close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. - C.-Петербург, 1911 г

код для вставкиСкачать
II. Определение гражданского права
1. Терминология.
Название "гражданское право" есть буквальный перевод римского термина "jus civile". Этим
термином означалось право, по которому жил каждый самостоятельный народ. Поэтому и римское jus
civile было правом, принадлежавшим гражданам древнего Рима, правом Квиритов, jus Quiritium. Но сверх
неразрывной связи с правом гражданства, исчезнувшей теперь из понятия гражданского права, римское
jus civile характеризовалось тем, что оно обнимало все государственные, общественные и частные
отношения древних римских граждан и было с этой стороны шире современного понятия гражданского
права, не обнимающего собой всех этих отношений. С другой стороны, jus civile было уже современного
понятия гражданского права, так как оно устраняло от себя все положения права, общего римским
гражданам с иностранцами, или того общенародного права - "jus gentium", которое составляет в
настоящее время необходимый ингредиент гражданского права. Современное гражданское право, при
общности своего названия с римским jus civile, отличается от последнего во-первых, тем, что, выделяя
из себя институты, регулирующие отношения государственной жизни, оно представляет собою не все
право того или другого народа, а лишь известную часть этого права, и во-вторых, тем, что, включая в
себя, рядом с правами граждан, и права неграждан, напр., женщин, детей, иностранцев и т. д., и рядом с
национальным и интернациональное, т. е. общее многим народам право, оно квалифицируется теперь
не связностью с правом гражданства и не принадлежностью тому или другому народу, а иными
признаками, которые могут быть взяты только из формы или содержания права.
Таким образом, римское название гражданского права удерживается, несмотря на изменившееся
содержание этого права, и в старую форму, как это часто бывает, вкладывается новое содержание. Мы
не противополагаем более, как это делали римляне, гражданского права ни jus gentium, ни
неопределенному понятию "естественного права" (jus naturale), так как эти оба понятия входят
составными элементами, в пределах своего признания законодательством и судебной практикой, как в
современное гражданское право, так и в другие области права. Но мы противополагаем гражданское
право уголовному, торговому, промышленному и, в особенности, публичному праву, заимствуя из
видовых и либо предметных, либо формальных различий этих отраслей права друг от друга - все то,
что, при единстве идеи, цели и других родовых признаков, может различать эти отрасли права,
очевидно, лишь видовыми чертами.
Заметим еще, что гражданским правом называлось в истории европейской юриспруденции
поочередно и одно римское право, в противоположность праву новых народов, и общее гражданское
право, в противоположность особенному, местному или исключительному праву. И лишь после того, как
процесс рецепции римского права в Западной Европе обнаружил непригодность к условиям жизни новых
народов римского публичного права, направив все внимание европейских юристов на одно римское
частное право, выражение "гражданское право" стало употребляться в современном смысле
противоположения его публичному праву. В этом смысле гражданское право называют также "частным"
(jus privatum, droit privй, Privatrecht) и различают в этом последнем, невзирая на его единство, три
самостоятельные части: гражданское право в собственном смысле, торговое право вместе с
промышленным и некоторыми другими специальными отраслями частного права, и, наконец,
гражданское судопроизводство, или гражданский процесс. Рассмотрим прежде всего эти различия,
проводимые в пределах самого гражданского права.
2. Гражданское и торговое право.
Гражданское право в собственном смысле обнимает собой большую часть содержания частного
права, почему то и другое понятия почти покрываются, хотя под гражданским правом в собственном
смысле разумеют обыкновенно только действующее в этой области общее право, т. е. такое, которое
распространяется на все субъекты и объекты, способные стоять в отношениях частного права.
Напротив, торговое право, вместе с промышленным, правом отдельных сословий, правом на особые
виды имуществ, напр., рудники, леса, фидеикомиссы, лены и т. д., имеет дело только с известными
категориями субъектов и объектов права, почему и различие всех этих отраслей права от гражданского
права сводится на деле к различию между общим и особенным гражданским правом.
Большое значение, принадлежавшее этому различию в прошлом, в настоящее время падает
благодаря постоянно растущей тенденции гражданского права к обобщению своих норм. Права
отдельных сословий, напр., дворянства, ремесленных цехов, отменены; права на особые виды
имущества, напр., лены, фидеикомиссы, крестьянские земли и т. д., значительно ограничены или
распространены на все сословия. Но некоторые отделы гражданского права, как, напр., торговое право,
отличаемое теперь от первого не по субъективному признаку, как это было прежде, не как право купцов,
а по объективному критерию, как право, регулирующее исключительно торговые действия, - такое
торговое право не только продолжает свое самостоятельное существование, но не перестает
развиваться и противополагаться особенностями своего объекта гражданскому праву, несмотря на то,
что оно стоит к нему в отношении части к своему целому. И это происходит потому, что торговля
особенно нуждается в юридических нормах и учреждениях, способствующих быстроте заключения
сделок, легкости их доказательства и возможно широкому развитию кредита.
Никем, однако, не оспаривается, что торговое право как специальное не исчерпывает своего
объекта и не исчерпывается им, так что к этому объекту при недостатке норм торгового права
применяются нормы общего гражданского права. Поэтому-то едва ли и возможно определение того, где
кончается гражданское право и где начинается торговое, и когда юридическое отношение принадлежит
не только гражданскому, но и торговому праву. Попытки объединить институты торгового права "духом
спекуляции", т. е. исключительным стремлением к личной выгоде, и различить, смотря по наличности
или отсутствию такого "духа", торговые действия от гражданских, равно как и попытки ограничить
гражданское право такими отношениями, в которые каждый должен вступать необходимо, а торговые -
такими, которые стоят за пределами этих необходимых отношений, оказываются одинаково
неудачными. Созданное законодательным путем и давая место, с точки зрения логики, упреку в
смешении целого с его частью, противоположение гражданского права торговому, промышленному и т.
д.: должно быть признано искусственным и малосоответствующим действительности. О промышленном
праве можно еще сказать, что оно составляет часть не только гражданского, но и публичного
(административного) права, равно как и экономической, и финансовой науки. В гражданское право оно
входит своими определениями о рабочем договоре, заработной плате, ответственности за несчастные
случаи и т. д.; в административное право - определениями о синдикатах и других представляющих
промышленные интересы органах, о вмешательстве государственной власти в стачки и т. д.; в
политическую экономию - вопросами об участии в прибылях предприятия, организации страхования,
пенсий, дешевых жилищ и т. п. Разрешение всех этих перечисленных только примерно вопросов
принадлежит занимающимся ими отраслям знания, а объединение их в одну дисциплину не вносит в эту
последнюю ничего нового, кроме разве возможности общего обозрения тех же вопросов. Единственно
рациональное основание для выделения торгового, промышленного и других специальных видов
гражданского права из общей категории этого последнего, - если не считаться с весьма условными и
далеко не свободными от возражений процессуальными различиями в организации и производстве
гражданских дел, с одной стороны, и торговых, промышленных и проч., с другой, - можно видеть только в
принципе разделения труда и вытекающих из него преимуществах специализации при вступлении в
столь широкую и сложную область, какова область гражданского права.
3. Гражданское право и гражданское судопроизводство.
Противоположение того и другого есть противоположение материального и процессуального
права. Бентам называл первое из них "субстантивным", а второе - "адъективным", или дополнительным,
правом, служащим санкцией первого. Без этой санкции материальное право, как бы совершенно оно ни
было, значило бы немного: оно имело бы дело с правом только в его потенциальном состоянии, в
состоянии покоя и условиях его возникновения, продолжения и прекращения. Напротив, процессуальное
право занимается правом в его деятельном состоянии, в его практическом осуществлении, и так как
право именно в этом состоянии служит более всего интересам жизни, то огромное значение
гражданского судопроизводства как для практики жизни, так и для самого материального гражданского
права не может быть предметом сомнения. Оно представляет собой не что иное, как судебную форму
гражданского права и слагается из норм, определяющих действия и существующих органов его защиты,
и лиц, которые, обращаясь к этой защите, находят в ней необходимые гарантии своих прав. Отсюда уже
видно, в какой тесной связи находится материальное гражданское право с процессуальным: первое без
второго утратило бы свои гарантии, а второе без первого было бы лишено масштаба и обращено в
форму без содержания. Вот почему гражданское судопроизводство считают часто только главой из книги
гражданского права, и вот почему: и после выделения этой главы из общего содержания книги, -
выделения которого мы даже не наблюдаем ни в римском праве, ни в юриспруденции других народов за
весьма продолжительный период ее деятельности, - все современные кодексы гражданского права
заключают в себе множество норм процессуального права, как и процессуальные кодексы содержат
немало норм, имеющих прямое отношение к материальному праву.
Тем не менее та и другая отрасль права должны быть строго разграничены, так как процесс
входит необходимо, а не случайно, как это думают некоторые юристы
*(37)
, в область публичного права
и уже поэтому не может составлять только часть гражданского права. Правда, некоторые из
принадлежащих гражданскому судопроизводству отношений, напр., отношения тяжущихся сторон друг к
другу и к предмету их тяжбы, носят характер отношений гражданского права. Поэтому рядом с
принципами публичного права в гражданском судопроизводстве и господствует так наз. "состязательное
начало", предоставляющее воле и свободной деятельности участвующих в нем лиц такой простор,
какого они не знают в других областях публичного права. Это и подает повод многим юристам ставить
гражданское судопроизводство на рубеже между публичным и гражданским правом и относить его
частью к той, частью к другой отрасли права. Но с этим взглядом трудно согласиться уже потому, что
цель гражданского судопроизводства, как и всего остального процессуального права, лежит
непосредственно в защите права, и эта цель достигается государственной деятельностью, неизбежно
сообщающей гражданскому судопроизводству, как это будет показано ниже, ярко выраженный характер
публичного права. Присутствие же в нем, рядом с абсолютно принудительными, и так наз.
диспозитивных или дополнительных норм, подчинение которым поставлено в зависимость от воли
заинтересованных лиц, не говорит ничего, вопреки довольно распространенному на этот счет мнению,
ни за принадлежность, ни против принадлежности гражданского судопроизводства как публичному, так и
гражданскому праву. Принудительные и диспозитивные нормы не составляют монополии ни публичного,
ни гражданского права и встречаются одинаково, как мы увидим это впоследствии, в области того и
другого права.
4. Гражданское и уголовное право.
Противоположение гражданского права уголовному исходит из различия санкции, т. е. средств,
обеспечивающих осуществление того и другого права. Эта санкция называется, в широком смысле,
гражданской, устанавливая за собой гражданское право во всех тех случаях, когда она не содержит в
себе элемента наказания и находит выражение в таких мерах предупреждения и репрессии, каковы,
напр., угроза денежным взысканием, объявление совершенного акта недействительным,
принудительное исполнение, личное задержание и т. п. Во всех других случаях, когда санкция права
принимает форму наказания, которым общественная власть угрожает и которое она налагает на
нарушителей своих норм, нам говорят о праве уголовном. Таким образом, наличность наказания как
будто отличает уголовное право от гражданского, обнимающего собой в этом смысле все остальное
право, а следовательно - и публичное, насколько в нем не содержится распоряжений, дающих место
применению наказания. В действительности, однако, признака наказания недостаточно для
разграничения гражданского и уголовного права, так как наказание в роли средства понуждения людей к
соблюдению установленного правового порядка встречается во всех отраслях права. Даже гражданское
право, определение которого будет дано ниже, обнаруживает в настоящее время, - напр., в практике
акционерных компаний, - заметную тенденцию к распространению и на принадлежавшие его ведению
отношения применения того же наказания.
Одни и те же блага охраняются как гражданским, так и уголовным судом, и только различие в
подведомственности тому или другому суду дает прочный, хотя и исключительно внешний критерий для
разграничения гражданского и уголовного права. Насколько известные отношения защищены
гражданским судом в порядке предоставления защиты права инициативе заинтересованного в ней лица,
настолько эти отношения принадлежат гражданскому праву и гражданскому процессу. Насколько же эти
самые или иные отношения защищены уголовным судом, функционирующим, в виде общего правила,
независимо от частной инициативы, по принципу самодеятельности общественной власти, настолько эти
отношения ведаются уголовным правом и уголовным процессом.
Формальный характер указываемого критерия восполняется и материальным значением в
уголовном праве наказания как особой функции общественной власти. Не наказание как таковое -
которое может быть и выговорено частным соглашением, и предоставлено компетенции того или другого
общественного союза, отличного от государства, - а наказание как особое право государственной власти
служит признаком отличия уголовного права от гражданского. Мы выразим другими словами ту же
мысль, если укажем на различное положение государственной власти в уголовном процессе, где она
выступает непосредственно участвующей стороной, и в гражданском, где ей, в качестве только
посредствующего деятеля, не приходится, в виде общего правила, играть такой же роли. Поэтому
различие между гражданским и уголовным правом сводится к различию положения общественной
власти в суде, охраняющем то и другое право: это различие переходит само собой в противоположение
между гражданским и публичным правом, которое мы рассмотрим особо.
Тем не менее сливать то и другое противоположение в одно было бы неправильно, так как
современные законодательства, выходя из точки зрения наказания, противополагают, с одной стороны,
уголовное право не только гражданскому, но и публичному, если это последнее выступает без признака
наказания, и, с другой - объединяют уголовное право с гражданским, когда то и другое
противопоставляется обширной области административного права. Эта последняя характеризуется с
внешней стороны своим подчинением административной юстиции точно так же, как внешнюю
характеристику гражданского права, вместе с уголовным, составляет подчинение того и другого одним и
тем же так наз. "общим" или "обыкновенным" судебным установлениям, в пределах которых делается
лишь видовое и второстепенное различие между гражданскими и уголовными судами. Отсюда уже
видно, что разграничение как гражданского права от уголовного и административного, так и уголовного
от того и другого - по подведомственности регулируемых в каждой из этих областей права отношений
той или другой из признанных в данном государстве категорий судов - представляется и достаточно
определенным, и удовлетворяющим, по крайней мере, целям практики.
5. Гражданское и публичное право.
Противоположение гражданского права публичному есть, по-видимому, наиболее резкое,
исчерпывающее всю область права и соответствующее как действительным состояниям, так и
дидактическим целям изучения того и другого права. Тем не менее и это противоположение вызывает до
сих пор большие разногласия и не может считаться вполне установленным. Старая доктрина, исходя из
понятия субъективного права, называла гражданским правом совокупность прав и обязанностей
подданных государства как отдельных лиц в их отношениях друг к другу (таково, напр., определение § 1
Австрийского гражданского уложения 1811 г.). Современная юриспруденция отрешается в значительной
мере от точки зрения исключительно субъективного права и отвергает приведенное определение,
находя его, с одной стороны, слишком узким, с другой - слишком широким. Слишком узко оно потому, что
не только подданные и отдельные лица, но и иностранцы, и совокупности лиц, или юридические лица, и
само государство могут становиться и действительно становятся в отношения гражданского права.
Аренда и другие гражданские сделки, в которые вступает государство с отдельными лицами, не
перестают быть отношениями гражданского права от того, что в них участвуют не только отдельные
лица, но и государство, и что они представляются отношениями не между отдельными лицами как
таковыми, а между этими последними и государством. Слишком широко то же определение потому, что
права и обязанности отдельных лиц и подданных могут касаться и действительно касаются не только
гражданского, но и публичного права. Сюда принадлежат права и обязанности, имеющие свой корень в
отношениях публичного права, напр., участие в политических выборах, оставление подданства, свобода
от воинской повинности, участие в суде присяжных и т. д.
Вот почему заменяющее теперь старое и в то же время господствующее определение
гражданского права говорит уже не о совокупности субъективных прав и обязанностей, а о совокупности
юридических норм, регулирующих, в противоположность публичному праву, отношения гражданского
права или отношения отдельных физических и юридических лиц в их раздельном от государства
бытии
*(38)
. Это обнимает, с одной стороны, возникающие и для государства, и для других юридических
лиц отношения гражданского права, а с другой - исключает возможные и для отдельных лиц, и их
совокупностей отношения публичного права. Однако и с указываемой существенной поправкой
господствующее определение гражданского права сходится с прежним, равно как и с известным
изречением римского юриста: "Рublicum jus est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum - quod ad
singulorum utilitatem" - в том, что все эти определения сводят противоположение гражданского права
публичному к различию в цели того и другого права. В самом деле, будем ли мы говорить, вместе со
Шталем, что гражданское право служит отдельному бытию, отдельному лицу, а публичное - имеет в
виду общее бытие: или скажем вместе с Пухтой, что гражданское право рассматривает человека как
отдельное лицо в его отношениях к другим отдельным лицам, а публичное - берет его как члена
народного союза в смысле целого и в его отношениях к другим членам того же целого; или примем
определения Савиньи, Брунса, Бринца, Дернбурга, Гирке и др., построенные на противоположении
частного и общего интереса, - мы повторим все одну и ту же мысль. Это будет мысль о выражении в
праве двух противоположных потенций: личности в гражданском, и общества - в публичном праве;
личного интереса - в первом, общественного - во втором
*(39)
. Но против разделения и изолирования
этих потенций и вытекающих из них интересов по двум различным отраслям права поднимаются
серьезные возражения, указывающие: во-первых, на необходимую соотносительность понятий общего и
частного интереса в праве; во-вторых, на невозможность найти критерий для отнесения той или другой
юридической нормы к общему или частному интересу; и, в-третьих, на наличность общего интереса в
огромном большинстве норм не только публичного, но и гражданского права.
Если даже допустить, что гражданское право имеет своим непосредственным содержанием
частные интересы, то и это не могло бы помешать нормам, представляющим эти интересы, находить,
наравне со всеми прочими юридическими нормами, свое основание, меру и цель только в общих
интересах и служить, следовательно, выражением именно этих, а не иных интересов. Потребности в
известной организации семьи и в обеспеченном исполнении обязательств опираются, несомненно, на
общий интерес, хотя отсюда вытекают и чисто гражданские права, тогда как титулы, ордена и другие
почетные отличия составляют отношения публичного права, несмотря на то, что они стоят к частному
интересу гораздо ближе, чем отношения, связанные с организацией семьи и обязательственного права.
Противоположение публичных и частных интересов неправильно уже потому, что первые составляются
из последних, и право, к какой бы специальной отрасли оно ни принадлежало, есть элемент
общественного устройства и существует только для споспешествования общественным целям. В этом
смысле все права будут одинаково публичными. С другой стороны, не подлежит сомнению, что всякое
право служит только человеку: omne jus hominum causa constitutum est - говорили еще римские юристы.
Рассматриваемое с этой стороны все равно будет одинаково частным, и опять-таки без всякого
различия между его частями.
Признав такую соотносительность понятий частного и общего интереса, нам могут, тем не менее,
сказать, что связь частных интересов с общими бывает различна. В одних случаях она может быть так
тесна, что лишение какого-нибудь блага будет ощущаться всеми членами общества в одинаковой
степени, так что оно не может быть отнято у одного из них и оставлено за другим; напр., нападение на
государственную территорию, преступление против государственного порядка угрожают одинаково
благу всех членов государства. Нарушение других интересов, как, напр., интересов жизни, свободы,
пользования имуществом, затрагивает общее благо только посредственно, так как в этих случаях
нарушаются, прежде всего, интересы их непосредственных носителей, за которыми общественный
интерес выступает лишь на втором плане.
Не отрицая возможности такого различия в степени участия общественного интереса в
интересах отдельных лиц, мы думаем, что это различие не может дать удовлетворительного критерия
для разграничения гражданского и публичного права и вот почему. Опираясь на указанное различие,
пришлось бы, с одной стороны, отнести к гражданскому праву, рядом с нормами, направленными на
защиту собственности и прочих имущественных отношений, также нормы, охраняющие жизнь, свободу,
честь и другие личные блага человека. Утверждать различие между теми и другими нормами с точки
зрения частного интереса было бы, по меньшей мере, произвольно, так как отдельное лицо
заинтересовано в охранении своей жизни и свободы никак не менее, чем в имущественных отношениях.
С другой стороны, пришлось бы причислить к гражданскому праву все законы, издаваемые в интересах
отдельных лиц или отдельных классов общества. Так, напр., таможенные пошлины и запрещения ввоза
известных продуктов имеют, по большей части, цель помочь отдельным отраслям промышленности
данной страны, а иногда это покровительство относится даже к определенному, единоличному
предприятию. Если говорить, что государство издает здесь законы в своем собственном интересе,
идущем рука об руку с интересами фабрикантов, то относительно таможенных законов это соображение
было бы верно не более и не менее, чем относительно и всякой иной юридической нормы. Таможенный
закон, как и всякий другой, служит интересу общества, но он удовлетворяет ему не непосредственно, а
через оказание помощи тем отраслям промышленности, в развитии которых заинтересовано все
общество. Следовательно, с точки зрения оспариваемого нами взгляда таможенные законы должны
иметь значение источника гражданских прав для лиц, пользующихся их покровительством. Между тем из
таможенных законов не проистекает никаких гражданских прав, так как дело идет здесь о праве,
принадлежащем не отдельным лицам, а государству, поэтому уже не обязанному вознаграждать первых
в тех случаях, когда они терпят убытки от отмены существующих пошлин. Отсутствие права на
вознаграждение при отмене таможенных пошлин есть последствие непризнания гражданского права,
несмотря на наличность индивидуального имущественного интереса; принадлежность права
государству в его качестве носителя верховной власти вводит таможенные законы в область публичного
права. Таким образом, как установление нормы на почве общего интереса не препятствует
возникновению из нее гражданских прав, так и направление ее на защиту частного интереса может быть
совмещено с публичным правом - без того, чтобы носитель такого интереса получал какие бы то ни
было гражданские права; случай последнего рода и представляет таможенный закон.
Если из сказанного видно, что принятое господствующим мнением разграничение публичного и
гражданского права на основании рецепированного еще из римской юриспруденции различия между
частным и общим интересом не выдерживает критики, то нетрудно показать несостоятельность и
другого, также распространенного теперь воззрения, разграничивающего гражданское право от
публичного по различию лиц, к которым обращаются нормы того и другого права, или по различной
группировке тех же лиц в отношениях публичного и гражданского права. Когда нам говорят, что
отношения публичного права, в отличие от гражданского, характеризуются многочисленностью
участвующих в них лиц, то против этого взгляда достаточно сослаться на принадлежащие гражданскому
праву товарищеские отношения по ссудосберегательным, потребительным и другим обществам, в
которых состоит часто масса лиц, тогда как иные отношения публичного права, как, напр., отношение
между монархом и первым министром, не заключают в себе более двух лиц. Утверждая, далее, что
нормы гражданского права обращены к частным лицам, а нормы публичного права - к представителям
государственной организации, упускают из виду, что не все нормы, обязывающие частное лицо,
устанавливают гражданское право - так же, как и не все нормы, обязывающие представителей
государственной организации, устанавливают публичное право. Положения о воинской повинности и об
исполнении обязательств касаются одних и тех же лиц, хотя первое из этих положений относится к
публичному, а второе - к гражданскому праву. Качество субъекта права, вступающего в юридическое
отношение то в роли государства, общины или иной публичной корпорации, то в роли частного лица, не
имеет существенного значения для юридической квалификации той или иной нормы. Между
государством и отдельными лицами возможны отношения как публичного, так и гражданского права.
Допускать, как это часто делают, в личности государства двойственность и различать в этой личности, с
одной стороны, казну или фиск как имущественный субъект гражданского права, а с другой - суверенную
государственную власть как субъект публичного права, неправильно уже потому, что государство
остается тем, что оно есть, и тогда, когда оно выступает в роли фиска и в этой же роли входит в
отношения как гражданского, так и публичного права. Государству принадлежат вообще как
гражданские, так и публичные права и обязанности. Различие тех и других зависит не от гражданского
или публичного характера его личности, а от содержания тех юридических отношений, в которые оно
вступает и в которых лежит настоящий ключ к разграничению публичного и гражданского права. Но
прежде чем показать это решающее значение юридического отношения для разграничения публичного и
гражданского права, следует охарактеризовать еще две довольно аккредитованные теории по тому же
пограничному спору между публичным и гражданским правом.
Одна из теорий, которые мы имеем в виду, отождествляет гражданское право в объективном
смысле с имущественным правом или признает гражданское право - по крайней мере, в смысле
субъективных правомочий и обязанностей - везде, где оказывается юридически допускаемый
имущественный интерес (Зом, Кавелин)
*(40)
. То и другое - одинаково неправильно, так как, во-первых,
многие институты семейного права, права личности, обязательственного права, направленные на
идеальные цели, принадлежат несомненно, гражданскому праву - без того, чтобы элемент имущества
выступал здесь в сколько-нибудь существенной функции; часто он даже совсем отсутствует; во-вторых,
весьма многочисленны и такие случаи, где наличность имущественного интереса не препятствует
причислению заключающих его отношений к области не гражданского, а публичного права, что можно
ясно видеть на примерах упомянутых уже таможенных пошлин, а также - законов о бюджете, налоговом
обложении, конфискации и т. д. Имущество дает хозяйственную сторону только тех гражданских прав,
которые мы называем имущественными и которыми область гражданского права вовсе не
исчерпывается. С другой стороны, имущество не может не служить, наравне с гражданским правом, и
целям публичного права. Мыслимо ли отвлечение от имущества там, где не только государство в
отношении отдельных лиц, но и отдельные лица в отношении государства - обязываются к ряду
имущественных действий, в публичном характере которых невозможно сомневаться? Довольно
вспомнить обязанности по платежу налогов, денежные штрафы, отношения по экспроприации, по
ограничениям собственности ввиду общественных соображений и т. п. Поэтому как противоположение
частного интереса общему и государственного субъекта индивидуальному, так и противоположение
имущественного интереса неимущественному - не дает признака, способного разграничить публичное и
гражданское право. Свойства объекта права не могут дать такого признака уже потому, что одни и те же
объекты - как имущественные, так и неимущественные - проходят через обе области права.
Другая теория разграничения публичного и гражданского права, - проводимая в немецкой
литературе с особой настойчивостью Тоном, но ранее его предложенная еще Иерингом
*(41)
, - сводит
все различие той и другой отрасли права на одну форму или способы защиты обоих видов права.
Граница между гражданским и публичным правом представляется тогда в следующем виде:
юридическая норма устанавливает гражданское право в тех случаях, когда она предоставляет в
распоряжение самого лица, интересы которого она защищает, средства устранить нарушение этой
нормы; отличительным признаком гражданского права будет гражданский иск; все прочие нормы,
осуществляемые не иском, а непосредственной деятельностью государственной власти, будут нормами
публичного права
*(42)
.
Оставляя пока в стороне сильные стороны настоящего учения, заметим с самого начала, что
против формального способа разграничения публичного и гражданского права говорят следующие
соображения. Во-первых, когда утверждают, что гражданское право есть такое право, которое
защищается гражданским иском, то этим не определяют, а только повторяют понятие, подлежащее
определению (petitio principii). Во-вторых, считая критерием гражданского права гражданский иск, идут к
смешению понятий как гражданского права, так и гражданского иска с более широким понятием
субъективного права, которое как раз характеризуется постановкой защиты права в зависимость от воли
обладающего им лица и распространяется одинаково на гражданское и публичное право. Что различало
бы в таком случае субъективное гражданское право от субъективного публичного права? В-третьих,
характеризуя право последствиями его нарушения, забывают, что как гражданское, так и публичное
право существуют, несомненно, и до нарушения, в состоянии ненарушимости. Действительная
характеристика каждого права требует указания не только тех признаков, которые выступают после
нарушения права, но и тех, которые предшествуют его нарушению. В-четвертых, забывают, что
положительный закон может связывать и действительно связывает в некоторых случаях формы защиты
публичного права с отношениями гражданского права, и наоборот; так, напр., по современному
германскому праву не только вознаграждение за несчастные случаи и страховые премии за старость и
болезни (имперские законы 1884 и 1895 гг.), но и возмещение убытков, причиненных собственнику
охотой на его земле (прусский закон 1891 г.), осуществляются в порядке административного процесса,
тогда как обратное требование неправильно уплаченных гербовых пошлин или требование судей своего
жалованья от государства - облекаются в формы искового процесса
*(43)
. Наконец, в-пятых, упускают из
виду, что формальное, отправляющееся от одних способов защиты, различие между публичным и
гражданским правом может в лучшем случае ограничить область применения того и другого, но никогда
не ответит на вопрос: какие именно отношения и почему те, а не другие отношения, защищаются в
порядке гражданского, а не публичного права, и обратно.
Ответ на последний вопрос беспокоил, очевидно, и главного представителя настоящей теории -
Тона, так как, независимо от принятого им формального признака, он доискивался еще материального
критерия для разграничения публичного права от гражданского и находил этот дополнительный
критерий в направлении охраняемых в том и другом праве интересов. Если это направление
представляет защиту отдельного интереса против другого такого же отдельного интереса, то получается
отношение гражданского права; в противном случае, - т. е. если это направление идет от отдельного
интереса к государственной власти, и обратно, - следует говорить о публичном праве.
Указываемый дополнительный критерий отличается несомненными преимуществами
сравнительно не только с формальными, но и с господствующими теперь материальными теориями
разграничения публичного и гражданского права по существу защищаемых здесь и там интересов. На
место традиционного и неправильного в своем основании противоположения интересов в их существе
ставится противоположение в одном лишь направлении этих интересов, и различается отношение их
друг к другу в гражданском праве от отношения их к государственной власти - в публичном. Вместо
различия публичного и гражданского права по признакам, заимствуемым из существа норм, которые
удерживают в том и другом праве все ту же юридическую природу, берется различие по одним
юридическим отношениям, возникающим при действии этих норм. Что нормы сами по себе не могут дать
признака различия между публичным и гражданским правом, это видно особенно ясно из следующего.
Многие чисто гражданские права, как, напр., право собственности, охраняются не только гражданским
иском по началу личной инициативы, но и санкцией уголовного суда, давая место не одной гражданской,
но и публичной защите права. Другие отношения того же гражданского права, напр., дорожный сервитут,
наследование по закону, обязанность детей к содержанию престарелых родителей и т. п., возникают вне
зависимости от воли и усмотрения участвующих в них лиц и существуют на основании общего
требования закона. Наоборот, многочисленные отношения публичного права, как, напр., обвинение в
преступлениях, преследуемых лишь по частным жалобам, подача апелляций и различных бумаг со
стороны лиц, состоящих в том или другом споре, предоставляются свободному усмотрению этих лиц -
без того, чтобы отношения, в которых они участвуют, переставали от этого быть отношениями
публичного права. Сверх того, юридические нормы отличаются такой подвижностью и способностью
перемещаться из одной сферы права в другую, что о различии их друг от друга по признакам,
выведенным из них самих, не может быть речи.
Вот почему между нормами публичного и гражданского права и нельзя признать другого
различия, кроме того, которое может быть констатировано на регулируемых ими юридических
отношениях. Если эти отношения представляют нам защиту отдельного интереса против такого же
отдельного интереса другого лица, как это бывает, напр., при исковой защите права собственности,
права по обязательству и т. д., то мы говорим о гражданских правах даже в тех случаях, когда
заинтересованные в них лица не могут сами, вследствие детства, сумасшествия или других препятствий,
участвовать лично в осуществлении предоставленной им защиты права. Напротив, мы называем права,
принадлежащие государственной власти как таковой, ее органам - против отдельных лиц, и этим
последним против первых - публичными и в тех случаях, когда сами заинтересованные стороны
участвуют формально в защите своих прав. Если отсюда можно заключить, что решающее значение при
разграничении публичного и гражданского права принадлежит не форме защиты права, а направлению
участвующих в этой защите интересов, и что это направление интересов и форма их защиты не всегда
совпадают, то формальной теории разграничения публичного и гражданского права нужно, тем не
менее, сделать следующую важную уступку.
Содержание гражданских прав и направление интересов, требующих защиты, стоят не
индифферентно к формам этой защиты. Сущности гражданских прав соответствуют известные формы
защиты в большей мере, чем другие. Ей соответствует, прежде всего, то, чтобы управомоченное лицо,
насколько оно, по крайней мере, дееспособно, получало решающее влияние на осуществление
предоставленной ему защиты. Между же всеми формами участия заинтересованного лица в
осуществлении его права форма гражданского иска, т. е. свободное и непосредственное обращение
заинтересованного к судебной защите, находится в наибольшем соответствии с природой гражданских
прав. Преобладание этой формы в области отношений гражданского права и процесса не может
считаться случайным и имеет основание не в чем ином, как в том же направлении интересов,
защищаемых в своем взаимном отношении друг к другу именно в исковой, а не в какой-либо другой
форме. Форма защиты, представляющая, так сказать, симптом юридического отношения, связана так
тесно с содержанием сопутствующего ей отношения, что ввиду удобства и быстроты анализа мы
пользуемся верным и всегда очевидным симптомом вместо сложного и поэтому уже
труднораспознаваемого явления. На этом основании и со сделанными выше оговорками формальное
разграничение публичного и гражданского права может быть принято в силу своих практических и
дидактических удобств. Поэтому же и определение гражданского права в смысле порядка отношений,
защита которых предоставлена инициативе и усмотрению заинтересованных лиц, можно признать
наиболее соответствующим потребностям практики и преподавания права.
Необходимо только помнить, что предоставление защиты права инициативе заинтересованного
лица или государственной власти имеет лишь симптоматическое значение и есть всегда последствие
того или другого направления интересов в юридических отношениях гражданского и публичного права.
Настоящий корень противоположения того и другого права лежит не в формах защиты, а в
обусловливающих эти формы юридических отношениях действительной жизни, которыми в публичном
праве служат отношения государственной власти к подчиненным ей отдельным лицам или
совокупностям этих отдельных лиц, а в гражданском - стоящие независимо от государственного порядка
подчиненности отношения отдельных лиц или их совокупностей между собой. Если допускать, тем не
менее, различие по способам защиты, то не надо забывать, что единственное оправдание этого
формального критерия - в его практических удобствах, позволяющих сразу и без особого исследования
распознать то, с каким правом в каждом отдельном случае мы имеем дело, - и распознать это по тому
лишь признаку, что отношения гражданского права ведаются гражданскими, а отношения публичного
права - административными судами. Во всяком случае, точное установление той или другой
подсудности не может быть произведено, помимо законодательных определений, иначе, как
исследованием спорного юридического отношения в направлении участвующих в нем интересов.
Сказанным опровергаются и взгляды тех писателей, которые, отчаиваясь в возможности строгого
определения гражданского права, принимают взамен такого определения либо один отрицательный
критерий, говоря, напр., что гражданское право есть то, что не есть публичное (Вехтер), либо одну
законодательную волю, предлагая зачислять то или другое отношение в разряд публичного или
гражданского права в зависимости только от того, к какому из этих разрядов права оно отнесено
законодателем (Роген)
*(44)
. Укажем прежде всего на то, что всегда возможны отношения, возникающие
и развивающиеся независимо от воли законодателя и, следовательно, не от нее приемлющие свое
определение и назначение. Затем, первая из упомянутых сейчас теорий не устанавливает ни понятия
публичного, ни понятия гражданского права и обходит затруднение вместо того, чтобы разрешить его;
вторая - не отвечает на вопрос, почему и в какой форме законодатель признает то или другое
отношение принадлежащим гражданскому или публичному праву; и обе - оставляют без объяснения те
имеющие именно решающее значение случаи, когда законодатель не высказывается или высказывается
неясно о том, к какой из двух областей права должно быть причислено юридическое отношение,
требующее своего определения.
III. Процесс обособления гражданского и публичного права
Отношение между публичным и гражданским правом не следует представлять себе ни
исторически, ни догматически, как отношение причинной связи или приоритета одного из этих видов
права перед другим. Рассмотрим это отношение сначала с исторической, а потом и с догматической
точки зрения.
А. Историческое соотношение между гражданским и публичным правом
С исторической точки зрения одинаково неправильно утверждать как то, что "сначала все право
было публичным", так и то, что "сначала все право было гражданским". Сначала не было ни публичного,
ни гражданского права, а было одно право в смысле условия самосохранения общества, которого
развитие вело к дифференциации и обособлению друг от друга гражданского и публичного права.
Так же неправильно говорить о более ранней дифференциации из общей массы правового
материала институтов либо публичного, либо гражданского права. В ранние стадии развития все
институты представляют одинаково смешение элементов публичного и гражданского права. Так, напр.,
отношения лица к лицу и лица к имуществу составляют, по нашим современным понятиям, простейшие
отношения гражданского права. Они определяются в древнем праве яснее и, может быть, ранее всех
других отношений - нормами, которые отражают на себе сильнейшим образом влияние какого-либо
союзного момента, напр., племени, рода, общины. Влияние это слагается из моментов, входящих в то
право, которое мы называем теперь публичным.
Равным образом и отношения публичного права, как, напр., верховенство, престолонаследие,
судебная власть, публичные должности и т. п., регулируются в течение ряда веков нормами, которые
заключают в себе элементы отношений, причисляемых теперь к гражданскому праву. Классический
пример такого смешения публичного и гражданского права мы имеем в средневековой феодальной
системе, которая строит права верховной власти на имущественных принципах гражданского права и
удерживает за ними этот характер даже в тех случаях, когда эти права отправляются самим главой
государства, никому не передающим их на титуле лена. Таковы все регалии - это другое название для
тех же прав верховной власти - и, в частности, охота в запретных лесах, рыбная ловля в водах,
омывающих не одно какое-либо частное владение, судоходство в этих же водах, пользование
публичными дорогами, чеканка монеты, обложение иностранцев и евреев особой податью взамен
предоставляемой им королевской защиты, даже судебная власть, и все прочие регалии, постоянно
выступающие в Средние века как права материального пользования, ничем юридически не отличные от
ренты, арендной платы и т. д. Переходя через посредство ленных пожалований к феодальным
владельцам и городам, эти регалии удерживают опять характер патримониальных или имущественных
прав, которые ослабляются лишь к концу Средних веков развитием территориальной верховной власти.
Надзор и контроль этой последней над охотой, рыбной ловлей, сухопутными и водными сообщениями,
судом и т. д. отделяются постепенно от содержащихся в этих регалиях прав материального
пользования, на место которых вступает государственное верховенство, лишающее, наконец, эти
регалии если не фискального, то гражданского характера. Поэтому и сохраняющиеся до нашего времени
регалии, напр., горная, представляют собою уже не прежнее смешение элементов публичного и
гражданского права, а только верховное право государства, которое отделяет от себя материальное
пользование и предоставляет его гражданскому праву даже в том случае, если это материальное
пользование отправляется им самим. Все другие феодальные права, смешивающие элементы
публичного и гражданского права, постепенно отменяются или оставляются за их прежними
владельцами с большими ограничениями как чисто гражданские отношения, теряющие уже почти все
признаки публичного права.
Такое обособление друг от друга публичного и гражданского права не завершилось вполне и в
настоящее время, хотя оно началось уже в средневековых городах при сильном влиянии римского
права, которое вступило, можно сказать, в историю со знаменем этого обособления и сделало из него
один из бессмертных титулов своего мирового значения. Но во все течение европейских Средних веков
и отчасти в Новое время публичное право выступает постоянно в формах гражданского и гражданское -
в формах публичного, так что мы видим, напр., и теперь, что за членами правящих династий в Германии
признается гражданское право на корону, хотя престолонаследие составляет, несомненно, публичное
право. Поэтому не будет ошибкой сказать, что не только средневековое, но отчасти и новое право
обнимает собой, не проводя различия в понятиях публичного и гражданского права, все право, как одно
целое, начиная от отношений соседей друг к другу и кончая союзом, связывающим подданных с главой
верховной власти
*(45)
.
Таким образом, историческое соотношение между гражданским и публичным правом можно
характеризовать состоянием первоначальной слитности того и другого, из которого, т. е. из этого
состояния слитности, публичное и гражданское право выходят лишь постепенно путем медленного
исторического процесса. Существенными моментами в этом процессе обособления гражданского права
от публичного мы считаем: 1) освобождение личности от связи ее с родом, семьей, цехом и другими
общественными союзами, сковывающими до того ее развитие; 2) усиление государственной власти и
сосредоточение в ее руках функций публичного права, отделяемых eo ipso от функций права
гражданского; и 3) переход натурального хозяйства в денежное
*(46)
. На счет последнего из этих
моментов должны быть отнесены радикальные изменения во всех имущественных институтах
гражданского права, стоящих в непосредственной зависимости от условий хозяйства. Влиянию двух
других моментов, соединяющих в себе, вместе с хозяйственными, и все другие условия общественной
жизни, следует приписать не только новые формы правоспособности, прав личности и разнообразных
союзных отношений Нового времени, но и два следующих явления. Это, с одной стороны - резко
обнаруживающееся в современном гражданском праве стремление к ничем, кроме себя, не
сдерживающему индивидуализму, и с другой - не менее отчетливо пробивающаяся тенденция к
подчинению этого индивидуализма требованиям общественной солидарности. Рассмотрим в общих
чертах каждый из указанных моментов в эволюции гражданского права, и начнем с важнейшего,
имеющего своим содержанием освобождение личности.
1. Исторический процесс освобождения личности
С самого начала истории мы видим личность, не только заключенную в тех или других
общественных союзах, но и порабощенную ими.
а) Семейные союзы
Основанные первоначально на одном кровном родстве, тесные семейные союзы древних
германцев (Sippschaften), равно как и распространенные впоследствии на более широкие круги лиц
семейные союзы позднейшего времени (Sippen), - это приблизительно то же, что славянская "малая" и
"большая" семья по устанавливающейся у нас терминологии, - исполняют функции не только
гражданского, но и публичного права, и притом не только во внутренних, но и во внешних отношениях
этих союзов как друг к другу, так и к охватывающей их политической организации.
Публичными функциями являются: право и обязанность кровной мести, взыскание и платеж
композиций, соприсяжничество, восстановление мира в случае его нарушения внутри союза и т. д.
Утрата семейными союзами этих публичных функций - вызванная преобразованием семейной общины в
соседскую, появлением первых государственных наказаний, установлением феодального государства и
другими влияниями, которые здесь не могут быть рассмотрены, - не препятствует сохранению
семейными союзами их значения в области гражданского права и далеко за пределами Средних веков.
Это значение выступает, между прочим, в обязанностях членов семьи к взаимной поддержке, -
обязанностях, которые сменяют прежнюю связь их по кровной мести и композициям. Эти обязанности
ограничиваются постепенно все более и более тесным кругом родственников, но удерживают и поныне
свой юридический характер. Сюда должны быть причислены и ограничения в праве распоряжения
собственностью на известные имущества согласием на эти распоряжения со стороны наследников
собственника (Beispruchsrecht), и предоставленное потом тем же наследникам право выкупа и
преимущественной покупки этих имуществ в случае их отчуждения, равно как и разнообразные
переходящие также в современное право формы опеки родственников, и, наконец, право наследования
по закону, иллюстрирующее лучше всего, даже для настоящего времени, всю полноту и силу влияния
семейного союза и кровного родства на отношения гражданского права.
Характерные черты древнегерманской семьи, - с которой сходится, в общем, как
древнеславянская, так и вся арийская семья, - заключены в ее строении и юридических отношениях. Она
представляет собой с самого начала самостоятельный союз, глава которого пользуется властью,
смешивающей в себе элементы публичного и гражданского права. Управление семьей основано не на
соглашении между ее членами, а на единой воле ее главы, которому подчинено все, что живет и
существует в семье: жена, дети, потомство, рабы, крепостные, свободные работники и все имущество.
Власть главы над всем этим составом семьи не определена точно и совпадает, в общем, с границами
права распоряжения собственностью. Отличительный признак этой семьи - ее единство,
распространяющееся как на ее личный, так и имущественный состав. С точки зрения этого единства,
можно говорить и о собственности главы семейства, хотя эта собственность - не свободная, а связанная
целями семейного союза. Ее имущественная ценность допускает сравнение с имущественной
ценностью государственной территории для управляющей ею территориальной верховной власти.
Разложение единой семьи, происходящее под влиянием отчасти государственной власти,
отчасти процесса развития внутри самой семьи, устраняет постепенно ее публично-правовые элементы
и делает из семьи учреждение, ведаемое исключительно гражданским правом. Рабов становится все
меньше и меньше, крепостные и ремесленники, начиная с XIII в., не могут уже считаться в составе
семьи, так как они завоевывают свое особое право, независимое от семейной власти прежнего
домовладыки; свободные работники тоже отстают от старого семейного союза, предлагая на рынке свою
рабочую силу и переходя на заработки от одного хозяйства в другое. Малолетний, принятый в дом
опекуна, может требовать от последнего, по достижении совершеннолетия, не только возвращения
своего имущества, но и отчета в управлении им, на что он прежде не имел права. Точно так же и опекун,
в случае недостаточности доходов подопекаемого, не считает себя обязанным, как это было прежде,
вести опеку на собственный счет, но приступает, с согласия высшего опекунского учреждения, к продаже
имущества подопекаемого. Изменяется существенно и положение жены и детей, и изменяется в том
смысле, что отец и супруг теряют единовластие и должны допускать или соучастие в нем и
сособственность в семейном имуществе со стороны всех управомоченных членов семьи, или особое,
отличное от собственности, имущество жены и детей, на которое отец и супруг могут притязать лишь в
смысле управления и пользования, но не распоряжения. Еще более: если прежде мыслился только один
интерес - интерес семьи, представителем которого был домовладыка, то теперь возможны столкновения
интересов отдельных членов и собственников в пределах одной и той же семьи, и объективное право
должно выставить нормы, способные защитить как детей и жену против родителей и мужа, так и vice
versa. Дети состоят под властью родителей уже не в силу семейного общения с ними и не во все время
своего пребывания в семье, а только в силу малолетства, по миновании которого они выходят из-под
власти даже в том случае, если совместная жизнь их с родителями продолжается. И юридическое
положение жены и матери не опирается более на семейное общение, а опирается на брак, не имевший
в древней семье самостоятельного значения и представлявший собой не что иное, как разновидность
договора купли-продажи.
Если к сказанному присоединить, что и отношения прислуги, рабочих и даже учеников,
вступающих в семью, обращаются в чисто обязательственные, производя права и обязанности на
основе договора, а вовсе не пребывания в том едином и нераздельном союзе, каким была древняя
семья, то нельзя не придти к следующему заключению. Прежнее единство семьи утрачено в результате
процесса, смысл которого лежит, с одной стороны, в отобрании государственной властью у семьи ее
элементов публичного права, и с другой - в получении самостоятельности всеми принадлежащими к
древней семье группами лиц. Семья переходит целиком в гражданское право, и все, что сохраняется от
прежнего ее единства, не имеет более юридического значения или влачит существование, как
переживание прошлого (напр., германская Gemeinderschaft
*(47)
).
б) Корпорации
Семья не единственный союз, связывающий личность в средние века. Рядом с ней и часто
могучее ее выступают другие общественные союзы: общины, цехи, корпорации и все вообще
общественные соединения, обнимаемые немецким словом Genossenschaft. Различие между этой
Genossenschaft и семьей состоит в том, что семья основана на кровной связи своих членов и власти
главы семейного союза, тогда как Genossenschaft опирается на общение интересов, независимое от
принадлежности ее членов к той или другой семье.
Крестьяне, горожане, рыцари, ремесленники, объединенные общими условиями жизни,
составляют союзы, из которых каждый, вследствие отсутствия сознания об общем для всех праве, живет
своим особым правом, тесно сплачивающим между собой всех членов этих союзов. Вне права семьи и
королевской власти, это - единственное в Средние века право, за пределами которого не существует
правоспособности. Только путем медленной эволюции, параллельной разложению древней
нераздельной семьи, происходит освобождение личности из-под власти и этих союзов, теряющих,
прежде всего, в пользу государства свои функции публичного права. Эти союзы изменяют свой характер,
переставая служить, подобно семье, источником публичного права, получающего свой специальный
орган в государственной власти. Но они сохраняют силу в области гражданского права, продолжая
занимать здесь видное место наряду с товариществами и другими совокупными отношениями,
принадлежащими именно этой области права.
Чтобы оценить значение этих союзов, надо иметь в виду следующее. Во-первых, захватывая всю
личность своих членов даже в том случае, когда основание союза лежит в ограниченной сфере
имущественного интереса, напр., в отправлении какого-нибудь промысла, средневековые союзы
обязывают своих членов особой верностью друг к другу и производят между ними теснейшую
солидарность. Выражение этой солидарности вовне состоит в том, что один отвечает за другого, все
платят долги каждого, упраздняют сообща право мести и композиции, распределяют между собой
вытекающие отсюда выгоды и потери, выступают вместе при заключении обязательств, на суде, и т. д.
Во-вторых, солидарным правам и обязанностям членов союза соответствует подобная же
имущественная связанность. Кто принадлежит к одному из таких союзов, тот не может распорядиться
своим поземельным владением иначе, как с согласия союза, располагающего правом предпочтительной
покупки, которое соединяется впоследствии и с правом выкупа. Кто производит в союзе более того, что
ему нужно для собственного потребления, тот должен предложить излишек продукта своего
производства тому же союзу. Кто хочет выйти из союза, тот должен оставить ему значительную часть
своего имущества. При вступлении в брак с женщиной, не принадлежащей к союзу, нужно платить за нее
особый налог; выход замуж вне союза сопрягается также с большими имущественными
пожертвованиями.
В указанных и множестве других последствий господства группового начала просвечивает та
мысль, что каждый общественный союз есть юридическое хозяйственное целое, которому отдельные
лица должны жертвовать своею волею и своим имуществом. Новое время кладет предел абсолютизму
группового начала, но развивает далее представленные в нем идеи солидарности и социального права.
Если средневековые союзные формы почти исключают юридическую категорию личности, то
последующее развитие этих же форм ставит в их центре именно эту категорию и стремится в этих
формах более, чем в каких-либо других, приблизиться к идеалу социального права.
в) Развитие личной правоспособности
Из сказанного уже видно, что исходной точкой развития права - по крайней мере, в европейские
средние века - является не личность, а племя, род, семья, сословие и другие общественные союзы,
поглощающие собою личность и склоняющиеся к установлению не общего правопорядка, а целого ряда
правопорядков для различных кругов лиц, на которые расчленяется средневековое общество. Не
удается подняться даже над противоположением отдельных племенных прав, и средневековое право,
особенно германское, все более и более расщепляется по территориям, городам, деревням, сословиям,
промыслам, видам имущества и т. д.
Разрушение этого порядка на Западе Европы идет быстрыми шагами уже с XIII в. Изменяющиеся
условия хозяйственной жизни, многообразные сношения отдельных лиц и народов между собой,
развитие рынков, городов, торговли - ведут к разложению старых общественных союзов и ставят на их
место новые, более свободные. Пробуждение духа индивидуальной свободы вызывает важные
изменения как в условиях правоспособности, так и в других построениях права.
Ограниченный оборот в связи с закреплением личности к семейному и другим союзам устранял
необходимость для нее особой юридической защиты. Глава семейства, если он и не был
представителем подвластных ему лиц, имел пользование и управление их имуществом, равно как и
право действовать самостоятельно во всем, что касалось как этого имущества, так и личности его
фактических носителей. Из-под власти домовладыки дети и подопекаемые выходили лишь тогда, когда
это было угодно отцу или опекуну или когда, достигнув совершеннолетия, они сами выходили из семьи.
Но так как число таких "выходцев" из семьи было незначительно, как незначителен был и оборот, в
котором они вращались, то возраст совершеннолетия мог определяться чрезвычайно низко. Это мы,
действительно, и видим, напр., у франков и швабов, устанавливающих возраст совершеннолетия в 12 и
у бургундов - в 14 лет. Развитие оборота и рост личности приводят к признанию неудобств такого
раннего начала гражданской самостоятельности, и уже в XV в. совершеннолетие принимается в
различных статутах и земских правах от 16 и 18 до 20 и даже 25 лет.
Одновременно происходит преобразование и в институте опеки: устанавливаются отчетность и
ответственность за неизвестную прежде неосторожность, принимаются новые основания для опеки и
развивается, напр., опека по безвестному отсутствию, бывшая в зачаточном состоянии, пока забота об
отсутствующих лежала на семье и других союзах.
Отпадают постепенно и различные ограничения правоспособности, как, напр., понятное при
связанности личности семьей и потерявшее затем всякое оправдание требование физического здоровья
или силы, различные сословные влияния, бесчестье, обусловливаемое некоторыми родами занятий или
незаконным рождением, и т. д. Более всего затруднений вследствие упорства в отживших воззрениях
встречало и отчасти встречает до сих пор устранение тех ограничений правоспособности, которые
вытекают из различия вероисповеданий, пола и внебрачного рождения. Но, в общем, гражданская
правоспособность уравнивается уже с конца XVIII в., в отличие от прежнего времени, для всех людей.
Она признана за каждой человеческой личностью как таковой, независимо от всех физических и
общественных условий ее существования.
И эта индивидуалистическая тенденция в отношении к правоспособности выражается в
отдельных институтах гражданского права расширением сферы деятельности индивида и содержания
его прав. Примерно можно указать на отмену или, по крайней мере, значительные ограничения прав
выкупа и предпочтительной покупки; расширение права распоряжения собственностью, особенно по
сделкам на случай смерти, которыми можно лишать наследства или оставлять его одним детям в
большем или меньшем размере, чем другим; стеснение возможности связывать себя на
продолжительное время общением в имуществе; исключение или ограничение субституций; признание и
обеспечение имущественных прав детей в отношении к их родителям; ограничение власти главы
семейства в отношении к жене и детям и т. д. Кроме приведенных примеров, касающихся
преобразований в уже существующих институтах, можно сослаться еще на другие, указывающие на то,
что индивидуалистическое течение достаточно сильно, чтобы производить и новые институты,
наделяющие личность и вовсе неизвестными до того правами. Сюда следует отнести:
распространенную далеко за прежние пределы защиту личности, иск об убытках в некоторых случаях
невозможности доказать эти убытки, защиту труда, имени, звания и, в особенности, авторское право.
Если принять теперь в соображение, что с ростом субъективных прав личности идет и усиление
ее ответственности, как это нетрудно увидеть, напр., на институтах современного оборотного права, на
новых законах об ответственности предпринимателей и т. д., то станет понятным, почему расширению
защиты личности соответствует или, вернее, должно соответствовать такое же расширение и
обязанностей ее по отношению к юридической сфере других, и такая личная ответственность, которая
предполагает возмещение за всякое - все равно, виновное или невиновное - нарушение чужого права.
Предъявляя к личности усиленные требования и налагая на нее новые обязанности,
современное гражданское право как бы расплачивается за свои индивидуалистические тенденции и
позволяет видеть в себе такое же преходящее явление, каким была и прежняя связанность личности в
семье и корпорациях. Симптомов, угрожающих личности в будущем, хотя и иными, но не менее того
значительными ограничениями, представляется множество. Не относя к этим симптомам усиленной
ответственности в отношениях обязательственного права, можно вспомнить о многочисленных случаях
вмешательства государства в существующих порядок юридических отношений; о жертвах, приносимых
все в большем и большем размере индивидом в пользу общества; о новых стеснениях права частной
собственности; о завещательных ограничениях, действующих и при отсутствии законных наследников; о
нормах, регулирующих рабочие договоры, фабричную промышленность и т. п. Эти примеры легко было
бы умножить, если бы не было само собою ясно, что современное индивидуалистическое гражданское
право не может быть концом развития. Если нельзя думать о возвращении к прежним стеснениям
личности в семейном и других общественных союзах, то многое заставляет ждать, в противность
крайним последствиям индивидуалистического принципа, такой организации гражданского права в
будущем, которая окажется основанной на соображении не одних индивидуальных и классовых, но и
всенародных интересов
*(48)
.
2. Развитие государственной власти
В ряду явлений, обнаруживающих в истории права европейских народов влияние
государственной власти на обособление гражданского права от публичного, особое внимание обращают
на себя следующие: а) переход к государству всех главнейших функций по отправлению правосудия, и
б) утверждение уголовного права на принципе вступления в уголовный процесс государственной власти
в качестве участвующей в нем стороны.
а) Государственное правосудие
Не делаясь никогда - по крайней мере, до настоящего времени - единственным источником
права, которое продолжает вырабатываться наряду со своим государственным источником, и
определениями различных общественных союзов, напр., церкви и других корпораций, и практикой судов,
и учениями юристов, и т. д. (см. ниже учение об источниках права), - государство решительно
монополизирует в своих руках отправление правосудия, т. е. судебную власть. Эта последняя
обращается в его исключительную прерогативу, сначала смешанную со всеми другими правами
верховной власти, но потом делегируемую или препоручаемую ею особому судебному сословию,
действующему от ее имени, но в то же время самостоятельно и независимо от всех прочих органов
государственной власти.
Область защиты права отходит целиком в ведение государства, и поэтому все, что касается
судов и производства в судах, иначе - все так назыв. процессуальное право, безразлично от того, к
каким бы делам - гражданским, торговым, уголовным или административным оно ни относилось,
отмежевывается резко от права, предоставленного в распоряжение отдельных лиц или совокупностей
этих отдельных лиц, не наделенных государственными функциями. Таким образом, все процессуальное
право делается провинцией той получающей теперь самостоятельность отрасли права, которую мы
называем правом публичным.
Чтобы оценить важность указываемой дифференциации в области права для всей культурной
истории человечества, нужно вспомнить, что государственное отправление правосудия и
соответствующее ему обособление процессуального права в отдельную отрасль публичного права суть
явления сравнительно позднего происхождения. Им предшествует государство, преследующее
преимущественно военные цели, и правосудие, осуществляемое не государственной властью, а личной
расправой управомоченного субъекта с нарушителем его права. Это - так назыв. система
самоуправства, состоящая в одностороннем осуществлении каждым из участвующих в данном
юридическом отношении лиц или каждой (представляющей индивид) группой лиц исключительно своего
представления о праве.
Подобное осуществление только своего представления о праве происходит путем
непосредственного применения к противнику принуждения или насилия, которому не предшествует
сначала ни посредничество, ни суд. Эта система личного или группового, но, во всяком случае, не
государственного и не судебного осуществления права, утверждает свое господство в продолжение
столетий, вполне уживаясь, вопреки распространенному мнению, и с фактом существования
государства. Она оставляет по себе глубокие следы даже в сменяющей ее впоследствии системе
государственного отправления правосудия.
Главные неудобства системы самоуправства, приводящие, в конце концов, к ее падению,
заключаются в том, что, во-первых, эта система не дает возможности отличить настоящего
управомоченного от того, кто выдает себя за такового, и под предлогом защиты своего права прибегает
к грабежу, разбою и убийству; во-вторых, она не гарантирует истинно управомоченного от
победоносного сопротивления более сильного, но неправого противника; и в-третьих, она служит
источником постоянного беспорядка и междоусобицы в обществе. Сознание этих неудобств и усиление
государственной власти ведут к контролю этой последней над самовольным осуществлением права, -
контролю, который устанавливается в своей современной форме не вдруг, и сначала в несравненно
более слабых формах, чем впоследствии. Сначала этот контроль только следует за самоуправством, а
потом и предшествует ему, ставя отправление этого исконного права в зависимость от
предварительного согласия на него государственной власти. Этой фазе развития принадлежит, напр.,
римская in manus injectio, допускаемая не иначе, как по предварительному судебному решению, ex causa
judicata. Сюда же можно было бы отнести и предоставление в распоряжение кредитора личности
осужденного или признававшегося перед судом должника - как в римском, так и в германском и
славянском праве.
Сверх требования судебного решения государственный контроль над самоуправством
выражается и в других формах: в обязательном произнесении известных слов или совершении
известных обрядов как при римской manus injectio, так и при аналогичных с ней актах германского и
славянского права, напр., наших древних обязательствах о закупах. То же значение имеют и
определения о выставке должника на площади в расчете на то, что кто-нибудь заплатит за него, и
определения о кормлении должника, о более или менее мягком обращении с ним кредитора и т. д.
Через подобные определения самоуправство делается предметом ведения и попечения
государства, но остается все еще таким осуществлением права под контролем государства, которое
продолжает опираться на собственные силы и средства заинтересованного в нем лица.
Государственные способы осуществления права не сразу вытесняют самоуправство и применяются в
течение продолжительного периода развития параллельно или одновременно с этим последним;
исполнение судебных решений остается особенно долго в руках заинтересованных лиц.
Исключительному господству государственного отправления правосудия предшествует и не
прекращающаяся до сих пор практика посреднических судов, представляющих собою переход от
самоуправства к государственным судам, которые развиваются из посреднических и не перестают
отражать на себе особенности и формы этих последних. Наконец, за периодом самоуправства и
посреднических судов, контролируемых, как и самоуправство, государственной властью, наступает
современный нам порядок исключительно государственного отправления правосудия относительно как
постановления судебных решений, так и их исполнения.
Государственное отправление правосудия представляет собой полную противоположность
системе самоуправства, характеризуясь, во-первых, исключением насилия из процесса разрешения
спорного между сторонами юридического отношения и, во-вторых, разрешением этого спорного
отношения не самими участвующими в нем лицами, а уполномоченным на то государственной властью
учреждением, или судом. Тем не менее, самоуправство не перестает и поныне применяться широко в
области международного и государственного права, и ограниченно - в области уголовного и
гражданского права. Оно часто является здесь не только архаическим переживанием, но и вполне еще
живучим учреждением, пополняющим пробелы судебной защиты и доставляющим существенные
выгоды во всех тех случаях, когда судебная защита оказывается или недостаточной, или
невозможной
*(49)
.
Сказанным не умаляется, однако, всемирно-культурное значение факта принятия
государственной властью в свои руки отправления правосудия если не по всем, то по огромному
большинству гражданских, уголовных и административных дел, где государственная защита составляет
теперь общее правило, а применение самоуправства - исключение, оправдываемое лишь данными
конкретными условиями и специальными определениями закона. Всемирно-культурное значение этого
факта сказывается уже в том, что отправление правосудия делается у всех народов одной из главных
задач, которые ставятся перед государственной властью. Вне исполнения государством этой задачи мы
не могли бы и мыслить понятие государства в современном смысле, не говоря о высшей культуре,
предполагающей то же соотношение между правом и его защитой. Поэтому в настоящее время не
может быть сомнения ни в общегосударственном характере отправления правосудия, ни в
обусловливаемой этим характером принадлежности всего процессуального права к области публичного,
ни в достаточной яркости границы, отделяющей, по крайней мере, эту отрасль публичного права от
права гражданского.
б) Уголовное право
Выше было уже замечено, что характерную черту уголовного права составляет наказание как
особое право государственной власти, ею самой приводимое в движение и определяющее ее
положение непосредственно участвующей стороны в уголовном процессе. С таким резко отпечатленным
характером публичности - какого мы не видим в сфере защиты гражданского права, где государственная
власть является не участвующей стороной, а лишь третьим лицом, или судьей, не принимающим на
себя, по общему правилу, инициативы защиты - уголовное право выступает перед нами в Западной
Европе не ранее XVI в. Это опять совпадает с усилением государственной власти и сознанием ею своих
культурных задач.
До указываемого времени уголовное право постоянно смешивается в большей или меньшей
степени с гражданским, и если мы не сомневаемся более, благодаря исследованиям К. Маурера,
Рихтгофена, Амира и др., в невозможности отрицать за преследованием преступлений и в древнейшем
германском праве всякий характер публичности, то у нас еще менее оснований разделять
противоположный взгляд, который считает, исходя, главным образом, из исландских источников права,
что древние германцы рассматривали все без различия проступки и преступления как нарушение
общего мира, т. е. как преступление публичного права, всегда влекущее за собой отлучение от
правового общения (Friedlosigkeit) или объявление вне закона.
Для убеждения в неправильности отрицания всякого характера публичности за древнейшим из
известных нам состояний уголовного права Западной Европы довольно сослаться на известное место у
Тацита (Germ., c. 12), проводящее различие между преступлениями, искупаемыми имущественным
вознаграждением, и преступлениями, караемыми смертью. К указанным Тацитом преступлениям
последнего рода позднейшие источники права саксов и фризов присоединяют еще оскорбление святыни
и колдовство, наказывая первое утоплением, а второе сожжением. Все эти преступления и наказания
носят сакральный характер, т. е. они проникнуты чисто религиозным миросозерцанием, и состоят в
заведовании жрецов, которым предоставлено и исполнение наказаний. Эти последние, т. е. сакральные
наказания, выражаются в смертной казни и находятся в тесной связи с человеческими
жертвоприношениями, которые поражают, рядом с преступниками, также рабов и военнопленных. Это
само собой исключает понятие наказания в современном нам смысле, еще более тускнеющее от
следующей практики. Преступника подвергают перед казнью испытанию огнем или водою не для того,
чтобы доказать его вину или невинность, а для того, чтобы узнать волю богов, которым
жертвоприношение пленником может быть угоднее жертвоприношения преступником. Смертная казнь
над преступником совершается только при неблагоприятном исходе этого испытания; в случае его
благоприятного исхода она заменяется продажей в рабство, изгнанием или предоставлением
преступнику права откупиться соответствующим вознаграждением, или вирой. Отсюда уже видно, что
смертная казнь в виде жертвоприношения богам не может рассматриваться в системе сакральных
наказаний как настоящее публичное наказание, хотя она и представляет собой несомненный зародыш
такого наказания благодаря принимаемой жрецами инициативе преследования - по крайней мере,
известных преступлений.
Но и в такой тусклой форме публичные наказания тацитовской Германии не переживают
распространения христианства, если не считать некоторых остатков этих наказаний, сохраняющихся у
саксов и отчасти у фризов. Христианство борется с ними уже потому, что они напоминают язычество, и
старается заменить их практикой договоров об искуплении вины, или так наз. композициями, т. е.
вознаграждением или обязательством о вознаграждении за совершенное убийство, поранение, грабеж и
т. д. И если в некоторых местностях Северной Европы на место прежних сакральных наказаний
вступают отчасти другие, как, напр., не подлежащее искуплению объявление вне закона, то большинство
средневековых народов решительно предпочитают практику искупительных наказаний, и, напр.,
Салический закон упоминает о смертной казни лишь при измене и некоторых других весьма
ограниченных в своем числе преступлениях. Попытки меровингских и каролингских королей
распространить область этих преступлений оканчиваются неудачей, и источники даже после-
каролингского времени рисуют нам такое состояние уголовного права, в котором преследование
подавляющего большинства преступлений предоставлено исключительно потерпевшим лицам и их
близким. Складывается даже поговорка, выражающая это состояние права: "Wo kein Klдger, da kein
Richter" ("Нет истца, нет суда").
Приведенные факты из истории древнегерманского права говорят достаточно и против второго
из указанных выше представлений о первоначальном состоянии уголовного права. Предполагая, в
общем, публичный характер всех древних преступлений и наказаний, это представление опровергается
как упомянутым уже свидетельством Тацита о различии сакральных и искупаемых пеней преступлений,
так и столь же достоверным фактом преследования и наказания огромного большинства известных в это
время преступлений путем частной, а не государственной инициативы. Наконец, самый порядок и форма
как преследования преступлений, так и наложения полагаемых за них наказаний не оставляют сомнения
в смешении уголовного права с гражданским не только в древнейший, но и в более поздние периоды
истории германского права. За исключением сакральных преступлений и их незначительных остатков в
позднейшем праве, преследование всех остальных наказуемых действий составляет, как на это уже
указывалось, исключительно дело потерпевшей стороны, которая имеет выбор между получением
удовлетворения или путем самоуправства и компромисса, т. е. применения к преступнику кровной мести
и заключения с ним мирного соглашения, носящего название compositio, или путем обращения в суд.
Вне области сакральных преступлений деятельность общественной власти стоит в прямой зависимости
от обращения к ней потерпевшей стороны, и даже изгнание и поставление преступника вне закона не
требует первоначально ни судебного аппарата, ни каких бы то ни было государственных учреждений.
Господство системы самоуправства заставляет государство относиться к защите права пассивно,
побуждая его не к наказанию преступника, а только к лишению его своей защиты. Судебное объявление
бесправного состояния преступника в присутствии представителей общины и при торжественной
формуле изгнания, произносимой судьей, есть явление позднейшего времени, когда государство
начинает выходить из своей пассивной роли в деле отправления правосудия и, не ограничиваясь более
лишением преступника своей защиты, заботится также о том, чтобы он не избегнул наказания, которое
уже поэтому получает окраску публичного права.
В первоначальный период истории германского права можно отметить, сверх приведенных выше
случаев сакральных преступлений и наказаний, еще следующую черту публичного права в принятой
системе возмездия за наказуемые действия. При обращении потерпевшего от какого-либо преступления
в суд взыскиваемые с преступника деньги или заменяющий их скот поступают не целиком к
потерпевшему или его семье: часть налагаемого взыскания под именем fredus, freda, pax, или poena
pacis идет в пользу общественной власти в виде платы за ее участие в восстановлении мира между
заинтересованными сторонами. Но это участие общественной власти в преследовании преступника не
делает еще наказания институтом публичного права, так как стороны могут и не обратиться в суд, а
расправиться путем кровной мести или компромисса. В этом случае общественная власть не имеет
никакой доли в получаемом от преступника вознаграждении, которое поступает уже целиком к
потерпевшему или его близким. Тем не менее fredus выражает несомненно участие общественной
власти и зарождающийся элемент публичного права в налагаемом на преступника взыскании - точно так
же, как compositio представляет собой вознаграждение потерпевшей стороны за отказ от кровной мести
и элемент гражданского права в том же взыскании. Отношение между тем и другим элементом
наказания не может быть в древнем германском праве благоприятно для публичного элемента - уже
потому, что рядом с судебным производством, только и открывающим путь для взыскания того, что
называется fredus, здесь стоит с самого начала широкое применение самоуправства. Это
самоуправство, называемое fehde, облекается в право кровной мести, принадлежащее потерпевшему от
преступления или связывающему его в первой линии кровному, а потом и другим общественным
союзам. И насколько это самоуправство представляется отправлением кровной мести, настолько оно
распространяется и на родственников обеих сторон; родственники убитого вооружены правом возмездия
против родственников убийцы, так что бесправие последнего составляет в то же время и бесправие его
родственников.
Реакцией против этого порядка вещей, страдавшего всеми пороками системы самоуправства,
была кодификация народных обычаев, известная под именем Leges barbarorum и направленная прежде
всего на то, чтобы установить твердые и вместе с тем высокие цифры вознаграждения и пени за
различные правонарушения. Этим имелось в виду предупредить, по возможности, как споры о высоте
вознаграждения за то или другое преступление, так и обращение к самоуправству. Другими и не менее
действительными средствами смягчения того же самоуправства в древнейший период истории права
европейских народов были: замирение семьи, т. е. запрещение кровной мести внутри ее пределов,
предоставленное церкви право убежища, ограничение кровной мести личностью преступника без права
распространять эту месть на родственников последнего, и другие специальные распоряжения
королевской власти, видевшей не без основания в возможном ограничении самоуправства одну из
главных задач своей деятельности. В результате получилось значительное ограничение кровной мести,
продолжавшей применяться только при некоторых особо важных преступлениях, как, наприм., убийстве,
прелюбодеянии и т. д.
Как ни крупно культурное значение указываемой эволюции, она не имеет прямого отношения к
обособлению уголовного права от гражданского, так как преследование большинства преступлений
остается по-прежнему и в течение продолжительного еще времени в руках потерпевших от них лиц.
Точно так же и участие государственной власти в уголовном процессе не отличается пока от такого же
участия ее в гражданском процессе. Однако косвенное и в то же время очень значительное влияние,
оказанное вымиранием самоуправства на обособление уголовного права в качестве публичного,
сказывается в том, что это вымирание подготовляет как радикальное преобразование уголовного
процесса, так и решительное принятие в нем государственной властью положения участвующей
стороны.
При господстве системы самоуправства черты этой последней переходят неизбежно на
судебный процесс, который представляется рядом действий, совершаемых только сторонами, а не
сторонами и судом, как это происходит в последующее и настоящее время. Равным образом и
большинство совершаемых сторонами юридических действий совершается ими не перед судом и не на
суде, а вне суда. Стороны приходят в суд только тогда, когда им нужен судебный приговор; привод
ответчика или обвиняемого, сыск вора, процесс доказательств, исполнение судебного приговора и
другие важнейшие процессуальные действия осуществляются самими заинтересованными сторонами, о
которых нельзя сказать, что они вполне порывают с самоуправством только потому, что их действия
строго оформлены и регулированы законом или обычаем. Производство уголовных дел - подобно
производству гражданских: обвинитель и обвиняемый по первым играют такую же роль, как истец и
ответчик по последним, и основным принципам процесса по тем и другим делам служит упомянутое
выше правило: нет истца - нет суда.
Ослабление родового и семейного союзов вместе со связанной с ними системой кровной мести,
с одной стороны, и развитие общественной и государственной жизни, с другой - приводят к разложению
охарактеризованного сейчас состояния правосудия, против которого принимаются следующие меры. Во-
первых, рядом с преследованием преступлений потерпевшими лицами допускается по некоторым
преступлениям, напр., убийствам, преследование их и всяким третьим лицом. "Всякий гражданин, -
говорит один из Бернских законов, - может поднять иск против того, кто убьет какого-либо гражданина в
пределах города, и если убийца отрицает свою вину, истец может вызвать его на поединок даже в том
случае, если убитый не состоит с ним в кровном родстве". Это - так называемый римский популярный
иск (actio popularis, quo populus jure suo tuetur), признанный также в других швейцарских кантонах, в
исландском, шведском, магдебургском праве и, особенно, в городских статутах Северной Италии,
отразивших на себе демократический дух как античного, так и нового общества. Подобный же
популярный иск с разделом пополам получаемого истцом вознаграждения между ним и королевской
казной признан также в Средние века и действует до сих пор в Англии под именем "Qui tam action" (это
название идет от первых слов служащей для иска формулы) в случаях клеветы, диффамации,
нарушений почтового, гербового уставов и, особенно, при различных полицейских проступках. Во-
вторых, рядом с популярными исками, а часто и независимо от них - так как эти иски приняты далеко не
везде и вовсе не устраняют возможности таких случаев, когда под влиянием страха, подкупа,
соображений удобств и тому подобных мотивов обвинение не предъявляется ни третьим, ни самим
потерпевшим лицом, - развивается так назыв. следственный или инквизиционный процесс, который
вытесняет постепенно из области преследования преступлений прежний обвинительный процесс,
удерживающийся в силе для одних гражданских дел
*(50)
.
Сущность нового процесса состоит в том, что он не считается, как прежний процесс,
исключительным делом сторон; здесь нет ни истца, ни ответчика, и процесс может начаться без всякого
иска; ни потерпевший от преступления, ни обвиняемый в нем - не играют такой решающей роли, как
истец и ответчик при производстве гражданского дела. Начало процессу может быть положено самим
судом, который и ведет его до конца, не связанный никакими предложениями обвинителя.
Следовательно, мы видим здесь уже не спор между сторонами, а такое отношение между обвиняемым и
судом - иначе, государственной властью - которое делает последнюю стороной в процессе и обязывает
ее как начинать, так и исследовать, и решать каждое уголовное дело всеми зависящими от нее
средствами. Эта диаметрально противоположная обвинительному процессу точка зрения развивается
под влиянием отчасти церковного права, внушающего представление о преступлении, как об
оскорблении Бога, отчасти - государственной власти, заинтересованной в том, чтобы известные
преступления не оставались без преследования, и отчасти - успехов общественного развития,
приводящих к преобразованию по уголовным делам старого обвинительного начала в новое
следственное. Совершающееся под этими влияниями преобразование было не чуждо в известной мере
и позднейшему римскому праву, что нетрудно объяснить, так как следственный процесс встречается в
своих основных чертах даже у так назыв. диких народов, если они приходят к сильной государственной
власти. В развитии же этого процесса на Западе Европы важно отметить распоряжение папы
Иннокентия III, которым следственное начало вводится еще в 1200 г. в духовные суды, и вводится не как
что-либо новое, а в том предположении, что оно заимствуется из римского права. Далее мы находим то
же следственное начало и в светских судах итальянских республик XIII в., но в таком виде, что это
начало не сразу вытесняет прежний обвинительной процесс, а только дополняет его на те случаи, когда
обвинитель или отсутствует, или медлит без достаточного основания своим обвинением. С подобным
положением дела мы встречаемся и в большом уголовном законодательстве XVI в. Карла V, известном
под именем "Каролины", и само собой понятно, что трудность и тяжесть обязанностей, лежащих на
частном обвинителе по уголовным делам, особенно вредят обвинительному процессу, который теряет
все более и более почву под ногами, уступая, наконец, полное господство в области уголовного права
процессу следственному.
Первоначальные недостатки следственного процесса, состоящие в чрезмерно широкой
постановке его задач, - эта постановка предполагает идеального судью, - в излишнем стремлении к
материальной истине, - это стремление идет до уничтожения личности обвиняемого и смешения роли
судьи с ролью обвинителя, - устраняются последующими и чрезвычайно важными поправками к
следственному началу. В ряду этих поправок довольно вспомнить о введении институтов прокуратуры и
суда присяжных там, где эти институты не существовали или перестали существовать, об освобождении
суда от обязанности собирать доказательства, об уравнении прав защиты с правами обвинения, о
последовательном проведении принципов устности, гласности и т. д. - для того, чтобы понять, почему
уголовный процесс служит всегда показателем культурного развития каждой эпохи и одним из
важнейших органов государственной деятельности. Если сюда присоединить, что не только участие
государственной власти в уголовном процессе, но и число преступлений, преследуемых по инициативе
государства, не перестают расти - особенно, с XVIII в., то вопрос о принадлежности к публичному праву
как уголовного процесса, так и уголовного права будет сам собой решен. Отделение же уголовного
процесса вместе с подлежащими ему преступлениями и наказаниями от гражданского процесса и
гражданских дел - есть совершившийся факт уже в XVI в. Влияние на это отделение развития
государственной власти и ее самосознания не может, после предшествующего изложения, быть
предметом сомнения.
3. Переход от натурального хозяйства к денежному
Хозяйственная жизнь составляет содержание гражданского оборота, в котором происходит
движение семьи, общественных союзов и индивида как субъектов права, и таково уже влияние
содержания на форму, что различным состояниям хозяйства соответствуют необходимо и различные
формы - по крайней мере, оборотного права.
Редкость в Средние века денег как общепризнанного мерила ценности и господство
натурального хозяйства, в котором значение для права каждой вещи определяется и исчерпывается ее
природными свойствами и делаемым из нее непосредственно применением, обусловливают следующие
черты гражданского права.
Все оно тяготеет к владению и, преимущественно, земельному, которое не обменивается, не
отчуждается и осуждено на неподвижность. Интереса в меновом обороте не существует, и все сводится
к неизменному обладанию или пользованию одними и теми же благами. Это - деревенское или земское
гражданское право (Landrecht), существующее для крестьян и юнкеров, в отличие от городского или
оборотного гражданского права, соответствующего системе денежного хозяйства и служащего не
столько земледелию, сколько промышленности и торговле. Это городское гражданское право, в
противоположность деревенскому, тяготеет к меновому обороту и ищет единства в праве.
Партикуляризмы, или различия в праве различных местностей, стесняют имущественный обмен, и купец
как естественный носитель интересов этого обмена делается в то же время и носителем идеи единства
права. Напротив, деревенское гражданское право Средних веков не заинтересовано вследствие своей
замкнутости ни в знании чужого права, ни в каком бы то ни было единстве права. Оно рассчитано только
на потребности данной местности и исполнено поэтому партикуляризмов
*(51)
.
Тем не менее общностью исходной точки натурального хозяйства вызываются и более или
менее общие повсюду явления гражданского права. Прежде всего собственность на движимость:
украшения, оружие, домашнюю утварь, а позднее - и на недвижимость, представляет собой и при
господстве натурального хозяйства в Средние века высшее право на вещь, которое нельзя считать
только правом пользования уже потому, что лицо, обладающее этим правом, может не только
пользоваться его предметом, но и потреблять его, и обменивать, и в известном смысле - даже
продавать. Не надо лишь упускать из виду, что вещь имеет здесь для ее обладателя не объективную, а
субъективную ценность, которую, применяясь к современным понятиям, можно называть аффекционной.
Что может стоить оружие в руках того, кто не способен носить его, или домашняя утварь - в руках
постоянно передвигающегося с места на место воина, если ни тот, ни другой не имеют возможности
получить за эти вещи какой бы то ни было эквивалент? Поэтому собственность в условиях натурального
хозяйства получает значение только тогда, когда собственник непосредственно пользуется предметом
своей собственности или прямо употребляет его на удовлетворение своих потребностей. На языке
экономических понятий собственность может иметь здесь одну потребительную, но не меновую или
оборотную ценность. Понятно, что и земля, пока ее достаточно для свободной оккупации, т. е.
свободного занятия ее, обладает в этих условиях ценностью только в виде обработанных участков, и
если это положение дела не имеет для собственности иного значения, кроме фактического, то в другие
земельные отношения оно переходит и юридическим моментом.
Отдавая свою землю в наймы, собственник передает на нее на время найма свое право совсем в
другом смысле, чем он делает это впоследствии и в настоящее время. Наниматель становится к земле в
положение до того близкое к положению собственника, его господство над ней так похоже на господство
собственности, что то и другое отношение считается одинаково вещным правом и защищается одним и
тем же вещным иском, известным в средневековом германском праве под именем Gewere. Точно так же
и залог, если им хотят обеспечить право требования кредитора, должен соединяться с владением
заложенной вещью и употреблением ее со стороны кредитора для себя. Иначе залог не имел бы для
кредитора ценности и не обеспечивал бы его права требования. Отсюда возникают следующие
последствия для залогового права: оно устанавливается - или 1) уступкой кредитору пользования
заложенной вещью, причем это пользование служит вознаграждением за оказываемый кредит и дает,
сверх того, на все время действия залога и вещный иск, защищающий то же пользование, или 2)
уступкой кредитору самой собственности на заложенную вещь, которой он, если и не располагает как
собственник и обязан вернуть должнику при исполнении этим последним своего обязательства, то
оказывает удержанием ее в своих руках прямое давление на должника в смысле понуждения его к
исполнению лежащего на нем обязательства, или, наконец, 3) кредитору предоставляется на случай
неисполнения должником его обязательства такое право на обеспечивающую это обязательство вещь,
которое оторвано с самого начала от владения вещью, остающейся в руках собственника. Последняя
сделка получает, естественно, практическое значение только в том случае, если кредитор может
признать какую-нибудь ценность за выговариваемым им для себя правом. Первые две из указанных
форм залогового права более древни, чем третья; они соответствуют вполне условиям натурального
хозяйства и носят в образовавшейся впоследствии терминологии название alte Satzung. Третья форма,
называемая neue Satzung, выходит, напротив, из рамок натурального хозяйства и представляет собой
переход к современным формам залогового права, соответствующим денежному хозяйству.
В наследственном праве последствия натурального хозяйства выражаются в том, что
наследуемые предметы переходят лишь к тем наследникам, которые могут пользоваться ими. Оружие
идет к сыновьям, домашняя утварь - к дочерям, а стада, остающиеся, по весьма вероятному
предположению, в общем обладании и по приурочении их к хозяйству на отдельных земельных участках
поступают, вместе с этими последними, к тем же сыновьям. На равном основании и приданое, насколько
оно заключается в платье, украшениях, утвари, остается за женой; в остальных частях оно не выходит
из семейного имущества.
Таким образом, собственность приурочивается к лицам, которые имеют возможность ею
пользоваться, и участки земли, распределяемые общиной между своими членами, служат только этим
последним, вкупе с их семьями. Двор и принадлежащая к нему земля составляют достояние семьи, и это
положение сохраняет силу даже тогда, когда двор и земля превращаются в частную собственность. Ее
нельзя еще отчуждать, или, если отчуждение впоследствии допускается, то не иначе, как с согласия
членов семьи, в качестве наследников вообще или ближайших наследников в этой собственности. Даже
кредиторы, если они не ссылаются на особую сделку с наследниками, не могут обратить своих
взысканий на земельную собственность. Владелец ее, при отсутствии другого имущества, все равно
объявляется несостоятельным должником, если бы даже лежащие на нем долги покрывались в
несколько раз ценностью этой собственности. Отсюда получается такое странное, с точки зрения
современных нам представлений, положение имущества. Собственник распоряжается свободно одной
движимостью и расплачивается ею со своими кредиторами или потому, что эта движимость составляет
его личную собственность, или потому, что она принадлежит подвластным ему лицам. Недвижимость,
напротив, изъята как из распоряжения собственника, так и из власти кредиторов, претензии которых
могут быть удовлетворены только из одной и притом вовсе не наиболее ценной части имущества
должника.
С таким положением вещей связываются два существенно важных последствия. Во-первых,
никто в подобных условиях не может пользоваться личным кредитом, или этот личный кредит, во всяком
случае, весьма ограничен. Вступая в обязательственные отношения, нельзя рассчитывать на
удовлетворение из наиболее ценного недвижимого имущества должника, а движимости представляют в
это время слишком мало ценности для того, чтобы гарантировать какие бы то ни было обязательства.
Поэтому кредит в настоящих условиях может быть только реальный, и он устанавливается добавочными
соглашениями с наследниками по обладанию той или другой недвижимостью и залоговыми сделками по
той же недвижимости. До установления частной собственности на землю, в современном значении этого
понятия, указанный пробел пополняется совокупным поручительством по тем или другим
обязательствам всех или нескольких членов того общественного союза, которому принадлежит
обязывающееся лицо. Во-вторых, личные долги, не обеспеченные определенным имуществом или
поручительством, обязывают только лицо, их заключающее, и не переходят на наследников. Наследство
передается без долгов в указанном выше порядке: сыновьям - оружие, дочерям - утварь, семье - двор со
всеми его принадлежностями, а кредиторам остается охранять свои права лишь путем залога и
группового поручительства. Наследования в римском и современном нам смысле универсального
преемства не существует.
Вот в общих чертах древнегерманское имущественное право, которое повторяется в своих
крупнейших штрихах и в праве славянских народов и может называться по всей справедливости
имущественным правом системы натурального хозяйства.
Сменяющая натуральное хозяйство система денежного хозяйства слагается под влиянием
скопления запасов денег, расширения оборота, роста личности, рецепции римского права и других
факторов, на которых мы не имеет возможности останавливаться в нашем изложении. Ограничимся
указанием, что система денежного хозяйства отправляется от противоположного натуральному
хозяйству принципа. Объект права, вещь, имеет в системе денежного хозяйства значение не только для
того, кто им пользуется или его употребляет, но и для всего оборота: превратимость вещи в деньги
делает из нее как бы звонкую монету. Поэтому и власть собственника над его вещью становится в
хозяйственном смысле шире, в юридическом - многообразнее. Ссуда, наем, залог развиваются
свободнее и разностороннее. Эмансипированная личность проявляет в обороте несравненно более
силы и инициативы; она постоянно покупает, продает, заключает займы и спекулирует как своим, так и
чужим имуществом. На место связанного реального кредита вступает свободный личный кредит;
имущество обращается в единство, актив которого служит для покрытия пассива, и наследственное
право развивается в преемство, охватывающее всю совокупность прав и обязанностей наследодателя.
Присоединим к сказанному еще чрезвычайное развитие договорного права, находившегося до
того в зачаточном состоянии, и освобождение обязательства от неразрывной в прежнее время связи его
с личностью управомоченного субъекта. Так как дело идет об оборотной ценности, то не все ли равно
для должника, кому он заплатит по своему обязательству? В своей оборотной функции обязательство
остается неизменным как при одном, так и при другом управомоченном субъекте. Поэтому нет более
речи и об ограничениях цессии, или уступки прав по имущественным обязательствам, если не имеет в
виду совсем особых отношений, какими являются, напр., права мужа в имуществе жены. Нет более
основания ограничивать и прямое представительство, не допускаемое древним правом; новые
законодательства вводят его без колебания в институты обязательственного права, подвергая их этим
существенным изменениям.
Из функции обязательства как оборотного объекта вытекает и безразличие для вопроса о его
действительности всех моментов, заключенных внутри, т. е. в сознании участвующих в нем лиц. Этот
вопрос решается на основании объективного критерия, лежащего в представлениях и воззрениях
гражданского оборота. Так как с известными словами соединяется здесь известный смысл, то стороны,
употребляя в сделке слова, имеющие такой определенный смысл, связываются ими даже в том случае,
если их действительная воля противоречит той, которую они изъявляют. Так устраняется или, по
крайней мере, видоизменяется, как мы увидим это ниже, исповедуемый старой юриспруденцией догмат
воли в его применении к обсуждению ошибки, притворства и других обстоятельств, способных
опорочивать заключение договоров, особенно - между отсутствующими.
Затрагивается, наконец, и последний оплот натурального хозяйства - недвижимая
собственность: она подвергается путем ипотек и закладных листов такой усиленной мобилизации, что в
этом отношении ее нельзя почти отличить от собственности на денежные капиталы.
Из всего изложенного трудно не усмотреть близкой связи между влиянием на строй гражданского
права систем натурального и денежного хозяйства, с одной стороны, и очерченных выше процессов
освобождения личности и развития государственной власти - с другой стороны. Скопление запасов
оборотного имущества и укрепление личного кредита окрыляют стремление личности к свободе и
развивают деятельность государства для регулирования этой свободы. Освобожденная личность и
пришедшее к сознанию своих задач государство требуют учреждений и норм, обеспечивающих
беспрепятственное развитие вновь возникающих форм хозяйства и участия личности как в
имущественном обороте, так и в других, имеющих для нее не менее существенное значение, сферах
правовой жизни. В результате всех трех процессов получается обособление гражданского права от
публичного и идущая все далее и далее дифференциация отдельных институтов того и другого права.
Как на примеры этой дифференциации в области гражданского права можно указать сверх приведенных
уже случаев: превращение прав пользования членов поземельной общины в их частную собственность;
установление защиты владения в типической форме средневекового института Gewere и позднейшей
actio spolii; привлечение кредитных сделок в разряд исковых договоров вместе с отменой канонического
запрета процентов; обособление брака от купли-продажи, в форме которой он прежде заключался;
выделение настоящего залога от продажи с правом обратной покупки; разграничение дарений на случай
смерти от прижизненных распоряжений тем или другим имуществом; допущение неизвестных древнему
праву завещаний, отличных от наследственных договоров; новые формы найма, поручительства и т.
д.
*(52)
Б) Догматическое соотношение между публичным и гражданским правом
Догматически публичное и гражданское право связаны между собой так тесно, что самый вопрос
о различии того и другого может ставиться не для права вообще, а лишь для той или иной единичной
или группы близких между собой систем права. Каждая система права может разрешать этот вопрос по-
своему и, притом, не одинаково на различных ступенях своего развития, но всегда в зависимости от
господствующих в данное время и в данном месте представлений об общей пользе, государственном
вмешательстве, свободе личности и различных материальных условий исторической жизни. Так, напр., в
некоторых кантонах Швейцарии существовали до конца XVIII в., а в Испании существуют и до
настоящего времени частные ассоциации, преследующие чисто политические цели. Множество
правонарушений, относимых прежде в область гражданского права, - это так наз. delicta privata -
превращаются в преступления публичного права, delicta publica, тогда как вознаграждение за ущерб,
наносимый совершением этих последних, отыскивается потерпевшими лицами в том же суде, который
разбирает эти преступления, и удерживает характер гражданского права. Точно так же интересы
народного и высшего образования охраняются и теперь в одних странах в формах организации
публичного права, в других - предоставлены вполне или отчасти на произвол личной инициативы.
Существуют, наконец, институты, сплетенные из элементов публичного и гражданского права и стоящие
как бы на рубеже того и другого: таковы, напр., римские actiones populares, современное промышленное
право, общинное, сословное право и т.д.
Такая тесная связь и в пределах каждого отдельного законодательства между публичным и
гражданским правом - связь, позволяющая видеть в том и другом "две стороны одного и того же
отношения" (Аренс), - опирается, с одной стороны, на общность предмета или материала публичного и
гражданского права, и с другой - на взаимное отношение между индивидом и обществом. Экономический
и культурный элементы, предполагаемые правом, не принадлежат односторонне ни одной из его
областей и составляют общий предмет как публичного, так и гражданского права. Над тем и другим
возвышается право, "единое" в своем основании, охватывающее всю социальную жизнь и дающее
содержание как публичному, так и гражданскому праву. Поэтому и догматическое различие между тем и
другим не может быть иным как условным и делаемым исключительно в учебных и практических целях,
рассчитанных на то, чтобы достигнуть возможной обозримости огромного материала, представляемого
совокупностью права и подчиненного в своем целом единой закономерности.
Это объясняет как постоянное заимствование публичным правом понятий гражданского, и
наоборот, так и непрерывное передвижение из одной области в другую норм того и другого права. Напр.,
теория гражданского права не перестает оперировать понятиями нормы, власти, господства,
компетенции и т. п., невзирая на то, что все эти понятия принадлежат публичному праву. Она
привлекает также в свою систему институты, составляющие достояние публичного права: напр.,
ипотечные учреждения и экспроприацию - в учение о собственности, правительственную опеку - в
учение об опеке, сооружения против разрушительного действия воды - в водное право, и т. д. Публичное
право, в свою очередь, не только пользуется, но и злоупотребляет в своих конструкциях понятиями
субъективного права, договора, делегации и т. д.
Можно еще вспомнить, что английская система Common law, или судебного обычного права,
заключает в себе до сих пор не только нормы о моем и твоем, об отношениях между супругами,
родителями и детьми и т. д., но и нормы о различных отношениях государственной жизни, представляя
таким образом разительный случай удержания на пространстве около двух тысячелетий сознания об
единстве всего права. Если на континенте Европы это сознание, под влиянием рецепции римского
права, индивидуалистического течения в юриспруденции и господства формальной методы, было на
некоторое время затемнено, но теперь оно, несомненно, возвращается. Двухчленное деление права на
гражданское и публичное есть со времени рецепции римского права факт, с которым необходимо
считаться. Это деление лежит теперь в основании системы права всего европейского континента и
имеет то практическое значение, что осуществление гражданского права ставится в зависимость, как это
нам уже известно, от усмотрения управомоченного лица, могущего, следовательно, и отказаться от
такого осуществления, тогда как о публичном праве приходится сказать как раз противоположное (jus
publicum privatorum pactis mutari non potest
*(53)
). Сюда присоединяется специально для Германии еще то
соображение, что ее новое гражданское право регулирует только гражданское право, предоставляя
партикулярным законодательствам ведать почти всем публичное правом
*(54)
.
Но как ни важно указанное различие, признание за ним одного дидактического и практического
значения, обусловленного, с одной стороны, мотивами разделения труда, а с другой - соображениями о
подсудности, делается все распространеннее. И более точная оценка отношения между индивидом и
обществом играет в этом признании не последнюю роль. Не индивид для общества, и не общество для
индивида, как это принимается двумя взаимно исключающими мировоззрениями, из которых одно
называют индивидуалистическим, а другое - этатическим, но индивид и общество друг для друга, - вот
положение, которым определяется и единство всего права, и условность соотношения между его обоими
отделами. Публичное и гражданское право теперь разделены, но вместе с тем и объединены.
Публичное право исходит от государственной власти, но признает за индивидом и за соединениями
индивидов самостоятельные права, обеспечение которых и против нарушающих их органов власти дает
понятие "правового государства". Гражданское право исходит от индивида и его свободы, но не только
не отрывает индивида от общества, а скорее подчеркивает связь того и другого, отрицая этим самым
чисто индивидуалистическое построение своих институтов. Право распоряжения собственника его
имуществом и свобода вступления в договоры находят свои границы в соображении жизненных
интересов общества, и ни одно право, вопреки противоположному взгляду римских юристов, не должно
извращаться в злоупотребление им, клонящееся ко вреду другого (см. § 226 нового Граждан. улож.
Германии).
Выше было разъяснено, как с развитием правоспособности личности идет параллельно и
усиление ее ответственности, распространяемой на всякое нарушение чужого права. Вытекающие
отсюда институты современного оборотного права, как, напр., усиленную ответственность
предпринимателей, страхование рабочих и т. д., позволительно считать коррективами к
индивидуалистическому принципу новой юриспруденции и указанием на социальные задачи,
преследуемые гражданским правом наравне с публичным - уже в силу принципа единства права. Из
связанного не следует только заключать, даже догматически, как это делают многие юристы, к
определяющему значению ни публичного права для гражданского, ни обратно - гражданского права для
публичного. Первое заключение, весьма популярное среди современных нам немецких этатистов, но
формулированное еще Ф. Бэконом в словах: "Jus privatum sub tutela juris publici latet", ведет к деспотизму
и забвению юридической категории лица; второе - к индивидуализму, разлагающему собой не только
гражданское, но и публичное право. Ни то, ни другое не соответствует действительности, в которой
публичное и гражданское право стоят в отношении взаимной зависимости и соподчинения, а не
предшествования друг другу - даже в логическом смысле, - или поглощения одного другим.
Скажем в заключение несколько слов о роли гражданского права в общем процессе культурного
развития.
На гражданское право опирается социальное существование каждого прогрессирующего
общества. Появление его равносильно появлению индивида в истории, т. е. личной энергии,
освобожденной от крепости к стадной жизни. В этой стадной жизни нет ничего, кроме грубой борьбы за
существование и деспотизма союзных форм. Освобождение от нее есть необходимое условие
прогресса, и в нем лежит ключ к пониманию гражданского права. Оно создает почву, на которой индивид
свободно двигается, которой он свободно располагает, достигает на ней полноты своего развития и
делается главным агентом культуры. И чем полнее свобода индивида, питаемая и укрепляемая
гражданским правом, тем выше и эта культура.
Гражданское право получает значение такого же необходимого условия и элемента культуры, как
и индивидуальная свобода. Объяснить это тем легче, что, и независимо от внутренней связи с
индивидуальной свободной, гражданское право имеет дело с важнейшими и наиболее общими целями
человеческой жизни. Таковы, напр., сохранение и развитие индивидуального бытия, продолжение рода,
удовлетворение материальных и духовных потребностей, общим всем людям, благоустроенная
семейная жизнь, права личности и т. д. И если какие-нибудь интересы заслуживают название общих или
"публичных" - это, конечно, упомянутые сейчас интересы, по сравнению с которыми все, что называют
теперь публичным интересом, т. е. то, что относится к традиционной государственной жизни, само собой
отступает на задний план. Вот почему недавно умерший и замечательно талантливый австрийский
юрист А. Менгер и думал, что публичное право служит только средством для достижения несравненно
более важных целей гражданского права
*(55)
, - мысль, против которой можно было бы не возражать,
если бы от нее, согласно социалистическому идеалу, не делалось заключения о передаче всех функций
гражданского права в руки государства. Это значит, в сущности, упразднять гражданское право и
возвращаться к государственному абсолютизму, который дал уже в историю свою отрицательную пробу
и от которого мы и в будущем не можем ждать ничего равноценного свободе.
IV. Область гражданского права
В область гражданского права входят личные, семейные и имущественные отношения. Поэтому
гражданское право и определяется нередко - особенно во французской юридической литературе, мало
считающейся с правами личности - как такая часть действующего законодательства, которая занимается
семейными и имущественными отношениями. Но некоторые юристы еще более ограничивают область
гражданского права, закрепляя за ней одни имущественные отношения, и суживают даже эти последние,
указывая на собственность и обязательства, как на специальный предмет гражданского права. Это само
собой исключает из его области как права личности, так и семейные отношения, не допускающие
подчинения себя нормам одного имущественного права.
Все подобные казуистические приемы определения области гражданского права следует
признать неправильными, так как содержание принадлежащих к ней отношений постоянно изменяется
не только во времени и в пространстве, но и в составе одного и того же законодательства, не
ограничиваясь, по крайней мере, в настоящем, ни имуществом, ни семейством.
Возьмем прежде всего права личности и посмотрим, насколько основательно исключение их из
области гражданского права. Эти права, несмотря на свое разнообразие, сводятся к признанию
неприкосновенности и нравственного достоинства личности. Сюда принадлежат права на жизнь,
свободу, честь, продукты труда, произведения различных видов духовной деятельности и т. д. Все эти
права появляются на исторической сцене не сразу, а постепенно, в зависимости от условий культурного
развития и объединяются тем общим признаком, что они служат одинаково признанию за личностью ее
нравственной ценности. В условиях современной жизни эти права составляют высшее и
драгоценнейшее из прав индивида уже потому, что они имеют своим предметом высшие и
драгоценнейшие человеческие блага. И так как эти блага тесно связаны с каждым индивидом и
охранены в его отношениях к другим индивидам, то о принадлежности их гражданскому праву едва ли
возможно какое-нибудь сомнение.
Тем не менее господствующее до сих пор в юридической литературе мнение считает право
личности только предположением других прав, но не самостоятельным правом и, основываясь на том,
что оно охраняется преимущественно в порядке публичного права, переводит его целиком в область
этого последнего
*(56)
. Но мы не видим, почему из предполагаемости права личности другими правами
следует заключать к несамостоятельности этого права и почему защитой права должна определяться
его природа, а не наоборот, природой права - его защита. С другими недостатками современной
постановки учения о праве личности мы ознакомимся впоследствии, при специальном рассмотрении
этого учения, и присоединим здесь к приведенным уже соображениям в пользу его самостоятельности
еще следующие.
Ни одно организованное общежитие не в состоянии было бы обойтись без норм,
обеспечивающих целость человеческой личности, ее свободу, ее заработок и т. д. Не будь этих норм,
никто не был бы уверен в своей жизни, безопасности и даже имуществе, и не раз замечалось, что если
бы мы представили себе такое общество, которое состояло бы сплошь из преступников, то и это
общество настояло бы прежде всего на соблюдении норм, ограждающих личные блага составляющих
его членов. Обращаясь от этого априорного соображения к наблюдению, мы видим, что все
положительные законодательства заключают в себе нормы, ограждающие, так или иначе,
неприкосновенность личности и непосредственно связанных с нею благ. Если же неприкосновенность
личности признается общественной властью как защищаемое ею благо, то защита этого блага должна
быть правом: иначе нарушение его не читалось бы правонарушением. Следовательно, нельзя
сомневаться, что нормы, защищающие жизнь, свободу, честь и другие личные блага человека, суть
юридические нормы.
Но допустить, что отношение этих норм к гражданскому праву можно было бы считать
установленным лишь настолько, насколько нарушение их давало бы защищаемым ими лицам иски на
устранение произведенного нарушения, и признаем, что значительное большинство норм, охраняющих
личность, изъято от действия личной инициативы: защищая личность независимо от ее воли, они
осуществлялись бы государственной властью непосредственно и относились бы поэтому к публичному
праву. Это объяснит нам, почему гражданское право личности, даже признаваемое некоторые
юристами, как, напр., Пухтой, Брунсом, Виндшейдом, Иерингом и др., не получает, однако, и в их трудах
никакого развития.
Мы не возражали бы против такого положения дела, если бы все нормы, охраняющие личность,
осуществлялись действительно инициативой государственной власти, независимо от личной
деятельности заинтересованного субъекта права. На практике мы наблюдаем, однако, совсем иное, и
как в имущественных правах нарушение последних вызывает рядом с уголовным преследованием и
гражданские иски, так и нарушение прав личности дает место не только государственному, но и
частному преследованию. Это мы видим, напр., в случаях напечатания пасквилей, оскорбительных
изображений, присвоения и пользования одним лицом именем или званием другого, во многих случаях
нарушения прав свободы и пр. Очевидно, что, встречаясь в таких случаях с чисто гражданскими исками,
мы должны признать и гражданские права личности, которые, несмотря на свою малочисленность
сравнительно с защитой личности в публичном порядке, должны составить собой особый институт
гражданского права.
Что касается исключения из гражданского права семейных отношений, то, допуская еще
оправдание для древнейших состояний, предшествующих обособлению семьи из публичного права, оно
противоречит явно последующим и современным состояниям гражданского права, когда семья,
освобожденная от своих элементов публичного права, выходит решительно из этой области и
располагается в рамках гражданского права.
Наконец, еще важный недосмотр господствующего определения области гражданского права
составляет исключение из этой области защиты неимущественных интересов. Это исключение является,
притом, либо полным, либо ограниченным важнейшими отраслями гражданского права, его вещным и
обязательным правом, где защита неимущественных интересов исключается опять или вполне, или
только отчасти. На неправильность полного исключения неимущественных интересов из гражданского
права - исключения, которое отрезает у него как семейное, так и все право личности, насколько то и
другое выступают не в имущественной оболочке, - мы уже указывали, и остановимся теперь подробнее
на частичном исключении этих же интересов только из институтов вещного и обязательственного права.
Этот вопрос требует особенно внимательного рассмотрения уже потому, что он очень спорен в нашей
науке и касается самого существа интересов, защищаемых гражданским правом.
Всего менее господствующее учение может быть допущено в форме, данной ему доктриной
"общего права" Германии, которая, не говоря уже о вещном праве, ставит необходимым условием и
обязательственного права наличность имущественного интереса ни у кого другого, как у каждого
кредитора по каждому данному обязательству. Смягченную форму этого учения представляет
требование имущественного интереса не у кредитора, а у третьих лиц, когда, напр., я договариваюсь с
врачом о том, чтобы он оказывал медицинскую помощь какой-нибудь бедной семье, или приглашаю к
себе на вечер певца для увеселения гостей. В обоих случаях я не извлекаю имущественной выгоды от
заключенных мною договоров, которые имеют, однако, имущественную ценность для лиц, получающих
услуги врача и певца в том смысле, что получаемые ими услуги оплачиваются в обороте деньгами. Но и
в форме такого распространенного до неузнаваемости понятия имущественного интереса, требование
этого последнего как условия защиты гражданского права не может быть признано правильным. Как
оспаривать действительность договоров, которые осуществляют только идеальные интересы и вовсе не
стремятся к какой бы то ни было имущественной выгоде, т. е. выгоде, добываемой деньгами? Таков был
бы, напр., договор, которым я обязался бы совершить исследование Северного полюса или планеты
Марс, равно как и другие действия, совсем непереложимые на деньги
*(57)
.
Считая вещные и обязательственные отношения исключительно имущественными,
господствующее учение исходит из двух одинаково произвольных предположений. Во-первых, правовой
порядок, представляющий собой порядок разнообразнейших отношений, отождествляется с порядком
только имущественных отношений, вовсе не покрывающих всего правового порядка. Во-вторых,
предметом гражданского права предполагаются только такие интересы, которые могут быть сведены на
деньги. Это предположение представляет собой опять не что иное, как petitio principii: все, что не
получает денежного эквивалента, исключается из ведения гражданского права только потому, что это
последнее принимается произвольно за область одних имущественных отношений. И наиболее
последовательные между юристами господствующего учения требуют уже поэтому исключения как
семейных, так и всех других неимущественных отношений.
Получив господствующее значение со времени Савиньи и Пухты, этот взгляд стал определять
собой с этих пор практику немецких судов и проник также к нам, встретив ревностных защитников в лице
Мейера, Вл. Умова и, в особенности, Кавелина. Наша судебная практика руководствуется в
большинстве случаев этим же взглядом, т. е. исключает из гражданского права все неимущественные
интересы. Но где опоры для этого взгляда? Они лежат, по-видимому, с одной стороны, в некоторых
общих выражениях римских юристов, а с другой - в том обстоятельстве, что гражданское право как будто
и действительно не располагает средствами для защиты неимущественных отношений - вследствие
непереводимости этих последних на денежный эквивалент, составляющий существо имущественных
отношений. Мы увидим сейчас, что оба основания изложенного взгляда неправильны, и поэтому
неудивительно, что лучшие немецкие цивилисты, как, напр., Виндшейд, Унгер, Иеринг и многие другие,
протестуют против него, хотя все-таки продолжают, в силу традиции, называть вещные и
обязательственные отношения имущественным правом. Что касается судебной практики, то в Англии,
Франции, Бельгии, Швейцарии она держится уже давно противоположного взгляда и решительно
включает неимущественные интересы в область гражданского права.
О римских юристах можно сказать, что, несмотря на отрицание ими в некоторых общих
формулах, не имеющих большого значения, защиты неимущественных отношений, они сами
удостоверяют в целом ряде отдельных случаев (способ разрешения которых составляет всю силу
римской юриспруденции) существование прав, в содержании коих нельзя заметить и следа
имущественного интереса. Укажем. для примера, на несколько таких случаев. В вещных отношениях
римские юристы признавали сервитут вида (servitus prospectus) независимо от всякого имущественного
интереса и сервитут водопровода (servitus aquaeductus) даже в том случае, когда вода проводилась не
для хозяйственных потребностей, а ради одного удовольствия: устройства фонтана, водопада. Далее,
они допускали и существование обязательств, не имеющих вовсе имущественного характера, как, напр.,
обязательство воздвигнуть памятник наследодателю, обязательство покупщика к хорошему обращению
с рабом, купленным на этом условии, и пр. В римском праве мы находим и иски, которые защищали
личность против всевозможных физических и нравственных посягательств на ее права (actiones
injuriarum, actiones arbitrariae и т. д.). Здесь же мы знакомимся впервые с так называемыми популярными
исками, которые могли предъявляться каждым и преследовать в гражданском порядке действия,
затрагивающие также массу неимущественных интересов. Приняв все это во внимание, у нас не
останется сомнения в том, что римское право защищало неимущественные интересы наравне с
имущественными, защищало их путем гражданских исков и притом в самых широких размерах.
Если же неимущественные интересы защищались уже в Риме, то потребность в защите их при
настоящем развитии гражданской жизни и общественных отношений должна чувствоваться не менее, а
более сильно, чем в Риме. Наше умственное и общественное развитие принесло с собой то, что мы
ценим теперь многие духовные интересы выше материальных и требуем защиты их во имя не только
наших личных, но и общих интересов, составляющих верховный принцип права. Для иллюстрации такого
соответствия защиты неимущественных интересов с высшими культурными задачами общества укажем
на две главные группы отношений, где эта защита выступает в особенно ярких формах.
А. Отношения, возникающие из деятельности крупных предприятий
От неисправного ведения многих общественных и частных предприятий могут происходить
неисчислимые бедствия. При дурной администрации железных дорог, пароходов и других подобных
предприятий мы подвергаем опасности самые дорогие, хотя, быть может, и неимущественные интересы
нашей жизни, нашего здоровья и т. д. Эти блага могут иметь имущественное значение, но могут и не
иметь его. Предположим, что несостоятельный рабочий лишается рук или ног при крушении
железнодорожного поезда. Следуя теории, господствующей у нас и в Германии, суд может присудить
ему от железнодорожного управления убытки за лечение и имущественный эквивалент увечья, т. е.
соответствующее его личному и общественному положению вознаграждение, имеющее целью заменить
тот заработок, который он не может более добывать собственным трудом. Но, допустим, что
потерпевшее лицо - богатый человек, поддерживающий свое существование не ручным трудом, а
доходами с приобретенного или наследственного имущества. Неужели в этом случае предприниматель
иди другие лица, от небрежности которых произошло несчастье, должны быть свободны от гражданской
ответственности только потому, что понесенный здесь вред не может быть переложен на рыночную
ценность? Так выходит по господствующей теории, напрасно ссылающейся на уголовное
преследование. Это последнее предполагает всегда преступление, которое трудно доказать и которое
может совсем отсутствовать, не защищая вовсе от неисправного ведения предприятия.
Считаясь с несообразностью такого положения дела, французские и английские судьи,
отличающиеся наибольшим практическим смыслом, осуждают часто железнодорожные и другие
учреждения на большие штрафы независимо от того, понесло ли потерпевшее лицо какие-либо
материальные убытки, или нет. Эти штрафы достигают иногда огромных цифр, и понятно, что они
представляют собой не денежные эквиваленты понесенных убытков, а гражданские наказания
железнодорожных и других администраций за недостаток должной осмотрительности. Сюда
присоединяется еще вводимая новым рабочим законодательством ответственность за так называемый
"профессиональный риск", о котором речь будет впереди. Нечего говорить, что подобные наказания и
подобная ответственность действуют лучше всяких уголовных кар на улучшение управления
общественными предприятиями и имеют большое культурное значение, развивая в предпринимателях
сознание долга и ответственности за исполнение принятых ими на себя обязанностей.
Равным образом общество и государство заинтересованы в положении лиц, работающих на
фабриках и заводах. Отношения между хозяевами и рабочими стоят теперь под контролем
общественной власти, и взыскания с хозяев по жалобам рабочих производятся не только в случаях
несчастий, лишающих последних возможности зарабатывать себе дальнейшее пропитание, но и в
случаях нарушения хозяевами других обязанностей, предписанных им рабочим законодательством, как,
напр., обязанности не увеличивать числа рабочих часов свыше установленной нормы, соблюдать
правила о содержании больниц, школ и т. д. Всякий обход установленных рабочим законодательством
предписаний со стороны хозяев влечет денежное наказание последних без отношения к количеству и
даже бытию имущественного интереса в лице рабочего, который может искать этого наказания и
независимо от инспекции, поставленной для наблюдения за исполнением фабричного
законодательства, - так что и здесь мы находим наглядное доказательство защиты неимущественных
интересов не только в публичном, но и в гражданском порядке.
Б. Договорные отношения обиходной жизни
При найме прислуги заключают часто условие, что нанявшийся имеет право на свободный день
через одну или две недели. Снимая квартиру, уговариваются нередко о том, чтобы в соседнее
помещение не пускали жильцов, производящих шум или играющих на каком-либо музыкальном
инструменте. Как первое, так и второе из приведенных для примера условий не имеют ни малейшего
имущественного значения, но могут служить выражением серьезных, хотя и неимущественных
интересов. Квартирант может быть нервным субъектом, не выносящим шума и звуков музыки, которые
отравят его жизнь. Прислуга может желать не изнурять себя непосильным трудом или пользоваться
свободным днем для свидания с родными или удовлетворения каких-либо других нравственных
интересов.
Но как быть в случае неисполнения нанимателем или домохозяином принятых ими на себя
обязательств? Представляется два выхода. 1) Нанявшееся лицо и квартирант могут отказаться от
договора. Этот выход нельзя считать удовлетворительным, так как, наказывая нанимателя или
домохозяина, он причиняет в то же время ущерб и напрасные хлопоты как нанимающемуся, так и
квартиранту, вынуждая того и другого терять время на приискание нового места, новой квартиры и т. д.
2) Лицо, нанявшееся, и квартирант могут прибегнуть к суду с целью принудить своих соконтрагентов к
исполнению заключенных с ними договоров. Но, держась господствующей точки зрения, по которой
предметом гражданской защиты могут быть только имущественные интересы, судья должен отказать
истцам в удовлетворении их справедливых требований, предоставляя их соконтрагентам
злоупотреблять, сколько им вздумается, преимуществами своего социального положения. Побудить их
угрозой или наложением денежного взыскания к исполнению неденежных обязательств можно только
при противоположной точке зрения, на которую и становятся теперь лучшие юристы и судьи.
Неосновательность господствующей теории, ограничивающей гражданское право защитой
имущественных интересов, можно доказать, ставши даже на ее собственную точку зрения. Допустим на
минуту, что гражданское право имеет дело только с имущественными интересами. Но разве интерес
прислуги, выговаривающей себе свободный день в неделю, и интерес квартиранта, дорожащего
спокойствием своих нервов, нельзя свести на деньги? Возможно, что, выговаривая себе свободный
день, прислуга обязывается перед хозяином платить за наем своего заместителя на этот день, или
соглашается на меньшее вознаграждение за свой труд, чем то, которое она получала бы в том случае,
если бы не выговорила себе свободного дня. Точно так же квартирант, не терпящий музыки или
пользующийся для прогулки садом при нанятом помещении, платит домохозяину более того, что он
платил бы ему в том случае, если бы не имел в виду спокойствия своего слуха или прогулок в саду.
Очевидно, что как прислуга, так и квартирант оплачивают тут косвенно те блага, в которых нуждаются и
которые имеют для них, следовательно, действительную, хотя и неоттененную денежную стоимость.
Почему же господствующая теория не дает им защиты права, предоставляя ее в то же время
содержателю гостиницы в том случае, если ему застраивают красивый вид, привлекающий в гостиницу
публику? В последнем случае признается право на вознаграждение, потому что хозяин гостиницы терпит
денежные убытки в своем деле от застроенного вида и защищается, таким образом, имущественное
производство, тогда как столь же заслуживающие защиты интересы потребления, выступающие в
приведенных выше примерах прислуги и квартиранта, остаются вне защиты и без серьезного на это
основания.
Отсюда ясно, что господствующее учение не выдерживает поверки, исходящей из ее же точки
зрения; оно страдает внутренним противоречием, защищая имущество в одном случае и оставляя его в
другом без ограждения, когда оно сбрасывает свою осязательную форму и облекается в другие блага,
как, напр., развлечение, здоровье и пр. Эта беззащитность неимущественных интересов выступает
особенно ясно на следующем примере, приводившемся Иерингом, когда он еще жил, в своих лекциях.
Кто-нибудь заказывает себе посредством письма или телеграммы номер в гостинице на время
приготовляющихся в городе празднеств, к которым ожидается большое стечение народа. Хозяин
гостиницы принимает предложенный договор, который вступает, таким образом, в силу, но позднее
находит для себя выгоднее сдать нанятое уже помещение другому лицу, предложившему за него более
крупное вознаграждение. Первоначальный наниматель приезжает в город ночью с детьми, не находит
себе ни в одной гостинице приличного помещения и скитается всю ночь по улицам неизвестного ему
города. Признает ли судья за ним право на вознаграждение за наем извозчика во время его ночных
странствований? Да, если он найдет извозчика; но немецкий судья не предоставит ему никакого
вознаграждения, если он останется ночью без извозчика, и в кармане у него окажутся наутро те же
деньги, какие были на лицо в начале его скитаний; в этом случае, скажет судья, он не потерпел никакого
ущерба в своем имуществе. "И такой результат, нагло попирающий всякое здоровое чувство, -
восклицал Иеринг, - находит себе защитников. Да я пойду скорее, - продолжал он, - искать защиты
своего права у турецкого паши, нежели у высокоразвитого правоведения, не дающего мне здесь охраны;
я готов первый выкинуть за борт все правоведение, если такая нелепость должна быть признана за
право". Вот еще примеры защиты неимущественных интересов в праве при договоре личного найма.
Кухарка до срока оставляет свое место, нанятая нянька вовсе не является. Хозяева в затруднительном
положении: один из супругов должен взять на себя роль кухарки, другой - няньки. Оказывает ли им
какую-нибудь помощь господствующее учение о защите гражданских прав? Нет, так как последствия
переносимых здесь неприятностей не имеют денежной ценности. Более важные случаи защиты
неимущественных интересов в гражданском праве представляют договоры о помещении детей и
учеников в воспитательные заведения, умалишенных в лечебницы для психических больных,
соглашения о врачебной помощи и т. д. Сюда же принадлежат договоры, имеющие в виду интересы наук
и искусств. Прежде всего: а) издательский договор, по которому автор, выговорил ли он себе
вознаграждение или нет, имеет часто в виду не деньги, но обнародование своего произведения в
интересах науки или, быть может, честолюбия. Сводить такой договор на точку зрения денежного
интереса значило бы не понимать духовного назначения литературы и низводить ее на степень
ремесла; б) договор живописца о выставке его картин в магазине художественных предметов или на
выставке; в) договор драматического писателя или композитора о постановке его драмы или оперы; г)
договор актера о предоставлении ему права на исключительное исполнение известных ролей; и т. д.
Наконец, сюда же могут быть причислены договоры, заключаемые в виду общественной пользы,
общественных предприятий, и масса договоров, в которых участвующие лица преследуют свои
жизненные интересы без возможности, однако, в случае неисполнения договора вычислить какой бы то
ни было денежный интерес. Надо поэтому сознаться, что, основываясь на принципе денежного
интереса, право не может удовлетворить запросам современной жизни, наталкивающей нас ежеминутно
на разнообразнейшие неимущественные интересы.
Переходя теперь к существеннейшему в практическом отношении вопросу о возможности
защитить такие интересы средствами, которые находятся в распоряжении гражданского права, мы
должны опять сказать, что возможность такой защиты доказывается, во-первых, примером европейской
судебной практики, проводящей эту защиту вполне последовательно, и, во-вторых, употреблением,
которое гражданское правосудие может делать из денег. Почему, в самом деле, полиция и уголовный
суд охраняют не одно имущество, простирая свою ограждающую руку на все человеческие блага, и
почему гражданское право не может делать того же самого? Ценность, благ, охраняемых полицией и
уголовным судом, должна быть обязательна и для гражданского правосудия. Если существует
потребность в охране, то какое может иметь значение то, на чем основано право на данное благо: на
публичном или гражданском праве, на законе или договоре? На это возражают обыкновенно указанием,
что полиции и уголовному суду даны иные средства защиты, нежели суду гражданскому: первые могут
охранять неимущественные интересы, а последний - нет, так как он не имеет в своем распоряжении ни
меча, ни тюрьмы, располагая только приговором, выражаемым в деньгах. На это возражение Иеринг
основательно отвечает, что пусть гражданский суд пользуется правильно приговором, выражаемым в
деньгах, и он убедится, что в большинстве случаев его будет вполне достаточно и для целей
гражданского правосудия.
Дело в том, что возможность пользоваться денежными приговорами вовсе не ограничивается
той функцией денег, которую господствующее учение имеет исключительно в виду и которая
заключается в непосредственном выражении ими ценности или денежного эквивалента каждого
отдельного действия. Кроме этой функции - выражать эквивалент, деньги способны исполнять еще две
другие функции, которые можно называть карательной и возмездной. Под первой следует понимать не
присуждение гражданской пени в пользу истца, как это бывает при так называемых штрафных или
уголовных исках, а угрозу произвести денежное взыскание как средство оказать давление на ответчика в
случае уклонения его от исполнения судебного приговора. Следуя римской терминологии, это будет
multa, а не poena. Но такая угроза взысканием не всегда помогает лицу, отыскивающему свое право. Во-
первых, и в том случае, когда эта угроза обращается в самое взыскание, это последнее идет не в пользу
истца, а в пользу казны. Во-вторых, угроза взыскания направлена на будущее и не всегда охраняет
настоящее: ответчик может затянуть процесс всевозможными ничтожными возражениями, и пока судья
дойдет до того, что постановит угрозу взыскания, а эта угроза будет осуществлена, исполнение договора
для истца может потерять всякое значение. Он лишится уже своего права и останется практически без
защиты, так как ему может быть дорого самое исполнение договора, а не предлагаемое вместо него
денежное взыскание. Вот почему для большего ограждения интересов истца судья должен иметь
возможность пользоваться денежным приговором, направленным не только на будущее, но и на
прошлое время, т. е. присуждать ответчика к непосредственной уплате в пользу истца вознаграждения
за нарушение его неимущественного интереса в прошлом. Такое вознаграждение и составляет
возмездную функцию денег, прекрасно дополняющую их карательную функцию. Она так же необходима
для покрытия происшедшего уже нарушения и крепости договорного права, как угроза денежной кары
необходима для предотвращения ожидаемого нарушения. Отказать судье в праве пользоваться этой
функцией денег значило бы обречь его на бездействие и оставить законные интересы истца, как это
было уже показано, без действительной защиты.
Но где мерило, по которому судья мог бы в деньгах выражать ущерб от правонарушения,
направленного не на вещь, а на лицо? Общее для всех случаев или чисто принципиальное решение
этого вопроса немыслимо, так как твердого мерила здесь не может быть, и судье придется по
необходимости соображаться с особенностями каждого отдельного случая, общественным положением
участвующих в деле лиц и другими обстоятельствами, которые заставят его применять в различных
случаях и различные степени денежных взысканий, обращенных как на будущее, так и на прошлое
правонарушение. Мы опять сошлемся на судебную практику Франции, Англии и других культурных
стран, ясно свидетельствующую, что отсутствие постоянного мерила для правонарушений не
препятствует судьям пользоваться карательной и возмездной функциями денег в столь широких
размерах, что неимущественные интересы находят в этих условиях требуемую охрану, и добрая совесть
не остается в договорных отношениях пустым словом.
Необходимое условие успеха лежит здесь в том, чтобы оценка интересов была предоставлена
свободному усмотрению судьи. Где судья связан положительным предписанием закона такого рода,
чтобы налагаемое им на одну сторону взыскание равнялось с точностью количеству понесенных другой
стороной убытков, там, конечно, не может быть и речи о юридической защите неимущественных
интересов. Судье должны быть даны средства защищать эти интересы угрозой денежных взысканий за
будущее - и наложением этих взысканий за прошедшее правонарушение. При отсутствии объективных
критериев эти взыскания могут налагаться только по свободному усмотрению судьи и выражать собой,
как на это уже указывалось, не эквивалент понесенных убытков, а публичное или гражданское
наказание, налагаемое на одну сторону в пользу другой. Мелкие злоупотребления, возможные всегда,
не говорят ничего против больших преимуществ юридической защиты, покупаемых ценой этих
злоупотреблений, и если действительно опасной стороной защищаемого нами учения является
предоставление судье слишком широкой власти при оценке интересов, притязающих на судебную
охрану, то гарантией против судейского произвола может служить здесь, как и всюду, поднятие
нравственного и образовательного уровня судебного сословия и система судебных инстанций.
Дальнейшие иллюстрации к изложенной теории защиты неимущественных интересов можно
найти в одной из монографий Иеринга, переведенной и на русский язык под заглавием "Интерес и
право".
V. Исторический очерк развития гражданского правоведения и методов его обработки
Как, почему, благодаря каким влияниям и путем каких методов обработки гражданское
правоведение стало подниматься на степень науки, это покажет посвящаемый ему краткий исторический
очерк, имеющий тем больше значения, что без него нам недоставало бы критерия для оценки тех
состояний гражданского права и тех течений в его обработке, которые встречаются не только в
прошлом, но и в настоящем нашей науки. Кроме того, исторический очерк хода гражданского
правоведения окажет нам незаменимые услуги как для более точного определения его задач и целей,
так и для установления правильного соотношения между его отдельными сторонами, из которых только
одна, а именно догматическое правоведение, сделается предметом нашего изучения.
О всем развитии гражданского права можно сказать, что оно тесно связано с судьбами римского
права в Западной Европе. Уже в Средние века и задолго до того, чем можно было говорить о научной
разработке туземного права европейских народов, римское право вступило существенным элементом в
европейскую культуру, и гражданское правоведение стало не чем иным, как знанием римского
гражданского права.
Все категории юридического мышления были заимствованы из права древних римлян, и им
подчинены если не все, то важнейшие явления не только общей с древнеримской, но и отличной от нее
средневековой юридической жизни. Правда, что и само римское право значительно видоизменилось и
прониклось элементами той новой среды, в которую оно вводилось еще в Средние века. Но
чрезвычайное влияние его как на все развитие западноевропейского права, которое сделалось, можно
сказать, римским, так и, в частности, на способы его обработки - стоит вне спора
*(58)
. Римскому гению
приписывают не без основания даже честь открытия гражданского права в смысле признания за
личностью самостоятельных субъективных прав, обособленных от элементов публичного права.
Гражданское право выступает у римлян впервые как абстрактное право, имеющее свой корень в
индивидуальной свободе и принадлежащее в равной мере всем римским гражданам. В таком понимании
гражданского права некоторые писатели видят уже не без преувеличения и объяснение всемирно
исторической роли римского права
*(59)
. Достоверно можно утверждать только то, что всемирно
историческое значение римского права заключается не в его абсолютной ценности для всех народов, как
это не раз утверждалось многими юристами, усматривавшими в нем так наз. "писаный разум" (ratio
scripta), а в том, что, указав на существеннейший момент в понятии всякого права, на его коренное
отношение к индивиду, римское право дало такое развитие этому моменту, что именно это
обстоятельство и сделало его не только образцом и предметом подражания для всех культурных
народов, но и показателем освобождения от средневековых форм мышления и подавления личности.
Так же достоверно можно утверждать, что первоначальные состояния права не знают ни гражданского
права, ни его обработки и что с этой обработкой мы встречаемся впервые у римских юристов конца
Республики и так назыв. "классического периода" римской юриспруденции.
Начнем с первых удостоверенных историей общественных стадий, когда о постановке научных
задач правоведения не могло быть и речи. Ограничимся, притом, указаниями на древнеримское и
средневековое германское право как на наиболее обследованные системы права.
1. Состояние гражданского правоведения в Древнее время
а) На первоначальных ступенях развития право, можно сказать, всех народов составляет часть
религии, не отделяется от нее и отправляется теми же органами, которые заведуют и религиозной
функцией первоначальных обществ. Поэтому оно и носит ярко отпечатленный сакральный характер. О
таком состоянии права в Древнем Риме свидетельствует известный римский юрист Помпоний в словах:
Omnium tamen legum et interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant (1. 2 § 6 D. 2, 1). То
же относительно Древней Германии сообщает нам Тацит, а одна сага фризов утверждает, что народные
вещатели права узнали его прямо от Бога
*(60)
.
Не менее доказательной силы имеют и "переживания" этой эпохи, переходящие в следующие
периоды развития права и сохраняющиеся даже в наши дни, как, напр., суд Божий и присяга,
принадлежащие, несомненно, той эпохе, когда право и религия представляют собой еще одно
неразличимое целое. "Переживанием" того же теологического миросозерцания, - в котором Ог. Конт
видит, не без основания, начальную стадию развития всех человеческих знаний и в котором все
существующее как в прошлом, так и в настоящем, как в природе, так и в человеческой жизни,
приписывается действию личных, произвольных и поэтому уже исключающих всякое исследование и
предвидение сил, - "переживанием" такого теологического миросозерцания следует признать и часто
встречающееся еще теперь, как и в древности, воззрение, по которому право даровано человеку Богом
и служит предметом божественного откровения. Нечего говорить, что это воззрение никогда не
объясняло, какое именно право было установлено подобным чудесным путем и какое из различных
состояний его у различных народов следует считать предустановленным.
б) Другую характерную черту древнего права представляет его крайний формализм,
обнаруживающийся в том, что все права облекаются здесь в твердые и неподвижные формы, вне
которых они не пользуются никаким признанием. Этот формализм тесно связан как с теологическим
настроением древних обществ, так и с чувственным, конкретным характером мышления этих обществ.
Формам права приписывается божественное происхождение, само собой исключающее их
произвольное толкование и изменение. Отсюда и неподвижность, неизменность этих форм,
окутывающих право, как защищающая его броня, и особенно полезных в те ранние периоды развития,
когда умственные силы еще слишком недостаточны, чтобы проникнуть во внутреннее содержание
права. Это последнее познается и освобождается от облекающих его неподвижных форм только в
последующие стадии развития, когда возникает юриспруденция, ставящая себе целью раскрытие
содержания права независимо от его выражения в тех или других образах или символах. Но в ранние
стадии развития доступно только то, что можно схватить внешними чувствами. Абстрактное непонятно, и
уже поэтому право утверждается на видимых, ощутимых и распознаваемых для всех образах, в которых
оно только и находит защиту от произвольного нарушения или извращения.
Таким образом, под древним формализмом следует понимать такое состояние права, в котором
решающее значение принадлежит лишь тому, что воплощается в яркие формы и что само собой лишает
значения для права, или, во всяком случае, отодвигает на задний план - все явления внутреннего мира,
подобные намерению, вине, мотивам воли и т. д. Этот формализм отличается существенно от
формализма в общепринятом смысле, в котором он означает только обусловленность тех или других
юридических последствий определенными и предписанными законом формами, чуждыми обычному
течению жизни. Такой общепринятый формализм можно называть внешним, и он дает лишь половину
древнего формализма. Другую половину этого последнего образует внутренний формализм,
проникающий все первобытное юридическое мышление и состоящий в том, что как материальное
действие, так и внутреннее значение всех явлений юридической жизни определяется и измеряется
только твердыми и установленными заранее шаблонами. Так, напр., мы говорим о формальной и
материальной теориях доказательств, понимая под последней действующую теперь систему свободной
оценки судьей всех представляемых на его обсуждение доказательств, а под первой - господствующее,
между прочим, не только в древнем, но и в более близком нам праве правило, по которому полное
доказательство какого-либо события требует двух классических свидетелей. Это правило не имеет
ничего общего с формой в тесном смысле этого слова, и формализм можно объяснить здесь, сверх
приведенных выше соображений, еще следующим практическим мотивом. Ввиду ненадежности
свидетельских показаний у судьи отнимают право постановлять свои решения на основании показания
одного свидетеля и вообще лишают его свободной оценки как свидетельских показаний, так и всех
других доказательств: вместо этой свободы в отношении к свидетелям ставится внешний критерий
числа. Все числовые измерения времени в их отношении к праву носят такой же характер формализма,
и не только в древнем, но и в современном нам правопорядке. Что такое, напр., сроки совершеннолетия
или погашающей давности, обращающие в первом случае неспособное накануне к юридическим
действиям лицо в полноправного субъекта права только потому, что им достигнута в полночь
положенная на это грань возраста, а во втором - лишающие его в силу истечения также известного
промежутка времени права на иск, который он мог еще за несколько часов до того предъявить к своему
противнику? Такие шаблоны, которых не может избежать ни одно право, входят необходимо в понятие
формализма, и если новые системы права смягчают этот формализм, допуская, напр., в известных
условиях наступление совершеннолетия и ранее положенного на это срока (это - так наз. venia aetatis),
то сила формализма сказывается и здесь в установлении нового шаблона, т. е. опять известной грани
возраста, требуемой и для этого предваренного совершеннолетия.
Правда, что новый формализм есть продукт неизвестной древнему праву юридической техники,
рассчитанной исключительно на интересы гражданского оборота и остающейся без применения вне
соображений об этих интересах. Поэтому он и не отвлекается, как древний формализм, от всех
внутренних моментов права, и поэтому же Иеринг называет его справедливо "злейшим врагом
произвола и вернейшим союзником свободы". В этом отношении шаблоны нового права резко
отличаются, как мы увидим это ниже, от древнего формализма, основанного не столько на
соображениях о гражданском обороте, сколько на особенностях древнего мышления
*(61)
. Но что и этому
формализму не чужды соображения об обеспеченности права и защиты от произвола, это можно видеть
сверх сделанного уже указания на формальную теорию доказательств еще на следующих явлениях.
Одним из главных последствий древнего формализма было вытеснение из права всего
индивидуального и укладка его в своего рода Прокрустово ложе, вне которого не признавалось никакого
права. Это мешало, конечно, свободному развитию права, но приносило легко контролируемый каждым
критерий, которым измерялось каждое право, в его силе и степени, и исключалось, вместе с тем, его
нарушение - по крайней мере, со стороны суда. Той же цели служило и чрезвычайно подробное,
переходившее в мелочи, перечисление в древних народных "правдах" всевозможных преступлений,
проступков и налагаемых за них пеней. Новые кодексы довольствуются тут несколькими штрихами и
небольшим числом параграфов, предоставляя суду применять к одним и тем же преступлениям целую
лестницу наказаний, идущую от одного дня до многих лет тюремного заключения.
То же самое можно сказать о строгом формализме процессуальных действий и предоставлении
их инициативе заинтересованных сторон. Каждый судебный процесс, как в древнеримском, так и в
средневековом праве, представлялся борьбой сторон перед лицом суда, и его формализм лежал,
прежде всего, в действиях сторон, облекавшихся в строго обязательные формы. Малейшее отступление
от этих форм, ошибка в одном слове и даже в одной букве какого-нибудь слова, требование более
должного (plus petitio) даже при признании должником самого должного, - все это влекло за собой
целостное поражение в процессе
*(62)
. Но преобладающая роль, отведенная в этом процессе
деятельности сторон, и противодействие, оказанное впоследствии следственному процессу, с его
перенесением центра тяжести всего процессуального производства на судебное усмотрение - ясно
показывают, какое значение придавалось процессуальному формализму не только в древнем Риме, но и
в средневековой Европе.
Древнему формализму чуждо, как мы на это уже указывали, соображение внутренних моментов
права и в области материального права: он не знает противоположения между волей и ее выражением и
не допускает в их отношении друг к другу никакого противоречия. Воля определяется только словами, и
эти последние имеют решающее значение для права. Всякий связывается только тем, что он сказал, но
связывается этим целиком и без всякого отношения к тому, что он действительно хотел сказать. Право
измеряется словами, и эту именно мысль выражает известная поговорка средневекового германского
права: ein Mann, ein Wort, - поговорка, в которой прежние юристы видели напрасно свидетельство
верности древних германцев данному слову и доказательство признания ими бесформенного
договора
*(63)
. В действительности эта поговорка отражала только строгий формализм древнего права,
необходимым последствием которого в договорных отношениях было отрицание всякого юридического
значения за допускаемые здесь ошибки. Не ошибка, а только обман мог в известных условиях
опорочивать договор, и не явные, а только тайные пороки вещи могли вести к недействительности
купли-продажи, и то лишь в том случае, если продавец отказывался принять присягу в незнании этих
пороков. Словом, момент воли почти игнорировался при обсуждении юридических последствий тех или
других действий, и все решалось по внешнему выражению и экономическому значению этих действий, а
не по их внутренним мотивам. Не придавалось значения ни добросовестности, ни вине, и всякий отвечал
за то, что он говорил и делал. Отсюда - следующие последствия: 1) ответственность за совершенные
преступления и нанесенные убытки даже при полной невменяемости и необходимой обороне; месть
первобытного человека слепа, как месть ребенка, и обрушивается не только на детей и сумасшедших,
но и на животных и даже бездушные предметы; 2) безусловная ответственность, не исключаемая также
случайной гибелью вещи, в договорных отношениях по вверенным на сохранение или отданным в ссуду
и заем вещам; 3) напротив, неудавшееся покушение и приготовление к преступлению остаются
безнаказанными, каков бы ни был умысел преступника; 4) извинительной ошибки не существует, так как
каждая ошибка есть неосторожность, за которую отвечает тот, кто ее совершает
*(64)
Всем народам на ранних ступенях развития свойственно представлять себе право в
пластических и отступающих от обычных форм образах, предназначенных к возможно точной передаче
каждого облекаемого в них содержания права. При отсутствии письменности и исключительно устной
передаче права из поколения в поколение эти образы сохраняются в памяти лучше, чем абстрактные
нормы, и в этом обстоятельстве можно видеть также один из мотивов древнего формализма. Но не
всякий формализм пластичен, и этого качества недостает как раз формализму нового права, который,
требуя, напр., письменной формы для известных договоров, совсем не стремится выразить в этой
форме существо и содержание облекаемых в нее договоров. Эта форма остается неизменной для
разнородных договоров, и если мы возьмем, напр., вексель, и особенно переводный вексель - это
типичное создание нового формализма, то увидим, что он скорее скрывает в своей форме заложенное в
нее содержание права, чем приводит это последнее к его внешнему выражению. Из формы переводного
векселя, т. е. самого вексельного документа, не видно, чтобы трассант обязывался платежом ремитенту
и индоссаторам, и для понимания формы здесь необходимо знание содержания вексельного права.
Форма векселя не объясняет ничего, она противоположна пластике, и тот, кто доверился бы ей, не зная
содержания вексельного права, был бы введен в жестокое заблуждение: подписывая трату, он видел бы
в этом действии только уполномочение другого лица к платежу, но никак не обязывание самого себя к
этому платежу.
В противоположность формализму, который отрешается от прикрываемого им юридического
отношения для возможно лучшего обеспечения гражданского оборота и представляется
самостоятельным созданием утонченной юридической техники, древний формализм хочет выразить в
чувственных образах содержание каждого юридического отношения. Вместо свободно избираемых слов
он требует произнесения заранее установленных формул; вместо малозаметных и не бросающихся в
глаза действий он настаивает на торжественных и легко запоминаемых актах. Вот почему символы и
торжественные формулы, поражающие своим обилием, как в древнем Риме, так и в средневековой
Европе делаются главными пружинами древнего права.
Символ есть чувственное выражение идеи или понятия. Поэтому символическим действием
можно называть такое, которое представляет нам в чувственной форме то, что не поддается
чувственному восприятию. Ветка от дерева и глыба земли, игравшие большую роль в средневековых
сделках по передаче различных прав на землю, не могут считаться такими символами, так как ими
выражалась не идея передачи права на земельный участок, а идея этого самого участка. Но передача
ветки и глыбы земли была уже символическим действием, так как она изображала в чувственной форме
передачу не материальной вещи, а права на эту вещь со всеми юридическими последствиями такой
передачи. То же следует сказать о передаче и надевании на руку перчатки как символе перенесения
средневековой собственности, о протягивании руки, как символе коммендации, о рукобитии как символе
заключения договора, о передаче вдовой ключей и мантии умершего мужа на могиле этого последнего
как символе предоставления всего общего обоим супругам имущества в распоряжение кредиторов
умершего мужа, о передаче отрезанных с головы или бороды волос как символе установления кабалы, и
т. д.
Этот символизм падает с распространением письменности, которую можно считать его заклятым
врагом. Протокол делает символы сначала роскошью, потом - бременем и оставляет им стесненное
существование только в народной среде, напр., в крестьянском праве, продолжающем чуждаться
письменности. Но в городских судах протоколы поглощают символы и вызывают потребность в
установлении и обработке абстрактного права
*(65)
.
в) Еще интересную особенность древнего права, вышедшего, однако, из состояния
исключительного господства описанной выше системы самоуправства, составляет преобладание в этом
праве процессуальных норм над всеми другими. Указание на эту особенность дает нам, между прочим,
порядок изложения юридического материала, принятый в известном законодательстве XII таблиц и
перешедший от него как в преторский эдикт и массу сочинений и собраний законов римских и греческих
юристов, так и в европейскую юриспруденцию, где он получил название "легального порядка изложения"
именно потому, что ему следовали при изучении соответственных источников римского права. Но что
это был за "легальный порядок" изложения римского права, господствовавший более десяти столетий в
памятниках права народа, отмеченного в истории наибольшим юридическим гением? Мы увидим сейчас,
что этот вопрос имеет далеко не одно техническое значение. "Легальный порядок", державшийся с таким
необыкновенным упорством как в римской, так и в европейской юриспруденции, имел своим
теоретическим базисом законодательство XII таблиц. Содержание этих таблиц, за исключением двух
последних, стало нам в общих чертах известно уже со времени реставрации их французским юристом
XVII в. Яковом Готофредом. Но специальный интерес имеют для нас теперь только первые три таблицы,
на которых мы и остановимся несколько минут. Первая из них заключает в себе правила de in jus
vocando, относящиеся к первым шагам судебной процедуры: вызову ответчика и т. п. Вторая таблица
посвящена также отчасти процессу, когда спор обсуждается уже на суде, отчасти воровству и
обманному присвоению чужих движимостей. Третья таблица содержит в себе положения о договоре
поклажи
*(66)
. Мы не имеем надобности идти далее, и отметим, что древнейший памятник римского
права занимается с самого начала процессом и отсюда переходит к постановлениям о воровстве и
поклаже. Обращаясь к преторскому эдикту, весьма отличному по своим прогрессивным стремлениям,
опиравшимся на справедливость (aequitas), от того строгого и неподвижного права (jus strictum), которое
было выражено в XII таблицах и развивалось в дальнейших на них комментариях, - мы видим, что и
изложение эдикта открывается титулом de actione dandв, соответствующим первой таблице
децемвирского права. Второй титул эдикта, подобно второй таблице, занимается опять процессом,
третий - поклажей, четвертый - кражей. Следовательно, соответствие в порядке изложения преторского
эдикта и XII таблиц очевидно и тем более знаменательно, что система эдикта служила руководством и
образцом для большинства сочинений римских юристов. Но оказала ли эта система влияние и на
Юстинианово законодательство, этот вопрос считается спорным, хотя Мэн в своем сочинении "Early law
and Custom" разрешает его просто и, по нашему мнению, удовлетворительно. На первый взгляд, говорит
он, сходства не видно, и это объясняется массой введенного в Юстиниановы сборники материала. Но
внимательное рассмотрение показывает, что после общих положений о праве, подсудности и судебном
персонале Дигесты начинаются, собственно, с 4-го титула II книги, который трактует de in jus vocando и
соответствует вполне I таблице децемвирского права. Подобное же соответствие между памятниками
древнейшего и позднейшего законодательства Рима можно проследить не менее, чем до IX книги
Дигест. Очевидно, римское право во все продолжение своей истории находилось под сильным влиянием
системы XII таблиц.
Но можно ли отгадать смысл и основание этой системы? С первого взгляда она кажется
беспорядочной, и мы можем не отрицать той беспорядочности, свойственной, в общем, всем древним
кодексам уже потому, что им недоступно самое понятие системы. Но доминирующее положение какой-
нибудь идеи или тенденции есть не то, что система, и сравнительное правоведение дает нам
возможность не только открыть скрывающуюся за указанным порядком изложения римских источников
основную идею, но и извлечь из нее весьма существенное подспорье для понимания древнего права.
Древнейший источник германского права - Lex Salica представляет замечательное сходство с
системой приведенных выше памятников римского права. Тут так же с самого начала излагается
процессуальное производство, потом идет множество постановлений о краже и, наконец, поклажа. С
точки зрения современной юриспруденции этот порядок изложения должен казаться абсурдным, так как
процессуальная сторона права занимает в новых системах заднее место, кража считается одной из
неважных тем, а поклажа - одним из наименее значащих договоров, который пропадает в массе
обязательств, играющих несравненно более важную роль. О прямом заимствовании со стороны
составителей Салического закона системы XII таблиц не может быть речи, потому что Салический закон
не заключает в себе никаких следов происхождения от римской юриспруденции и отражает на себе все
черты, характеризующие быт древних германцев, без ближайшего отношения к римским учреждениям и
римскому праву. Кроме того, порядок изложения Салического закона напоминает собой не позднейшие
источники римского права, которые могли быть известны его составителям, а самый древний источник
этого права - законодательство XII таблиц, неизвестное в эпоху Салического закона.
Замечательно, что подобное же сходство с системой XII таблиц констатируется и в
древнеирландском праве, и в праве древних индусов. То же можно сказать и об открытом недавно
ассирийском кодексе Гамураби, составленном за 40 веков до Р. Х. Отсюда Мэн в приведенном выше
сочинении и заключает с полным основанием, что господствующим представлением о праве во время
составления и при действии указанных памятников законодательства было не современное нам понятие
о праве, опирающееся на закон или какую-либо иную абстрактную санкцию, и не образовавшиеся только
впоследствии представления о положительном и естественном праве, или представление о лице, вещи
и иске, а одно лишь понятие о суде. Это объясняется, в свою очередь, тем, что суд сделал возможным
получение частного возмездия, удовлетворение личного оскорбления и наследственной кровной мести -
иными средствами, чем те, которыми служили прежде убийство и разбой. Суд стал синонимом
замирения общества, находившегося до того в состоянии борьбы и анархии. Поэтому ему и пришлось
сделаться кардинальным учреждением древних обществ, и в деятельности его выразилось все значение
и все содержание древнего права. Поэтому же описание суда, его механизма, процедуры и ставится во
всех юридических памятниках Древнего времени на первое место. Это само собой объясняет как
порядок, так и распределение в указанных памятниках всех материалов права сообразно предметам
судебных споров, имеющих наиболее жизненное значение.
Относительно видного места, занимаемого в древних памятниках договором поклажи, можно
пока делать одни догадки; но еще более выдающееся место, предоставляемое ими различным видам
кражи, указывает прямо на тот период жизни народа, когда движимости подают гораздо более поводов к
спорам, чем земля, которой сначала бывает больше, чем ее нужно для обработки. Поэтому предметами
насилия и обмана, против которых вооружается первобытный суд, и становятся сперва одни движимости
- домашний скот, рабы, различное оружие, украшения и т. д. Поэтому же древние памятники говорят так
много о воровстве, предполагающем всегда движимость, и не говорят ничего об отношениях по земле:
эти последние не служат еще предметом споров.
Сравнительно с таким состоянием права система римских институций, распределяющая право
по рубрикам: лицо, вещь и иск (persona, res и actio), оказывается значительным шагом вперед и
большим успехом абстракции. Но в отношении к представлению о самом праве и "институционная"
система стоит еще на точке зрения XII таблиц, т. е. рассматривает право в его судебной фазе, не
отделяясь от нее и не возвышаясь до понятия права, основанного на абстрактной норме. В
словоупотреблении римских юристов слово jus продолжает выражать собою не понятие права вообще -
в том смысле, какой мы, напр., придаем ему, - а лишь специальный вид права, осуществляемого на
суде.
г) В причинной связи с указанными выше чертами древнего права стоит и отсутствие в нем
юридической нормы в современном смысле этого понятия как обобщенного правила на целый ряд
подобных между собой случаев. Развитие человеческого ума идет всегда от конкретного к абстрактному,
и, прежде чем обобщить какое-нибудь явление, он останавливается на конкретных формах его
выражения. Это сказывается особенно на истории языка - где названия конкретных предметов
предшествуют названиям отвлеченных понятий, - и, в частности, на истории языка юристов, который не
отличается сначала ни точностью, ни общностью. Он выражает лишь часть того, что им только
предчувствуется, и, если, решая какой-нибудь случай, непривычный к абстракции юрист видит, что это
решение может подойти и к другим однородным случаям, он пытается перечислить эти последние и
терпит обыкновенно неудачу в своей попытке. Общие формулы, обнимающие целые ряды однородных
случаев, недоступны вообще древнему мышлению, и проходят века, прежде чем это последнее находит
такие формулы
*(67)
. Когда, напр., в римском праве была сделана первая попытка формулировать
правило, предоставлявшее собственнику дерева, плоды которого падали на соседний участок земли,
собирать эти плоды через известные промежутки времени на чужом участке (interdictum de glande
legenda), то правило это было отнесено сначала лишь к одному виду этих плодов, подавших повод к
спору. Позднейшей юриспруденции пришлось поэтому обобщить этот вид плодов и подвести под него
вообще все плоды. Точно так же и римский закон о вознаграждении за убытки, известный под именем
Lex Aquilia, не устанавливал абстрактно понятия убытков, а указывал только на отдельные случаи своего
применения. От них позднейшая юриспруденция и пришла, путем абстракции, к общему понятию
убытков (damnum injuria datum), формулировав его в следующих словах: damnum corpore corpori
datum
*(68)
. Приведем еще, между тысячью фактов, могущих иллюстрировать то же явление, один
пример и из средневекового права. Салический закон (тит. XLI, 2, 4) называет нанесение смерти
убийством, когда убийца бросает труп в колодец или воду. Понадобился особый закон (Сар. 2, 5), чтобы
причислить сюда и тот случай, когда убийца сожжет труп для того, чтобы скрыть следы своего
преступления
*(69)
.
Сказанным объясняется, почему в древнем праве мы вовсе не встречаем юридической нормы,
предполагающей и твердую организацию общественной власти, и достаточное умственное развитие,
способное к абстракции, или отвлечению. Провозглашение права составляет здесь не дело
общественной власти и происходит не в форме создания таких норм. Оно сосредоточивается в руках
старейшин рода, племени или жрецов и облекается в формы индивидуального и конкретного
правосоздания на каждый отдельный случай. Такими предвозвестниками права являются: в Риме -
понтифы, в Галлии - друиды, в Германии - саги-бароны, в Ирландии - брэгоны, в Скандинавии -
лонгманы и т. д., хотя некоторые историки, и в их числе Бруннер, считают, по крайней мере, для
германских и скандинавских народов, установление права путем народной практики и решение споров в
народных собраниях и судных сходках - более ранними фактами, чем провозглашение права
названными выше представителями древней общины или особо сведущими в праве лицами
*(70)
. Во
всяком случае, как эти лица, так и народные собрания решают споры без всяких положенных на то
правил, опираясь на собственный авторитет и произвол, которые определяются, конечно,
общественным положением, нравами племени, влияниями среды и т. д., но никак не отсутствующими на
этой ступени развития нормами. Так, напр., в самом существе народного суда германских шеффенов и
франкских сабинов и рахимбургов лежало то, что источником права служило здесь личное убеждение
судящих, не связанное никаким внешним авторитетом. Понятие обязательной нормы, которой было бы
подчинено личное мнение судьи, не находило себе в этом суде никакого применения. Законы и даже
обычаи, сборники которых составлены в течение Средних веков, как, напр., Lex Salica, Lex Ripuaria,
Саксонское и Швабское Зерцала и проч., представлялись шеффенам и рахимбургам вовсе не
формально-обязательными источниками права, а лишь мотивами, основаниями для убеждения,
вспомогательными средствами суждения, которыми они могли в равной степени воспользоваться и
нет
*(71)
.
Первые начатки юридической нормы лежат, вероятнее всего, в судебном решении, когда это
последнее сохраняется в памяти и применяется к разрешению подобного уже встретившегося случаю.
Однако, и отвлекаясь от судебных решений, юридические нормы не представляют собой с самого
начала сознательных обобщений, до которых человеческая мысль доходит лишь постепенно, живя
долго в области только конкретного и затрудняясь различать создание юридических норм от их
применения. Сам Юпитер в представлении древних греков был судьей, а не законодателем. Судебные
решения галльских друидов и ирландских брэгонов, как это доказывает Мэн
*(72)
, были в то же время и
провозглашением законов. Пост
*(73)
свидетельствует о таком же развитии права и у различных
первобытных народов. В недавно вышедшей книге Ламбера
*(74)
приведены еще новые и весьма
убедительные доказательства в пользу приоритета индивидуального и конкретного правообразования,
так что мы можем считать теперь установленным, что на начальных стадиях развития право создается и
применяется в один и тот же момент, и законодательная функция права слита с судебной, что само
собой исключается понятием юридической нормы.
Воспоминания об одинаковых или, вернее, сходных судебных решениях и сходных юридических
сделках, неизбежно повторяющихся в гражданском обороте, передаются по наследству от поколения в
поколение и, утрачивая мало-помалу свой конкретный характер, ведут, наконец, в своей совокупности, к
образованию юридических обычаев и обычного права. Эти обычаи выражаются часто в пословицах,
стихах, и с появлением письменности записываются. Такими именно записанными сборниками обычного
права являются, напр., законы XII таблиц, Русская Правда, германские leges barbarorum, лангобардское
право короля Ротариса, Саксонское и Швабское Зерцала, Монгольско-Калмыцкий сборник Сенаджин
Бишк, современные записи обычного права и т. д.
Подобные записи обычаев служат всюду основанием для дальнейшего развития права путем
комментариев и практических толкований, обогащающих старое право новыми образованиями. Так,
напр., на XII таблицах выросло, как известно, все римское право, и в брэгонском праве Мэн видит такой
же древний кодекс обычаев, снабженный глоссами и комментариями. В кодифицированных сборниках
этих обычаев мы встречаемся впервые и с юридической нормой, заключающей в себе, в
противоположность казуистическим решениям отдельных случаев, сознательное подведение сходных
между собой случаев под общее правило, применяемое далее к обсуждению тех же случаев.
До этого времени все право представляется конкретным и неписаным, и ведать его приходится
не особо избираемым или назначаемым органам, а либо отдельным лицам, провозглашающим право на
каждый данный случай, либо в том же смысле и судным сходкам, на которых участвуют все свободные и
способные носить оружие члены племени или общины. Это не исключает, само собой, участия в
правообразовании и особенно опытных и сведущих в праве людей, которых мнение спрашивают и
кладут в основание произносимого решения, преимущественно, в случаях сомнения: это - так назыв. в
средневековом германском праве Weisthum. В общем, знание права, как и знание языка или религии,
составляет на первоначальных ступенях развития общее достояние и делает ненужной как запись
права, так и заботу об особых органах и учреждениях, которыми обеспечивалась бы передача его через
устную традицию от одного поколения к другому.
д) Наконец, еще важную и выдающуюся черту древнего права составляет та неумолимая
суровость, с которой оно подчиняет отдельную личность стоящему над ней целому. Индивидуализм
вовсе не характеризует собой и древнегерманского права, как это думали прежде, и чем далее мы
проникаем в глубь времен, тем теснее оказывается подчинение индивида семейным, хозяйственным,
политическим и другим окутывающим его союзам. Свободен и независим был древний германец только
тогда, когда его объявляли вне закона, и он бежал в лес, где всякому предоставлялось убить его.
Древнее право охраняет только коллективные единицы и рассчитано на типы, а не на индивиды. На
особенности индивидуального случая оно не обращает внимания. Решающую роль при оценке слов,
произносимых во время заключения той или другой сделки или дачи объяснений на суде, играет
установленный смысл этих слов, а не тот, который соединяют с ним стороны в каждом отдельном
случае. Юридическая природа правонарушения и его последствия определяются внешним видом
правонарушающего действия, а не настроением или намерением его деятеля. Основанием права
доказательств служит не свободная оценка судей отдельных моментов каждого доказательства, а
навязываемая суду твердая и неподвижная теория доказательств, от которой не дозволено отступать ни
на йоту.
Резюмируя все сказанное о древних состояниях права, мы можем сказать, что они отличаются
сакральным характером, символическим формализмом, конкретностью юридического мышления,
отсутствием в своем составе общих юридических норм, преобладанием судебного представления о
праве, соединением в одних и тех же руках законодательной функции с судебной (суд творит и
применяет право одновременно по поводу каждого отдельного случая), и, наконец, полным подчинением
индивида той или другой общественной группе. Таков древнейший порядок, одинаково существовавший
у всех народов в период, предшествующий образованию законов, как продуктов сознательной
законодательной деятельности и других юридических норм в разъясненном выше смысле.
2. Рецепция римского права в Западной Европе
Стадия развития человеческого знания, следующая за теологической и предшествующая
положительной или научной, есть, по Конту, метафизическая стадия развития. На место личного
божества становятся абстрактные понятия или так называемые "метафизические сущности",
наделяемые иногда свойствами реальности или личности и колеблющиеся поэтому между личным и
безличным существованием. О научном исследовании этих "сущностей", стоящих вне условий времени,
пространства и причинности, не может быть речи. Поэтому и метафизическая стадия развития, подобно
теологической, должна быть враждебна научному правоведению. Свое выражение в этой области она
находит в построении юридических понятий, в слепой вере в эти понятия как абсолютно истинные, и в
пользовании ими для разрешения как теоретических, так и практических задач права. Теоретические
задачи, в силу первородного греха априорной методы остаются, конечно, неразрешенными, но
практическая или догматическая обработка права может сделать и в эту стадию развития большие
успехи.
Иллюстрировать сказанное мы можем лучше всего на примере римского права, являющего не
превзойденный до сих пор образец формального совершенства, творчества права, удовлетворения
жизненным потребностям своего времени и полного слияния теории с практикой. Однако по сравнению с
современной юриспруденцией дошедшие до нас отрывки из сочинений римских юристов не блещут ни
обобщениями, ни методой. Это - не теоретические исследования, а более всего - казуистические
решения, в которых мы находим, напр., обстоятельный анализ всего, что производит
недействительность различных сделок, но не находим общего понятия недействительности сделок.
Точно так же римские юристы дают нам весьма ценные решения по вопросу об ошибке при заключении
тех или других сделок или по поводу условий и способов вступления в различные обязательственные
договоры, но мы напрасно стали бы искать у них общего понятия ошибки или общего понятия договора,
не говоря уже о понятии юридической сделки. Они как бы боятся всяких определений, чуждаются
истории и не обнаруживают никакой склонности к систематическому знанию. О современной
юриспруденции можно, напротив, сказать, что она делает из определений юридических понятий центр
тяжести своей работы, углубляет историю права и видит в систематическом знании условие разрешения
своих задач. В этом нельзя не видеть преимуществ новой юриспруденции перед римской, напрасно
прославляемой многими романистами за методу, которая не удовлетворяет научным требованиям.
Значение римской юриспруденции лежит не в ее методе, и по этому поводу один из современных нам
знатоков римского права Ленель правильно замечает, что римских юристов следует судить не как людей
науки. Их бессмертная заслуга состоит, по его мнению, не в том, что они сделали для познания своего
права, а в том, что они создали это право - по крайней мере, то, что имело в нем непреходящую
ценность
*(75)
.
Создание римских юристов было чисто практическое, исходившее из наблюдения жизни,
строившее юридические понятия на элементах этой жизни и направленное на удовлетворение ее
запросов средствами существующего права. Это была техника права, неизвестная до римлян ни одному
народу и стоявшая в тесной связи с их общественной и государственной организацией, основанной на
строгой законности и ранней специализации юридического мышления. Если же недостаток научного
духа и методов научного исследования не оберег и римских юристов от формализма юридических
понятий, подставляемых под живую действительность, то здоровый практический смысл позволял им
жертвовать требованиями этого формализма соображением целесообразности и справедливости во
всех случаях противоречия между теми и другими
*(76)
. Вот этот практический смысл, находивший свое
выражение в самых разнообразных приемах юридической техники, вместе с живой юридической
казуистикой, стремившейся обнять, не переходя в схоластику, все богатство действительной жизни, и
составляют настоящую силу римской юриспруденции, достаточно объясняющую и производимое ею до
наших дней обаяние.
Западная Европа знакомит нас в период своей метафизической стадии развития с другим типом
юриспруденции, который отличается, в противоположность римскому, если не отрешенностью от жизни,
то служением рядом с ней и посторонним праву целям, и если не отсутствием самостоятельного
творчества, то слабостью этого творчества и более всего - стремлением к заимствованию чужих
юридических идеалов. В этой юриспруденции так же преобладает казуистика, но не та, которая пленяет
нас в римском праве, где она никогда не разрывает связи с живой действительностью, а совсем другая,
мертвая, схоластическая казуистика, оперирующая одними формальными понятиями и находящая
самое большое удовлетворение в комбинации возможно редких и парадоксальных случаев. Но что
более всего характеризует средневековое право европейских народов, как только оно начинает
сознавать себя, и даже после-средневековое, вплоть до XIX в., право этих же народов, это то, что оно
становится непосредственно на путь заимствования чужого права, и не частичного заимствования
отдельных юридических положений и понятий, а целостного заимствования, обнимающего собой, в
общем, всю совокупность чужого права. Это чужое право, которое продолжает действовать до наших
дней, есть римское, получающее уже поэтому огромное значение для всего европейского Запада, а
через него - как для нас, так и для остального культурного человечества.
Исторический процесс усвоения этого права европейскими народами называют обыкновенно
"рецепцией" римского права, и под влиянием его складывается особый тип юриспруденции,
принимающий в различные эпохи и различные оттенки.
"Три раза - писал Иеринг - Рим подчинял себе мир: первый раз своим оружием, второй - своей
религией, третий - своим правом, и все три раза он объединил мир: первый раз - в государственное
единство, второй - единство церкви, третий - единство права"
*(77)
. Это последнее завоевание,
бескровное и чисто рациональное, было, может быть, самое замечательное из трех. Удивительнее всего
в нем то, что римское право перекладывается на почву средневековых государств не актом
законодательной власти, а путем обычного права, и притом не народного обычного права, стоящего
почти везде в антагонизме римскому праву, но обычного права сословия юристов, или так назыв.
судебной практики. Правда, что заимствованное путем такого обычая право оставалось не без влияния
и на законодательную работу: многие из его положений легли в основание разнообразнейших имперских
и партикулярных законов в Германии, королевских ордонансов во Франции и т. д. Но рецепция римского
права в его целом или, по крайней мере, в тех частях, которые не противоречили прямо существующим
отношениям или законам, не была нигде делом законодательной власти. Легенда о введении римского
права императором Лотарем II после того, как жители Пизы передали ему захваченную ими при
разгроме Амальфи в 1135 г. рукопись Юстиниановой кодификации, давно опровергнута. И, тем не
менее, на юге Франции, в Голландии, Германии и других странах европейского континента римское
право в его целом (in complexu) получает силу действующего закона - иногда восполняющего местные
источники права, иногда господствующего над последними - и получает оно эту силу помимо всякого
законодательного признания путем одной судебной практики
*(78)
.
Объясняя это поистине удивительное явление, стоящее как будто в противоречии с
национальными и вообще местными условиями развития каждого права, современные историки права
отличают теоретическую рецепцию римского права от практической. Под первой они понимают
постепенное образование убеждения в том, что римскому праву должно принадлежать значение
господствующего, или субсидирного, т. е. восполнительного к существующим, источника права; под
второй - действительное проведение этого убеждения в юридическую жизнь, т. е. применение римского
права на практике.
Теоретическая рецепция, т. е. развитие воззрения на римское право как на источник
действующего права, приписывается с достаточным основанием влиянию следующих факторов.
Во-первых, уже в IX в., сначала в церковных, а потом и в более широких кругах,
распространяется обращающееся вскоре в официальный догмат воззрение на средневековую империю
как на продолжение римской. Новые императоры и короли, даже не домогающиеся императорской
короны, считают себя юридическими преемниками римских императоров и не стесняются - особенно в
своих сношениях с Италией и, вообще, в тех или других актах - ссылаться на римское право.
"Императорским правом", по средневековой терминологии, были не только имперские законы и
принимаемые за таковые народные сборники обычаев, но и все части Юстинианова законодательства.
Фридрих I Барбаросса включает в это последнее два из им самим изданных законов; то же делают
Фридрих II и другие императоры; и даже ломбардские libri feudorum, не имеющие ничего общего с
римским правом, рассматриваются как продолжение Юстиниановых новелл. Особенно ярко выступает
это романистическое течение у Карла IV, который, основывает Пражский университет, составляет для
Богемии законодательство, изобилующее как латинскими оборотами речи, так и нормами, взятыми из
римского права, и вводит даже в свою золотую буллу чисто римские постановления об оскорблении
Величества.
Стремлением опираться на римское право объясняется и большой интерес императоров и
королей к университетам, занятым изучением римского и канонического права. Им же объясняется и
покровительство, оказываемое сословию юристов, называемых во Франции "легистами" именно потому,
что их занимают законы, т. е. римское право, к которому они относятся не как к прошлому, а как к
настоящему, проводя его в жизнь для утверждения государственной власти. Упомянем еще о
нотариусах, вводящих римские формы сделок и обороты речи в совершаемые ими акты, и об ученых-
клириках, популяризующих римское право, в качестве близко стоящих к населению лиц, и через
духовные суды глубоко захватывающие также светское правосудие
*(79)
.
Во-вторых, римское право не было вытеснено в Западной Европе германским завоеванием, а
продолжало, напротив, действовать непрерывно всюду, где римское население было сколько-нибудь
густо, как, напр., в Южной Галлии, Бургундии, Рэтии, Италии, Истрии. Германские варвары не думали
никогда разрушать порядки, установленные римской империей, а хотели скорее занять положение этой
последней в отношении к завоеванным ими областям. И это понятно, так как всякий раз, когда
завоевание ставит лицом к лицу расы, слишком различные по форме и степени их цивилизации,
победители оставляют побежденным их право. Так поступают и теперь Франция, Англия и другие
государства в отношении к своим завоеваниям в Индии, Индокитае, Африке и т. д., и так же должны
были поступать древние германцы, в особенности потому, что римские законы стояли неизмеримо выше
германских обычаев.
Следует еще помнить, что тогдашние германцы не знали вообще законов, а жили по обычаям,
весьма отличавшимся в самом своем понятии, как мы увидим это впоследствии, от законов. Кроме того,
эти обычаи предполагали по своему происхождению из прошлого каждого отдельного племени или
каждой отдельной расы право для всех индивидов этого племени или расы жить по образу своих
предков. Поэтому уже германские варвары не могли в основанных ими государствах ни оставить своих
обычаев, ни распространить их на чуждые им племена и расы. Естественным выходом из этого
положения вещей было подчинение каждого племени своему племенному праву. Это - так назыв. Lex
originis, или принцип "племенного права", в силу которого живущие в одном и том же государстве франки
подчиняются франкскому, бургунды - бургундскому, аллеманы - аллеманскому, римляне - римскому
праву и т. д. В силу того же принципа и за церковью, вербовавшей своих членов преимущественно из
римского населения, было признано право жить исключительно по римским законам: "ecclesia romana
vivit lege romana", - и в какую бы страну ее служители ни попадали, их всюду и всегда сопровождало
римское право. Если мы примем еще в соображение, что церковь играла первенствующую роль в
духовной и политической жизни Средних веков, что она представляла собой единственную общину,
хранившую письменность и античную образованность, то нам сделается понятным и определяющее
значение римского права для канонического, и огромное влияние того и другого - на весь средневековый
юридический строй.
В-третьих, не только применение, но и изучение, и преподавание римского права никогда не
прерывались в Западной Европе, и если этот так назыв., "континуитет" римского права, установленный
впервые Савиньи в его известном сочинении по истории римского права в средние века
*(80)
,
оспаривается теперь Контратом в Германии и Флаком во Франции
*(81)
, настаивающим, напротив, на
полном запущении римского права после падения Западной Римской Империи и на блестящем
возрождении его лишь в конце XI в., то, не входя в детали этого слишком специального спора, мы
передадим вкратце лишь несомненно установленные факты.
Элементарное обучение римскому праву для подготовки к составлению юридических актов,
равно как и изучение канонического права в школах, посвященных так наз. artes liberales и состоявших
преимущественно при церквях и монастырях, никогда не прекращалось. Менее достоверно
повсеместное существование в промежуток времени от VI до XI в. специальных школ по римскому праву,
хотя о непрерывной деятельности таких школ в Риме, Павии и Равенне мы имеем также достаточно
определенные свидетельства. Не надо только упускать из виду, что изучение римского права в этих
школах опиралось не на подлинные тексты, а на ходячие компиляции, удовлетворявшие чисто
практическим потребностям и представлявшие собой так назыв. вульгарное римское право, которое
стояло к настоящему римскому праву в таком же отношении, в каком вульгарная или так называемая
"кухонная латынь" стояла к классическому латинскому языку. Только в XI в., в связи с успехами
городской жизни итальянских республик и развитием денежного хозяйства, мы присутствуем при первом
"Возрождении" классической древности, которое было провозвестником "Возрождения" XVI в. и нашло
себе выражение в прославленной Иринерием юридической школе в Болоньи.
Рецепция римского права стала возможной благодаря трудам этой школы, которая положила в
средневековой Европе начало, можно сказать, даже научной обработке права, если не в смысле его
истории и законов развития, то в смысле твердого установления текста источников римского права, их
анализа, тонкого толкования, сопоставления, сравнения, примирения противоречий, словом - всего того,
что называется экзегезой источников. Поэтому Иринерий, прозванный своими современниками lucerna
juris, т. е. светочем права, и его школа, названная школой "глоссаторов", знаменуют собой целую эпоху в
истории европейской юриспруденции, связанную с первым Возрождением классической древности. И
нельзя удивляться тому, что это первое Возрождение коснулось права, а не искусства и изящной
литературы, черед которых наступил лишь через несколько столетий, если вспомнить, что право есть
для всякого общества предмет необходимости, тогда как и искусство, и изящная литература могут быть
отнесены скорее к предметам роскоши.
В этом Возрождении не было ничего случайного, и причины его лежали в условиях общего
культурного развития. Высшая ступень этого развития сделала необходимым и право высшего порядка.
"Это великое событие, - писал Савиньи, - было вызвано не определением государственной власти, а
естественным ходом вещей. Ломбардские города, среди которых поднялась новая школа, достигли в это
время значительной густоты населения, значительного богатства и могущества. Торговля и
промышленность вдохнули в себя новую жизнь и требовали развитого гражданского права. Права
различных германских племен не удовлетворяли этой потребности, а скудные сведения по римскому
праву, которыми довольствовались до тех пор, были также недостаточны: Между тем богатые источники
римского права были под рукой, их следовало только изучить. Эти благоприятные обстоятельства,
может быть, и не воскресили бы римского права, если бы оно уже исчезло. Но оно не переставало
никогда существовать, и поэтому надо было только углубить его смысл и расширить его применение".
Практика могла бы, конечно, обойтись и без римского права, создавая новое, соответствующее
условиям места и времени право, как она и делала это, напр., в Англии. Но, с одной стороны, крайняя
раздробленность права и слабость государственной власти, не сумевшей взять в свои руки, как это
случилось в Англии и во Франции, объединение своего национального права с чужеземным, а с другой -
принцип меньшего усилия и законы подражания произвели то, что готовое и отчасти известное уже
право, преимущества которого ясно сознавались, было предпочтено - по крайней мере, в Германии,
всякому иному.
Характерную черту новой школы следует видеть не только в том, что ее основатель и
продолжатели обратились впервые к непосредственному изучению всего тогда известного материала
римского права, в центре которого стали законодательные сборники Юстиниана, но и в том, что они
высвободили и очистили этот материал от примеси местных источников права. Заключая в себе
отрывочные и часто искаженные положения римского права, эти источники были наполнены в то же
время остатками варварства. Разнообразясь не только от государства к государству, но и от города к
городу, от деревни к деревне, даже от улицы к улице, и лишенные вместе с тем достоверности и
определенности, они представляли хаотическое состояние и не обеспечивали никого в его праве.
Противопоставить этому хаосу ясность, определенность и точность чистого римского права, - которое,
если и не всегда соответствовало условиям времени, то обеспечивало, по крайней мере, за всеми
известность права, - было большой заслугой Болонской школы. Представителей ее называют
"глоссаторами" от слова "глосса", означающего объяснение, обыкновенно короткое, делаемое к тексту и
помещаемое сначала между строк этого текста, а потом и на его полях.
Слабую сторону глоссаторов составляло то, что они были ограничены текстами римских
источников права. Не зная ни истории, ни литературы римлян, не имея, поэтому, сведений и об
обстановке, в которой происходило развитие римских учреждений, они не могли часто понять ни
настоящего смысла, ни значения многих из этих учреждений. Об истории учреждений в XI в. не могло
быть речи, и поэтому напрасно укорять глоссаторов за недостаток исторического смысла. Одно
обращение их к источникам и непосредственное изучение хотя бы одной части римских древностей
открыло средневековому обществу новый мир. С XII в. в Болонью стали сходиться со всех стран
ученики, основывавшие потом подобные же школы на родине и разносившие повсюду новое Евангелие.
Это наносило первый удар единолично царившей до того теологии. Родилось новое, независимое от
церковного, светское знание, знание гражданского общества Древнего Рима в том виде, как оно
представлялось Средним векам и казалось образцом мудрости. Рядом с текстами Священного писания
и различных богословов стали тексты римского права; рядом с теологами - легисты, начавшие
оспаривать у первых руководство умами. Церковь почувствовала этот удар и принялась преследовать
римское право, которое она сама до того культивировала и холила. В 1180 г. папа Александр III запретил
изучение его монахам; Гонорий III распространил это запрещение на остальное духовенство и
решительно восстал против преподавания римского права в Пражском университете, бывшем главной
твердыней теологии
*(82)
.
Но римское право, благодаря своему возрождению в XI в., пускает все более и более корней в
социальную жизнь, и если школа глоссаторов приходит к упадку уже в начале XIII в., то ее сменяет
другая школа юристов, известных под именем "post-глоссаторов", или "комментаторов". Эта школа в
научном отношении ниже своей предшественницы и может считаться даже ее антиподом, так как она
делает большие уступки теологии и усваивает себе ее схоластическую методу. Однако близость этой
школы к господствующему в Средние века миросозерцанию и представляемые ею практические
тенденции обеспечивают за римским правом еще более влияния и значения. Правда, и глоссаторы
платили дань тому же миросозерцанию, так как Юстинианово законодательство для них - единственно
истинная и вполне законченная система права, заключающая в себе и так наз. ratio juris, в которую
следует верить слепо, подобно Библии. Но они не доводили схоластической методы в юриспруденции
до тех крайностей, к которым приходят комментаторы, и стояли целиком на точке зрения Возрождения,
т. е. восстановления классической древности в ее чистом виде и без отношения к ее непосредственно
практическому применению. Поэтому-то и работа глоссаторов была скорее научная, чем практическая, и
метода их - более экзегетическая, чем схоластическая. Эта школа начала падать только потому, что она
исполнила свое дело и извлекла из своей экзегетической методы все, что из нее можно было извлечь.
После глоссы на римские источники пошли бесконечные глоссы на глоссы, за которыми было уже не
видно первоначального текста. И если глоссы римских источников были чрезвычайно полезны для
восстановления их текста, предназначенного вытеснить беспорядочные и неопределенные источники
средневекового местного и вульгарного римского права, то глоссы на глоссы не отвечали уже этой цели.
С сознанием и развитием особенностей местной жизни и приведением в порядок ее собственных
источников права, глоссированные глоссы на чужое право сталкивались все чаще и чаще с запросами
местной жизни. Это объясняет само собой и новое направление в обработке римского права.
Комментаторы, или "бартолисты", как они называются некоторое время по имени одного из своих
главных представителей (Bartolus), оказываются вместе теоретиками и практиками. Все их усилия
направлены на извлечение из римского права положений, соответствующих потребностям их времени и
приспособленных к этим потребностям. Они не озабочены изучением римского права как такового: это
последнее существует для них лишь в тех испорченных формах, в которые оно выливается в
каноническом законодательстве, в современной им доктрине и практике так наз. вульгарного римского
права, в ломбардском обычном праве и в городских статутах. Corpus juris canonici представляется им
исправленным изданием Corpus juris civilis, долженствующим идти впереди этого последнего, как
позднейшее право. Поэтому комментаторам ничего не стоит и исказить любой текст римского права,
разыскивая в Corpus juris доказательства "за" или "против" какого угодно положения. С помощью
римских текстов они строят множество теорий, которые не имеют ничего общего с чистым римским
правом, но удовлетворяют потребностям эпохи. Римская собственность, римское обязательство,
приданое или имущественные отношения между родителями и детьми представляли особенности, не
соответствовавшие средневековым отношениям, и если бы комментаторы не отступали от этих
особенностей, рецепция римского права была бы невозможна. Для того же, чтобы сделать ее
возможной, они останавливались на сходствах, часто случайных между римскими и средневековыми
институтами, разлагали эти последние на составляющие их юридические отношения и отыскивали для
них римские нормы. Так, напр., римские положения о рабстве признаны устраненными, средневековые
формы крестьянского пользования землей уподоблены колонату, детское имущество - peculium'y,
римская стипуляция остается непонятной и заменена популяризированным каноническим правом
бесформенным договором, где форма играет роль лишь способа доказательства, вексельный
индоссамент рассматривается то как особый вид римской цессии, то как делегация с дозволенной
субделегацией, и т. д.
Таким образом, дело комментаторов есть более конструктивное, чем интерпретативное, и если
они возвращаются от экзегетической методы глоссаторов к богословской схоластической диалектике,
приводя вместо доводов авторитеты и теряясь в бесконечных подразделениях, различениях,
ограничениях, правилах, исключениях из них и, особенно, всяческих повторениях, то не надо забывать,
что их трудами создано все так наз. "общее", или "современное римское право", проникшее в
современные законодательства и представляющее собой не что иное, как амальгаму римских и вовсе
уже не римских, а новых правообразований.
Все отмеченные влияния, достаточно сильные, чтобы мотивировать теоретическую рецепцию
римского права, не могут объяснить его практической рецепции, т. е., применения на практике, которому
эти влияния расчищают путь, но не доставляют еще господства. Применение римского права становится
всеобщим - по крайней мере, в Германии - лишь с конца XV в., когда юристы, воспитанные на римском
праве, получают решающий голос в советах не только императоров, но и всех новых представителей
территориальной власти, и, особенно, когда они проникают в суды и вытесняют из них старых
шеффенов и других народных судей. Как императоры пользуются юристами для защиты своих
верховных прав против пап, церкви и городских республик, так и для развития новой территориальной
власти римское право делается могучим оружием борьбы против феодализма и сословных привилегий.
И вольные города не обходятся без помощи ученых-юристов, которые заведуют их делопроизводством и
составляют для них статуты, подобно тому, как для территориальных властителей они же изготовляют
земские права и сборники обычаев, в которых национальное право жертвуется беспощадно римскому.
Но решающее значение для практической рецепции римского права в Германии следует признать все-
таки не за влиянием юристов на законодательство и управление, а за замещением здесь с 1495 г.
сначала половины, а потом и всех судей высшего имперского суда (Reichskamergericht) лицами,
присягавшими в том, что они будут судить "на основании имперского и общего права". Эта формула
заключала в себе необходимо и римское право, принятое в руководство и низшими судами,
замещенными постепенно все теми же юристами, которые обращались этим самым в вернейших
проводников римского права по всей стране
*(83)
.
Сюда присоединяется еще предоставленное юридическим факультетам немецких университетов
в составе их так наз. Spruchcollegium, право постановлять судебные решения на основании
пересылаемых им различными судами актов по тому или другому делу. Этот институт, известный под
именем Actenversendung, возникает только в половине XVI в., но корни его лежат в далеко
предшествующей рецепции практике сначала устного запроса (шествия), а с утверждением
письменности - и пересылки всех актов спорного дела одним судом шеффенов в другой, когда первый,
не доверяя себе, отказывается от решения и предоставляет его другому, более опытному суду,
обыкновенно городскому. Этот другой суд получает название "высшего" (Oberhof) и, превращаясь
постепенно из суда шеффенов в суд по назначению, становится в отношении к юридическим
факультетам в то же положение, в каком стоял к нему прежде чисто народный суд шеффенов, т. е. он
передает в случаях сомнения спорные дела на решение юридических факультетов. Эти последние
отправляют такую судебную функцию во многих немецких государствах вплоть до 1879 г., когда ей
кладется конец введенным в это время в действие Общеимперским кодексом гражданского
судопроизводства, и понятно, что составленные сплошь из канонистов и романистов юридические
факультеты постановляют решения, основанные исключительно на современном им римском праве и
этим самым так же способствуют его рецепции, как и все другие суды
*(84)
.
Указав, в общем, на ход рецепции и выработавшийся под ее влиянием тип рецептивной
юриспруденции, постараемся теперь охарактеризовать ближе и объяснить этот тип.
Объяснение лежит, по верному замечанию Штинтцинга
*(85)
, в тесной связи средневековой
юриспруденции с теологией. Эта связь основана не только на том, что представители той и другой
отрасли знания принадлежат сначала одному и тому же классу духовенства, но и на том, что как
романисты, так и канонисты черпают содержание своих знаний из источников, один разряд которых, а
именно источники канонического права - общи тем и другим, приводят их в непосредственное
соприкосновение и обусловливают параллельное во всем развитие. Кроме того, общее теологическое
направление времени и, в особенности, одинаковый метод занятий, известный под именем
схоластической диалектики, вызывают, естественно, в высшей степени сходные явления как в теологии,
так и в юриспруденции. То, чем были для теологии св. отцы, тем же стали для средневековой
юриспруденции ее четыре доктора (Bulgarus, Martinus, Hugo и Iacobus), или "четыре лилии права", как их
стали потом называть. "Glossa ordinaria" Аккурциуса, суммировавшая в XIII в. всех предшествовавших ей
глоссаторов, заняла в юриспруденции такое же место, какое в теологии давно уже принадлежало libri
sententiarum Петра Ломбардского. Вскоре же после того, как схоластическая теология достигла зенита
славы в лице Альберта Великого и Фомы Аквинского, юриспруденция провозгласила Бартолуса и
Бальдуса своими высшими авторитетами. Последние не оставили после себя, правда, таких цельных
учений, как первые, но сила схоластической диалектики, виртуозность анализа и богатство казуистики
дали их сочинениям такое значение, которое может быть сравнено только с авторитетом Фомы
Аквинского и других мастеров теологии.
Общая теологии и юриспруденции точка отправления, вызывавшая аналогичные явления в той и
другой области, заключалась в безусловной вере в авторитет и в убеждении, что истина существует в
готовом состоянии вне нас, что ее нужно только извлечь из преданий, не отыскивая из каких-либо других
источников. Священное писание в теологии и Аристотель в философии стали краеугольными камнями
всей схоластики. Открыть согласие между ними было задачей, над которой работала схоластическая
диалектика. Там, где примирение было невозможно, решал авторитет Откровения как последний
критерий истины и Церковь как его носительница.
То же явление повторяется в юриспруденции. Она еще более философии проникнута
убеждением во внешнем существовании абсолютной истины и во внутреннем согласии всех
заключающих ее традиций. Связанность личного суждения выступает здесь даже ярче и находит себе
больше оправдания, чем в философии, так как в юриспруденции дело идет не о метафизических
проблемах, а о положительном порядке общественной жизни. Материал юриспруденции был определен
и установлен до последних подробностей; ее труд направлен не на то, чтобы отыскать новые
положения, а на то, чтобы объяснить уже существующие, которые заключали в себе, по предположению,
абсолютные истины, годные для всякого народа и для всякого времени. При этом связанность суждения
была тем сильнее, чем подробнее, в смысле казуистичности, был материал, над которым работали
юристы. Вера в авторитет предания упраздняла и всякую историческую критику. Относительно
Юстинианова законодательства считался безразличным факт, что между ним и глоссой прошло более 5
столетий. Глоссаторы толковали это законодательство с такой наивностью, как будто дело шло о
проведении в жизнь современного им кодекса.
В таких условиях юриспруденция, как и теология, не могла применять к своим занятиям другого
метода, кроме аналитического. Ей нельзя было ставить перед собой иной задачи, как изложить уже
существующий материал, разлагая его на части. Работа вследствие этого была направлена в ширину, а
не в глубину, шла не на сосредоточение, а на разъединение. Разлагающая тенденция аналитического
метода была доведена до того, что даже там, где ставился вопрос о примирении оказывавшихся в
источниках противоречий, это примирение отыскивалось не в каком-либо высшем принципе, в котором
данные противоречия находили бы свое объяснение и разрешение, а в различиях, дававших
возможность утверждать каждое из противоречащих друг другу положение в отграничиваемой ему
области. С течением времени этот метод выработался в строго определенный тип, получивший
название "mos italicus" по имени страны, где он получил начало, и в отличие от так назыв. "mos docendi
gallicus", который развился в XVI столетии во Франции и отличался от первого, частью, введением в
исследование, сверх исключительно юридического, еще исторического, филологического и других
элементов знания классической древности, частью - дополнением анализа синтезом.
Новое направление в юриспруденции, которое часто называют "филологической школой", и
новый метод в ее работе - обязаны своим происхождением второму Возрождению классических штудий,
начавшемуся в XV в. Предвестники этого направления, гуманисты, - заняли сначала враждебное
положение относительно юриспруденции. Они подвергли "бартолистов" жестокой критике, и, напр.,
француз Donaren писал, что проходящие их школу оказываются в первый год докторами, во второй -
кандидатами, в третий - бакалаврами, а в четвертый - ровно ничем
*(86)
. Но представленные
гуманистами идеи освобождения индивида в его мыслительной и познавательной деятельности, в его
верованиях и нравственных суждениях, от цепей традиции, открытый разрыв с авторитетом предания и
сведение всех знаний к их первоначальному источнику - разуму все это имело значение не для одной
изящной литературы и должно было обнаружить свое влияние и на юриспруденцию, несмотря на
защищавшую ее броню схоластику.
"Бартолисты" довели в это время юриспруденцию до последней ступени упадка, зародыши
которого лежали в ее теологическом направлении и соответствующем ему методе работы, который вел
роковым образом к разобщению знаний и смешению логических форм с предметным знанием.
Насколько это падение было значительно, можно судить по следующим отзывам о юриспруденции,
исходящим от современников. "Accursianum absynthium bibere" стало любимым выражением гуманистов
для характеристики работы юристов. "Своими комментариями, - говорил Ульрих фон-Гутен, - юристы
облекают в туман самые простые понятия и производят страшный мрак, ибо, чем гуще облака и темнее
ночь, распространяемая над книгами пандект, тем более юристы считаются классическими и
достойными удивления. Немецкие князья перестали бы окружать бартолистов почетом, если бы знали,
какие фарсы проделывают последние, сохраняя серьезные мины. Они до того тупы, что губят лучшие
головы, принимающиеся за их изучение. Что это за наука, которой словообильные учения опираются на
детский лепет? Что это за мудрость, которая служит только к тому, чтобы обманывать простоту и давать
законам посредством толкований смысл, противоположный действительному намерению
законодателя?"
*(87)
Такова была справедливая, хотя и отрицательная, критика, направленная гуманистами против
юриспруденции. Но если сами гуманисты непосредственно сделали для нее немного, так как некоторые
из них, занимаясь юриспруденцией, не ввели в нее ничего нового, кроме того, что старались заменить
замечательное отсутствие вкуса, характеризовавшее современную им юриспруденцию, тем, что они
называли "bonae litterae", т. е. правильностью и изяществом языка, усвоенными ими при изучении
греческих и латинских поэтов, - несмотря на такой минимальный, по-видимому, результат своего
влияния, одни гуманисты сделали возможным возрождение юриспруденции, произведенное так назыв.
"филологической школой" во Франции.
Эта школа, ведущая свое начало от Алциата и Будэ, но особенно прославленная именами
Куяция и Донеля, старалась исправить оба существенных недостатка схоластической юриспруденции.
Возвратясь к изучению римских источников, заброшенных комментаторами, она стала применять к их
исследованию начало исторической критики, которого так чуждались ее предшественники, и, кроме того,
в лице Донеля, новая школа сделала попытку заменить господствовавший до нее анализ источников их
синтезом, т. е. систематизацией и сведением к общим началам. Отражая на себе тенденции эпохи
Возрождения, она занималась только подлинным римским правом и не заботилась о примирении его с
практическими потребностями своего времени. Поэтому заслуги этой школы можно считать только
научными и подготовительными к расцвету так наз. "исторической школы" в юриспруденции начала XIX
в., тогда как влияние ее на практическую жизнь и судебную практику было ничтожно. Здесь по-прежнему
продолжала господствовать практическая и комментаторская юриспруденция, которая не только не
интересовалась историческим развитием права, но даже тяготилась вновь открываемыми источниками
его. Для того чтобы отделаться от них и остановиться на известном Готофредовом издании "Corpus
juris", она выдумала и приняла к постоянному руководству разъясненное выше положение,
обратившееся в поговорку: "Quicquid non agnoscit glossa, non agnoscit curia". Все не вошедшее в глоссу
Акурциуса и, в том числе, всякие исторические знания казались ей ненужным украшением.
Занимающихся ими она называла характерно для себя "элегантными" юристами, или, как выражался
Иоганн Мозер, "галантными учеными". Они сравнивались этим писателем, в его наивной тривиальности,
с блестящим фейерверком, которому надо предпочесть фунт простых свечей, так как из него скорее
можно извлечь что-нибудь пригодное. Синтетическая попытка Донеля так же не нашла себе
подражателей, и все системы, в которых излагалось еще долго после него право, носили на себе только
наружный вид синтеза, будучи в действительности формально логическими схемами, не проникавшими
в истинную связь между отдельными положениями и институтами права.
Вся юридическая литература этого времени состояла из бесконечных комментариев, длинных и
бессодержательных диссертаций на различные темы римского права и произведений так наз.
Каутелярной, или популярной, литературы, заключавшей в себе практические советы и указания на
средства юридической защиты в различных затруднительных обстоятельствах жизни. Собрание таких
"consilia et remedia" были достаточно распространены и заключали в себе часто указания на такие
хитрые извороты и советы такого коварства, что именно эту литературу, несмотря и на ее несомненное
содействие рецепции римского права, в смысле популяризации этой последней, некоторые юристы
считают не без основания одной из главных причин извращения юриспруденции. Приведем для
характеристики этой литературы отрывок из одного распространенного в XVI в. трактата, напечатанного
в извлечении Штинтцингом, в его Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft
*(88)
. "Добиться отсрочки
смертного приговора, - говорится тут, - можно ссылкой на то, что осужденный обязан отчетностью по
торговым делам или должен сделаться клириком; тогда светский судья не может наложить на него руку.
От опасного свидетеля можно отделаться, дав ему заблаговременно пощечину и отведя его затем на
суд под предлогом неприязненных с ним отношений. Если кто хочет приобрести вещь, которую
собственник не желает продать, тот должен взять эту вещь в ссуду и затем объявить, что она потеряна.
Выплатив ценность этой вещи собственнику, можно снова вывести ее на свет Божий без опасения
отвечать по виндикационному иску. Кто хочет нарушить данное под присягой обещание без риска
подвергнуться обвинению в клятвопреступлении, тот должен позаботиться о том, чтобы присяга была
снята с него в праздничный день, ибо в этом случае она недействительна. Если кто принуждается
вступить в брак с женщиной, с которой он состоял в незаконной связи, тот должен объявить себя
готовым к заключению брака, но затем перед лицом священника и свидетелей заявить, что он оставит
жену, если она сделается конкубиной другого. Присутствующие не найдут в этой оговорке,
оправдываемой прошлым невесты, ничего необычного; между тем брак будет недействителен, так как
он не может быть заключен под условием, сопровождавшим в данном случае его заключение", и т. д.
Справедливость требует, однако, заметить, что, наряду с такими вероломными советами,
каутелярная литература заключала в себе и множество весьма полезных указаний на разумный и
осторожный образ действий. Эти указания удовлетворяли требованиям времени, которое не думало о
проникновении в глубину права, а хотело удовлетворить только своим практическим потребностям. И
подобно тому, как римляне находили, что они вступили в обладание огромным богатством, когда Флавий
открыл им формулы исков, так точно и наши предки рассматривали внешнее знание форм, как
важнейшую задачу права. Поэтому-то сборники судебных форм и разных практических сведений по
действующему праву и пользовались в книжной торговле большим распространением.
О сословии юристов конца Средних веков и всего последующего периода, заканчивающегося
кодификациями конца XVIII и начала XIX в., нужно сказать вообще, что это сословие играло огромную и,
скажем, не тая истины, незавидную роль в общественной жизни своего времени. По поводу этой роли в
немецком народе давно сложилась поговорка: "Iuristen - bцse Christen" (юристы - дурные христиане),
которой соответствуют и французские изречения: "Вon jurisconsulte - mauvais chretien" и "Le ciel nous
prйserve de l'йquite des parlements". Объясняя происхождение и значение этих поговорок, имеющих
глубокий исторический смысл, Штинтцинг приурочивал их в речи, произнесенной им на одном
университетском торжестве в Бонне
*(89)
, к разрыву, совершившемуся в конце Cредних веков между
церковью и государством, или, лучше сказать, к разделению духовных и светских функций между той и
другой властью. Известно, как долго церковь исполняла сама функции права, распространяя их на
мирян и упражняя вообще право верховного надзора над всеми отправлениями правосудия. Понятия
христианства, церкви и права покрывали друг друга, и в это время поговорки "Вon jurisconculte - mauvais
chretien", конечно, не существовало. Кроме того, поговорка эта предполагает сложившееся сословие
юристов, которого в течение значительной части Средних веков не было, так как, рядом с шеффенами и
другими народными судьями, мы встречаемся сначала только с клириками как служителями правосудия.
Время же, в которое светское сословие юристов отделилось от духовенства, положило вместе с тем
основание и современному государству. С вымиранием шеффенов наступает господство писаного
императорского, т. е. римского права, изучаемого в высших юридических школах и применяемого все в
более и более широких областях гражданской жизни. С этим вместе вступает в силу другой, более
высший авторитет права, чем авторитет церкви. Государство превращается в самостоятельный
организм, основанный на светском праве; юриспруденция делается светским призванием, а
представители ее - носителями и защитниками государственной идеи, в интересах которой они
складываются в крепкое сословие и начинают отправлять функции правосудия, составлявшие прежде
прерогативу церкви. Само собой разумеется, что церковь не могла не увидеть в этом порядке
нарушения своего исконного права и вступила в борьбу с тем же римским правом, которого
первоначальным проводником была она сама. Отсюда и пошла, по мнению Штинтцинга, вражда церкви к
сословию юристов как глашатаев нового порядка; здесь находится и источник поговорки: "Iuristen - bцse
Christen".
Это мнение Штинтцинга, как оно ни кажется основательным, представляет, однако, только одну
сторону дела, наименее обидную для юристов того времени. Происхождение поговорки "Juristen - bцse
Christen" лежит, как нам кажется, глубже, чем в антагонизме светской и духовной власти. Оно лежит в
более широком антагонизме, существующем всегда между чувством справедливости и попиранием
этого чувства ввиду корыстных расчетов. Юристы Средних веков и следующего затем времени роста
политического абсолютизма составили себе печальную известность именно таким попиранием чувства
справедливости и пользованием лазейками закона для достижения личных целей или выгод своих
могущественных клиентов. Они служили светской власти не только в ее борьбе с темными силами
клерикализма и привилегиями сословий, но содействовали в то же время разорению и подчинению
общин всепоглощающей власти централизации и сделали все от них зависящее для закрепощения и
обезземеливания крестьян в Англии, Франции, Германии и на остальном материке Европы. Они
приходили к этому результату с помощью различных теорий, создаваемых ad hoc, под прикрытием
авторитета римского права, дававшего готовые формулы для мнимого узаконения каких угодно актов
насилия. С этими теориями мы познакомимся ближе при изучении институтов собственности и
сервитутов, а здесь упомянем лишь вскользь о римском делении лиц на свободных и рабов, которое
сделалось в руках комментаторов юридическим критерием для регулирования отношений помещиков к
крестьянам и одним из средств закрепощения последних.
Отсюда понятна и глубокая ненависть крестьян к докторам права. Во время крестьянских войн
выставлялось категорическое требование о снесении этих докторов с лица земли. В одной из
крестьянских программ было сказано: "Ни один доктор римского права не может быть допущен ни в один
суд; народу должно быть возвращено его старое отечественное естественное право". Протест против
юристов выражался и в других формах, исходил и из других классов общества; его заявляли и
сословные сеймы, и отдельные, наиболее авторитетные лица своего времени. Приведем несколько
таких свидетельств из периода реформации. Они не оставят никаких сомнений о характере работы
юристов того времени. Одно из этих свидетельств называет корысть и честолюбие основными чертами
деятельности сословия юристов. Лютер, восставший с такой энергией против авторитета папской
власти, питал полное презрение к юристам и пользовался часто направленной против них поговоркой,
которая некоторое время и приписывалась ему. В одном из своих сочинений он задается вопросом:
может ли благодать нисходить на "приставов, палачей, юристов и адвокатов" и разрешает этот вопрос в
смысле отрицания. Знаменитый гуманист Ульрих фон-Гутен считает юристов и писцов, вместе со
священниками и купцами, теми "разбойниками, которые разоряют Германию". Одни эти сопоставления
юристов с палачами и разбойниками, а равно и имена людей, делающих эти сопоставления,
доказывают, что корень враждебного настроения против юристов лежал в характере их деятельности, а
не только в положении, занятом ими относительно духовенства.
Такой же беспощадной критике подвергаются "доктора права" и со стороны юристов,
захваченных течением того освободительного движения, которое известно в истории под именем
Возрождения. "Я не придаю большей цены юриспруденции, - писал известный Цазий, - в том виде, как
она излагается у Бартола, Бальда и др. Если исключить ошибки, которые там находятся, то останется
немного годного. Если бы юристы не следовали слепо за глоссой и Бартолом, то смысл права
представлялся бы нам яснее и чище и исчезла бы добрая часть комментариев, переполненных
заблуждениями. Так называемое "общее мнение юристов" (communis opinio doctorum) имеет цену
сомнительную. Часто оно покоится только на том, что ученые привыкли, вместо самостоятельного
исследования, следовать слепо друг за другом. Если оно основано на источниках, то имеет цену потому,
что верно. Противореча им, оно лишено всякого авторитета"
*(90)
.
Резюмируя все, что было говорено о европейской юриспруденции времени рецепции римского
права, мы можем сказать коротко, что эта юриспруденция была не столько продуктивна, сколько
рецептивна. Она занимала чужое право, не останавливаясь на его особенностях, часто несовместимых с
новыми условиями жизни. Правда, она отбрасывала институты, стоявшие в непримиримом
противоречии с этими условиями, напр., рабство и множество институтов публичного права; но в
отношении к заимствуемым институтам она довольствовалась чисто внешним сходством между ними и
приспособляемыми к ним условиями европейской жизни. Встречаясь же с новыми явлениями,
отсутствовавшими у римлян, она подводила со всевозможными натяжками эти явления под те же
римские определения. Говоря другими словами, центр тяжести европейской юриспруденции лежал,
несмотря на ее практические тенденции, не в наблюдении жизни и формулировании права на основании
этого наблюдения, а в простом заимствовании римских положений, без исследования мотивов и целей
этих положений, без исторической критики последних, с полной верой в их абсолютное совершенство и
пригодность для всех времен и народов. Естественным результатом такого направления юриспруденции
был ее мертвящий формализм, связанный с пренебрежением к живым факторам права и
злоупотреблением диалектической методой его обработки.
О науке права в смысле применения к ее предмету научной методы и исследования развития
правовых явлений здесь не было и помину, а потому мы не отступим от истины, если скажем, что
условия рецепции римского права в Западной Европе были неблагоприятны для научной постановки
правоведения. Эта последняя должна была сделаться продуктом иных, посторонних факту рецепций,
влияний, к обозрению которых мы теперь и переходим.
3. Школа "естественного права" и кодификационное движение
А) В ряду факторов, содействовавших научной постановке гражданского права, надо назвать,
прежде всего, философское направление, известное под именем "школы естественного права". Эта
школа была выражением области права того рационализма, который господствовал в Европе XVII-XVIII
столетий и мнил дойти исключительно путем выводов из "разума" до начал, определяющих все стороны
человеческой жизни. Это было время, до такой степени проникнутое убеждением во всемогуществе
разума, что явления нравственности, религии, искусства, права, государства, языка строились
рационализмом прямо на разуме и выводились из него без ближайшего отношения к свойствам этих
явлений и их изучению в том виде, как они выступали в действительной жизни. В области правоведения
считалось, напр., возможным составление одного идеального законодательства, основанного на разуме
и пригодного для всех времен и народов. Историческое прошлое лишено для этой школы всякого
значения, так как настоящее принадлежит самому себе и имеет миссией освобождение живого от всего
мертвого и устарелого. Эта миссия исполняется законодателем, воля которого всесильна и способна
создать из себя, при свете разума, такой кодекс, которые послужит к счастью человечества. Но как
создать этот кодекс и составляющие его нормы? На этот вопрос философы "естественного права"
отвечают различно, и, сходясь в признании разума единственным источником этого права, они
расходятся в первоначальных посылках, основанных на том же разуме. Такими посылками, из которых
выводится все так наз. "естественное право", общее всем людям, независимое от государства и
предшествующее ему, - такими посылками служат, в общем, либо то или другое качество человеческой
природы, обладающее наибольшей общностью, как, напр., эгоизм, альтруизм и т. д. (Гоббс, Гуго
Гроций), либо природа самого права (Руссо, Кант).
Из сказанного уже видно, что методологическая основа школы, заключающаяся в признании
индивидуального разума - другого мы, к сожалению, не знаем, - своим единственным источником, носит
несомненную печать априоризма. Эта основа лежит не в опыте и наблюдении, которыми определяется
научное знание, а в выводах из такого чисто субъективного начала, каким нельзя не считать
человеческого разума, изменяющегося не только от индивида к индивиду и от одного времени к другому,
но и от различных положений и настроений одного и того же индивида. На одном и том же разуме
строятся, как на это уже не раз указывалось, такие противоположные и взаимно исключающие
положения, как, напр., подчинение церкви государству и независимость церкви от государства,
признание и отрицание права на существование, на образование, на труд, или оправдание и осуждение
то капиталистического, то социалистического строя, и т. д. Что касается выводов из общих свойств
"человеческой природы", то довольно заметить, что из этой природы не осталось бы ничего, кроме
общего анатомического строения и известных физиологических функций и склонностей, если бы мы
брали ее без тех исторических особенностей, которыми люди отличаются друг от друга. Вне этих
исторических особенностей, условий воспитания и влияния окружающей среды выводы из
"человеческой природы" не имеют никакого значения и могут в лучшем случае объяснить необходимость
юридического регулирования, но никак не содержание этого регулирования. И выводы из "природы
права" получили бы ценность лишь в том случае, если бы к этой природе приходили путем индукции и
синтеза, подлежащих исследованию отношений социальной жизни: иначе эти выводы повторяли бы
только то, что уже содержалось бы в априорном суждении о "природе права"
*(91)
.
Отмеченные ошибки характерны для априорной методы, отвергнутой теперь во всех отраслях
знания, кроме метафизической философии и формальной юриспруденции. Но они связаны так тесно с
учениями школы "естественного права", что некоторые писатели называют не без основания эти учения
"априорной теорией права"
*(92)
. Вот коренной недостаток всей школы, и не с этой, конечно, чисто
методологической стороны школа "естественного права" могла быть полезна научному правоведению.
Сила ее заключалась в целях, к которым она стремилась и которые могут быть сведены, во-первых, к
провозглашению права личности, не производного от государства, а первоначального и имеющего в
себе самом свое основание, и, во-вторых, к противоположению существующим, установленным
эмпирическим путем и поэтому уже изменчивым нормам положительного права - других, абсолютных и
идеальных норм, характеризуемых вечным и неизменным содержанием. "Естественное право" в этом
смысле опять не выдерживает научной критики, так как, противореча общему закону развития, оно
опровергается и тем наблюдением, которое показывает, что приписываемые "естественному праву"
положения не только не встречаются у всех народов и во все времена их существования, но что
действительные состояния права различных народов и в различные периоды их развития представляют
нормы, прямо противоположные тем, которые принимаются школой за "вечные и всеобщие". Если
защитники такого вечного и повсеместного "естественного права" могут сказать, что изменчивость права
в прошлом не говорит а priori за необходимость этих изменений и в будущем и что разнообразие
индивидуальных воззрений на идеальное право не исключает возможности соглашения этих воззрений
и образования единого представления об идеальном праве, то подобная защита превечного
"естественного права" не достигает своей цели. Мы не можем судить научно о будущем иначе, как на
основании индукций, выведенных из прошлого и настоящего, и примирение противоположных воззрений
на идеальное право возможно только в условиях времени и пространства.
Кроме того, нам известно, что право в самом своем понятии служит только одним из регуляторов
постоянно изменяющихся условий общественной жизни и что уже поэтому оно не может не изменяться
вместе с этими последними. Значит, ни врожденных прав личности, стоящих независимо от союза,
которому принадлежит личность, ни вечных и повсеместных норм идеального права - не существует, и
"естественное право", приписывающее своим положениям свойства "вечности, неизменности и
всеобщности", есть чистая иллюзия.
Но неправильность данной квалификации "естественного права", обусловленная априорной
методой мышления, не говорит ничего против "естественного права" в смысле не регулированных
положительным законодательством самостоятельных прав личности и так же не формулированных
идеальных норм - с изменчивым содержанием, наполняемым идеями каждой данной исторической
эпохи. Такие индивидуальные права и такое идеальное право с изменяющимся во времени и в
пространстве содержанием не всегда даже противоречит положительному праву, которое часто не
заключает в себе только соответствующих им норм, но или прямо разрешает судьям руководствоваться
"естественным правом" в случае пробелов и антиномий положительного законодательства - как это
делает, напр., ст. 7 Австрийского гражданского уложения, - или предполагает такое руководство
"естественным правом" в своих распоряжениях о решении известных категорий дел на основании
"усмотрения судьи", "природы вещей", и т. д. Сюда можно было бы отнести и так назыв.
"конвенциональные нормы", т. е. такие, следование которым обусловлено не установлением
государственной власти, а добровольным подчинением всего общества или его отдельных классов,
напр., нормы о дуэлях и других видах нерегулированного, но необходимого в сознании данного
общества самоуправства. К такому же "естественному праву" можно было бы причислить и нормы,
отсутствующие в данном положительном законодательстве только потому, что они отстают от своего
специального источника и предполагаются действующими сами собой. Это последнее явление находит
свое объяснение в известном психическом процессе отвлечения идеи от ее конкретного корня, и к
нормам, носящим такой характер, Дж. Ст. Милль, напр., сводит все содержание "естественного права",
считая последнее частью положительного: различие между тем и другим он видит только в том, что
первое, благодаря процессу абстракции, забывает об источнике своего возникновения, а второе
удерживает этот источник в памяти. Не вступая в разбор этого интересного, но далеко не обнимающего
всех форм "естественного права" взгляда, мы должны иметь в виду не это "естественное право",
входящее составной частью в положительное и поэтому уже не представляющее собой ничего
самостоятельного, а то "естественное право", которое прямо противополагается положительному и
служит для последнего идеальной целью и мерилом оценки.
Если большинство современных юристов утверждает, что и такое "естественное право" не
заслуживает названия права, то утверждение это сводится к словесному спору, при котором
"естественное право" может прекрасно продолжать свое существование. Что заставляет нас, в самом
деле, ограничивать понятие права такими лишь нормами, за которыми стоит принудительная санкция
закона, обычая и других формально действующих источников права? Подобное ограничение понятия
права заключало бы в себе очевидную petitio principii, против которой всегда можно было бы возразить
следующим вопросом: почему не распространять понятия права и на нормы, связывающие
законодательство поставленными перед ним целями и связывающие, в то же время, вопреки нормам
формальных источников права, и общество в силу его сознания об обязательности этих целей? Нет
сомнения, что такое "естественное право" различно от положительного, и общее мнение учителей
"естественного права" было всегда таково, что оно ставит не столько нормы судьям, сколько цели
законодателю. Поэтому вопрос может идти только о том, допустимо ли рядом с положительным правом,
снабженным внешней принудительной санкцией, и другое, идеальное право, которое направляет
первое, указывает ему на то, что должно быть правом, и обладает одновременно и внутренне-
принудительной, или нравственной, санкцией?
Господствующее мнение отвечает на этот вопрос отрицательно, и одним из горячих противников
"естественного права" в современной юридической литературе, Бергбомом, предпринят против него
даже настоящий поход. В ученой и объемистой книге, озаглавленной "Jurisprudenz und
Rechtsphilosophie", этот писатель рассматривает положительное и "естественное право" как взаимно
исключающие понятия и приходит к следующей дилемме: или "естественное право", и тогда не может
быть положительного, или положительное, и тогда нет места "естественному праву". Другой
современный нам и более глубокий, чем Бергбом, юрист Штаммлер, напечатавший несколько лет назад
очень ценное сочинение под заглавием "Wirtschaft und Recht nach der materialistischen
Geschichtsauffassung", восстает справедливо против такого уничтожающего приговора в отношении к
"естественному праву" и спрашивает: почему положительное право нельзя ставить в критическое
сравнение с идеальным и указывать на преимущества этого последнего? Ни Бергбом, ни кто бы то ни
было из приверженцев доктрины исключительного господства положительного права не может отрицать
существование негодных или отживших свой век законодательных постановлений, располагающих
только формальной силой и не применяемых на деле. С другой стороны, мы сравниваем постоянно
системы права различных народов и не только находим иногда наше право хуже чужого, но и
заимствуем это последнее, что имело место, как известно, в отношении к римскому праву,
принимавшемуся еще не так давно за "писаный разум", к английским политическим учреждениям, и в
массе других случаев. Если же возможно такое прекращение действия формально обязательных норм и
сравнение этих последних с другими, лучшими нормами иностранных законодательств, то возможно и
возникновение новых, не зависящих от государственного признания норм, и сравнение положительного
права с идеальным - без малейшего конфликта с тем положением, которое Бергбом считает
несовместимым с признанием "естественного права" и которое гласит, что в одном месте и в одно время
не могут действовать две исключающие друг друга системы права. Это положение разумеется само
собой, но оно нимало не опровергает существования рядом с одним, действующим формально, и
другого, коренящегося в общественном сознании и добровольно осуществляемого права, с которым
первое ставится в критическое сравнение, им направляется и им же совершенствуется.
Что здесь нет противоречия, это видно из того, что "естественное право", служащее масштабом
и идеальной целью для законодателя, вовсе не нуждается в том, чтобы быть в то же время и в том же
месте формально действующим правом. Действие его не стесняет формально действия положительного
права, так как это действие - другого рода, не имеющее силы внешне-принудительной нормы ни для
отдельных лиц, ни для исполнительных органов государства. Это, следовательно, не право, однородно
действующее в одно и то же время и в одном и том же месте с исторически развившимся
положительным правом, а право, освещающее законодателя и добровольно применяющееся в силу
сознания общества об его превосходстве над положительным правом. Реальность такого "естественного
права" выступает особенно наглядно при всякой реформе существующих юридических состояний, и
против него Бергбом и его единомышленники не привели никаких доказательств, которые едва ли и
могли бы быть приведены относительно явления, составляющего несомненный исторический факт и
необходимую функцию права в процессе его развития. Не следует защищать только старое
"естественное право", запечатленное раз и навсегда определенным содержанием и служащее образцом
для всякого времени и всякого места. Подобное "естественное право" представляет собою начало
застоя и неподвижности в праве и, вместе с тем, логический абсурд. Но "естественное право",
занимающее указанное сейчас место и не выходящее из пределов изменяющегося во времени и
пространстве содержания, мы должны признать как исторический факт и понимать под ним те нормы,
которые соблюдаются в жизни независимо от государственной воли, на основании общественного
сознания об их обязательности в данных эмпирически установленных условиях. Эти нормы не обладают
еще, в силу своей социальной санкции, действием норм положительного права, но они добровольно
исполняются, применяются судами и обращаются к производящим факторам положительного права с
требованием о необходимых изменениях и преобразованиях последнего.
Таким образом, предложенная Бергбомом альтернатива - или вечное, неизменное, идеальное
"естественное" право, или ничего, кроме исторически выработанных норм положительного права -
должна быть отвергнута, и вместо нее следует признать два типа права: 1) нормы, выражающие то, что
в данных изменчивых условиях социальной жизни соответствует этим условиям, - это будут нормы
"естественного права" в разъясненном выше смысле; 2) нормы исторически унаследованного
положительного права, которыми огромное большинство современных юристов тщетно стремится
ограничить и понятие права, и интерес к этому последнему. Вот вывод, вытекающий из изучения и
критики старой школы "естественного права", которой мы обязаны поэтому расширением нашего
представления о праве и указанием на истинно прогрессивные элементы в его развитии. А что
"естественное право", в своем противоположении положительному и в значении прогрессивного фактора
истории права, составляет несомненный исторический факт, это доказывается лучше всего тем, что
противоположение его положительному праву начинается не только с рационализмом, но и с первым
пробуждением человеческой личности, достигающей сознания своего индивидуального права. История
этого противоположения есть, вместе с тем, история освобождения личности от связывающих ее союзов
и, в особенности, союза государственного, когда этот последний вырождается в абсолютизм и не желает
признавать за личностью других прав, кроме тех, которые жалуются ей будто бы в виде милости
суверенном и поэтому уже подлежат во всякое время отмене. Это объясняет, почему противоположение
между "естественным" и положительным правом, отсутствуя на Востоке, не знавшем свободной
личности, ведет свое начало от древних греков и проникает во времена Цицерона в римскую
юриспруденцию, где оно содействует освобождению рабов, женщины, детей и всего римского права от
его национальной узкости (jus naturale, quod apud omnes gentes custoditur). Оно проходит, далее, через
всю средневековую литературу в области как теологии, так и права (каноническое право называет
"естественное право" jus divinum и считает его выражением божественного откровения), выливается
затем в особенно острые формы в XVI стол., ведя за собой все передовые и освободительные движения
этой эпохи, достигает кульминационной точки в XVIII в., находит свое практическое осуществление в
"декларациях прав человека" и в перевороте 1789 г. и, наконец, не перестает владеть умами и в
политике, и в экономике, и в юриспруденции до наших дней.
Правда, что после французской революции, обманувшей во многом возлагавшиеся на нее
надежды, значение и кредит школы "естественного права" сильно падают сравнительно с прежним
временем. Можно сказать более, а именно, что в общем все философские, политические и юридические
течения XIX в. идут против "естественного права", или, по крайней мере, против той освободительной по
отношению к личности формы его, которая выступает так ярко в философском и революционном
движении, особенно XVI, XVII и XVIII вв. Реакция против этого движения происходит в различных
формах и под различными флагами: то она, вместе с Борке и Савиньи, отстаивает так назыв.
"историческое право" против абстрактных построений прав личности; то в лице Ж. де-Метра, де-
Бональда и др. проповедует абсолютное подчинение личности во имя теократических начал; то, вместе
с Гегелем и его школой, устраивает настоящий апофеоз государственному абсолютизму; то, наконец, в
различных формах позитивизма, дарвинизма и социализма или стоит на научной почве, или воскрешает
средневековый реализм, считая личность абстракцией, а общество реальным организмом, безусловно,
подчиняющим себе личность. В основании этой реакции лежит, несомненно, более верная оценка роли
общества в экономии общественной жизни, чем та оценка, которая давалась ей школой "естественного
права". Но за этим идет уже другая крайность: полное подчинение личности обществу, перемещение
личности от центра к периферии и смешение при оценке школы "естественного права" вопросов
методологии и преследуемых целей.
Враждебное отношение к "естественному праву" в современной юриспруденции объясняется
другими и, кажется, менее уважительными причинами: оно обусловлено не научными направлениями
позитивизма или дарвинизма, и не протестом против априорного метода, который остается
господствующим и в современной юриспруденции, а скорее реакционно-абсолютическими тенденциями
школ Савиньи и Гегеля, с которыми мы познакомимся ниже, и также - связанным с этими школами
культом положительного права, не желающим и слышать о каком бы то ни было "естественном законе".
Несмотря на эти неблагоприятные влияния, "естественное право" продолжает все-таки жить и в
настоящее время, находя многочисленные выражения как в законодательстве, политике, так и в
литературе, где мы уже отметили крупное имя Штаммлера, рядом с которым стоят и много других. Тем
не менее это уже не то, что было в прошлом, когда установленный школой "естественного права"
дуализм в праве, т. е. признание рядом или над положительным еще особого "естественного права",
служил выражением в области права того общеосвободительного движения от форм средневековых
воззрений и отношений, которое проникло со времени Возрождения во все сферы духовной и
общественной жизни. Чем сильнее авторитет, принадлежавший другой эпохе, давил мысль и чем
труднее выносились общественные отношения, унаследованные от Средних веков и
санкционированные положительным правом, тем решительнее выступал рационализм, руководимый
практическим стремлением исправить влиянием своих идей существующие состояния, на борьбу с
этими состояниями. Средством борьбы служило все то же постоянно возвращавшееся
противоположение положительного права, основанного на произволе, идеальному праву, которое, хотя и
объявлялось основанным на "разуме", опиралось тем не менее на практические запросы и нередко
заимствовалось из Рима, Англии и других стран, где те или другие требования "разума" находили свое
историческое выражение.
Вот где лежит та огромная польза, которую школа "естественного права" принесла как
обществам, возбужденным ее горячей проповедью, так и научному направлению в правоведении. Ею
создана доктрина индивидуального права и свободы, ограничивающей государственный абсолютизм, и
ей же в значительной мере Новое время обязано уничтожением рабства, крепостничества, цехового
устройства, пыток, уголовного преследования за так наз. религиозные преступления и других варварских
остатков Средневековья. Правоведению она оказала неоцененные услуги тем, что порвала навсегда с
абсолютным принципом авторитета, вызвала жажду знания и философский интерес к праву, освятила
свободные приемы исследований и поставила в их центр критическое отношение к существующему. Все
это, несомненно, свидетельствовало о научном духе и вело школу "естественного права" к постановке,
если не к разрешению многих насущных задач, над которыми работали последующие поколения.
Правда, непосредственное влияние этой школы сказалось более на обработке государственного и
международного права (это последнее ведет от нее, в лице Гуго Гроция, и свое начало), чем
гражданского права, которое всегда отличалось особенной устойчивостью среди всех отраслей права и
менее других подвергалось влиянию новых идей. Однако идеи "естественного права" отразились и в
гражданском праве успехами обособления его от публичного, систематической обработки того и другого,
признанием личности независимо от ее национальности, вероисповедания и других общественных
условий и нашли, наконец, свое практическое выражение в трех больших кодексах, а именно - в
Прусском, Французском и Австрийском, составленных в конце XVIII и начале XIX стол. под сильным
влиянием философии естественного права. Мы остановимся несколько времени на этих кодексах,
стоящих в близком отношении и к нашему Своду законов гражданских, занимающему 1 ч. т. Х. нашего
Свода законов. Об этом свидетельствует, по крайней мере, гр. Сперанский, выполняя свою не столько
кодификационную, сколько сборную из различных законов задачу.
Б) Указанные европейские кодексы были не такими сборниками существующих законов и
обычаев, каких выходило много и в предшествующую эпоху (это - так наз. Landrecht'ы в Германии и
Coutumiers, т. е. сборники coutumes'ов, или местных обычаев во Франции), а настоящими кодексами, в
смысле законодательных актов, отменяющих старое и вводящих в данной области, если не по существу
новое, то облеченное в новые формы, общее для этой области и приведенное в единство, т. е.
связанное во всех своих частях, право. Эти кодексы служат выражением, с одной стороны, потребности
в известности права и согласовании его римских источников с национальными партикуляризмами, и с
другой - реакции против одностороннего господства каждого из этих источников права в отдельности. То
и другое стремление поддержано школой "естественного права", для которой разрыв с прошлым
означает в данном случае разрыв как с бесконечным разнообразием местных прав и обычаев, так и с
Юстиниановым законодательством, изложенном на чуждом языке и не столько объясненном, сколько
затемненном нескончаемыми контроверзами, наполняющими тогдашнюю юридическую литературу. Тот
и другой источник права кажутся противными разуму, и им противополагаются основанные на разуме
априористические конструкции, прикрывающие, однако, идеи либо того же римского, либо своего
национального права. Сигнал к такой кодификации подан Пруссией - имперское законодательство
оказывается для нее слишком слабым и заполненным почти исключительно римским правом. Прусский
король Фридрих Вильгельм I издает уже в 1713 г. кабинетный ордер, в силу которого римское право
должно быть "отменено" и на его место поставлен "постоянный и вечный Landrecht". Исполнение этого
приказа замедляется почти на столетие, и в этот промежуток времени, а именно в 1756 г., - выходит в
Баварии первый в Европе кодекс гражданского права под названием Codex Maximilianeus bavaricus
civilis. Этот кодекс трезвее своих преемников: он не задается мыслью предусмотреть своими
определениями все разнообразие жизненных отношений и отменить все предшествующее право.
Напротив, он оставляет в силе как многочисленные действующие в Баварии местные источники права,
земские и городские, так и общее, или современное, римское право, в качестве субсидирного к ним
источника - на случаи, не разрешаемые ни этими источниками, ни новым кодексом. Этот последний как
бы врезывается между местными и римскими источниками права, и не для того, чтобы устранить те и
другие, а для того, чтобы разрешить контроверзные вопросы и дать, вместо чужого, изложенного по-
латыни, общего права свое, написанное по-немецки и приспособленное к баварским условиям
законодательство.
Гораздо дальше идут претензии Прусского кодекса, увидевшего свет в 1794 г. Это - кодекс не
только гражданского, но и всего остального права, материалы которого расположены по системе
субъективных прав, принадлежащей школе "естественного права" и утилизируемой здесь в духе
подчинения всех и каждого принципу государственного всемогущества. Поэтому кодекс этот и носит на
себе ярко выраженную печать так наз. "полицейского государства": он не знает других источников права,
кроме закона, хочет все предвидеть и все предусмотреть, вводить всюду государственную
регламентацию и государственное вмешательство, и не оставляет места ни свободному толкованию, ни
какому бы то ни было усмотрению судьи, ни даже соображению судебных прецедентов. Римское право
отменяется им для всей Пруссии, и он решительно желает заступить его место в качестве "общего"
права. Но его цель и ограничивается тем, чтобы играть роль только субсидарно-общего права:
бесчисленные местные права, по которым жило до того население различных частей Пруссии,
сохраняются в силе и, лишь в случае своих пробелов дополняются кодексом, подобно тому, как они
дополнялись прежде римским правом.
Мысли о едином прусском праве, устраняющем все местные различия, еще нет, как нет и мысли
о единстве Пруссии как государства. Кодекс и называется не кодексом для прусского государства, а
кодексом для "прусских государств" (Allgemeines Landrecht fьr die preussischen Staaten), и отсутствию
государственного единства соответствует такое же отсутствие единства в праве. Тем не менее
содержание кодекса в значительной мере прусское, а не римское, и многие юристы говорят о нем как о
первом из европейских законодательств, ставшем в сознательное противоположение с римским правом
и отразившем на себе более, чем какое-либо другое, идеи "естественного права" в одежде германских
институтов.
То же приблизительно можно сказать и об Австрийском гражданском уложении 1811 г., хотя оно
и не выходит за пределы гражданского права, и гораздо менее казуистично, чем Прусский кодекс,
заключая в себе всего 1502 параграфа и опираясь в большей мере, чем этот последний, на римское
пандектное право. Но рядом с римским правом соображаются и земские права австрийских провинций,
примирение которых с реципированным правом на почве учений школы "естественного права"
составляет главную задачу этого уложения. Еще отличие его от прусского и других немецких кодексов
этого времени состоит в том, что, следуя импульсу французского Code civil, оно отменяет, за
исключением им же указываемых отношений, напр., аграрных, все партикулярные законодательства
отдельных австрийских земель и создает, таким образом, общее для всей Австрии (Цислейтании) право.
Несравненно выше в смысле как объединения права, так и общности своих определений,
чуждых уже всякой казуистики и выраженных в классически простом, точном и лапидарном стиле, стоит
французская кодификация гражданского права 1804 г., известная под именем Code civil. Объединение
права представляется во Франции, как и повсюду, результатом объединения народа, над которым
работает французская монархия, но которое завершается, в смысле единства права, законодательством
первой французской революции. До него Франция делится в отношении к своему праву течением реки
Луары на две полосы: северную и южную. Первая называется pays du droit coutumier и управляется,
наряду с королевским законодательством в форме ордонансов, и местными обычаями,
кодифицированными в XV и XVI стол. не для всей Франции, а для ее отдельных провинций. В
отношении к этому кодифицированному обычному праву римское право играет роль не jus scriptum, но
ratio scripta, т. е. не общеобязательного в силу своего внешнего авторитета писаного права, как это было
в Германии, а обязательного лишь своим внутренним авторитетом, влиянием на убеждение и всем тем,
что называют "писаным разумом". Другая полоса Франции называется pays du droit йcrit и управляется
сборниками римских законов, унаследованными от Средних веков и значительно видоизмененными тоже
местными обычаями. Эти римские законы, весьма отличные от Юстиниановой кодификации, исполняют
здесь функцию уже не ratio scripta, a jus scriptum - однако не в смысле общего права, дополнительного к
местным источникам, как это происходило в Германии, а в смысле только местного права, подчиненного
королевскому законодательству. Отсюда уже видно, что римское право не имело во Франции того
значения обязательного источника общего права, какое оно имело в Германии, и что задача
кодификации 1804 г., если она хотела произвести единство французского права, состояла не в том,
чтобы поставить себя на место римского или слитого с ним обычного права, а в том, чтобы устранить то
и другое и создать своими определениями единое и общее для всей страны право.
Вот задача, разрешенная Французским кодексом, в котором не следует видеть ни беспочвенного
и космополитического продукта революции, ни создания совершенно нового права, как это приходится
иногда слышать и читать. Это, напротив - чисто национальный кодекс исторически развившегося права,
и содержание его состоит не в чем ином, как в комбинации общих начал господствующей судебной
практики и действующего еще обычного права, - комбинации, приспособленной к философской и
политической доктрине знаменитой "Декларации прав человека и гражданина" 1789 г. Эта доктрина,
известная под именем "индивидуализма" и сводящая все право к человеческой личности, которой
прерогативы предшествуют закону, стоят над ним и составляют основание и цель всего сущего, - эта
доктрина была таким же детищем школы "естественного права", как и положенная в основу прусского
Landrecht'а доктрина государственного всемогущества, и она объединяла в XVIII в. все культурные круги
общества не только Франции, но и других европейских стран. Это объясняет и необыкновенную
популярность Французского гражданского кодекса, и сделанные из него в целом ряде стран
бесчисленные заимствования, переделки и приспособления, заслуживающие в такой же мере название
рецепции, как и предшествующие им подражания римскому праву. А что Французский кодекс был
насквозь проникнут доктриной индивидуализма, это можно видеть, не говоря о проводимых им идеях
равенства, свободы и т. д., на редакции многих статей вступительной книги (livre prйliminaire) к его
окончательному проекту. В ст. 1 этой книги мы читаем: "Существует всеобщее и неизменное право,
служащее источником всех положительных законов; это - естественный разум, насколько он управляет
всеми людьми". В другой статье говорилось: "В гражданских делах при отсутствии точных указаний
закона судья становится органом справедливости. Справедливость есть возврат к естественному закону
или к обычаям, устанавливающимся при молчании положительного закона". Эти статьи, как и почти вся
вступительная книга к проекту Code civil, не вошли в его окончательную редакцию по чисто
теоретическим и вполне основательным соображениям о неудобстве вводить в законодательный кодекс
философские тезы, принадлежащие науке, а не законодательству. Но признание приведенной тезы
следует как из произнесенной при обсуждении проекта речи одного из главных его составителей,
Порталиса, где говорится: "Когда нет ничего установленного и известного и дело идет о совершенно
новых фактах, надо восходить к принципам естественного права", так и из ряда вовсе не исключенных из
состава кодекса статей. Сюда можно отнести: определения собственности и права на вознаграждение
собственника, подвергающегося экспроприации, в ст. 544 и 545 Code civ.; определение о почти
неограниченной свободе вступления в договоры, которым присваивается даже название закона (ст.
1134); освящение этой же идеи в отношении к браку (ст. 1387), передаче собственности (ст. 1583 и 938)
и правам третьих лиц (ст. 1165); широкое признание прав отца и матери над детьми (ст. 371-373), и т.
д.
*(93)
Все последующее кодификационное движение идет по следу и образцу французской
кодификации. На левом берегу Рейна Code civil остается действующим законодательством и по
прекращении французского владычества, устраняя собой как римское, так и местные права. В Бадене
этот же кодекс переводится на немецкий язык и вступает в силу с некоторыми вставками -
преимущественно по аграрному вопросу - под именем Баденского Landrecht'а, так же устраняющего как
общее пандектное, так и все партикулярные права. То же с небольшими вариациями происходит в
Бельгии, Голландии, Италии, некоторых кантонах Швейцарии и многих других странах. И только в
Германии дальнейшее развитие кодификации останавливается на время агитацией, поднятой против
нее Савиньи, главой исторической школы в этой стране. Об этой агитации и ее основаниях мы будем
говорить после, при разборе учения этой школы, и ограничимся здесь замечанием, что возражения
против кодификации, сделанные Савиньи и состоявшие, главным образом, в указании на научную
неподготовленность к ней Германии его времени, не могли иметь решающего значения уже потому, что
дело кодификации, всегда по необходимости несовершенное, определяется не требованиями науки, а
потребностями практики и политики. Единый народ и единое государство не обходятся и без единого
права, и то, чего недоставало Германии, когда Савиньи писал против издания для нее единого кодекса,
было не призвание к законодательству, а существование политической организации, могущей взять в
свои руки создание такого законодательства. С учреждением Германской империи в 1871 г. единство ее
права стало политической необходимостью, и если стремление к такому единству овладело даже
федеральной Швейцарией, уже давно давшей себе объединенные кодексы обязательственного,
вексельного, торгового права, и получившей в 1907 г. также единый кодекс и всего своего гражданского
права то ничего иного не могло быть и в Германии. Ее партикулярные законодательства, в том числе и
запоздалое Саксонское гражданское уложение, изданное в 1863 г., - не могли разрешить предстоящей
задачи, так как это были кодификации партикулярного, а не общего права, и они не устраняли
противоположности между национальным и реципированным чужим правом. Это последнее продолжало
применяться еще на значительном пространстве немецких земель, и юриспруденция занималась
преимущественно им, а не партикулярными законодательствами, которые оставлялись в
пренебрежении, будучи, между тем, действующим правом почти во всей Восточной Германии, отчасти и
в южной, и в прирейнских провинциях. Отсюда - еще больше розни, чем это было прежде, между
теорией и практикой, ставшими спиной друг к другу и утратившими сознание о своей общности. С одной
стороны, партикуляризмы в праве, а с другой - направление на чистое римское право, данное
юриспруденции исторической школой, все углубляли это противоречие между теорией и практикой,
которое могло быть исправлено только общей для всей Германии кодификацией гражданского права,
выполненной, наконец, новым Гражданским уложением 1900 г.
Этому уложению предшествовало, хотя и в порядке партикулярного законодательства, но с
равным для всей Германии содержанием, издание Вексельного устава 1848 г. и Торгового уложения
1861 г. Затем, Северогерманский Союз был уполномочен своей конституцией к изданию общего кодекса
обязательственного права и передал это полномочие основанной в 1871 г. Германской Империи. Но уже
имперский закон 1873 г. распространил то же полномочие на "все гражданское право", и в 1874 г. была
назначена первая комиссия для составления единого для всей Германии гражданского кодекса. Труды
этой комиссии, под именем "первого проекта гражданского уложения", были опубликованы, вместе с
мотивами к нему, в 1888 г. и вызвали бурю противоречия. Проект укоряли более всего в доктринерстве,
отчужденности от жизни и ее социальных стремлений, преувеличенной склонности к римскому праву,
невнимании к национальным институтам и т. д. Его называли даже "маленьким Виндшейдом", т. е.
сокращенным руководством римского пандектного права. Этой критикой и было вызвано назначение
второй комиссии, изготовившей вскоре новый проект, значительно исправлявший первый и, в свою
очередь, исправленный третьим проектом. Проголосованный в рейхстаге и союзном совете в 1896 г.,
этот последний проект и стал новым Гражданским уложением (BGB), вступившим в силу с 1 января 1900
г.
Это уложение многие немецкие юристы оценивают как победу национального германского права
над реципированным римским и находят в его основании более прусского и саксонского, чем римского
права
*(94)
. Но с этим мнением, отражающим на себе более всего национальное самолюбие, нельзя
согласиться уже потому, что римское право так срослось с немецкой юриспруденцией, что его нетрудно
открыть и там, где эта юриспруденция желает быть национальной и выдвигает вперед институты
германского права. Во всяком случае не подлежит сомнению, что новое немецкое уложение смешано из
римских и германских элементов и рассчитано, главным образом, на службу промышленного и торгового
классов. Оригинальность этого уложения состоит именно в энергии, с которой оно служит требованиям
промышленного и торгового оборота, выражая эти требования в форме статей закона. Отсюда и
чрезвычайное покровительство всякому добросовестному приобретению, составляющее Leitmotiv этого
уложения и проникающее даже в семейное и наследственное право. Добросовестное владение всегда
идет впереди титулованной собственности в интересах обмена, и купеческий дух так же характерен для
нового немецкого уложения, как интересы землевладения и земледелия - для средневекового права.
Отсюда же и "либерализм" этого уложения, весьма отличный от "этатизма" Прусского кодекса 1794 г. и
также близкий "либерализму" Французского кодекса 1804 г. Он не знает ни различий в
правоспособности, ни связанности и неотчуждаемости собственности, ни привилегий первородства или
майората, ни стеснений договорного и наследственного права. В вещном праве господствует принцип
свободы собственности, в обязательственном - свобода договоров, в наследственном - свобода
завещательных распоряжений. Социальная идея права находит себе несколько более признания, чем во
Французском кодексе, но явно уступает индивидуалистической тенденции, опять связывающей и этот
кодекс со школой "естественного права".
4. "Историческая школа" в юриспруденции
Другим и еще более благотворным для научного правоведения фактором было влияние
"исторической школы" в юриспруденции, основанной в конце XVIII в. немецким юристом Гуго и особенно
прославленной своим вождем, Фридрихом Карлом Савиньи.
Главные черты, характеризующие эту школу, не составляют ее исключительной особенности.
Генезис исторической школы восходит, можно сказать, к первым моментам пробуждения научного духа,
направленного на проблемы нравственной и общественной жизни человека. Идея закономерности
человеческих действий, как индивидуальных, так и коллективных, - идея, положенная в основание
исторической школы, - не была чужда уже философам Древней Греции, не говоря о бесчисленных
проявлениях духа исторического исследования в философской, юридической и политической литературе
XVI, XVII и XVIII вв. Особенно выдающееся место в этой литературе принадлежит знаменитому
итальянскому мыслителю Ж. Б. Вико, которого считают справедливо основателем научного направления
в истории и можно считать также отцом истории права, так как никто не настаивал более, чем Вико, на
изучении права в связи с его историей. Сделанный им анализ истории римского права вызывает до сих
пор удивление, и некоторые писатели утверждают не без основания, что в нем находится в зародыше
все, что было высказано еще на нашей памяти о фикциях, договорах, завещаниях и других институтах
древнеримского права в известной и имевшей такой заслуженный успех книге Мэна о древнем праве.
Кроме того, у Вико же встречаются важные указания на зависимость различных состояний институтов
гражданского права от состояний публичного права, зависимость судебных учреждений от форм
правления, - что впоследствии было так подчеркнуто Монтескье, - и много других плодотворных идей,
вошедших составной частью в современное обществознание.
Другая основная идея исторической школы, идея развития, предполагающая, с одной стороны,
исключение всякого произвола, а с другой - признание взаимной зависимости между всеми
производящими данное общественное состояние факторами, была тоже подготовлена предшествующим
ей умственным движением. Весь XVIII век проникнут идеями просвещения, гуманности и
представлением о прогрессе человечества. Сознание связи между всеми членами человеческого рода
заменило мрачный тезис Гоббса, выраженный в словах: "Homo homini lupus", и обнаружилось с
особенной яркостью в учении экономистов этого времени о солидарности и гармонии всех интересов.
Вера в золотой век первобытного человека была отброшена, и современный уровень науки и
литературы поставлен, вопреки убеждению века Возрождения, выше того уровня, на котором стояло
знание в Античном мире. Бэкон говорил, что человечество вступило в период зрелости и далеко
превзошло народы древности. Паскаль писал: "Человек постоянно учится и идет вперед, пользуясь не
только собственным опытом, но и опытом своих предшественников". Тюрго, Кондорсэ и другие
развивают ту же мысль, называя науку руководящим двигателем истории, имеющей своим законом
общественный прогресс. Гердер находит в устройстве даже отдельного человека элементы, которые
постепенно изменяются и обусловливают собой историческое развитие. Равным образом и Монтескье в
своем труде "Дух законов" пишет: "Законы в такой степени подходят к народу, для которого их создают,
что только в редких случаях законы одного народа могут оказаться пригодными для другого.
Необходимо, чтобы они согласовались с природой страны и принципами ее правительства. Они должны
сообразоваться с холодным, теплым и умеренным климатом, с качеством земли, ее положением,
размером, образом жизни народа, которого законы получают тот или иной характер, смотря по тому,
состоит ли он из земледельцев, пастухов или охотников. Далее, законы должны считаться со степенью
свободы, допускаемой конституцией данной страны, с религией ее жителей, их склонностями,
богатством, числом, торговлей, правом, привычками. Наконец, законы стоят в известном соотношении
друг с другом, своими источниками, предметом законодательства и порядком вещей, для которого они
установлены. Их нужно рассматривать со всех этих точек зрения, совокупность которых составляет то,
что мы называем "духом законов".
Все эти воззрения, выработанные успехами общественного знания, вели сами собой к принципу
развития и предвосхищали историческую школу Савиньи, которая имела немало точек соприкосновения
и с "филологической школой" эпохи Возрождения, вместе с ее продолжением в лице так наз.
"элегантных юристов", и с наиболее крупными работами по истории германского права Конринга, Юстуса
Мозера, Пютера и др., и, наконец, с тем реакционным против французской революции движением,
которое было представлено, главным образом, известным английским оратором Борке. Но если у
"исторической школы" так много антецендентов, - как это и не могло быть иначе, потому что в мире идей,
как и в остальных частях мира, ничего не пропадает и последующие теории строятся на основании
предшествующих, - то не следует забывать, что, несмотря на ту высоту, которой достигли другие
отрасли знания, и на тот могучий дух, который отразился особенно в произведениях изящной
литературы XVIII в., одна юриспруденция продолжала коснеть и в это время в прежнем "варварском
состоянии". Густав Гуго, профессор римского права в Геттингенском университете, произнес первый эти
смелые и оскорбительные для своей науки слова, указав в то же время на бесконечные недоразумения,
в которые она впадала вследствие недостатка исторических знаний. Но Гуго сам не мог поднять
юриспруденцию на ту высоту, которую он только предчувствовал, и не дал программы нового
исторического направления, которое выразилось вполне определенно лишь в известной брошюре
Савиньи, озаглавленной: "Vom Beruf unserer Zeit fьr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft" (О призвании
нашего времени к законодательству и науке права).
Корни нового направления лежали, как мы это видели, в далеком прошлом, но в смысле
комплекса идей, сведенных в систему, торжества этих идей в общественном сознании и влияния их на
научную работу историческая школа в юриспруденции принадлежит XIX в. и возникает с выходом в свет
брошюры, название которой мы сейчас привели. Она была написана в 1814 г. и направлена против
другого славного немецкого юриста, Тибо, профессорствовавшего в Гейдельберге и выставившего, в
духе многих патриотов своего времени, требование о создании единого германского законодательства.
Нет сомнения, что это требование, - мотивированное несообразностью господства чужого права,
вызываемым им противоречием между теорией и практикой и важностью объединения национального
права как для политического единства Германии, так и для народного благополучия, - было
преждевременно. Не говоря о формальной некомпетентности тогдашнего Германского Союза для такого
законодательства, оно противоречило мелкой и себялюбивой политике германских государств, упоенных
успехом только что оконченной борьбы с Францией и подергавших жестокому преследованию все, что
выступало под знаменем народного интереса и напоминало вблизи или издалека о побежденной
революции. Поэтому идеи Тибо, выраженные в помеченной тем же 1814 г. брошюре "Ueber die
Nothwendigkeit eines allgemeinen bьrgerlichen Rechts fьr Deutschland" (О необходимости одного общего
гражданского права для Германии) и опередившие почти на столетие возможность своего
осуществления, произвели в свое время только литературную контроверзу, которая обратилась целиком
в пользу противоположного им течения, представленного Савиньи. Этот последний был как будто
против только своевременности для Германии общей кодификации, ссылаясь на
неудовлетворительность такой кодификации в Австрии, Пруссии, Франции и прирейнских провинциях.
Но на деле из посылок его учения, изложенного в названной выше брошюре, следовала бесполезность и
даже вред кодификации для всякого времени. "Каждый законодатель, - говорил он, - каким бы
свободным и могущественным он себя ни чувствовал, стоит всегда под властью того, что существует и
что образовалось помимо него историческим путем. Он может произвести частичные изменения и
улучшения, но, в общем, выразить только то, как он понимает существующее помимо него право; даже
вновь созданное им право будет в прямой зависимости от того или другого понимания им
существующего права. Поэтому всякое общее законодательство есть в своем последнем основании не
что иное, как осадок господствующих во время его составления представлений о праве, и, как в таком
осадке, в нем утверждаются и фиксируются неизбежно все заблуждения и недостатки этого времени".
Отсюда и совет: вместо создания нового права изучать и применить, по существу своему, превосходное
римское право, восходя к источникам классического периода римской юриспруденции и очищая эти
источники от внесенных в них впоследствии искажений.
Преподанный совет как будто подкрепляется, но в действительности разрушается излагаемым
далее взглядом на историческое возникновение и развитие права из "духа" народа, в связи и во
взаимодействии с другими обнаружениями того же "духа" в языке, нравах, религии и т. д.
"Das Recht ist und wird mit dem Volk", - говорил впоследствии Виндшейд, и это - основной догмат
исторической школы, утверждающий органическую связь права с характером и национальными чертами
народа, из верований, убеждений и нравов которого оно "вырастает" и развивается само собой, и по
тому же закону "внутренней необходимости" исключающему всякий произвол, по какому образуются его
язык, религия и нравы. Право, как и все другие отрасли народной жизни, растет вместе с народом и
умирает, когда тот же народ теряет свои особенности. "Только с помощью истории права, - по
выражению самого Савиньи, - мертвая масса юридических норм превращается в живой организм".
Народ представляется этим учением мыслящим, одаренным душой, единым и живым
организмом, служащим источником как права, так и государства. Право, как выражение жизни народного
организма, так же едино, как этот организм, и это само собой устраняет традиционный дуализм между
"естественным" и положительным правом. Право и государство живут не каждое своей
самостоятельной, а общей им обоим жизнью: они сращены, предназначены друг для друга и взаимно
обусловлены.
Вот в общих чертах учение исторической школы о праве, делающее огромный шаг вперед
сравнительно с предшествующими ей учениями о механически-произвольном зарождении права, и
следующие чрезвычайно важные завоевания для научного направления в правоведении. Во-первых,
снова отметим установление принципа развития для права вместе с обоими моментами процесса
развития: его постоянством или континуитетом (наследственность), и видоизменением форм или
переходом от низших к высшим формам (приспособление). Но насколько правильно Савиньи и его
школа применяли этот принцип к праву и его исследованию, это - другой вопрос, на который нам
придется ниже ответить отрицательно. Тем не менее признание принципа развития и сведение к нему
всей истории и всего действующего права составляют большие заслуги Савиньи, которыми
обусловлены, может быть, все успехи современного правоведения. Во-вторых, задача правоведения
установлена исторической школой в смысле исследования явлений действительной жизни, а не
навязывания ей извне какой бы то ни было мудрости. Правоведение, по этому учению, должно быть
"позитивно", т. е., наравне с естественными науками, оно имеет дело только с "действительностью"
(Пухта) и обращено к прошлому, а не будущему, - к тому, что было и есть, а не к тому, что должно быть.
Установление этого взгляда - с поправкой, которую мы внесем в него, - представляет большой успех в
нашей науке, если не исключать из числа исторически действующих сил и критического интеллекта,
преследующего идеальные цели: без него нельзя было бы объяснить те бесчисленные перевороты и
революции, которые в истории были пережиты правом и наукой права, наравне с другими
общественными учреждениями и общественными науками. Сила этого фактора была принижена школой
Савиньи, но настаивание на важном значении истории права, - которая перестала, наконец, служить
складом сведений, не связанных между собой общей идеей и годных лишь для справок, - вызвало
небывалую и невиданную до того историческую литературу. Эта литература, вместе с идеей
закономерного развития права, составляет, может быть, важнейшую заслугу исторической школы,
сделавшей впервые возможным открытие законов правовых явлений посредством изучения их истории.
И, действительно, учение Савиньи пробудило юриспруденцию от долгого сна. Завязалась новая
и более крепкая связь между нею, языковедением, народным эпосом и общей историей. Яков Гримм и
Нибур признают себя благодарными учениками Савиньи, работая в смежных с правом областях с таким
успехом, какого не знала до тех пор ни одна отрасль обществоведения. Начался новый период открытий
и в области права, и теперь, как в XV и XVI стол., во времена Цазия и других, немецкие ученые стали
переходить Альпы и находить в итальянских библиотеках сокровища, проливавшие новый свет на
темные до того периоды истории права. Таково было открытие институций Гая и много других находок.
Таким образом, век открытия повторился через три столетия, и если, как говорят, никто еще не
превзошел Куяция в глубине и объеме его знаний по римскому праву, то совокупность того, что
сделалось известным, и способы, которыми это известное разрабатывалось, стали после Савиньи
неизмеримо выше, чем в XVI столетии. Тут не только образовалась отсутствовавшая тогда историческая
критика, но, что еще важнее, антикварное знание обратилось в историческое, т. е. такое, которое
соединяло отдельные факты в органическое целое и старалось понять их, как моменты одного живого и
цельного процесса развития. В этом направлении стало разрабатываться как римское, так и германское
право, которое до Эйхгорна, ближайшего сотрудника Савиньи, не было вовсе предметом научного
исследования, так что и настоящие "германисты", т. е. специалисты по германскому праву и, в
особенности, его истории, родились, можно сказать, также со школой Савиньи. Главным органом этой
школы сделался журнал: "Zeitschrift fьr die geschichtliche Rechtswissenschaft", созданный Савиньи в
сотрудничестве с Эйхгорном и Гешеном и руководимый до 1850 г. самим главой школы. В настоящее
время этот же журнал выходит под названием "Zeitschrift der Savigny Stiftung fьr Rechtsgeschichte".
Но рядом с достоинством и значением, высоко поднимающими историческую школу над
предшествующими ей направлениями и делающими из нее, так сказать, мать современной науки права,
необходимо указать на ее ошибки, без которых нельзя объяснить последующих движений в истории
правоведения.
Мы не будем распространяться о политической стороне учения Савиньи, которой было сделано
много и, притом, самых противоположных упреков. С ней случилось то, что в политике случается со
многими великими истинами, т. е. учением Савиньи стали пользоваться различные партии для
совершенно противоположных целей. Положение, что право есть естественный продукт народной
жизни, имело как будто демократический оттенок и послужило для одного из собратий Савиньи, Генера
поводом к обвинению главы исторической школы в демагогических стремлениях. И, наоборот, та
простая и в настоящее время кажущаяся аксиоматической мысль, что состояние права в настоящем
условлено состоянием его в прошедшем сделалось лозунгом для религиозной и политической реакции,
томившей Германию в продолжение нескольких десятилетий. Теория Савиньи не ответственна, конечно,
за подобное употребление, сделанное из нее в политике, но она не свободна и в политическом смысле
от следующего упрека.
Будучи реакцией против стремлений "века просвещения" как в теоретической, так и в
практической области, историческая школа упражняла, где могла, свое влияние в духе консервативных
интересов. Восставая против разрыва с прошлым, ведя борьбу с революцией, защищая "историческое
право" и условленность настоящего прошлым, историческая школа в юриспруденции играла в руку
политической реакции и давала ей могучие аргументы против стоявших на очереди реформ. Но не
нужно забывать, что в этом отношении историческая школа была сама историческим явлением,
сыгравшим уже свою политическую роль. Как скоро прошло течение, против которого она восстала, ее
характер изменился. Соединенные в ней элементы получили самостоятельность и выступили в новых
применениях и комбинациях. С этими элементами и отражениями исторической школы мы встречаемся
теперь повсюду: в работах по социальной истории, языковедению, этнологии, первобытному праву,
истории философии, религии и т. д. Поэтому, невзирая на свой консерватизм, историческая школа
внесла в общественные науки элемент движения, которому не предвидится конца и который противится
всякому окостенению, всякому догматизму и успокоению на какой бы то ни было системе приведенных
между собой в окончательную связь понятий. Этот вывод из посылок исторической школы не был
извлечен ее первыми представителями, но, указанный уже более 20 лет назад Меркелем в его
превосходной и уже цитированной нами статье об исторической школе, он не подлежит, по нашему
мнению, оспариванию и составляет самую сильную сторону разбираемого нами направления в
юриспруденции. Переходим теперь к настоящим возражениям, которым это направление дает место.
а) Говоря, что право образуется из народа, что оно есть выражение общего народного
убеждения, писатели исторической школы, очевидно, преувеличивают его народный характер, упуская
из виду, что правообразование происходит не только в народе, но и среди общественных союзов,
предшествующих слиянию их в один народ, как то: рода, общины и других общественных агрегаций. С
другой стороны, историческая школа не принимает во внимание того, что и рамки народной жизни, по
мере развития права, делаются для него тесными, так как сближение народов, сношение их между
собой, общие условия жизни и общая работа для одного и того же дела - вносят в правообразование,
кроме национального и интернациональный элемент, придающий праву все более и более
универсальный характер. Таким образом, эта школа ставит, с одной стороны, рамки правообразования
слишком широко, а с другой - чрезмерно суживает их, не принимая во внимание международного
элемента права.
б) Утверждая, далее, происхождение права из "духа" народа, историческая школа впадает в
мистицизм и принимает идею какого-то инстинктивного, непроизвольного возникновения и развития
права. Такое развитие было бы лишено органа для преобразования права и этим самым осуждено,
вопреки своему собственному принципу, на неподвижность. Ссылка на науку права и доктрину не
помогает делу, так как та и другая живут абстракциями, особенно непригодными служить органами
правосоздания в той роли, которая им предназначается учением Савиньи: углублять изучение
классического римского права. Право требует постоянного приспособления к ежедневно
нарождающимся потребностям жизни и исполняет свое назначение только тогда, когда оно имеет и
постоянный орган для такого приспособления абстрактного к конкретному.
Сюда можно присоединить и указание Иеринга на то, что создание и применение права не
обходятся без активного участия человеческого сознания и воли. Вот что говорится по этому поводу в
его сочинении "Дух римского права": "История права началась железным периодом, тяжелой борьбой и
работой человеческого разума; намерение, рефлексия, сознание, расчет действовали уже при
возникновении права, - юридическое искусство существовало у колыбели его. Как теперь понятия не
даются нам сами собой, но должны приобретаться трудом и напряжением всех сил, так, а не иначе,
было и в ту историческую эпоху, когда образовались основные понятия права. Мнение, утверждающее,
что народы не нуждались во время своего детства в искании и выработке понятий собственности,
обязательства и пр., но нашли эти понятия готовыми, не лучше мнения, по которому люди получили из
рук природы, в готовом виде, свои дома, плуги и проч. Как ради приобретения этих понятий надо было
думать, работать, допытываться в продолжении столетий, точно так же и, притом, в несравненно
большей степени, приходилось действовать и относительно юридических понятий. Всюду должен был
пройти период проб и исканий, колебаний и неопределенности, прежде чем эти понятия приняли
определенные и твердые формы, в которых они выступают перед нами в доступный для нас период
истории права".
Таким образом, правовые понятия и определения не даются человечеству сами собой, но
составляют продукт продолжительного умственного труда многих поколений, вот существенное
содержание критики Иеринга, направленной против исторической школы. Савиньи мог бы ответить на
эту критику, что он не отрицает участия человека в создании права, но мыслит это участие, как в
сознательной, так и бессознательной форме, и утверждает лишь то, что в обоих случаях оно свободно
от произвола и обусловлено средой, в отношении которой прошлое есть та же среда, продолженная
только до бесконечности. Но если мы и согласимся с тем, что сознательное развитие права не
исключено доктриной исторической школы, то не подлежит сомнению, что бессознательное
возникновение и развитие права играют в ней первенствующую роль и что в основании всей доктрины
лежит чисто пантеистическое мировоззрение, примененное к праву.
Учреждения и законы составляют, по учению Савиньи, не намеренное и свободное создание
воли человека, но продукт времени и истории; они возникают из инстинктивных склонностей "народного
духа" и развиваются под влиянием скрывающихся в нем сил; они не создаются, но "вырастают". Поэтому
и обычай в представлении Савиньи и, особенно, его виднейшего последователя Пухты, не случайно
посвятившего ему свою важнейшую работу, оказывается совершеннейшей формой права и единственно
рациональной; она одна самопроизвольна, ничем не вынуждена; это - право, удовлетворяющее само
себя, постоянно живущее, бесконечно прогрессирующее. Вмешательство законодателя в форме
кодификации составляет, напротив, притеснение, становящееся поперек естественному развитию.
Кроме того, оно останавливает науку и ее успехи, препятствуя исследованию переступать границы
текстов. "Кодексы, - говорит Савиньи, - фиксируют право в том состоянии, в каком они застают его в
момент кодификации; они делают это состояние неподвижным и лишают законодательство тех
последовательных и необходимых улучшений, к которым его привели бы естественно время и наука".
Поэтому, чем ограниченнее действие закона, чем более простора предоставлено обычаю, тем
обеспеченнее прогресс права. В противоположность школе "естественного права", которая искала и
находила право в личности человека, оно принимается Савиньи в чисто объективном смысле, как нечто
реальное и существующее независимо от воли, как индивидуальной, так и коллективной. Право
заключено в народном убеждении, отражаемом преданием; это - сокровенная сила, обнаруживаемая
накопленным опытом многих поколений; это - "внутренне упорядоченный продукт истории", скажет через
50 лет Иеринг, восставший, однако, против преувеличенного объективизма исторической школы, в
котором нельзя не признать метафизики и противоречия с явлениями действительной жизни.
То же следует сказать об отождествлении государства с народом или "духом" народа и о
наделении того и другого качествами живого организма. Успехи обществоведения сделали теперь
несомненным как существование многочисленных форм общежития, предшествующих образованию
государства, так и необходимость отличать народ от государства и после образования этого последнего.
Государство есть только одно из выражений народной жизни, далеко не покрывающее собой всей
суммы явлений, обнимаемых понятием этой жизни. Так же недопустимо и представление о государстве
и народе как живых и стоящих вне нас организмах и недопустимо в силу одинаково характеризующих это
представление и одинаково осуждаемых современным научным знанием признаков философского
реализма и трансцендентности. Оно исходит из предположения, что существуют реальные,
самостоятельные и живые организмы, недоступные по своей природе для чувственного восприятия
иначе, как в своем воздействии на внешний мир. Но если такие организмы существуют, то они
существуют только за пределами опытного знания и могут быть предметом веры, а не науки, которая не
знает живых организмов, извлеченных из пространства и недоступных для чувственного восприятия.
Воздействие права и государства на внешний мир исходит от наблюдаемых нами живых индивидов и
имеет своей причиной акты воли этих индивидов, а не какого-то отличного от них и также живого, но
непостижимого организма.
Что касается, наконец, вопроса о кодификации, то теперь он, можно сказать, решен, и решен
даже в Германии против Савиньи. С одной стороны, если кодификация понимается правильно, т. е. если
она не задается мыслью все предвидеть и все регулировать, а ограничивается формулированием общих
положений и принципов, из которых могут быть выведены заключения на отдельные случаи - так, по
крайней мере, понимаются и выполняются кодификации Нового времени, - то не может быть сомнения,
что кодификация в этом смысле есть неоцененное благо: записанные и строго установленные правила
устраняют произвол, обеспечивают жизненные интересы и удовлетворяют неоспоримой потребности
всех свободных народов в известности и установленности их права. С другой стороны, также
несомненно, что кодификация не только не затрудняет науки, но, напротив, ставит ее в лучшие условия.
Работа права никогда не заканчивается, лучше сказать - всегда возобновляется, и ни один закон не
остановит ее движения. Судьба человечества лежит в движении и постоянном развитии: Прогресс идей,
потребности практики, внушения различных интересов рождают каждый день новые представления и
новые комбинации, неизвестные еще накануне; создание права возобновляется немедленно по
формулировании приобретенных результатов. Поэтому кодификация, фиксируя в ясном, простом и
сжатом языке те идеи права, справедливость и полезность которых уже признана, и предоставляя
свободному обсуждению те идеи, справедливость и полезность которых еще оспаривается, не только не
убивает науки, чего опасался Савиньи, а приготовляет, напротив, более благоприятные условия для ее
развития, обеспечивая одновременно и в правильной мере - как устойчивость, так и прогресс права. Во
всяком случае судебной практике легче иметь дело с кодифицированными законами и живыми
научными доктринами, способными эволюировать и внушать новые идеи, нежели с мертвой массой
обычаев, трудно распознаваемых и вовсе не поддающихся или мало поддающихся развитию.
Таким образом, существенный недостаток исторической школы в форме, данной ей Савиньи и
Пухтой, состоит в том, что она принимает в основании развития права какой-то загадочный психический
процесс, совершающийся в недрах народного организма и не поддающийся опытной проверке. Реагируя
против свободы, приписываемой прежними учениями воле законодателя в процессе образования и
развития права, она не ставит на место этой свободы ничего, кроме своего чисто субъективного
воззрения на то, что всякое новообразование в области права должно быть сведено к деятельности так
назыв. "народного духа", не подлежащего научному исследованию ни в своем существе, ни в своих
источниках.
в) Указанные черты доктрины Савиньи сближают эту последнюю с худшими традициями школы
"естественного права" и ставят ее в непосредственную связь с априорной методой исследования,
усвоенной Савиньи и его последователями не только в их догматических построениях, но и в таких чисто
исторических вопросах, какими нельзя, напр., не считать вопросов о правообразовании и источниках
права. В этом отношении историческая школа Савиньи и Пухты представляет полное сходство со
школой "естественного права" и такое же различие с современной исторической наукой, не имеющей
ничего общего с априорной методой и допускающей только индукции и дедукции с их возможными
сочетаниями. Поэтому надо строго отличать историческую школу, покоящуюся на априорной методе, от
исторической методы, не заключающей в себе ничего субъективного и следующей чисто научным
приемам. А что метода, которой шли Савиньи и его школа, была априорная и осуждала вперед добытые
с ее помощью результаты, это видно уже из предшествующего изложения и признано давно лучшими
критиками исторической школы - Мейером, Цительманом, Бергбомом и др.
Что такое, в самом деле, "дух" народа, или народное сознание, на котором основана вся так
назыв. "историческая теория правообразования", как не совершенно априорное построение от разума,
не только ничем не доказанное, но и прямо опровергаемое тем, что нам действительно известно о
происхождении и развитии права? По поводу этой теории нельзя не вспомнить опять интересных
замечаний Иеринга в его посмертном сочинении: "Entwicklungsgeschichte des rцmichen Rechts". Теория
правообразования исторической школы, окрещиваемая Иерингом названием "Emanationstheorie",
равносильна, по его мнению, "отречению от всех вопросов причинности. На все вопросы такого рода она
дает один и тот же ответ: народная душа, национальное чувство права, так смотрит на дело народ и т. д.
Этим решается все, это - фатум в истории, и историку нечего делать, как только сложить руки". Такое
банкротство исторической науки, узаконяемое исторической же школой, есть прямое последствие
априорной методы. Если эта последняя с известными ограничениями может быть допущена в
догматических работах, вследствие отчасти формального характера подобных работ, то в применении к
историческим исследованиям она ведет к смертному приговору над этими исследованиями.
г) В тесной связи с основным методологическим пороком исторической школы стоит и ее
отношение к принципу развития в его практических последствиях. Несмотря на ясно выраженную в
программе Савиньи формулу развития, несмотря на объявление войны школе "естественного права", -
которая освещала в своих теоретических построениях начало неподвижности и застоя в праве,
представляя в этом отношении полнейший антипод принципу развития исторической школы, - Савиньи и
его последователи продолжали, тем не менее, идти по следам своих противников и то и дело
становились в противоречие с ими же провозглашенным принципом развития. Судьба этого последнего
в правоведении была та же, что и судьба многих новых истин. Сила инерции и упорство в существующих
верованиях и воззрениях до такой степени мешали обнаружению и пониманию новой истины, что
основатели исторической школы не могли вывести из своих собственных исходных положений
необходимо следующие из них заключения. Это сказалось особенно в учении исторической школы об
источниках права и в ее отношении к вопросу о преобразованиях в праве.
В своей "Системе римского права" (т. I, гл. 2) Савиньи дает изложение "общей природы
источников права", и как из заголовка, так из содержания этого изложения видно, что Савиньи придает
настоящему учению общеобязательное значение для всех народов и времен. Если бы тут возможно
было какое-нибудь сомнение, то оно было бы устранено вступлением в третью главу того же тома
"Системы", где мы читаем, что в этой главе будет применено к современному римскому праву то, что
излагалось в предшествующей главе о юридической природе источников права вообще. То же
представление о неизменной природе источников права поддерживается силой поразительной традиции
почти во всех печатающихся до сих пор учебниках не только пандектного, но и германского, и даже
русского права. Между тем это представление принадлежит, несомненно, "естественному праву", от
которого оно перешло и в школу Савиньи, и в современную юриспруденцию, несмотря на свое видимое
противоречие как с принципом развития, так и с признаваемыми всюду различиями в состоянии
источников права по различию времени и места.
Такое же противоречие с принципом развития составляет и теперь господствующее, ведущее
свое начало от школы Савиньи - учение об исключении из области правоведения всех вопросов о
дальнейшем развитии и преобразовании права. По этому поводу мы уже высказывались в самом начале
курса и можем поэтому поставить теперь в упрек "исторической школе" то, что она не возводит, с одной
стороны, принципа развития до источников права и не распространяет его, с другой стороны, на новые
правообразования. В обоих случаях она вступает в очевидное противоречие со своей собственной
программой и сближается - так же, как и в своих методологических приемах - со школой "естественного
права"
*(95)
.
Но указанные выше сильные стороны исторической школы значительно превысили ее недочеты,
исправленные притом последующим развитием исторического знания, которое сделало историю,
бывшую до того, по выражению одного из современных нам писателей, служанкой многих господ:
богословия, философии, юриспруденции и т. д., госпожой над своими прежними господами, и, затем -
обратило все отрасли знания в провинции всемирной истории. Тем не менее отрицательные стороны
исторической школы вызвали против нее реакцию в виде новых направлений философской и
юридической мысли, которые, в свою очередь, содействовали дальнейшему развитию научного
правоведения. Между этими направлениями следует отметить прежде всего стоящее в отношении
непосредственного преемства и взаимодействия с исторической школой влияние философии Гегеля.
5. "Гегелианизм" в юриспруденции
Не останавливаясь на изложении философии Гегеля, ни на ее критической оценке, мы скажем
лишь, что она не представляет собой научной философии, опираясь на ту же субъективную методу и
отличаясь таким же априорным характером своих построений, как и школа "естественного права". В этом
отношении влияние "гегелианизма" могло быть только отрицательное, так как им именно, его сведением
всего прошлого, настоящего и будущего к неизменным логическим категориям, его так наз.
"диалектической методой" - если не создано, то поддержано как раз то бесплодное направление,
которое прозвано "юриспруденцией понятий" и было уже охарактеризовано нами при обзоре теорий о
задачах правоведения. Этого влияния не избегли не только представители исторической школы, -
которым тоже подобало бы видеть в праве скорее иррациональный продукт множества постоянно
изменяющихся факторов, чем какую-то необходимую форму мысли, - но и такие несравненно ближе
стоявшие к научному правоведению юристы, каким был, напр., Иеринг, отставший от так окрещенной им
же "юриспруденции понятий" лишь в позднюю пору своей научной деятельности. Но об Иеринге можно,
по крайней мере, сказать, что и подчинившись влиянию "гегелианизма", он не терял никогда сознания о
связи права с жизнью и всегда настаивал на важности соображения его теологического момента.
Напротив, крупнейшие представители исторической школы юристов: Савиньи, Пухта, Брунс, Виндшейд и
др. оставались всю свою жизнь, как это ни кажется странным, и представителями "юриспруденции
понятий", и гораздо более рационалистами, чем историками. В свою очередь, ни Гегель, ни его
последователи не избегли влияния исторической школы, заимствовав у нее идею развития. Эта идея
была только испорчена ими отождествлением с "диалектическим развитием", но, с другой стороны - и
исправлена распространением ее от национальной на мировую жизнь и установлением связи между
развитием права и процессом мирового развития. К этому пункту учения Гегеля мы еще вернемся и
укажем сейчас на положительные стороны его влияния, сказавшиеся независимо и даже вопреки
исторической школе.
Во-первых, в юриспруденции пробудился снова интерес к философскому изучению права,
заброшенный исторической школой. Гегель и, в особенности, его ученик Ганс справедливо упрекали
историческую школу в философском индифферентизме; они указывали на то, что она видела в праве
одно сцепление фактов и обычаев, смешивала право с законом, изгоняла из него всякие принципы и
стремления, не принимала во внимание свободы человека и разрушала этим волю как источник
прогресса. Этот приговор над исторической школой был произнесен безапелляционно, и доктрина
Савиньи и его учеников-"романтиков", как называл их Блунчли, была уже с этого времени осуждена
наукой. Вот как судил ее, напр., Иеринг: "Ложная, но безопасная в теории, она содержит в себе с
общественной точки зрения самую большую ересь, какую можно себе представить. В области, где
человек должен действовать с полным и ясным сознанием цели, прилагая к своей деятельности все
свои силы, - в этой области она вводит его в заблуждение, заставляя думать, что все устроится само
собой, что он не может сделать ничего лучше, как сложить руки и ждать с полным доверием того, что
будет произведено мало-помалу мнимо-первоначальным источником права: народным сознанием".
Во-вторых, под влиянием "гегелианизма" в юриспруденции были сделаны первые попытки
сравнительной истории права, так как из самого существа этой философии следовало, что,
рассматривая историю как выражение "абсолютного" или "мирового духа", нельзя ограничиваться
изучением одного народа, а необходимо изучать все человечество как одно целое. Отсюда уже видно,
что гегелевская философия была, по существу своему, и историческая, отличаясь, однако, от
исторической школы Савиньи следующей важной чертой: она не была привязана к одному месту, как эта
последняя, и вместо того, чтобы искать основания права в институтах национального происхождения,
история, так сказать, универсализировалась и указывала на основание права в непрерывном развитии
"мирового духа". Бессознательному происхождению права в условиях национальной жизни учение
Гегеля противополагало развитие его в условиях всемирной жизни; обычаю, развивающемуся из самого
себя под влиянием национального инстинкта, противопоставлялось живое стремление к осуществлению
конечной цели. Вот почему философия Гегеля, запечатленная в равной степени фантазией и
национальным самообольщением, вызвала, тем не менее, в юридической литературе выдающие труды
по сравнительному правоведению, напр., Ганса "Наследственное право в его всемирно-историческом
развитии", Унгера "Брак в его историческом развитии" и некоторые другие.
В-третьих, влияние "гегелианизма" на юриспруденцию обнаружилось и в том, что заставило ее
обратить внимание на психическую сторону правовых явлений и ввести этот психический элемент в
юридическое исследование. Под этим влиянием, не говоря о самих определениях объективного и
субъективного права как "общей" и "индивидуальной воли" возникло и несколько специальных учений
гражданского права чисто психологического характера, каковы, напр., учения о воле как основном
содержании гражданских правоотношений, о владении как непосредственном выражении воли и проч.
6. Экономическое направление в юриспруденции
Это направление, возникшее в 50-х годах прошлого столетия и оказавшее большие услуги
правоведению, указывало на зависимость права от экономических отношений и настаивало на изучении
правовых явлений в связи с экономическими. Среди юристов этого направления можно назвать
Данкварта, Арнольда, Риве и др. В Новейшее время экономическую подкладку права выдвигают
особенно юристы так назыв. социального направления, к которому примыкают Менгер ("Das Recht auf
den vollen Arbeitertrag" и "Das bьrgerliche Gesetzbuch und die arbeitslose Klasse"), Оффнер ("Studien
sozialer Jurisprudenz") и др. Сюда же принадлежит и чрезвычайно популярное учение, известное под
именем "экономического материализма". Это учение имеет своим родоначальником К. Маркса, хотя,
несомненно, многие и из более ранних писателей указывали не только на главенствующую, но и
определяющую роль экономических условий в процессе образования и развития права. Но
"экономический материализм" не ограничивается таким указанием. Он претендует и на особое значение
единственно правильной методы исследования общественных явлений, подчиняя эти последние
закономерности исключительно экономических отношений как единого основания всей социальной
жизни. Поэтому для "экономических материалистов" дело идет не о том, что право зависит, между
различными факторами, и от хозяйства, а о том, что все общественное бытие и все отдельные
проявления этого бытия, как, напр., право и государство, условливаются и определяются в последней
инстанции только движением хозяйственных отношений. Против этого, равно как и других оттенков чисто
экономического направления, господствующее в современной юриспруденции мнение возражает
обыкновенно тем, что указывает на преувеличение этим направлением значения экономического
фактора в деле развития права, которое нельзя ставить в отношение зависимости и подчинения от
экономических условий, на деле не существующее. Юридические явления, говорят нам, никогда не
вытекают прямо и непосредственно из законов экономического мира, но всегда представляют собою
сложные явления, образующиеся путем влияния как экономических, так и других, вовсе уже не
экономических факторов жизни. Различные физические влияния, психические свойства человека,
господствующие в данном месте и в данное время представления о справедливости, нравственности,
религии и проч., действуют на право рядом с экономическими двигателями и имеют значение
самостоятельных стимулов. Поэтому в большинстве случаев юридические явления стоят рядом с
экономическими и вместе с ними вытекают или из общих им всем причин: природы человека, общества и
других влияний как неорганической, так и органической среды, составляющей необходимую обстановку
всех общественных явлений, - или из какой-нибудь группы социальных причин, не имеющих часто ничего
общего с хозяйственным миром. Если в одних случаях юридические явления обусловливаются
действительно экономическими причинами по преимуществу, то в других, напротив, экономические
явления сами становятся в прямую зависимость от правовых и изменяются вместе с последними. Таким
образом, между правом и экономией следует признать вместо отношения подчиненности отношение
взаимозависимости и солидарности, которое теперь и освещается господствующими как в новой
юриспруденции, так и в новой политической экономии учениями.
Не отрицая значения сделанных сейчас указаний на односторонность базирования права на
почве исключительно экономических отношений, мы приведем еще мнение Штаммлера в цитированном
уже выше его сочинении "Recht und Wirtschaft", которым устраняются и односторонность чисто
экономического течения в юриспруденции, и смешение понятий хозяйства и права, лежащее в
основании господствующего воззрения на настоящий вопрос. Недостаточно говорить, что "право и
хозяйство стоят в родстве", что "они связаны между собой, как две различные области одной и той же
культурной жизни", или что "они находятся в отношении взаимодействия друг к другу". Все эти постоянно
повторяемые теперь формулы оставляют отношение между правом и хозяйством весьма
неопределенным и позволяют думать, что право и хозяйство составляют как будто два разных
предмета, существующие независимо друг от друга. В действительности, мы можем говорить только о
социальной жизни, рассматриваемой с двух сторон: условливающей ее формы и условливаемого этой
формой содержания, нормы и нормируемой жизни. Право есть форма, хозяйство - содержание
социальной жизни, слагающееся из всей совокупности человеческих действий, направленных на
удовлетворение человеческих же потребностей, под которыми нельзя ни разуметь одних экономических
потребностей, ни отделять эти последние от прочих. Отсюда вытекает монизм социальной жизни,
значительно исправляющий марксовский монизм экономических отношений. Поэтому же неверно
рассматривать отношение между правом и хозяйством с точки зрения причинности, считая одно
причиной, а другое следствием. Подобное отношение предполагало бы опять представление о различии
права и хозяйства как двух самостоятельных предметов, а не двух необходимо связанных между собой
элементов одного и того же предмета. Таким образом, право и хозяйство суть, по Штаммлеру, не
раздельные величины, но две нераздельные стороны - форма и содержание - одной и той же вещи; они
неотделимы друг от друга. Об экономических законах не может быть речи вне регулируемой правом
социальной жизни; экономические понятия не имеют самостоятельности и всегда связаны
определенными и впредь предполагаемыми ими правовыми формами. Точно так же и право не есть что-
либо существующее само по себе и различное от социальной жизни; напротив, каждое право есть
только регулирование социальной жизни, и нет такого права, которое не заключало бы в себе того или
другого социального содержания.
Эти замечания прекрасно дополняют все, что есть верного как в экономическом направлении,
так и в принятом теперь воззрении на право и хозяйство. Взаимное отношение этих понятий
условливается различием не в их предмете, а в точке зрения на этот предмет, и отсюда вытекает
признание как правоведения, так и экономики различными отделами одной и той же социальной науки.
Этот вывод есть результат современной постановки социальной науки, о которой мы будем говорить
несколько ниже, заметив здесь, что им не ослабляется, а, напротив, оттеняется главная заслуга
экономического направления, состоящая в прочном утверждении связи права с другими общественными
явлениями. Это уничтожает, наконец, невозможную изолированность права и делает необходимым
изучение его вместе со всей человеческой культурой, часть которой оно составляет.
7. "Критико-созидающая" догма права
Следующим в ряду занимающих нас влияний на развитие научного правоведения было влияние
на него нового направления в самой практической юриспруденции, которое образовалось благодаря
предшествовавшим ему влияниям, но, раз образовавшись и поставив себе целью удовлетворение
практическим потребностям жизни, стало двигать вперед и теоретическое правоведение. Своего
бесспорного вожака, неутомимого борца и самого талантливого и разностороннего выразителя своих
стремлений, это направление имеет, несомненно, в лице не так давно умершего (1892 г.) профессора
римского права в Геттингене и крупнейшего юриста нашего времени - Рудольфа Иеринга.
Его выступление в защиту практической постановки права относится к концу 50-х годов прошлого
века и совпадает как с разочарованием в спекулятивной философии, так и поворотом от нее к научному
строю мысли. Выражением этого поворота в Германии является известная брошюра Кирхгофа,
озаглавленная "Программа чистого наблюдения". В ней спекуляция противополагается научному
знанию, и это последнее определяется как описательный отчет в эмпирической действительности
*(96)
.
И то, что Кирхгофом сделано для естественнонаучного знания, выполнено Иерингом для
юриспруденции, превращающейся в его руках из "юриспруденции понятий" в "юриспруденцию
действительности". Она отделяется от спекуляции, и задача ее ставится практически, в смысле
удовлетворения потребностям социальной жизни отысканием и применением соответствующих им
юридических норм. Эти самым юриспруденции указывается путь здорового реализма, который так ценен
для всех наук и, особенно, практических. Постоянное соприкосновение с жизнью, соответственное ей
формулирование и нахождение права - вот настоящая цель юриспруденции. И если она сводит
найденные юридические нормы в систему юридических понятий, несомненно, необходимую для научной
обработки и применения права, то практическое значение этой системы ограничено каждым данным
историческим моментом и обусловлено соответствием ее действующим в жизни юридическим нормам.
Отделять юридические понятия от юридических норм значит допускать чудовищную нелепость:
последние обусловливают первые, и если между теми и другими возникает разногласие, то перевес
оказывается, естественно, на стороне обусловливающей нормы, а не обусловливаемого ею понятия.
Иначе нельзя было бы понять, почему положения, которые принимались еще не очень давно за
выражение логически необходимых истин в праве, - как, напр., положения о непереносимости
обязательств, о недопустимости в них прямого представительства, о несовместимости законного
наследования с завещательным и т. п., - почему все эти положения не только выброшены из
большинства современных законодательств, но и заменены прямо им противоположными. Поэтому
Иеринг и относится одинаково враждебно как к исторической школе, отдавшей все свои силы римской
классической юриспруденции, так и к формально-логическим приемам изучения права,
характеризующим до сих пор, несмотря на уроки прошлого, господствующую юриспруденцию. Не
отрицая заслуг исторической школы, Иеринг не мог не восстать против нее уже потому, что она смешала
задачи истории права с задачами практического правоведения и, перейдя в квиетизм, сделалась
столпом "юриспруденция понятий". Эта последняя вызвала, в свою очередь, его протесты своей
отчужденностью от жизни и своим формализмом. Он хотел устранить то и другое перенесением центра
тяжести юридического исследования от формального или логического момента права, т. е. его
определений, получаемых отсюда понятий и заключений из них, на несравненно более существенный
для понимания права материальный момент, лежащий в мотивах и целях гражданской жизни. Вот
почему логический момент права и отступает у Иеринга на задний план, не определяя, а, напротив,
определяясь потребностями жизни и интересами общества.
В отличие от господствующей формально-логической догмы, - которая оперирует готовыми
определениями, не заботясь об их отношении к жизни, и замыкается в строго логическую систему общих
правовых начал и их консеквенций, не выходя никогда за пределы данного ей круга идей, - догма
Иеринга требует, прежде всего, практического отношения ко всем определениям права, оценки их
мотивов, целей и степени соответствия с удовлетворяемыми ими потребностями жизни. В случаях,
представляющих собой наличность какой-либо потребности, но отсутствие соответствующего
определения права, Иеринг настаивает на свободном творчестве, находящем реальную опору в
судебной практике, обязанной отыскать норму, хотя бы ее и не было вовсе в законах. Поэтому судья
должен быть, по мысли Иеринга, не машиной, подгоняющей однообразно все конкретные отношения под
одни и те же формулы закона, а мыслящим юристом, рассматривающим спорный случай соответственно
его особенностям и индивидуализирующим каждое отдельное отношение. Такая деятельность
юриспруденции и судьи предполагает изучение жизни во всех ее условиях и со всех сторон; она
предполагает также то, чтобы каждое положение права рассматривалось как живое явление в процессе
развития данного общества, а не как продукт логических конструкций.
Вот в общих чертах новая догма права, которую сам Иеринг назвал "творческой", или "критико-
созидающей", но не сразу дал ей тот образ, в котором мы ее представили. Первоначальная
формулировка, сделанная Иерингом в программной статье "Unsere Aufgabe" ("Наша задача"), -
открывшей собой еще в 1857 г. деятельность основанного им журнала: Jahrbьcher fьr die Dogmatik des
heutigen rцmischen Rechts, - не свободна от следов той самой "юриспруденции понятий", борьба с
которой составляет один из главных титулов славы Иеринга
*(97)
. Но другими статьями и монографиями,
помещенными в этом же журнале, а затем и позднейшими сочинениями, он показал лучше, чем своей
программой, как важно и плодотворно защищаемое им направление не только в практическом, но и в
научном смысле. Оно привело его постепенно к дополнению своей программы тремя моментами:
психологическим, теологическим и сравнительно-историческим. Первый выступал ясно уже в главном
произведении его жизни: "Дух римского права"; второй - в другом капитальном сочинении: "Цель в
праве", и третий - в том же первом произведении и, особенно, в двух опубликованных после его смерти
работах: "Die Entwicklungsgeschichte des rцmischen Rechts" ("История развития римского права") и
"Vorgeschichte der Indoeuropдer" ("До-история индоевропейских народов"). История римского права,
которой он занимается в первом из этих сочинений, для него немыслима без исследования духа этого
права на различных ступенях его развития, а познать "дух", в котором развивается право какого бы то ни
было народа, нельзя иначе, как психологически. Но право есть не только чувство, а также воля с
целями, которые она ставит себе. Особенностями этих целей определяется и индивидуализируется
каждое право, так что без понимания их невозможно понимание и "духа" права. Поэтому история права,
если она хочет быть психологической, должна быть, в то же время, и телеологичной, и Иеринг, не
оканчивая своего "Духа римского права", переходит к "Цели в праве", ставя девизом этого сочинения
следующие слова: "Цель создает все право". В результате оказывается, что и "юриспруденция
действительности", будучи психологической, должна быть телеологична и, будучи телеологичной,
должна быть психологична, а, соединяя в себе то и другое качество, она не может не быть и
сравнительно-исторической. Этот последний вывод сделан в посмертных сочинениях Иеринга и
мотивирован тем, что, как психические свойства отдельного лица нельзя познать иначе, как сравнивая
их с психическими свойствами другого лица, так и "дух" каждого народа можно постичь только в его
противоположении духу других народов
*(98)
.
Не входя в разбор приведенных мыслей, который завел бы нас слишком далеко, мы отметим
еще раз главное и бесспорное достоинство догмы Иеринга, заключающееся в том, что она порывает в
юриспруденции с метафизикой и возвращает право к его естественной связи с жизнью, указывая,
притом, на наблюдение последней и изучение мотивов и целей правовых определений как на
существеннейшие моменты всякого юридического исследования. Это - большие заслуги, имеющие
значение ценного вклада в зачинающуюся науку права. Недостатки, которые мы можем поставить в
пассив "критико-созидающего" направления Иеринга, состоят в следующем. Во-первых, мотивы и цели
определений права исследуются здесь, главным образом, для того, чтобы исправить недостатки
действующих норм и поставить на их место новые определения, которые соответствовали бы более
прежним новым потребностям общества. Вследствие такого стремления к исправлению права вопросы о
том, что должно быть, путаются часто с вопросами о том, что было и что есть, и цели науки
смешиваются с целями законодательной политики. Во-вторых, так как центр тяжести "критико-
созидающей догмы" составляет критика существующих определений права и приведение их в согласие с
современными требованиями жизни, то эта критика и преобладает в ней до такой степени, что ею
оставляется в тени даже изучение жизни в ее разнообразных проявлениях. Поэтому-то мы и видим, что
приверженцы "критико-созидающего направления", выходя из верного положения, что право
предназначено служить жизни, а не какой-либо отвлеченной идее, не всегда исследуют эту жизнь и
почти не занимаются взаимной зависимостью, связывающей ее явления в одно целое. Они
сосредоточивают свое внимание на разборе и критике отдельных положений права, и, хотя исследуют
их в связи с жизнью, но все-таки не решают в большинстве случаев вопросов о том, почему и как
образовались эти положения, почему они сменились другими и на чем основаны их функции в жизни
целого. Неразрешение этих вопросов объясняется тем, что "критико-созидающая догма" не обращает
достаточно внимания, за преследование цели права, на его причины и процесс развития. Но это
исследование входит в его программу, и оно постепенно выполняется, так как наблюдение мотивов и
целей должно необходимо вести и отчасти уже ведет к тому, что это наблюдение распространяется от
настоящего и на прошлое, и гражданско-правовой порядок изучается не изолированно от других
общественных явлений, а в связи с ними и в своем историческом развитии. На этом новом и
многообещающем пути юристами призываются уже на помощь история, психология, политическая
экономия и другие отрасли обществоведения.
8. Влияние социологии
Последнее влияние, под действием которого начинает уже складываться научное правоведение,
есть влияние новой науки об обществе, называемой социологией и установленной впервые Ог. Контом -
основателем "положительной философии", или "позитивизма", во Франции.
В основание этой науки легла мысль о законах, управляющих жизнью человеческих обществ
наравне со всеми другими явлениями органического и неорганического мира, и с этой стороны
"положительная философия" Конта была не каким-нибудь открытием, сделанным внезапно, а
продолжением или завершением мыслей, высказанных еще Вико, Гердером, Монтескье, Кондорсэ, Сен-
Симоном и многими другими писателями XVIII и XIX вв. Но до Конта эти мысли не были приведены в
систему, и им недоставало признания единой социальной науки, изучающей законы общественных
явлений в их совокупности, в отличие от отдельных общественных наук - правоведения, политической
экономии, истории религий и т. д. - имеющих дело только с отдельными сторонами или отдельными
группами этих явлений и стоящих с единой и абстрактной социальной наукой в такой же связи, в какой,
напр., биология стоит с зоологией, ботаникой и прочими конкретными науками о животных и
растительных организмах. Выделение социологии из ряда других отраслей обществознания,
приложение к изучению ее всех приемов научного исследования, точное установление ее задачи с
определенным заранее предметом, методом исследования и даже главнейшим подразделением
(статика и динамика) - вот что составляет исключительную заслугу Конта в истории европейской мысли и
обеспечивает за ним до сих пор такое значительное влияние на нее, что лучшие исторические, историко-
юридические и вообще социологические работы, появляющиеся не только во Франции, Англии, но и у
нас, отражают на себе очевидные следы Контовских идей. Исходная точка этих идей заключается в
признании относительности человеческого знания - признании, которое направляет нашу мысль от
исследования конечных целей и конечных причин, составляющих область метафизики, на исследование
естественной причинности или постоянства отношений между явлениями, этого единственного объекта
научного изучения. Подчиненность человека, наравне со всем тем, что существует в мире, действию
известных законов называют обыкновенно детерминизмом, одно из последствий которого гласит, что
раз даны условия какого-нибудь явления, то дано и само явление. Отсюда - возможность изменять
явления, изменяя предшествующие им условия, возможность предвидеть будущее и сознательно влиять
на него без всякого фатализма а priori, с которым законы развития человеческого общества не имеют
ничего общего. Открытие этих законов есть задача социологии, изучающей общественные явления или в
условиях покоя, в основном строении их элементов, - тогда у нас будет социальная статика, - или в
условиях движения и функционирования, - в этом случае мы будем иметь дело с социальной динамикой.
Способ изучения состоит в соединении двух основных методов мышления: индукции и дедукции,
видоизменяемых сообразно с теми особенностями и трудностями, которые представляются
исследованием той или другой группы социальных явлений
*(99)
.
Право, в ряду этих групп явлений, не обращало на себя особого внимания Конта, который не был
юристом и, подчиняя, безусловно, индивид обществу (индивид, по его словам, есть абстракция: реально
только человечество), приходил к тому заключению, что индивид может иметь только обязанности, а не
права. Преувеличенность этого заключения не умаляет, однако, заслуги Конта и в отношении к
правоведению, которое, благодаря его философии, ставится теперь в тесную связь с общей социальной
наукой и, в то же время, отчетливо размежевывается с ней. Правоведение ограничивает свою
компетенцию одной стороной социальной жизни и свой предмет одной группой социальных явлений,
характеризуемых как явления права. Но, будучи не законом, а явлением социальной жизни, связанным
солидарностью со всеми другими общественными явлениями, право, как предмет специальной
общественной науки, не может быть понято без помощи как других общественных наук, так и общей
науки об обществе, или социологии, представляющей собой синтез всего общественного знания.
Своими заключительными выводами правоведение входит составной частью в этот синтез, подобно
тому, как в него входят и другие общественные науки, образуя в своей абстракции то единое целое,
которым занимается социология и которое делает из этой последней как бы философию всех
общественных наук
*(100)
.
Метода работы в правоведении та же, что и в других общественных науках, определяясь, в
общем, современной научной методологией. Но ввиду особенных услуг, оказываемых правоведению
сравнительно исторической методой, мы дополним сказанное выше об этой методе еще несколькими
замечаниями. Без нее нельзя придти к ценным обобщениям в области права уже потому, что, как ни
интересно и поучительно в практическом отношении может быть исследование нашего собственного
права или права народов, стоящих в ближайшем соприкосновении с нами, такое исследование
возможно только на ограниченном пространстве времени. За ним наступает мрак, полное отсутствие
памятников и каких бы то ни было свидетельств о состоянии права как раз в интереснейший период,
когда оно начинает слагаться. Достигнув этой границы, отделяющей известное от неизвестного,
исследователю остается на выбор: или перешагнуть границу и вступить в область фантазии, которая так
же беспредельна, как и бесплодна, или приняться искать в другом месте указаний на тот
первоначальный период развития, который не оставил явных следов в истории права исследуемого
народа. Пришла же, напр., геология к открытию доисторических периодов состояния земной коры,
исследуя эту кору в различных пунктах земного шара и дополняя констатированные в одном месте
пласты открытиями, сделанными в другом месте. Тому же приему следует и сравнительное
правоведение. Те периоды развития, о которых римское или германское право в доступное для наших
исследователей время сохранило лишь самые слабые реминисценции, проходятся многими народами
только в настоящее время; некоторые из этих народов находятся еще теперь на той ступени развития,
на которой стояло современное нам культурное человечество, когда оно только что вступало в историю.
Поэтому мы наблюдаем и сейчас в полной чистоте такие учреждения и институты, которые или совсем
исчезли из жизни культурных народов, или сохранились у них в таких искаженных, уродливых и
странных формах, что ни один историк не мог бы никогда объяснить себе эти следов давно пережитой
эпохи, - следов, окрещенных с легкой руки Тейлора названием "переживаний", - если бы он не обратился
к исследованию быта тех племен, у которых эти самые "переживания" находятся еще в состоянии
вполне живых и действующих поныне институтов права. Не ясно ли, что лишь этим путем, восходя от
сложнейших к простейшим стадиям развития и от одного народа к другому, смотря по проходимой
каждым из них стадии развития, мы можем придти к самой колыбели идеи права и отыскать зародыши
ее там, куда прежние историки никогда не проникали. Этот способ исследования правовых явлений,
обязанный своей научной постановкой успехам социологии, принято называть "сравнительным", но мы,
следуя М. Ковалевскому, напечатавшему еще в 70-х годах брошюру под заглавием "Историко-
сравнительный метод в юриспруденции", предпочитаем общепринятому названию предложенный им
термин "историко-сравнительного" или лучше - сравнительно-исторического метода.
Дело в том, что название "сравнительный метод" предполагает лишь параллельное изучение
двух или нескольких законодательств с выделением их черт сходства и различия, - вот представление,
возникающее в уме каждого, кто слышит или читает о сравнительном методе в применении к
юриспруденции. В этом же смысле говорят о нем и применяют его к юридическим исследованиям еще
многие ученые. Но подобного рода сравнения двух или нескольких законодательств, как бы они
любопытны ни были, носят характер только подготовки к настоящему сравнению и лишены сами по себе
научного значения. "Какую важность, - справедливо замечает Ковалевский, - может иметь, например,
вывод, который получится из сравнения кастового устройства Древней Индии и отсутствия каст в
Соединенных Штатах, или какие научные соображения можно связать с констатированием
одновременного существования института жандармерии в республиканской Франции и самодержавной
России"? Бесполезность подобных сравнений и неправильность извлекаемых из них заключений будут
обусловливаться несоизмеримостью общественных состояний сравниваемых народов, если они стоят
на различных ступенях развития. При "историко-сравнительном" методе различные законодательства
сравниваются между собой не внешним образом, не случайно, а лишь в том предположении, что
народы, выработавшие эти законодательства, либо происходят от одного общего корня и выносят из
общей родины общие юридические воззрения и институты, либо, не имея такого общего происхождения
и такого состояния общих обычаев, нравов и учреждений, они одинаково дорастают до них, иначе говоря
- достигают одних и тех же или, по крайней мере, сходных ступеней общественного развития. В первом
смысле, т. е. в смысле ограничения области сравнения группами родственных народов, связанных
единством происхождения, сравнительная метода практиковалась и практикуется в Германии - Вайтцем,
Пешелем, Лейстом и др.; в Англии - Фирманом, Мэном, во Франции - Фюстель-де-Куланжом и др.; во
втором, т. е. в смысле распространения сравнения на все народы, проходящие одни и те же стадии
развития, этот метод нашел себе применение в трудах Мак-Ленана, Моргана, Бастиана, Поста, Дургуна,
Летурно, М. Ковалевского и многих других.
Ограничение области сравнения народами, происходящими от одного общего корня, кажется и
нам не выдерживающим критики, так как "в человеческой природе, - как говорит Пост, - существуют
известные формы организации этнической жизни, не привязанные ни к какой определенной народности.
Отправления размножения, питания и сношений между людьми общи и одинаково свойственны всем им,
как различным экземплярам одной и той же человеческой расы, составляя, таким образом, органические
функции этнической жизни. Все племена и народы слагаются из одних и тех же размножающихся,
нуждающихся в пище и одаренных, по существу, одним и тем же интеллектом людей". Поэтому, само
собой разумеется, что у различных народов должна существовать и масса обычаев и воззрений в
одинаковой или сходной форме. Насколько верно то, что каждое племя или народ имеет свои
характеристические особенности, настолько же верно и то, что все племена и народы состоят из
индивидов человеческой расы, и из этой принадлежности всех людей к одной расе следует уже а priori
неизбежная повторяемость известных фактов и учреждений у всех народов земного шара. Этот
априорный вывод подтверждается и наблюдением, указывающим на множество однородных этнических
фактов у народов, между которыми не может быть признано никакой исторической связи, никакой
исторической преемственности. Кровная месть, система композиций, похищение и покупка невест,
родство по женской линии, взаимная круговая ответственность и т. д. встречаются у различных и
разноплеменных народов. Кроме того, мы знаем, что ни один народ не образует своей
гражданственности одними своими силами. В развитии всякого народа принимают участие различные
племена, различные расы и поэтому относить те или другие явления общественной жизни на счет
одного общего происхождения этих народов было бы, по меньшей мере, произвольно.
На основании приведенных соображений, развитие которых можно найти к цитированной выше
книжке Ковалевского, мы должны согласиться с полной возможностью пользоваться сравнительно-
исторической методой и за пределами народов, происходящих от общего ствола. Но достоверность
результатов будет здесь зависеть, конечно, от правильности предположения о единстве человеческого
рода, единстве его физической и духовной организации, обусловливающей такое же единство и в
правообразовании, несмотря на возможное различие рас и других внешних отношений. Это
предположение о единстве человеческого рода оправдывается, к счастью, такой массой
этнографических фактов, что в правильности его едва ли возможно сомнение. Одно уже то
обстоятельство, что столь разнообразные и на первый взгляд необъяснимые обычаи, как, напр., так
называемая "couvade", состоящая в симуляции мужем послеродового состояния жены, встречаются у
различных и совершенно чуждых друг другу народов; что такие учреждения, как сельская и родовая
общины, кровная месть, система композиций, ордалия и т. д., выступают у множества народов без того,
чтобы они заимствовали их друг у друга и притом с такой правильностью, которая исключает всякое
предположение о случайности, - все это ручается вполне за основное единство в первоначальном
развитии человечества, дифференциации которого могли явиться лишь на позднейших ступенях
развития.
Из сказанного видно, как существенно отличается сравнительно-историческая метода от методы
чисто-исторической. Последняя ищет причин явлений права в фактах, не выходящих за пределы жизни
исследуемого народа. Сравнительно-историческая метода приходит, напротив, к пониманию явлений
права данного народа на основании не только фактов жизни этого народа, но и однородных и сходных
явлений всюду, где бы они ни встретились на земном шаре, и от них делает заключения об однородных
или сходных причинах. Таким образом, сравнительно-историческая метода разрывает как будто то, что в
глазах историка является связанным, и сводит разрозненное в такие сопоставления, которые с чисто
исторической точки зрения могут казаться произвольными и выдуманными. Но в действительности эти
сопоставления непроизвольны, так как, если они и объединяют факты, взятые из жизни различных
народов, разделенных друг от друга географическими, хронологическими и политическими границами,
то общее происхождение, однородные стадии развития, единство человеческой природы, некоторые
общие условия применения права и несомненные универсализм, лежащий в самом понятии и развитии
права, оправдывают в известных условиях выводы от известного к неизвестному и проливают яркий свет
на явления, казавшиеся до того необъяснимыми. В этом направлении сравнительно-историческая
метода может приносить неоценимые услуги науке права, и мы теперь уже имеем возможность отметить
много и вовсе не неудачных попыток его применения. Мэн в своем сочинении "Древнее право", которое
переведено и на русский язык, рассматривает римские институты в связи с современными; в другом
сочинении "Древнейшие учреждения" он проводит параллели между ирландскими, римскими и
индийскими учреждениями, а в книге под заглавием "Сельская община" исследует по той же методе и
общинное землевладение. Во французской литературе отметим работу Ш. Жиро о поземельной
собственности у древних римлян и прекрасное сочинение П. Жида, соображающее не только древнее,
но и средневековое и новое право и переведенное на русский язык под заглавием "Гражданское
положение женщины". Ученые-неюристы стали так же заниматься институтами права в их первобытном
состоянии, опираясь на сравнительное изучение этих институтов. Сюда следует отнести
преимущественно английских и французских ученых, каковы, напр., Тейлор, Леббок, Мак Ленан, Морган,
Жиро-Телон и много других. На немецкой почве эти идеи нашли сравнительно слабые отголоски в
сочинениях Баховена, Поста, Мейера, Бастиана, Андре, Штейнметца и некоторых других писателей,
смешивающих еще требования позитивизма со старыми приемами немецкой метафизики. Среди
живущих теперь немецких юристов, примыкающих всецело к сравнительно-историческому направлению
в юриспруденции, следует назвать особенно Kohler'а и Bernhцft'а, издающих и специальный журнал,
посвященный предпринимаемым в этом направлении работам: "Zeitschrift fьr die vergleichende
Rechtswissenschaft". В России нельзя опять не указать на М. Ковалевского, применяющего с большим
талантом и знанием дела требования сравнительно-исторического метода к своим историко-
юридическим и другим исследованиям; назовем, в частности, его "Древний закон и современный
обычай" и "Закон и обычай на Кавказе". Чтение названных авторов можно особенно рекомендовать, так
как оно дает более умственной пищи и лучшее понимание задач права, чем вся догматическая
юриспруденция вместе взятая.
9. Итоги
Мы кончили наш исторический очерк, из которого видно, что длинный исторический процесс
движения идей гражданского правоведения, - процесс, развитие которого прослежено нами во всех его
важнейших фазисах, - достигает теперь своего поворотного пункта. Состояние исключительно
прикладного знания для юриспруденции оканчивается; начинается состояние науки, проникающее в
прикладное знание. Правильно поставленная задача, разделяющая теоретическое и практическое
правоведение, утверждение связи между тем и другим как с отдельными конкретными общественными
науками, так и с общей абстрактной наукой об обществе, и, наконец, широкое применение сравнительно-
исторического метода - составляют залог успеха. Необходимые средства для установления
теоретического гражданского правоведения постепенно накапливаются. Они доставляются, главным
образом, историей права, распространяемой от немногих достаточно обследованных систем его на все
большее и большее число народов, системы, права которых дополняют друг друга и дают богатый запас
фактов, на котором здание науки гражданского права, если ее и не воздвигнуто, то обещает быть
воздвигнутым уже в недалеком будущем. Знакомство с этой наукой, даже в ее не вполне сложившемся
виде, с ее задачами, методами и результатами решительно необходимо для всякого юриста. Оно
необходимо для юриста-теоретика, принимающегося за какое-либо юридическое исследование, которое
нельзя вести научными способами, не выясняя предварительно вопросов о задаче, методе и добытых
уже результатах в той отрасли знания, которой принадлежит предпринимаемое исследование. Оно
необходимо и для практика-юриста, так как ни систематическое изучение, ни применение действующего
права не может быть оторвано, с одной стороны, от его общих принципов или философии, и с другой -
от его истории. Философия права, как это превосходно показано Меркелем в одной из его лучших
статей, уже цитированной нами
*(101)
, не противополагается действующему, или положительному,
праву, а сливается с ним в одно целое. Право, действующее только в данном месте и в данное время и
рассматриваемое вне непрерывно продолжающегося процесса развития, не может быть предметом ни
особой дисциплины знания, ни вообще научного рассмотрения. Это убеждение было не чуждо и
господствующей юриспруденции, которая еще со времени исторической школы признала объектом
научного изучения права не современное его состояние, а его историческое развитие. И как в этом
последнем случае дело идет не о внешнем сопоставлении различных фактов и состояний, а об их
причинной связи, так и при изучении действующего права мы должны не изолировать и не сопоставлять
только внешним образом различные определения права, а искать их внутреннюю связь, их причины,
последствия, отношение к целому, - друг к другу и к будущему. Это само собой исключает возможность
отделения и догматического изучения права как от исторического, так и от философского: вне связи с
прошлым было бы непонятно и настоящее, а без общих оснований или принципов права мы были бы не
в состоянии представить себе научным образом содержание ни одного из действующих и в данный
момент положения права. Все юридические нормы связаны между собой и могут быть поняты только в
своей внутренней связи. Лежащие в их основании идеи часто не формулированы или недостаточно
выражены в наличных источниках права, но они не перестают от этого быть правом и входить составной
частью в действующий правопорядок, оказывая особенно ценные услуги при пополнении пробелов в
специальных определениях законов. Отвлекаться от этих идей и довольствоваться изучением
частностей действующего правопорядка - значит не приближаться к его пониманию, а удаляться от него.
Сама практика требует доктрины, способной ориентировать ее и дать общее понимание права,
представляющего собой не сумму изолированных друг от друга приказов и запретов, а одно целое,
состоящее из связанных между собой определений и норм. Понимание внутренней связи меду
юридическими нормами имеет большое значение и для однообразного, свободного от противоречий,
применения права, и это дало повод одному немецкому юристу (Л. Шмиту) сказать: "Чем более
правоведение будет философским, тем более оно будет и практическим".
Таким образом, если основной задачей догматики права является изучение действующего права
с целью облегчить и усовершенствовать его применение, то это действующее право служит не всем ее
объектом, а только частью этого объекта. Настоящий объект догматического правоведения составляет
вся совокупность права, рассматриваемого как в его настоящем, так и в связи этого настоящего с
прошлым и будущим, как в его практических, так и идеальных функциях, как в его отдельных нормах, так
и общих принципах. Следовательно, догма права связана теснейшим образом не только с историей и
философией, но и с политикой права, состоящей в указаниях на отношение настоящего права к
будущему, в критике действующего и создания нового права. Если господствующий взгляд исключает
такую политику из области юриспруденции, то о неправильности этого исключения и о принадлежности
вопроса о дальнейшем развитии права к области именно прикладного, или догматического, а не
исторического правоведения, мы уже достаточно говорили как в самом начале нашего курса, так и при
изложении теории исторической школы, для того, чтобы не возвращаться более к этому вопросу. Укажем
снова лишь на капитальное различие между догмой гражданского права, которой будет посвящен наш
курс, и сравнительной историей права, на которую догма может только опираться, не смешиваясь с ней.
Отличительная черта догматического курса заключается в его задаче, совпадающей в конечном
результате с задачей сравнительной истории права, но и резко расходящейся с ней как в средствах
получения этого результата, так и в соответствующей ему постановке своей ближайшей цели. Различие
обусловливается общим отношением между теоретическим и практическим знанием. То и другое служит
одинаково удовлетворению человеческих потребностей и вне этого служения не имеет значения. Но
практика предшествует теории и стоит, так сказать, у ее колыбели; теория, в свою очередь, продолжает
практику и ее же имеет своей целью. Для достижения этой цели теория и отделяется от практики,
отыскивая истину независимо от вопроса об ее непосредственном применении и оценке: этот способ
отыскивания истины приводит лучше всего к цели. Следовательно, теория отделяется от практики лишь
временно и лишь для того, чтобы, в конце концов, слиться с ней. Что касается практики, то она
отправляется от теории, если эта последняя уже сложилась, но служит непосредственно
удовлетворению тех или других практических потребностей. И именно такой постановкой своей задачи
она отличается от теории, которая отрешается от практики ради самой практики и этим самым устраняет
в корне вопрос о противоречии с ней.
Перенося приведенное рассуждение на отношение между догматическим и теоретическим, или
сравнительно-историческим, правоведением, мы можем сказать, что если это последнее направлено на
исследование законов развития права, действующих на всем пространстве истории и во всей
бесконечности времени, независимо от желательности или нежелательности того или другого права, то
задача догматики права, с одной стороны, теснее, а с другой - шире. Она состоит в систематическом
изучении права одного лишь народа и в один период его исторической жизни - с целью, во-первых,
облегчить посредством такого изучения возможность применения данного права на практике, во-вторых,
удовлетворить путем усовершенствования существующих и формулирования новых положений права
постоянно изменяющимся и возникающим вновь потребностям жизни. Второй частью своей задачи,
обращенной к тому, что должно быть, догматическое направление захватывает политику права и
выходит далеко за пределы исторического правоведения, имеющего дело только с тем, что было, а не с
тем, что будет и должно быть
*(102)
.
Из этого различия в задачах исторического и догматического изучения права не следует, однако,
чтобы последнее могло быть вполне отрешено от первого и достигать своих целей независимо от
средств и результатов исторического правоведения. Такое отрешение догмы от сравнительной истории
права практиковалось и практикуется до сих пор формально-логическим направлением в
юриспруденции, и в нем лежит, как мы это видели, объяснение того печального в научном и
практическом смысле положения, в котором юриспруденция находится еще в наши дни. И могла ли она
двигаться вперед, когда вся литература гражданского права не заключала в себе до последнего времени
и следа той борьбы, которая ведется в целом мире, с самого установления человеческих обществ, за
основные учреждения гражданского права? Могла ли преуспевать догма, когда юристы не касались ее
отношения к жизни, не рассуждали ни об основании, ни о функциях, ни о цели учреждений гражданского
римского права, ни об их соотношении между собой и с другими общественными учреждениями, а
ограничивались передачей мертвого материала римских правоположений, располагаемых ими в
известную систему, которая в руках мастеров, каким был, напр., Пухта, получала прекрасную форму,
удовлетворяла эстетическому чувству, но оставалась все неподвижной и мертвой формой, изменяющей
свой внешний образ, но не принимающей и не выделяющей из себя ничего нового? Понятно, что в таких
условиях юриспруденция была осуждена на застой и начала возрождаться лишь после того, как ее стали
касаться освежающие влияния философского, исторического и социологического направлений. Эти
влияния были влияниями научного характера и дали в результате "критико-созидающую" догму, которая,
преследуя практические цели, опирается, тем не менее, на результаты научных изысканий и следует
строго научным приемам, поддерживая, таким образом, постоянную связь как с историческим
правоведением, так и с другими общественными науками. Мы будем держаться в нашем курсе этого
самого направления и обратимся теперь, в заключение общего введения в курсе, к вопросу о системе,
которая будет положена в его основание.
VI. Система гражданского права
Система, т. е. сведение разрозненного к единому и разнообразия к возможному однообразию,
имеет особенное значение для изучения права. Это последнее слагается из такого множества
отношений и регулирующих их норм, являющихся, в свою очередь, результатом такого множества
влияний, что внесение порядка и организации в дело приобретения знаний по всякому и, особенно, по
гражданскому праву получает больше значения, чем самая масса этих знаний, и делается условием их
усвоения.
На первоначальных стадиях развития материалы гражданского права не представляют такой
сложности и не вызывают поэтому потребности в классификации. Гражданские отношения отличаются
здесь крайней простотой, социальная жизнь слабо развита, потребности ограниченны, средства к их
удовлетворению добываются личным и семейным трудом. Нормирование отношений происходит
посредством немногих определений, складывающихся путем обычая: нормы характеризуются при этом
типичностью и строгим формализмом. Кроме того, умственное развитие в раннюю пору исторической
жизни слишком слабо, чтобы совладать с классификационной работой, требующей серьезного анализа и
большой отвлеченности мысли. Поэтому в древнейших памятниках материалы права записываются
казуистически, без системы, как это можно видеть на примерах законодательства XII таблиц, различных
древних правд и т. п.
На высших ступенях общественного развития все изменяется: потребности растут, гражданский
оборот усложняется, обычай не поспевает за жизнью и уступает главное значение закону, определения
которого постоянно разнообразятся и умножаются. Масса правоопределения увеличивается, наконец,
до такой степени, что является решительная необходимость разобраться в том огромном юридическом
материале, который накапливаются в продолжение всей предшествующей жизни народа. Отсюда и
попытки к систематизации содержания гражданского права. Первый серьезный опыт такой
систематизации сделан римскими юристами в их известной системе "институций". Сущность этой
системы заключается, как известно, в том, что весь материал гражданского права сведен в ней к трем
рубрикам, обнимающим учения о лицах, вещах и исках (de personis, de rebus, de actionibus). Эта система,
положенная в основание известных институций Гая, Юстиниана и многих из современных европейских
кодексов, представляет собой значительный шаг вперед и большой успех абстракции мысли
сравнительно с принятым до нее порядком изучения гражданского права, - порядком, который
называется "легальным" вследствие того, что он следует рабски порядку изложения изучаемых
памятников права.
Преимущество так назыв. "институционной" системы перед "легальным" порядком изложения, -
который есть в большинстве случаев не порядок, а беспорядок, характеризующий все древнейшие
сборники обычного права и законодательства, - состоит в том, что институционная система опирается на
действительное обобщение явлений права. Лицо, вещь и иск, или защита, составляют необходимые
элементы всякого права, и римским юристам принадлежит, несомненно, честь этого открытия в области
правоведения. Но именно потому, что мы не наблюдаем вне этих элементов ни одного права, нам
нельзя и делить изучение его на эти элементы. В самом деле, если мы будем изучать под рубрикой
"лицо" все что касается лица, то сюда войдет все право, как гражданское, так и публичное, потому что
нет такого права, которое существовало бы не для лица и независимо от лица. То же самое можно
сказать и о двух остальных рубриках институционной системы, и именно потому, что каждая из них также
способна поглотить обе другие. О другом, столь же существенном - по крайней мере, для настоящего
времени - недостатке римской институционной системы, состоящем в ее чисто судебной точке зрения,
мы уже упоминали и прибавим к сказанному только следующее. Система, построенная без отношения к
праву, существующему помимо суда и основанному на той или другой абстрактной санкции, не может
быть пригодна для современного правоведения уже потому, что в основании этого последнего лежит
именно то представление о праве, которое обособляет его от суда, выдвигая на первый план
абстрактную санкцию
*(103)
.
Европейская юриспруденция обменяла "легальный порядок" на "институционный" не ранее XVIII
стол. и стала рассматривать этот последний некоторое время так, как бы он был выражением
абсолютной истины. Объяснить это можно все той же априорной методой и крайней надобностью в
систематизации огромного юридического материала. Притом все предшествующие попытки
систематизации, - между которыми, сверх сводок глоссаторов, известных под именем Summa, можно
упомянуть еще о предложении известного французского юриста Дома подвести все право под две
заповеди Матфеева Евангелия: любви к Богу и любви к ближнему, - были слишком
неудовлетворительны для того, чтобы превосходство перед ними системы римских институций не
бросалось в глаза. Вот почему в конце XVIII и в начале XIX в. эта система играла господствующую роль,
и с ее господством совпало как раз время оживленной кодификационной работы. Поэтому уже большая
часть и современных нам кодексов построена на институтционной системе. Сюда относятся, главным
образом, французский "Code civil", кодексы Голландии, Бельгии, Италии, Австрии, некоторых
швейцарских кантонов и Соединенных Штатов, многих южно-американских государств, а также наш
"Свод гражданских законов". Правда, судебное представление о праве проводится в этих кодексах уже
не так исключительно, как в римском праве, и процессуальная сторона права выделяется часто даже в
особые кодексы. Но рубрики "лица" и "вещи" выступают в них с такой же решительностью, как и в
римских институциях, и если к ним присоединяется третья и самая обширная по содержанию рубрика о
"способах приобретения собственности", то это обстоятельство только ухудшает римскую систему,
перенося центр тяжести гражданского права на одни имущественные акты.
Указанные недостатки римской системы повели уже с конца XVIII стол. к попыткам построить
новую систему гражданского права на более рациональных началах, чем те, которые положены в
основание системы институций. Одна из важнейших попыток в этом направлении была сделана
немецким юристом Гуго в его учебнике римского права; дальнейшее развитие набросок его системы
получил от другого немецкого юриста Гейзе; наконец, Савиньи в своем известном сочинении - "Sistem
des heutigen rцmischen Rechts" дал окончательную форму новой системе, которую сам же развил в
указанном сочинении; и с этого времени система Гуго и Гейзе получила в Германии господствующее
значение. Ее принято теперь называть "германской" или "пандектной", в отличие от институтционной или
римско-французской системы. Она принимается обыкновенно в основание университетского
преподавания и римского, и гражданского права как в Германии, так и у нас; ей же следует теперь не
только большинство новых юристов, но и лучшие законодательные кодексы, как, напр., Саксонское
гражданское уложение, изданное в 1863 г., некоторые кодексы Швейцарии и новое Общегерманское
гражданское уложение; наш проект гражданского уложения составлен по той же системе.
Сущность пандектной системы состоит в следующем. Исходя из усматриваемого в юридических
отношениях различия по их предмету, эта система группирует весь материал гражданского права по
четырем основным институтам: вещного, обязательственного, семейного и наследственного права,
предпосылая изложению этих институтов так наз. "общую часть", заключающую в себе учение о праве и
его защите. Таким образом, пандектная система есть система институтов, которые складываются из
сведенных в единство юридических отношений и регулирующих эти отношения юридических норм.
Каждый институт объединяет каким-либо общим принципом всю пестроту составляющих его отношений
и норм, отливаясь в тип, определяющий все эти отношения и нормы. В таком смысле мы говорим, напр.,
об институтах собственности, владения, брака, завещания и т. д. Институты, в свою очередь,
связываются между собой какой-либо общей им чертой и представляются в одно и то же время как
целым, так и частью того высшего единства, которое называется системой. В предшествующей
изучению отдельных институтов "общей части" группируются общие признаки и общие понятия,
повторяющиеся с большими или меньшими видоизменениями в отдельных институтах. Поэтому "общая
часть" и характеризуется главным образом тем, что в ней излагаются учения, применимые ко всем
юридическим отношениям и всем институтам гражданского права, или, по крайней мере, подавляющему
большинству этих отношений и институтов, а не к какому-нибудь из них в частности, как это может быть
сказано относительно учений об отдельных институтах, составляющих содержание так наз.
"специальной части". К таким построениям "общей части" относят обыкновенно учения: 1) о праве в
объективном смысле, или об источниках права; 2) о юридических отношениях, или о праве в
субъективном смысле; 3) о лице, или субъекте права; 4) об объекте права, или о вещах, 5) о
возникновении, видоизменении и прекращении юридических отношений и 6) об их защите. Значение
этой "общей части" заключается в том, что она служит, по выражению Пухты, повторенному Унгером,
"духовной атмосферой, в которой совершается движение всех отдельных отношений и
институтов"
*(104)
; она позволяет при изложении последних избегать повторения общих им свойств,
уясняет лучше всего общий характер правовых отношений и подготовляет этим самым понимание их
особенностей, изучаемых в "специальной части".
Таково содержание германской, или пандектной, системы гражданского права, представляющей,
по крайне мере, одно несомненное преимущество перед римско-французской системой. Преимущество
это заключается в том, что пандектная система не предполагает всегда процессуального состояния
права, как это делает римско-французская система: она старается определить каждое право во всей
совокупности его признаков, а не только тех, которые выступают на суде. Поэтому в пандектной системе
и выделяются резко различные виды прав соответственно различию их объектов и функций в жизни,
тогда как в римской системе эти различия если и сознаются, то не формулируются и схватываются, во
всяком случае, с процессуальной, или формальной, а не материальной стороны.
Рядом с указанным достоинством пандектной системы необходимо отметить и ее существенный
недостаток, заключающийся в том, что она отправляется так же, как и предшествующие ей системы: от
наблюдения над материалом одного римского права, и притом, главным образом, Юстиниановой эпохи.
Поэтому, считаясь даже с присущими каждой системе несовершенствами в деле обобщения такого
множества и разнообразия явлений жизни, какое представляется материалами гражданского права,
пандектная система, при ее испытанных преимуществах сравнительно с другими системами
гражданского права, может приниматься в основание его изложения не иначе, как с сознанием ее
недостатков и исправлением, где это оказывается нужным, ее неизбежной неполноты. При появлении в
жизни новых отношений и новых форм права, не подводимых или подводимых лишь с натяжками под
установленные в системе рубрики, эти последние должны быть расширены или восполнены новыми
рубриками. Так, в систему гражданского права входят теперь новые институты, отсутствовавшие или не
получившие развития ни в римском праве, ни в построенной на нем пандектной системе: напр., права
личности, общественное пользование, бумаги на предъявителя и т. д. Точно так же, ввиду
исключительных особенностей объекта и других соображений целесообразности, из общей системы
гражданского права выделяются и делаются предметом особого изучения такие дисциплины, как, напр.,
торговое, вексельное, морское, промышленное, горное, водное, лесное право и т. п. Исчерпывающей и
объединяющей все институты гражданского права системы нет и быть не может уже вследствие
постоянного вымирания старых и нарождения новых институтов, не говоря о вынуждающих специальную
регламентацию особенностях некоторых из этих институтов. По тем же соображениям не может быть
сделано исчерпывающего указания, как мы это уже видели, и на область обнимаемых гражданским
правом юридических отношений. Со сделанной оговоркой мы примем пандектную систему в основание
порядка изложения нашего курса и укажем здесь же на важнейшие к нему литературные пособия.
Многовековая литература гражданского права чрезвычайно обширна во всех своих отраслях,
кроме сравнительно-исторического правоведения, которое возникло еще слишком недавно, чтобы иметь
обширную литературу.
Ограничиваясь указаниями на современную и, преимущественно, учебную литературу, можно
назвать: по догме и отчасти истории институтов гражданского права в Германии - Stobbe-Lehmann.
Handbuch des deutschen Privatrechts; Gerber, Beseler, Gierke и др. - курсы по тому же предмету; по
прусскому праву - Dernburg. Lehrbuch des Privatrechts fьr die preussische Staate; Fцrster (в переработке
Eccius), Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preussischer Privatrechts; баварскому - Roth;
вюртембергскому - Wдchter; австрийскому - Unger. Pfaff und Hofmann; новому Общегерманскому
гражданскому уложению - курсы Endemann'а, Dernburg'а, Eck'а, Cozak'а, Kuhlenbeck'а, Plank'а, Crome и
др.; французскому праву - Zachariae, во французской переработке Aubry et Rau, в немецкой - Crome;
курсы - Baudry de Lacantinnerie, Planiol, Beudant, Huc и др.; английскому - Stefens; нашему праву - курсы
Мейера, Победоносцева, Анненкова и, особенно, Дювернуа. По истории германского права вообще -
Brunner, Schrцder, A. Heusler, Ficker и др.; французского - Viollet, Esmein, Glasson, Brissaud; из умерших
особенно - Klimrath и Ch. Giraud; английского - Maitland and Pollock; нашего - Неволин. История
российских гражданских законов. По сравнительно-историческому правоведению следует указать,
главным образом, на журналы - Zeitschrift fьr die vergleichende Rechtswissenschaft, Revue и Bulletin de la
Sociйtй de lйgislation comparйe; также - труды Мэна, Моргана, Даргуна, Мейли, П. Жида, Жиро-Телона,
Дареста, Тейлора, Бахофена, Поста, Колера, Штейнметца, М. Ковалевского. По политике гражданского
права выдаются работы А. Менгера, Петражицкого, Офнера, Ламбера и др.
Общая часть
I. Право в объективном смысле
А. Определение и соотношение источников права между собой
1. Правом мы называет одинаково как совокупность действующих в данное время и в данном
месте юридических норм, так и совокупность соответствующих им юридических отношений вместе с
вытекающими из этих последних субъективными правомочиями и обязанностями. В первом случае мы
говорим о праве в объективном, во втором - о праве в субъективном смысле.
То и другое право суть, как мы увидим это ниже, две стороны одного и того же понятия права, и
ни одно субъективное право не существует иначе, как в соответствии с объективным правом. Поэтому и
теория субъективных прав, составляющая главное содержание гражданского права, не может быть
понята без учения об объективном праве: его существе, возникновении, прекращении, видах и
применении. Правда, это учение, как и учение о субъективном праве, отвлеченном от его отдельных
видов, принадлежит не столько общей части гражданского права, сколько общей теории права, и
изложение его среди учений гражданского права получает по необходимости одностороннее освещение,
опираясь преимущественно на явления, входящие только в эту область права. Но с этим неудобством
надо мириться, так как неустановленность и недостаточная разработанность общей теории права
вынуждают и такие специальные дисциплины, как гражданское право, заниматься учениями,
выходящими за их естественные пределы. Во всяком случае, мы не можем обойтись без учения о праве
в объективном смысле, но изложим его, по возможности, кратко, предполагая понятие права с его
основными признаками уже известным из курса энциклопедии и останавливая наше внимание лишь на
тех вопросах настоящего учения, которые стоят в ближайшем отношении к гражданскому праву.
2. Центральное положение в учении об объективном праве занимает понятие "источников
права". Это выражение употребляется, однако, в различных смыслах, и мы, прежде всего, должны
установить его технически-юридическое значение, отличное от разговорного словоупотребления.
Обыкновенно под источниками права разумеют, с одной стороны, все, что оказывает решающее
влияние на образование и развитие права - характер народа, его нравы, общественный строй,
климатические условия, потребности жизни, - словом, все то, что историческая школа юристов
олицетворяет в так наз. "духе" народа. В этом смысле источники права совпадают с его факторами, и
ими называют, напр., народное правосознание, общую или государственную волю, человеческий разум
и т. д. С другой стороны, источниками права считают также всевозможные свидетельства, документы и
другие памятники, осведомляющие нас о содержании того или другого права, равно как и те факты, с
которыми связывается приобретение различных субъективных прав, напр., рождение, смерть,
изъявление воли и т. п.
Источники права в технически-юрдическом смысле дают иное, более определенное и точное
понятие: это - органы только существующего права, основания или причины (causa efficiens) только
действующих юридических норм; другими словами - то, откуда всякий, кто ищет права, и главным
образом судья извлекают нормы для разрешения каждого представляющегося ему конкретного случая.
Это - формы, в которых возникают и действуют всевозможные веления права
*(105)
.
Если бы для распознания и оценки источников права в указанном сейчас смысле приходилось
руководствоваться исключительно нашим чувством права или разумом с его только спекулятивными
выкладками, то об осуществлении практических задач правоведения нельзя было бы и думать. К
счастью, наше суждение может опираться здесь на твердую почву фактов и социальной
действительности. Таких фактов не дают нам источники права ни в смысле исторических памятников,
утративших свое обязательное действие, ни в смысле народного правосознания, общей воли и т. п.
психических состояний, не заключающих в себе никаких признаков права - по крайней мере, до тех пор,
пока эти состояния не отливаются во внешние формы обычая, закона и других источников права в
техническом смысле этого понятия. Факты, на которые можно твердо опереться, представляются только
этими техническими источниками права, насколько ими выражается вовне вся совокупность условий
образования, применения и цели установления тех или других положений и институтов права.
Из сказанного уже видно, как важно отличать источники права в техническом смысле не только
от понятий факторов права, но и от источников отдельных юридических отношений, или субъективных
прав, равно как и от так назыв. исторических источников права. Смешивая источники права в
техническом смысле с источниками субъективных прав, многие юристы доходили до того, что ставили,
напр., производящий субъективное право договор на одну доску с законом как однородный с ним
источник права. Но во-первых, из договора вытекают только конкретные нормы, определяющие такие же
конкретные отношения между данными лицами, тогда как закон заключает в себе абстрактные
положения права, т. е., правила для юридических отношений in abstracto, независимо от того или другого
конкретного отношения и тех или других лиц, вступающих в это отношение; во-вторых, сама
правозарождающаяся сила договора происходит от закона или иной юридической нормы и уже поэтому
не может иметь значения самостоятельного источника права. Возьмем для сравнения права и
обязанности, возникающие из так назыв. деликтов, или недозволенных действий. Эти права и
обязанности чрезвычайно разнообразны и играют большую роль в гражданском праве, но как
недозволенные действия не представляют собой форм, или источников права в техническом смысле
этого понятия, так мало могут быть признаны ими и договоры гражданского права. Еще резче
отличаются от источников права, в том же смысле и исторические источники, или юридические
памятники прошедших времен, как, напр., сборники законов, вышедших из употребления, такие же
сборники обычаев, судебных решений и проч. Подобные памятники служат источниками не права, а
правоведения, так как, не располагая обязательной силой, они заключают в себе ценный материал для
научной разработки права, но вовсе не источник права в догматическом смысле.
3. Если источниками права называются только действующие в данное время и в данном месте
формы его проявления, то таких источников как в современном, так и в прошлом праве европейских
народов было всегда более, чем один, несмотря на многочисленные и остающиеся до сих пор
бесплодными попытки свести их к какому-либо одному, общему всем, корню. Что народы и все более
или менее длящиеся человеческие общежития управляются юридическими нормами, имеющими целью
установление и поддержание порядка взаимных отношений людей друг к другу и к связывающему их
общественному союзу, - это явление не вызывает сомнения. Но когда на вопрос, откуда возникли эти
нормы и где их основание, отвечают, что они имеют своим источником законодательную власть, то такой
ответ нельзя считать правильным. Не говоря о том, что подобный ответ наводит на другой вопрос, а
именно, что такое сама законодательная власть, не есть ли и она учреждение права и где тогда лежит
ее источник и основание, мы везде находим в силе многочисленные положения права, не бывшие
никогда созданием законодателя и не доходившие часто даже до его сознания. Встречая всюду рядом с
законами и другие, отличные от него юридические нормы, мы должны признать, что эти последние
имеют не один источник своего возникновения и что всякая попытка найти для всех источников права
единый и общий им корень должна быть вперед осуждена на неудачу.
Взгляд, сводивший все юридические нормы к закону, господствовал особенно - под влиянием то
абсолютистических воззрений, то недовольства существующими обычаями - в XVIII столетии и нашел
отголоски также у некоторых новых юристов
*(106)
. Этот взгляд опирается, между прочим, и на обычное
словоупотребление, называющее нередко законом всякую норму права, независимо от способа ее
возникновения. Но мы увидим ниже, когда перейдем к теории закона, что это словоупотребление
неточно и что закон в юридическом смысле есть только такая юридическая норма, которая отправляется
от сознательного и сделанного в известной форме распоряжения государственной власти. Этими
признаками закон отличается от "автономии", - представляющей собою также сознательный акт воли, но
не воли государственной власти, - и других источников права, не имеющих уже ничего общего ни с
государственной властью, ни с какими бы то ни было определенными актами воли. Одним из таких
источников служит, напр., обычное право, которого объективное существование и применение в судах,
наряду с законом, бесспорно, хотя и не зависит ни от закона, ни от каких бы то ни было определенных
актов воли. Чтобы объяснить этот феномен, теория, сводящая все юридические нормы к закону,
прибегает к фикции последующего одобрения законодателем уже существующих обычаев. Но, не говоря
о бесполезности фикций как юридических вымыслов для объяснения каких бы то ни было явлений, мы
заметим, что приведенная фикция ведет к предположению о каком-то молчаливом законодательстве,
недопустимом в самом своем понятии. Всякое законодательство предполагает выраженную явно и в
определенной форме волю законодателя, а обычное право применяется во множестве случаев без того,
чтобы законодатель мог выразить в какой бы то ни было форме свое признание или согласие на его
применение. Остается поэтому признать молчаливое законодательство, которого не было и не могло
быть никогда; его нет, по крайней мере, в настоящее время. Затем, всякое одобрение предполагает
необходимо и акт воли, а этот последний - сознание о том, что составляет его предмет. В применении
же к обычному праву нельзя допустить и, во всяком случае, доказать, чтобы законодатель был
осведомлен о всяком существующем независимо от него, напр., местном обычном праве. Не будучи
осведомлен об этом праве, он не мог бы, очевидно, и одобрить его.
Другая попытка объединить все юридические нормы в одном общем им источнике принадлежит
исторической школе в юриспруденции и имеет до сих пор многочисленных сторонников в литературе как
гражданского, так и публичного права. Эта теория сводит, как известно, все образование права к
народному правосознанию и считает, что обычное право, законодательство и юриспруденция суть
только внешние формы выражения права, вырабатывающегося в "невидимых мастерских народного
духа". О неправильности этой теории мы уже говорили и будем говорить еще в учении об обычном
праве. Теперь же, имея в виду общий очерк источников права, за которым последует специальное
изложение двух основных его источников - закона и обычая, - мы ограничимся следующим замечанием.
Ходячие теории источников права навлекают на себя более всего тот упрек, что они строятся
априорно и мало считаются с историческими условиями возникновения и действия этих источников.
Временное состояние этих последних принимается за постоянное и ставится в центре теории. Когда
понятие источников права отождествляют с понятием закона, то исходят из представления о
всемогуществе государства, которое одинаково характеризует как единоличный абсолютизм Юстиниана,
Людовика XIV, Фридриха II и всех других деспотов, выдающих свою волю за высшее выражение права,
так и абсолютизм Руссо, Гегеля и прочих фанатиков так наз. государственного суверенитета,
определяющих закон как "общую волю". Различие в количественном составе государственной власти не
изменяет ничего в общности принципа и ведет в обоих случаях к одному и тому же результату:
объявлению закона единственным источником права и изгнанию либо абсолютному подчинению закону
как обычного права, так и всех других форм правообразования. В свою очередь, и учение немецкой
исторической школы об обычном праве как "едином и основном источнике права", имеющем свой корень
в "духе" народа, обязано своим происхождением, несмотря на все протесты против школы
"естественного права", с одной стороны, тому же обоснованию закона на "общей воле" и, с другой, -
господствующему в Германии начала XIX в. во многих сферах обществознания течению, которое
называют романтизмом и которое идеализирует и хочет воскресить средневековые порядки
*(107)
.
Вместо объективного исследования и сравнительной оценки всех действующих в данном месте и
в данное время источников права обе названные школы провозглашают для всякого времени и места
если не единоличное господство, то определяющее значение либо закона, либо обычного права. При
этом забывают, что если закон и обычай действительно господствуют, - первый при преувеличенных
представлениях о роли государства и его деятельности, а второй при недостаточном развитии
государственного законодательства, - то с этим господством совмещается существование действия,
хотя и с различной степенью силы, и других источников права, которые надлежит исследовать особо при
всех переживаемых тем или другим народом состояниях. Возьмем примерно уже упомянутую выше
"автономию", под которой разумеют законы или, точнее, нормы, издаваемые не государством, а
стоящими под ним и более мелкими общественными союзами, как, напр., церковью, органами местного
самоуправления, признанными корпорациями и т. д. Эта автономия понимается в настоящее время как
источник не столько объективного права, сколько отдельных субъективных прав, но мы увидим
впоследствии, что, в известных границах, ей и теперь не чужды черты объективного права. Однако в
прежнее время, когда государственное законодательство работало слабо, та же автономия играла
несравненно более важную роль, стояла гораздо независимее от государства и содержала в себе не
менее обильный источник права, чем государственное законодательство. Поэтом мы должны признать
одинаково неправильным как часто встречающееся у юристов-государственников отрицание за
автономией всякого значения источника права, так и приписывание ей некоторыми юристами
исторической школы, напр., Гирке, такого широкого поля действия, которое соответствует положению ее
в Средние века, но не в настоящее время.
Остановимся несколько минут еще на двух источниках права: праве юристов, или
юриспруденции, и международных и государственных договорах. Указание на значение и
самостоятельность и этих источников послужит, кстати, новым аргументом против подведения к одному
знаменателю всех источников права вообще.
4. Ничто с первого взгляда не кажется более недопустимым, как причисление права юристов, или
"юриспруденции", к источникам права в догматическом смысле этого понятия. Юрист, работая как в
теоретической, так и в практической области, должен, казалось бы, иметь дело только с существующим
уже объективно правом: в первом случае он излагает его, во втором - применяет, и в обоих - только
служит праву, а не творит его. Прежде, когда юристы имели перед собой лишь Corpus juris, не
освященный законодательной санкцией, и неписаное обычное право, они могли пользоваться известным
простором в применении и творчестве права. Но такое привилегированное положение юриспруденции
представляется теперь достоянием истории. С появлением строгого разделения законодательных и
судебных функций государственной власти и, особенно, со времени кодификации гражданского права
органы судебной власти должны, по-видимому, только применять нормы, находящиеся в законе и
обычном праве, а доктрина или наука права - извлекать из них и на них же строить свои общие категории
и понятия. Поэтому юриспруденция, в смысле обязательных норм, кажется теперь немыслимой:
деятельность юристов, как и всякая умственная работа, должна обладать одной внутренней силой,
соразмеряемой с ее достоинством. Чтобы перейти в юридически-обязательные правила, выводы
юриспруденции в ее обоих видах: научной доктрины и судебной практики - должны получить
предварительно санкцию закона или обычая, сводясь в результате к этим же первоисточникам права.
Таков господствующий ныне взгляд на юриспруденцию, при ближайшем рассмотрении
оказывающийся неправильным. Возьмем для наглядного представления вопроса конкретный пример. По
германскому имперскому закону 24-го мая 1880 г. о ростовщичестве, послужившему образцом для
соответственных статей и нового немецкого уложения, и нашего закона по тому же предмету, в
ростовщичестве признается виновным тот, "кто, пользуясь состоянием крайней нужды, легкомыслием
или неопытностью другого, выговаривает себе посредством займа или его отсрочки в свою пользу или в
пользу третьего лица такие имущественные выгоды, которые перевешивают обычную норму процентов
настолько, что делают при обстановке данного дела несомненным несоответствие между получаемой
выгодой и оказываемой услугой".
Несмотря на кажущуюся полноту и строгость этого определения, оно, как и всякое другое
законодательное определение, не разрешает множества вопросов, возбуждаемых применением
ростовщичества на практике. Что такое, напр., "состояние крайней нужды", о котором говорит немецкий
закон? Есть ли это состояние, вызываемое одним опасением голода или также нравственными
мотивами, напр., желанием должника спасти свое доброе имя, честь и т. д.? Можно ли признать сделку
ростовщической, если высота процента не превышает той, какой заимодавец пользуется при ведении
дел своей профессии? Нужно ли для состава ростовщической сделки обращение к угрозам и обману или
достаточно займа, выданного в определенных законом о ростовщичестве условиях? На эти и другие
вопросы, вызываемые практикой ростовщичества в жизни, приведенный закон не дает ответа, который
должен быть, однако, найден и действительно находится как судьей по поводу каждого разрешаемого
им случая, так и научной доктриной, восполняющей закон своими нормами на случаи, непредвиденные
законом или намеренно обойденные им молчанием ввиду предоставления суду и доктрине возможно
большего простора для индивидуализации решений отдельных случаев.
Если мы обратим, далее, внимание на вновь возникающие отношения жизни, которые не
сделались еще предметом законодательной регламентации, не успевши также вызвать и
соответствующей практики обычного права (таковы теперь, напр., телефонное дело, пересылка денег
через почтовые переводы (mandat de poste) и т. д.), или вспомним еще о таких отделах права, где
законодательство может пока действовать только в весьма несовершенных формах (такова, напр.,
область частного международного права, о которой нам придется говорить впоследствии), - то мы
должны признать, что значительная часть нашего сокровища юридических норм имеет своим
источником деятельность юриспруденции. О важном различии, которое должно быть проведено в этом
отношении между юриспруденцией, в смысле науки права, и юриспруденцией, в смысле судебной
практики, мы будем говорить после.
Но уже приведенными соображениями устраняются обычные возражения против творческой
деятельности юриспруденции. Таковы, напр., прямо противоречащие действительности утверждения,
что юриспруденция может только открывать уже существующее право, а не производить новое, что
создание новых норм по соображениям пользы и целесообразности стоит вне ее компетенции и что она
может предлагать лишь взгляды, а не нормы. Писатели, настаивающие на этих возражениях, не
обращают внимания на то, что всякое законодательство, каким бы всесильным оно себя ни признавало,
должно неизбежно считаться с юриспруденцией, развивающей не взгляды, никого ни к чему не
обязывающие, а нормы, применяемые судьей, и что законодательство, вместе с юриспруденцией,
черпает свои силы из одной и той же почвы: потребностей гражданской жизни, соображений
целесообразности и, наконец, того, что называют "природой вещей", "чувство права" и т. д. Ближайшую
характеристику и другие доказательства в пользу творческой деятельности юриспруденции мы отлагаем
до учения о толковании законов, где мы снова встретимся с этой деятельностью и опишем ее полнее,
чем это может быть сделано в общем очерке источников права.
5. В области международного и государственного права мы часто встречаемся с договором,
который, служа обыкновенно источником конкретных юридических отношений или субъективных прав,
выступает здесь, несомненно, источником и юридических норм. Вспомним о заключаемых между
различными государствами трактатах (Парижский договор 1856 г., Женевская конвенция и т. д.),
постоянно обогащающих юридические нормы международного права. То же самое мы видим и в области
государственного права, где путем договоров устанавливаются союзы государств и союзные
государства (Германский союз 1815 г., Германская империя 1871 г.). Параллельное этому явление мы
находим и в гражданском праве, где тем же договором определяются во многих случаях юридические
отношения свободно возникающих корпораций, семейные и наследственные права как правящих
династий, так и медиатизированных суверенов, некоторых привилегированных дворянских родов и т. д.
Кроме того, гражданские права могут иметь своим источником и международные договоры, среди
которых довольно назвать Бернскую конвенцию 30 сент. 1887 г. о международной защите авторского
права. Но, по общему правилу, договоры гражданского права нуждаются для своей обязательности в
особом основании, которое они и находят в известном положении: pacta sunt servanda. Этим
положением выражается принцип свободного заключения договоров гражданского права, опирающихся
на законодательство каждого отдельного государства, тогда как договоры международного права
опираются на признание их обязательности со стороны всех государств, состоящих между собой в
мирном общении.
6. Подводя итог всему казанному об источниках права, мы можем сказать, что обязательная сила
юридических норм имеет различные основания, определяющиеся совокупностью данных исторических
условий: законодательство, образования обычного права, юриспруденцию, договор (в ограниченном
объеме); единого источника для всех норм - не существует.
Отсюда мы перейдем к специальному изложению теорий обычного права, закона и права
юристов, или юриспруденции, исключая из нашего изложения теорию договора, которая, в смысле
источника права, принадлежит скорее дисциплинам публичного, чем гражданского права.
Б. Обычное право
1. Понятие и основные моменты обычного права
Нелегко установить точное определение для такого подвижного, многообразного и состоящего из
разнородных элементов социального феномена, каким представляется обычное право. Казалось бы,
просто определять его как право, которое не есть писаный закон, или как право, которое возникает
помимо и независимо от закона. Но такое определение было бы слишком общо и только отрицательно:
оно не давало бы никакого положительного признака и вводило бы в обычное право, не разделяя друг от
друга, столь разнообразные явления, как внесудебная практика, юридическая доктрина и множество
других фактов общественной жизни, обладающих чертами неписаного права, но вовсе непригодных для
характеристики того, что составляет именно обычное право.
XIX век получил в наследие от предшествующей ему эпохи теорию едино-господствующего и
единомогучего закона, всеохватывающего собою и всеопределяющего. В корне этой теории лежало
известное представление школы "естественного права" о разуме как конечном основании права,
дающем своей собственной, т. е. чисто логической силой, начало всему праву. Поэтому право и
считалось свободным и самостоятельным актом самосознающего законодателя, действующего вне
объективных условий, а законодательство - идеалом всякого правообразования. Все, кроме закона, и в
том числе обычное право теряло при такой субъективно-абстрактной точке зрения самостоятельное
значение и выступало с характером зависимого и производного от закона факта. Поэтому и основание
обычного права видели с этой точки зрения не в чем ином, как в санкции того же законодателя, и
определяли обычное право как совокупность фактически существующих обычаев, за которыми, хотя и
признавалось, согласно римской теории, выражение народной воли (так наз. consensus populi), но
юридическое значение приписывалось только санкционированной законом практике многократно и
однообразно повторяемых действий (consuetudo).
О неправильности подставлять под обычное право санкцию законодателя мы уже говорили, а
против понимания обычного права в смысле совокупности фактически существующих обычаев или
привычек можно привести следующие соображения. Во-первых, с подобными привычками мы
встречаемся и в животном мире, на который было бы странно распространять понятие обычного права,
а во-вторых, представление об обычном праве как совокупности привычек не дает ответа на вопрос,
почему некоторые обычаи, соблюдаемые в силу любезности, различных общественных склонностей и
воззрений, не переходят в область права. Напр., обычный гонорар врача не дает этому последнему
права на судебное осуществление этого гонорара свыше установленной таксы - так же, как и обычные
подарки, получаемые на праздники детьми, супругами и другими лицами, не дают никому из них
защищенного судом права на эти подарки. Правда, для признания фактически существующих обычаев
обычным правом господствовавшая в Средние века и до начала XIX в. теория требовала, с одной
стороны, упражнения обычая в течение определенного промежутка времени и переносила в это учение
сроки, установленные для давности; с другой стороны, она настаивала и на доказательстве обычая той
стороной, которая на него ссылалась, и, притом, вперед установленного доказательства, состоящего в
указании на определенное число случаев применения данного обычая, известные качества этого
обычая, прецеденты и т. д. Эти требования не могут иметь в настоящее время никакого значения, так как
формальная теория доказательств сменена теперь свободной оценкой их, и судьям, в силу правила jura
novit curia, вменено в обязанность знать и осведомляться всеми возможными для них способами об
обычном праве, наравне с правом, основанным на законе. Что касается перенесения на обычное право
сроков давности, то это недопустимо уже потому, что давностью устанавливаются или прекращаются
конкретные юридические отношения, тогда как обычному праву приписывается значение юридических
норм, стоящих независимо от тех или других отношений участвующих или имеющих участвовать в них
лиц. Неправильность указываемой точки зрения на обычное право доказывается, наконец, тем, что
обычное право, по общему правилу, предшествует в порядке исторической последовательности праву,
исходящему от законодателя, а не следует за ним.
Честь устранения абстрактно-субъективной точки зрения не только на обычное право, но и на
все правообразование принадлежит исторической школе в юриспруденции, предложившей, как
известно, для процесса правообразования органическое объяснение, т. е. развитие права в силу
внутренней необходимости из "духа народа", или совокупности условий народной жизни. Так возникло
сменившее старое и господствующее поныне представление об обычном праве как о "народном
правосознании" или "правовых убеждениях народа". И такое обычное право выступает в учении
исторической школы не только самостоятельным, но и единственно нормальным, единственно
"органическим" и преимущественным перед всеми другими источником права. Оно заключает в самом
себе свое основание и служит "первоначальной" формой, из которой выливаются и развиваются все
последующие формы права.
Оставляя пока в стороне преувеличенность данной исторической школой оценки обычного
права, мы скажем с самого начала, что не считаем правильным ни ее взгляда на этот источник права, -
взгляда, который был особенно разработан Пухтой
*(108)
и нашел затем многочисленных
последователей как в Германии, так и в других странах, - ни видоизменения или поправки, внесенной
впоследствии в этот взгляд Безелером, Унгером, Виндшейдом, Брунсом и многими другими
юристами
*(109)
, поправка которых берет теперь верх над первоначальной формулой Савиньи и Пухты,
проходя почти через всю современную нам юридическую литературу. Различие между тем и другим
взглядом состоит в следующем.
По мнению Пухты, Савиньи и их приверженцев обычное право заключено непосредственно в
народном убеждении, так что самый обычай, т. е. внешнее выражение этого убеждения в
действительной жизни, составляет как будто не условие существования, а лишь свидетельство
упражнения и простое средство для распознания обычного права. Следовательно, обычное право в
виде убеждения существует по этой теории перед обычаем и независимо от обычая, почему к нему и
подходило бы более название "народного", чем "обычного" права
*(110)
. Но такое отождествление права
с народным убеждением не может быть допущено, и не только потому, что сознание и убеждение суть
лишь внутренние и субъективные состояния отдельных индивидов, а обычное право, раз оно признается
как право, должно иметь объективное существование, стоящее над всяким отдельным убеждением. Это
отождествление было бы недопустимо даже в том случае, если бы мы признали причинную связь между
народным убеждением и правом. И в этом случае не всякое убеждение могло бы произвести право, а
лишь такое, которое было бы настолько энергично, чтобы перейти в практику жизни. Тем не менее
выдающиеся юристы, как, напр., Thцl, Bцhlau, Adickes, Stobbe
*(111)
и др., усваивают себе даже крайние
последствия теории Пухты, и, выходя из положения, что применение обычного права есть только одно и
притом не единственное средство для его распознавания, они заключают, что может существовать и
такое обычное право, которое вовсе не применяется. Сам Пухта, родоначальник так наз. "исторической"
теории правообразования, не выводил из нее такого заключения и говорил, напротив, что не один
случай применения, а лишь повторное и однообразное применение какого-либо обычая может служить
основанием для возведения его на степень обычного права. Но последователи учения Пухты оказались
более последовательными, чем их учитель, и признали обычное право даже при отсутствии
обыкновенно сопровождающего его применения, так как, раз применение есть только один из способов
распознавания обычного права, то заключение о существовании последнего может быть сделано,
очевидно, и на основании других способов его распознавания.
Из сказанного уже видно, что если господствовавшая до исторической школы теория
преувеличивала явно значение обычаев как внешнего выражения обычного права, то об исторической
школе можно, наоборот, сказать, что она недостаточно оценивала роль этого фактора в образовании
обычного права. Всякое право выступает необходимо внешним образом, и как не может быть закона,
прежде чем он не опубликован, так не может быть и обычного права, прежде чем оно не обнаруживается
в форме какого-либо внешнего обычая. Что касается отождествления народного убеждения с правом, то
и оно ведет ко множеству недоразумений. Из него вытекает, напр., полная зависимость
законодательства от обычного права, тогда как законодатель может быть и новатором, и завоевателем,
и узурпатором, предписывающим законы, стоящие в режущем противоречии с правовым сознанием
народа. Сводить и такое право к народному убеждению на основании только того, что народ не может не
подчиниться этому праву и по необходимости терпит его, значило бы впадать в явный софизм. При
подобном отождествлении народного убеждения с правом пришлось бы поставить на счет обычного
права всевозможные промахи, ошибки и увлечения законодателя или же отвергнуть совсем возможность
влияния на законодателя заблуждения, произвола и других случайностей. Все эти предположения не
выдерживают критики и говорят против теории Пухты и Савиньи, впавшей, очевидно, в крайний
спиритуализм и в такое обоготворение обычного права, которое заставляет теперь большинство
немецких юристов если не отказываться от нее, то представлять ее в несколько ином и более
материализированном виде.
Господствующее мнение считает по-прежнему обычное право первоначальным источником
права и понимает его как совокупность народно-правовых убеждений. Но необходимым условием
признания этих убеждений за обычное право оно ставит проявление их в действительной жизни, т. е.
факт самого обычая или продолжительного применения и повторения одних и тех же юридических
действий в жизни, - факт, которому теория Савиньи и Пухты не придавала, как мы это видели,
существенного значения, принимая его только за средство распознавания обычного права. Этот факт
применения обычая признается теперь необходимой формой проявления или необходимым условием
существования обычного права, которое и определяется поэтому уже не просто как совокупность
народно-правовых убеждений, а как совокупность таких правовых убеждений народа или отдельных его
классов, которые образуются и обнаруживаются путем продолжительного применения одних и тех же
юридических действий.
Приведенная формула заимствует из старого взгляда на обычное право то, что в нем было
верно, а именно - указание на существенную роль обычая в деле образования обычного права и
исправляет этим чрезмерный спиритуализм теории Пухты и Савиньи. С другой стороны, она
значительно изменяет старый взгляд, принимая за обычное право, согласно указаниям исторической
школы, не совокупность обычаев, а совокупность народных воззрений на то, что следует признавать за
право, и что выступает как таковое в практике повседневного упражнения одних и тех же юридических
действий. Следовательно, внутренний и внешний моменты обычного права сливаются в приведенной
выше формуле обычного права в одно целое: с одной стороны, убеждение в юридическом характере
нормы, с другой - осуществление этого убеждения на практике. Эти моменты не отделяются друг от
друга и представляются, по выражению Гирке, "внешней и внутренней стороной одного и того же
процесса образования обычного права"
*(112)
, подобно тому, как воля и ее обнаружение вовне
составляют две стороны одного и того же понятия: воля, не обнаруживающаяся в действии, не есть
настоящая воля, как и действие (напр.,. автоматическое), не выражающее вовне направленного на него
акта воли, не есть настоящее действие.
Такое указание на взаимное отношение обоих элементов обычного права было бы правильно,
если бы и в него не вкрадывалось следующее заблуждение. Под внутренним или субъективным
моментом обычного права продолжают понимать какие-то мистические воззрения такого же
мистического народа на право, а не реальное убеждение каждого исполняющего норму обычного права
лица в том, что оно исполняет именно норму права, а не какую-либо иную норму, не заключающую в
себе признаков права. Это и есть так наз. opinio necessitatis, т. е. убеждение каждого исполняющего
обычай лица об его юридической обязательности, - убеждение, которое отличает обычное право от
простых обычаев или обыкновений, не влекущих за собой юридических последствий. Но когда это
убеждение квалифицируют как "народное" и выводят из него все право, то неизбежно предполагают
реальный народный организм и впадают, как мы покажем это ниже, в уничтожающий всю теорию
мистицизм. Сверх того, господствующую теперь теорию обычного права следует упрекнуть в том, что,
упуская из виду одно из чрезвычайно важных различий между обычным правом и законом, она
становится в противоречие с историческим процессом развития права, устраняющим общепринятое
предположение как об общности юридического строения закона и обычая, так и о первоначальности и
чуть ли не исключительности обычного права в ряду всех источников древнего права. Эти недочеты
господствующих представлений об обычном праве требуют исправления и особого рассмотрения, к
которому мы теперь и переходим.
2. Критика господствующего учения об обычном праве
а) Вожди "исторической школы" и их современные продолжатели не считаются с общественной
стороной развития права, как на это справедливо указывает А. Менгер в своей талантливой критике
первого проекта к новому немецкому гражданскому уложению
*(113)
. Они игнорируют огромное значение
для правообразования тех социальных расчленений, на которые делится всякий народ и всякое сколько-
нибудь крупное правовое общение. Народ - не механическая совокупность равноценных индивидов: он
расчленен - и это расчленение постоянно растет - на общественные группы, с одной стороны,
соединенные общностью политических, хозяйственных, религиозных и других культурных интересов, а с
другой, и разъединенные различием и часто противоположностью тех же интересов. Угнетающие и
угнетаемые классы возникают с началом истории, и общество, в которое входят те и другие классы, есть
не что иное, как порядок подчинения слабых сильными или неимущих имущими. Само собой разумеется,
что и право, соответствующее повседневной практике жизни этого общества, может быть продуктом
лишь такого расчлененного на общественные группы народа. Что касается мнимо-единого и
отвлеченного от этих групп народа, то он представляет собой только метафизическое понятие, которым
историческая школа оперирует вместо реальных индивидов и реальных общественных групп. И
заблуждение, лежащее в основе ее теории обычного права, особенно бросается в глаза, когда эта
теория применяется к гражданскому праву.
Как, в самом деле, утверждать, что порядок гражданского права происходит от "духа" народа,
когда 9/10 этого народа, по замечанию Менгера, лишены в течение целой жизни всех преимуществ этого
порядка? Первоначально не было ни правопорядка, ни субъективных прав. Были только интересы,
стоявшие друг против друга и осуществлявшиеся с большим или меньшим успехом. В борьбе этих
интересов сильные одерживали верх над слабыми, и современный гражданский порядок,
унаследованный новыми законодательствами в значительной мере от старого обычного права, навязан
имущими классами неимущим в результате многовековой борьбы, которая не теряет своей остроты и
силы от того, что она разбивается в этой области права на бесконечное множество мелких схваток,
ускользающих от наблюдения. Отсюда само собой следует заключение о химеричности обычного права,
основанного на всеобщем убеждении или всеобщей практике однообразных или однородных действий.
Такая всеобщность и такое однообразие были, может быть, возможны в небольших и примитивных
общинах, подобных, напр., древнему Риму в начале его истории, древним германцам и другим
первобытным племенам, разъединенным друг от друга высокими кряжами гор. Но чем сильнее
разрастаются эти общины и племена и чем сложнее становится их общественная жизнь, тем более
раскалываются нарастающие у них интересы и тем многообразнее развиваются политические,
экономические и другие союзы, между которыми нет общности ни в правовых воззрениях, ни в практике
совершаемых ими автономно юридических действий. Разбитое на классы общество не производит
общего для всех своих членов права уже потому, что каждой общественной группе представляется
правильным и даже благотворным только ее собственное понимание права, различное от понимания
других общественных групп, составляющих народ в современных государствах, может быть еще менее
речи. Поэтому надо оставить надежду и на общность убеждения в том, что должно быть правом. Такая
общность убеждения есть настоящая химера, и, само собой разумеется, что эта химера не может быть,
вопреки утверждению исторической школы, и обычным правом
*(114)
.
Общее право представляется нам только равнодействующей того параллелограмма
разнородных сил, который мы находим в современных обществах, и направление этой
равнодействующей устанавливается - по крайней мере, в обществах Нового времени - не обычным
правом, а через государственную власть. Правда, и эта последняя попадает в руки господствующих в
обществе классов, но она способна, по крайней мере, эмансипироваться от них и сообразоваться также
с интересами других классов. Кроме того, государственная власть располагает авторитетом и силой,
которых нет ни у одного общественного класса, взятого отдельно от других, и это дает ей возможность
подчинять установленному ею порядку все общественные классы. Поэтому общество и его расчленения
способны, в виде общего правила, только к индивидуальному и мелкогрупповому правообразованию,
представляющему собой обычное право, тогда как абстрактное и общее право, выражаемое законом,
может быть делом одного государства или подобных ему политических организаций.
Однако возникшая в какой-либо общественной группе практика обычного права может быть
навязана если не всему обществу, то некоторым из его групп, стоящим в особенно неблагоприятных
условиях. Достоинства такого обычного права с социальной точки зрения весьма сомнительны, и чем
дальше заходит общественная дифференциация, тем более такое обычное право представляет
опасность превращения гнета слабейших слоев общества сильнейшими. Время, когда древний Рим,
после изгнания своих королей, управлялся обычным правом, установленным патрициями, было
временем жестокого классового господства этих последних, и юридическое положение плебеев
улучшилось только с введением законодательства XII таблиц. То же самое можно сказать и о
крестьянском обычном праве Средних веков, также навязанном сильными слабым и вызывавшим против
себя справедливое негодование философов "естественного права". Выросшее из недр общества
обычное право было jus iniquum, которого сословный и антисоциальный дух усиливался и обострялся с
каждым поколением. Помощи против него ждали от энергичного вмешательства законодателя, и когда
надежда эта оказалась тщетной, осталось обратиться к насилию, т. е. революции, которая смела
навсегда - по крайней мере, в Западной Европе - все остатки средневекового обычного и феодального
права
*(115)
.
б) Господствующее в современной юриспруденции со времени исторической школы воззрение
склоняется к полному уравнению обычного права с законом. Родоначальники этого воззрения, Савиньи
и Пухта, стоят не только за равенство, но и за преимущество обычного права перед законом, допуская,
однако, такое ограничение в применении первого, которое нельзя примирить с представлением не
только о преимуществе, но и о равном значении обычного права и закона. Пухта учил, что обычное
право не может применяться в случаях противоречия его, "во-первых, божественным законам, во-
вторых, добрым нравам, и, в-третьих, высшим принципам права". Большинство новых юристов
принимает это ограничение, подводя его под требование так называемой "рациональности" обычного
права. Противоречащую этому требованию "иррациональность" обычаев некоторые юристы
формулируют иначе, чем Пухта: напр., Виндшейд говорит об исключении обычного права в случаях его
"противоречия с основаниями государственного и нравственного порядка". Но, несмотря на различие в
оттенках формулирования, положение Пухты о неприменимости обычного права в случаях его
иррациональности и о предоставлении суждения об этой иррациональности судебному усмотрению - это
положение было выставлено уже римско-католической теорией обычного права
*(116)
- остается до сих
пор господствующим как в теории, так и в практике обычного права. Если же это так, если решение
вопроса о применении обычного права предоставлено судье, - а кроме него, решать его некому, - то
можно ли считать обычное право равносильной закону объективной нормой, стоящей как над судьей, так
и над обращающимися к его защите сторонами? Действие обычного права оказывается в зависимости
от решения судьи, который не может основать свое решение на материале обычного права, так как этот
материал и подлежит его обсуждению, и должен по необходимости обратиться к закону, который уже
поэтому возводится в степень высшей инстанции, устанавливаемой над обычным правом.
Следовательно, уравнение обычного права с законом, при подчинении применения первого судебному
усмотрению, ведет к отрицанию существующей в действительности самостоятельности обычного права
и не может быть допущено еще по следующему соображению. Если бы обычное право и закон
представляли собою однородные и равные по силе источники права и применение обычаев со стороны
их "рациональности" зависело от усмотрения судьи, то то же самое должно бы было иметь место и в
отношении к закону. В разгар так назыв. Kulturkampf'а в Германии партия центра утверждала не без
основания, что существеннейшие части Майских законов противоречили учению церкви, нарушали
Божеские законы и т. д. Распространяя сюда критерий, предложенный Пухтой для обычного права,
пришлось бы признать за судьей, принадлежащим к партии центра, право отказывать этим законам в
применении. Тогда судья был бы поставлен над законодателем, меньшинство над большинством,
интересы партии над интересами государства и о нормальном правопорядке не могло бы быть и речи.
То же рассуждение можно применить, и еще больше подтвердить этим сказанное, и ко всем другим
указываемым господствующим учением условиям возникновения и применения обычного права.
Сделаем краткий перечень этих условий, установленных еще средневековой теорией обычного
права с очевидным расчетом на стеснение несимпатичных ей положений этого права
*(117)
. 1) Об
упоминаемой в прежних теориях "публичности", в которой должно выражаться применение обычного
права, со времени Пухты уже не говорят, и она не требуется больше никем из известных юристов. 2) Так
наз. "opinio necessitatis", определяемая как "правовое убеждение" (Гирке) или как "упражнение обычая,
вытекающее только из убеждения в его юридической необходимости" (Виндшейд), признается теперь
большинством юристов за необходимое и предоставляемое опять свободной оценке судьи условие
обычного права. И это признание, со сделанной выше поправкой к нему, можно считать правильным, так
как без него у нас не было бы критерия для разграничения юридических обычаев от простых привычек и
необязательных в юридическом смысле обычаев в роде подарков между супругами и т. д. 3) О
"рациональности" обычаев мы уже говорили и прибавим к сказанному, что ее не следует понимать ни в
смысле "разумности", проповедуемой школой "естественного права", ни в смысле "безошибочности", о
которой речь будет ниже. Некоторые юристы переводят эту "рациональность" на "юридическую
возможность" положений, приписываемых обычному праву, но было бы, кажется, правильнее
отказаться, вместе с Гирке, и от этого условия ввиду его полной субъективности, не позволяющей судье
опереться на какое бы то ни было объективное основание
*(118)
. 4) "Множественность актов
упражнения", число которых опять предоставлено определению судьи, смотря по особенностям
отдельного случая, входит в самое понятие обычного права и не оспаривается поэтому даже Пухтой,
несмотря на противоречие, в которое он вступает при этом с основными посылками своей собственной
теории. 5) Больше разноголосицы слышится в определении "однообразия актов упражнения", их
количества, качества и "времени упражнения", которое вычислялось прежде различными сроками, ныне
отброшенными. Никто не спорит лишь о том, что и здесь все должно быть предоставлено судебному
усмотрению. 6) Наконец, последнее требование, предъявляемое к обычному праву и состоящее в
"безошибочности" или "отсутствии ошибки" (Nichtirrthьmlichkeit) в отношении к пониманию
установленного законом права, хотя и принимается господствующей теорией и практикой, с
предоставлением суждения об этой "безошибочности" тому же усмотрению судьи, но наталкивается со
стороны весьма выдающихся юристов (Цительман, Дернбург, Регельсбергер, Гирке) и на сильную
оппозицию. Эта оппозиция опирается, с одной стороны, на бесспорный факт возникновения многих
положений обычного права из ошибочного толкования того или другого закона, и с другой - на трудность
распознания ошибки и иных внутренних мотивов или психических состояний, не поддающихся правовым
определениям. Проведенное логически до конца требование безошибочности содержания обычного
права вело бы к отмене всего так наз. usus modernus, т. е. судебной практики, и даже самого факта
рецепции римского права, в основании которого лежало, как мы это видели, ошибочное представление о
продолжении в Средние века римской империи и немало других ошибок в понимании отдельных
положений права этой империи.
В результате обозрения поставленных господствующим учением условий возникновения и
применения обычного права мы видим, что только два условия, из которых одно касается его
внутренней стороны, а другое - внешней, т. е. убеждение об юридической обязательности того или
другого обычая и повторное применение этого обычая, могут считаться существенными для понятия
обычного права, тогда как все остальные не имеют того же значения. Точно так же мы видим, что и при
разногласии в формулировании и оценке каждого из этих условий установившаяся в современной
юриспруденции доктрина предоставляет разрешение всех принадлежащих сюда вопросов
исключительно усмотрению судьи. Этот последний ничем не стеснен в своем суждении о том,
представляется ли на лицо в каждом отдельном случае обычное право и можно ли его применять.
Если так, если свободному решению судьи предоставлен вопрос о самом существовании
обычного права, то это последнее должно быть в значительной мере установлением права только на
отдельный случай и, в этом отношении, не однородным с законом, а отличным от него источником
права. Можно ли уравнивать с законом, нормы которого обязательны для всех однородных случаев,
такое право, установление которого принадлежит колеблющемуся усмотрению судьи и зависит еще от
всевозможных случайностей доказательства и способов применения? Там - правило, стоящее, вне
сомнения, выше всякого субъективного произвола и одинаково применяемое ко всем сходным между
собою случаям. Здесь - право, окруженное такими сомнениями, что самое существование его в
большинстве случаев спорно и составляет как в теории, так и в практике обычного права предмет
величайших колебаний. Констатирование и применение этого права есть дело судебного усмотрения,
вовсе не играющего такой же роли при применении закона, и, если даже в отношении к обычному праву
судебное усмотрение не так безусловно свободно, как этому учит господствующая теория, а связано в
известной степени и предшествующей практикой, и общественными воззрениями на право ("opinio
necessitatis"), которые придают и его положениям характер если не общих, то индивидуальных и
местных юридических норм, то несомненное участие судьи в оценке этих условий делает из его решения
в несравненно большей степени установление права на отдельный случай, чем это имеет место при
единообразном применении точно и вперед установленного законом содержания права.
Мы приходим здесь к существенному различию между общим и индивидуальным
правообразованием, между нормой, стоящей над судьей и всегда однообразно применяемой, и нормой,
полагаемой в основу решения только отдельного случая в силу судебной санкции, которая в новом
случае может быть дана и на совсем иное решение. Это различие, - игнорируемое господствующим
учением и довольно рельефно выраженное недавно в немецкой литературе Бюловым в его
сатирических очерках по современной юриспруденции, и Нейкампом в его статье об обычном
праве
*(119)
, а во французской - Ламбером в его большом труде по сравнительному правоведению
*(120)
,
- находит подтверждение и в историческом процессе развития обычного права, о котором мы скажем
несколько слов ниже, после того, как изложим еще одно из существенных возражений против
господствующей теории обычного права.
в) Поправка, сделанная новыми юристами к теории обычного права исторической школы,
оставляет сущность этой теории неизменной. В основании обычного права, как и всякого права вообще,
она продолжает видеть "народное убеждение", или "народное сознание" о праве, "народную душу", или
"дух народа". Все это находит в обычном праве свое непосредственное и как бы бессознательное
выражение, тогда как в законе, договоре, юриспруденции и других источниках права тот же "народный
дух" выражается посредственно, в сознательных актах специальных органов государственной власти и
иных общественных авторитетов. В этом воззрении нетрудно узнать следы романтизма, с которым
немецкая историческая школа стоит, как мы на это уже указывали, в непосредственной связи. Оно ищет
права в смутных источниках прошлого, неопределенных поэтических образах и как бы нарочно избегает
всякой научной точности и так ценной, особенно для юристов, определенности в формулировании
основных понятий. Приведем для характеристики этого воззрения несколько не лишенных интереса
критических замечаний из цитированного выше сочинения Бюлова.
Некогда источники обычного права текли, быть может, могучими и обильными потоками. Но когда
юристы исторической школы любовно обратились к ним, они давно уже потеряли прежний вид. Вместо
обильных и бурных потоков, то были редкие и наполовину высохшие ручьи, сочившиеся по каплям среди
развалин старого и забытого на 99% права. Право преобразилось в течение своей многовековой
истории. Из колеблющихся, тягучих и неопределенных очертаний обычаев оно перешло в твердые,
непреклонные и ясно выраженные формы законов. Обычное право, сделавшееся редкостью и всегда
ограниченное той или другой местностью, влачило всюду жалкое существование. Утрачена была даже
память об его прежней доминирующей роли, и тут-то раздалась неожиданная весть, что этот источник не
только не иссяк, но течет, напротив, с полной силой, служит основанием для всех других источников и
питает их до сих пор своей силой. Эта весть должна была звучать как сказка, но она соответствовала
настроению времени и была принята всеми как великое открытие, дававшее возможность и юристам
мечтать о волшебном величии прошлого, перенося эти мечты даже в настоящее. До того право
принимали за создание холодного и всевзвешивающего разума, воплощенного в того или другого
законодателя. Теперь с радостью и удивлением узнали, что в основании права лежит гораздо более
темный и таинственный источник. Оказалось, что право обязано своим происхождение не расчету, не
сознанию потребности в порядке общественной жизни, а так назыв. "органическому росту"
неорганизованной народной массы, "народной душе", откуда оно "вырастает" как бы само собою,
наподобие языка, религии, нравов и т. д. И странное дело, эта мысль удержалась в такой трезвой науке,
как юриспруденция, даже после того, как мечты романизма разлетелись в прах и были изгнаны успехами
научного исследования из всех других областей духовной жизни, где они, во всяком случае, были бы
более уместны, чем в юриспруденции. Теория обычного права, основанная на романтизме, господствует
в юриспруденции до наших дней, и это объясняется, может быть, тем, что она отвечает глубоко
коренящейся в нас потребности к поэтическому представлению действительности. Если эта теория и не
так чарует нас теперь, как она чаровала старых романтиков, то ее притягательная сила все же так
велика, что ей не всегда умеют противостоять и твердые души юристов. Объяснение лежит, вероятно, в
том, что юристы, преданные прозе жизни и изощряющие постоянно ресурсы ума, находят особое
удовольствие в поэзии обычного права и в предоставляемом ею просторе фантазии как раз в той
области, которая представляет теперь менее всего практического значения. Но одно дело -
психологическое объяснение какой-нибудь теории, и другое - ее научное оправдание.
Как представить себе, в самом деле, непосредственное возникновение права из "народного
верования", "народного убеждения" или "народной воли"? Прежде всего неясно самое свойство
состояний, характеризуемых этими выражениями. Если легко себе представить, что в душе некоторых и
даже многих членов того или другого народа возникают желания, стремления, мысли и чувства,
имеющие отношение к праву и справедливости, то невозможно понять, как эти мысли и чувства
отдельных лиц могут до такой степени сблизиться, чтобы без всякого взаимного соглашения и
посредства какого бы то ни было формулирующего их авторитета или учреждения они крепли в единые
правовые убеждения, обнимающие собой целый народ, как это предполагается понятием юридической
нормы, приписывающей себе общеобязательное действие. Как получить такой результат без посредства
общественной власти, деятельность которой только и сообщает той или другой группе людей характер
правового общения? Как представить себе, далее, общественную власть в положении простого
исполнителя устанавливаемого помимо нее права? И если это представление возможно, то как
исключить общественную власть даже в ее исполнительной роли из процесса создания права? Какими
путями мысли и убеждения, сокрытия в глубине "народной души" превращаются в юридически
обязательные и повелительно управляющие всем народом нормы?
Когда указывают на обычай, т. е. продолжительное повторение одних и тех же действий, то
упускают из виду, что это - не обычное право. Иначе и постоянную практику убийства тиранов, и наш
террор можно было бы признать также за обычное право. Говорят об "opinio necessitatis", но забывают
сказать, когда убеждение об обязательности той или другой нормы достигает такой силы, что оно
уважается самим государством и связывает суды. Так как некоторые требования нравов соблюдаются
так же правильно и строго, как и требования права, то ни многократность применения, ни сила
повиновения не дадут возможности различить нормы обычного права от норм нравов. Если признака
отличия тех и других норм искать негде, как в "народной душе", то кто укажет на мерило души? Кто
примирит, наконец, теорию обычного права исторической школы с ее же принципом развития, которого
этот источник права должен быть главным фактором? Обычное право должно бы было содействовать
изменениям права, тогда как в действительности оно скорее исключает эти изменения и осуждает
развитие права на неподвижность. Разве существо всякого обычая, его благотворное и в то же время
вредное действие состоит не в том, что он препятствует отступлениям от существующего порядка
вещей? И не то же ли самое, и в сильнейшей степени, должно происходить с обычаями, переходящими
в обычное право? Мы связаны всеми юридическими нормами, как законными, так и обычными; суд
должен строго применять те и другие. Устранение закона нормой обычного права было бы восстанием
против существующего права и притом не единичным, а многократным, так что если бы теория обычного
права исторической школы была верна, то мы должны были бы принять не консервативное и
задерживающее, а, напротив, разрушительное и революционное действие обычного права.
Теория обычного права исторической школы исходит из предположения, что это право слагается
из тех же юридических элементов, что и право, основанное на законе. Думают, что и прежде того, чем
право стало устанавливаться законом, существовали такие же абстрактные и общеобязательные, т. е.
распространяющиеся на целые ряды подобных между собой случаев приказы и запреты, какие мы
узнали только со времени господства закона. Разницу видят лишь в том, что закон исходит от
государственной власти, тогда как нормы обычного права имеют свой непосредственный источник в
"душе народа" и не нуждаются для своего обязательного действия в санкции государственной власти.
Но можно ли представить себе такое происхождение общих юридических норм из таинственной глубины
народного духа? Не значит ли это приписывать народу слишком много, предполагая, что он с
древнейших времен чувствует и мыслит так общо о праве? В действительности народ и теперь не
мыслит общих норм, которыми предусматривались бы не только настоящие, но и будущие
обстоятельства его жизни. Чувство права и сознание о праве возникают у людей народа по поводу
отдельного случая и в направлении к разрешению этого же отдельного случая. Даже образованные
люди, если они не юристы и не занимаются профессионально абстрактными построениями права, судят
о том, что есть право и что нет, лишь после того, как они попадут в специальные условия и вступят в
особый конфликт с властями или своими ближними. Обыкновенно довольствуются тем, что
осведомляются и узнают, как решается именно данный, отдельный случай. А разве в те отдаленные
времена, когда впервые установилось обычное право, народы были настолько выше и склоннее к
абстракции и предвидению будущего, что они не исходили из конкретного и не хлопотали более всего об
индивидуальных интересах? Допуская даже такое созерцательное настроение и соглашаясь с тем, что
наши предки только и рассуждали бескорыстно и абстрактно, что об общих юридических истинах и
определениях, позволительно спросить, как приходили они все вместе к общему мнению или общему
выражению воли? Надо предположить, что кроме общей склонности к беспристрастию и абстрактному
мышлению народы седой старины обладали еще удивительной кротостью и постоянной готовностью к
соглашению. Или и тогда среди неорганизованной народной массы господствовал принцип
большинства? Но как составлялось это большинство? Путем голосования душ?
Доверие исторической школы к созданию права неорганизованной народной массой
основывается на том же заблуждении, которое лежит в основе знаменитого трактата Ж. Ж. Руссо,
носящего заглавие "Contrat social". Там и здесь - одинаковая вера в мистическую решимость
неорганизованных масс народа подчиниться правовому порядку, ими самими установленному.
Историческая школа заимствовала эту веру - конечно, бессознательно - от ненавидимой ею школы
"естественного права" и зашла с нею даже дальше последней. Руссо довольствовался тем, что допускал
неорганизованную народную массу к акту создания права только на один раз, после чего она уже не
принимала непосредственного участия в этом деле, предоставив его ведению государственной власти.
Историческая школа предполагает, напротив, что неорганизованная народная масса продолжает и
после вступления в государственный период заниматься непосредственно и без участия
государственной власти дальнейшим построением своего правового порядка.
Очевидно, историческая школа переносит позднейшее представление о праве, слагающемся при
посредстве закона в предшествующее господству закона время, когда первенство принадлежит
обычному праву. Но если законное право основано на общем правиле, то отсюда не следует, чтобы та
же черта была свойственна и предшествующему состоянию права, основанному не на законе. Не
вероятнее ли, что это состояние было не только не регулировано законом, но и вообще не было
регулировано, что оно допускало лишь судебные решения на каждый отдельный случай, - судебные
решения, постановляемые или стоящим над всем народом повелителем, или иначе организованной
судебной властью, без того, чтобы над этими отдельными решениями возвышалась какая бы то ни было
система общих юридических норм? Разве такие приобретшие впоследствии знаменитость решения, как,
напр., решения Соломона, основывались на каких-либо общих, уже существующих и рассчитанных на
будущие случаи, правилах? Разве при отсутствии таких общих правил эти решения переставали быть
судебными решениями? Разве это было бесправное состояние, и разве право не существует и без
общих норм?
Как ни несовершенно может казаться такое состояние сравнительно с современным порядком,
регулированным и обеспеченным общими нормами, оно есть все-таки состояние права, заключая в себе
минимум необходимого порядка общественной жизни. Существует общественная власть, следящая за
повиновением каждого установленному порядку и имеющая возможность вынуждать это повиновение.
Если это повиновение не предусматривается и не санкционируется вперед установленными правилами,
другими словами - если общие юридические нормы еще отсутствуют, то решения этой власти остаются
тем не менее правовыми, так как они постановляются с целью защиты права. И идея права, а не
произвол руководит этими решениями, отражая в условиях времени и места сознание о праве членов
того или другого племени, той или другой общественной группы. Поэтому, насколько неправильно
утверждать, что обычаи исходят непосредственно от народа, его убеждений или воли, кристаллизуясь в
общеобязательный правовой порядок без посредства и санкции государства, настолько же правильно
признать чрезвычайно важную, хотя и посредствующую, роль обычаев в процессе образования и
укрепления права.
Таким образом, критика господствующей теории обычного права в его источнике приводит к тому
же результату, что и анализ элементов и условий действительности этого права. Оно оказывается
неоднородным и равносильным с законом источником права, рассчитанным на единообразное и вперед
определенное применение в массе подобных между собой случаев, но совершенно различным от закона
и опирающимся на чувство права отдельных общественных кругов установлением права на данный
случай, которое если и не противится обобщению, то все-таки остается по преимуществу формой
индивидуального и конкретного, а не общего и абстрактного, подобно закону, правообразования. Этот
вывод мы подкрепим теперь и некоторыми историческими данными.
г) Вопреки господствующему мнению, принимающему обычное право за первоначальный и
древнейший источник всякого права, мы имеем теперь основание утверждать, что юридические сделки и
судебные решения, несомненно, более древни, чем обычное право. По мнению Мэна, которое уже
приводилось нами, самые ранние понятия, связанные с идеей права, были так назыв. "фемиды", т. е.
внушенные свыше решения судебных споров главою племени или другими авторитетными лицами,
произносившими право на каждый отдельный случай. Если такие "фемиды", изрекаемые местными
авторитетами, предшествуют обычному праву, то греческий глава племени, о котором говорит Мэн и
который обладает военной, жреческой и судебной властью, представляет собою не исключительное
явление. С такими же военачальниками и объединителями родов мы встречаемся и у других народов в
эпоху образования политического общества на развалинах общинно-родового быта, который остается
вне кругозора Мэна. Кто же изрекает право в эту эпоху и как оно тут слагается? Если Мэн не отвечает на
этот вопрос, то новейшие исследования первобытных обществ, которые могут быть затронуты здесь
лишь самым беглым образом, указывают на единообразия и общие стадии развития, дающие
возможность наметить следующую картину первоначального образования права.
Господство системы самоуправства уступает постепенно место обращению к посредническому
суду и вмешательству общины в отправление правосудия. Общинные собрания или сходы составляют
главный орган суда и управления, а вместе с тем и выработки обычного права. Такие сходы или веча мы
находим как у оседлых, так и кочевых народов; они собираются, смотря по различию условий, или
периодически, через определенные промежутки времени, или постоянно, каждодневно, если община
скучена в одном месте или селении. В этих сходах участвуют все взрослые члены общины, но решают
дела одни старики, эти "живые книги мудрости", как говорят черкесы. Сходы эти не имеют строго
определенного характера и смешивают все функции власти, не разделяя их. Тут производится
распределение земель и запасов, решаются споры, которые не могут быть улажены старшинами,
отчитывающимися здесь же и в своих действиях, обсуждаются и принимаются все общие меры,
устанавливаются внутренние распорядки. Всякий может обратиться к суду стариков, который решает
безразлично все вопросы права, нравов и религии, не отделяя их друг от друга уже потому, что правила,
регулирующие в общинно-родовом быту взаимные отношения членов общины, представляют одно
общеобязательное и неразличимое целое. Это - последствие отсутствия дифференциации, которой мы
не находим в первобытных обществах, а также - строго общинной формы, при которой нет места для
чисто личной сферы. Все происходит и делается вместе, сообща. Наш крестьянин, несмотря на
значительное разложение прежнего порядка, говорит до сих пор "мир приказал" и исполняет
беспрекословно его приказания, не задаваясь вопросом: входят ли эти приказания в компетенцию мира.
Таким всесильным представляется мир в его сознании.
На общинных собраниях обсуждаются и поступки отдельных лиц, подвергаясь такому строгому
контролю общественного мнения, что бороться с ним ни у кого нет возможности. Выбор тут один: или
подчиниться, или порвать связь с общиной, сделаться абреком, отреченным. Такой силой
общественного контроля и солидарности объясняется и тот хорошо известный факт, что обычные нормы
стоят в подобных обществах, как говорит Тейлор, на особой почве предания и общественного мнения и
что единственным наказанием за нарушение этих норм оказывается общественное неодобрение. Этим
же объясняется решающее значение в обществах такого типа "выговора на сходе", "оглашения
народным крикуном", "предания всеобщему презрению", "лишения общего доверия", "исключения из
общества" и других мер, которые кажутся столь слабыми и малодействительными членам современного
общества. Обычай, регулирующий явления жизни этого быта, не соответствует нашему представлению
о юридической норме. Он не представляет собой того неподвижно установленного и общеобязательного
правила для всех будущих действий данного типа, каким является наше понятие юридической нормы.
Значение и процесс образования обычаев совсем иные. Они складываются и постепенно
вырабатываются в посреднических судах или на общинных сходах, где, после долгого обсуждения путем
общей думы старейших членов общины или наиболее чтимых авторитетов ее, дается решение каждого
отдельного случая, - решение, которое в силу общего закона приспособляемости становится типом или
образцом и для последующих, сходных с первым, решений. Поэтому обычай и есть не то общее,
наперед установленное и обязательное для всех правило на будущие действия, каким является закон, а
решение только конкретного случая, которое хотя и обобщается вследствие частой повторяемости, но
допускает и всевозможные видоизменения по мере особенностей вновь представляющихся случаев.
Следовательно, обычай есть действительно "фемида", о которой говорит Мэн, но "фемида" обобщенная,
имеющая впереди себя совершенно конкретные фемиды, посланные не богами и изреченные
первоначально не племенным вождем или жрецом, а либо посредническим судом, либо целой сходкой
или вечем автономной общины.
Образованием обычного права путем постепенного приспособления объясняются и все
присущие ему свойства: принцип равного распределения, выражаемый поговоркой "грех пополам",
святость почитания, превосходящая часто все принудительные санкции, быстрое удовлетворение вновь
нарождающимся потребностям жизни, за которыми не поспевает, по большей части, ни одно
законодательство, и т. д. Не имея возможности останавливаться на этих чертах обычного права,
возьмем еще несколько данных из английского права, бросающих особый свет на противоречие
господствующей теории обычного права с фактами действительности - там, где мы видим это право
действующим или в настоящее время, или в прошлом.
Рядом со статутами, составляющими в Англии законодательство, обычное право служит здесь
до сих пор общим основанием права. Оно слагается из двух неравных частей: 1) common law и 2)
customs. Последние, представляющие собой местные обычаи, немногочисленны; они вымирают и ярко
отражают на себе влияние римско-канонической теории обычного права с ее требованиями постоянного
применения, молчаливого согласия народа (или его заинтересованных кругов), санкции законодателя и
другими чертами той же теории, или прямо воспроизводимыми, или еще более обостряемыми. Блэкстон,
известный английский юрист XVIII в., устанавливает для этого обычного права целый ряд сложных
правил, не имеющих отношения к общему обычному праву (common law) и рассчитанных
непосредственно на то, чтобы парализовать, по возможности, действие местного права и подготовить
его постепенное исчезновение. Такую цель преследуют явно и правила, касающиеся доказательства и
силы местных обычаев, подлежащих всегда ограничительному толкованию, и, особенно, правила о так
наз. legality, или законности местных обычаев. Эта законность, без которой местные обычаи не могут
претендовать на официальное признание, слагается из ряда таких многочисленных и строгих условий,
совокупность которых может встретиться лишь в редких случаях. Вот главнейшие из этих условий: 1)
незапамятная древность, границу которой составляет начало правления Ричарда I; 2) непрерывность; 3)
мирное упражнение, предполагаемое общим конценсом, или согласием общества; 4) разумность; 5)
определенность смысла; 6) обязательность и т. д.
Для чего была нужна такая регламентация и почему ее не распространяли на общее обычное
право? Блэкстон и его продолжатель Стифенс отвечают на этот вопрос, свидетельствуя о редкости
местных обычаев как последних переживаний того состояния раздробленности права, которое в Англии,
как и в других европейских странах, составляло одно из несчастий Средних веков. Эта раздробленность
местных обычаев уступала место с успехами административной централизации господству общих
обычаев, так как "каждый округ, говорит Блэкстон, жертвовал частью своих собственных обычаев для
того, чтобы все королевство могло воспользоваться преимуществами единства в праве". Но это
пожертвование было, понятно, не добровольное, так как юридический партикуляризм склонял голову
только под постоянным и усиленным воздействием на него королевской власти и ее судебных агентов.
Регламентация местного обычного права и была одним из действительных средств в борьбе с
бесконечным раздроблением права, за которым наступило торжество com. law, т. е. общего обычного
права, применяющегося во всей стране.
Таким образом, применение римско-канонической теории к местным обычаям Англии было не
юридическим построением, не попыткой научного объяснения этих обычаев, а лишь боевым против них
средством; и, найдя себе подходящую почву, эта теория была применена к местным обычаям именно
потому, что уничтожение их составляло цель, которую желали достигнуть. Поэтому же влияние римско-
канонической теории оказалось ничтожным на ту часть английского обычного права, которая одна
остается до сих пор живой и продуктивной: это - com. law, или общее обычное право. Его тот же
Блэкстон справедливо называет краеугольным камнем всего английского права - такая характеристика
остается верной и для настоящего времени - и оно представляет собой не что иное, как практику
английских судов. И хотя Блэкстон и тут упоминает о tacitus consensus populi и consuetudo, этих двух
столпах римско-канонической теории, это упоминание делается в противоположность тому, что мы
констатировали в отношении к местному обычному праву вскользь и не сопровождается указанием ни на
условия действительности, ни на основные элементы com. law. Это и понятно, так как, раз общее
обычное право вырабатывается неограниченно судебной практикой, то анализ его элементов и условий
действительности делается бесполезным. "Как распознать обычаи, входящие в common law, -
спрашивает Блэкстон, - и кто должен определять их действительность? Это - судьи в различных
инстанциях судебных учреждений. Они - хранители обычаев, живые оракулы, решающие спорные
случаи и обязанные постановлять свои решения согласно обычаям страны". Их решения составляют не
только главные, но и единственные доказательства обычного права. Отсюда Блэкстон приходит к
следующему определению com. law: это - "общие и незапамятные обычаи, объявляемые таковыми от
времени до времени решениями судов"
*(121)
.
Выражение "живые оракулы" наводит на сближение деятельности английских судей в области
обычного права с деятельностью колдунов в области религии. Первые открывают обычное право так же,
как вторые открывают волю богов. Ни те, ни другие ничего официально не создают и не изобретают, но
открывают и толкуют. Те провозглашают теперь обычай, как эти провозглашали некогда божественную
волю. Как воля богов, по древнему верованию, предшествует объявлению ее оракулами, так и
английский обычай, по старому и удерживающемуся до сих пор силой традиции представлению
английских юристов, существует ранее того, чем он переводится на судебное решение. Таким образом,
каждое правило обычного права проходит как бы две стадии развития: одна предшествует его
судебному освящению, другая - следует за ним. Пока этого освящения нет, правило обычного права хотя
и существует теоретически, есть нечто неизвестное и как бы непознаваемое не только для профана, но
и для юриста. Всякий знает, что обычай существует, но он остается непроницаемым до тех пор, пока его
не объявляет судебное решение. Открыть же обычай могут немногие, одаренные, наподобие колдунов,
специальными способностями. Это - судьи. И как только они исполнят свою миссию оракулов, открывая
обычай, все изменяется. То, что было до того неясно и, может быть, безразлично, получает характер
достоверности и постоянного правила. И судью не спрашивают о том, как он узнал или угадал обычай.
Проникать в его тайны учит судью его должность: вступая в нее, он присягает в том, что будет открывать
эти тайны; поэтому уже его решение есть самое выражение обычного права. Если вопрос, уже
решенный одним судом, поднимается снова в другом суде, то довольно сослаться на первое решение,
называемое в этом случае судебным прецедентом, и показать тождество условий первого решения с
тем, о котором идет дело в данном случае, чтобы это уже доказывало обычай, и судья обязывался
сообразовать с ним свое решение. Следовательно, обычай получает практическое значение и делается
применимым лишь с тех пор, как он впервые свидетельствуется судьей. Но с этих пор он составляет уже
закон. Судью не просят более открывать этот обычай: он известен и обязателен как для сторон, так и
для него. Судья прилагает теперь свою власть к тому, чтобы обычай соблюдался, и судебные
прецеденты так же обязательны, как законы.
Но спросим себя, соответствует ли действительности такое представление об обычае, как о чем-
то существующем ранее своего утверждения судебным решением? Соответствие, несомненно,
существует в идеях той среды, которая живет обычным правом и, в частности, английским обычным
правом, но о соответствии этого представления с действительным образованием и функционированием
обычного права в жизни не может быть и речи. Приведем интересные замечания Мэна из его "Древнего
права" по поводу так наз. "легальных фикций", которые разъяснят настоящее противоречие.
"В Англии мы привыкли видеть, - говорит Мэн, - что право изменяется и совершенствуется при
посредстве механизма, который в теории считается неспособным изменить существующее право. Когда
дело идет о той значительнейшей части нашего права, которая содержится в прецедентах и
заключающих эти прецеденты сборниках судебных решений, мы подчиняемся обыкновенно влиянию
двух непостоянных идей и переходим от одной из них к другой. Если известный ряд фактов подвергается
обсуждению английских судей, то все, что говорят судьи и адвокаты, покоится на следующем
предположении: нет и не может быть ни одного вопроса, который требовал бы применения к себе иных
начал или иных решений, чем те, которые издревле приняты. Считается абсолютно доказанным, что где-
то существуют юридические нормы, применимые к данному случаю, и если эти нормы не открыты, то
происходит это только от недостатка терпения, знания или проницательности. Но как только решение
постановлено и зарегистрировано, мы переходим, сами не замечая того, к другой форме мысли и ее
выражения. Мы допускаем, что новое решение могло изменить право, или говорим иногда, погрешая
против точности языка, что применяемые правила стали эластичнее. В действительности эти правила
подверглись изменению. Но мы не замечаем того, что старое правило уничтожено и заменено новым.
Господствующая доктрина в старину была, вероятно, та, что где-то, в облаках или в груди судей,
существует свод английского права, хорошо связанный в своих частях, упорядоченный и достаточно
полный для того, чтобы его доставало на все возможные комбинации фактических условий. В эту
доктрину верили прежде гораздо больше, чем теперь, и это было, может быть, не без основания.
Возможно, что судьи XIII в. имели в своем распоряжении сокровище законов, неизвестных ни адвокатам,
ни массе публики, и это возможно особенно потому, что у нас есть основания подозревать, что судьи
этого времени делали часто и тайно весьма широкие и не всегда удачные заимствования из ходячих
сочинений по римскому и каноническому праву. Но этот арсенал законов закрылся, как только решения
Вестминстерского суда стали настолько многочисленны, что на них могла быть прочно построена целая
система судебных решений. С этих пор английские юристы и начали выражаться так, как бы они
действительно верили в то парадоксальное положение, что английское право, если не считать статутов
и решений судов справедливости, оставалось постоянно неизменным. Мы не говорим, что наши суды
создают обычаи, мы предполагаем даже, что они никогда не создавали их, и в то же время мы
утверждаем, что правила английского обычного права с некоторой помощью решений канцлерского суда
и парламента настолько широки, чтобы удовлетворить всем сложным интересам современного
общества".
При свете этого блестящего анализа английского обычного права приведенное выше толкование
Блэкстона, разделяемое до сих пор большинством английских и американских юристов, представляется
любопытной комбинацией истины и фикции. Истинно в нем признание того факта, что английское
обычное право развивалось в течение ряда столетий сознательной деятельностью органов судебной
власти и что его преобразования и успехи были исключительно делом судебной практики. Судебные
прецеденты, регистрируемые в бесчисленных томах сборников судебных решений, играют в английском
обычном праве роль, которую можно сравнить только с положением, занимаемым в праве Европейского
континента сборниками законов и их кодификациями. Это соображение вызывает, между прочим,
возражения Мэна против довольно укоренившейся, но не ставшей от этого более правильной
терминологии, которая отождествляет обычное и "неписаное" право. Английское com. law - несомненно,
обычное право, но не неписаное. Оно так же записано, как и законы, но не в кодексах, а в сборниках
судебных решений. Судья как в Англии, так и на континенте Европы исполняет двойную миссию: 1) он
поддерживает уважение к существующему праву применением там - прецедентов, здесь - законов; 2) он
содействует дополнению, исправлению и созданию права путем толкования там - главным образом,
закона, здесь - обычного права. Фикция английской теории com. law имеет в виду скрыть вторую
функцию деятельности судьи. Она приписывает творческие продукты этой деятельности какой-то
темной, безличной и мистической силе, представляющей, конечно, более престижа, чем человеческие
учреждения, подверженные влиянию слабостей, предрассудков и страстей. Эта мистическая сила,
овладевающая мыслью судьи, управляющая ею наподобие античного бога или колдуна, произносящая
устами судьи свои решения и покрывающая их своим авторитетом, - эта сила есть незапамятный
обычай, освященный предположением всеобщего признания.
Мэн жестоко осмеивает английскую фикцию, удерживаемую до сих пор силой приобретенной
привычки, и насмешки его над юристами своей страны падают рикошетом и на континентальных
юристов, приписывающих законодателю ту же роль, которую в английской доктрине играет
незапамятный обычай. Принимая догмат всемогущества закона, европейские юристы ставят на счет
законодателя все нововведения, осуществляемые судебной практикой под напором экономических и
иных запросов. И английская фикция позволяет нам лучше видеть несообразность континентальной
фикции.
Мы подчеркиваем особенно тот факт, что "незапамятный обычай", на который опирают
разрешение новых вопросов и регулирование новых отношений, существует, по прекрасному
выражению Мэна, только "в облаках и в груди судей". Но, быть может, эта несомненная химера в наши
дни была истиной в отдаленном прошлом? Com. law, питающееся теперь деятельностью судей,
черпало, может быть, прежде свои силы из обычаев, в смысле английских и немецких теоретиков? Мэн
отвечает и на этот вопрос решительным отрицанием, и это отрицание укрепляется свидетельством
историков права, наиболее компетентных в английских Средних веках. Поллок и Мэтланд, после
внимательного исследования источников com. law и предшествовавших ему местных обычаев, т. е.
практики сеньоральных и других средневековых судов, приходят к заключению в своей классической
работе по истории английского права, что com. law было еще во времена Брактона, т. е. в XIII в., не чем
иным, как обычным правом королевских судов, или практикой этих судов. Они указывают нам и на
процесс развития этого обычного права, соответствующий ходу развития всякой судебной практики
путем применения аналогии и судебных прецедентов. Быть может, эта практика опиралась на
предшествующую ей систему обычаев, в смысле римско-канонической теории? Нет, Поллок и Мэтланд
рассеивают и эту иллюзию. Они показывают, что норманнское завоевание застало в Англии население,
жившее до того под различными системами права, и созданное этим обстоятельством положение вещей
обязывало королевский суд к эклектизму и компромиссам. Суд должен был опираться скорее на
справедливость, чем на строгое положительное право, и это уже обязывало его скорее к творчеству, чем
к воспроизведению. С одной стороны, королевский суд, составленный из лиц, большинство которых не
понимало по-английски, не мог считать себя связанным старыми саксонскими законами. С другой
стороны, норманнское обычное право не давало возможности регламентировать юридические
отношения, возникшие из завоевания и поселения норманнов на новой родине. Поэтому норманнские
юристы и не могли прямо пересадить в Англию норманнское право. Они должны были мириться с новой
судебной практикой, руководимой судами, которых личный состав хотя и был проникнут норманнскими
традициями, оказывался вынужденным справляться и с местными условиями. Поллок и Мэтланд
характеризуют эту практику так: "Она была, по необходимости, гибкая, приспособляющаяся,
поставленная лицом к лицу с положением вещей без прецедентов, она разрешала новые случаи новыми
средствами, поддерживала равновесие между королем и его баронами, восприимчивая к впечатлениям
извне, к восприятию канонического права, а может быть, и новой ломбардской науки, - и все это на фоне
античного мира"
*(122)
. Таким образом, правила, заложившие com. law, были продуктом слияния, с одной
стороны, элементов, принадлежащих различным источникам, а именно - англосаксонскому, римскому,
каноническому и особенно норманнскому праву, и с другой - оригинальных созданий королевского суда.
Следовательно, источники com. law, как и его последующего развития, лежат опять в судебной
практике
*(123)
.
Из всего изложенного видно, что господствующая теория обычного права не выдерживает и
контроля истории, указывающего на судебную практику как на главный источник происхождения и
развития этого вида права. Новые и интереснейшие иллюстрации к этому же выводу по
древнееврейскому и мусульманскому праву можно найти в цитированной выше книге E. Lambert'а. Не
имея возможности останавливаться на этих иллюстрациях, обратимся теперь к вопросу об основании
обязательного действия обычного права.
3. Основание обязательного действия обычного права
Основание обязательной силы обычного права нельзя искать в самом праве, которое есть его
последствие и поэтому уже не может быть его основанием. Это основание лежит вне области права, и
именно в следующем. Мы рассматриваем то, что нас постоянно окружает, что мы всегда наблюдаем и
непрерывно применяем не только как факт, но и как нечто долженствующее, нормативное и
регулирующее наше суждение о том, что должно быть. И это мы наблюдаем в области не только
нравственных и юридических отношений, но и тех бесчисленных норм, которые управляют обиходом
повседневной жизни. Большинство из нас предпочитает ту пищу, которая употребляется на родине, ту
красоту, которая запечатлена чертами родного племени, тот образ жизни, который ведут близкие нам
общественные круги, и т. д. Оставляя в стороне нормативную силу моды, общественных нравов,
предрассудков и т. д., укажем вскользь на одно наблюдение из детской жизни. Дети требуют
обыкновенно повторения раз слышанного ими рассказа в том виде и даже в тех словах, как они
привыкли его слышать, и всякое уклонение от этой формы кажется им ошибкой подобно тому, как они же
рассматривают фактическое владение своими игрушками, как такое состояние, нарушение которого их
оскорбляет. Отсюда, равно как и из множества других однородных наблюдений, можно заключить, что
первые представления о долженствующем или нормативном возникают как исторически, так и
психологически из того, что существует фактически, и степень нормативной силы этого фактически
существующего вовсе не зависит от его разумности. Существующее фактически может быть
впоследствии рационализировано, но его нормативное значение лежит в том физиологическом и
психическом свойстве нашей природы, в силу которого легче воспроизводится то, что нами было уже
воспринято, чем то, что только приходится воспринимать.
Указанное отношение между фактическим и нормативным выступает в области права резче, чем
где-нибудь. Каждый народ считает правом прежде всего то, что осуществляется фактически как право.
Продолжительное применение вызывает представление о нормативности применяемого, и это
представление обращается в авторитетный приказ общественной власти, т. е. юридическую норму. Вот
ключ к проблеме обычного права, обязательная сила которого лежит не в народном духе, не в общем
правосознании и не в каком бы то ни было явном или молчаливом акте воли народа или его государя, но
в том психическом свойстве нашей природы, в силу которого факт, постоянно повторяющийся,
возводится нами на степень нормативного
*(124)
.
Римляне основывали, как известно, силу обычая вместе с силой закона, на "народной воле",
выражением которой считался как обычай, так и закон. Этот способ обоснования обязательной силы
обычного права нельзя считать правильным уже потому, что "народная воля", сама по себе, как и "дух
народа", и другие подобные же пустые абстракции, не объясняют ничего и никак не могут быть
примирены с существованием обычного права отдельных сословий, каковы: купечество, воинство,
крестьянство, дворянство и другие классы общества, обычное право которых слагается, во всяком
случае, не при участии всего народа. Кроме того, римское обоснование обычного права предполагает
республиканскую конституцию и не может быть применимо к монархическим государствам, в которых
обычное право играет часто роль не меньше той, какую оно играло в Риме. Это указывает именно на то,
что основание обычного права заключается не в законодательной функции народной воли, а в силе
фактического повторения одних и тех же действий, складывающихся затем в правовые привычки, на
которых строится, наконец, и обычное право. Частое повторение какого-либо действия или постоянное
воздержание от какого-либо действия вызывает необходимо привычку к тому и другому, и то, что мы
делаем сначала под влиянием настоятельной потребности или гнета власти, превращается, при
постоянном возвращении к нам этой потребности или гнета власти, в наш обычный образ действия:
Человек, как говорят немцы, есть "Gewohnheitsthier" - так же, как и мы говорим, что привычка есть вторая
натура. Можно свыкнуться с течением времени с самой дикой властью, если она умеет утверждать себя,
и придти даже к признанию, что эта власть соответствует "естественному порядку вещей". Еще легче
свыкаются с этой властью те, кто держит ее в своих руках: им она с течением времени представляется
уже "высшим порядком", установленным самим Богом.
Таким образом, природная сила привычек, управляющая людьми в радости и в горе, производит
то, что состояния, устанавливаемые сначала насилием, считаются, по прошествии известного
промежутка времени, состояниями естественными, соответствующими высшему порядку, желанными
Богом, другими словами - состояниями нравственными и правовыми. Иначе нельзя было бы объяснить
установление и многовековое существование рабства и крепостничества. Следует сказать еще более, а
именно, что человек так чувствителен к внешним воздействиям, что он позволяет окружающим его
условиям воспитывать и формировать себя. То, что постоянно воспринимается или воздействует на
него, делается, в конце концов, элементом его мышления и основанием его настроения. Он не только
рассматривает фактические состояния как нравственные и юридические, но эти состояния так влияют на
его душевный строй, что он даже чувствует и мыслит эти состояния так, как бы они действительно
представляли собой нравственный и правовой порядки. На этом основан и принцип "легитимитета",
выводящий право из продолжительного признания того или другого фактического состояния, и это
проливает истинный свет не только на происхождение, но и на продолжение раз установленного
правового порядка.
Так как фактическое стремится всегда превратиться в нормальное, то оно дает в праве место
предположению, что существующее социальное состояние есть то, которое существует по праву, и что
тот, кто хочет внести в него какое-либо изменение, должен доказать свое лучшее право. На этой мысли
основана, прежде всего, защита владения как фактически существующего отношения, и если бы юристы
рассматривали институт владения в указываемой здесь связи его с нормативной силой фактически
существующего, то их разногласия в этом учении были бы давно устранены. Юридической защитой
пользуется, наравне с правомерным, и неправомерное владение, недействительный брак остается в
силе, пока суд не признает его недействительности, наследование по спорному завещанию охранено,
пока суд не постановляет решения в пользу стороны, оспаривающей это завещание, и т. д. Точно так же
в публичном праве депутат, избранный в какое-либо законодательное собрание, остается законным
членом этого собрания до тех пор, пока его избрание не кассировано, и незаконность его избрания не
оказывает влияния на действительность тех решений этого собрания, в которых он принимает участие.
Если должностное лицо, ведущее акты гражданского состояния, допускает ошибку в поле вносимого в
эти акты рождения, то свидетельства о рождении, соответствующего действительному положению дела,
нельзя добиться прежде, чем суд не прикажет произвести исправление в регистрах гражданского
состояния. И известное положение процессуального права, возлагающее тяжесть доказательства на
истца, есть не что иное, как частный случай применения того же общего принципа, по которому
фактически существующее приравнивается к существующему по праву. Даже государственные
перевороты обсуждаются юридически с той же точки зрения, и узурпация государственной власти
производит новое состояние права, так как здесь не существует инстанции, которая могла бы по праву
устранить совершенную узурпацию. В международном праве теория "совершившихся фактов"
пользуется общим признанием и покоится на той же мысли. Только фактическое обладание
государственной властью дает право на представительство ее вовне, и если это обладание утрачено, то
утрачено и право на его признание - по крайней мере, во внешних сношениях. Когда Англия признала в
1860 г. Итальянское королевство, она прервала одновременно сношения с послом королевства обеих
Сицилий.
Сопоставляя все указанные явления с приведенными выше чертами обычного права, мы можем
сказать, вместе с Иерингом, что его обязательное или юридическое действие основано не на чем ином,
как на "силе факта" (die Macht der Thatsache), который не может противостоять, в конечном счете, ничто
человеческое. Отсюда мы перейдем к вопросу, представляющему особый догматический интерес, а
именно - отношению обычного права к закону и его юридической силе.
4. Отношение обычного права к закону
Обычное право сравнительно с правом, основанном на законе, есть в большинстве случаев
предшествующий ему по времени источник права. Но в числе источников обычного права мы
встречаемся нередко с законом, когда память об этом последнем утрачивается и переходит в практику
обычного права. Так, в современном обычном праве кавказских горцев и, вообще, народностей,
населяющих Кавказский край, мы находим множество положений, заимствованных из Зенд-Авесты,
Шариата, еврейского законодательства, законов греческих, римских, грузинских, армянских и т. д.
*(125)
.
И такие известные памятники европейских Средних веков, как Саксонское и Швабское Зерцала,
содержат в себе немало следов римского права, каролингских капитуляриев, Моисеевых законов,
положений феодального права и т. д.
*(126)
Тем не менее обычное право, по общему правилу, предшествует праву, основанному на законе
уже потому, что первое есть индивидуальное и конкретное, а второе - общее и абстрактное
правообразование. Поэтому все древнейшие сборники положительного права представляют собой в то
же время и сборники юридических обычаев. Таковы, напр., римские XII таблиц, германские Leges
barbarorum, Зерцала Средних веков, наша Русская Правда и проч. Но эти сборники не обнимают собой
всего существующего во время их действий обычного права; рядом с ними живет и применяется в
широком объеме никем еще не записанное, или так назыв. "неписаное" обычное право. Так, германские
шеффены не сомневаются в том, что неписаное обычное право есть такое же действительное право, как
и писаное, вполне годное для применения и имеющее одинаковую силу с законом. В случаях сомнения
или недостатка в положительных нормах они обращаются к сведущим в праве людям, которые
сообщают положения неписаного обычного права, полагаемые затем в основание решения спорного
случая.
Но если среди отдельных классов общества, как-то: крестьянства, купечества, дворянства и т. д.
обычное право получает нередко такую силу, что его отстаивают от всяких нововведений, заставляют
почитать за святыню и связывают возникновение его с именами легендарных героев и законодателей, то
уже в Средние века мы наблюдаем и обратное течение. Народное обычное право постепенно
ограничивается сначала каноническим правом, борющимся с партикулярными правообразованиями
внутри церкви, а потом и сливающейся с ним теорией легистов, которая, ссылаясь на спорные места
римских источников, всячески затрудняет условия применения обычного права для того, чтобы
подчинить его государственному законодательству. Далее, область применения обычного права
суживается рецепцией римского права, также направленной против партикуляризмов в праве,
отождествляемых с тем же обычным правом. Большое влияние в том же смысле оказывается и школой
"естественного права", объявляющей войну обычному праву во имя разума, и новыми представлениями
о государственной власти как единственном источнике положительного права, само собой
отодвигающими обычное право на задний план.
Однако и независимо от указываемых влияний потеря обычным правом своего прежнего
значения является результатом как объясненной выше природы этого источника права, так и
изменившегося строя новых обществ. Общее правосознание и соответствующая ему практика
юридических действий могут возникнуть и развиться, как это было уже показано, лишь в однородных
общественных группах, находящих именно в своей однородности элементы той общности права,
которой повинуются все члены этих групп. Небольшие и крепко сплоченные общества так же
благоприятствуют развитию обычного права, как большие, централизованные и разъединенные
противоположностью интересов составляющих их групп общества Нового времени подавляют это
развитие. Смешение рас, вступление в национальную жизнь интернационального элемента, осложнение
социальных отношений - вызывают необходимость сильной государственной власти, которая все более
и более раздвигает границы новых обществ и делает общее правосознание в форме обычаев все менее
и менее осуществимым. Обычное право, свободно развивающееся в таких автономных общинах, как
город, корпорация и другие общественные организации, подчиненные общему суверенитету
государства, само собой падает в своем значении, когда эти общины теряют свою автономию. И если
это явление наблюдается уже в римском праве
*(127)
, то оно еще заметнее в несравненно лучше
известном нам праве европейских народов, где действие обычного права оказывается тем слабее, чем
сильнее государственная централизация, и обратно. Даже Англия, сохраняющая до сих пор обычное
право в форме судебных решений (common law), как главный источник своего права, давно стеснила
применение у себя всякого местного и народного обычного права а с половины XIX в. выдвинула на
первый план, подобно другим народам, законодательное и кодифицированное право. То же самое, и в
усиленной степени, можно сказать о Соединенных Штатах Северной Америки, где старинное английское
common law все более и более отступает перед писаным правом новой формации, отражающим на себе
международный космополитизм.
Такой переход господствующей роли от обычного права к закону тем понятнее, что закон
представляет несомненные преимущества для регулирования новых отношений общественной жизни,
все менее и менее укладывающихся в нормы обычного права. Это последнее живет, так сказать, в
сознании отдельных лиц или отдельных наслоений этих лиц в форме более или менее неясных и
смутных правил, смешанных притом с правилами нравственности и религии. Руководство такими
правилами, вследствие их неопределенности и указанной выше социальной опасности, делается с
течением времени чрезвычайно стеснительным, и законодательные нормы выдвигаются на первый план
самим развитием гражданской жизни. Эти нормы исходят от организованной с известными гарантиями
для всей законодательной власти, которая если и не отвлекается, то способна, по крайней мере,
отвлекаться от классовых интересов и, специализируя юридическое мышление, формулирует общие и
технически выработанные правила, удовлетворяющие лучше обычаев потребности развитого
гражданского оборота, Неопределенность обычного права, с ее неизбежными последствиями -
трудностью установления и неравномерностью применения, зависящими главным образом от
неизвестности того, можно ли в каждом отдельном случае доказать обычай, - вызывают такую
необеспеченность права, которая отзывается вреднейшими последствиями на всем гражданском
обороте. В первоначальные стадии развития, при господстве народных судов, эти последствия могут
быть и не очень заметны. Тем резче они чувствуются на высших ступенях развития, когда в особенности
суды подпадают под влияние имущих классов общества и, пользуясь неопределенностью обычного
права, давят другие классы. Интересную иллюстрацию к такому положению дела представляет опять
история римского права, где влияние сначала патрициев, а потом имущих классов вообще положило
свою печать почти на все институты гражданского права.
Что касается преимуществ закона перед обычным правом, то, не говоря о сравнительной
легкости формулирования, распознавания и применения закона, несравненно большей обеспеченности
охраняемых им прав и высшей технике, мы укажем еще раз на его социальное превосходство,
состоящее в том, что односторонние классовые интересы выступают в нем реже и, во всяком случае,
умереннее, чем при обычном праве. В законодательстве участвуют не одни господствующие классы
общества: не говоря о главе государственной власти, который не всегда с ними, они должны считаться в
парламентах и с представительством других классов общества, уравновешивающих часто их силу.
Вспомним, напр., что в Англии, которая справедливо считается классической страной парламентаризма,
лэнд-лорды, т. е. представители крупного землевладения, объединены в партию тори, должны были
отказаться от пошлины на хлеб только потому, что против них оказались соединенные интересы
капитала и труда точно так же, как партия вигов, представляющая, по преимуществу, интересы
денежного капитала, должна была согласиться на фабричные законы потому, что за них стояла
угрожающая сила рабочего класса в союзе на этот раз с партией ториев-землевладельцев. То же
явление мы наблюдаем и в Германии, где по одним вопросам борются радикалы, представляющие
интересы капитала, в союзе с социалистами против юнкеров, представляющих интересы
землевладения, тогда как по другим вопросам юнкеры в союзе с социалистами оказываются против
радикалов. Примем в соображение и то, что в отношении к законодательству, состоящему под
контролем общественного мнения, господствующие классы лишь в редких случаях могут проводить
открыто свои исключительно классовые интересы, между тем как в темном деле ежедневной практики
они ничем не стеснены. Укажем на знаменитую ночь 4 августа 1789 г., в которую дворянство и
духовенство во Франции отреклись путем законодательства от своих феодальных прав, и на все
современное рабочее законодательство, которое никогда не могло бы развиться на пути обычного
права.
Таковы преимущества закона перед обычаем, и они, с одной стороны, обусловливают на высших
стадиях общественного развития постепенное вытеснение последнего первым, а с другой -
устанавливают в обществе ту твердость и обеспеченность права, без которых современный гражданский
оборот потерял бы все свое огромной важности значение.
Из сказанного не следует только делать заключения об устранении обычного права даже в
системе современного нам правопорядка. С появлением закона обычное право не исчезает, а
продолжает действовать в качестве самостоятельного источника права, оказывающего еще во многих
случаях чрезвычайно ценные услуги. Это существование обычая рядом с законом и при господстве
закона объясняется следующими причинами. Во-первых, законодательные нормы, сколько бы
совершенств им ни приписывалось, не могут исчерпать всей области гражданских отношений. Как бы
законодательная власть ни была предусмотрительна, и как бы она ни старалась идти в уровень с
жизнью, эта последняя развивается, не дожидаясь законодательства, и представляет всегда ряд
отношений, которые, не получив законодательной регламентации, требуют настоятельной юридической
защиты. Судья должен разрешить возникший спор, невзирая на то, существует ли подходящий к нему
закон. Одним же из наиболее практикуемых и лучше всего достигающих цели способов защиты
ненормированных еще в законодательном порядке отношений представляется защита их именно в
форме юридических обычаев. Во-вторых, мы уже замечали, что обычное право - в силу как процесса
своего образования, так и своей практической функции в жизни - отличается несравненно большей
эластичностью, чем закон, и способностью к индивидуализации решения отдельных случаев. Оно
допускает различные оттенки в своем применении сообразно с особенностями конкретных случаев, и
это прекрасно дополняет, в интересах справедливости, действие законов, выступающих по большей
части в форме твердых и неподвижных норм с характером шаблона. Индивидуализируя и исправляя в
этом смысле закон, обычай служит ему полезным коррективом. В-третьих, население многих государств
до наших дней так разнообразно, что одно и то же законодательство не в состоянии удовлетворить
потребности всех частей этого населения. Так, наприм., нашу страну населяет множество народов,
живущих в особых и притом совершенно различных общественных, религиозных и экономических
условиях. Подчинить все эти народы одному и тому же законодательству, до которого многие из них не
доросли и которое, во всяком случае, им чуждо и не способно удовлетворить потребности их быта, было
бы неполитично и несправедливо. Поэтому народностям, стоящим на низших ступенях
гражданственности, предоставляется право руководствоваться в их юридической жизни существующими
у них местными обычаями. Законы действуют, по преимуществу, для той части населения, которая
может понимать их и живет общей гражданской жизнью.
5. Сила обычного права в европейских законодательствах
В отношении к вопросу о силе обычного права все европейские законодательства можно
разделить на две группы. Первая группа усваивает себе точку зрения XVIII в. на необходимость для
обычного права законодательной санкции и допускает применение этого источника права лишь
настолько, насколько сам закон в отдельных случаях указывает на него. Дальше всех в таком
отрицательном отношении к обычному праву идет Саксонское гражданское уложение, которое
отказывает ему в своем § 28 даже в значении источника права и считает его только средством
толкования юридических сделок. Приблизительно на той же точке зрения стоят, как мы это увидим, и
Австрийское гражданское уложение, и, отчасти, прусский, баденский, французский и многие другие
европейские кодексы. Вторая группа современных законодательств, затронутая учением исторической
школы о самостоятельности обычного права, ставит его наравне с законом: оба источника права должны
одинаково служить основанием для судебных решений. Но этот взгляд, проводимый последовательно
только в римском и, отчасти, английском праве и поддерживаемый сравнительно небольшим числом
новых юристов, среди которых следует особенно отметить Пухту в Германии и Beudant во
Франции
*(128)
, - также приспособляется к доминирующей роли закона в современном правопорядке и
отличает так наз. дерогативную силу обычного права от субсидиарной. Под первой разумеют
образование обычного права, противоречащего закону (contra legem), и, следов., отмену им закона,
происходящую или путем создания новой нормы обычного права (consuetudo abrogatoria), или путем
простого несоблюдения закона без замены его новой нормой (desuetudo). Под второй понимают только
восполнение и развитие закона (praeter legem) в случаях представляемых им пробелов и неясностей.
Принимая, в общем, субсидиарное действие обычного права, господствующее теперь течение
как в юридической теории, так и в законодательной практике, не только отвергает дерогативную силу
обычного права, т. е. отмену им закона, но и считает возможным запрещение последним первого
*(129)
.
То и другое положение опираются на суверенитет государственной власти, находящий свое выражение
в законе и не уступающий никакой противоречащей ему воле. Это рассуждение предполагает
зависимость обычного права от закона и общность обязательной силы того и другого. Но мы уже знаем,
что обычное право образуется независимо от закона и покоится на соображениях, не имеющих ничего
общего с государственным суверенитетом. Поэтому и столкновение этого суверенитета с обычным
правом логически невозможно и, во всяком случае, не может иметь для этого последнего решающего
значения, - тем более, что обычное право и применяется судьей вовсе не потому, чтобы это было
предписано ему законом, а потому, что оно представляет собой столь же обязательную и
самостоятельную юридическую норму, как и закон. Другие соображения в пользу дерогативной силы
обычного права мы приведем ниже, когда будем говорить об отношении к этому вопросу нового
немецкого уложения, и вспомним здесь только о том, что отмена закона противной ему практикой
обычного права (desuetudo) допускалась не только старыми французскими юристами, жившими до
издания Code civil, но и первыми комментаторами этого кодекса
*(130)
, равно как и многими немецкими
законодательствами. Баварский Landrecht (I, 2 § 15) принимает дерогативную силу обычного права, за
исключением случаев противоречия его абсолютно повелительным законам, а вюртембергское право
(1610 г.) хотя и считает обычное право в отношении к действующему писаному праву (Landrecht'у)
субсидиарным источником, не могущим стоять в противоречии с последним, все-таки утверждает его
преимущество перед другими источниками, как, напр., римским и каноническим правом. В Брауншвейге и
Гамбурге за обычным правом признают также не только значение восполнения законов, но и
способность отменять право, основанное на законе
*(131)
, - что в настоящее время составляет, вообще,
исключение и характеризует отношение к обычному праву мелких законодательств, стоящих, в
большинстве случаев, в более тесной связи как с римским правом, так и со своими местными
источниками права.
Что касается больших законодательств Пруссии, Франции и Австрии, то им приписывают
обыкновенно совершенно отрицательное отношение к обычному праву. Прусский Landrecht (введение,
ст. 1, 3, 4, 60) не признает его в принципе общим источником права и прямо отвергает противоречащее
закону обычное право; он не признает и восполнения обычным правом пробелов действующего
законодательства, если только дело идет не о партикулярном или местном обычном праве, которое
остается в силе до тех пор, пока не последует кодификации местного права. Но в Пруссии
кодифицировано до сих пор партикулярное право только двух провинций, так что в остальных
провинциях местное обычное право продолжает действовать. Еще враждебнее к обычному праву
Австрийский гражданский кодекс, § 10 которого допускает обычное право только в тех случаях, когда на
него ссылается закон. Во Французском кодексе нет прямого постановления относительно того, возможно
или нет дальнейшее правообразование путем обычая, но вся немецкая юриспруденция и
преобладающее течение во французской юриспруденции считают бесспорным то положение, что
обычное право в силу Code civil имеет значение лишь настолько, насколько он сам ссылается на него в
отдельных статьях. Это положение оспаривают в последнее время из более или менее известных во
Франции юристов Beudant и Geny, причем первый приписывает обычному праву даже дерогативную, а
второй - только субсидиарную силу. И если первое из этих утверждений можно считать при действии
Французского кодекса недостаточно обоснованным, то в пользу субсидиарной силы обычного права, не
ограниченной одними ссылками на него кодекса, приводится так много убедительных доводов, что на
них нельзя не сдаться
*(132)
. То же, что во Франции, имеет место в Голландии, Бадене, Бельгии и т. д.,
где обычное право или вовсе не признается, или признается только в субсидиарном смысле.
Объяснять такое враждебное отношение современных кодексов к обычному праву временем
составления этих кодексов, когда единственно всесильный источник права в законодательстве можно
только отчасти, так как равно враждебно к обычному праву относится и Саксонский кодекс, изданный
лишь во второй половине прошлого столетия и отвергающий его в смысле как восполнения, так и
отмены закона. Нельзя считать исключением в этом отношении и Германского торгового уложения 1861
г., § 1 которого, ныне отмененный, гласил: "К торговым делам применяются, если в торговом
законодательстве нет особых определений, торговые обычаи, а в случае их отсутствия - общее
гражданское право". Это было признанием субсидиарной, а не дерогативной силы обычного права, и оно
исключало всякое противоречащее существующим законам правообразование путем обычая. Поэтому и
исключение приведенной статьи из состава нового немецкого торгового уложения послужит скорее в
пользу, чем во вред более широкому применению обычного права и к торговым делам. Однако первый
проект нового немецкого гражданского уложения не удовольствовался и таким тесным определением
области обычного права, отказав ему в силе не только отменять или изменять, но и восполнять
существующее право. § 2 этого проекта постановлял: "Нормы обычного права действуют лишь
постольку, поскольку на них указывает закон". Это было равносильно исключению обычного права из
числа источников права, так как, раз оно применяется лишь в тех случаях, когда на него указывает закон,
то основание его обязательной силы лежит не в нем, а в законе. Оно есть право только потому, что его
делает таковым закон, ни разу, вдобавок, и не ссылающийся на него!
*(133)
.
Против подобного отношения к обычному праву можно привести следующие соображения. Если
обычай делается общим и постоянным, возбуждая уверенность в своей обязательности, то
воспрещающий его закон остается все равно без силы. С другой стороны, устарелые и не
соответствующие правовому сознанию данного общества законы производят часто такое противоречие
между законом и господствующим правосознанием, такое нарушение чувства права и общественного
интереса, что, при обыкновенной медлительности и неповоротливости законодательной инициативы и
законодательного аппарата, обычное право оказывается единственным или, во всяком случае,
предпочтительным перед субъективным усмотрением судьи средством для восстановления
нарушенного между правом и законом равновесия. При изменчивости всех человеческих отношений и
обусловленной местными причинами косности законодательства обычное право может в известной мере
удовлетворять и потребности в изменении существующего права.
Составители проекта Общегерманского гражданского уложения не хотели считаться с этими
соображениями и указывали в мотивах к нему на деятельность законодателя и помощь юриспруденции
как на противовес тем ограничениям, которым они подчиняли обычное право. Но это указание едва ли
можно считать достаточным, так как трудно допустить, чтобы редакторы немецкого проекта не знали,
что ни одно законодательство не в силах все предвидеть и упразднить восполняющую функцию
обычного права в смысле, по крайне мере, communis opinio, т. е. права юристов и судебной практики.
Иначе пришлось бы думать, что они стояли за бессмысленную фикцию законодательства, способного
одними своими определениями ответить на все запросы жизни. Более значения имеет другое
обстоятельство, указывающее на настоящее основание вражды авторов немецкого проекта к обычному
праву. Это - выражаемое ими же опасение, что признание обычного права повредило бы главной цели
кодификации: созданию единого общегерманского гражданского права
*(134)
. Но и этим опасением
можно было бы оправдать противодействие образованию партикулярного, а не общего для Германии
обычного права, которое, при всей проблематичности своего установления путем всенародных обычаев,
несомненно, утверждается практикой судов и, в особенности, практикой высшего имперского суда,
нимало не грозя существованию единой империи.
Предложенная проектом редакция встретилась и в немецкой юридической литературе с
сильными возражениями, предъявленными к ней, главным образом Гирке и Шуппе
*(135)
. Первый из этих
юристов считал даже весь проект гражданского уложения неприемлемым, если бы в нем была удержана
приведенная выше статья об обычном праве. И поднятая против нее агитация увенчалась успехом, так
как эта статья исчезла из уложения в его окончательной редакции, вовсе не упоминающей об обычном
праве. Тот же образ действия был принят и в отношении к новому Торговому уложению 1897 г., из
которого была вычеркнута ст. 1 Уложения 1861 г., говорившая о субсидиарном действии обычного права
предпочтительно перед гражданским, но не торговым законодательством. Только умолчание обоих
кодексов об обычном праве следует понимать не в смысле исключения этого последнего из числа
источников права, а в смысле передачи ведению науки всех вопросов, касающихся условий применения
и пределов действия обычного права. Из протоколов 2-й комиссии по составлению немецкого
гражданского уложения и прений в рейхстаге по тому же уложению ясно видно, что немецкие
законодатели, не пожелав допустить образование партикулярного обычного права, противоречащего
имперскому законодательству, согласились, однако, признать общее обычное право в смысле не только
восполняющем, но и отменяющем противоречащее ему имперское законодательство. Таково, по
крайней мере, мнение большинства и притом лучших из комментаторов нового немецкого уложения,
ссылающихся, сверх приведенных выше соображений, и на тот аргумент, что как в законе о введении в
силу нового уложения (Einfьhrungsgesetz), так и в имперском Кодексе гражданского судопроизводства
1877 г. под законом разумеется всякая юридическая норма, а следовательно, и обычное право. Этим
самым признано - по крайней мере, косвенно - обязательное действие обычного права наравне с
законом, и такое же отношение к нему имперского законодательства, как и к закону. Не допуская
противоречащих себе партикулярных законов, оно не допускает противоречия с собой и партикулярных
обычаев; но допуская отмену последующим имперским законом предшествующего имперского же
закона, оно должно допускать и отмену позднейшей нормой общего или имперского обычного права
более ранней нормы общего или имперского закона
*(136)
. Это - равносильно признанию дерогативной
силы обычного права, которую один из видных комментаторов нового немецкого уложения приписывает
теперь даже партикулярным обычаям и находит сторонников этого воззрения
*(137)
.
Приведем, наконец, постановления нового Швейцарского гражданского уложения 1907 г.,
признающие совершенно определенно субсидиарное действие обычного права. Относящаяся сюда
часть ст. 1 этого уложения формулирована так: "При отсутствии закона судья решает дела по обычному
праву, а при отсутствии этого последнего - по науке права и преданию". Ст. 2: "Если в области
законодательного верховенства Союза оказывается дополняющее закон обычное право, оно признается
как право этого Союза".
Таким образом, мы видим, что обычное право, если и не играет в настоящее время той роли,
какую оно играло на низших ступенях общественного развития, все-таки не исчезает и не теряет
самостоятельности, несмотря на враждебное к нему отношение целого ряда законодательств и на
выраженное так ярко в мотивах к немецкому уложению стремление подчинить его закону. Факты
действительной жизни и новые социальные течения опять выдвигают обычное право на видное место
среди других источников права и вынуждают как юридическую теорию, так и новые законодательства к
признанию известного простора за его действием. И это происходит потому, что оно имеет особое
основание для своей обязательной силы, отличное от такого же основания для закона, и рассчитано в
настоящее время, главным образом, на то, чтобы исправлять несовершенства опирающегося на один
закон правопорядка.
6. Отношение к обычному праву русского законодательства
Наше законодательство занимает среднее положение между указанными выше течениями: оно
упоминает, с одной стороны, о случаях применения обычая, - следовательно, допускает в этих случаях
замену им закона; с другой - смотрит на обычаи, как на средство, дополняющее законы. Так стало
относиться наше законодательство к обычному праву только с 1861 г., когда было издано "Положение о
крестьянах, вышедших из крепостной зависимости" 19 февраля этого года, после чего сила обычного
права была утверждена и "Судебными Уставами" 20 ноября 1864 г. Таким образом, признание у нас
обычного права - после господства его в удельный и даже Московский периоды нашей истории и почти
полного вытеснения в следующую затем эпоху царскими указами и произволом служилых людей - тесно
связано со славными памятниками нашего законодательства предпрошлого царствования. До появления
этих законодательных актов применение обычного права по "Основным законам" было, напротив,
сильно стеснено. 47 статья этих законов говорила: "Империя Российская управляется на твердом
основании положительных законов, учреждений и уставов, от самодержавной власти исходящих". Об
обычаях не упоминалось ни словом, и единственным основанием права оказывались нормы,
исходившие от законодателя. Далее, ст. 69 Основных законов прямо запрещала судьям принимать в
основание своих решений судебный обычай, так что руководство местными юридическими обычаями
наш Свод законов допускал только в случаях, им же определенных, т. е. в применении к быту разных
инородцев и лиц сельского сословия. Эти статьи выпали из состава нашего законодательства с
изданием "Учреждения Государственной Думы" и "Учреждения Государственного Совета", но новая эра
для применения обычного права была открыта уже Судебными Уставами 1864 г., установившими общее
для всех право, тогда как Положение о крестьянах касалось только этих последних. В ст. 130 Устава
гражданского судопроизводства мы читаем: "При постановлении решения мировой судья может по
ссылке одной или обеих сторон руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том
случае, когда применение местных обычаев дозволяет именно законом или в случаях, положительно не
разрешаемых законом". Уже текст этой статьи указывает, что обычаи могут применяться теперь в
смысле как дополнения закона, так и замены его. Рассмотрим вкратце оба ряда случаев, в которых у нас
допускается применение обычного права.
А) О применении юридических обычаев в смысле дополнения законов говорится:
а) в приведенной сейчас ст. 130 Устава гражд. судопр., а именно - в ее заключительных словах,
устанавливающих право судьи руководствоваться обычаями "в случаях, положительно не разрешаемых
законами". Это правило распространено законом 29 декабря 1889 г. (ст. 88) на городских судей и земских
начальников, и поэтому мы можем сказать, что указываемый случай применения обычая в смысле
дополнения закона относится у нас к практике мировых судей в широком смысле и взятой в ее
совокупности. Но отсюда не надо заключать, как это делал, напр., Оршанский в своей статье "Народный
суд и народное право", что применение обычного права у нас исключено из "общих" судебных
установлений, т. е. окружных судов, судебных палат и т. д. Наш закон не обусловливает пользования
обычным правом подсудностью дела тому или другому судебному установлению, и, дозволяя, напр.,
крестьянам руководствоваться своими обычаями по всем отношениям наследственного права, понимает
под этими последними имущество, не только входящее в земельный надел, но и приобретаемое вне
этого надела, напр., торговый капитал. В этом смысле высказываются и наша сенатская практика, и
следующие за ней в настоящем вопросе авторы курсов гражданского судопроизводства и гражданского
права: Малышев и Анненков
*(138)
.
б) Такое же значение имеют юридические обычаи и в торговом быту. Ст. 1724 т. XI ч. 2 (Торговый
Устав) гласит: "Решения коммерческих судов утверждаются на законах; в тех же случаях, на кои нет
точных и ясных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в
том же суде последовавших и вступивших окончательно в законную силу". Приблизительно то же самое
содержится в ст. 352 и 1408 того же Устава, откуда мы вправе заключить, что как в торговых судах, так и
в общих судебных установлениях, ведающих торговые дела везде, где нет особых торговых судов,
субсидиарное действие обычного права не может подлежать у нас никакому сомнению, и притом без
того ограничения, которое установлено ст. 130 Уст. гражд. судопр. и которое обусловливает его
действие ссылкой на него одной из участвующих в деле сторон.
в) На применение обычая в смысле дополнения закона указывает также ст. 1539 т. Х ч. 1, где мы
читаем: "Если словесный смысл договоров представляет важные сомнения, тогда договоры должны
быть изъясняемы по намерению их и доброй совести, наблюдая притом следующее: когда выражения, в
договоре помещенные, не определяют предмета во всех его частях с точностью, тогда принадлежности
оного изъясняются обычаем, если, впрочем, не определены они законом". Из этого права видно, что при
толковании договоров, которые возбуждают сомнения, не разрешенные законом, судьи разрешают такие
сомнения соображением местных обычаев. Правда, что господствующее мнение не признает силы
обычного права за такими обычаями, которые образуются в более или менее тесных общественных
кругах (напр., обычаи биржи или рыночной торговли) по поводу заключаемых здесь юридических сделок
и других деловых сношений. Подобные обычаи называют "обыкновениями", "заведенным порядком",
"обычаями или воззрениями гражданского оборота" (Herkommen. Geschдftsgebrauch, Verkehrssitten), и им
приписывают значение не юридических норм, а только средств толкования юридических актов или,
самое большое - способов установления отдельных юридических отношений, но никак не объективного
права. Примем это различие ввиду некоторых обусловливаемых им процессуальных последствий, но не
забудем, что так назыв. "обычаи гражданского оборота" служат все-таки и источниками обычного права в
настоящем смысле этого слова. Поэтому если наша ст. 1539 разрешает суду руководствоваться ими при
толковании договоров - так же, как и § 157 немецкого Гражданского уложения требует от судьи
толкования договоров на основании "доброй совести и обычае гражданского оборота", - то отсюда не
может быть иного заключения, как то, что судье не только разрешается, но и указывается выводить из
этих же обычаев и юридические нормы, и именно - нормы обычного права. Подобные нормы
применяются им особенно к случаям, предоставляющим известный простор индивидуальной воле
определениями так наз. диспозитивных законов, т. е. таких, которые обусловлены свободным
подчинением им заинтересованных лиц и которые уже поэтому доступны для всевозможных изменений,
вносимых в них "обычаями гражданского оборота"
*(139)
.
Б) На случаи применения обычая в смысле замены им закона существуют у нас следующие
постановления:
а) в первой половине цитированной 130 ст. Устава гражд. судопр. сказано: "При постановлении
решения мировой судья может по ссылке одной или обеих сторон руководствоваться общеизвестными
местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно
законом";
б) в случаях поклажи, или отдачи вещи на сохранение наш закон требует собственноручной
расписки поклажепринимателя и целого ряда других форм, перечисленных в ст. 2111 т. Х ч. 1. Но в
"поклажах, производимых по торговле и вообще по купеческому обычаю лицами торгового сословия" эти
формы упраздняются (ст. 2112, т. Х, ч. 1). Следовательно, в сфере торговых отношений общий закон о
поклаже заменяется узаконенным обычаем;
в) то же значение замены закона юридический обычай имеет в случаях "заготовления или
покупки разных потребностей в местах заграничных, равно отправления с иностранными шкиперами
всяких вещей и припасов за границу"; все это "производится на общем коммерческом основании
сообразно местным торговым обычаям" (ст. 1836, т. Х, ч. 1);
г) но где особенно широка область применения обычного права в смысле замены права, это - в
крестьянском быту. Общее Положение о крестьянах дозволяет им в ст. 380 и примеч. к ст. 21
руководствоваться своими обычаями в порядке наследования, опеки и, вообще, попечения о личности и
имуществе малолетних. Статья 107 того же Положения распространяет это дозволение на все
остальные тяжебные дела, говоря, что "при рассмотрении тяжебного дела в волостном суде стороны не
пойдут на мировую сделку, суд решает дело либо на основании заявленных в волостном правлении
сделок и обязательств, либо, при отсутствии таковых сделок, на основании местных обычаев и правил,
принятых в крестьянском быту". Та же мысль проводится во "Временных правилах о волостном суде" 12
июля 1889 г. (ст. 25), так что мы можем сказать, что в крестьянском быту почти вся совокупность
гражданских дел решается сельским сходом и его судебными органами на основании обычаев;
д) наконец, обычаи заменяют законы в быту инородцев, населяющих восточную и юго-восточную
полосу России; таковы - бродячие племена Сибири и прилегающих к ней степей, горцы Кавказского края
и проч.: Их своеобразный быт и гражданские отношения сложились иначе, чем гражданский быт
господствующего населения. Уровень культуры несравненно ниже, и поэтому нормы действующего
права заменены для них теми обычаями, какие выработались в их сознании и практике жизни
(Приложения к т. IX Законов о состояниях и ст. 154 т. XII).
Из всего сказанного видно, что пределы действия обычного права определены нашим
законодательством довольно широко, и за ним признана как субсидиарная, так и дерогативная сила.
Поэтому обычное право имеет у нас, вопреки мнению некоторых из наших цивилистов, важное значение
и в смысле регулирования современной юридической жизни. Особенную же пользу в практическом
отношении может приносить нам обычное право, при несовершенном состоянии нашего
законодательства, в той форме, которая называется судебным обычаем (usus fori). Это - отрасль права
юристов, о которой мы будем говорить впоследствии. Но что она составляет важный источник обычного
права, это было уже нами разъяснено, и переход судебного обычая в народное обычное право нас не
должен удивлять уже потому, что в области права, как и в других областях общественных явлений, нет
резких противположений. Нормы обычного права постоянно стремятся к тому, чтобы перейти в закон -
так же, как и закон, благодаря постоянному применению, обращается в обычное право. Нормы,
вырабатываемые судами и юриспруденцией, дают материал как законодательству, так и обычному
праву, которое в редких случаях может обойтись без содействия применяющей и объясняющей право
юриспруденции. То же следует сказать и о влиянии юриспруденции на законодательство. Насколько же
может быть сильно влияние судебной практики, это можно видеть на бесчисленных примерах из истории
римского и германского права. Известно, сколько институтов римского права возникло из судебного
обычая, а в германском праве этим же путем развились многие положения гражданского права, и
развились самостоятельно, независимо, а иногда и вопреки римскому праву, как, напр., прямое
представительство, защита владения в форме actio spolii, семейные фидеикоммиссы и проч. При
изложении нашего права мы также будем встречаться с некоторыми нововведениями судебной
практики, обнаруживающей, к сожалению, пока мало энергии в этом отношении и оставляющей много
желать в будущем.
7. Научное значение обычного права
Научное значение обычного права основано на том, что обычаи отражают юридический быт
народов и дают для изучения его столько драгоценного материала, как ни один другой источник
правоведения. Особенно дороги оказываются указания обычного права при исследовании зародышей и
истории развития институтов гражданского права, удерживающихся часто в форме обычаев и
переживаний после того, как законодательные памятники давно уже утратили всякие следы этих
институтов. Изучение обычаев путем сравнительно-исторической методы указывает часто, как это было
уже отмечено, на поразительные совпадения учреждений и юридических норм самых различных рас и
народов, когда они, и не соприкасаясь друг с другом, проходят одни и те же фазы развития. Здесь -
богатое поле для исследований, обещающих счастливые результаты.
Привлечение обычного права к такого рода исследованиям теперь все более и более
обобщается, не минуя и наше отечество. Но долго юридические обычаи обращали на себя внимание
исследователей нашего народного быта только в смысле нравоописательном, и то, преимущественно, с
внешней обрядовой стороны. Начала права оставались в них почти нетронутыми. И только благодаря
почину нашего Географического Общества в программу работ его по исследованию народного быта
вошли впервые и юридические обычаи, а в 1876-м г., по мысли Калачева, образована при отделении
Общества по этнографии особая комиссия о народных юридических обычаях. Затем изучение обычного
права внесено в программу юридических обществ при Московском и Петербургском университетах, из
коих первое упразднено стараниями нашего бывшего министра народного просвещения Боголепова.
Тем не менее мы встречаем уже теперь много ценного материала по истории и современному
состоянию нашего обычного права в сочинениях Калачева, Владимирского-Буданова, М. Ковалевского,
Якушина, Леонтовича, Ефименко, Тарновского и других. Мы приводим эти имена, так как они будут
считаться в истории нашего правоведения, обязанного им, может быть, закладкой своего научного
фундамента.
В. Закон
1. Определение и основные моменты
Слово закон имеет различные значения как в научном языке, так и в обыденной речи. Им
охватываются различные порядки явлений, которые хотя и заключают в себе кое-что аналогичное, но
должны быть строго отличены. Прежде всего под законом понимают постоянное отношение
причинности, неизменную связь явлений, следование за известными фактами всегда одних и тех же
последствий; и в этом смысле понятие закона связывается с идеей необходимости. В догматическом
правоведении словом "закон" означается нечто другое, а именно - юридическая норма, или
обеспечиваемое внешним принуждением правило человеческого поведения. Это правило
устанавливается ввиду известной цели, которая может быть и не осуществлена, так как
обеспечивающее ее правило, будучи продуктом человеческой воли, допускает нарушение со стороны
как этой же, так и другой, противостоящей ей воли. Поэтому понятием закона выражается здесь не
столько идея необходимости, лежащая в основании понятия закона в научном смысле этого понятия,
сколько идея долженствования, и притом такого, которое может быть нарушено и вынуждено внешней
санкцией. Ни того, ни другого не бывает при законе в смысле постоянства отношений между явлениями,
так как это постоянство исключает само собой свое нарушение и само в себе заключает свою санкцию.
Тем не менее оба понятия закона объединяются признаком общности и необходимости, который
в научном законе имеет абсолютное, а в юридическом - гипотетическое значение, т. е. такое, которое
обусловлено осуществлением его цели. Первый действует, так сказать, механически, а второй -
телеологически, характеризуясь, главным образом, тем, что он выражает свое содержание, т. е. то или
другое правило человеческого поведения, более определенно и точно, нежели это делают нормы
обычного права и другие менее определенные, чем закон, источники права. Вот почему он не оставляет
места и в отношении к своей обязательности тем сомнениям, которые неизбежно сопровождают
применение других источников права, и именно этим качествам известности и точности,
обусловливающим также maximum обеспеченности права, закон обязан в современных нам обществах
своим преобладающим положением в действующем правопорядке. Поэтому же, как ни тщетно
приписывать ему исключительное господство, мы все-таки должны признать и его главенствующую роль
в современном правопорядке, и сравнительно незначительное число положений и институтов права,
которые не соприкасались бы так или иначе с законом.
Но понятием закона и в смысле точно формулированной юридической нормы пользуются в
различных значениях. Во-первых, это понятие берется то с субъективной, то с объективной стороны: в
одном случае имеют ввиду установление закона, в другом - то, что им устанавливается, или содержание
установленного. Во-вторых, как в разговорном языке, так и в законодательной практике (Австрийский
гражданский кодекс, Общегерманское процессуальное законодательство, как гражданское, так и
уголовное, новое немецкое Гражданское уложение, Einfьhrungsgesetz, § 2, и т. д.) понятие закона
принимается часто в приведенном выше смысле юридической нормы вообще, без отношения к форме и
источнику ее возникновения. В этом смысле под понятие закона подходит одинаково как право,
установленного государственной и иной компетентной властью, так и обычное право, в равной мере -
писаное и неписаное, lex scripta и lex scripta. В-третьих, понятие закона принимается и в более тесном
смысле писаного или записанного права - в противоположность праву неписаному или незаписанному, -
и опять без отношения к источнику происхождения того и другого, так что записанные обычаи, как, напр.,
leges barbarorum, тоже подойдут в этом смысле к понятию закона. В-четвертых, понятие закона
противополагается как писаному, так и неписаному обычному праву, и берется в смысле юридической
нормы, исходящей не только от центральной государственной власти и подчиненных ей органов
управления, но и от наделенных законодательной автономией лиц и корпораций. В таком смысле
понятие закона распространяется, главным образом, на обязательные постановления всех органов
публичной власти, насколько они заключают в себе юридические нормы, и именно это понятие закона
лежит в основании таких положений права, как, напр., равенство всех перед законом, недопущение
наказания иначе, как при наличности устанавливающего его закона (nulla poena sine lege), и т. д.
Понятие закона в этом смысле особенно важно для гражданского права и, несомненно, обнимает собой
как законы, издаваемые в установленной для них форме законодательными факторами государственной
власти, так и правительственные распоряжения, исходящие в установленной и для них форме от
различных органов государственного управления, если только эти распоряжения содержат в себе
юридические нормы. Наконец, в-пятых, законом в тесном и конституционном значении этого слова
называют всякое, - независимое от его содержания, но облеченное в известную и заранее
установленную форму - объявление воли верховной государственной власти. Это последнее
представление о законе, отрешенное от его содержания и основанное только на форме его
установления, принадлежит государственному и, особенно, конституционному праву. Но мы сейчас
увидим, что оно имеет значение и для гражданского права, несмотря на то, что без элемента
юридической нормы понятие закона как будто и не представляет интереса для юридического
рассмотрения.
На отношении друг к другу формы и содержания закона основано пользующееся теперь почти
общим признанием различие законов в формальном и материальном смысле. Законами в материальном
смысле, представляющими собой те именно законы, с которыми нам придется иметь дело, называются
только юридические нормы, предписанные государственной властью данной страны, тогда как законами
в формальном смысле будут все вообще распоряжения верховной власти без отношения к их
содержанию, и при том лишь условии, чтобы они исходили от верховной государственной власти и были
объявлены ею в установленном для этого порядке. Следовательно, законы в формальном и в
материальном смысле относятся друг к другу не как родовое понятие к видовому, а как два
самостоятельные понятия, определяемые различными признаками. Законы в материальном смысле
определяются материальным признаком - содержанием, которое заключает в себе юридическую норму,
а законы в формальном смысле определяются одной лишь формой выражения, безотносительно к тому,
какое содержание вкладывается в эту форму. Поэтому законом в формальном смысле может быть не
только юридическая норма, но и распоряжение о награждении какого-нибудь лица арендой или пенсией,
бюджетный закон, закон о каком-нибудь займе, внутреннем или внешнем, об открытии какого-либо
учреждения, наприм., университета, академии и т. д.
*(140)
.
Логическая ценность и практическое значение указываемого деления законов на материальные и
формальные состоят в том, что им, во-первых, передается возможное противоположение между формой
и содержанием закона, и во-вторых, констатируется явление, действительно наблюдаемое в
законодательной практике. Эта последняя представляет нам законы, объединяющие оба момента:
форму и содержание, т. е. законы как облеченные в установленные для них формы, так и содержащие в
себе юридические нормы. И если бы мы не знали, кроме таких законов, других распоряжений
государственной власти, с которыми связывалось бы понятие закона, то различие между формальными
и материальными законами не имело бы интереса. Но на практике мы встречаемся и с такими
распоряжениями государственной власти, которые выступают либо с одной формой закона, - т. е.
удовлетворяют требованиям формы актов государственной власти, но лишены материального
содержания законов, т. е. юридической нормы, - либо с одним содержанием закона, состоящим в
юридической норме, не облеченной в установленную для закона форму. Первый случай мы имеем в
приведенных выше примерах награждения пенсиями, арендами, заключения займов и т. д., а второй - в
полицейских и административных распоряжениях подчиненных органов государственного управления,
действующих на основании делегированной им власти, но только в пределах существующего права.
Сюда же следует отнести и признанное в некоторых государствах, как, напр., в Пруссии, Саксонии,
Бадене и у нас, право главы верховной власти издавать в чрезвычайных обстоятельствах, помимо
действующих в этих государствах представительных учреждений, и изменяющие существующее право
временные законы (это - так наз. Nothverordnungen), которых окончательная судьба поставлена, однако,
в зависимость от воли представительных учреждений
*(141)
.
Существование таких именно явлений, - из которых последнее, т. е. материальное содержание
закона, не облеченное в его форму, дает нам особое понятие правительственного распоряжения с
юридической нормой, - и составляет фундамент для различия формальных и материальных законов,
сходных, однако, в государствах конституционного типа в том, что они одинаково требуют для своей
действительности участия представительных учреждений в их составлении. Этой чертой те и другие
законы отличаются от правительственных распоряжений, все равно, содержат ли в себе эти последние
юридические нормы или представляются административными распоряжениями в тесном смысле,
относясь к отдельным отраслям государственного управления: в обоих случаях для их действительности
не требуется деятельности представительных учреждений. Этот единственно прочный критерий для
разграничения законов от правительственных распоряжений в государствах такого монархического типа,
каким, наприм., было и остается по существу наше отечество, отсутствует, и поэтому законы у нас часто
смешиваются с правительственными распоряжениями, которые предлагают обыкновенно отличать от
законов тем, что последние носят абстрактный, а первые - конкретный характер. Так, в "Руководстве к
познанию законов" гр. Сперанского мы читаем: "Всякое повеление верховной власти должно быть
исполняемо, как закон. Но повеление от закона отличается тем существенно, что предмет второго есть
постановление общего правила, по коему надлежит поступать во всех случаях одного и того же рода.
Повеление указывает, как поступить в известном и определенном деле, а закон есть правило, как
поступать всегда в делах сего рода". Против этого разграничения можно возразить, прежде всего, тем,
что если общность составляет, как мы это увидим, необходимое качество материального закона как
юридической нормы, то существует и множество правительственных распоряжений, носящих такую же
печать общности, напр., общие циркуляры министров, обязательные постановления генерал-
губернаторов и т. д. И нельзя утверждать, чтобы такого рода распоряжения издавались всегда по
особому полномочию закона: каждый губернатор может без всякого на то указания в законе установить
порядок приема своих посетителей, и это будет не индивидуальным, а общим для них регулированием,
устанавливаемым свободной деятельностью административного органа только потому, что закон не
занимается подобным регулированием
*(142)
.
Таким образом, и правительственные повеления могут отличаться более или менее абстрактным
характером, степень которого не дает мерки ни для теоретической квалификации той или другой нормы,
ни для определения юридических пределов ее действия. На Западе, где различие между законами и
правительственными распоряжениями основано на различии органов, дающих начало тем и другим,
источниками гражданского права признаются только законы в материальном смысле, а
правительственные распоряжения, исходящие как от главы государства, так и от подчиненных ему
органов, причисляются к таким же источникам лишь настолько, насколько они издаются в пределах
закона и не выходят из них также в своем содержании. Само собой разумеется, что распоряжения эти
должны заключать в себе юридические нормы: иначе они не имели бы отношения к гражданскому праву.
У нас, до издания Положений о Государственной Думе и Государственном Совете, не было
такого разграничения между законами и правительственными распоряжениями по различию способов
возникновения тех и других и производящих их факторов государственной власти. Источником закона
служила и служит отчасти и теперь воля главы верховной власти, и мы не можем поэтому говорить,
чтобы правительственные распоряжения, исходящие непосредственно от того же главы верховной
власти, не были у нас законом. Отсюда следует, что в действительном, а не только бумажном состоянии
нашего права, на основании которого и один закон не может последовать без одобрения
Государственного Совета и Государственной Думы (ст. 86 новых Основн. зак.), различие между законом
и правительственным распоряжением сводится у нас до сих пор к тому, что законом считается всякое
облеченное в известные формы выражение воли верховной власти, а правительственным
распоряжением - акты подчиненных органов, действующих по поручению той же власти и в пределах, ею
установленных.
Что касается вопроса о так назыв. "конституционном" контроле суда над правомерностью
законов и правительственных распоряжений, другими словами - вопроса о праве суда не принимать к
исполнению законов и правительственных распоряжений, противоречащих конституционному праву
данной страны, то вопрос этот, - несмотря на всю его важность, а в частности, и важность его
единообразного решения, - разделяет до сих пор как современные законодательства, так и
юриспруденцию.
Бесспорным можно считать пока всеобщее признание судебного контроля только над
правительственными распоряжениями, и признание этого контроля в отношении как их формы, так и
содержания, насколько такой контроль не исключается самим законом, как это имеет место, напр., в
Пруссии относительно правительственных распоряжений, исходящих от короля (ст. 106 Прусской
конституции 1850 г.). Это значит, что во всех случаях, прямо не оговоренных законом, суд имеет не
только право, но и обязанность поверять и применять лишь те правительственные распоряжения,
которые издаются в установленном для них порядке, и насколько они и в своем материальном составе
не противоречат, а, напротив, соответствуют действующему праву. Такое решение вопроса о судебном
контроле над правительственными распоряжениями оправдывается тем, что эти последние содержат в
себе право только при своем соответствии закону, а суд, обязанный применять закон, всегда
содержащий в себе, по общему предположению, право, не исполнял бы своей функции, если бы он
полагал в основании своих решений правительственные распоряжения, противоречащие закону. О
нарушении принципа разделения властей здесь можно было бы говорить в том случае, если бы суд
отменял подобные правительственные распоряжения. Но он не отменяет их, а только отказывает им в
исполнении по предмету данного судебного решения, которое не может быть постановлено на
основании распоряжения, стоящего в противоречии с законом, - все равно, будет ли это противоречие
формальным или материальным. Это положение оставляет теперь общепризнанный принцип
публичного права, и когда говорят о судебном контроле над законом, то имеют в виду, главным образом,
этот контроль по отношению к действиям исполнительной власти, которой, в условиях
функционирования правового государства, не может быть дозволено нарушать законы, утверждающие
за нами те или другие публичные и гражданские права.
Не так просто стоит дело с вопросом о судебном контроле над правомерностью законов в
собственном смысле этого слова как актов законодательной власти. Здесь приходится различать их
содержание и форму. В отношении к содержанию законов принимается за правило, что ни один суд не
вправе оценивать с этой стороны их соответствие или несоответствие праву, выраженному в
конституции данной страны. Поэтому и говорят, что суд не может отказать в исполнении и таким
законам, которые расходятся в своем содержании с данным конституционным правом. В этом смысле
высказывается судебная практика всех европейских конституционных государств, за исключением,
может быть, Швейцарии и Норвегии, и эта судебная практика опирается на доктрину, указывающую, с
одной стороны, на принципы разделения властей и неограниченности суверенитета законодательной
власти, а с другой - на несовершенства состава всякого суда и практические неудобства его контроля
над содержанием законов. Эта доктрина находит, однако, и противников, утверждающих необходимость
контроля. Принадлежащие сюда писатели ссылаются, прежде всего, на основное различие между
конституционными и обыкновенными законами в тех странах, где это различие установлено самой
конституцией, и, подчиняя суд первым, они освобождают его от повиновения последним во всех случаях
противоречия между теми и другими. Различие между конституционными и обыкновенными законами
представляется как будто условием судебного контроля над актами законодательной власти, и если
этого различия не существует, то всякий законодательный акт должен казаться новым законом, а не
нарушением какого-либо другого не существующего уже закона. Поэтому в подобных случаях и
защитники судебного контроля над законами не говорят о таком контроле - по крайней мере, со стороны
содержания закона. Но условия жизни правового государства приносят с собой то, что даже в Англии,
где не проводится никакого различия между конституционными и обыкновенными законами, а
суверенитет парламента считается неограниченным, над этим суверенитетом все-таки возвышаются
законы природы, логики и общественной солидарности, ограничивающие этот суверенитет в не меньшей
мере, чем он ограничивается в государственном строе, отличающем конституционные законы от
обыкновенных.
Против ссылки на нарушение принципа разделения властей можно возразить указанием на
вытекающие из этого же принципа начала раздельности и независимости судебной власти от
законодательной. Та и другая власть, наравне с исполнительной, подчинены только конституции, и
заставить суды применять неконституционные законы значило бы поставить их в отношение теснейшей
подчиненности к законодательной власти и этим самым нарушить принцип разделения властей. А
против указания на несовершенства состава суда и практические неудобства, проистекающие как
отсюда, так и от критики судом содержания законов, можно сказать, что этим указанием затрагивается
не принцип судебного контроля, а только его второстепенное и случайное последствие. Это последствие
может быть устранено лучшей организацией суда, усовершенствованием системы надзора и судебных
инстанций, усилением контроля общественного мнения над судебной критикой закона и т. п. мерами. Во
всяком случае, возражения против последствий из какого бы то ни было принципа не могут иметь
решающего значения для самого принципа, и благоприятные результаты, данные системой судебного
контроля над "конституционностью" законов в Соединенных Штатах, где эта система практикуется уже
около полутора столетия, говорят гораздо более в пользу, чем против нее. Здесь каждый может во
всяком суде предъявить возражение о "неконституционности" закона, на который ссылаются против
него. Суд оценивает в этих случаях конституционность спорного закона и отказывает ему в применении,
если этот закон противоречит конституции. Право на такую критику закона принадлежит, с одной
стороны, каждому, а не только высшему федеральному суду, как это иногда утверждают, а с другой - ни
один, даже высший федеральный суд, не отменяет неконституционного закона, а только не принимает
его к исполнению в данном конкретном случае. Благодаря этой системе права снабженные
конституционной гарантией, пользуются не только теоретически конституционной, но и практически-
судебной охраной. Поэтому не удивительно, что американская система судебного контроля соблазняет
теперь и европейских публицистов, голоса которых проникают также в законодательную практику. Во
французскую палату депутатов внесено в 1903 г. предложение дополнить действующую конституцию
1875 г., между многими другими, и следующей статьей: "Учреждается высший суд для постановления
решений по жалобам граждан на нарушение их конституционных прав либо законодательной, либо
исполнительной властью". Предполагается сделать ссылку и на "Декларацию прав" 1789 г. с указанием,
что "законодательная власть не может издать ни одного закона, посягающего на эти права или
ставящего препятствия их отправлению"
*(143)
. Но все это на европейской почве есть пока
предположение или лишенная практического значения теория, тогда как законодательная и судебная
практика высказываются здесь, в общем, как на это уже указывалось, против судебного контроля над
содержанием законов.
Совсем не то следует сказать о судебном контроле над формой закона, и если господствующая в
Германии доктрина, представленная, главным образом, Лабандом, не хочет слышать и об этом
контроле, то не менее крупные юристы даже в Германии, как, напр., Гнейст, Гирке, Планк, Виндшейд и
др., вместе с большинством французских, итальянских, бельгийских и других европейских публицистов
стоят решительно за этот контроль. Мы, безусловно, присоединяемся к этому последнему взгляду,
полагая, что если суд обязан применять законы, то он также обязан удостоверяться и в их
существовании. О законах, изданных с нарушением форм, установленных конституцией данной страны
для их издания, нельзя говорить, что они существуют. Например, обнародование закона в
установленном для этого порядке составляет существенный момент в понятии закона, и где нет такого
обнародования, там нет и закона. Точно так же, если конституцией данной страны народное
представительство призывается к участию в составлении законов, то судья, отказывающийся применять
закон, изданный без одобрения его народным представительством, нарушает не государственную волю,
повиновение которой для него, наравне со всеми другими, обязательно, а только ту волю, которая
выдает себя за государственную, не будучи в действительности таковой. Эта воля будет волей одной
исполнительной власти, и выражение ее - не законом, но правительственным распоряжением,
подчинение которого судебному контролю не только в формальном, но и в материальном смысле стоит
теперь вне спора.
Если говорят, что обнародование закона в установленной для того форме содержит в себе
абсолютное доказательство и существование закона, уже поэтому исключающее собой судебный
контроль и над его формой, то опровергнуть этот аргумент нетрудно. Не отрицая за обнародованием
закона значения презумпции и за его существование, эту презумпцию мы можем считать, во всяком
случае, не такой, которая не допускала бы никакого спора (praesumptio juris et de jure), а такой, которая
сохраняет силу только до доказательства противного (praesumptio juris tantum). Иначе пришлось бы
думать, что существование закона зависит исключительно от его обнародования, представляющего
собой акт исполнительной власти, и это было бы вопиющим противоречием принципу разделения
властей как раз в том, что этот принцип заключает в себе наиболее характерного и бесспорного в строе
современных конституционных государств. Относительно же участия народного представительства в
составлении законов следует сказать, что оно означает теперь не только то, что отправление
законодательной власти не должно совершаться без участия народного представительства, но и то, что
оно не может совершаться без такого участия
*(144)
. И если некоторые немецкие конституции, равно как
и наше Учреждение Государственной Думы (стр. 87), предоставляют исполнительной власти право
издавать временные законы и помимо согласия на них законодательных палат, то надо помнить, что это
право носит совершенно исключительный характер, применяясь только тогда, когда законодательные
палаты не заседают, и в отношении лишь тех законов, которые вызываются чрезвычайными
обстоятельствами, и за которыми признается только временное значение, совпадающее, в общем, со
временем вакаций или роспуска законодательных палат. О распространении этого права на все
остальные законы не может быть и речи. Поэтому мы вправе сказать, что судья может считаться
лишенным контроля над правомерностью формы закона только там, где подобный контроль прямо
воспрещен конституцией его страны, как это делает, напр., приведенная выше статья 106 Прусской
конституции и некоторые другие немецкие конституционные акты.
На основании всего изложенного мы можем дать такое определение закона в материальном
смысле: это будет юридическая норма, предписанная в установленной для нее форме ("в
законодательном порядке") высшей государственной властью. Из этого определения видно, что в
понятие материального закона входят три существенных момента: А) юридическая норма; Б) приказ
государственной власти; В) форма установления.
А) Закон есть юридическая норма, т. е. снабженное обязательной силой правило для
руководства человеческим поведением. Это значит, прежде всего, что понятие закона вытекает из
понятия объективного права, по отношению к которому оно является только грамматическим способом
его изложения. Затем, понятие правила, лежащее в основе понятия юридической нормы, указывает на
то, что закон не исчерпывается применением к данному, определенному вперед случаю, а, напротив,
переживает себя даже тогда, когда фактически его применяют только один раз. Понятием правила
необходимо предполагается существование целого класса подобных друг другу случаев, и, поэтому,
пока закон не отменен, он применяется не к одному, а ко всем случаям данного класса. Отсюда само
собой следует заложенная в самое понятие юридической нормы общность материального закона,
обнимающая неопределенное и неограниченное число случаев, подпадающих под его определения.
Общность закона признавалась его необходимым качеством еще древними философами -
Платоном и Аристотелем; затем она подчеркивалась школой "естественного права" и особенно Ж. Ж.
Руссо, который хотя и аргументировал схоластической "общей волей", но в общности закона видел
справедливо гарантию против правительственного произвола. Таковой остается и теперь не
встречающая возражений доктрина французских юристов, единодушно признающих общность закона
его существенным элементом и отрицающих характер закона за всеми индивидуальными и конкретными
актами государственной власти, если они даже облекаются в форму закона, т. е. проходят через
законодательные инстанции
*(145)
. То же можно сказать и о господствующей в Германии со времени Р.
Моля и Гербера доктрине
*(146)
, которая, однако, решительно оспаривается в последнее время
Лабандом и Иеллинеком. Мы не говорим о писателях, отвергающих различие между формальными и
материальными законами: для них не может быть и вопроса об общности или индивидуальности закона,
так как они стоят на чисто формальной точке зрения и считают законом всякий акт верховной власти,
каково бы ни было его содержание. Но оппозиция Лабанда и Иеллинека тем поразительнее, что эти
писатели не только не отвергают различия между формальными и материальными законами, но,
напротив, настаивают на нем и сделали, вероятно, более, чем кто-нибудь, для его установления и
популяризации. Как же они аргументируют свою оппозицию?
Начинается со ссылки на "специальные законы", различающиеся как от юридических отношений
или сделок, так и от правительственных распоряжений. Юридические сделки не содержат в себе
юридической нормы, но производят субъективные права и обязанности. Правительственные
распоряжения лишены формы закона и не выходят, по общему правилу, из пределов действующего
права. Напротив, специальные законы заключают в себе и юридическую норму, применимую только к
данному случаю, и форму закона, и содержание, выходящее за пределы существующего права. В виде
примеров таких законов Лабанд указывает на законы, устанавливающие регентство или
престолонаследие на данный специальный случай, выборы в парламент на один раз, как это было в
1866 г. с выборами в рейхстаг Северо-Германского Союза, продление сессии данного парламента, как
это имело место в Германии по закону 21 июля 1870 г., и т. д. :
Правда, Лабанд и Иеллинек готовы признать, что законы рассчитаны обыкновенно не на один
случай, но они считают это обстоятельство naturale, а не essentiale negotii, т. е. естественным или
обычным, но не необходимым элементом закона
*(147)
. Иеллинек идет даже еще далее в уступке
господствующей доктрине, соглашаясь признать не только преобладание в современном праве общих
законов над специальными, но и перенесение идеи общего закона от отношений государственной и
юридической жизни на другие порядки явлений, к которым применяется понятие закона в научном
смысле. Он дает и объяснение этого преобладания общности в огромном большинстве юридических
законов, - объяснение, заключающееся в том, что индивидуальные и общественные отношения людей
представляют собой не беспорядочную игру случайностей, а постоянные типы. В силу общности условий
жизни и потребностей, единства физической и духовной организации людей между ними образуется
необходимо ряд прочных отношений друг к другу и к внешнему миру. Эти отношения, уже вследствие
своей повторяемости, получают более или менее постоянный характер. Поэтому в праве и возникают
абстрактные правила, нормирующие на будущее время неопределенное множество случаев,
объединенных общими им всем признаками. Постоянство жизненных отношений есть основание общего
закона. Но так как это постоянство не идет так далеко, чтобы все разнообразие жизненных отношений
могло быть подведено под типы, устанавливаемые общими нормами, то индивидуальные отношения,
которые не подходят под общие нормы или применение к которым этих последних было бы
несправедливо, регулируются специальными законами и индивидуальными правительственными
распоряжениями. Первые, т. е. специальные законы, выступают там, где нормы, устанавливаемые ими
для данного индивидуального отношения, противоречат праву, действующему в силу общих законов, а
вторые, т. е. правительственные распоряжения, или ограничиваются регулированием индивидуальных
отношений в пределах действующего права, или, оставаясь в пределах же действующего права, они
подымаются от индивидуальных отношений к тем классам этих отношений, которыми оперируют и
общие законы
*(148)
.
Дополним аргументацию против необходимой общности закона указаниями Haenel'я на
Австрийский, многие германские и другие кодексы, причисляющие к законам и акты привилегий,
вольностей, индивидуального освобождения от разных тягостей и т. д. : Сверх того, общий и
индивидуальный законы, по мнению Haenel'я, однородны и в своем юридическом существе. Различие
между ними только в том, что индивидуальный или специальный закон относится к одному или
нескольким определяемым индивидуально составам фактов, тогда как в общих законах эти факты
определяются родовыми признаками. Однородность же тех и других законов в их юридическом существе
выражается в том, что индивидуальные законы делают для регулируемых ими отношений то же, что
делают и общие законы для подпадающих их действию отношений. Это заметнее всего там, где
специальный закон регулирует какой-нибудь индивидуальный случай вопреки определениям общего
закона. Он соединяет при этом с данным составом фактов такие юридические последствия, для которых
общий закон предполагает другой состав фактов, как это можно констатировать, хотя бы, на примере
закона, устанавливающего для того или другого лица или того или другого класса лиц совершеннолетие
раньше или позже возраста, положенного для наступления совершеннолетия общим законам. Возможно,
что специальный закон связывает с данным фактическим отношением и иные юридические последствия,
чем те, которые установлены общим законом для обнимающего это же отношение класса отношений
того же рода, когда, напр., некоторые имущества освобождаются от налога, установленного на все
имущества общим законом. В обоих случаях индивидуальное регулирование функционирует вместо
общего, и для данного случая имеет то же юридическое значение и те же юридические последствия, что
и общий закон в отношении подходящих под его определение случаев
*(149)
.
Мы находим всю эту аргументацию несостоятельной, так как она не видит за деревьями леса и
основана на смешении, с одной стороны, формального закона с материальным, а с другой - понятия
юридической нормы с понятием индивидуального регулирования. Так назыв. специальные законы можно
считать формальными, но не материальными законами: облеченные в форму закона, они не заключают
в себе его содержания, т. е. юридической нормы, которую оба корифея современного публичного права
признают сами критерием материального закона. С другой стороны, специальные законы представляют
собой только индивидуальное регулирование, которое неправильно объединять с юридической нормой
уже потому, что эта последняя есть в самом своем понятии обобщенное правило для целого ряда
сходных случаев.
Кроме того, при трудности материального разграничения различных функций государственной
власти устранение признака общности из понятия закона сделало бы невозможным какое бы то ни было
разграничение его от административных актов, устанавливаемых в законодательном порядке. Между
тем разграничение это чрезвычайно важно, и если в отношении к административным распоряжениям,
остающимся в пределах действующего права, мы имеем его в самом порядке их издания, то в
отношении к административным актам, проходящим законодательный порядок, у нас была бы отнята
всякая возможность различить такие акты от законов в материальном смысле, раз из этих последних
была бы выкинута черта общности. А что эта черта не может быть из них выкинута, это доказывается
сверх приведенных соображений и тем, что общность закона есть, вместе с тем, и его raison d'кtre, и
основание его обязательной силы, и необходимая гарантия против произвола.
Для чего было бы и возникать закону, в смысле общей юридической нормы, если бы цели
правового порядка могли быть осуществлены и индивидуальным регулированием? Где искать основания
обязательной силы закона, как не в свидетельствуемой им юридической норме? Это основание видели
прежде в воле монарха и объясняли это божественной инвеститурой. Но теперь едва ли кто
сомневается в несостоятельности как этого объяснения, так и столь распространенного еще в недавнее
время обоснования закона на "общей воле". Эта последняя представляет собой не что иное, как
фикцию. В действительности мы знаем только индивидуальную волю и производную от нее волю
численного большинства или вожаков господствующих партий. С другой стороны, теоретически
неоспоримо, что ни за одной волей не может быть признано права приказывать другой, так как каждая
индивидуальная воля равна другой индивидуальной воле. И если законы действуют обязательно в
отношении ко всем, это зависит не от того, что они исходят от тех или других органов государственной
власти, а от того, что они содержат в себе юридическую норму. Юридическая же норма есть всегда
общее правило, и таким общим правилом должен оставаться поэтому и закон.
Что касается лежащей в общности закона гарантии управляемых против тирании правителей, то
решающее значение этой гарантии связано с современным представлением о государстве. С тех пор,
как мы и не мыслим государства иначе, как осуществляющим право, понятие закона в смысле общего
правила, обязательного как для управляемых, так и для правящих, делается практической
необходимостью. Если государство должно осуществлять право и его индивидуальные акты должны
быть применением юридических норм, то и закон, устанавливающий условия и границы этих актов, не
может быть не чем иным, как юридической нормой, или общим правилом
*(150)
.
Наконец, в пользу общности понятия закона говорит и установившееся как в юридическом языке,
так и во всех других областях знания словоупотребление, принимающее всегда слово "закон" в смысле
абстрактного, а не конкретного понятия
*(151)
.
Б) Закон есть приказ верховной государственной власти, т. е. закон, каково бы ни было его
содержание, должен быть приказом, выраженным в положительной или отрицательной форме; другими
словами, он должен требовать известного рода действий, раз указываемые им условия оказываются
налицо, или запрещать те или другие действия в так же наперед определяемых им условиях. Все законы
сводятся, таким образом, к положительным или отрицательным приказам государственной власти, и те
определения этой последней, которые не содержат в себе приказа, не будут законами в настоящем
смысле этого слова. Так, напр., § 2 кн. 1 прусского Allgemeines Landrecht, утверждающий, что
"гражданское общество состоит из многих союзов и сословий, связанных природой, законом или тем и
другим вместе", или вступление в ст. 62 Вюртембергской конституции, гласящее, что "общины суть
основание государственного союза", - констатируют только существующие общественные состояния или
выражают политические взгляды законодателя, его сочувствие тому или другому порядку вещей, но не
имеют силы закона, ничего не предписывая и не устанавливая никаких юридических последствий.
Поэтому, несмотря на помещение в кодексах, подобные законы не будут законами в материальном
смысле этого слова. Сюда же должны быть отнесены и законодательные определения, содержащие в
себе мотивы, политические программы, поучения, рубрики, систематические подразделения и все в том
же роде положения, называемые законами только потому, что они исходят в установленном порядке от
верховной государственной власти. Это будут законы лишь в формальном, а не в материальном
смысле, так как последние предполагают отсутствующую здесь юридическую норму с характером
приказа. Не следует только думать, что содержащийся в законе приказ обязателен потому, что он
исходит от государственной власти. Таково, правда, господствующее учение о законе, но оно не
выдерживает критики.
Повелительность закона, как и основание его обязательной силы, имеет свой корень не в
государственной власти как таковой, а в составляющей содержание закона юридической норме. Только
эта норма опирается на общественную солидарность и не может не быть обязательна для всех, кто
связан этой солидарностью. Вот почему и повелительность закона основана на существе юридической
нормы, а не государственной власти, воля которой, - равная, сама по себе, несмотря на свое
фактическое превосходство, всякой другой индивидуальной воле, - не может объяснить ни
обязательности, ни повелительности закона.
Господствующий взгляд, сводящий повелительность закона к приказу государственной власти,
опровергается, сверх всего прочего, и следующим соображением. Никто, кроме крайних абсолютистов,
вроде известного баварского государственного Зейделя, не смотрит в настоящее время против
обязательности закона не только для управляемых, но и для правителей. Такое действие закона было
бы невозможно, если бы повелительность его обусловливалась исключительно приказом
государственной власти. Никто не может приказывать самому себе, и если бы мы приняли
господствующий взгляд, то закон не был бы обязателен для государственной власти и мы не имели бы
самого понятия "правовое государство". Пришлось бы отказать в обязательной силе и всем законам,
касающимся самого государства, его организации, функций управления и т. д. И в этот разряд попали бы
не только конституционные и административные законы, но и все нормы, основанные на договоре между
различными государствами и между правителями и управляемыми в пределах одного и того же
государства. Между тем конституционные законы почитаются всюду, как supremae leges, как законы "по
преимуществу", а под договорными законами народы не только жили в течение весьма
продолжительного периода своей истории, - напр., в феодальную эпоху, - но живут и в настоящее время
как в своих международных сношениях, так и во многих еще случаях внутренних отношений со своими
правителями. Обязательность всех этих законов может быть объяснена повелительностью только
юридических норм, а не государственных приказов.
Спорным можно считать лишь следующий вопрос: есть ли закон только констатирование
юридической нормы, или, вместе с тем, и приказ государственной власти? Некоторые юристы как, напр.,
Цительман, думают, что юридический закон, подобно закону в научном смысле, есть просто
гипотетическое суждение, не производящее ни прав, ни обязанностей, а только утверждающее
наступление известных последствий при наличности известных условий
*(152)
. Но эти юристы забывают
о нормативной природе юридического закона, обязывающей к известного рода поведению и
заключающей в себе акт сознательной воли, обращенный к другой такой же сознательной воле. И
именно потому, что этот закон есть не только отношение причинности, но также акт воли, мы и
встречаемся при большинстве законов с приказами государственной власти, которые, если и не
составляют основания их обязательной силы, то все-таки существуют. Законодатель не только
констатирует юридическую норму, но и желает ее применения. Поэтому он и принимает меры,
обеспечивающие ее применение, - меры, которые называют иногда конструктивной частью закона, в
отличие от его нормативной части, представленной юридической нормой. Тем не менее эти меры, если
и сопровождают большинство законов, не составляют их необходимой принадлежности, так как мы
знаем немало законов, обходящихся без принудительной санкции и все-таки юридически-обязательных:
это - так наз. leges imperfectae, о которых мы будем говорить несколько ниже. Во всяком случае, не эта
конструктивная часть закона делает его обязательным и повелительным, а только его нормативная
часть, которая и есть поэтому существенный и необходимый момент всякого закона
*(153)
.
Кому принадлежит в государстве право издания законов, какие призываются к этому органы
государственного устройства и в каком объеме пользуются они законодательной функцией - все это
вопросы государственного права, которые разрешаются различно, смотря по различию
государственного строя, и эти вопросы мы оставим в стороне. Скажем лишь, что у нас до издания
манифеста 17 окт. 1905 г. верховная власть законодательства была сосредоточена в руках царя: по ст.
51 наших прежних Основных Законов только постановления Высочайше утвержденные, исходящие от
лица государя, имели силу закона. Этой чертой закон отличался у нас от постановлений подчиненных
органов управления: указов Сената, циркуляров министров, распоряжений наместников, генерал-
губернаторов и т. д. Все эти постановления были подчинены - по крайней мере, на бумаге - закону как
высшей норме, из которой они заимствовали свою обязательную силу, и потому обязательность их
ограничивалась, опять на бумаге, законными пределами власти каждого уполномоченного на них лица
или учреждения. В случае нарушения закона и основанных на нем прав эти постановления могли быть
отменены и повлечь за собой ответственность лиц, от которых они вышли, в порядке надзора,
административных взысканий и даже гражданского иска. Ответственность эта была и остается, к
сожалению, номинальной - как по отсутствию у нас действительной административной юстиции, так и
вследствие зависимости судебного преследования должностных лиц от согласия на это преследование
их подлежащих начальств.
На основании учреждений Государственной Думы и Государственного Совета законы должны
отличаться и у нас от правительственных распоряжений тем, что в создании первых участвуют, наряду с
монархом, Государственная Дума и Государственный Совет, тогда как последние издаются в порядке
управления и обходятся без участия представительных учреждений. Единственный случай отступления
правительственных распоряжений от определяющего их в материальном смысле принципа
подзаконности представляют у нас издаваемые в чрезвычайных обстоятельствах и в порядке так наз.
верховного управления распоряжения или указы (Nothverordnungen), об отличии которых от законов мы
уже говорили.
В) Закон есть юридическая норма, возникшая и обнародованная в установленном вперед
порядке. Здесь мы возвращаемся к форме закона, имеющей важное значение и требующей некоторых
дополнительных замечаний.
Если под формой закона разуметь все, что исходит от суверенных органов государства, то
понятие этой формы было бы чрезвычайно расширено. Под него подошло бы всякое предписание
верховной власти, распознаваемое для того, кого оно касается, и если бы понятие закона строилось на
таком понимании его формы, то оно было бы до крайности растяжимо, обнимая собою как юридические
нормы, так и судебные решения и множество административных актов в тесном смысле. Формы закона в
юридическом смысле тут бы не было.
Что всякое определение воли, долженствующее связать другого, может исходить только от того,
за кем такая власть признана юридически, что это определение воли должно быть объявлено и
доведено до сведения того, кого оно имеет в виду связать, - все это само собой вытекает из существа
всякого обязательного акта воли и не дает еще понятия формы в юридическом смысле. Это последнее
выступает только там, где наличность закона ставится в зависимость от известной, строго
специализированной формы, которая объявляется условием действительности облекаемого в нее
содержания права и его юридических последствий. Поэтому мы будем иметь юридическую форму закона
только там, где в положительном праве оказывается постановление такого рода, что известные акты,
исходящие от высших органов государственной власти, должны быть облечены, - в отличие от других,
могущих быть также обязательными, актов государственной власти, - в особую, им одним присвоенную
форму, которая даст выраженным только в этой форме актам силу закона и право на это название в его
конституционном смысле.
Абсолютные монархии не оставляют места для такого понятия формы закона вследствие
действующего в них принципа: quod principi placuit, legis habet vigorem. Всякое распознаваемое и даже
нераспознаваемое изъявление воли монарха производит здесь соответствующее ему юридическое
действие независимо от каких бы то ни было особых форм, так что если в абсолютных монархиях и
образуются иногда с течением времени некоторые формальные различия между законами,
повелениями, административными распоряжениями и т. д., то различия эти сводятся, по большей части,
к канцелярским тонкостям, не оказывающим влияния на действительность монарших решений. То же
самое, т. е. отсутствие определенной формы закона, может встретиться и в абсолютных демократиях,
где народное собрание или его представительный орган отправляют так же неограниченно, как и
абсолютный монарх, всю полноту власти, принадлежащей государству. Впервые понятие закона в
указываемом тут и принятом теперь во всех конституционных государствах формальном его значении
устанавливается во Французской конституции 1791 г., дающей название законов лишь тем актам
государственной власти, которые проходят через законодательное собрание и получают королевскую
санкцию или ее эквивалент, т. е. троекратное голосование одного и того же проекта закона в трех
последовательных сессиях законодательного собрания. Эта форма закона видоизменяется, смотря по
различию государственного строя, но во всех конституционных государствах она отличается тем, что
исполнительная власть или вовсе не участвует в создании законов (конституционные республики), или
участвует в необходимой для понятия закона связи с голосованием каждого акта этого имени одним или
двумя законодательными собраниями (конституционные монархии). Наше право до последних реформ в
нашем государственном строе не знало такого понятия формы закона, хотя и оно издавна предписывало
известный порядок установления законов, не имевший, однако, в силу условий и особенностей нашей
государственной жизни, того значения, какое принадлежит форме закона в государствах
конституционного типа. Предполагая этот порядок уже известным, мы остановимся только на двух
вызывающих некоторые сомнения моментах его, а именно - санкции и публикации закона.
Санкцией закона называется утверждение его верховной властью, - утверждение, которое
составляет необходимое условие возникновения закона, но не определяет ни его обязательного
действия, ни момента вступления в силу. Санкция есть скорее, как выражается Иеллинек
*(154)
,
заключительный акт того эмбриологического процесса образования закона, в котором он не проявляет
еще своего юридического действия. Поэтому санкция представляет собою не юридический момент
рождения закона, а только его психологически необходимую причину, и это можно отметить с особенной
ясностью в монархических государствах. Санкция не связывает здесь ни монарха, ни кого бы то ни было.
Данная до обнародования закона, она может быть до этого же обнародования взята назад, и в этом
случае не будет никакого закона, тогда как если бы санкция имела сама по себе юридическое значение,
она связывала бы, по крайней мере, монарха в смысле препятствия к отступлению от нее.
Следовательно, санкция есть только внутренний психический акт, которым монарх выражает свое
решение предписать тот или другой закон; но это - не юридический акт уже потому, что воля, не
обнаруженная вовне, не имеет юридического значения. С психологической точки зрения акт воли
возможен только тогда, когда ему предшествует решение произвести его, и в этом отношении санкция
есть необходимое условие закона. Но юридическое значение акты воли во всех областях права
получают лишь тогда, когда они объявлены или могут быть выведены из данных обстоятельств дела.
Уже поэтому обязательное действие закона связывается везде с его публикацией, а не с санкцией,
лишенной до той же публикации всех признаков юридического акта. Эта санкция дается, как общее
правило, в форме подписи монарха под текстом закона, и к ней присоединяется обыкновенно в
конституционных государствах подпись одного из министров, имеющая целью установить
ответственность этого министра за подлинность и правильное составление закона.
Что касается публикации или обнародования закона, то обнародование это представляет собой
не только необходимое условие обязательной силы закона, но и момент, которым определяется
вступление его в силу. Необнародованный закон так же необязателен, как необязательна всякая
необъявленная или нераспознаваемая воля: lex non obligat nisi rite promulgata. Это обнародование может
происходить только через уполномоченный на то орган государственной власти, который не всегда
совпадает с призванным к участию в законодательстве органом этой власти. Такое совпадение мы
видим в Германии, где публикация имперских законов есть право и обязанность императора, а
публикация партикулярных или местных законов производится местными же государями. У нас,
напротив, "законы обнародываются во всеобщее сведение Правительствующим Сенатом в
установленном порядке и прежде обнародования в действие не приводятся" (ст. 91 Осн. Зак. изд. 1906
г.). Из этой статьи, в связи со следующей за ней ст. 92, говорящей, что "законодательные постановления
не подлежат обнародованию, если порядок их издания не соответствует положениям сих Основных
Законов", видно, что наш Сенат не только публикует законы, но имеет также право и обязанность
следить за правильностью их издания. Однако подчиненное положение нашего Сената и бумажный тип
нашего "обновленного строя" производят то, что это право и эта обязанность остаются мертвой буквой,
и Сенат не только не воспользовался ни разу своим правом, но, напротив, распубликовал целый ряд
законов, изданных помимо одобрения Государственной Думы и после 27 апр. 1906 г., когда новые
Основные Законы вступили в силу. Сюда следует отнести и указ 3 июня 1907 г. об изменении
избирательного права, изданный, конечно, не в том порядке, который предписан этими Основными
Законами
*(155)
.
Формы публикации законов различны и проходят, в общем, следующие фазы развития. Сначала
господствует устная форма, и господствует даже тогда, когда устанавливается практика писаного
законодательства. Народные законы оглашаются в народных собраниях, королевские - в сословных
сеймах и им подобных учреждениях. Кроме того, оглашение новых законов происходит в церквах, судах,
городских ратушах, на рынке и т. д., и это оглашение повторяется иногда в тех же местах ежегодно. Этот
порядок удерживается отчасти до нового времени, но с изобретением книгопечатания практически
преобладающее значение получает публикация через печать. Проходит, однако, много времени, прежде
чем печатание закона признается необходимой и исключительной формой его публикации. Этот шаг
сделан только в XIX в., и теперь публикация путем печати есть единственная юридически-обязательная
форма обнародования законов. Всюду основаны особые периодические органы печати, в которых
помещается все, что должно иметь силу закона. Такими органами служат: Reichsgesetzblatt в Германии,
Journal officiel и Bulletin des lois во Франции, у нас - Собрание узаконений и распоряжений правительства,
начавшее выходить с 1863 г., и т. д. С учреждением этих органов дело публикации централизуется, и
прежние несовершенные способы ее отменяются или выходят из употребления. И если эти последние
не обеспечивали знания закона и страдали крайностями локализации, приводившими к тому, что момент
публикации определялся неясно и в различных местностях различно, то в настоящее время вопрос о
публикации не представляет больших затруднений. Публикация и вступление закона в силу
определяются помещением его текста в специально назначенном для того печатном органе и выходом в
свет соответствующего номера этого органа. Одно лишь английское право считает закон вступившим в
силу со дня его установления в обыкновенном парламентском порядке и независимо от какой бы то ни
было публикации. Но другие европейские законодательства требуют, безусловно, этой публикации и
связывают ее с напечатанием закона в посвященном этому делу официальном издании
*(156)
.
В основании указанного требования лежит, конечно, презумпция, по которой напечатанный закон
предполагается уже поэтому известным всем, кому надлежит применять его и сообразовать с ним свое
поведение. Но так как действительность не всегда отвечает этой презумпции, и закон, сегодня
отпечатанный, напр., в Петербурге, делается известным в какой-нибудь отдаленной провинции только
через несколько недель или даже месяцев, то для согласования презумпции с действительностью
современные законодательства и устанавливают обыкновенно, между днем появления закона в
печатном органе и днем вступления его в силу в отношении ко всем подчиненным ему лицам, известный
промежуток времени, называемый vacatio legis. Этот промежуток времени определяется или
однообразно для всего государства, как это происходит, напр., в Бельгии, где закон вступает в силу
одновременно для всего государства через 10 дней после его публикации, в Италии - через 15, в
Германской Империи - через 14 дней и т. д., или исчисляется различно, смотря по расстоянию от места
публикации, как, напр., во Франции, где закон вступает в силу в каждом округе, составляющем
подразделение департамента, через день по получении здесь официального издания, в Испании - через
4 дня после напечатания закона в провинциальной официальной газете и т. д. В течение всего
промежуточного времени закон производит свои юридические последствия только в формальном, но не
материальном смысле, т. е. он считается юридически возникшим и связывает собой факторы
законодательной власти, которые не могут больше отступиться от него иначе, как в порядке,
определенном для отмены закона вообще; но граждане или подданные связываются действием такого
закона только по истечении срока, установленного для vacatio legis.
Таким образом, несмотря на относительную необязательность закона во все течение vacatio
legis, он, тем не менее, существует и действует формально с момента публикации: монарх в
конституционном государстве не может односторонне отменить его, а министр, который по приказанию
монарха вздумал бы приостановить дальнейшее оглашение или исполнение такого закона, совершил бы
преступление против конституции. Правда, что в абсолютных монархиях, где никто, кроме
правительства, не осведомлен о существовании закона перед его окончательным оглашением,
поставленные сейчас положения не имеют большого значения и представляют собой крайнюю степень
так назыв. lex imperfectissima. Но и здесь публикация закона есть вступление его в силу и,
следовательно, существенный момент закона. Все, что следует за публикацией, не представляет собой
с юридической точки зрения свободной деятельности законодателя и имеет целью или обеспечить
возможно большее распространение закона, или оправдать презумпцию о наличности знания этого
закона в самый момент его публикации. Этой цели служит, как уже сказано, vacatio legis, срок которой
может быть в каждом конкретном случае удлинен или сокращен, так что часто в тексте самого
публикуемого закона указывается, что он должен вступить в силу не непосредственно с момента своего
обнародования, а по истечении известного срока, которым в этих случаях и определяется момент
публикации. И это специальное означение момента обязательного действия закона встречается, по
большей части, при больших и особенно важных законодательных актах, затрагивающих слишком
крупные интересы и уже поэтому требующих времени для специального ознакомления с ними как судов,
так и заинтересованных лиц. При отсутствии подобных сроков, поставленных в самом законе
относительно вступления его в силу, всякий закон действует формально, по общему правилу, с того дня,
в который он отпечатан в журнале, назначенном для обнародования законов, а свои материальные
последствия для подчиненных ему лиц он производит по истечении срока, установленного для vacatio
legis.
В нашем действующем праве вопрос о публикации законов стоит так: она производится
Правительствующим Сенатом (ст. 91 Основн. Зак. изд. 1906 г.), которому вменено в обязанность не
публиковать законов, порядок издания которых не соответствует положениям новых Основных Законов
(ст. 92), а обязательная сила закона, по его обнародовании, принимается, при неустановлении в самом
законе срока для этого обязательного действия, "со дня получения на месте листа сенатского издания, в
коем закон напечатан" (ст. 93). Наконец, у нас есть еще постановление ст. 95 тех же Основн. Зак.: "Никто
не может отговариваться неведением закона, когда он был обнародован установленным порядком". Это
значит, раз публикация закона имеет место, то нельзя ссылаться ни на неосведомленность о ней, ни на
ошибку в знании или понимании закона (error juris). Это положение входит в учение о так назыв.
неизвиняемости ошибки в законе, и оно коренится в мысли, что если публикация и имеет своей целью
ознакомление всего общества с законом, то основание обязательной силы закона лежит все-таки в нем
самом, а не в его публикации. И выражение этого учения мы имеем в приведенной сейчас норме как
нашего, так и Прусского, Австрийского и многих других европейских кодексов
*(157)
, заимствовавших ее,
в свою очередь, из римского права (ignorantia juris nocet), где она опиралась, однако, не на фикцию
всеобщего знания законов, а, с одной стороны, на необходимость обеспечить этой нормой прочность
права, и с другой - на мысль о выражении в словах закона того, что уже живет или должно жить в
правовом сознании каждого. В этом же смысле толкуется эта норма и современной юриспруденцией,
когда она, вместе с совсем опускающим ее новым немецким уложением, отвергает прежнее учение о
неизвиняемости ошибки в законе и допускает извиняемость этой ошибки в тех случаях, в которых
противоположное решение было бы противоречием идее, оправдывающей предположение о всеобщей
обязательности знания закона
*(158)
.
Перейдем отсюда к важнейшему и труднейшему в теории закона вопросу об его действии,
которое можно рассматривать: 1) со стороны его отношения к индивидуальной воле и деятельности
судьи, и 2) со стороны его отношения к массе подчиненных ему лиц и условиям места и времени его
применения. В первом случае мы будем иметь дело с различиями в интенсивной силе закона, во втором
- с различиями в его экстенсивном действии. В обоих случаях слово "закон" будет употребляться нами в
смысле юридической нормы вообще.
2. Действие закона в отношении к индивидуальной воле и деятельности судьи
Юридические нормы могут стоять в двояком отношении к индивидуальной воле и проявлять в
обоих случаях различные степени интенсивности. Они могут быть принудительные, т. е. осуществляться
независимо от индивидуальной воли и оставаться неизменными для всех, кто вступает в регулируемые
ими отношения, и диспозитивные, т. е. предоставлять индивидуальной воле возможность отступления от
устанавливаемого ими порядка и обнаруживать свое действие лишь в тех случаях, когда
индивидуальная воля вовсе не выразила или выразила не вполне свой образ регулирования того
отношения, в которое она вступила.
А) Принудительные юридические нормы (jus cogens) не оставляют места никаким определениям
индивидуальной воли и называются также абсолютными. Они составляют общее правило в публичном
праве, где невозможность изменения этих норм частным соглашением передается известным
изречением римского права: jus publicum privatorum pactis mutari non potest (1. 38 D. 2, 14)
*(159)
. Но в
публичном праве встречаются и диспозитивные законы, как, напр., множество норм гражданского
процесса, приводимых в движение частной инициативой, или нормы о преследовании известных
категорий преступлений исключительно по частным жалобам и т. п. Гражданское право есть, по
преимуществу, как это будет показано ниже, область диспозитивных норм, хотя и здесь мы встречаемся
с многочисленным составом принудительных норм, основанных на соображениях общего блага,
нравственности и общественного порядка. Таковы, напр., нормы, устанавливаемые в интересах слабых
и беззащитных, или воспрещающие безнравственные договоры, или вытекающие из особых свойств
известных институтов права, как то: обязанности совместной жизни для супругов, права
залогопринимателя на удовлетворение из продажи заложенной вещи и т. д. Такие нормы тоже не могут
быть изменены частными соглашениями, и, напр., договоры, исключающие ответственность
предпринимателя за несчастный случай с его рабочим, или совместную жизнь супругов, или право
залогового кредитора на удовлетворение из заложенной вещи, были бы абсолютно недействительны.
Принудительные нормы подразделяются, в свою очередь на 1) отрицательные, т. е. зап