close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

3231.Процессуальные и криминалистические проблемы доказывания. Вып. 3

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова
(ЯрГУ)
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ
И КРИМИНАЛИСТИЧЕСКИЕ
ПРОБЛЕМЫ ДОКАЗЫВАНИЯ
Сборник научных трудов
Выпуск 3
Ответственный редактор
канд. юрид. наук, доц. А. Ф. Соколов
Ярославль
ЯрГУ
2013
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347.98
ББК Х623я43+Х629.2я43
П 78
Рекомендовано
Редакционно-издательским советом университета
в качестве научного издания. План 2013 года
П 78
Процессуальные и криминалистические проблемы
доказывания: сб. науч. статей / отв. ред. А. Ф. Соколов;
Яросл. гос. ун-т им. П. Г. Демидова. Ярославль: ЯрГУ, 2013.
– Вып. 3. – 100 с.
Исследуются теоретические вопросы доказывания по уголовным делам, прикладные проблемы использования отдельных тактических приемов, криминалистических средств и методов в доказывании. Изучаются уголовно-процессуальные,
криминалистические, судебно-медицинские и иные аспекты
доказательственной деятельности при расследовании преступлений. Вносятся предложения по совершенствованию законодательных предписаний, толкованию и применению норм
уголовно-процессуального законодательства.
Предназначен для научных работников, преподавателей,
аспирантов, соискателей, студентов, а также работников правоохранительной системы.
УДК 347.98
ББК Х623я43+Х629.2я43
Редакционная коллегия:
канд. юрид. наук, доц. А. Ф. Соколов (отв. редактор)
канд. юрид. наук, доц. Р. Н. Ласточкина (член редколлегии)
© ЯрГУ, 2013
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 343.14
Ю. Г. Зуев
Современные критерии
допустимости доказательств
в уголовном судопроизводстве
Российской Федерации
В уголовном процессе допустимость всегда воспринималась
как свойство, характеризующее форму (процедуру) собирания доказательств и подтверждающее, что доказательство получено с соблюдением требований действующего уголовно-процессуального
закона [1]. Такое понимание допустимости доказательств по уголовному делу обусловлено толкованием понятия недопустимых
доказательств, которое раскрыто в ч. 1 ст. 75 УПК РФ следующим
образом: «…доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми». Признание
доказательств недопустимыми и исключение их из «доказательственной базы» уголовного дела является юридической санкцией,
предназначенной для защиты прав человека в сфере уголовного
процесса от неправомерных действий органов уголовного преследования, а доказательств – от недостоверности.
Действующий уголовно-процессуальный закон не содержит
исчерпывающий перечень так называемых «порочных» доказательств, так как согласно ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся, кроме перечисленных в пунктах 1 и 2,
«иные доказательства, полученные с нарушением требований
настоящего Кодекса». В юридической литературе высказывалось
обоснованное мнение, что к недопустимым необходимо, согласно п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, относить доказательства, полученные
с нарушениями требований уголовно-процессуального закона,
которые повлекли или могли повлечь за собой нарушение гарантированных конституционных прав человека и гражданина.
Указанная позиция получила развитие в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некото© Зуев Ю. Г., 2013
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» (в ред. от 16.04.2013),
согласно которому доказательства должны признаваться полученными с нарушениями закона, если при их собирании и закреплении были «нарушены гарантированные Конституцией
РФ права человека и гражданина или установленный уголовнопроцессуальным законодательством порядок их собирания или
закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом»1. Данное положение согласуется с зарубежной правоприменительной
практикой. Например, в уголовном процессе США правило исключения доказательств применимо лишь в случае нарушения
конституционных прав граждан, допущенного органами уголовного преследования [2]. В ч. 3 ст. 7 УПК РФ установлено, что
«нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми
полученных таким путем доказательств».
Это законоположение и усиление охраны прав и свободы человека и гражданина способствовали тому, что в настоящее время
сложилась тенденция-позиция, согласно которой доказательство
признается недопустимым даже если формально требования УПК
соблюдены, но нарушены положения другого федерального закона или международного договора либо при получении доказательства не учтена правоприменительная практика Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ). Так, по конкретному делу
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, отменив приговор в части осуждения лица
за совершенное покушение на сбыт наркотических средств по ч. 3
ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, прекратила дело в этой части
обвинения за отсутствием состава преступления по факту повторного проведения аналогичного оперативно-розыскного мероприятия – «проверочной закупки» в отношении уже известного лица
ввиду нарушения уголовно-процессуального закона, выразившегося в обосновании приговора недопустимыми доказательствами.
 СПС «КонсультантПлюс»
1
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
По мнению Судебной коллегии, повторная проверочная закупка
являлась необоснованной, не соответствовала положениям Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности»
о задачах оперативно-розыскной деятельности. Таким образом,
документы и протоколы следственных действий, в которых были
зафиксированы результаты второго оперативно-розыскного мероприятия, были признаны недопустимыми доказательствами, так
как не соответствовали задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в данном федеральном законе [3].
В п. 10 проекта постановления Пленума Верховного Суда
Российской Федерации «Об исполнении судами общей юрисдикции постановлений Европейского Суда по правам человека»
(март 2013 г.) предлагается следующее разъяснение: «Доказательства по делу признавать недопустимыми, если они получены в нарушение не только положений процессуального законодательства Российской Федерации, общепризнанных принципов
и норм международного права, но и международных договоров
Российской Федерации, в том числе Конвенции и/или Протоколов
к ней в толковании Европейского Суда. Так, если доказательства
преступной деятельности лица были получены вследствие провокационных действий сотрудников правоохранительных органов
и отсутствует обоснованная информация о том, что преступная
деятельность данного лица могла осуществляться и без содействия указанных сотрудников, соответствующие доказательства
подлежат признанию судом недопустимыми». Как видим, акцентируется внимание на том, что недопустимыми являются доказательства, которые были получены в результате провокационных
действий сотрудников правоохранительных органов. Применительно к делам о взяточничестве под провокацией Верховный
Суд предполагает понимать противоправные действия сотрудников правоохранительных органов, в результате которых у лица
сформировался умысел на получение взятки2.
Подобная позиция расширяет содержание понятия недопустимости доказательства и неоднозначно воспринимается
2
 П. 35 Проекта постановления Пленума Верховного Суда РФ
«О судебной практике по делам о взяточничестве, коммерческом
подкупе и иных коррупционных преступлениях» ( февраль 2013 г).
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
юристами. По нашему мнению, такие изменения продиктованы
объективными реалиями правовой действительности и соответствуют положениям действующего уголовно-процессуального
законодательства. Согласно ч. 1 ст. 1 УПК РФ: «порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации
устанавливается настоящим Кодексом, основанным на Конституции Российской Федерации». Как следует из ч.1 ст. 15 Конституции РФ, она является законом прямого действия3. Поэтому
если при получении доказательства в рамках уголовного дела
были допущены нарушения положений Конституции РФ, то такое доказательство является недопустимым .
Общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры, ратифицированные Российской
Федерации, являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство, согласно ч. 3 ст.1 УПК РФ.
В целом ряде статей УПК РФ содержит нормы бланкетного
характера, адресующие правоприменителя к иным федеральным
законам (например, п. 31, 36.1 ст. 5, п. 1 ч. 1 ст. 40, ч. 1 ст. 95
и т. д.). Реализовать данные нормы можно только совокупно с соответствующими законами. Даже без бланкетной нормы некоторые положения УПК РФ не могут быть применены без обращения
к иному федеральному закону (так, оценка наличия специальных
знаний у эксперта требует обращения к федеральному закону
№ 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности
в Российской Федерации» [4].
Это позволяет сделать вывод о том, что если при собирании
доказательств в рамках уголовного дела были нарушены требования Конституции Российской Федерации либо общепризнанные принципы и нормы международного права, международные
договоры или иной федеральный закон, то такие доказательства признаются недопустимыми, так как получены с наруше Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 г. № 8
«О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской
Федерации при осуществлении правосудия (в ред. от 16.04.2013) // СПС
«КонсультантПлюс».
6
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нием требований уголовно-процессуального закона, действующего на момент собирания (закрепления) доказательств.
С этих позиций необходимо разрешать спорные моменты,
возникающие на практике. Например, вопрос о правилах допустимости извлечения из мобильного телефона, принадлежащего
подозреваемому или обвиняемому, текстов SMS-сообщений, содержащих сведения, которые могут быть использованы в качестве
доказательств. При расследовании уголовного дела в автомашине
были обнаружены сотовые телефоны, принадлежащие участникам
нападения на автомашину такси и убийства водителя. При осмотре мобильных телефонов следователем были обнаружены и отражены в протоколе осмотра SMS-сообщения, содержанием которых подтверждалось, что нападавшие в присутствии потерпевшего, находясь в салоне автомашины, посредством указанных
сообщений договаривались о деталях последующего совершения
преступления. Данный протокол осмотра вещественных доказательств был учтен судом, наряду с другими доказательствами,
при постановлении обвинительного приговора4.
А если лицо возражает против осмотра его телефонного аппарата или намеренно удалило из него SMS- сообщения, которые
в ходе следствия могут быть восстановлены с помощью технических средств? Отвечает ли требованиям допустимости такое
доказательство и не нарушаются ли в этом случае конституционные права на тайну переписки? Конкретного ответа на этот
вопрос уголовно-процессуальный закон не содержит, мнения же
юристов разделились. Одни полагают, что для снятия информации с мобильного телефонного аппарата необходимо разрешение
суда; другие считают, что такое разрешение является излишним
и не основанным на законе.
Действительно, уголовно-процессуальным законодательством предусмотрен судебный порядок получения разрешения
на производство следственных действий, связанных с контролем и записью телефонных и иных переговоров подозреваемого, обвиняемого и других лиц (ст. 186 УПК РФ). Разрешение
суда в соответствии со ст. 185 УПК РФ необходимо на осмотр
 Уголовное дело №2-6/2009 // Архив Ярославского областного суда.
7
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
почтово-телеграфных отправлений. Процедура получения таких
разрешений суда на производство указанных действий регламентирована в ст.165 УПК РФ. Изложенные требования уголовнопроцессуального закона выполняют охранительную функцию
и направлены на предотвращение необоснованных вторжений
в личную жизнь граждан. Несоблюдение указанных положений
закона влечет за собой признание доказательств недопустимыми.
Однако аналогичной нормы об изъятии текстов SMSсообщений из мобильных телефонов нет. Свидетельствует ли
это об «упрощенной процедуре» получения соответствующей
информации в качестве доказательства по уголовному делу? Мы
полаем, что нет.
Нам представляется, что в рассматриваемой ситуации для
снятия информации с мобильного телефона в ходе производства следственных действий необходимо разрешение суда. Это
продиктовано не только желанием оградить граждан от несанкционированных посягательств на неприкосновенность частной
жизни, личную и семейную тайну, но и требованиями о допустимости доказательств. Согласно ч. 2 ст. 23 Конституции Российской Федерации «каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.
Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения». Согласно ч. 1 ст. 13 УПК РФ «ограничение
прав гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается
только на основании судебного решения».
Мы полагаем, что SMS-сообщения относятся к «иным сообщениям», поэтому доступ к ним, изъятие их текстов из памяти
мобильного телефонного аппарата (персонального компьютера)
посредством технических средств с целью дальнейшего использования в качестве доказательств возможно только на основании
судебного решения, полученного в порядке ст. 165 УПК РФ.
Подводя итог, можно сказать, что недопустимыми следует
признавать доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, Конституции Российской Федерации, положений другого федерального закона, общепризнанных принципов
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и норм международного права, международных договоров, в том
числе Конвенции о защите прав человека и основных свобод
и протоколов к ней в толковании Европейского Суда по правам
человека (ЕСПЧ).
Литература
1. Зуев Ю. Г. Признание доказательств недопустимыми
на основе действующих норм права // Юридические записки
Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова. Вып. 9, Ярославль, 2005. С. 126–135.
2. Шестакова С. Допустимость доказательств в уголовном
процессе России и США // Уголовное право. 2004. № 3. С. 100.
3. Определение №89-Д12-4 // Бюллетень Верховного Суда
Российской Федерации. 2013. № 3. С. 45.
4. Собрание законодательства РФ. 2001. № 23, ст. 2291.
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК
Д. А. Калмыков
К вопросу
о процессуальной самостоятельности следователя
во взаимоотношениях с прокурором
в стадии возбуждения уголовного дела
Как известно, тема процессуальной самостоятельности следователя далеко не нова. В новейшей истории России наиболее
ярко и системно данная проблематика была актуализирована,
пожалуй, в Постановлении Верховного Совета РСФСР «Концепции судебной реформы в РСФСР» от 24.10.1991 года № 1801–1,
которое в 6-м абзаце на странице 9 и 2-м абзаце на странице 24
содержало следующие утверждения (цитата): «Не обеспечена
и процессуальная самостоятельность следователя, не говоря уже о других лицах, выполняющих процессуальные функции.
Известно, что самостоятельность следователя и его личная
ответственность за проведение следствия должны отличать
следователя от чиновника администрации – они являются необходимыми условиями успешности и законности расследования
дела. Провозглашенная законом процессуальная самостоятельность следователя является декларацией, лишенной реальных
гарантий. Закон одновременно предусматривает право прокурора давать следователю указания по любым вопросам расследования. Эти указания являются обязательными … соединение
в лице прокурора функций расследования преступлений и надзора
за ним противоречит требованиям системного подхода, вызывает опасные перекосы в досудебных стадиях уголовного судопроизводства. Нельзя, однако, не признать, что быстрая коренная
ломка сложившихся отношений и привычных связей является не
самым лучшим выходом из положения. Поэтому концептуально
важно, с одной стороны, признать уголовное преследование доминирующей функцией прокуратуры, а с другой – частично пере© Калмыков Д. А., 2013
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
распределить груз ее надзорных полномочий в пользу судебного
контроля и самостоятельности следователя ...»1*.
Таким образом, логичным представляется довод следующего
содержания: реформирование предварительного следствия являлось и является в настоящее время одной из основных составляющих Концепции судебной реформы в Российской Федерации,
которая, как известно, далека от завершения. При этом некоторые исследователи данного вопроса справедливо отмечают, что
вся стадия предварительного следствия зиждется на обеспечении
процессуальной самостоятельности и независимости следователя [1], что, в свою очередь, является необходимым условием выполнения возложенных на него обязанностей [2].
С терминологической точки зрения существует ряд относительно самостоятельных подходов к определению данного понятия, принципиально, впрочем, не отличающихся друг от друга.
Так, например, М. С. Строгович говорил, что независимо от ведомства, в котором они состоят, следователи – это наделенные
широкими полномочиями деятели российской юстиции, выполняющие важную государственную функцию уголовного преследования, изобличения лиц, совершивших преступления, защиты
граждан от неосновательного привлечения к ответственности
и разрешения дела по существу» [3].
Г. М. Ясинский полагает, что «Процессуальная самостоятельность следователя заключается в праве решать по своему внутреннему убеждению, основанному на материалах дела
и в соответствии с законом, важнейшие вопросы следствия.
Процессуальная самостоятельность в то же время обязывает
следователя проявлять всемерную инициативу в деле обеспечения правильного направления следствия, своевременного производства необходимых следственных действий» [4].
Ю. В. Деришев утверждает, что «процессуальная самостоятельность следователя представляет собой внутреннее свойство конкретного субъекта, характеризующее возможность
принятия им признаваемых обществом и государством решений
вне связи с другими лицами» [5].
* Здесь и далее курсив наш. — Д. А.
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Не продолжая далее приведенный выше ряд вариантов
дефиниций исследуемого понятия, можно в целом согласиться с мнением А. А. Клейн, согласно которому процессуальная
самостоятельность следователя – это «… важный элемент его
статуса, состоящий в праве самостоятельно принимать все
решения о направлении следствия и производстве следственных действий и полной ответственности за их законное и своевременное проведение» [6].
Ретроспективный
анализ
российского
уголовнопроцессуаль-ного законодательства показывает, что процессуальную самостоятельность следователя довольно существенно ограничил УПК РСФСР 1960 г. Так, в частности, согласно
ч. 1 ст. 127 УПК РСФСР все решения о направлении следствия
и производстве следственных действий следователь принимал самостоятельно, за исключением случаев, когда законом
предусматривалось получение санкции прокурора. При этом
следователь нес полную ответственность за законное и своевременное проведение таких действий. Прокурор, осуществляя
согласно ч. 1 ст. 211 УПК РСФСР надзор за исполнением законов, в пределах своей компетенции давал письменные указания о расследовании преступлений, об избрании, изменении
или отмене меры пресечения, квалификации преступления,
производстве отдельных следственных действий, отменял
незаконные и необоснованные постановления следователя,
санкционировал ряд следственных действий, продлевал процессуальные сроки, передавал дело от одного органа предварительного следствия другому, а также от одного следователя
к другому и осуществлял ряд других процессуальных полномочий, которые существенно ограничивали процессуальную
самостоятельность и следователя.
В период с 1960 г. по 2001 г. (период действия УПК РСФСР
1960 г.) многие ученые-процессуалисты высказывали мнение
о давно назревшей необходимости расширения полномочий
следователя [7].
Долгожданное существенное расширение процессуальной
самостоятельности следователя произошло в 2007 г. в связи
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
с созданием в системе Прокуратуры РФ Следственного комитета
при Прокуратуре РФ, получившего полный объем полномочий
по расследованию уголовных «прокурорской» подследственности, и позднее, в 2011 г., когда Следственный комитет обрел полную независимость от Прокуратуры и стал подчиняться лично
Президенту РФ.
Сопутствующие указанным преобразованиям изменения
уголовно-процессуального законодательства РФ (речь идет
о Федеральном Законе «О внесении изменений в Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации» от 5 июня
2007 г. № 87-ФЗ) сначала резко сократили объем полномочий прокурора по контролю за принятием следователем решения в стадии возбуждения уголовного дела (так, например, из уголовно-процессуального закона была исключена
процедура получения согласия прокурора на возбуждение
уголовного дела при наличии повода и основания, предусмотренных cт. 140 УПК РФ, а также прокурор был лишен права
на прямую отмену собственным постановлением незаконных,
по его мнению, решений и постановлений следователя), а затем Федеральным Законом от 28.12.2010 г. № 404-ФЗ частично вернули ряд изъятых у прокурора полномочий (в частности, некоторой компенсацией утраченного прокурором права
на возбуждение уголовных дел выступает, например, предоставленное в настоящий момент право прокурора, предусмотренное положением п. 4 ч. ст. 140 УПК РФ, по вынесению
прокурором постановления о направлении соответствующих
материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании, а также право
на прямую отмену незаконного, по мнению прокурора, отказа следователя в возбуждении уголовного дела, с вынесением
мотивированного постановления с изложением конкретных
обстоятельств, подлежащих дополнительной проверке).
Последнее из упомянутых выше правомочий прокурора
в стадии возбуждения уголовного дела, на наш взгляд, требует
более пристального внимания, поскольку вызывает неоднозначные трактовки в правоприменительной практике.
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Дело в том, что действующая редакция п. 3 ч. 2
ст. 37 УПК РФ, предоставляющая проку­рору право требовать
от следственных органов устранения нарушений федерального
законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия, весьма вольно применяется на практике.
При этом, по мнению Н. В. Булановой, закон не закрепил ни на­
звание нового акта прокурорского реагирования, ни его содержание. Но в практике проку­рорского надзора сформировался
новый, до 2007 г. неизвестный, акт прокурорского реагирова­ния
– требование об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия. И в настоящее время прокуроры весьма ак­тивно
используют его в своей надзорной деятельности, ежегодно направляя более 250 тыс. та­ких требований органам предварительного расследования, из которых более 95 % признаются
обоснованными и удовлетворяются [8].
Однако практика его применения выявила ряд спорных вопросов. Так, по мнению А. Со­колова, требование может применяться только по возбужденному уголовному делу, а не по ма­
териалу проверки сообщения о преступлении. Автор предлагает
направлять в следственные ор­ганы письма с анализом нарушений,
допущенных в стадии возбуждения уголовного дела, в том числе
по фактам нарушения учетно-регистрационной дисциплины [9].
Действительно, в данном случае налицо сбой в законодательной технике, следствием ко­торого является оставление законодателем без надлежащего внимания стадия возбуждения уго­
ловного дела. Даная проблема легко может быть решена путем
внесения изменений в п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ редакции, предлагаемой Н. В. Булановой: «…требовать от органов дознания
и следственных органов устранения нарушений федерального
законодательства, допущенных в ходе досудебного производства по уголовному делу». Такая формулировка закрепит право
про­курора вносить требования об устранении нарушений закона
и в стадии возбуждения уголов­ного дела» [10].
И все же нередки случаи, когда следственные органы, получив от прокурора постанов­ление об отмене незаконного, по его
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мнению, постановления следователя об отказе в возбуждении
уголовного дела, вынесенного в соответствии с положением
п. 3 ч. 6 ст. 148 УПК РФ, некритично воспринимают такое постановление как непосредственное руководство к действию и начинают осуществлять дополнительную проверку.
Подобная практика, на наш взгляд, весьма и весьма спорна,
причем не только потому, что таким образом, учитывая отсутствие в УПК РФ какой-либо явной регламентации количе­ства
допускаемых уголовно-процессуальным законом повторений
первичной проверки сооб­щения о преступлении, грубо нарушаются права лиц, в отношение которых такие дополнитель­
ные проверки осуществляются, но также и по следующей совершенно очевидной причине: как известно, в силу положений действующей редакции ст. 37 УПК РФ на данной стадии
уголов­ного судопроизводства уголовно-процессуальный закон
не наделяет прокурора правом давать следователю либо руководителю следственного органа указания, обязательные для
исполне­ния. Соответственно, как минимум, по данной – второй в порядке изложения – причине юриди­ческая конструкция
ч. 6 ст. 148 УПК РФ в виде выносимого прокурором «мотивированного по­становления с изложением конкретных обстоятельств, подлежащих дополнительной про­верке», – нетождественна существовавшему в УПК РФ до его редакции
от 05.06.2007 г., № 87-ФЗ полномочию прокурора, предусматривавшему согласно ч. 3 ст. 37 УПК в указанной ре­дакции
обязательность письменных указаний прокурора следователю,
данные в порядке, ус­тановленном настоящим Кодексом.
Другими словами, дополнительная проверка, которая согласно ч. 6 ст. 148 УПК должна быть проведена следователем после
отмены прокурором его постановления об отказе в возбуж­дении
уголовного дела не обязана буквально следовать тем обстоятельствам, которые излага­ются прокурором в таком постановлении.
Таким образом, исходя из соображений процессуальной самостоятельности следователя, безусловно существующей и в стадии возбуждении уголовного дела, если следователь прихо­дит
к выводу об отсутствии оснований для возбуждения уголовного
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дела и твердо убежден в законности и справедливости вынесенного им процессуального решения, следова­тель вправе все последующие (нередко – многочисленные с учетом противоположного мнения прокурора по конкретному материалу проверки)
дополнительные проверки сообщения о пре­ступлении, порождаемые отменами прокурором вынесенного следователем процессуального решения, проводить по собственном усмотрению,
сугубо формально повторяя при необходимо­сти в своем новом
постановлении ранее изложенные им доводы и обстоятельства
с подтвер­ждением своего вывода об отсутствии оснований для
возбуждения уголовного дела.
Учитывая сложившуюся специфику отношений прокуратуры и следственных органов, в том числе Следственного комитета РФ, данная ситуация на практике сводится к непрерывной череде последовательно выносимых следователем постановлений
об отказе в возбуждении уго­ловного дела и постановлений прокурора об отмене таких постановлений. Эта ситуация выяс­нения
межведомственных отношений не при­влекала бы к себе особого
внимания, если бы не упоминавшееся выше неизбежное нарушение в ходе таких «бесконечных» дополнительных проверок сообщения о преступлении прав лица, в отношение которого эти
проверки осуществ­ляются.
В настоящий момент известно, что фактически с точки зрения УПК длительность по­добных так называемых «доследственных» проверок ограничивается только сроками давности уголовного преследования, предусмотренными ч. 1 ст. 78 УК РФ.
Юридически же на данный счет давно существует не утратившая своей актуальности и в настоящее время правовая пози­ция
Конституционного Суда РФ, изложенная в абзаце 6 п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 16.05.2007 г. № 374–О–О:
«… часть шестая статьи 148 УПК Российской Федера­ции
должна применяться с учетом право­вой позиции Конституционного Суда Россий­ской Федерации, выраженной в Определении от 27 декабря 2002 года № 300–О по делу о про­верке
конституционности отдельных положений статей 116, 211,
218, 219 и 220 УПК РСФСР. Согласно этой правовой позиции,
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
недопустимо сохра­нение для лиц, в отношении которых пре­
кращается уголовное преследование, постоянной уг­розы его
возобновления, а значит, и ограниче­ния их прав и свобод, что
предполагает недопусти­мость многократного возобновле­ния
по одному и тому же основанию (в частности, по причине неполноты проведенного расследо­вания) прекращенного уголовного дела. Таким образом, имеет место сходство фактиче­ских
ситуаций, связанных с отменой постановлений о прекращении
уго­ловного дела и об отказе в его возбуждении, и права участвующих в них лиц, привлекаемых к уго­ловной ответ­ственности,
требуют равной защиты».
Аналогичная
правовая
позиция
Конституционного
Суда РФ изложена в абзаце 6 п. 2 бо­лее «свежего» Опре­деле­ния
от 17.12.2009 г. № 1634–О–О: «Часть шестая статьи 148 УПК
Российской Федерации во взаимосвязи с положениями частей
четвертой и пятой этой статьи и части четвертой ста­тьи 146
данного Кодекса не предполагает произвольную и многократ­
ную отмену по одному и тому же ос­нованию постановления
об отказе в возбуждении уголов­ного дела с направлением ма­
териалов для дополнительной проверки, предусматри­вает
соблюдение установленных за­коном сроков для со­вершения
процессуальных действий …».
Юридической практикой при рассмотрении уголовных дел
выработан общепринятый кри­терий многократности, сформулированный как «два и более раз». При этом традиционным основанием выносимых прокурорами постановлений об отмене постановлений следователей об отказе в возбуждении уголовных
дел выступают: незаконность, необоснованность и неполнота
проведенных следователями проверок сообщений о преступлениях. И если один-два случая та­ких «прокурорских» отмен
еще как-то можно мотивировать приведенными выше аргументами, то каждое третье постановление прокурора, отменяющее
очередное постановление следователя об отказе в возбуждении
уголовного дела с учетом процитированных выше решений
Кон­ституционного Суда РФ, является уже незаконным, причиняющим значительный ущерб кон­сти­туционным пра­вам и сво17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
бодам лиц, подвергающихся в форме многократно повторяющихся «доследственных» проверок сообщений о преступлениях,
затрудняю­щих доступ таких лиц к пра­восудию.
К сожалению, судебная практика обжалования подобных ситуаций в порядке, предусмот­ренном ст. 123 и 125 УПК РФ, практически полностью игнорирует приведенные выше, лежащие
на поверхности умозаключения, то и дело признавая законными
многократные постановления прокуроров по отмене постановлений следователей об отказах в возбуждении уголовных дел. Та­
ким образом, существующий механизм судебного контроля в настоящее время не решает сфор­мулированной проблемы не только в контексте собственно процессуальной самостоятельно­сти
и независимости следователя в стадии возбуждения уголовного
дела, но и в контексте неизбежных следствий ущемления этой
независимости следователя – для лиц, в отно­шение которых осуществляются такие многократные повторные «доследственные»
проверки со­общений о преступлениях.
В завершение настоящей работы следует отметить, что, пожалуй, единственным оконча­тельным вариантом разрешения
проанализированной проблемы могло бы послужить принципи­
альное решение законодателя о нормативном ограничении количества допускаемых уголовно-процессуальным законом повторных или дополнительных проверок сообщения о преступлении (с учетом правовой позиции Конституционного Суда
РФ) тремя проверками.
Вполне предсказуемый в таком случае контрдовод сторонников всестороннего, тщатель­ного и т. д. проведения бесконечных «доследственных» проверок может быть легко опровергнут
ссылкой на текущую редакцию ч. 1 ст. 144 УПК РФ, наконец-то
предоставившей следователю широчайший арсенал следственных действий, допустимых теперь к применению на стадии
возбу­ждения уголовного дела при рассмотрении сообщений
о преступлении.
Сложившаяся ситуация позволяет в настоящее время следователю совершенно спокойно проводить по любому подследственному ему сообщению о преступлении достаточный
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
объем следственных действий, необходимый для принятия
действительно законного, обоснованного и мотивированного процессуального решения. И если таким решением будет
решение об отказе в возбуждении уголовного дела, вынесенное на основе комплекса проведенных следственных и опе­
ративно-розыскных действий, экспертных исследований, необходимость более чем трехкрат­ной дополнительной проверки
(по инициативе прокурора) доводов следователя об отсут­ствии
оснований для возбуждения уголовного дела будет выглядеть
крайне сомнительной.
Полностью же исключить из УПК РФ институт дополнительных проверок сообщений о преступлениях на текущий момент
вряд ли представляется возможным, прежде всего по при­чине недопустимо низкого уровня качества предварительного следствия,
вызванного общеизвест­ными объективными факторами.
Литература
1. Гаврилов Б. Я. О процессуальной самостоятельности следователя: история, реальное состояние, перспективы развития
// Право и политика. 2001. № 2.
2. Семенцов В. А. Следственные действия в досудебном производстве (общие положения теории и практики). Екатеринбург:
Уральская государственная юридическая академия, 2006. С. 212.
3. Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса.
Т. 1. М.: Наука, 1968.
4. Ясинский Г. М. О процессуальной самостоятельности следователя // Советское государство и право. 1964. № 9. С. 64.
5. Деришев Ю. В. Проблемы организации досудебного производства по УПК РФ. Омск, 2003. С. 91.
6. Клейн А. А. Правовые и организационные аспекты процессуальной самостоятельности и независимости следователя
органов внутренних дел: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1992. С. 14.
7. Кудинов Л. Д. Независимость как основа уголовнопроцессуального положения следователя в правовом государстве
// Формирование правового государства и вопросы предварительного следствия. Волгоград, 1992. С. 86–87; Будников В. Л.,
Волколупов Е. В. Проблема процессуальной самостоятельности
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
следователя как субъекта доказывания по уголовному делу // Современные проблемы уголовно-процессуального доказывания:
Сборник статей. Волгоград, 2000. С. 138–146; Гаврилов Б. Я.
О процессуальной самостоятельности следователя: история, реальное состояние, перспективы развития // Право и политика.
2001. № 2, Смирнов А. В. О процессуальной независимости следователя, защитника и обеспечении законных интересов личности в уголовном процессе // Предварительное следствие в условиях правовой реформы: сб. науч. тр. / под ред. В. С. Шадрина.
Волгоград: ВСШ МВД СССР, 1991. С. 31–37 и др.
8. Буланова Н. В. Обеспечение прав человека в уголовном
судопроизводстве средствами прокурорского надзора // Законы
России: опыт, анализ, практика. 2011. № 11. С. 5.
9. Там же. С. 6.
10. Там же.
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 343.14
А. Г. Кулев, И. Н. Бухалов
Следователь-криминалист
как субъект доказывания
Федеральным законом от 02.12.2008 г. № 226-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской
Федерации» [1] ст. 5 УПК была дополнена п. 401, в котором законодатель закрепил нового участника уголовного судопроизводства
– следователя-криминалиста. Возникновение данной процессуальной фигуры вызвало неоднозначные отзывы со стороны ученых
и практиков. Высказывались кардинально полярные суждения:
от признания следователя-криминалиста полноценным субъектом
уголовно-процессуальных отношений [2] до полного отрицания
резонности его появления в УПК [3]. С момента принятия закона
прошло достаточно времени, чтобы сделать вывод о практической
состоятельности рассматриваемого субъекта доказывания. Однако
вначале обратимся к предпосылкам, которые привели к формированию данного участника уголовного процесса.
С 1954 г. в органах прокуратуры появляется служба прокуроров-криминалистов, процессуальный статус которых в законе
урегулирован не был. Статья 211 УПК РСФСР 1960 г., посвященная полномочиям прокурора по осуществлению надзора за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия, распространялась только на «обычного» прокурора. Тем
не менее ведомственными нормативными актами на прокуроровкриминалистов возлагался ряд обязанностей: оказание методической помощи следователям в расследовании сложных преступлений, применении технико-криминалистических средств
при производстве следственных действий. Им также поручалось
обобщение и распространение положительного опыта следователей, консультирование их по отдельным уголовным делам, организация профессиональной учебы следователей прокуратуры.
© Кулев А.Г., 2013
© Бухалов И.Н., 2013
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Кроме того, прокуроры-криминалисты руководили работой следственных групп, которые создавались для расследования сложных
уголовных дел. Таким образом, в круг обязанностей прокуроровкриминалистов, помимо иных, входили сугубо процессуальные (иногда на них возлагалось расследование так называемых
«громких» дел). Как отмечается специалистами, «в те времена
в суде никогда не возникали вопросы о том, имел ли прокуроркриминалист право расследовать эти преступления вообще и производить отдельные следственные действия в частности» [4].
Принятый в 2001 г. УПК РФ произвел градацию всех участников уголовного судопроизводства на 4 группы: 1) суд; 2) участники со стороны обвинения; 3) участники со стороны защиты;
4) иные участники. Перечень участников со стороны обвинения
получил закрытый характер, и прокурор-криминалист оказался
за его рамками [5].
Следовательно, положения ст. 37 УПК, закрепляющие процессуальный статус прокурора, нельзя было экстраполировать
на прокурора-криминалиста и, как справедливо отмечается, «деятельность последнего оказалась вне процессуального поля» [6].
Ситуация не изменилась и после принятия в 2007 году Федерального закона №-87-ФЗ «О внесении изменений в Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный
закон "О прокуратуре Российской Федерации"» [7]. Целью данного закона было разделение функции прокурора по надзору за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия
и процессуального руководства уголовным преследованием, осуществляемого данными органами. Для этого была создана новая
правоохранительная структура – Следственный комитет при прокуратуре РФ. Произошла передача функции процессуального руководства к руководителям следственных органов, что обусловило переход прокуроров-криминалистов из штата органов прокуратуры в следственные подразделения. В Следственном комитете
при прокуратуре РФ прокуроры-криминалисты выполняли те же
задачи, что и ранее. Данный вывод основан на сравнительном
анализе приказа Председателя Следственного комитета при прокуратуре РФ от 7 сентября 2007 г. № 6 «О мерах по организации
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
предварительного следствия» и приказа Генеральной прокуратуры РФ от 27 января 1997 г. № 4 «Об улучшении организации работы прокуроров-криминалистов»1. В связи с этим стоит согласиться с мнением о том, что образование должности «прокуроркриминалист» в рамках следственного органа выглядело не
вполне логичным. Несмотря на то что работники Следственного
комитета в то время являлись прокурорскими работниками, лишь
в наименовании должности прокуроров-криминалистов сохранился термин «прокурор» [8].
Как уже отмечалось ранее, в 2008 г. законодатель закрепил
в УПК нового процессуального субъекта – следователя-криминалиста. В соответствии с п. 401 ст. 5 следователь-криминалист
– это должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также участвовать
по поручению руководителя следственного органа в производстве
отдельных следственных и иных процессуальных действий или
производить отдельные следственные и иные процессуальные
действия без принятия уголовного дела к своему производству.
По сути, следователь-криминалист по кругу своих процессуальных полномочий совпадает с предшествующим ему прокуроромкриминалистом, но если полномочия последнего в УПК никак
не регламентировались, то статус первого получил легальное
закрепление. Странным в этой связи выглядят заявление отдельных авторов о том, что «следователь-криминалист, упомянутый
в п. 401 ст. 5 УПК РФ, не является должностным лицом, уполномоченным осуществлять предварительное следствие по делу» [9].
Прежде чем непосредственно обратиться к анализу п. 401
ст. 5, необходимо остановиться на некоторых проблемах, касающихся следователя-криминалиста как субъекта доказывания.
Во-первых, ст. 5 УПК называется «Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе». Конструируя данную статью, законодатель, видимо, стремился произвести экономию нормативного материала, за счет аутентичного толкования наиболее часто используемых в УПК терминов. Однако нигде, кроме п. 401
ст. 5, термин «следователь-криминалист» в Кодексе не использу СПС «Консультант плюс».
1
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ется. Поэтому наименование ст. 5 УПК носит противоречивый
характер [10]. Но главное заключается в том, что следователькриминалист, исходя из вышеуказанной дефиниции, бесспорно,
является участником уголовного судопроизводства со стороны
обвинения, однако ему не нашлось отдельной статьи в рамках
гл. 6 УПК среди других субъектов, осуществляющих уголовное
преследование. Сказанное свидетельствует о несовершенстве
законодательной техники при регламентации процессуального
статуса следователя-криминалиста. Это позволило В. П. Божьеву
высказать резкие замечания в адрес законодателя, который ввел
в УПК нового субъекта доказывания «упрощенным», «примитивным» способом, как бы «с черного входа» [11].
Во-вторых, возникает вопрос о соотношении понятий «следователь» и «следователь-криминалист». С точки зрения УПК
это разные понятия хотя бы потому, что закреплены в разных
пунктах ст. 5. Следователь-криминалист обладает уникальными
правами, которых нет у обычного следователя: он вправе осуществлять производство следственных и иных процессуальных
действий без принятия уголовного дела к своему производству.
Поэтому положения ст. 38 и иные нормы УПК, регламентирующие процессуальный статус следователя, не распространяются
в полной мере на следователя-криминалиста. В связи с этим мы
не можем поддержать вывод о том, что полномочия следователякриминалиста по производству предварительного следствия и отдельных следственных действий, а также участие в их производстве не выходят за пределы тех обычных прав и обязанностей, которыми обладает следователь в соответствии со ст. 38 УПК [12].
Однако 28 декабря 2010 г. был принят Федеральный закон № 403-ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации» [13], в п. 4 ст. 4 которого закреплено: «следователь – следователь, старший следователь, следователь по особо важным
делам, старший следователь по особо важным делам, следователькриминалист, старший следователь-криминалист». Таким образом, возникло противоречие между нормой УПК, которая различает понятия «следователь» и «следователь-криминалист, и нормой указанного закона, отождествляющей рассматриваемые
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
понятия. Как разрешить указанную коллизию между равными
по юридической силе нормативно-правовыми актами? Согласно
ч. 2 ст. 7 УПК «суд, установив в ходе производства по уголовному
делу несоответствие федерального закона или иного нормативного акта настоящему Кодексу, принимает решение в соответствии
с настоящим Кодексом». Как видим, в нашей ситуации УПК отдает себе приоритет перед иными законами. Но Федеральный закон № 403-ФЗ был принят позднее УПК. Данная проблема стала
предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ.
В постановлении Конституционного Суда РФ от 29 июня
2004 г. № 13-П [14] суд пришел к следующему умозаключению:
в отношении федеральных законов как актов одинаковой юридической силы применяется правило, в соответствии с которым даже
если в последующем законе отсутствует специальное предписание об отмене ранее принятых законоположений, в случае коллизии между ними действует последующий закон; вместе с тем независимо от времени принятия приоритетными признаются нормы
того закона, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. Следовательно, кодифицируя
нормы, регулирующие производство по уголовным делам, законодатель вправе установить приоритет УПК перед иными федеральными законами в регулировании уголовно-процессуальных
отношений. Думается, что вопросы, связанные с правовым статусом субъектов уголовно-процессуальных отношений, установлением их компетенции по производству следственных и иных
процессуальных действий, безусловно, имеют отношение к производству по уголовному делу. Поэтому в данной части УПК
является специальным нормативным актом по отношению к ФЗ
«О Следственном комитете РФ» и, значит, имеет приоритет.
Итак, мы пришли к выводу, что следователь и следователькриминалист – самостоятельные участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения. На фоне этого заслуживающим
поддержки является предложение о дополнении гл. 6 УПК ст. 381,
которая закрепляла бы процессуальный статут следователякриминалиста. На сегодняшний день положение, когда его статус
закреплен в ст. 5, «имеющей подсобное справочно-техническое
предназначение» [15], вызывает обоснованную критику.
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Рассмотрим процессуальные полномочия следователякриминалиста, закрепленные в УПК2. Первым полномочием
в п. 401 ст. 5 названо осуществление предварительного следствия
по уголовному делу. Выполняя функцию расследования уголовного дела, следователь-криминалист наделяется всеми правами
и обязанностями, присущими следователю3. Для возникновения
процессуальной правосубъектности следователь-криминалист
должен принять уголовное дело к своему производству, о чем вынести соответствующее постановление. Исключением являются
случаи, когда следователь-криминалист привлекается к расследованию уголовного дела в рамках следственной группы. Тогда
в соответствии с ч. 3 ст. 163 УПК уголовное дело к своему производству принимает руководитель следственного органа. Решение о том, что производство по тому или иному уголовному делу
должно осуществляться следователем-криминалистом, принимает руководитель следственного органа регионального уровня.
Следственная практика идет по такому пути, что передача уголовного дела следователю-криминалисту оформляется процессуальным документом в виде поручения или постановления. Данный документ приобщается к уголовному делу, поскольку его отсутствие
повлечет признание полученных следователем-криминалистом доказательств недопустимыми, а принятых им процессуальных решений
– незаконными, так как расследование произведено ненадлежащим
субъектом. Передавая уголовное дело следователю-криминалисту,
руководитель следственного органа учитывает конкретные фактические обстоятельства: сложность уголовного дела, необходимость
проведения трудоемких следственных действий, общественная резонансность и др. В СУ СК России по Ярославской области, например,
2
 Следует отметить, что помимо УПК, деятельность следователякриминалиста регламентируется ведомственными нормативными
актами. Одним из таких является приказ Следственного комитета
РФ от 11.08.2011 № 124 «Об организации работы следователейкриминалистов в Следственном Комитете Российской Федерации».
В данном приказе, помимо сугубо процессуальных, на следователякриминалиста возлагается ряд организационных и методических задач.
3
 Имеется лишь только одно исключение: следователь-криминалист, по нашему мнению, не может осуществлять предварительное
расследование в форме дознания.
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
на следователей-криминалистов возлагаются задачи по расследованию преступлений «прошлых лет», то есть производство по уголовным делам, которые ранее были приостановлены.
Так, в 2004 г. вдоль трассы «Москва-Холмогоры» возле
предприятия ОАО «Русский лес» обнаружен труп молодой женщины с признаками насильственной смерти. Было возбуждено
уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного
ч. 1 ст. 105 УК РФ. В ходе предварительного следствия проверялась версия о том, что потерпевшая при жизни оказывала за деньги услуги сексуального характера и что преступление, возможно, совершено «водителями-дальнобойщиками». Расследование
не привело к положительному результату – уголовное дело было
приостановлено. После этого материалы уголовного дела были
изучены следователем-криминалистом, который поставил под
сомнение первоначальную версию следствия и обратил внимание на то, что на причастность к преступлению необоснованно
в полной мере не проверялись сотрудники ОАО «Русский лес»,
в частности гражданин Ф., обнаруживший труп и уволившийся
с предприятия через неделю после его обнаружения. Были проведены оперативно-розыскные мероприятия и в 2010 г. предварительное следствие по делу возобновлено. В ходе расследования
Ф. признал свою вину в совершенном преступлении4.
К другой категории уголовных дел, расследование которых
часто поручается следователям-криминалистам, относятся дела,
связанные с безвестным исчезновением граждан. Так, следственным отделом по Кировскому району г. Ярославля СУ СК России
по Ярославской области в 2011 г. было возбуждено уголовное
дело по факту исчезновения малолетнего Б. по признакам состава преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ.
С заявлением об исчезновении обратилась мать Б., гражданка
К. Уголовное дело было изучено следователем-криминалистом.
В результате производства ряда следственных действий было
установлено, что убийство Б. совершено сожителем К., который
после совершения убийства сокрыл труп в лесополосе5.
 Архив Ярославского районного суда. Уголовное дело № 04259219.
 Архив следственного отдела по Кировскому району г. Ярославля
СУ СК России по Ярославской области. Уголовное дело № 11640002.
27
4
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Следователям-криминалистам поручается также расследование сложных, многоэпизодных (серийных) преступлений. Например, в период с ноября 2011 по август 2012 г. на территории
одного из районов г. Ярославля неизвестным мужчиной были совершены насильственные действия сексуального характера в отношении нескольких малолетних девочек. Долгое время установить данного мужчину не удавалось. По инициативе отдела
криминалистики в отделе биологических исследований Управления организации экспертно-криминалистической деятельности
Главного управления криминалистики СК России были проведены исследование по Y-хромосоме биологического материала
преступника, молекулярно-генетические экспертизы, проверено
на причастность более 150 человек. В итоге полученные от гражданина С. образцы для сравнительного исследования совпали со
следами, оставленными на местах преступлений. Кроме того,
установлена причастность С. к совершению еще ряда аналогичных преступлений6.
Представляется, что возложение на следователей-криминалистов обязанности по осуществлению предварительного следствия вполне оправдано. Однако следует согласиться с мнением,
что нецелесообразно поручать следователю-криминалисту расследование уголовных дел на постоянной основе. Такие случаи
должны носить разовый, избирательный характер [16], поскольку главной процессуальной фигурой, осуществляющей предварительное следствие, должен оставаться следователь.
Следующим процессуальным полномочием следователякриминалиста является участие по поручению руководителя
следственного органа в производстве отдельных следственных
и иных процессуальных действий. В этом случае происходит криминалистическое обеспечение проведения следственных и иных
процессуальных действий. Протокол соответствующего процессуального действия должен содержать запись об участии в нем
следователя-криминалиста. Формальным основанием для участия
следователя-криминалиста в отмеченных действиях является поручение, которое должно в обязательном порядке приобщаться
6
 Архив
№ 11650060.
Ярославского
областного
28
суда.
Уголовное
дело
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
к материалам уголовного дела. Фактическим основанием является необходимость в консультировании следователя при производстве сложных следственных действий, в применении криминалистической техники. С одной стороны, следователь-криминалист
выполняет в данном случае функцию специалиста.Так, Некоузским межрайонным следственным отделом СУ СК России
по Ярославской области расследовано уголовное дело по факту
обнаружения в марте 2011 г. в сгоревшем доме трупа гражданина Н. Было установлено, что преступление совершено гражданином Р., который в ходе ссоры нанес потерпевшему не менее
одного удара молотком по голове, затем с целью скрыть следы
совершенного преступления, совершил поджог указанного дома.
С целью отыскания орудия преступления был проведен осмотр
места происшествия с участием следователя-криминалиста, который при осмотре использовал криминалистическую технику: металлоискатель и магнитный маяковый плуг. В результате осмотра
была обнаружена рабочая часть молотка7.
С другой стороны, следователь-криминалист осуществляет
функцию процессуального контроля за действиями следователя.
«Следователь-криминалист по своей сущности является руководителем с ограниченной компетенцией, неким комиссаром руководителя соответствующего следственного органа» [17].
Обратим внимание на то, что на практике в следственных
действиях нередко принимает участие руководитель отдела
криминалистики или его заместитель. Данные лица выполняют
при этом те же функции, что и следователь-криминалист, однако они формально таковыми не являются. Возникает проблема
с определением их процессуального статуса и, как следствие
этого, с признанием допустимыми тех доказательств, которые
были получены с их участием. На практике указанные субъекты вносятся в протокол соответствующего процессуального действия как специалисты. Однако в силу занимаемой должности
руководитель отдела криминалистики и его заместитель обладают организационно-распорядительными полномочиями по отношению к следователям-криминалистам, что не свойственно спе Архив Некоузского районного суда. Уголовное дело № 11630006.
29
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
циалисту как участнику уголовного судопроизводства. Поэтому
желательно, чтобы их статус и возможность участия в процессуальных действиях как следователей-криминалистов были нормативно урегулированы в ФЗ «О следственном комитете РФ».
Еще одним полномочием следователя-криминалиста является производство отдельных следственных и иных процессуальных
действий без принятия уголовного дела к своему производству.
Формальным основанием для осуществления данных действий
является письменное поручение руководителя следственного органа, которое должно приобщаться к уголовному делу. Так происходит в практической сфере, но в УПК ни о каком поручении речи
вообще не ведется. Отсюда возникает вопрос о допустимости доказательств, полученных следователем-криминалистом. Так, суд
первой инстанции признал в качестве недопустимого доказательства протокол допроса обвиняемого на том основании, что данное
следственное действие фактически осуществлялось следователемкриминалистом, который не входил в следственную группу по
расследованию преступления и который следователем был допущен к участию в допросе в качестве специалиста. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, отменяя решение
суда нижестоящей инстанции, пояснила: в силу прямого указания
уголовно-процессуального закона, следователь-криминалист
имеет право участвовать в производстве отдельного следственного действия, в том числе в производстве дополнительного допроса обвиняемого, не принимая к своему производству уголовное
дело, в рамках которого проводится данное следственное действие. Поэтому он вправе участвовать в производстве отдельных
следственных действий и не входя в состав следственной группы
по расследованию данного преступления. С учетом этой нормы
закона, определяющей процессуальное положение и полномочия
следователя-криминалиста при осуществлении предварительного
следствия по уголовному делу, суду следовало лишь проверить,
давалось ли руководителем следственного органа следователюкриминалисту поручение об участии в допросе обвиняемого [18].
Фактическим основаниям для производства следователемкриминалистом отдельных процессуальных действий может яв30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ляться невозможность выполнения этих действий следователем,
в производстве которого находится уголовное дело. Например,
необходимость проведения обыска одновременно в разных местах, болезнь следователя, его недостаточный опыт для проведения сложного следственного действия.
В заключение хотелось бы отметить, что появление в УПК
нового субъекта доказывания – следователя-криминалиста – носит вполне закономерный и оправданный характер. Следственная практика свидетельствует о востребованности следователякриминалиста как процессуальной фигуры, выполняющей важные
задачи в сфере уголовного производства. Однако для окончательной определенности процессуального статуса следователякриминалиста требуется ряд законодательных решений:
1) в гл. 6 УПК необходимо включить ст. 381 «Следователькриминалист», где сформулировать определение данного участника уголовного судопроизводства со стороны обвинения, закрепить формальные основания появления его в уголовном процессе, перечислить полномочия;
2) устранить противоречие между УПК и ФЗ «О Следственном комитете РФ» в дефиниции следователя.
Литература
1. Собрание законодательства РФ. 2008. № 49. Ст. 5724.
2. Пилюшин И. П. Процессуальное положение следователя-криминалиста // Российский следователь. 2010. № 8.
С. 9–10.
3. Божьев В. П. О властных субъектах уголовного процесса в досудебном производстве // Российский следователь. 2009. № 15. С. 30–32.
4. Быков В. М. Следователь-криминалист как новый
участник уголовного процесса со стороны обвинения // Российская юстиция. 2009. № 7. С. 44.
5. Исаенко В. Процессуальные полномочия прокуроракриминалиста // Законность. 2005. № 7. С. 19.
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
6. Гурин А. Процессуальный статус прокурора-криминалиста // Там же. 2008. № 11. С. 44.
7. Собрание законодательства РФ. 2007. № 24. Ст. 2830.
8. Гурин А. Указ соч. С. 45.
9.  Мешков М. В., Гончар В. В. Следователь в уголовном праве России: понятийно-правовые проблемы // Российский следователь. 2011. № 23. С. 18.
10. Уголовный процесс:Проблемные лекции / под. ред.
В. Т. Томина, И. А. Зинченко. М., 2013. С. 188–193.
11. Божьев В. П. Указ соч. С. 32.
12. Быков В. М. Указ. соч. С. 45.
13. Собрание законодательства РФ. 2011. № 1. Ст. 15.
14. Собрание законодательства РФ. 2004. № 27. Ст. 2804.
15. Божьев В. П. Указ соч. С. 32.
16. Пилюшин И. П. Указ. соч. С. 9.
17. Колоколов Н. А. Последние новеллы УПК РФ: баланс обвинительной власти стабилизируется // Уголовное
судопроизводство. 2009. № 2. С. 29, 30.
18. Бюллетень Верховного Суда РФ. 2012. № 12. С. 33.
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК
Т. А. Левинова
Возбуждение уголовного дела
и процесс доказывания:
новации законодательства
в контексте практических проблем
Успешное раскрытие преступлений всегда связано с доказыванием. С философской точки зрения доказывание при производстве по уголовному делу – это процесс познания, в ходе
которого из незнания возникает знание, восстанавливается подлинная картина события или явления, состоявшегося в прошлом.
При этом познание в уголовном процессе ограничено определенными рамками. Во-первых, закон ограничил предмет познания, включив в него только обстоятельства, имеющие юридическое значение для правильного разрешения дела (ст. 73, 421, ч. 2
ст. 434 УПК РФ). Во-вторых, в интересах участников уголовного
судопроизводства познание в уголовном судопроизводстве ограничено процессуальными сроками. В-третьих, круг субъектов
познания также ограничен: ими являются только лица, указанные
в УПК РФ. В-четвертых, познание в уголовном процессе происходит опосредованно, носит цикличный и удостоверительный
характер и всегда завершается результатом – процессуальным
решением, вынесение которого обязательно.
Возбуждение уголовного дела – начальная стадия уголовного процесса1, в ходе которой устанавливаются поводы и основания к возбуждению уголовного дела, в том числе достаточность
данных, указывающих на признаки преступления, их юридическая квалификация, обстоятельства, исключающие возбуждение
1 В литературе также высказано мнение о необходимости переименования данной стадии. К примеру, И. Н. Зиновкина предлагает
«сформулировать название первой стадии уголовного судопроизводства
как принятие, рассмотрение и разрешение заявления или сообщения
о преступлении» [1], а Н.Е. Павлов считает, что эту стадию следует
именовать «возбуждением уголовного производства» [2].
© Левинова Т. А., 2013
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
уголовного дела, принимаются меры к предотвращению, пресечению преступления, закреплению его следов, обеспечению последующего расследования и рассмотрения дел в соответствии
с установленной законом подследственностью или подсудностью и т. п. [3] Актом возбуждения уголовного дела начинается
публичное уголовное преследование от имени государства в связи с совершенным преступным деянием, создаются правовые
основания для последующих процессуальных действий органов
дознания, предварительного следствия и суда2.
В марте 2013 г. институт возбуждения уголовного дела подвергся кардинальной перестройке3, что существенно прибавило
«информации к размышлению».
В настоящее время при проверке сообщения о преступлении
в соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК РФ дознаватель, орган дознания,
следователь, руководитель следственного органа вправе получать
объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном
УПК РФ, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее
производстве и получать заключение эксперта в разумный срок,
производить осмотр места происшествия, документов, предметов,
трупов, освидетельствование, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов,
трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов, давать органу дознания обязательное для исполнения письменное
поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий.
Что означает эта новация законодательства? Прежде всего
налицо стирание грани между двумя стадиями досудебного про2
 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации
от 14 января 2000 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности
отдельных положений Уголовно-процессуального кодекса РСФСР,
регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела,
в связи с жалобой гражданки И.П.Смирновой и запросом Верховного
Суда Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской
Федерации. 2000. № 5, ст. 611.
3
 Федеральный закон от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ «О внесении
изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации
и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Там же.
2013. № 9, ст. 875.
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
изводства – возбуждения уголовного дела и предварительного
расследования. Доказательства, как указывает В. С. Власова,
«собираются (формируются) главным образом путем проведения следственных и иных процессуальных действий» [4]. Расширив перечень таких действий, проведение которых разрешено
в стадии возбуждения уголовного дела, законодатель фактически признал служебное, по сути, предназначение данной стадии
(в большей степени это проявляется в случае непосредственного
обнаружения компетентными органами признаков преступления, поскольку срок вынесения постановления о возбуждении
уголовного дела здесь минимален). Между тем предписания
ч. 1 ст. 144 УПК РФ, по нашему мнению, не безупречны с точки
зрения юридической техники. К примеру, практическим работникам сложно понять, каким образом орган дознания, производя
в рамках проверки сообщения о преступлении вышеуказанные
процессуальные и следственные действия, одновременно будет
давать органу дознания (то есть самому себе?) обязательное для
исполнения письменное поручение о проведении оперативнорозыскных мероприятий. Похоже, выработку данного механизма
законодатель отдает на откуп правоприменителю, однако не всегда предложения последнего соответствуют законодательному эталону, духу и букве закона. А ведь от решения данного вопроса напрямую зависит процессуальная доброкачественность сведений,
добытых в стадии возбуждения уголовного дела, в том числе и органом дознания, их последующая оценка и признание допустимыми или недопустимыми доказательствами.
Таким образом, к процессу «революционных преобразований» в сфере уголовного судопроизводства всегда нужно подходить чрезвычайно взвешенно, с учетом имеющегося исторического опыта в сфере законодательного регулирования общественных
отношений, включая и стадию возбуждения уголовного дела.
Известно, что дореволюционный уголовный процесс подобной стадии не знал. Ст. 297 Устава уголовного судопроизводства (1864 г.) называла лишь «законные поводы к начатию следствия», к которым относились: 1) объявления и жалобы частных
лиц; 2) сообщения полиции, присутственных мест и должност35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ных лиц; 3) явка с повинной; 4) возбуждение дела прокурором
и 5) возбуждение дела по непосредственному усмотрению судебного следователя [5]. О специальном «барьере», каким сейчас
является постановление о возбуждении уголовного дела и после
вынесения которого начинается предварительное расследование,
в Уставе не упоминается. При этом ст. 254 Устава определяла,
что при производстве дознания полиция все нужные ей сведения собирает посредством розысков, словесными расспросами
и негласным наблюдением, не производя ни обысков, ни выемок
в домах, т. е. правовыми средствами, присущими административной, в том числе оперативно-розыскной, деятельности полиции,
предшествующей собственно уголовному процессу.
Следовательно, дознание рассматривалось в качестве административной (полицейской) доследственной деятельности,
а не в качестве одной из форм предварительного расследования,
как, например, в УПК РСФСР (1960 г.) и УПК РФ (2001 г.). Первые советские УПК РСФСР (1922 г. и 1923 г.) также не выделяли
возбуждение уголовного дела «в самостоятельное доследственное производство» [6].
В марте 2013 г. в действующем уголовно-процессуальном
законодательстве появилось чрезвычайно важное положение:
в силу ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ сведения, полученные в ходе проверки сообщения о преступлении, могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений ст. 75
и 89 УПК РФ.
Как отметила Е. С. Кузьменко, «далеко не любое сведение
может быть признано доказательством, а только то, которое отвечает требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным
законом» [7].
Верховный Суд Российской Федерации также разъяснил,
что «доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были
нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовнопроцессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
осуществлено ненадлежащим лицом или органом (выделено автором – Т. Л.) либо в результате действий, не предусмотренных
процессуальными нормами»4.
Поскольку обязанность проверить сообщение о преступлении и принять по нему решение лежит как на дознавателе, так
и на органе дознания, законодателю следовало определить полномочия должностных лиц органа дознания, а также четко разграничить полномочия дознавателя и иных должностных лиц органа дознания. Однако этого не произошло.
Напротив, в тексте уголовно-процессуального закона иногда происходит смешение либо подмена понятий «дознаватель»
(п. 7 ст. 5 УПК РФ) и «орган дознания» (п. 24 ст. 5 УПК РФ), что
применительно к системе органов внутренних дел, отнесенных
к органам дознания, представляет серьезную правоприменительную проблему.
Заметим, что по УПК РСФСР (1960 г.) органом дознания
была милиция. И под этим решением имелась соответствующая
законодательная база – Закон Российской Федерации от 18 апреля 1991 г. № 1026-I «О милиции»5, ст. 7 которого устанавливала,
что милиция подразделяется на криминальную милицию и милицию общественной безопасности.
В действующем законодательстве не указано, что полиция
является органом дознания и, соответственно, не определены
подразделения полиции, которые могут осуществлять полномочия органа дознания в соответствии с уголовно-процессуальным
законодательством. Между тем, согласно п. 3 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции»6 одним из основных направлений деятельности полиции является
выявление и раскрытие преступлений, производство дознания
 См. пункт 16 постановления Пленума Верховного Суда
Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых
вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при
осуществлении правосудия» // Бюллетень Верховного Суда Российской
Федерации. 1996. № 2. С. 1–2.
5
 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного
Совета РСФСР. 1991. № 16, ст. 503.
6
 Собрание законодательства Российской Федерации. 2011. № 7,
ст. 900.
37
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
по уголовным делам. Однако уголовно-процессуальное законодательство к органам дознания относит не полицию, а органы
внутренних дел Российской Федерации и входящие в их состав
территориальные, в том числе линейные, управления (отделы,
отделения) полиции (п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ). С учетом действующей системы территориальных органов МВД России данное
решение законодателя представляется не совсем удачным.
На основании пункта 4 Указа Президента Российской Федерации от 1 марта 2011 г. № 248 «Вопросы Министерства внутренних дел Российской Федерации»7 территориальные органы
МВД России функционируют на окружном, межрегиональном,
региональном и районном уровнях. При этом управления (отделы, отделения) полиции в качестве самостоятельных территориальных органов не выделяются. Кроме того, в системе органов
внутренних дел функционируют не только подразделения полиции, но и органы предварительного следствия, подразделения
управления и обеспечения (штабные, кадровые, правовые, тыловые и другие подразделения внутренней службы), которые в силу
своего статуса и осуществляемых функций не могут являться органом дознания.
Назначение подразделений, входящих в структуру полиции,
также различно. Не все сотрудники, имеющие специальные звания полиции, осуществляют процессуальные полномочия органа дознания, в том числе проводят проверку сообщения о преступлении и выносят процессуальное решение по ее завершении (ст. 144–145 УПК РФ). Думается, указанные полномочия
не должны быть у таких подразделений полиции территориальных органов МВД России, как комендантские отделы (отделения,
группы), экспертно-криминалистические подразделения, подразделения по подготовке, переподготовке и повышению квалификации сотрудников полиции и некоторых других.
Согласно ч. 1 ст. 144 УПК РФ принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в
пределах компетенции, установленной УПК РФ, принять по нему
решение в срок не позднее 3 суток со дня поступления указан7
 Собрание законодательства Российской Федерации. 2011. № 10,
ст. 1334.
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ного сообщения обязаны как дознаватель, так и орган дознания.
В то же время, как следует из ч. 3 указанной статьи, начальник
органа дознания, а также прокурор вправе продлить срок проверки сообщения до 10 и 30 суток соответственно по ходатайству
дознавателя. Орган дознания здесь уже не упоминается.
Означает ли это, что проверять сообщение и принимать
по нему процессуальное решение в срок до 3 суток уполномочено любое должностное лицо органа дознания, а свыше этого
срока – лишь дознаватель? Иными словами, вправе ли начальник органа дознания поручить проверку сообщения о преступлении, например, оперуполномоченному уголовного розыска
и может ли тот ходатайствовать о продлении срока проведения
проверки? Закон не содержит ответы на эти вопросы, но практика решает их положительно. Полагаем, что в этом случае отождествлять орган дознания и дознавателя вряд ли правомерно,
это самостоятельные участники уголовного судопроизводства.
Более того, ни в ст. 86 УПК РФ, регламентирующей собирание
доказательств, ни в ст. 88 УПК РФ, посвященной оценке доказательств, орган дознания также не упоминается. Однако это отнюдь не означает, что у должностных лиц органа дознания таких
полномочий нет. В противном случае вносить рассматриваемые
изменения в ст. 144 УПК РФ не имело никакого смысла.
Другой пробел правового регулирования выявляется при анализе п. 25 ст. 5 УПК РФ, содержащего определение понятия «постановление». Законодатель установил, что постановление – это,
в том числе, решение прокурора, руководителя следственного
органа, следователя, дознавателя, вынесенное при производстве
предварительного расследования, за исключением обвинительного заключения, обвинительного акта или обвинительного постановления. Исходя из буквального толкования данной нормы,
получается, что указанное процессуальное решение, во-первых,
для стадии возбуждения уголовного дела вообще не характерно
и, во-вторых, органом дознания не выносится.
В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ законными, обоснованными
и мотивированными должны быть постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя. Орган дознания здесь так39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
же не поименован. Вместе с тем по результатам рассмотрения
сообщения о преступлении орган дознания в соответствии
с ч. 1 ст. 145 УПК РФ принимает соответствующее решение,
а на основании ч. 1 ст. 148 УПК РФ постановление об отказе
в возбуждении уголовного дела выносят как дознаватель, так
и орган дознания.
С учетом указанных обстоятельств представляется целесообразным дополнить содержащиеся в п. 25 ст. 5 и ч. 4 ст. 7 УПК РФ
перечни лиц, уполномоченных выносить постановления, указанием на орган дознания, уточнив, что данные решения выносятся
в ходе досудебного производства, а не только в стадии предварительного расследования.
Таким образом, поступление информации о совершенном или готовящемся преступлении является в настоящее время основанием для широкого круга установленных уголовнопроцессуальным законом действий, направленных на выявление
и фиксацию сведений, которые впоследствии могут использоваться в качестве доказательств при условии соблюдения положений cт. 75 и 89 УПК РФ. Одним из таких условий является
требование, согласно которому собирание и закрепление доказательств должно быть осуществлено надлежащим лицом или органом. Отсюда, применительно к стадии возбуждения уголовного дела следует провести ревизию законодательного материала
с тем, чтобы исключить смешение или подмену понятий «орган
дознания» и «дознаватель», что, в свою очередь, может повлечь
признание в последующем недопустимыми доказательств, собранных должностными лицами органа дознания.
Для обеспечения единообразия правоприменительной практики необходимо, на наш взгляд, на законодательном уровне
установить, что полиция является органом дознания, а также
очертить ведомственными нормативно-правовыми актами круг
должностных лиц полиции, осуществляющих процессуальные
полномочия органа дознания и начальника органа дознания применительно к системе МВД России, определив механизм наделения их такими полномочиями.
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Литература
1. Уголовно-процессуальное право: учебник / под ред.
В. М. Лебедева. М., 2012. С. 400–401.
2. Зиновкина И. Н. К вопросу о соотношении понятий «проверка заявлений и сообщений о преступлениях» и «возбуждение уголовного дела» в уголовном процессе // Труды Академии
управления МВД России. 2010. №4. С. 91.
3. Павлов Н. Е. Возбуждение уголовного производства. М.,
1992. С. 6.
4. Власова С. В. Влияние юридической конструкции состава преступления на предмет доказывания по уголовным делам
// Юридическая техника: ежегодник. № 7, ч. 1: Третьи Бабаевские
чтения «Юридическая аргументация: теория, практика, техника».
Н. Новгород, 2013. С. 91.
5. Устав уголовного судопроизводства: систематический
комментарий статей 249–594. Вып. 3, кн. 2 / под общей ред.
М. Н. Гернета. М.: изд-во М. М. Зива, 1914 (далее – Устав).
6. Деришев Ю. Стадия возбуждения уголовного дела – реликт «социалистической законности» // «Российская юстиция».
2003. № 8. С. 14.
7. Кузьменко Е. С. Фиксация юридических аргументов
в процессуальных документах, составляемых на стадии предварительного расследования // Юридическая техника: ежегодник.
№ 7, ч. 2: Юридическая конструкция в правотворчестве, реализации, доктрине. Н. Новгород. 2013. С. 148.
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 343.132
М. В. Ремизов, И. Потехина
Контроль и запись телефонных
и иных переговоров (ст. 186 УПК РФ):
правовая характеристика,
пути совершенствования
1. Прослушивание (контроль) телефонных и иных переговоров
прошло достаточно длинный путь становления, прежде чем данное
действие стало следственным. Первоначально данное мероприятие
не регулировалось законодательно вообще, но государство применяло на практике средства прослушивания переговоров, затем
регулирование осуществлялось различными ведомственными актами, и контроль телефонных переговоров рассматривался в качестве оперативно-розыскной деятельности. И только в 90-е гг. сначала в Основах уголовного судопроизводства 1990 г., потом в УПК
РСФСР в ст. 174.1 контроль и запись переговоров стали рассматриваться и регулироваться в качестве следственного действия.
В УПК 2001 г. данное следственное действие закреплено
в ст.186 как «Контроль и запись телефонных переговоров». В части регулирования данного следственного действия УПК РФ
практически полностью воспроизводит ст. 174.1 УПК РСФСР.
Легальное определение контроля и записи телефонных и иных переговоров дается в п.14.1 ст. 5 УПК РФ. Закон определяет его как
прослушивание и запись переговоров путем использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм.
Однако с момента появления указанного следственного действия в проекте УПК РФ и до настоящего времени не прекращаются дискуссии относительно природы данного мероприятия,
обоснованности включения данного действия в систему следственных действий, предусмотренных УПК; имеется неясность
относительно разновидностей переговоров, а также состава лиц,
переговоры которых могут быть предметом контроля; требуют
разъяснения основания его проведения.
© Ремизов М.В., 2013
© Потехина И., 2013
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Следует отметить, что Федеральный закон № 144-ФЗ
«Об оперативно-розыскной деятельности», принятый Государственной Думой 5 июля 1995 г. (далее – ФЗ об ОРД), в ст. 6 содержит целый перечень оперативно-розыскных мероприятий, которые позволяют контролировать все возможные переговоры лиц,
в том числе с использованием любых средств связи. Речь идет
о таких ОРМ, как наблюдение, контроль почтовых отправлений,
телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных
переговоров (далее – ПТП), снятие информации с технических
каналов связи.
В связи с этим одним из первых вопросов, который поднимается в литературе, является вопрос: почему законодатель использует термин «контроль» в рассматриваемом следственном
действии, а не «прослушивание», которое использовалось ранее в УПК РСФСР и фигурирует при определении оперативнорозыскного мероприятия? Более того, следственное действие,
введенное в Основы уголовного судопроизводства в 1990 г.,
определялось законодателем как «прослушивание телефонных
и иных переговоров». Затрагивая данную тему, Е. А. Доля писал:
«Содержание указанной нормы свидетельствует о попытке урегулировать в уголовно-процессуальном законе два совершенно
различных по своей правовой природе действия, что естественно не могло не привести к их смешению. Одно – оперативнорозыскное (прослушивание телефонных и иных переговоров),
другое – уголовно-процессуальное (его название должно быть
сформулировано с учетом уголовно-процессуальной природы
этого действия) [1]».
Е. Шишов и А. Сычёв, рассуждая на эту тему, затрагивают этимологию терминов. «Этимологически термин «прослушивание» означает «слушать, направлять слух на что-нибудь,
воспринимать на слух, провести какое-нибудь время слушая».
Термин «прослушивание» действительно в большей степени отражает существо оперативно-розыскного мероприятия, нежели
следственного действия. Последнее нельзя назвать «прослушиванием» не только потому, что не реальна сама физическая возможность личного прослушивания следователем переговоров,
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
например, в течение нескольких месяцев, но и по соображениям
общего порядка. Следователю нельзя непосредственно самому
прослушивать переговоры, прежде всего по причинам, возникающим в связи со сбором, проверкой и оценкой доказательств
в уголовном процессе. В противном случае следователь являлся
бы свидетелем (ч. 1 ст. 56 УПК РФ), что исключает его участие
в уголовном судопроизводстве согласно п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ.
В этом контексте любая попытка сделать следователя сначала
свидетелем фактов, которые сами по себе могут образовать преступление, его часть (эпизод), а после этого оставить в его производстве уголовное дело о данном преступлении выглядит не
только спорной, но и противоречащей действующему Уголовнопроцессуальному кодексу [2]». По мнению этих авторов, при
«прослушивании» имеет место непосредственное восприятие
как самого реально происходящего факта переговоров, так и их
содержания. Во втором случае – при «контроле» – имеет место
опосредованное восприятие данного факта в виде его отображения, содержащегося в фонограмме или звукозаписи. Более того,
следователь не ограничивается прослушиванием представленной
ему фонограммы, он оценивает и их доказательственное значение
(относимость): согласно ч. 7 ст. 186 УПК о результатах осмотра
и прослушивания фонограммы следователь с участием специалиста (при необходимости), а также лиц, чьи телефонные и иные
переговоры записаны, составляет протокол, в котором должна
быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу.
Следовательно, использование для названия рассматриваемого
следственного действия термина «прослушивание» не отражало
бы объективной характеристики и сущности той деятельности,
которая является предметом регулирования и предметом описания в ст. 186 УПК РФ. «Использование законодателем в УПК РФ
термина «контроль», на наш взгляд, отражает сущность рассматриваемого следственного действия. Она выражается в том, что
деятельность следователя должна состоять не в прослушивании
переговоров, а в контроле производства записи на записывающие
технические средства содержания данных переговоров, в созда44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нии возможности для дальнейшего использования зафиксированных при этом относимых к делу сведений в процессе доказывания
по уголовному делу. Контрольная составляющая прослеживается
в ч. 6 ст. 186 УПК РФ, где говорится, что «следователь в течение
всего срока производства контроля и записи телефонных и иных
переговоров вправе в любое время истребовать фонограмму для
осмотра и прослушивания [3]».
Не лишен дискуссионности вопрос о круге лиц, переговоры
которых возможно контролировать в рамках данного следственного действия. УПК определяет этот круг в ч. 1 и 2 ст. 186:
«При наличии достаточных оснований полагать, что телефонные
и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц
могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного
дела, их контроль и запись допускаются …. при производстве
по уголовным делам о преступлениях средней тяжести, тяжких
и особо тяжких преступлениях на основании судебного решения,
принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего
Кодекса» (ч. 1 ст. 186 УПК).
«При наличии угрозы совершения насилия, вымогательства
и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц
контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются
по письменному заявлению указанных лиц, а при отсутствии такого заявления – на основании судебного решения» (ч. 2 ст. 186).
Кого законодатель рассматривает в качестве «других лиц»
в ч. 1 ст. 186? Переговоры данных лиц подвергаются контролю
и записи при наличии достаточных оснований полагать, что они
могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного
дела. «Законодатель, возможно, имел в виду граждан, в отношении которых в уголовном деле есть требующие проверки данные
о том, что они являются соучастниками преступления, либо совершают действия по укрывательству преступника, орудий и  средств
совершения преступления, предметов, добытых преступным путем, либо в иной форме препятствуют установлению истины по
делу, отправлению правосудия [4]». И. Л. Петрухин, в свою очередь, отмечает, что, кроме подозреваемого и обвиняемого, в уго45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ловном процессе никто к преступлению больше не причастен [5].
На наш взгляд, под «другими лицами» законодатель понимает
достаточно широкий круг лиц, к которым могут относиться родственники, члены семьи, близкие или знакомые подозреваемого
и обвиняемого, а также потерпевшие и свидетели, в искренности
которых имеются сомнения; сюда же можно отнести выявленных
соучастников преступления и лиц, в жилище или по месту работы
которых могут находиться важные доказательства. Сюда можно
отнести и «фактического подозреваемого». Следует особо оговориться, что переговоры таких лиц могут быть прослушаны, если
есть основания полагать, что они содержат сведения, значимые
для конкретного уголовного дела, которое находится в производстве у следователя. Основания же для ПТП и иных ОРМ, направленных на контроль переговоров, и, следовательно, круг лиц, чьи
переговоры допустимо прослушивать в ходе ОРД, указаны в ст. 7
и 8 ФЗ об ОРД и гораздо шире.
Ограничение круга «прослушиваемых» лиц задачами расследования конкретного уголовного дела является гарантией от
необоснованного применения этого следственного действия. Думается, следует в ст. 186 уточнить, что речь идет о лицах, в переговорах которых могут содержаться сведения, имеющие значение именно для расследуемого уголовного дела.
Более пристального внимания заслуживает и вопрос об основаниях проведения анализируемого следственного действия. Основания для контроля и записи телефонных и иных переговоров можно
разделить на фактические и юридические. Фактическими основаниями проведения данного следственного действия являются:
- достаточные основания полагать, что переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения,
имеющие значение для уголовного дела;
- угроза насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц.
Юридическими основаниями являются:
- возбужденное уголовное дело о преступлениях средней тяжести, тяжких, особо тяжких;
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
- судебное решение, разрешающее производство данного
следственного действия;
В отношении лиц, указанных в ч. 2 ст. 186 УПК РФ:
- письменное заявление потерпевшего, свидетеля, их близких родственников, родственников, близких лиц;
- при отсутствии такого заявления – судебное решение.
УПК РФ говорит о том, что контроль и запись переговоров
допускается при наличии «достаточных оснований» полагать,
что данные переговоры имеют значение для уголовного дела.
В связи с этим в теории возникают вопросы: что понимать под
«достаточными основаниями»? каковы могут быть источники этих данных? должна ли иметься возможность проверки их
«достаточности», чтобы избежать произвола в применении
этого следственного действия?
Е. А. Доля справедливо отмечает, что основанием для контроля и записи должны служить сведения о том, что абонент может использовать телефонную связь в целях продолжения преступной деятельности, сокрытия следов преступления или воспрепятствования установления истины по делу, причем критерия
существенности или несущественности полученных сведений
практикой не выработано [6]. О. Я. Баев задается вопросом: «Достаточные основания полагать – что это такое? Интуиция следователя, доказательства, оперативные и оперативно-розыскные
сведения? [7]». А. А. Чувилев отмечает, что «прослушивание
«на всякий случай» недопустимо». Принимая решение о прослушивании телефонных переговоров подозреваемого, обвиняемого, другого причастного к преступлению лица, следователь
должен иметь основания предполагать с высокой долей вероятности о том, что будет зафиксирована информация, представляющая существенное значение для дел [8]». Нельзя не согласиться
с указанными суждениями. Но тогда следует ответить на вопрос
об источниках и возможности проверки этих данных. Полагаем,
что достаточность оснований определяется следователем исходя
из имеющихся у него не только доказательств, но и иных, в том
числе оперативных, сведений. При этом должно обязательно
выполняться правило: данные, являющиеся основанием для
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
контроля и записи переговоров, должны быть закреплены
в процессуальной форме, которая позволит в будущем признать их доказательствами по делу. То есть сведения должны
быть закреплены, например, в протоколах допроса свидетелей
или потерпевших. Именно такое требование сформулировал
Верховный Суд относительно оснований проведения ОРМ (п. 7.1
Обзора судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств…,
утв. Президиумом ВС РФ 27.06.2012 г.). Еще более ясно и полно
высказался по этому поводу Европейский суд по правам человека
(далее – ЕСПЧ) (постановления от 04.11.2010 (По делу Банникова
против России (жалоба № 18757/06: Для признания ОРМ (проверочной закупки или оперативного эксперимента) правомерными
необходимо, чтобы еще до принятия решения о его проведении
у соответствующих органов имелось обоснованное предположение о том, что лицо задействовано в преступной деятельности
реально проявляет преступное намерение, а не потенциальной
его расположенности или предрасположено к совершению преступления. Решая данный вопрос, суд должен изучить причины,
лежавшие в основе проведения ОРМ, и поведение властей, его
проводивших. По мнению ЕСПЧ наличие оснований ОРМ должно быть проверяемо. Простое заявление сотрудника полиции
в суде о том, что они располагали информацией о причастности
заявителя к распространению наркотических средств (или – в нашем случае – о том, что лицо может в разговорах касаться расследуемого преступления), является недостаточным для проведения
ОРМ. Например, до ОРМ должны быть записи телефонных переговоров о предполагаемых продажах наркотиков, остатках наркотиков, предполагаемых клиентах и др., допрос лиц, сообщивших о признаках преступлений, осведомленность лица о ценах
на наркотики и его способностях незамедлительно достать их [9].
Считаем, что указанное требование о проверяемости должно
применяться к основаниям проведения следственных действий
по возбужденному уголовному делу. Следователь должен быть
способен доказать наличие у него веских оснований для такого
существенного ограничения конституционных прав, как прослу48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
шивание переговоров. Причем доказать это нужно не ссылкой
на оперативные источники, а на сведения, сообщаемые конкретным лицом, или на иной конкретный и проверяемый источник
таких сведений. Это позволит избежать произвола в использовании контроля и записи переговоров. Одним из способов обеспечения выполнения указанного требования является дополнение
ч. 1 ст. 186 УК положением: «Данные, являющиеся основанием
для контроля и записи переговоров, должны быть закреплены
в процессуальной форме, которая позволяет признать их доказательствами по делу».
Следующим, вызывающим споры, является вопрос о предмете контроля и записи. В соответствии с уголовно-процессуальным
законодательством возможно контролировать и записывать телефонные и иные переговоры, причем понятие «иные переговоры»
не раскрывается.
Под телефонными переговорами необходимо понимать устные (речевые) переговоры абонентов с использованием средств
связи для передачи речевой информации по местной, внутризоновой, междугородной и международной линиям связи [10]. Теоретическое и практическое значение имеет вопрос о том, какие
переговоры, помимо телефонных, возможно контролировать
и записывать при проведении данного следственного действия.
В литературе и на практике возникла дискуссия по поводу предмета контроля и записи. Так, Л. И. Ивченко и А. С. Шаталов, предлагая свое определение контроля и записи переговоров, делают
вывод, что закон позволяет фиксировать любую речь, передаваемую как устно, так и с помощью средств связи всех разновидностей, без каких-либо исключений [11]. Ю. В. Гаврилин полагает,
что данное определение излишне расширяет сферу применения
контроля и записи переговоров: «…законодатель в ст. 186 имел
в виду не любые переговоры, а лишь переговоры, ведущиеся посредством использования средств связи, причем именно путем
обмена аудиальной информацией. Иначе это уже не переговоры,
а переписка или иной способ обмена информацией» [12].
К. И. Попов понимает под «иными переговорами» устную
речь, передаваемую без помощи телефонной связи, переговоры
через Интернет, с помощью сотовой связи [13].
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Возникает вопрос: допустимы ли в качестве следст­венного
действия контроль и запись информации, передаваемой с помощью способов электрической свя­зи: телексных, факсимильных
каналов передачи данных, компью­терных сетей, используемых
преступниками, по радиосвязи, пейджерам?
Телексная связь, согласно банковскому словарю, – это единая международная автоматизированная система телеграфной
абонентской связи в сети для оперативной передачи информации. Каждый абонент сети имеет свой оригинальный номер, код.
На территории России действует телетайпная сеть – аналог телексной сети, допускающий использование как латинского, так
и русского алфавита. Абонентам телетайпной связи присваивается оригинальный цифровой номер и буквенный код [14].
Факсимильная связь – телекоммуникационная технология
передачи изображений электрическими сигналами. Исторически включалась в состав телеграфной связи, является разновидностью электросвязи. В данном случае имеется в виду факсовые
сообщения. В. Быков дает положительный ответ на данный вопрос [15]. Следует отметить, что телексная связь, телетайпная
сеть являются разновидностью телеграфной связи, получение
для целей доказывания телеграфных отправлений регулируются
ст. 185, а не 186 УПК РФ.
Наиболее распространенным средством общения между
людьми стало общение в сети Интернет. Способами общения
в глобальной сети являются: общение в социальных сетях, электронная почта, блоги, интернет- пейджеры, видеосвязь и т. д.
Возможно ли контролировать данное общение путем проведения
анализируемого следственного действия? В ч. 1 ст. 13 УПК РФ
говорится об ограничении прав граждан на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, телеграфных и иных сообщений.
С учетом сказанного исполь­зуемый в ст. 186 УПК РФ термин
«переговоры» предлагается понимать как сообщения, осуществляемые посредством речи и иных вышеуказанных способов передачи информации [16].
По мнению ряда ученых, законодатель имеет в виду не любые
переговоры, а те, которые ведутся с помощью телекоммуникаци50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
онных средств (видеотелефоны, компьютерные сети, спутниковая телесвязь и др.). В этой связи можно было бы использовать
опыт зарубежных стран, например Франции, где соответствующий Закон называется «О перехвате сообщений, передаваемых
с помощью средств телекоммуникации». Под телекоммуникациями понимается «всякая передача, перевод или прием любого
рода знаков, сигналов, текстов, изображений, звуков или сведений с помощью оптического провода, радио, электричества или
иных электронных систем» [17].
М. Котухов под «иными переговорами» понимает также непосредственный речевой контакт двух или нескольких лиц, обычную беседу. Если законодатель не исключает такого понимания
иных переговоров, то для технического обеспечения их контроля
и записи потребуется проследить за собеседниками в условиях
непосредственного речевого общения и зафиксировать соответствующую информацию, т. е. фактически выполнить действия,
аналогичные наблюдению, при проведении которого может быть
использована видео- и аудиозапись, а также киносъемка [18].
А. В. Сычев считает, что «с учётом действующего законодательства в области связи и данного нами понятия телефонных
переговоров, термин «иные переговоры» необходимо понимать и
как переговоры, ведущиеся в личном непосредственном контакте, и (или) переговоры, ведущиеся вблизи средств связи, поскольку современная техника позволяет контролировать и записывать
и такие переговоры [19]».
Таким образом, проанализировав существующие точки
зрения, можно сделать вывод, что под «иными переговорами»
авторами понимаются устные переговоры без использования
средств связи, общение в сети Интернет, передача сообщений
через пейджинговую систему, факсовые сообщения. Конечно,
рассмотренные нами точки зрения имеют право на существование, но, на наш взгляд, не стоит настолько расширительно толковать термин «иные переговоры», используемый законодателем,
поскольку ст. 186 УПК РФ предусмотрена процедура осмотра
и прослушивания фонограммы контроля и записи переговоров.
А в п. 14.1 ст. 5 УПК контроль телефонных и иных переговоров
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
определяется как прослушивание и запись переговоров путем
использования любых средств коммуникации, осмотр и прослушивание фонограмм. Исходя из этого можем сделать вывод
о том, что контролю и записи в рамках данного следственного
действия подлежат только телефонные переговоры, переговоры
через сотовую связь, устные переговоры посредством использования сети Интернет, т. е. переговоры, для которых, во-первых,
используются технические средства, во-вторых, информация передается вербальным способом. То есть не являются предметом
данного следственного действия ни смс-общение, ни общение
посредством электронной почты и другие подобные способы,
а также устные непосредственные переговоры лица с лицом без
использования технических средств.
В связи с этим возникает вопрос об обоснованности такого
сужения предмета контроля согласно ст. 186 УПК. В настоящее
время указанные переговоры составляют далеко не бо́льшую
часть всех форм общения и переговоров. Более того, возникает вопрос о необходимости данного следственного действия. По большому счету, контроль и запись переговоров является аналогом
прослушивания телефонных переговоров, обладая при этом
определенными отличиями, рассмотренными нами выше. Законодатель, употребляя термин «прослушивание фонограммы»,
значительно сузил предмет данного следственного действия,
сделав его тем самым еще ближе к аналогичному оперативнорозыскному мероприятию. Конечно, контроль и запись является
важным источником получения фактических данных, но зачем
дублировать в уголовно-процессуальном законодательстве то,
что, предусмотрено в ФЗ об ОРД, более того предусматривать
в УПК лишь небольшую часть «арсенала» для контроля переговоров. На наш взгляд, норма ст. 186 УПК либо нуждается в
существенной редакции путем расширения предмета контроля и
записи, либо законодателю следует отказаться от данного следственного действия, используя для целей контроля переговоров
более эффективный «арсенал» ФЗ об ОРД.
Изменение УПК в этой части возможно, например, путем дополнения п. 14.1 ч. 5, ч. 6–8 ст. 186 УПК после слова фонограмм
52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(-мму, -ммы, - мма) словами «или иного носителя, на котором
зафиксировано содержание переговоров». Это будет означать,
что фонограмма – лишь один из возможных форм закрепления
информации, передаваемой в переговорах. В связи с различными
формами переговоров возможны и иные способы ее закрепления.
2. Предложение исключить анализируемое нами следственное действие из УПК заслуживает еще более пристального внимания с учетом дискуссии о сущности контроля и записи телефонных переговоров, о том, можно ли признать данное мероприятие следственным действием.
Сам термин «следственное действие» многократно упоминается в УПК. Однако законодатель не разъясняет его содержания.
Из систематического толкования норм УПК, а также по итогам
анализа имеющихся в науке точек зрения исследователями делается вывод о том, что этому термину придается различный
смысл: любые процессуальные (т. е., предусмотренные УПК)
действия органа расследования. «В других же случаях, когда акцент делается на познавательный аспект, следственными именуются лишь те действия, которые служат способами исследования
обстоятельств дела и установления истины, «лишь действия познавательного характера, т. е. осмотры, освидетельствование, допросы и т. д. » [20].
На наш взгляд, о следственном действии нужно говорить
именно в узком смысле этого слова, поскольку иначе стирается
разница между любыми процессуальными действиями следователя и собственно действиями, направленными на установление
истины по делу и формирование доказательств.
Обоснованность придания термину «следственное действие»
ограничительного (узкого) понимания как средства для сбора доказательств подтверждается и положением ч. 1 ст. 86 УПК, согласно которому собирание доказательств осуществляется в ходе
уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.
Глубоко исследуя природу следственного действия,
С. А. Щейфер отмечает следующие его сущностные признаки:
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
- восприятие следов преступления субъектом доказывания
с помощью органов чувств, преобразование и сохранение с помощью процессуальных средств возникшего при этом в сознании
познавательного образа и составляет сущность собирания доказательств [21];
- следственное действие – это не система свободно избираемых следователем технических и тактических приемов, а система правоотношений между следователем и указанными лицами.
В целом правовая регламентация собирания доказательств подчиняет действия следователя (суда) и других участников принципам процесса, целям и задачам судопроизводства с тем, чтобы
обеспечить применение эффективных, а вместе с тем демократических и гуманных способов установления истины» [22].
«Принципы уголовного процесса и правовой статус его участников образуют как бы фундамент следственного действия» [23].
В связи с изложенным, вопрос о сущности мероприятия,
предусмотренного ст. 186 УПК, решается неоднозначно. Многие ученые видят сходство между контролем и записью переговоров и прослушиванием телефонных переговоров как оперативнорозыскным мероприятием, закрепленным в ФЗ об ОРД.
Применительно к анализу положений ст. 186 УПК особое значение является соответствие указанного следственного действия
принципу состязательности сторон (ст. 15 УПК), принципу обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту (ст. 16), праву
на обжалование процессуальных действий и решений (ст. 19 УПК),
согласно которому «действия (бездействие) и решения суда, прокурора, руководителя следственного органа, следователя, органа дознания и дознавателя могут быть обжалованы в порядке, установленном настоящим Кодексом». Трудно признать соблюдение этих
принципов в ходе негласной процедуры, когда объекту этого действия неизвестно о самом факте того, что он является объектом такого действия. Это обстоятельство переводит данное следственное
действие из области правоотношений между сторонами в область
одностороннего применения права одной из сторон.
Более того, УПК устанавливает ряд правил, в равной мере относящихся к каждому следственному действию. Так, в ст. 164,
54
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
166 УПК РФ закрепляются общие правила проведения следственных действий и фиксации их хода и результатов в протоколе следственного действия. Многие их положений указанных статей не применимы к контролю и записи телефонных и иных переговоров.
Еще при обсуждении проекта УПК С. А. Шейфер следующим образом оценил предложение внести в УПК данное следственное действие: «Прослушивание телефонных переговоров –
это типичное оперативно-розыскное мероприятие, закрепленное
в п. 9 ст. 6 Закона об ОРД. Суть его не меняется в зависимости от
того – производит ли его оперативно-розыскное орган по своей
инициативе или по поручению следователя. Запись переговоров
производится лицом, которому это поручено оперативным органом, ее порядок не регулируется уголовно-процессуальным законом. Главное же – в процедуре «контроля и записи переговоров»
отсутствует определяющий признак следственного действия
– восприятие следователем информации, имеющей доказательственное значение: это делает не следователь, а сотрудник соответствующего органа. Фактически в ст. 174.1 УПК РСФСР идет
речь не о традиционном следственном действии, а скорее об истребовании и принятии предмета (фонограммы, изготовленной
за пределами уголовного процесса, вне правоотношений со следователем и без каких-либо гарантий правильности записи).
Но это процедура уже предусмотрена действующим УПК в виде
истребования и предоставления доказательств (ст. 70)» [24].
В то же время С.А. Шейфер, рассматривая систему следственных действий, указывает, что одним из оснований классификации следственных действий является «непосредственный
либо опосредованный процесс получения доказательственной
информации» [25]. Правда, следственным действием с опосредованным процессом получения доказательственной информации
С.А. Шейфер считает только проведение экспертизы. Однако сам
факт последнего утверждения свидетельствует об относительности тезиса о непосредственном восприятии следователем от объекта доказательственной информации как непременном признаке
следственного действия.
О. Я. Баев считает, что контроль и запись телефонных и иных
переговоров не являются следственными действиями [26].
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
По мнению Л. М. Карнеевой, «необычность рассматриваемой
процедуры заключается в том, что прослушивание и звукозапись
переговоров регламентированы как следственное действие при
очевидном их негласном характере» [27].
Подводя итоги, мы приходим к выводу, что анализируемое
нами следственное действие является «аналогией» ОРМ ПТП,
соответствует природе не следственного действия, а оперативнорозыскного мероприятия. Причем возможности данного следственного действия в действующей редакции, как показано выше,
значительно скромнее, чем возможности ОРМ, предназначенных
для контроля переговоров.
Однако существуют причины, оправдывающие включение
контроля и записи телефонных переговоров в УПК в число следственных действий. На наш взгляд, речь должна идти о следующих обстоятельствах:
1. Сроки прослушивания. По временным параметрам указанное следственное действие и сходное ОРМ отличаются тем,
что контроль и запись телефонных переговоров возможен лишь
после возбуждения уголовного дела в рамках предварительного
следствия, тогда как прослушивание телефонных переговоров
в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ
(ред. от 05.04.2013) «Об оперативно-розыскной деятельности»
(далее – ФЗ об ОРД) возможно как до возбуждения уголовного
дела, так и по приостановленному уголовному делу, а также и вне
имеющегося уголовного дела.
Производство контроля и записи телефонных и иных переговоров может быть установлено на срок до 6 месяцев. Оно
прекращается по постановлению следователя, если необходимость в данной мере отпадает, но не позднее окончания предварительного расследования по данному уголовному делу
(ч. 5 ст. 186 УПК), после окончания предварительного расследования указанное следственное действие не может осуществляться. ОРМ ПТП, согласно ст. 9 ФЗ об ОРД, может осуществляться
до 6 месяцев, однако при необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов. В случае, если судья
56
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отказал в проведении оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой настоящей статьи, орган, осуществляющий
оперативно-розыскную деятельность, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд.
Таким образом, срок ОРМ ПТП может неоднократно продлеваться.
2. Гласность результатов. Фонограмма контроля и записи
переговоров в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела на основании постановления следователя как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее
сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании (ч. 9 ст. 186 УПК).
Таким образом, у «прослушанных лиц» есть возможность
узнать, какие именно их переговоры были прослушаны, какие
сведения из их жизни стали известны органу расследования, т. е.
сам факт и результаты этого следственного действия становятся
известны заинтересованным лицам.
Совсем по-другому обстоит дело с результатами ОРД. Суть
порядка ознакомления с результатами «прослушки», установленного в ст. 5 ФЗ об ОРД сводится к следующему: лицо, полагающее, что действия оперативно-розыскных органов привели к нарушению его прав и свобод, вправе обжаловать эти действия в вышестоящий оперативно-розыскной орган, прокурору или в суд.
Лицо, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке и которое располагает фактами проведения в отношении его ОРМ и полагает, что при этом
были нарушены его права, вправе истребовать от оперативнорозыскного органа сведения о полученной о нем информации в
пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны. В случае, если будет отказано в предоставлении запрошенных сведений или если указанное лицо полагает, что сведения получены не
в полном объеме, оно вправе обжаловать это в судебном порядке.
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В процессе рассмотрения дела в суде обязанность доказывать обоснованность отказа в предоставлении этому лицу сведений, в том
числе в полном объеме, возлагается на соответствующий орган,
осуществляющий оперативно-розыскную деятельность.
В целях обеспечения полноты и всесторонности рассмотрения дела орган, осуществляющий оперативно-розыскную
деятельность, обязан предоставить судье по его требованию
оперативно-служебные документы, содержащие информацию
о сведениях, в предоставлении которых было отказано заявителю, за исключением сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность,
и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной
основе.
В случае признания необоснованным решения органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об отказе в предоставлении необходимых сведений заявителю судья может обязать
указанный орган предоставить заявителю требуемые сведения.
На наш взгляд, фактически ФЗ об ОРД не содержит реальных
механизмов, позволяющих прослушанным лицам узнать о самом
факте и результате такого прослушивания.
3. Проверяемость оснований. Относительно контроля и записи переговоров имеется более реальная возможность проверить и оспорить наличие оснований проведения такого действия,
поскольку лицо имеет возможность узнать о самом факте такого
действия и оценить основания его проведения, приведенные в ходатайстве следователя.
4. Недопустимость подмены. Согласно определению Конституционного Суда РФ от 01.12.1999 г. № 211-О, проведение ОРМ,
сопровождающих производство предварительного расследования
по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом [28].
Данное разъяснение, на наш взгляд, должно означать, что в ходе
расследования уголовного дела проводить ОРМ, аналогичное
следственному действию, недопустимо, поэтому в отношении фигурантов уголовного дела и иных лиц должно проводиться именно
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
следственное действие, предусмотренное ст. 186 УПК, а не аналогичное ему ОРМ из ст. 6 ФЗ об ОРД. Только в этом случае гарантии, предусмотренные ст. 186 УПК, могут быть эффективными.
По нашему мнению, все указанные обстоятельства создают
препятствия для злоупотреблений со стороны правоохранительных органов, гарантируют значительно большую защиту прав
«прослушиваемых» лиц. Эти же обстоятельства являются причиной практически полного неприменения указанного следственного действия на практике и замены его соответствующими ОРМ.
Подводя итог, полагаем, что рано говорить об исключении
анализируемого действия из УПК. Однако ст. 186 УПК требует
усовершенствования, направленного на увеличение эффективности и гарантий обоснованности и законности этого следственного действия путем расширения видов контролируемых переговоров и установления требования о проверяемости оснований
для прослушивания.
Литература
1. Доля Е. А. Прослушивание телефонных и иных переговоров - следственное ли это действие? // Советская юстиция. 1992.
№ 19–20. С. 12.
2. Сычев А., Шишов Е. Контроль и запись переговоров:
следственное действие или оперативно-розыскное мероприятие
// Уголовное право. 2006. № 6. С. 123–124.
3. Там же. С.124.
4. Цит. по: Будилина Т. В. Этические аспекты прослушивания телефонных и иных переговоров // Криминалистические проблемы расследования преступлений. Красноярск, 1992. С. 57.
5. Петрухин И.Л. Правовое государство и правосудие // Советское государство и право. 1991. № 1. С. 28.
6. Доля Е. А. Указ. соч. С. 13.
7. Баев О. Я. Тактика следственных действий. Воронеж,
1995. С. 7.
8. Цит. по: Чувилев А. А. Процессуальные основания и порядок прослушивания и звукозаписи телефонных и иных переговоров в уголовном судопроизводстве // Проблемы совершенство59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вания законодательства, регулирующего деятельность органов
внутренних дел. М., 1991. С. 109.
9. Трубникова Т. В. Отграничение провокации от правомерного оперативно-розыскного мероприятия в практике ЕСПЧ
и судов РФ // Уголовный процесс. 2012. № 10. С. 28–30.
10. Комментарий к Федеральному закону от 7 июля 2002 г.
№ 126-3 «О связи» (постатейный) / под ред. С. Ю. Макарова
// Справочная правовая система «КонсультантПлюс», 2012.
11. Гаврилин Ю. В. Контроль и запись переговоров: понятие,
сущность, процессуальная характеристика // Там же, 2004.
12. Там же.
13. Попов К. И. Процессуальные аспекты контроля и записи
телефонных и иных переговоров: автореф. дис. …канд. юрид.
наук. Челябинск, 2003. С. 11.
14. URL: http://bankir.ru/slovar/t/teleksnaya_svyaz 21.05.2013 г.
15. Быков В. Контроль и запись телефонных и иных переговоров // Законность. 2001. № 10. С. 12.
16. Коротков А. П., Токарева М. Е Научно-методические
рекомендации по применению УПК РФ и Феде­рального закона
«Об оперативно-розыскной деятельности» «Контроль и запись
переговоров при осуществлении оператив­но-розыскных мероприятий и следственных действий». М., 2002/ URL: // http://www.
pandia.ru/text/77/164/26689.php 21.05.2013 г
17. Цит. по: Майорова Л. В. Охрана конституционных
прав граждан в уголовном удопроизводстве // Правовые и
организационно-тактические проблемы борьбы с преступностью
в Сибирском регионе. Красноярск, 1998. С. 138.
18. Котухов М. Контроль и запись переговоров // Законность.
2001. № 12. С. 17.
19. Сычев А. В. Уголовно-процессуальные аспекты контроля и записи переговоров на предварительном расследовании: дис.
Волгоград, 2007. С. 24.
20. Шейфер С. А. Следственные действия. Система и процессуальная форма. М., 2001. С. 5–6.
21. Там же. С. 12–13.
22. Там же. С. 39.
60
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
23. Там же. С. 43.
24. Там же. С. 63.
25. Там же. С. 76.
26. Баев О. Я. Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него. Следственная тактика: научнопрактическое пособие. М., 2003. С. 22.
27. Карнеева Л. М. Доказательственное значение материалов
видео- и звукозаписи // Вестник Верховного Суда СССР. 1991.
№ 7. С. 31–32.
28. СЗ РФ. 2000. № 10, ст. 1164.
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 340.62
Р. Ю. Смирнов
Актуальные проблемы
экспертного установления
некоторых признаков вреда здоровью
Не секрет, что результаты судебно-медицинской экспертной
деятельности по делам о повреждении здоровья имеют «опорное»
доказательственное значение и в большинстве случаев оказывают непосредственное влияние на юридическую квалификацию
содеянного. Связано это прежде всего с тем, что вопросы о факте причинения вреда здоровью и тяжести такового практически
полностью отнесены к компетенции судебных медиков1. К сожалению судебно-медицинская практика в этой сфере сталкивается
с целым рядом проблем, предпосылкой которых является необходимость медицинской «квалификации» результатов внешнего
воздействия на здоровье человека в соответствии с юридическими (уголовно-правовыми) признаками вреда здоровью2. Мы коснемся лишь тех из них, которые на настоящей момент являются
особенно актуальными.
Самым распространенным «в жизни» признаком, по которому
вред здоровью оценивается как тяжкий, является опасность для
жизни. Вполне предсказуемо, что таковой (опасной для жизни)
может мыслиться и медицинская характеристика измененного воздействием психосоматического состояния (здоровья) человека, и
свойство причиняемого повреждения. Кроме этого, опасным для
 Немало представителей судебно-медицинской науки критикует
такое «делегирование» правоприменительных задач [1].
2
 Не случайно в основных нормативных документах, регламентирующих оценку тяжести вреда, причиненного здоровью человека,
признаки такого вреда называют «квалифицирующими» (см.: п. 4 и 5
Правил определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью
человека: утв. Постановлением Правительства РФ от 17.08.2007
№ 522, а также п. 6, 7 и 8 Медицинских критериев: утв. Приказом
Минздравсоцразвития РФ от 24.04.2008 № 194н).
1
© Смирнов Р. Ю., 2013
62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
жизни может быть сам способ повреждения здоровья3. Свойство
реальности (фактичности) всех других признаков вреда здоровью
приводит к мысли о том, что под опасным для жизни в ст. 111 УК
следует подразумевать только фактически возникшее последствие, то есть ухудшившееся состояние (расстройство) здоровья,
которое отличается предельно резким ограничением биологической приспособляемости своего «носителя», граничащим с ее невозможностью (наступлением смерти). Объем такого ограничения
достигает значения, когда его «количество» переходит в «качество», а именно степень расстройства становится отражением его
особенного характера – опасного для жизни.
Данное умозаключение позволяет нам сомневаться в справедливости ныне процветающего «формального» связывания опасности для жизни с причинением определенных (перечисленных
в п. 6.1. Медицинских критериев определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека (далее – Медицинские критерии)) телесных повреждений, поскольку при таком подходе неизбежна путаница в определении направленности умысла преступника, что грозит при квалификации деяния ошибкой в его объекте.
Так, например, причинение проникающего ранения живота само
по себе не предопределяет результат такого деяния, которым может
быть смерть, опасное для жизни состояние (массивная кровопотеря
и т. п.), обратимое расстройство здоровья различной длительности
или стойкая утрата трудоспособности различной степени.
Очевидно, что даже наиболее вероятное предположение возникновения конкретного последствия не должно заменять факта
его наступления (тем более когда последний является объективным признаком преступления). В противном случае при нанесении повреждений, которые иногда приводят к смерти человека,
покушение на убийство практически невозможно будет отличить
от реального причинения тяжкого вреда здоровью, а дифференциация ответственности за посягательства на здоровье по одному из основных критериев окажется нивелированной по причине
необязательности учета фактически наступивших последствий.
3
 Ряд авторов, например, видели в орудиях и средствах,
применяемых для нанесения повреждений, основную опасность для
жизни [2].
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Для утверждения данной позиции целесообразно «уточняющее» изменение в диспозиции ст. 111 УК формулировки «причинение тяжкого вреда здоровью, опасного для жизни» на иную
– «причинение расстройства здоровья, опасного для жизни».
Крайне важна при этом адекватная трактовка предлагаемого признака в нормативных документах, регламентирующих критерии
судебно-медицинской оценки тяжести вреда здоровью. Необходимо, чтобы экспертами опасность для жизни воспринималась
характеристикой реального состояния организма потерпевшего,
а не формальным свойством выявленного повреждения, которое
(при определенных условиях) лишь может привести к опасному для жизни состоянию (расстройству здоровья), представляющему уже реальную (непосредственную) угрозу жизни4. В связи
с этим мы предлагаем исключить из действующих ныне Медицинских критериев список «гипотетически» опасных для жизни
повреждений (п. 6.1), сохранив и расширив перечень реально
опасных для жизни патологических состояний (п. 6.2)5. Только
последние способны непосредственно отражать крайнюю степень фактического ухудшения здоровья пострадавшего (то есть
объективно причиненного вреда здоровью).
Проблема аналогичного характера обнаруживается и при
установлении такого признака вреда здоровью, как стойкая утрата общей трудоспособности. Несомненно, что данное обстоятельство может быть объективно установлено только при очевидности исхода травмы. В противном случае вред здоровью по
данному признаку не может быть определен. На это указывалось
во всех без исключения нормативных документах, регламентировавших принципы медицинской оценки последствий негативного воздействия на здоровье человека. Соответствующее предписание содержится и в современных Медицинских критериях
(в п. 27). Однако по некоторым причинам в последних появился
целый ряд исключений из этого очевидного тезиса в виде переч Не случайно в п. 6.1 Медицинских критериев указывается, что
опасным для жизни человека является вред, «который по своему характеру
непосредственно (выделено нами. – Р. С.) создает угрозу для жизни…».
5
 На неполноту данного перечня указывают некоторые представители судебно-медицинской науки [3].
64
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ня некоторых переломов костей (и вывихов), которые «относятся
к тяжкому вреду здоровья, вызывающему значительную стойкую
утрату общей трудоспособности не менее чем на одну треть, независимо от исхода (курсив наш. – Р. С.)» (п. 6.11). Действительно, стойкие нарушения опорно-двигательных функций можно
считать типичными (закономерными) последствиями некоторых
переломов (захватывающих суставы) и вывихов. В условиях невозможности длительного ожидания момента, когда обозначится фактическая стойкость таких нарушений и, соответственно,
степень стойкой утраты трудоспособности, прогностический (по
сути) вывод о гипотетическом наличии такой утраты в исключительных (явных) случаях может быть оправдан. Однако, например, большинство закрытых переломов диафизов (средней части)
плеча и бедра при всей своей негативности в настоящее время
практически никогда не оставляют в своем исходе стойких функциональных нарушений (то есть реально вообще не приводят к
стойкой утрате общей трудоспособности)6. Поэтому медики не
должны иметь права констатировать стойкую утрату общей трудоспособности во всех без исключения случаях подобных травм,
да еще и всегда расценивать таковые как причинение тяжкого
вреда здоровью.
Порожденный Медицинскими критериями безграничный
формализм в экспертной оценке повреждений привел (в момент
вступления в силу соответствующего приказа Минздравсоцразвития в 2008 г.) к «переквалификации» причинения отмеченных
выше переломов со среднего вреда здоровью (по признаку длительного расстройства здоровья) на тяжкий и наоборот. В. В. Козлов еще в 1976 г. отмечал случаи необоснованного использования рассматриваемого критерия в случаях неосложненных переломов, мотивированные в заключениях тем, что повреждения
«повлекут за собой» или «как правило, влекут за собой» стойкую
утрату трудоспособности не менее чем на 1/3. Он говорил по этому поводу, что «если не во всех, то в подавляющем большинстве
случаев у экспертов не было объективных оснований предполагать такой исход, и поэтому указанные повреждения должны
6
 Тем более если речь идет о неполных переломах (например,
трещинах кости).
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
были, в соответствии с Правилами, относиться к категории менее
тяжких. Там же, где неблагоприятный исход представлялся лишь
более или менее вероятным, следовало воздержаться от дачи заключения до наступления последствий, которые действительно
свидетельствовали бы о стойкой утрате трудоспособности, тем
более в объеме свыше 1/3» [4]. К большому сожалению, подобные случаи в настоящее время стали правилом.
На выражение количественного подхода к оценке тяжести
ухудшенного, но неопасного для жизни и нестойкого психосоматического состояния человека рассчитан признак длительности
расстройства здоровья. На первый взгляд может показаться,
что продолжительность расстройства здоровья как «медицинской основы» причиненного здоровью вреда является чисто «медицинским» критерием оценки тяжести последнего. Однако при
измерении длительности расстройства здоровья Медицинские
критерии предписывают исходить из продолжительности «нарушения функций органов и (или) систем органов (временной нетрудоспособности)», «поскольку длительность лечения может не
совпадать с продолжительностью ограничения функций органов
и (или) систем органов человека», а «проведенное лечение не исключает наличия у живого лица посттравматического ограничения функций органов и (или) систем органов» (п. 18). Таким образом, имея медицинскую природу, расстройство здоровья всегда
воплощается в биологические и сопряженные с ними социальные
ограничения жизнедеятельности и его длительность определяется не иначе как продолжительностью этих ограничений.
Не случайно при решении вопроса о длительности расстройства
здоровья судебно-медицинским экспертам рекомендуется использовать «Ориентировочные сроки временной нетрудоспособности при травмах, отравлениях и некоторых других последствиях воздействия внешних причин (класс XIX по МКБ-10)»7 [5].
В некоторых случаях, несмотря на то что повреждение еще полностью не зажило, эксперты констатируют восстановление функ7 Определены в Письме Фонда социального страхования РФ
от 01.09.2000 №02-18/10-5766 (вместе с «Рекомендациями...», утв.
18.08.2000, Минздравом РФ 21.08.2000 №2510/9362-34, Фондом
социального страхования РФ 21.08.2000 №02-08/10-1977П).
66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
циональных способностей организма человека и, соответственно,
окончание течения срока временного расстройства здоровья. Так,
окончательная консолидация костей после перелома происходит
в срок более 21 дня, однако длительность связанных с переломом
функциональных ограничений может быть и кратковременной
(например, при некоторых переломах костей носа), что является
основанием для вывода о причинении легкого вреда здоровью.
В этой связи установление момента прекращения существования расстройства здоровья для судебно-медицинского эксперта
может быть весьма затруднительным и требовать оценки целого
спектра сведений о жизнедеятельности пострадавшего в посттравматический период. При проведении экспертиз вопросу установления длительности расстройства здоровья и его обоснованию в тексте заключения нечасто уделяется серьезное внимание. Судебные
медики обычно декларируют (без аргументации) наличие кратковременного или длительного расстройства, чем собственно и обосновывают вывод о тяжести причиненного здоровью вреда. На наш
взгляд, являясь подлежащим доказыванию признаком преступления, сама продолжительность расстройства здоровья должна быть
объективно установлена экспертом и четко аргументирована в заключении. Именно для этого необходимы специальные медицинские знания, поскольку для сопоставления выявленной длительности с признаками составов тех или иных статей УК (в том числе,
ст. 112 и 115) и вывода о причиненном вреде нужно скорее обладать познаниями уголовного закона, нежели медицины.
Иногда вывод о причиненном вреде определенной тяжести
обосновывается длительностью расстройства здоровья, которой реально не существовало (например, в случае проведения
экспертизы до окончания срока лечения). В подобных ситуациях судебные медики моделируют эту длительность, строя прогнозы наиболее вероятного течения травматического процесса
на основании знаний ориентировочных сроков заживления различных повреждений и упоминавшихся выше «Ориентировочных сроков временной нетрудоспособности …». Бесспорно, что
опыт, накопленный в этом плане, делает практически любую
патологию для эксперта типичной. Однако не нужно забывать
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
при этом об индивидуальности каждой конкретной экспертизы
и о правоприменительном значении заключения, содержащего
вывод о причиненном вреде. В течение 21 суток после травмы говорить о том, что некое повреждение вызвало длительное (более
21 суток) расстройство здоровья просто недопустимо, поскольку
это не соответствует действительности. Более корректными при
таких обстоятельствах выглядят утверждения типа: «Данное повреждение вызывает (или обычно вызывает, или обычно вызывает у людей) … расстройство здоровья и по этому признаку вред,
причинённый здоровью гр-на ..., является (или относится к)…».
Но и в такой формулировке вероятное выдается за действительное, а типовая медицинская характеристика травмы смешивается
с признаком объективной стороны конкретного деяния [6].
Обозначенная проблема усугубляется тем, что специфика самой сущности здоровья человека (а именно ее обусловленность
внешней средой) и существующие ныне критерии его правовой
оценки позволяют многочисленным привходящим уже после
травмы факторам (обстоятельствам) изменять тяжесть причиненного здоровью вреда, в частности путем влияния на продолжительность расстройства здоровья. В этой связи Медицинские критерии (в п. 24) гласят: «Ухудшение состояния здоровья человека,
вызванное характером и тяжестью травмы, отравления, заболевания, поздними сроками начала лечения, его возрастом, сопутствующей патологией и др. причинами, не рассматривается как причинение вреда здоровью». Общий смысл этого положения усматривается в том, что привходящие посттравматические факторы,
которые усугубили состояние человека, не должны сказываться
на выводе о тяжести причиненного вреда. В справедливости этого
трудно усомниться. Однако если ухудшение состояния человека
обусловлено характером и тяжестью травмы, то никак нельзя игнорировать это при оценке тяжести вреда, обусловленного самой
этой травмой. Алогичность подобного тезиса очевидна.
Фактическое негативное воздействие на здоровье человека
может и не приводить к его расстройству (не причинять вреда),
поскольку в ряде случаев таковое (даже вызывая травматические
изменения в организме) реально не отражается на биосоциальной
68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
приспособляемости (качестве жизни) пострадавшего. В п. 9 Медицинских критериев недвусмысленно декларируется, что «поверхностные повреждения, в том числе: ссадина, кровоподтек
… и другие повреждения, не влекущие за собой кратковременного расстройства здоровья или незначительной стойкой утраты
общей трудоспособности, расцениваются как повреждения, не
причинившие вред здоровью человека». В комментариях, разъясняющих содержание положений Медицинских критериев, отмечается, что если перечисленные выше виды повреждений сопровождаются, например, выраженным отеком окружающих
тканей и приводят к ограничению функций (ограничению полей
зрения при отеке травмированных век, ограничению движений
в суставах из-за отечной болезненности травмированных мягких
тканей и т. п.), то они, как сопровождающиеся нарушением функции, оцениваются по признаку расстройства здоровья [7].
Биосоциальная сущность человеческой жизни, очевидно, требует соответствующих подходов к оценке ухудшения ее качества.
Судебные медики, находясь в плену своей компетенции, далеко
не всегда могут адекватно решить вопрос о самом возникновении
расстройства здоровья при наличии «несущественных» для человека повреждений. С анатомо-физиологической точки зрения любая травма есть нарушение структуры и функции, поскольку нарушить одно без другого невозможно. Учитывая это, любое (даже самое незначительное) повреждение через расстройство каких-либо
физиологических функций можно «подвести» под причинение
легкого вреда здоровью. В судебно-медицинской практике можно
встретить немало примеров именно такого подхода к оценке тяжести травм. Однако по смыслу соответствующих положений Медицинских критериев расстройство здоровья нельзя сводить только
лишь к нарушению функции того или иного органа (ткани). Его
наличие следует констатировать только тогда, когда травма отразилась на приспособляемости человека, то есть ограничила объем
его способностей в сфере взаимодействия с внешней биосоциальной средой (например, способности к труду, самообслуживанию,
обучению, передвижению и т. п.). Иное сугубо медицинское понимание расстройства здоровья экспертами приводит к переоценке
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
значимости повреждений и констатации причинения легкого вреда здоровью в случаях, когда реального расстройства здоровья пострадавшего не происходило.
Таким образом, обозначенные нами проблемы экспертного установления признаков вреда здоровью весьма важны, поскольку отражаются на судебно-медицинской и, соответственно,
на юридической квалификации причиненной травмы. Представляется, что избежать многих из них позволит внесение «уточняющих» поправок в уголовно-правовые формулировки некоторых
признаков вреда здоровью, а также более развернутая и однозначная трактовка их содержания в Медицинских критериях.
Литература
1. Альшевский В. В. Судебно-медицинская экспертиза вреда
здоровью в современном уголовном судопроизводстве: процессуальные аспекты, метод. принципы и формально-логич. алгоритмы. 2004. 176 с.
2. Шаргородский М. Д. Преступления против жизни и здоровья. М., 1948. С. 333–334; Орехов В. В. Борьба с телесными
повреждениями по советскому уголовному праву: автореф.
дис. … канд. юрид. наук. Л., 1960. С. 14.
3. Вермель И. Г., Гриценко П. П. О причинении вреда здоровью в свете положений нового Уголовного кодекса РФ // Судебномедицинская экспертиза. 1997. № 2. С. 42–43; Бедрин Л. М. О содержании и трактовке понятий «здоровье», «вред здоровью» и критериев степени их тяжести (применительно к проекту нового уголовного
кодекса РФ // Судебно-медицинская экспертиза. 1996. № 3. С. 19–21.
4. Козлов В. В. Судебно-медицинское определение тяжести
телесных повреждений. Саратов, 1976. С. 132.
5. Судебно-медицинская экспертиза вреда здоровью: руководство / под ред. проф. В. А. Клевно. М., 2009. С. 162–164, 196.
6. Бедрин Л. М., Кудачков Ю. А. Опасные для жизни повреждения. Ярославль, 2000. С. 14–15.
7. Комментарий к нормативным правовым документам, регулирующим порядок определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека / В. А. Клевно и др. СПб., 2008. 213 с.
70
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 343.14
А. Ф. Соколов
Уголовно-процессуальный
и криминалистический анализ
отдельных положений Федерального Закона
от 04.03.2013 г. № 23-ФЗ
1. Федеральным законом от 4.03.2013 года № 23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской
Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» [1] были внесены изменения в Уголовно-процессуальный
кодекс РФ (далее – УПК) касающиеся, в частности, института
понятых. Так, законодатель оставляет обязательным участие понятых только в определенных случаях: при обыске (ст. 182 УПК),
выемке, связанной с изъятием электронных носителей информации (ч. 3.1. ст. 183 УПК), личном обыске (ст. 184 УПК) и при
предъявлении для опознания (ст. 194 УПК), но при этом сохраняет в полномочиях следователя возможность воспользоваться
услугами понятых при производстве любых иных следственных
действий по своему усмотрению или ходатайству участников
уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 170 УПК).
При проведении таких следственных действий, как наложение ареста на имущество, почтово-телеграфные отправления,
осмотр, в том числе трупа, эксгумация, следственный эксперимент, выемка, контроль и запись переговоров, проверка показаний на месте, применяются соответствующие технические средства, если по решению следователя понятые в указанных следственных действиях не участвуют.
В данных случаях, а также в случаях, предусмотренных ч. 3
ст. 170 УПК, должны применяться технические средства фиксации хода и результатов следственного действия.
По замыслу законодателя достоверность результатов следственных действий должна быть обеспечить при помощи современных технических средств, в первую очередь путем применения видеозаписи.
© Соколов А. Ф., 2013
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Однако, как справедливо замечают некоторые ученые, видеозапись не является гарантией объективности следственных действий. Так, Ф. Н. Багаутдинов отмечает, что видеозапись можно
подделать, фальсифицировать также, как и любое другое доказательство. Видеозапись, когда надо, можно приостановить, прервать. Можно провести следственное действие по заранее подготовленному определенному плану, выгодному для следствия [2].
В то же время существует и иная точка зрения. Группа исследователей пришла к выводам о том, что замена участия понятых технической фиксацией не только упростит процесс проведения следственных действий, но и предоставит возможность
участникам судебного заседания исследовать доказательства
«воочию» [3]. А. Михайлов пишет: «Полученная в результате
использования современных технических средств фиксации информация значительно информативнее как средство удостоверения какого-либо факта, чем свидетельства понятых (лучше один
раз увидеть, чем десять раз услышать)» [4].
Мы, в свою очередь, считаем, что замена понятых техническими средствами фиксации, с одной стороны, давно назрела, но,
с другой стороны, она может привести к определенным нарушениям при производстве следственных действий, поскольку в данной ситуации роль субъективных факторов достаточно велика.
Кроме этого, сама по себе ст. 170 УПК далека от совершенства.
Во-первых, в ст. 170 УПК не указывается, какие именно технические средства фиксации хода и результатов следственного
действия должны применяться. Из содержания статьи не следует,
что это в обязательном порядке должна быть видеозапись.
Во-вторых, с точки зрения законодательной техники
ст. 170 УПК не выглядит безупречной. Например, в ч. 1.1 говорится: «если в указанных случаях по решению следователя понятые
в следственных действиях не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия
является обязательным». А в ч. 3 законодатель указывает: «в случае
производства следственного действия без участия понятых применяются технические средства фиксации его хода и результатов»,
т. е. указание на обязательный порядок применения технических
средств отсутствует, хотя по смыслу нормы применение данных
72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
средств в данной ситуации носит обязательный характер. В каких
целях законодателем для описания одного и того же правила используются разные конструкции, остается загадкой.
В-третьих, как следует из ч. 1.1 и ч. 3 ст. 170 УПК, если в ходе
следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись.
Из этого следует, что в принципе возможна ситуация, когда любое
следственное действие, в том числе обыск, можно проводить и без
понятых, и без технических средств фиксации его хода и результатов.
2. Определенные изменения коснулись и порядка назначения
судебных экспертиз. Так, в соответствии с ч. 4 ст. 195 УПК судебная экспертиза может быть назначена и произведена до возбуждения уголовного дела. Казалось бы, положен конец многолетней дискуссии о возможности (необходимости) производства
судебных экспертиз в стадии возбуждения уголовного дела [5].
В целом, не вдаваясь глубоко в анализ положений «за» и «против», заметим, что мы поддерживаем эту идею законодателя. Так,
производство именно судебной экспертизы, а не «предварительного исследования», в силу того, что эксперт предупреждается
об уголовной ответственности по ст. 307 УК за дачу заведомо
ложного заключения, в большей степени гарантирует защиту
прав и свобод граждан при производстве данного исследования.
Однако думается, что подход законодателя к решению проблемы, на первый взгляд прогрессивный и направленный на упрощение процедуры производства судебных экспертиз и достижение
процессуальной экономии, не отличается комплексным характером.
Во-первых, допущение производства всех без исключения судебных экспертиз до возбуждения уголовного дела выглядит необоснованным. Полагаем, что подобное решение скорее всего приведет к тому, что на стадии возбуждения уголовного дела будут
назначаться и производиться не только экспертизы, необходимые
для принятия процессуальных решений (о возбуждении уголовного дела или об отказе в его возбуждении), но и судебные экспертизы, направленные на доказывание отдельных обстоятельств
дела. В существующей ситуации возможно почти полное расследование дела ещё на стадии проверки, что недопустимо, так как
может повлечь откровеннейшую работу «на статистику» (уместно
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вести речь о возбуждении только «беспроигрышных» дел – возможен отказ от возбуждения дела, в судьбе которого возникают
сомнения на основании проведенной судебной экспертизы).
В этой связи мы поддерживаем мнение ряда ученых, согласно
которому допущение возможности производства следственных
действий до возбуждения уголовного дела, и в частности производства судебных экспертиз, должно быть избирательным [6]
и считаем, что законодателю следовало дополнить УПК положением о том, что в случаях, когда результат судебной экспертизы
имеет значение для возбуждения уголовного дела, судебная экспертиза может быть назначена и произведена до его возбуждения.
Такое нововведение способствует появлению ещё большей волокиты при рассмотрении сообщения о преступлении: появляется
ещё один повод для продления срока проверки до 30 суток в соответствии с ч. 3 ст. 144 УПК РФ. Не исключена ситуация, что в том
случае, если следователь или дознаватель попросту не успевает
провести проверку по поступившему сообщению о преступлении,
они могут просто назначить не самую необходимую экспертизу,
которая послужит поводом для продления срока проверки.
В соответствии с ч. 5 ст. 57 УПК РФ, эксперт за дачу заведомо ложного заключения несёт уголовную ответственность по ст. 307 УК РФ.
Однако, если обратиться к данной статье УК РФ, то из нее непонятно,
распространяется ли на эксперта уголовная ответственность за дачу
заведомо ложного заключения на стадии возбуждения уголовного
дела. Эта проблема, однозначно решаема путём внесения изменений
в уголовный закон.На данный момент она не решена.
Еще одна проблема на наш взгляд связана с оценкой заключения эксперта, полученного в стадии возбуждения уголовного
дела. Законодателем предусмотрено несколько вариантов устранения возникающих противоречий.
Во-первых, в соответствии с ч. 1 ст. 205 УПК («Допрос эксперта»)
следователь вправе по собственной инициативе либо по ходатайству
лиц, указанных в ч. 1 ст. 206 УПК, допросить эксперта для разъяснения данного им заключения. Во-вторых, на основании ст. 207 УПК
могут быть назначены дополнительная и повторная судебные экспертизы. Именно здесь возможны определенные трудности.
74
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Так, производство допроса любого участника (в том числе
эксперта) до возбуждения уголовного дела не допускается. Следовательно, устранение всех неясностей и противоречий в заключении эксперта возможно только путем назначения повторной или дополнительной экспертизы, что влечет за собой вопрос
о допустимости их производства в стадии возбуждения уголовного дела. Ответ на этот вопрос имеется в ч. 3 ст. 207 УПК: дополнительная и повторная судебные экспертизы назначаются
и производятся в соответствии со ст. 195–205 УПК, т. е., по сути
производство дополнительной и повторной судебных экспертиз
по инициативе следователя допустимо и до возбуждения уголовного дела, но при этом, скорее всего, оно приведет к еще большему затягиванию сроков доследственной проверки.
При этом, в соответствии с ч. 2 ст. 207 УПК, в случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта
или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов
по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза,
производство которой поручается другому эксперту. В ряде случаев поиск другого эксперта также приведет к увеличению сроков проверки поступившего сообщения о преступлении.
К тому же имеется рассогласованность ст. 207 УПК и ст. 20 Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной
судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» [7]
в части регламентации субъектов, проводящих повторную судебную экспертизу. В УПК указано, что производство повторной судебной экспертизы «поручается другому эксперту», а в ФЗ № 73
– «другому эксперту или другой комиссии экспертов», что более
правильно, поскольку охватывает случаи назначения повторной судебной экспертизы в ситуации, когда первичная судебная экспертиза носила комиссионный характер. Законодатель, совершенствуя
процедуру назначения судебных экспертиз, мог внести Федеральным Законом от 4 марта 2013 г. № 23-ФЗ соответствующие изменения, направленные на устранения данных неточностей.
Положительным моментом нововведений УПК является закрепление в ч. 1.2 ст. 144 УПК нормы, которая гласит, что если
после возбуждения уголовного дела стороной защиты или по75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
терпевшим будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, то такое ходатайство подлежит удовлетворению.
Скорее всего, данное положение закона приведет к тому, что
по большинству дел стороной защиты будут заявляться обязанные к удовлетворению ходатайства о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, но, с другой стороны,
оно может явиться противовесом, который будет сдерживать тотальное назначение и производство судебных экспертиз в стадии
рассмотрения сообщения о преступлении.
3. В соответствии с новой редакцией ст. 202 УПК следователь вправе получить образцы почерка или иные образцы для
сравнительного исследования у подозреваемого, обвиняемого,
свидетеля, потерпевшего, а также в соответствии с частью первой ст. 144 УПК у иных физических лиц и представителей юридических лиц в случаях, если возникла необходимость проверить,
оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах, и составить протокол в соответствии
со ст. 166 и 167 УПК, за исключением требования об участии понятых. Получение образцов для сравнительного исследования может быть произведено до возбуждения уголовного дела.
Разрешение на получение образцов для сравнительного исследования до возбуждения уголовного дела выглядит логичным, поскольку в некоторых случаях отсутствие сравнительных
образцов является препятствием для производства судебной экспертизы, а поскольку судебную экспертизу можно проводить
до возбуждения уголовного дела, то образцы должны появляться
еще до назначения судебной экспертизы.
Однако из содержания ч. 1 ст. 202 УПК не совсем ясно, кого
законодатель имеет в виду под «иными физическими лицами»
и «представителями юридических лиц», каков их процессуальный
статус и какие образцы у них можно получать. Кроме этого, в соответствии с ч. 1.1 ст. 144 УПК лицам, участвующим в производстве
процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные УПК,
и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той ча76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сти, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы. Какими
правами и обязанностями обладают иные физические лица и представители юридических лиц из текста закона, непонятно.
4. Допущение производства судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела порождает еще одну проблему, урегулировать которую законодатель был обязан при принятии ФЗ № 23
от 4 марта 2013 г. Речь идет о формулировке ст. 282 УПК, в соответствии с ч. 1 которой по ходатайству сторон или по собственной инициативе суд вправе вызвать для допроса эксперта, давшего заключение в ходе предварительного расследования, для
разъяснения или дополнения данного им заключения.
Из текста статьи следует, что в суде может быть допрошен
эксперт, давший заключение только в ходе предварительного
расследования. Про заключение, данное в ходе проверки сообщения о преступлении, не говорится ничего. Следовательно, на сегодняшний момент при буквальном толковании данной нормы
допрос в суде данного эксперта невозможен.
Таким образом, сложилась ситуация, при которой либо суды
будут идти по пути расширительного толкования закона, либо
необходимо внести соответствующие изменения и дополнения
в ст. 282 УПК.
Думается, что для решения этой проблемы ч. 1 ст. 282 УПК
следует изложить в следующей редакции: «По ходатайству сторон или по собственной инициативе суд вправе вызвать для допроса эксперта, ранее давшего заключение, для разъяснения или
дополнения данного им заключения».
Кроме этого ч. 1 ст. 282 неоднократно становилась предметом обращения граждан в Конституционный Суд. Заявители
считают, что данная норма противоречит Конституции РФ, поскольку не обязывает суд вызывать для допроса эксперта, давшего заключение в ходе предварительного расследования, даже в
том случае, если это заключение положено в основу обвинения и
если на допросе эксперта настаивает защита1.
* Определение Конституционного Суда РФ от 21.10.2008 № 525-О-О
«Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Графкина
Александра Анатольевича на нарушение его конституционных прав
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Полагаем, что снять обозначенную проблему возможно,
предусмотрев в ч. 1 ст. 282 УПК обязанность суда вызывать для
*
допроса эксперта при наличии соответствующего
ходатайства
со стороны защиты.
Литература
1. Росийская газета. 2013. 6 марта.
2. Багаутдинов Ф. Н. Институт понятых: совершенствовать,
а не упразднять // Законность. 2012. № 4. С. 50–53.
3. Дубинина С. В. Участие понятых в процессе проведения
некоторых следственных действий с участием несовершеннолетних // Законность. 2012. № 4. С. 47–49.
4. Михайлов А. Институт понятых – архаизм российского
уголовного судопроизводства // Законность. 2003. № 4. С.
5. Сучков А. В. К вопросу о необходимости назначения судебной экспертизы на стадии возбуждения уголовного дела
// Эксперт-криминалист. 2012. № 3. С. 8–11; Орлов Ю. Возможно
ли производство судебной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела? // Законность. 2003. № 9. С. 20.
6. Сорокотягина Д. А. Теория судебной экспертизы: учебное
пособие / Д. А. Сорокотягина, И. Н. Сорокотягин. Ростов н/Д:
Феникс, 2009. С. 121.
7. Собрание Законодательства РФ. 2001. № 23, ст. 2291.
частью третьей статьи 30 Уголовного кодекса Российской Федерации
и частью первой статьи 282 Уголовно-процессуального кодекса
Российской Федерации» // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс»; Определение Конституционного Суда РФ от 17.11.2011 №
1582-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина
Данилина Владимира Васильевича на нарушение его конституционных
прав рядом положений Уголовно-процессуального кодекса Российской
Федерации и пунктом 4 статьи 6 Федерального закона «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Там же;
Определение Конституционного Суда РФ от 20.10.2011 № 1453-О-О
«Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Корчагина
Дмитрия Анатольевича на нарушение его конституционных прав
статьей 58, частью четвертой статьи 80 и частью первой статьи 282
Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Там же.
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК
Л. Ю. Чернышкова, Н. Буличенко
«Сделки о признании»
на примере pleabargaining1
Институт «сделки о признании вины» уходит историческими корнями к уголовно-процессуальному праву так называемых
«островных» государств – Англии и Соединенных Штатов Америки. Одной из ярких особенностей уголовного судопроизводства этих государств является понимание его сущности как происходящего в суде спора между обвинителем и обвиняемым (как
правило, государством и гражданином), которые dejure наделены
равными возможностями в отношении сбора доказательств виновности и невиновности соответственно [1]. Целью такого спора выступает не установление истины, как это характерно для
уголовного процесса России, а разрешение уголовно-правового
спора на базе представленных суду доказательств. Иными словами, каждая сторона отстаивает в суде свои интересы, представляя собранные доказательства, а суду остается лишь выбрать,
чьи доводы звучат более убедительно. Такое положение вещей,
как отмечают некоторые авторы, «является благодатной почвой
для возникновения договорных отношений между участниками
процесса», что и приводит к формированию института «сделок
о признании» [2].
Таким образом, сделка о признании в англосаксонском уголовном процессе – это особое соглашение, поощряемое судом,
между стороной обвинения и защиты, по которому обвинитель
обязуется переквалифицировать деяние на менее тяжкий состав,
а обвиняемый – признать в нем свою виновность [3].
Данное соглашение весьма распространено: по свидетельству исследователей подсудимые в американских судах призна1
 Англо-американская согласительная процедура, именуемая
«сделка на случай признания вины», в основе которой лежит признание
обвиняемым своей вины.
© Чернышкова Л. Ю., 2013
© Буличенко Н., 2013
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ют свою вину в среднем в 70–90 % случаев [4]. Популярность
объясняется, безусловно, стремлением к процессуальной экономии, а также особенностями состязательности на этапе проведения так называемого предварительного расследования: и сторона
обвинения, и сторона защиты вправе собирать доказательства
по делу параллельно друг другу, при этом знакомиться с собранным материалом они, как правило, могут впервые только в суде.
Исходя из этого, понятным становится желание прокурора избежать трудностей доказывания, а обвиняемого – получить полезные изменения в обвинении и, как следствие, в наказании.
В основе англосаксонской «�������������������������������
pleabargaining�����������������
» лежит собственное признание обвиняемым своей вины. Как отмечал Л. Е. Владимиров, собственное признание обвиняемого есть «сделанное
им сознание в совершении преступления, составляющего предмет обвинения» [5]. Такое признание, согласно сложившейся
практике, должно отвечать некоторым требованиям: оно должно
быть дано добровольно перед надлежащим органом власти, подтверждено обстоятельствами дела, должно представлять собой
связный рассказ о преступном происшествии в точных, ясных
выражениях и т. д. [6]. В этой ситуации уголовно-правовой спор,
коим является уголовное судопроизводство Англии и США, следует считать завершенным, т. к. один из его участников признал
свою вину и продолжать такой спор не имеет смысла [7].
Представляется, что проблема определения ценности такого
доказательства остается более чем актуальной, особенно в свете
внесенных в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации изменений2. Отметим, что англосаксонское уголовнопроцессуальное право придает «признанию» статус reginapro����������
bationum����������������������������������������������������
(«царицы доказательств»), что объясняется особенностями типа уголовного процесса Англии и США, основанного
в части на формальных доказательствах. Более того, признание
2 Федеральным законом от 04 марта 2013 г. была введена новая
процедура дознания в сокращенной форме, предусматривающая
признание обвиняемым своей вины. См.: ФЗ «О внесении изменений
в ст. 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовнопроцессуальный кодекс Российской Федерации» от 04.03.2013 № 23-ФЗ
// Российская газета. 2013. 6 марта.
80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вины, без исследования иных доказательств, в американском
процессе достаточно для осуждения даже за такое преступление,
за которое в качестве санкции предусмотрена смертная казнь или
пожизненное лишение свободы [8].
Признание обвиняемым своей вины в российском уголовном процессе не имеет такого глобального значения для доказывания, ибо за судом закреплена обязанность установить все
обстоятельства совершенного, для чего исследуются остальные
доказательства наравне с собственным признанием обвиняемого. Однако определенное правовое значение такое признание все
же имеет, являясь, как отмечает В. Н. Перекрестов, «условием,
учитываемым субъектами, ведущими процесс, при решении вопросов о��������������������������������������������������
 �������������������������������������������������
проведении особого порядка судебного разбирательства, заключения досудебного соглашения о сотрудничестве» [9]
и проведения дознания в сокращенной форме.
Анализ норм УПК РФ, содержащих условия дифференциации порядка производства по уголовному делу, позволяет сделать вывод, что законодатель среди последних называет согласие обвиняемого с предъявленным обвинением и признание им
своей вины. Примечательно, что в юридической литературе совершенно справедливо, на наш взгляд, указывают на отсутствие
тождества в этих понятиях. Так, например, согласие с предъявленным обвинением может выражать лишь отношение обвиняемого к обвинению, а именно: отказ от оспаривания обвинения,
согласие с той квалификацией, которая вменяется лицу органами
предварительного расследования, в то время как признание вины
есть подтверждение факта совершения им преступления [10].
���������������������������������������������������������
 ��������������������������������������������������������
связи с этим можно обратить внимание на различный характер использования указанных терминов в российском уголовнопроцессуальном законодательстве: новелла, которой является
гл. 32.1 УПК, использует в качестве условия применения термин
«признание вины», гл.����������������������������������������
 ���������������������������������������
40�������������������������������������
 ������������������������������������
УПК – «согласие обвиняемого с предъявленным обвинением». В нормах гл.�������������������������
 ������������������������
40.1��������������������
 �������������������
УПК, регламентирующих порядок заключения досудебного соглашения о����������
 ���������
сотрудничестве, не говорится ни о том ни о другом. Небрежное на�����
 ����
первый взгляд использование законодателем данных терминов при
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
более детальном рассмотрении имеет свой смысл. Например,
гл.�����������������������������������������������������������
 ����������������������������������������������������������
32.1������������������������������������������������������
 �����������������������������������������������������
УПК применяется к подозреваемому, т.�����������������
 ����������������
е. к������������
 �����������
лицу, в отношении которого еще не выдвинуто обвинение, а существуют
лишь достаточные данные о возможной причастности его к совершению преступления. Гл. 40.1 УПК подразумевает согласие
обвиняемого с предъявленным обвинением, о чем разъясняется
в п. 15 ППВС № 16 от 28.06.123.
Подводя итог вышесказанному, отметим, что определенная степень интегрирования института «сделок о признании» в
российское законодательство очевидна. Определенно они обладают своими особенностями, продиктованными принадлежностью к континентальной модели правовой системы, и в отличие
от англо-американской «pleabargaining» не являются: а) итогом
переговоров сторон с участием суда; 2) не подразумевают изменение обвинения; в) требуют исследования иных доказательств
наравне с собственным признанием обвиняемого; г) возможны
только по делам о преступлениях определенной категории тяжести (за исключением досудебного соглашения о сотрудничестве).
Вместе с тем дальнейшее развитие данного института в национальном законодательстве представляется положительным направлением совершенствования уголовного процесса.
Литература
1. Уголовный процесс западных государств: учеб. пособие
/ под ред. К. Ф. Гуценко и др. – 2-изд., доп. и испр. М., 2002.
С. 167.
2. Дудоров Т. Д. Институт «сделки о признании»: зарубежный опыт и российская модель ускоренного судебного разбирательства в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ // Общество и право. 2009. № 2. С. 175–179.
3. Уголовный процесс: учебник для вузов / под ред.
Л. Б. Алексеевой и др. М., 1995. С. 483.
4. Уголовный процесс западных государств. С. 167.
 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012
№ 16 «О практике применения судами особого порядка судебного
разбирательства уголовных дел при заключении досудебного
соглашения о сотрудничестве» // Российская газета. 2012. 11 июля.
82
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
5. Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах.
СПб., 1910. С. 210.
6. Там же. С. 213–219.
7. Галоганов Е. А. Принцип состязательности в законодательстве стран с англосаксонскими правовыми системами // Законы России: Опыт. Анализ. Практика. 2007. № 10. С. 68.
8. Горбачев А. Признание обвиняемого – «особо убедительное доказательство»? // Российская юстиция. 2004. № 6. С. 39.
9. Перекрестов В. Н. Уголовно-процессуальное значение
признания обвиняемым своей вины в уголовном судопроизводстве РФ: автореф. дис. …канд. юрид. наук. Волгоград, 2010. С. 11.
10. Там же.
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 343.137.2
Е. Е. Язева, Р. Н. Ласточкина
О дифференциации
процедуры производства дознания
и ее влиянии на доказывание
по уголовному делу
Федеральным законом от 04 марта 2013 г. № 23-ФЗ1 Уголовнопроцессуальный кодекс РФ был дополнен главой 32.1, регламентирующей сокращенный порядок производства дознания по уголовным делам. Новая процедура, по мнению разработчиков соответствующего законопроекта, позволит «достичь существенной
процессуальной экономии, расширить диспозитивные начала
при реализации подозреваемым (обвиняемым) права на защиту,
а потерпевшим – права на доступ к правосудию»2 в тех случаях,
когда уголовное дело не представляет правовой и фактической
сложности, а причастность лица к совершению преступления
не вызывает сомнения. Можно сказать, что указанные нововведения являются закономерным шагом на пути дальнейшего ускорения и упрощения порядка уголовного судопроизводства, начало
которому было положено введением института особого порядка
судебного разбирательства при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением (гл. 40 УПК).
Действительно, еще в Постановлении Верховного Совета
РСФСР от 24.10.1991 «О Концепции судебной реформы в РСФСР»
указывалось, что в качестве важнейших направлений судебной
1
 Федеральный закон от 04.03.2013 г. № 23-ФЗ «О внесении
изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации
и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Российская газета. 2013. 6 марта.
2
 Пояснительная записка «К проекту Федерального закона
«О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса
Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской
Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
© Язева Е. Е., 2013
© Ласточкина Р. Н., 2013
84
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
реформы необходимо рассматривать дифференциацию форм судопроизводства (пункт 3 указанного Постановления), но вместе
с тем авторы Концепции предлагали упразднить дознание как особую форму предварительного расследования с тем, чтобы устранить из процесса чуждые ему административные влияния3. Эти
пожелания «отцов судебной реформы» не были восприняты при
создании УПК РФ 2001 г., скорее, наоборот, в новом уголовнопроцессуальном законе количество отличий в процедуре производства предварительного следствия и дознания по сравнению
с УПК РСФСР 1960 г. значительно увеличилось. Так, согласно положениям ч. 2 ст. 223 УПК 2001 г. (в ред. Федерального закона
от 29.05.2002 г. № 58-ФЗ) дознание производилось по уголовным
делам, указанным в ч. 3 ст. 150 УПК, возбуждаемым в отношении
конкретных лиц (выделено нами – Е. Я., Р. Л.). Значительно сокращен был и срок предварительного расследования в этой форме:
в соответствии с ч. 3 ст. 223 УПК РФ он составлял 15 суток со дня
возбуждения уголовного дела до дня принятия решения о направлении уголовного дела прокурору и мог быть продлен прокурором
не более чем на 10 суток, тогда как по правилам ч. 2 и 3 ст. 121
УПК РСФСР 1960 г. срок дознания по делам, по которым предварительное следствие необязательно, составлял 1 месяц и мог
быть продлен прокурором не более чем на 1 месяц. Кроме того,
была существенно расширена компетенция органов дознания путем отнесения к их подследственности проведение расследования
по 37 новым составам преступлений небольшой и средней тяжести. Такое законодательное решение должно было способствовать
процессуальной (и, конечно, бюджетной) экономии, а также разгрузило бы следователей, позволив им сосредоточиться на расследовании более сложных и тяжких преступлений.
Однако после вступления в силу УПК РФ в 2002 г. достаточно
быстро стало понятно, что завершить дознание в такие короткие
сроки весьма проблематично. Так как составить обвинительный
акт в течение 15 суток не представлялось возможным, дознаватели
передавали уголовные дела следователям для производства пред3
 Постановление Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 г.
№ 1801-1 «О концепции судебной реформы в РСФСР» // Ведомости
Верховного Совета РСФСР. 1991. № 44, ст. 1435.
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
варительного следствия. Поэтому в июле 2003 г. ч. 3 ст. 223 УПК
была скорректирована: для проведения предварительного расследования в форме дознания отведено 20 суток, причем этот срок
мог быть продлен все на те же 10 суток4. Спустя два года выяснилось, что и эти меры не дали результатов: по статистике за 2004 г.
в органы предварительного следствия в связи с предусмотренным
ч. 3 ст. 223 УПК ограничением срока дознания поступило более
126 тыс. уголовных дел5, что, безусловно, еще больше увеличило
нагрузку следователей и не могло не повлиять на качество расследования. Одной из причин такого положения выступала необходимость назначения и проведения различного рода экспертиз при
производстве по делу (баллистических, судебно-медицинских,
судебно-психиатрических и т. д.), сроки проведения которых составляют от 20 дней до нескольких месяцев.
Для исправления явного недостатка закона в 2005 г. на рассмотрение Государственной Думы РФ был внесен законопроект,
в котором предлагалось проводить дознание в течение 30 суток,
а продлять – еще на один месяц6. Любопытно, что предлагаемые
изменения были окончательно приняты и вступили в силу лишь
в 2007 г., в процессе же их обсуждения и доработки в нижней
палате российского парламента существенно трансформировались: законодатели посчитали нужным предусмотреть возможность осуществления дознания еще более продолжительный период и проводить его по всем уголовным делам, перечисленным
в ч. 3 ст. 150, независимо от того, возбуждено ли дело в отношении конкретного лица или по факту совершения преступления.
Согласно ныне действующей редакции ч. 4 ст. 223 УПК срок
дознания в необходимых случаях, в том числе связанных с производством судебной экспертизы, может быть продлен до 6 ме Федеральный закон от 04.07.2003 г. № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнении в Уголовно-процессуальный кодекс Российской
Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2003. № 27 (ч. 1), ст. 2706.
5
 Пояснительная записка «К проекту Федерального закона
«О внесении изменения в статью 223 Уголовно-процессуального
кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
6
 Проект Федерального закона № 178869-4 «О внесении изменения
в статью 223 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» (ред., внесенная в ГД ФС РФ) // СПС «КонсультантПлюс».
86
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сяцев или даже до 12 месяцев в исключительных случаях, связанных с исполнением запроса о правовой помощи, направленного
в порядке, предусмотренном ст. 453 УПК (ч. 5 ст. 223 УПК).
Указанные нововведения, бесспорно, отвечали интересам
практики, но фактически нивелировали изначально существовавшие различия между дознанием и предварительным следствием. Попытка максимально разграничить порядки производства
предварительного расследования оказалась несостоятельна. Может быть, разработчики Концепции судебной реформы, предлагавшие отказаться от дознания, были правы? Но эта идея так
и не находит поддержки у законодателей (а скорее всего, у тех
правоохранительных ведомств, которые не желают расставаться
со структурой дознания), и вот уже проводится дифференциация
процедуры производства самого дознания, о целях которой было
сказано в самом начале статьи. Некоторые особенности проведения дознания в сокращенной форме и проблемы, которые могут
проявиться на практике, и хотелось бы обсудить.
Как отмечал Х. У. Рустамов, изъятия, характеризующие ускоренное производство, вводятся с целью максимального ускорения, удешевления и упрощения порядка разрешения уголовных
дел, но важно помнить, что пределы изъятий должны быть четко
определены. Нельзя оправдать установление изъятий, влекущих
ущемление процессуальных гарантий прав личности или хотя бы
ставящих под сомнение возможность обеспечения этих гарантий.
Также недопустимы усечения, влекущие нарушение какого-либо
принципа уголовного процесса, так как в конечном итоге это будет означать нарушение принципов судопроизводства вообще [1].
Одним из ключевых принципов процесса, который нельзя игнорировать, дифференцируя процедуры, является обеспечение права на защиту. Для реализации этого принципа
в ч. 2 ст. 226.1 УПК установлен ряд гарантий: во-первых, дознание в сокращенной форме производится на основании соответствующего ходатайства подозреваемого; во-вторых, при наличии
одновременно нескольких условий: 1) уголовное дело возбуждено в отношении конкретного лица по признакам одного или нескольких преступлений, указанных в п. 1 ч. 3 ст. 150 УПК (то есть
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
законом предусмотрено проведение именно дознания по этим
уголовным делам); 2) подозреваемый признает свою вину, характер и размер причиненного преступлением вреда, а также
не оспаривает правовую оценку деяния, приведенную в постановлении о возбуждении уголовного дела; 3) отсутствуют обстоятельства, исключающие производство дознания в сокращенной
форме, которые предусмотрены ст. 226.2 УПК. Препятствиями
для осуществления сокращенного дознания выступают особенности самого подозреваемого (его несовершеннолетний возраст;
невладение языком, на котором ведется уголовное судопроизводство; обладание особым статусом, который предопределяет применение особого порядка уголовного судопроизводства, предусмотренного гл. 52 УПК; наличие оснований для производства
о применении принудительных мер медицинского характера),
особенности уголовного дела (лицо подозревается в совершении
двух и более преступлений, если хотя бы по одному из них невозможно проводить предварительное расследование в форме
дознания), наконец, возражения потерпевшего против производства дознания в сокращенной форме. Таким образом, законодатель установил гарантии соблюдения принципа обеспечения
права на защиту не только подозреваемого (ст. 15 УПК), но и потерпевшего, который в ходе предварительного расследования защищает свои права и законные интересы (ст. 6 УПК).
Видимо, с той же целью в нормах УПК детально регламентирована процедура разъяснения подозреваемому права на применение сокращенного порядка дознания и заявления соответствующего ходатайства. Итак, согласно ч. 1 ст. 226.4 УПК при наличии условий для производства дознания в сокращенной форме
до начала первого допроса (выделено нами. – Е. Я., Р. Л.) дознаватель разъясняет подозреваемому право ходатайствовать о производстве дознания в сокращенной форме, порядок и правовые
последствия производства дознания в сокращенной форме, о чем
в протоколе допроса подозреваемого делается соответствующая
отметка. И вот тут закономерно возникает вопрос: как до начала первого допроса дознаватель может установить наличие всех
условий для применения этой формы расследования, в частности
88
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
признания подозреваемым своей вины, характера и размера причиненного преступлением вреда, согласия с правовой оценкой
деяния, приведенной в постановлении о возбуждении уголовного дела? Может, законодатель имел в виду, что эту позицию подозреваемого нужно выяснять до начала допроса, но тогда в каком процессуальном документе она должна быть зафиксирована
или ее не надо фиксировать?
Полагаем, что рассматриваемое правило крайне неудачно
и может привести на практике к многочисленным злоупотреблениям. Разъясняя право на заявление ходатайства о проведении
сокращенного дознания до начала допроса, лицо, ведущее расследование, косвенно оказывает воздействие на подозреваемого,
настраивая его на «нужные» признательные показания. Не исключены и попытки вполне осознанного склонения или даже
принуждения подозреваемых к заявлению таких ходатайств.
А. С. Александров и М. В. Лапатников отмечают, что в законе
«не лишним было бы указание на то, что проведение дознания
в сокращенной форме возможно только при наличии достаточных «доказательств», дающих основания для подозрения против
конкретного лица» [2]. По мнению этих авторов, «по крайне мере,
это бы ориентировало сотрудников правоохранительных органов
на собирание иных доказательств, а не только на «выбивание»
признательных показаний…» [3].
Кроме того, у дознавателей при проведении сокращенного дознания появляется «свой интерес»: УПК предусматривает
упрощенный порядок доказывания в этой форме расследования,
значительно экономящий трудозатраты этих должностных лиц
(подробнее об этом ниже). В дальнейшем качество проведенного
расследования нельзя будет проверить в суде в полном объеме, так
как согласно ч. 1 ст. 226.9 УПК рассмотрение уголовного дела, по
которому проводилось дознание в сокращенной форме, осуществляется в особом порядке судебного разбирательства, предусмотренном ст. 316, 317 УПК. Приговор постановляется на основании исследования и оценки только тех доказательств, которые
указаны в обвинительном постановлении, а также дополнительных данных о личности подсудимого, представленных в опреде89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ленном законом порядке (ч. 2 ст. 226.9 УПК). Одной из гарантий
от злоупотреблений со стороны органов уголовного преследования является правило, установленное в ч. 3 ст. 226.3 УПК: в любое время до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора подозреваемый, обвиняемый, потерпевший
или его представитель вправе заявить ходатайство о прекращении
производства дознания в сокращенной форме и о продолжении
производства дознания в общем порядке. Причем закон возлагает
обязанность на лицо, в производстве которого находится уголовное дело, удовлетворить такое ходатайство. Безусловно, отсутствие такой гарантии ставило бы под угрозу и принципы, и само
назначение уголовного судопроизводства. С другой стороны, частое применение на практике этого положения не упростит работу дознавателей и не позволит обеспечить процессуальную экономию, ради которой, собственно, и был введен рассматриваемый
институт, особенно, если такое ходатайство поступило от подсудимого или потерпевшего только в суде.
Вызывает нарекания и сама редакция данной нормы: о каком прекращении производства дознания в сокращенной форме
и о продолжении производства дознания в общем порядке может
идти речь, если ходатайство заявлено во время судебного разбирательства? Похоже, работа над законопроектом шла настолько
спешно, что правотворцы не удосужились обратить внимание
на такие «нюансы». Названное ходатайство может заявляться,
а соответствующее положительное решение выноситься только
в ходе досудебного производства. Для судебного же разбирательства предусмотрена иная форма: согласно ч. 4 ст. 226.9 УПК
при наличии возражений какой-либо из сторон против дальнейшего производства по уголовному делу, дознание по которому
производилось в сокращенной форме, судья выносит постановление о возвращении уголовного дела прокурору для передачи
его по подследственности и производства дознания в общем порядке. Следовательно, ч. 3 ст. 226.3 УПК должна быть сформулирована более точно, чтобы не вводить участников процесса в заблуждение: «Подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или его
представитель вправе до передачи прокурором уголовного дела
90
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в суд заявить ходатайство о прекращении производства дознания
в сокращенной форме и о производстве дознания в общем порядке. Такое ходатайство подлежит удовлетворению дознавателем
или прокурором. До удаления в совещательную комнату суда,
рассматривающего уголовное дело, по которому производилось
дознание в сокращенной форме, с применением особого порядка
судебного разбирательства, подсудимый, потерпевший или его
представитель вправе заявить возражения против дальнейшего
производства по делу. При поступлении возражений судья принимает решение в порядке, установленном ч. 4 ст. 226.9 настоящего Кодекса (курсив наш. – Е. Я., Р. Л.).
Но, пожалуй, наибольший интерес представляют нормы,
устанавливающие особенности доказывания при производстве
дознания в сокращенной форме (ст. 226.5 УПК). Во-первых,
иначе, чем в ст. 73 УПК, формулируется предмет доказывания
(обстоятельства, подлежащие доказыванию) по уголовным делам, расследуемым в данном порядке: доказательства по уголовному делу собираются в объеме, достаточном для установления
события преступления, характера и размера причиненного им
вреда, а также виновности лица в совершении преступления,
с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей
(ч. 1 ст. 226.5). Заметим, что согласно этой норме дознаватель не
должен заниматься доказыванием обстоятельств, характеризующих личность подозреваемого, смягчающих и отягчающих наказание, хотя согласно ч. 1 ст. 226.7 по окончании дознания в сокращенной форме составляется обвинительное постановление,
в котором, в том числе, указываются данные о лице, привлекаемом к уголовной ответственности, и смягчающие и отягчающие
обстоятельства. Такая регламентация содержания обвинительного постановления вполне разумна, так как при рассмотрении судом уголовного дела в особом порядке доказательства, устанавливающие названные выше обстоятельства, исследуются и на их
основе суд избирает то или иное наказание и его размеры.
Во-вторых, установлены особые правила собирания и проверки доказательств при проведении сокращенного дознания.
В соответствии с ч. 2 ст. 226.5 УПК дознаватель обязан произвести только те следственные и иные процессуальные действия, не91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
производство которых может повлечь за собой невосполнимую
утрату следов преступления или иных доказательств. Это положение, конечно, необходимо толковать вместе с предыдущей
нормой: на наш взгляд, правоприменитель должен произвести
те следственные действия, результаты которых достоверно устанавливают обстоятельства, входящие в предмет доказывания.
Точнее было бы сформулировать это правило иначе, исключив
из диспозиции нормы наречие «только»: «дознаватель обязан
произвести те следственные и иные процессуальные действия,
непроизводство которых может повлечь за собой невосполнимую
утрату следов преступления или иных доказательств». Такая редакция ч. 2 ст. 226.5 нацелит дознавателей на обязательное формирование доказательств, которые закрепляют недолговечные
следы преступления либо могут быть утрачены по тем или иным
причинам в ближайшее время (например, смерть престарелого
свидетеля), и в случае, если впоследствии от подозреваемого (обвиняемого, подсудимого) поступит ходатайство о прекращении
производства дознания в сокращенной форме и о продолжении
производства дознания в общем порядке, дознаватель не окажется в безвыходном положении. Конечно, и существующая, и предложенная формулировка закона носит оценочный характер,
и только от опыта и знаний самого дознавателя зависит правильное определение круга необходимых процессуальных действий.
В-третьих, новые положения УПК позволяют формировать
целый ряд доказательств на стадии возбуждения уголовного
дела. Так, согласно п. 2 и 3 ч. 3 ст. 226.5 УПК дознаватель вправе
с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела не допрашивать лиц, от которых в ходе проверки сообщения о преступлении были получены объяснения; не назначать судебную экспертизу по вопросам, ответы на которые содержатся в заключении
специалиста по результатам исследования, проведенного в ходе
проверки сообщения о преступлении; не производить иные следственные и процессуальные действия, направленные на установление фактических обстоятельств, сведения о которых содержатся в материалах проверки сообщения о преступлении, если такие
сведения отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.
92
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Надо отдать должное: законодатель в указанных нормах
предусмотрел исключения из правил и указал, в каких случаях
дознаватель все-таки должен провести допросы и экспертизы, например если необходимо установить дополнительные, имеющие
значение для уголовного дела фактические обстоятельства, сведения о которых не содержатся в материалах проверки сообщения о преступлении, либо имеются основания для обязательного
назначения экспертизы, названные в ст. 196 УПК. Однако весьма
важный вопрос оказался не решен: к какому виду доказательств,
перечисленных в ст. 74 УПК, можно отнести объяснения, полученные на стадии возбуждения дела? Это не протокол следственного действия и не показания потерпевшего (подозреваемого,
свидетеля), так как очевидец (пострадавший, лицо, совершившее
преступление) еще не приобрели процессуальный статус, да и согласно законодательным определениям показаниями являются
сведения, сообщенные на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде, в порядке,
предусмотренном УПК (ст. 76–79 УПК). Процедура получения
объяснений уголовно-процессуальным законом не регламентирована, а потому вызывает сомнение достоверность и допустимость
сообщенных при проверке сообщения о преступлении сведений.
Возможность использовать заключение специалиста вместо
заключения эксперта, по нашему мнению, вообще скоро утратит
актуальность, так как в соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК в ред. Федерального закона от 04.03.2013 г. № 23-ФЗ дознаватель и орган
дознания при проверке сообщения о преступлении вправе назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве
и получать заключение эксперта в разумный срок. Получается,
что допущение в качестве доказательства заключения специалиста ориентировано на те уголовные дела, проверка по которым производилась еще до вступления в силу новой редакции
ч. 1 ст. 144 УПК, когда на стадии возбуждения дела можно было
проводить лишь исследования документов, предметов, трупов.
Таким образом, можно согласиться с точкой зрения
А. С. Александрова и М. В. Лапатникова, что рассматриваемые
изменения представляют собой попытку пересмотреть традици93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
онную – следственную парадигму доказательства и доказывания;
происходит уравнивание в доказательственном значении материалов доследственной проверки с доказательствами, полученными после возбуждения уголовного дела. В итоге следственные
действия получают субсидиарное значение в доказывании, так
как следственный способ собирания доказательств обязателен
только для получения показаний подозреваемого [4]. Можно
только сожалеть, что отходит на второй план допустимость доказательств, а приоритетное значение приобретает их относимость
и достоверность, как верно отметили указанные авторы.
Значительно упрощается и этап проверки собранных доказательств: согласно ч. 3 ст. 226.5 УПК дознаватель вправе с учетом
конкретных обстоятельств уголовного дела не проверять доказательства, если они не были оспорены подозреваемым, его защитником, потерпевшим или его представителем. Полагаем, что
на практике данное право будет охотно использоваться лицами,
ведущими производство по делу, и скорее всего это приведет
к ухудшению качества расследования.
Снижая требования к доказыванию при дознании в сокращенной форме, законодатель предусмотрел механизм защиты
от ошибок расследования. Он включает: 1) право заинтересованных лиц ходатайствовать о прекращении дознания в сокращенной форме или возражать против продолжения судебного разбирательства по делу, по которому применялась данная форма
дознания (ч. 3 ст. 226.3 и ч. 4 ст. 226.9 УПК); 2) право прокурора
направить уголовное дело дознавателю для производства дознания в общем порядке, если собранных доказательств недостаточно для обоснования обвинения или есть основания предполагать
самооговор обвиняемого (пп. «в» и «г» п. 3 ч. 1 ст. 226.8 УПК);
3) право суда по своей инициативе возвратить уголовное дело
прокурору для производства дознания в общем порядке в случае
установления обстоятельств, препятствующих постановлению
законного, обоснованного и справедливого приговора либо при
наличии достаточных оснований полагать самооговор подсудимого (ч. 4 ст. 226.9 УПК). Юридически механизм защиты выглядит достаточным. Но фактически прокурор не заинтересован
94
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в принципиальном применении своих полномочий при наличии
перспективы особого порядка судебного разбирательства, не требующего проверки собранных дознавателем доказательств. Суд,
заинтересованный в сокращении своей нагрузки, также не всегда
будет бескомпромиссным борцом за истину. Это подтверждает
практика применения особого порядка судебного разбирательства, при котором фактически не встречаются случаи прекращения судом особого порядка по своей инициативе ввиду сомнений
в доказанности обвинения. Таким образом, единственной реальной гарантией от судебных ошибок по-прежнему остается волеизъявление заинтересованных лиц.
По мнению специалистов, остается открытым вопрос, смогут
ли дознаватели уложиться в рекордные сроки, установленные законом [5]. Очевидно, что основное назначение данной разновидности дознания состоит в том, чтобы сократить время расследования по очевидным делам. Ирония в том, что новелла сконструирована неким образом, позволяющим дознавателю манипулировать
сроками. Как уже указывалось, введение гл. 32.1 в УПК сопровождалось расширением возможностей собирания доказательств
в ходе проверки сообщения о преступлении, срок которой может
достигать при определенных условиях 30 суток. После возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица дознаватель
не связан никакими сроками первого допроса подозреваемого, перед которым он должен разъяснить лицу право ходатайствовать
о производстве дознания в сокращенной форме. Иначе говоря,
у него есть время для собирания доказательств, так как срок дознания в сокращенной форме начнет течь только после вынесения постановления об этом (ч. 1 ст. 226.6 УПК). В итоге реальный
срок собирания доказательств может оказаться совсем не короче
обычного, но при этом орган уголовного преследования получил
существенные преференции в доказывании обвинения.
Рассмотренные законодательные недостатки института дознания в сокращенной форме, порождающие большое количество
практических вопросов, представляют собой лишь вершину айсберга, размеры которого мы сможем оценить спустя несколько
лет после введения этого дифференцированного порядка. Вероят95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
но, в скором времени нас ждут новые изменения процессуального
закона, направленные на устранение явных погрешностей и пробелов. Но в настоящее время можно констатировать, что при производстве сокращенного дознания действие ключевых принципов
процесса – обеспечения обвиняемому права на защиту, объективности и справедливости рассмотрения дела и установления истины – не обеспечено законодательными гарантиями.
Литература
1. Рустамов Х. У. Уголовный процесс: Формы: учеб. пособие
для вузов. М., 1998. С. 157.
2. Александров А. С., Лапатников М. В. Сокращенное дознание: новеллы УПК РФ и сложности их применения // Уголовный
процесс. 2013. № 4. С. 15.
3. Там же.
4 Там же. С. 18–19.
5. Полуяктова Н. Сокращенному дознанию быть? // ЭЖюрист. 2012. № 31 [СПС «КонсультантПлюс»].
96
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Сведения об авторах
Бухалов Иван Николаевич – заместитель руководителя отдела криминалистики Следственного управления следственного
комитета России по Ярославской области
Зуев Юрий Геннадьевич – кандидат юридических наук, судья Ярославского областного суда
Калмыков Дмитрий Александрович – кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры уголовного процесса
и криминалистики Ярославского государственного университета
им. П. Г. Демидова
Кулев Александр Геннадьевич – кандидат юридических
наук, старший преподаватель кафедры уголовного процесса
и криминалистики Ярославского государственного университета
им. П. Г. Демидова
Ласточкина Римма Николаевна – кандидат юридических
наук, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики
Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова.
Левинова Татьяна Алексеевна – кандидат юридических наук,
доцент кафедры социального и семейного законодательства Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова.
Ремизов Максим Валерьевич – кандидат юридических наук,
доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова
Смирнов Роман Юрьевич – ассистент кафедры уголовного процесса и криминалистики Ярославского государственного
университета им. П. Г. Демидова
97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Соколов Александр Фёдорович – кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой уголовного процесса
и криминалистики Ярославского государственного университета
им. П. Г. Демидова
Чернышкова Лидия Юрьевна – кандидат юридических наук,
Язева Екатерина Евгеньевна – кандидат юридических наук,
доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова.
Потехина Ирина – студентка Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова.
98
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
Зуев Ю. Г. Современные критерии допустимости
доказательств в уголовном судопроизводстве
Российской Федерации..............................................................3
Калмыков Д. А. К вопросу о процессуальной самостоятельности
следователя во взаимоотношениях с прокурором
в стадии возбуждения уголовного дела....................................10
Кулев А. Г., Бухалов И. Н. Следователь-криминалист
как субъект доказывания.........................................................21
Левинова Т. А. Возбуждение уголовного дела и процесс
доказывания: новации законодательства
в контексте практических проблем.........................................33
Ремизов М. В., Потехина И. Контроль и запись телефонных
и иных переговоров (ст. 186 УПК РФ): правовая
характеристика, пути совершенствования.............................42
Смирнов Р. Ю. Актуальные проблемы экспертного
установления некоторых признаков вреда здоровью...........62
Соколов А. Ф. Уголовно-процессуальный
и криминалистический анализ отдельных положений
Федерального Закона от 04.03.2013 г. № 23-ФЗ...................71
Чернышкова Л. Ю., Буличенко Н. «Сделки о признании»
на примере pleabargaining........................................................79
Язева Е. Е., Ласточкина Р. Н. О дифференциации
процедуры производства дознания и ее влиянии
на доказывание по уголовному делу......................................84
Сведения об авторах......................................................................97
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Научное издание
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ
И КРИМИНАЛИСТИЧЕСКИЕ
ПРОБЛЕМЫ ДОКАЗЫВАНИЯ
Сборник научных трудов
Выпуск 3
Ответственный редактор
канд. юрид.наук, доц. А. Ф. Соколов
Редактор, корректор Л. Н. Селиванова
Компьютерная верстка Е. Б. Половкова
Подписано в печать 18.09.2013. Формат 60х84 1/16.
Усл. печ. л. 5,81. Уч.-изд. л. 4,24.
Тираж 50 экз. Заказ
 .
Оригинал-макет подготовлен
в редакционно-издательском отделе ЯрГУ
Отпечатано в типографии ООО «Филигрань».
г. Ярославль, ул. Свободы, д. 91.
Тел. (4852) 982705,
pechataet@bk.ru
100
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
316
Размер файла
567 Кб
Теги
3231, криминалистическая, вып, проблемы, процессуальное, доказывание
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа