close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

ГК 4 комм гл73 Крашенинников 2010

код для вставкиСкачать
ПРАВО НА СЕЛЕКЦИОННОЕ ДОСТИЖЕНИЕ
ПОСТАТЕЙНЫЙ КОММЕНТАРИЙ ГЛАВЫ 73
ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 15 апреля 2010 года
Под редакцией
П.В. КРАШЕНИННИКОВА
Авторы комментариев
Всеволожский Кирилл Владимирович, вице-президент Евразийского союза семеноводов - ст. ст. 1408 - 1425, ст. ст. 1427 - 1445.
Крашенинников Павел Владимирович, председатель Комитета Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству, доктор юридических наук, заслуженный юрист Российской Федерации - вступительное слово, ст. 1446.
Мурзин Дмитрий Витальевич, доцент кафедры гражданского права Уральской государственной юридической академии, кандидат юридических наук - ст. 1426.
Рузакова Ольга Александровна, главный советник аппарата Комитета Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству, доктор юридических наук - ст. 1447.
Вступительное слово
Охрана селекционных достижений имеет не столь продолжительную историю развития в России по сравнению с объектами авторского права и патентных прав. Так, выдача авторских свидетельств на новые сорта семян селекционерам и селекционным станциям была предусмотрена Постановлениями СНК СССР от 29 июня 1937 г. "О мерах по улучшению семян зерновых культур" <1>, от 5 марта 1941 г. N 448 "Об утверждении Положения об изобретениях и технических усовершенствованиях и о порядке финансирования затрат по изобретательству, техническим усовершенствованиям и рационализаторским предложениям" <2>, а также от 14 декабря 1945 г. N 3091 "О выдаче селекционерам и селекционным учреждениям авторских свидетельств на выведенные новые и улучшенные сорта технических культур и трав".
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1937. N 40. Ст. 168.
<2> СП СССР. 1941. N 9. Ст. 150.
Постановлением Совмина СССР от 24 апреля 1959 г. N 435 "Об утверждении Положения об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях и Инструкции о вознаграждении за открытия, изобретения и рационализаторские предложения" <1> на полученные селекционным путем новые и улучшенные породы сельскохозяйственных животных и птиц, породы тутового и дубового шелкопряда, сорта сельскохозяйственных культур селекционерам, селекционным станциям и станциям по племенной работе была предусмотрена выдача авторских свидетельств и свидетельств об улучшении пород (сортов).
--------------------------------
<1> СП СССР. 1959. N 9. Ст. 59.
Положением об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях, утвержденным Постановлением Совмина СССР от 21 августа 1973 г. N 584 <1>, на новые сорта и гибриды сельскохозяйственных культур и других культивируемых растений, породы сельскохозяйственных животных и птиц, их высокопродуктивные заводские и внутрипородные типы и заводские линии, новые типы пушных зверей и новые породы тутового шелкопряда предусматривалась выдача авторских свидетельств. При этом указанные селекционные достижения приравнивались по правовой охране к изобретениям. На улучшенные сорта сельскохозяйственных культур и других культивируемых растений, породы сельскохозяйственных животных и птиц, типы пушных зверей и породы тутового шелкопряда выдавались свидетельства.
--------------------------------
<1> СЗ СССР. 1990. Т. 2. С. 78.
Выдачу авторских свидетельств и свидетельств авторам (селекционерам), а также предприятиям, организациям и учреждениям, в которых получены указанные селекционные достижения, производило Министерство сельского хозяйства СССР, причем выдачу авторских свидетельств - только после регистрации их Государственным комитетом СССР по делам изобретений и открытий.
В нормативных правовых актах, начиная с 40-х гг. прошлого столетия, неоднократно обращалось внимание на необходимость проведения научно-исследовательских работ в области селекции. Об улучшении селекционно-семеноводческой работы, обеспечении выведения и быстрейшего размножения новых и улучшенных, более урожайных сортов, дающих высокие и устойчивые урожаи, а также о разработке способов получения гибридных семян кукурузы, озимой и яровой пшеницы и гречихи для посева в колхозах и совхозах упоминалось в Постановлении Совмина СССР, ЦК ВКП(б) от 20 октября 1948 г. N 3960 "О плане полезащитных лесонасаждений, внедрения травопольных севооборотов, строительства прудов и водоемов для обеспечения высоких и устойчивых урожаев в степных и лесостепных районах европейской части СССР" <1>.
--------------------------------
<1> СП СССР. 1948. N 6. Ст. 80.
Обязанность Министерства сельского хозяйства РСФСР, Советов Министров автономных республик обеспечить улучшение селекционно-семеноводческой работы в сельскохозяйственных научно-исследовательских учреждениях и сельскохозяйственных вузах, обратив особое внимание на выведение более урожайных и более ценных по технологическим качествам сортов и гибридов сельскохозяйственных культур, была предусмотрена Постановлением Бюро ЦК КПСС по РСФСР, Совмина РСФСР от 18 июня 1960 г. N 922 "Об улучшении семеноводства зерновых, масличных культур и трав" <1>.
--------------------------------
<1> СЗ РСФСР. 1988. Т. 6. С. 308.
Аналогичные задачи ставились Постановлениями Совмина РСФСР от 2 февраля 1977 г. N 75 "О мерах по дальнейшему улучшению селекции и семеноводства зерновых, масличных культур и трав" <1>, от 31 января 1978 г. N 61 "О мерах по улучшению селекции и семеноводства картофеля" <2>, от 5 сентября 1978 г. N 437 "О мерах по дальнейшему совершенствованию племенного дела в животноводстве" <3> и др.
--------------------------------
<1> СЗ РСФСР. 1988. Т. 6. С. 313.
<2> Там же. С. 319.
<3> Там же. С. 351.
В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. <1> специальная статья (ст. 152) была посвящена охране селекционных достижений и содержала указание на исключительное право на селекционные достижения (новые сорта растений и новые породы животных) и ссылку на законодательные акты Союза ССР.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.
Закон РФ от 6 августа 1993 г. N 5605-1 "О селекционных достижениях" <1> (далее также Закон 1993 г.) унифицировал специальные нормы о селекционных достижениях, окончательно отказавшись от охраны с помощью норм об изобретениях. С 1 января 2008 г. вступила в силу часть четвертая ГК РФ, в связи с чем Закон РФ "О селекционных достижениях" утратил силу.
--------------------------------
<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 36. Ст. 1436.
Основные положения данного Закона перешли в часть четвертую ГК РФ, в том числе основные понятия, признаки охраноспособности селекционных достижений, порядок подачи заявки, проведение экспертизы и т.д. Таким образом, впервые на уровне кодифицированного акта урегулированы отношения по поводу селекционных достижений как особого объекта интеллектуальных прав.
Глава 73 части четвертой ГК РФ, посвященная правовому режиму селекционных достижений, включает в себя шесть параграфов.
§ 1. Основные положения.
§ 2. Интеллектуальные права на селекционные достижения.
§ 3. Распоряжение исключительным правом на селекционное достижение.
§ 4. Селекционное достижение, созданное, выведенное или выявленное в порядке выполнения служебного задания или при выполнении работ по договору.
§ 5. Получение патента на селекционное достижение. Прекращение действия патента на селекционное достижение.
§ 6. Защита прав авторов селекционных достижений и иных патентообладателей.
Правовой режим селекционных достижений урегулирован не только внутренними, но и международными актами. Особенности правового режима селекционных достижений определены в Международной конвенции по охране новых сортов растений от 2 декабря 1961 г. (далее также Конвенция UPOV), участниками которой являются более 60 государств, в том числе Российская Федерация <1>. Селекционные достижения не названы в качестве самостоятельного объекта правовой охраны в Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (Стокгольм, 1967) <2>, Конвенции об охране промышленной собственности (Париж, 1883) <3>, Договоре о патентной кооперации (РСТ) (Вашингтон, 1970 г.) <4>, Евразийской патентной конвенции <5>.
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 18 декабря 1997 г. N 1577 // Собрание законодательства РФ. 1997. N 51. Ст. 5819.
<2> Конвенция ратифицирована Указом Президиума ВС СССР от 19 сентября 1968 г. N 3104-VII (Ведомости ВС СССР. 1968. N 40. Ст. 363).
<3> Ратифицирована СССР 19 сентября 1968 года (Закон. 1999. N 7).
<4> Ратифицирован Указом Президиума ВС СССР от 23 декабря 1977 г. N 6758-IX (Ведомости ВС СССР. 1978. N 1. Ст. 2).
<5> Ратифицирована Федеральным законом от 1 июня 1995 г. N 85-ФЗ (СЗ РФ. 1995. N 23. Ст. 2170).
Статья 27 (3) (b) Соглашения ТРИПС предоставляет государствам выбор охраны сортов растений либо путем выдачи патентов, либо путем применения эффективной системы sui generis (т.е. в рамках специального законодательства), либо любым их сочетанием. Такое положение дел позволило США вместе с особой системой охраны, как в большинстве стран, обеспечивать охрану селекционных достижений с помощью патентной формы, действующей в отношении изобретений.
Российским законодательством селекционное достижение рассматривается как объект особой правовой охраны, отличающийся от патентной охраны изобретений. Несмотря на то что на селекционные достижения выдается патент и немало общего между селекционными достижениями и объектами патентного права, целый ряд особенностей, обусловленных связью селекционного достижения как нематериального объекта с материальным носителем, выражающимся в объектах живой природы, обусловили выделение норм о селекционных достижениях в отдельную главу как нетрадиционного объекта <1> интеллектуальных прав.
--------------------------------
<1> Понятие "нетрадиционный объект" предложено А.П. Сергеевым в кн. "Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации" (М.: Проспект, 1996. С. 30).
Наряду с частью четвертой ГК РФ важное значение в вопросах охраны селекционных достижений, например в части их определения, имеют Федеральные законы от 17 декабря 1997 г. N 149-ФЗ "О семеноводстве" <1>, от 3 августа 1995 г. N 123-ФЗ "О племенном животноводстве" <2>, от 5 июля 1996 г. N 86-ФЗ "О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности" <3> и др.
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 1997. N 51. Ст. 5715.
<2> Собрание законодательства РФ. 1995. N 32. Ст. 3199.
<3> Собрание законодательства РФ. 1996. N 28. Ст. 3348.
Во исполнение норм гл. 73 ГК РФ, не претерпевших изменений за более чем двухлетний период их действия, были приняты следующие подзаконные акты:
- Постановление Правительства РФ от 14 сентября 2009 г. N 735 "Об утверждении Положения о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на селекционное достижение, с государственной регистрацией перехода исключительного права на селекционное достижение к другим лицам и договоров о распоряжении этим правом" <1> в части установления размеров и особенностей уплаты патентных пошлин при государственной регистрации селекционных достижений;
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 2009. N 38. Ст. 4488.
- Постановление Правительства РФ от 30 апреля 2009 г. N 384 "Об утверждении Правил государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на селекционное достижение и перехода такого права без договора" <1>;
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 2009. N 19. Ст. 2341.
- Постановление Правительства РФ от 4 октября 2007 г. N 643 "Об утверждении Перечня родов и видов растений, в отношении которых использование растительного материала не является нарушением исключительного права на селекционное достижение в соответствии со статьей 1422 Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>;
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 2007. N 41. Ст. 4906.
- Приказ Минсельхоза России от 31 октября 2007 г. N 559 "Об утверждении Правил рассмотрения и разрешения споров по защите нарушенных интеллектуальных прав на селекционные достижения" <1> и др.
--------------------------------
<1> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2008. N 5.
Не утратили свою силу, но применяются в части, не противоречащей ГК РФ, Правила составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение, утвержденные Минсельхозпродом России (14 октября 1994 г. N 2-01/3) <1>;
--------------------------------
<1> Российские вести. 1995. 30 марта. N 58.
Инструкция о ввозе на территорию Российской Федерации и вывозе с территории Российской Федерации семян сортов растений и племенного материала пород животных, утвержденная Минсельхозпродом России и ГТК России (N 12-04/5, N 01-23/8667 от 8 мая 1997 г.) <1> и некоторые другие акты, принятые до 1 января 2008 г.
--------------------------------
<1> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1997. N 12.
О дальнейших перспективах развития законодательства и правоприменительной практике в сфере использования селекционных достижений и охраны исключительных прав на них свидетельствует принятие Федерального закона от 2 августа 2009 г. N 217-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам создания бюджетными научными и образовательными учреждениями хозяйственных обществ в целях практического применения (внедрения) результатов интеллектуальной деятельности" <1>, а также актов, направленных на его реализацию, в частности письмо Рособразования от 3 декабря 2009 г. N 20-1834 "О применении (внедрении) бюджетными научными и образовательными учреждениями высшего профессионального образования результатов интеллектуальной деятельности". Селекционные достижения входят в перечень результатов интеллектуальной деятельности, право использования которых может быть внесено учреждением в уставный капитал хозяйственных обществ.
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 2009. N 31. Ст. 3923.
В части формирования правоприменительной практики на сегодняшний день принято Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>.
--------------------------------
<1> Вестник ВАС РФ. 2009. N 6.
Настоящее издание является очередной книгой в серии постатейных комментариев к отдельным главам Гражданского кодекса Российской Федерации, приуроченной к завершению кодификации гражданского законодательства в Российской Федерации, и содержит комментарии к гл. 73 Гражданского кодекса РФ, подготовленные с учетом законодательства и судебной практики, сформировавшихся на 15 апреля 2010 г.
П.В.Крашенинников
18 декабря 2006 года N 230-ФЗ
ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Глава 73. ПРАВО НА СЕЛЕКЦИОННОЕ ДОСТИЖЕНИЕ
§ 1. Основные положения
Статья 1408. Права на селекционные достижения
Комментарий к статье 1408
1. Закон РФ "О селекционных достижениях" определял селекционное достижение как "сорт растений, породу животных" (ст. 1), Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. - как новый сорт растений, новую породу животных (ст. 152).
Было предложено деление на селекционные достижения и результаты селекционной деятельности <1>. Сейчас В.М. Синельникова полагает, что законодательство Российской Федерации (ст. 1409 ГК РФ) "разделяет правовой статус результатов селекционной деятельности, уже получивших государственное признание (охраняемых) и еще не прошедших апробацию", и именует и те и другие "селекционными достижениями"; таким образом, законодатель различает понятия "селекционное достижение" и "охраняемое селекционное достижение" <2>.
--------------------------------
<1> Синельникова В.Н. Проблемы селекционного законодательства. М.: Изд-во МСХА, 1991. С. 6, 56.
<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 523.
А.П. Сергеев полагает, что решение творческой задачи по выведению нового сорта (породы) является родовым признаком селекционного достижения вне зависимости от правовой охраны; следовательно, селекционным достижением является результат селекционной деятельности как таковой, а охраняемое селекционное достижение в дополнение к этому обладает и некоторыми другими признаками <1>.
--------------------------------
<1> См.: Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М.: Проспект, 2004. С. 707.
Гражданский кодекс РФ, используя понятие "селекционное достижение", определения самого понятия не дает; однако сразу, в п. 1 первой же статьи гл. 73, подчеркивает, что для целей Кодекса "селекционное достижение" должно пониматься в узком смысле. В части четвертой Гражданского кодекса РФ словосочетанием "селекционное достижение" именуется не любой результат интеллектуальной деятельности в области селекции, но лишь отвечающий условиям предоставления правовой охраны.
О понятии "селекционное достижение" см. также комментарий к ст. 1412.
2. Применительно к селекционным достижениям Гражданский кодекс РФ фактически разделяет права, принадлежащие автору, на две группы. При этом права, относящиеся к первой группе, - исключительное право и право авторства (п. 1 комментируемой статьи) - могут считаться безусловными.
Во вторую группу наряду с правом на наименование и правом автора служебного селекционного достижения на вознаграждение включено и право на получение патента (п. 2), о котором прямо сказано, что оно принадлежит автору первоначально (п. 1 ст. 1420). Однако права, относящиеся ко второй группе, принадлежат автору нового сорта или породы только в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом. В иных случаях эти права, вообще говоря, могут принадлежать другим лицам или не принадлежать никому.
3. Перечень прав на селекционное достижение, даваемый непосредственно ст. 1408, не является закрытым. Однако другие права, которые могут принадлежать автору селекционного достижения, прямо названы Кодексом. К числу таких прав должны быть отнесены право на получение авторского свидетельства (ст. 1416) и право распоряжения исключительным правом на селекционное достижение (не охватываемое самим исключительным правом и не входящее логически в его состав; п. 1 ст. 1421). Н.Г. Кузьмина добавляет к этому перечню право на подачу заявки и "право на приоритет" <1>. Последнее, правда, является не чем иным, как отдельным случаем, специфической формой реализации первого; однако специально предусмотрено ст. 11 Конвенции UPOV, которая так и озаглавлена: "Право приоритета (Right of Priority; Droit de priorite)".
--------------------------------
<1> Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 523.
Расширенный перечень, включающий наряду с правами, предусмотренными ст. 1408, также и перечисленные права, является исчерпывающим и может быть дополнен только путем внесения изменений в Гражданский кодекс РФ.
4. Исключительное право на селекционное достижение, во-первых, изначально принадлежит его автору. У любых иных лиц, даже у работодателя, которому, казалось бы, исключительное право на служебное селекционное достижение, как и право на получение патента, принадлежит с момента создания (если договором между автором и его работодателем не предусмотрено иное; п. 3 ст. 1430), оно может быть только производным от первоначального права автора.
Во-вторых, исключительное право автору "принадлежит"; оно не возникает в момент выдачи патента, понятие исключительного права имплицитно присутствует в составе самого понятия селекционного достижения. Таким образом, Кодекс не связывает возникновение исключительного права с патентованием селекционного достижения, несмотря на то обстоятельство, что исключительное право, пока оно не удостоверено патентом, в Российской Федерации не признается (ст. 1409) и не охраняется (ст. 1414). Однако такие правовые конструкции, как приоритет селекционного достижения, запатентованного за рубежом (ст. 1434), или временная правовая охрана в период между опубликованием информации о поданной заявке и выдачей патента (ст. 1436), основаны именно на том, что исключительное право уже существует, хотя рассмотрение вопроса о его признании еще не завершено <1>.
--------------------------------
<1> По мнению высших органов судебной власти Российской Федерации, для целей правоприменения моментом возникновения исключительного права (если это право не признается автоматически, в силу самого факта создания объекта интеллектуальных прав, как это имеет место для авторского права) должен считаться именно тот момент, когда начинается рассмотрение вопроса о его признании. Так, для изобретения, полезной модели, промышленного образца датой возникновения исключительного права должен считаться день подачи заявки (см. подп. 2.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29).
Вопрос, в чем именно заключается исключительное право, разрешен в общей постановке ст. 1229, а применительно к селекционным достижениям - ст. 1421 ГК РФ (см. комментарий к ст. 1421).
5. Глава 73 Гражданского кодекса регулирует отношения, связанные с уже достигнутыми результатами селекционной деятельности. Процесс получения этих результатов регулируется гражданским правом только в части использования для их создания сортов растений и пород животных, охраняемых патентом.
Правовое регулирование селекционной деятельности в целом является комплексным <1> и осуществляется главным образом нормативно-правовыми актами, традиционно относимыми к аграрному (Федеральные законы "О семеноводстве", "О племенном животноводстве" и др.) и экологическому (в первую очередь Федеральный закон "О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности") законодательству. В результате права селекционера в сфере создания селекционных достижений могут быть серьезно ограничены. Так, некоторые виды селекционной деятельности ранее требовали лицензии. В частности, лицензирование деятельности, связанной с генетическими манипуляциями на молекулярном и клеточном уровне с участием рекомбинантных рибонуклеиновых кислот и дезоксирибонуклеиновой кислоты для создания генетически-модифицированных организмов было предусмотрено Федеральным законом "О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности" (абз. 2 ст. 6) и прекращено только со дня вступления в силу Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" <2> (п. 2 ст. 18). Лицензирование деятельности по разведению племенных животных, по производству и использованию племенной продукции (подп. 84 и 85 п. 1 ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности") было прекращено с 1 января 2006 г. (подп. "б" п. 11 ст. 1 Федерального закона от 2 июля 2005 г. N 80-ФЗ), и в настоящее время перечень лицензируемых видов деятельности не предусматривает лицензирования в области селекции животных и растений.
--------------------------------
<1> Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (по статейный). Часть четвертая. С. 505.
<2> Собрание законодательства РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3430.
Однако действующее законодательство Российской Федерации до настоящего времени сохраняет отдельные нормы, предусматривающие, например, необходимость согласования с "государственным органом по управлению племенным животноводством" <1> скрещивания племенных животных на племенных заводах (ст. 31 Федерального закона "О племенном животноводстве"), а также осуществление государственного надзора за применением новых технологий, инструментов, оборудования, материалов и биотехнологических методов в области селекции и воспроизводства племенной продукции (материала) (абз. 6 п. 2 Положения о порядке деятельности главных государственных инспекторов в области племенного животноводства, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 6 марта 1996 г. N 244 в редакции Постановления Правительства РФ от 4 июля 2002 г. N 497).
--------------------------------
<1> О специально уполномоченном Правительством Российской Федерации государственном органе по управлению племенным животноводством см. комментарий к ст. 1444.
Таким образом, права селекционера, связанные с процессом творческого труда, с его условиями и его содержанием, могут быть ограничены федеральными законами или на основании федерального закона. Однако его права, связанные с результатом такого труда, регулируются только Гражданским кодексом РФ.
Статья 1409. Действие исключительного права на селекционные достижения на территории Российской Федерации
Комментарий к статье 1409
1. Исключительное право на использование селекционного достижения принадлежит автору безусловно (ст. 1408), однако признается на территории Российской Федерации лишь при определенных условиях: только в том случае, если оно удостоверено патентом, имеющим законную силу в Российской Федерации.
Исключительное право, не удостоверенное патентом, в Российской Федерации не признается и не охраняется.
2. Ряд авторов считают, что существует "необходимость признания прав автора селекционного достижения, отвечающего критериям охраноспособности, еще до подачи заявки о признании его охраняемым" <1>, и эта необходимость обусловлена нормами гражданского законодательства.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 524.
По мнению О.Ф. Оноприенко, селекционные достижения до момента патентования должны охраняться нормами авторского права как произведения науки <1>.
--------------------------------
<1> См.: Оноприенко О.Ф. Проблемы охраны живых объектов // Патенты и лицензии. 2007. N 6. С. 36 - 37.
Представляется, что в таком признании нет необходимости. Прежде всего до подачи заявки, более того, до завершения экспертиз и испытаний селекционного достижения неизвестно, отвечает ли оно упомянутым критериям. Все права автора, в том числе и личные неимущественные, обеспечиваются, а следовательно, и защищаются именно в рамках процедуры рассмотрения заявки и выдачи патента. Что же касается исключительного права, то на этапе от момента создания селекционного достижения до подачи заявки оно не признается вовсе, а после подачи заявки защищается ретроспективно, в рамках института временной правовой охраны (ст. 1436).
Безусловно, практически любые материалы селекционера (черновики, расчеты, дневники наблюдений и др.) могут защищаться от копирования в рамках авторского права. Однако мнение о том, что на этапе до подачи заявки "селекционный материал, который получен в результате творческой деятельности: семена растений, посадочный материал кустарников, семя животных, сами животные и др." <1>, также является объектом "охраны авторским правом", ни на чем не основано. Селекционный материал защищается, прежде всего, волей самого автора, а также признанием того обстоятельства, что его попадание в чужие руки вопреки этой воле не порочит новизны селекционного достижения и, следовательно, не препятствует его правовой охране и признанию исключительного права автора или его правопреемника (п. 3 ст. 1413).
--------------------------------
<1> См.: Там же.
3. Патент на селекционное достижение может иметь в Российской Федерации законную силу только в двух случаях: если он выдан федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям или если действие патента, выданного в иностранном государстве, признается в Российской Федерации в соответствии с международным договором.
Единственный международный договор, прямо касающийся селекционных достижений (Международная конвенция по охране новых сортов растений), предусматривает национальную процедуру патентования, таким образом, патентов, выданных за рубежом и "имеющих силу на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами", пока не существует.
Соглашение СНГ о правовой охране сортов растений (Москва, 16 марта 2001 г.) допускает, что правовая охрана сортов может осуществляться на территории другого государства на основе взаимного признания охранных документов (ст. 3). Однако Российская Федерация не является участницей Соглашения.
4. Глава 73 Гражданского кодекса РФ еще дважды упоминает о договорах, связанных с правовой охраной селекционных достижений. Во-первых, это договор об охране селекционных достижений, заключенный с иностранным государством, поданная в котором заявка влечет возникновение приоритета селекционного достижения в Российской Федерации (п. 3 ст. 1434). Во-вторых, соответствующий договор, на основании которого федеральный орган по селекционным достижениям вправе использовать в целях установления соответствия селекционного достижения критериям охраноспособности результаты испытаний, проведенных компетентными органами иностранного государства (п. 2 ст. 1438).
В отношении сортов растений сегодня таким международным договором реально является Конвенция UPOV.
Статья 1410. Автор селекционного достижения
Комментарий к статье 1410
1. Прежде всего комментируемая статья дает определение термина "селекционер". Селекционер не является, а признается автором; селекционер - это тот, кто вывел сорт или породу, а автор - это селекционер, который признан автором по основаниям, предусмотренным законом, и в установленном им порядке.
2. Имя автора в заявке указывает заявитель, лицо, совершенно не обязательно само являющееся автором (подп. 1 п. 2 ст. 1433); в отношении авторства лица, указанного в заявке в качестве автора, действует презумпция. Пока не доказано иное, считается, что селекционное достижение получено именно этим лицом. Применительно к селекционным достижениям это положение появилось впервые. Доказывание этого обстоятельства на стадии получения патента Кодексом не требуется; в числе оснований для отказа в выдаче патента (п. 3 ст. 1419, п. 2 ст. 1437, п. 1 ст. 1439) неподтверждение авторства не упомянуто.
Факт прикосновенности лица к созданию селекционного достижения, разумеется, может быть оспорен впоследствии. Если будет доказано, что лицо, указанное в качестве автора, таковым не является, это может быть одним из оснований признания недействительным уже выданного патента (подп. 3 п. 1 ст. 1441). Несомненно, авторство может быть оспорено и на этапе испрашивания правовой охраны сорта или породы, однако в отсутствие спора оно, как уже говорилось, презюмируется.
3. Автором селекционного достижения может быть признан только гражданин, творческим трудом которого создано, выведено или выявлено селекционное достижение. Кодексом сформулирована определенная логическая последовательность: физическое лицо - собственный труд этого лица - творческий характер этого труда - определенный результат.
Вторая презумпция, заложенная в текст комментируемой статьи, менее заметна, но не менее важна: пока не доказано иное, считается, что труд лица, указанного в заявке как автор, по выведению селекционного достижения носил искомый творческий характер. Творческий характер труда по созданию селекционного достижения содержится в самом понятии авторства. Поэтому оспорен может быть не только факт прикосновенности к созданию нового сорта или породы, но и характер такой прикосновенности. Поскольку в числе критериев охраноспособности сорта или породы, проверяемых на стадии подачи и исследования заявки на выдачу патента, оценка степени творческого характера процесса, приведшего к их созданию, не упомянута, оспаривание такого элемента творчества возможно не в сфере охраноспособности селекционного достижения, а в самом вопросе авторства, т.е. права признаваться автором и претендовать на патент на этом основании. Дефект здесь может быть усмотрен не в объекте, обладающем и отличимостью, и новизной, а в лице.
4. Никаких законных критериев творческого труда (ст. 1410) Кодексом не дано. При этом положение о содержании этого труда именно применительно к селекционным достижениям (унаследованное сегодня Гражданским кодексом) было сформулировано Законом 1993 г. весьма тенденциозно.
В официальных текстах ст. 1 Конвенции UPOV для того, чтобы охарактеризовать содержание творческого труда автора, отношение субъекта деятельности к объекту, являющемуся результатом этой деятельности, в одних языках используется, в частности, глагол "вывести" (англ.: to breed; the person who bred... a variety - лицо, которое вывело сорт), в других - глагол "создать" (фр.: creer; la personne qui a cree... une variete; нем.: hervorbringen; die Person; die eine Sorte hervorgebracht... hat - лицо, которое создало, породило, произвело на свет сорт). В тексте ст. 1410 Гражданского кодекса РФ содержание этого понятия передано сразу тремя словами, причем наряду с созданием и выведением фигурирует и "выявление" нового сорта или породы.
К сожалению, налицо пример сомнительной и спорной переработки международно-правового документа. "Лицо, которое создало, выявило или вывело сорт" - именно так в 1993 г. была переведена на русский язык юридическая формулировка, предусматривающая не только обнаружение биологического объекта, чем-то отличающегося от других аналогичных объектов, но и последующую его разработку <1>, которая, между прочим, носит уже не столько творческий, сколько технический характер. При этом ст. 1410 Кодекса, в отличие от Конвенции UPOV, непосредственного упоминания о необходимости такой технической разработки обнаруженного сорта или породы не содержит. Оригинальный текст Конвенции UPOV позволяет признавать автором или соавторами селекционного достижения только того или тех, кто реально сделал и то и другое одновременно - одно лицо лично или несколько лиц совместно. При толковании русского текста комментируемой правовой нормы, не учитывающего позицию Конвенции UPOV, неизбежно возникает смысловой разрыв, дающий тому, кто лишь выявил (qui a decouvert) растение или животное, обладающее новыми свойствами, формальное право не только претендовать на авторство самому, но и одновременно отказывать в соавторстве тому, кто затем разрабатывал, совершенствовал, доводил до ума новый сорт (qui a mis au point une variete) или породу. Здесь, как мы видим, нашла отражение недостойная традиция автоматического авторства руководителей научно-исследовательских учреждений. В условиях, когда речь идет не о селекционере-одиночке, а о коллективной исследовательской работе, никаких оснований для искусственного построения подобного барьера, отделяющего лицо, которое дало некие руководящие указания, от непосредственных технических исполнителей этих указаний, Конвенция UPOV не дает.
--------------------------------
<1> Англ.: discovered and developed, нем.: entdeckt und entwickelt hat - "открыл, обнаружил" и "разработал, развил, усовершенствовал"; фр.: a decouvert et mis au point. Идиома "mise au point", использованная Конвенцией UPOV во французском, т.е., напомним, оригинальном варианте, в юридическом контексте прямо означает разработку, "доводку" объекта интеллектуального творчества, например изобретения, а в других контекстах - "регулировку", "настройку" и даже "окончательную редакцию". В современном русском переводе Конвенции UPOV сказано так: "лицо, которое вывело или выявило и усовершенствовало" (п. "iv" ст. 1 Конвенции).
См. также комментарий к ст. 1411.
5. Возможность возникновения личного права авторства у юридического лица Гражданским кодексом РФ не предусмотрена. Имущественные интересы учреждений-работодателей и иных лиц, выступающих организаторами творческих коллективов и заказчиками результатов их творческого труда, учитываются Кодексом в рамках гражданско-правовых институтов служебного и заказного селекционного достижения (ст. ст. 1430, 1431).
Поскольку вопрос возможности авторства разрешен для юридических лиц отрицательно, для них, следовательно, отрицательно разрешен и вопрос о возникновении, о первоначальной принадлежности исключительного права (п. 1 ст. 1228, п. 1 ст. 1408). Даже возникая у организации-работодателя, казалось бы, в момент создания селекционного достижения (п. 3 ст. 1430), это право может быть только производным.
6. Споры об авторстве не связаны с осуществлением экономической деятельности и подсудны судам общей юрисдикции (п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29).
Статья 1411. Соавторы селекционного достижения
Комментарий к статье 1411
1. Закон РФ "О селекционных достижениях" не предусматривал возможности соавторства; оно могло быть реализовано только по аналогии с законодательством об изобретениях <1>. Соответственно, и понимание соавторства в селекции растений и животных сформировалось под влиянием патентного права. В рамках изобретательского процесса и теория, и правоприменительная практика четко различают творческий вклад, приводящий к возникновению соавторства, с одной стороны, и "техническое, консультационное, организационное или материальное содействие", в том числе "контроль за выполнением соответствующих работ" (п. 1 ст. 1228 ГК), - с другой. Однако именно в сфере селекции, где тщательная и высокопрофессиональная, иногда многолетняя, техническая работа оказывается едва ли не главной составной частью творческого процесса, а сам процесс селекции, т.е. отбора (формирование и утверждение критериев отбора, принятие решений о проведении испытаний, выбор или выбраковка отдельных экземпляров и т.п.), выглядит порой как рутинная административно-организационная процедура, в буквальном смысле слова контроль за выполнением, провести такое разделение особенно трудно. Более того, как уже говорилось (см. комментарий к ст. 1410), Конвенция UPOV признает создание (выведение) и дальнейшую разработку, "доводку", усовершенствование сорта двумя нераздельными составными частями одного и того же творческого процесса.
--------------------------------
<1> Статья 526 Гражданского кодекса РСФСР, п. 2 ст. 144 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. и др.
2. Творческий вклад должен быть внесен в создание селекционного достижения именно в процессе "совместного творческого труда". Однако реальная работа над созданием сорта или породы иногда занимает много лет, и, вообще говоря, в разное время над одним и тем же селекционным достижением могли последовательно работать разные люди. Причем независимо от наличия между ними договоренности об этом, даже от того обстоятельства, известно ли этим лицам друг о друге. В советское время первоначально автором сорта считался "тот селекционер, который довел работу с сортом для передачи его в государственное сортоиспытание" <1>; вопрос о самой возможности "соавторства по преемственности" был поднят лишь в 1970-е гг. <2>. Подобная позиция, безусловно, имеет право на существование и даже, вероятно, могла бы быть признана справедливой и желательной; однако сегодня Гражданский кодекс РФ говорит именно о "совместном творческом труде" (п. 1 комментируемой статьи), т.е. о сознательном сотрудничестве соавторов.
--------------------------------
<1> Райгородский Н.А. Изобретательское право СССР. М.: Госюриздат, 1949. С. 222.
<2> См.: Дручок Г.В. Правовая охрана результатов селекции в СССР и некоторых зарубежных странах: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Киев, 1970. С. 13.
3. Комментируемая статья подразделяет вопросы, возникающие в процессе взаимодействия соавторов, на две группы, каждую из которых, в свою очередь, также разделяет надвое. Она, во-первых, отграничивает любые формы распоряжения исключительным правом от собственно использования селекционного достижения; во-вторых, разводит отношения, связанные с использованием селекционного достижения (п. 2), с одной стороны, и с распределением дохода от такого использования (абз. 1 п. 3) - с другой <1>, а также отделяет распоряжение правом на получение патента (абз. 2 п. 3) от распоряжения исключительным правом как такового. Фактически налицо четыре различных правоотношения.
--------------------------------
<1> Правда, необходимо иметь в виду, что четкость классификации несколько "смазана" тем обстоятельством, что в состав дохода от использования селекционного достижения неосторожно включен доход от предоставления лицензий (п. 5 ст. 1430 ГК), несмотря на то что выдача лицензий является формой распоряжения исключительным правом, а не видом использования.
Действительно, право на получение патента (п. 2 ст. 1408) не тождественно исключительному праву (п. 1 ст. 1408). Соответственно, распоряжение исключительным правом не совпадает с распоряжением правом на получение патента. Пока патент не получен, право не признано. Общие нормы п. 3 ст. 1229 ГК не затрагивают права на получение патента; специальная норма п. 3 ст. 1411 императивна: распоряжение правом на получение патента может осуществляться соавторами только совместно. Следовательно, изменение этого порядка каким-либо соглашением соавторов не допускается.
4. Исключительное право на селекционное достижение принадлежит соавторам совместно, хотя гл. 73 ГК РФ (в отличие от общего случая п. 3 ст. 1229) нигде об этом не упоминает.
"Права на результат интеллектуальной деятельности, созданный совместным творческим трудом двух и более граждан (соавторство), принадлежат соавторам совместно" (п. 4 ст. 1228); "исключительное право на результат интеллектуальной деятельности... может принадлежать одному лицу или нескольким лицам совместно" (п. 2 ст. 1229). Эти общие положения гл. 69 Гражданского кодекса определяют режим распоряжения исключительным правом; однако в данном случае они не могут трактоваться как определяющие режим использования селекционного достижения, поскольку этот вопрос прямо и непосредственно урегулирован комментируемой статьей.
Исключительное право на селекционное достижение является правом использования (п. 1 ст. 1421 ГК). Поскольку каждый из соавторов вправе использовать новый сорт или новую породу по своему усмотрению, следовательно, исключительное право принадлежит каждому из них в полном объеме и не зависит ни от права других соавторов, ни от способов его реализации, ни от того, является ли данный соавтор держателем патента (патент выдается только одному из соавторов, указанному в заявке первым, п. 3 ст. 1439). Никто не должен испрашивать у своих соавторов разрешения на совершение с семенами или племенным материалом действий, предусмотренных п. 3 ст. 1421; один соавтор ничего не вправе запретить или навязать другому. Любые ограничения здесь могут быть установлены только соглашением соавторов.
5. Гражданский кодекс РФ не требует достижения соавторами соглашения о порядке использования селекционного достижения.
Казалось бы, этот тезис противоречит положению п. 3 ст. 1229 Кодекса, на который имеется прямая ссылка в комментируемой статье, устанавливающему, что взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются соглашением между ними. Однако на деле противоречие здесь не возникает. Правила пункта 3 статьи 1229 в силу прямого указания п. 3 ст. 1411 применяются к отношениям соавторов. Причем даже не ко всем возможным отношениям, а лишь к распределению доходов и распоряжению исключительным правом. Если иное не предусмотрено соглашением между соавторами, т.е. в том числе и в отсутствие какого-либо соглашения, доходы от использования селекционного достижения распределяются между ними поровну, а распоряжение исключительным правом осуществляется совместно.
Как было сказано, исключительное право каждого из соавторов как право использования является независимым от прав других соавторов. Отношения, связанные с использованием селекционного достижения каждым из соавторов по своему усмотрению, просто не являются отношениями между соавторами и именно поэтому не требуют императивного урегулирования каким-либо соглашением. Для защиты своих имущественных прав взаимодействие авторов также не требуется; принимать меры по защите своих прав каждый из соавторов вправе самостоятельно (п. 4 комментируемой статьи).
6. О совместном распоряжении исключительным правом см. комментарий к ст. 1426.
Статья 1412. Объекты интеллектуальных прав на селекционные достижения
Комментарий к статье 1412
1. Закон РФ "О селекционных достижениях" определял свое главное понятие следующим образом: "...селекционное достижение - сорт растений, порода животных" (абз. 2 ст. 1); в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик это "новые сорта растений и новые породы животных" (ст. 152). Гражданский кодекс РФ исходит из того, что объектами интеллектуальных прав на селекционное достижение признаются сорта растений и породы животных, являющиеся результатами интеллектуальной деятельности, зарегистрированные в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений и отвечающие требованиям к таким (зарегистрированным) селекционным достижениям (п. 1 комментируемой статьи), т.е. условиям предоставления правовой охраны, условиям охраноспособности (п. 1 ст. 1408, п. 1 ст. 1413).
2. Почти все специальные главы части четвертой Гражданского кодекса поступают совершенно аналогично. Так, в патентном праве объектами интеллектуальных прав признаются результаты интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1349), отвечающие требованиям, предъявляемым Кодексом к изобретениям и полезным моделям как техническим решениям (п. 1 ст. 1350) и к промышленным образцам как решениям художественно-конструкторским (п. 1 ст. 1352) <1>. Поэтому для объектов интеллектуальных прав в сфере селекции иногда выстраивают аналогичную конструкцию, считая такими объектами биологические или биотехнологические решения, отвечающие установленным требованиям к селекционным достижениям.
--------------------------------
<1> Только в отношении такого нового и весьма своеобразного объекта, как топологии интегральных микросхем, Кодекс поступает иначе - он непосредственно дает определение топологии (п. 1 ст. 1448); статьи же "Объект интеллектуальных прав на топологию" или аналогичной ей статьи не содержит.
Такая конструкция имеет право на существование, правда, далеко не во всех возможных случаях. Результат, "в отношении которого возможно предоставление правовой охраны в качестве селекционного достижения" (п. 4 ст. 1430), должен быть получен (создан, выведен, выявлен) творческим трудом (ст. 1410, п. 1 ст. 1411). Содержание этого труда может быть весьма различным. Протокол по биобезопасности к Конвенции о биологическом разнообразии 1992 г. <1> дал основания для разделения всех методов, используемых для получения новых биологических объектов, на две категории - традиционные методы селекции и иные методы, объединенные под общим названием "современная биотехнология" (см. комментарий к ст. 1412). С научно-технической точки зрения разграничение между ними, как представляется, может быть проведено следующим образом. Традиционная селекция, т.е. выведение и отбор, представляет собой использование для создания новых сортов или пород естественных свойств биологических объектов. Селекционер, вообще говоря, не делает ничего, что не могло бы случиться в живой природе, пусть даже вероятность этого крайне мала. Селекционер лишь организует условия для протекания природных процессов таким образом, чтобы максимально увеличить вероятность получения полезного результата, а затем выявляет, фиксирует и развивает этот результат. Полученная методами традиционной селекции группа живых организмов, отобранная по искусственным признакам, необходимым человеку, а не самому организму, практически не имеет шансов на самостоятельное выживание. Современная биотехнология, в первую очередь генная инженерия, не столько использует, сколько преобразует природу: живой измененный организм (living modified organism), при создании которого при искусственном конструировании генома были, как отмечает Картахенский протокол, преодолены естественные репродукционные барьеры (natural physiological reproductive or recombination barriers), ни при каких естественных условиях сам собой появиться не может. Организм, полученный таким путем, может неожиданно оказаться способным к устойчивому воспроизводству, а его противоестественные свойства, вероятно, в каких-то случаях способны обеспечить ему решающие преимущества в естественном отборе.
--------------------------------
<1> Конвенция UNEP о биологическом разнообразии, принятая в Рио-де-Жанейро 5 июня 1992 г. (аббревиатура "CBD", образованная от английского названия Конвенции - Convention for Biological Diversity, является общеупотребительной, в том числе и в русском языке: "Си-Би-Ди"), ратифицирована Российской Федерацией в 1995 г. (Федеральный закон от 17 февраля 1995 года N 16-ФЗ). 29 января 2000 г. в Монреале был принят Протокол по биобезопасности к Конвенции о биологическом разнообразии, известный как "Картахенский протокол". Российская Федерация до настоящего времени не присоединилась к Протоколу, как, впрочем, и США, Великобритания, Китай и многие другие страны, однако Картахенский протокол уже ратифицирован более чем 50 государствами - членами ООН.
С юридической точки зрения для целей постановки и разрешения проблемы возникновения, объема и характера интеллектуальных прав определяющими представляются следующие соображения. Селекционер ставит своей непосредственной целью изменение фенотипа, он добивается появления у живого организма некоторых новых внешних признаков. Какие именно признаки желательны, обычно можно сказать заранее; будет ли достигнут желаемый результат, более того, может ли он быть получен путем применения используемых средств - сказать чаще всего нельзя. Современные же биотехнологии оперируют непосредственно генотипом, добиваясь определенных, заранее запланированных изменений именно в нем и надеясь, как правило, обоснованно, что эти изменения, внесенные в генный код, приведут к нужным изменениям и в фенотипе, в комплексе внешних признаков организма. Для биотехнологических методов во многом характерно выраженное сходство с изобретательским процессом. Здесь действительно может охраняться либо результат, полученный на генном уровне, либо способ, которым этот результат может быть достигнут, в том числе повторно; именно поэтому результаты применения современных биотехнологий в принципе вполне патентоспособны в смысле изобретений. По крайней мере, практика, похоже, пошла именно этим путем. Для селекционных же достижений патентом защищается нечто иное: возможность воспроизводства растений или животных, обладающих определенными внешними признаками; возможность, которая может быть реализована единственным способом - использованием растений соответствующего сорта или их частей (семян в юридическом смысле) либо племенных животных соответствующей породы.
Гражданский кодекс РФ, как уже говорилось, принимает во внимание не содержание творческого труда, а определенный характер его результата. Если имеется объект, отвечающий признакам селекционного достижения, то обстоятельство, какой именно из возможных методов был использован для его получения, не имеет ни малейшего значения для охраноспособности <1>. Правда, это может иметь значение для выяснения, у какого именно субъекта возникает исключительное право (п. 4 ст. 1421; см. комментарий к ст. 1421).
--------------------------------
<1> См.: Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 514.
3. Селекционное достижение прежде всего должно соответствовать своему понятию, т.е. отвечать определению сорта (для растений) или породы (для животных).
Сортом или породой, согласно Кодексу, является группа растений или животных, обладающая определенным комплексом признаков (подп. 2 и 3 комментируемой статьи). Слова "группа растений" (или животных) ни в коем случае не могут толковаться здесь как некоторое количество конкретных, физически реальных биологических организмов. Так, сорт растений - это идеальный объект, одна из совокупностей, определенным образом сгруппированных по некоторым признакам, ячейка классификации (a plant grouping, un ensemble vegetal; п. "vi" ст. 1 Конвенции UPOV). Сорта или породы сами по себе являются научными абстракциями. Представлены они могут быть только в реальном живом объекте. Вещественным результатом интеллектуальной деятельности в данном случае является новый, ранее не существовавший феномен объективного материального мира, живой природы, обладающий в числе прочего присущим всему живому свойством самовоспроизводства. Достижение селекции - не столько явление, сколько процесс; не факт, имевший место в прошлом, получения определенного объекта, характеризующегося некоторой уникальной совокупностью признаков, а практическая возможность получения в будущем в принципе сколь угодно большого числа подобных ему объектов.
4. Определение сорта растения (п. 2 комментируемой статьи) полностью следует Закону РФ "О селекционных достижениях" и, соответственно, наследует имевшиеся в Законе неточности. Сорт "определяется по признакам, характеризующим данный генотип", хотя речь должна идти не о том, что свойства растений характеризуют генотип, позволяют сделать какие-то выводы о генотипе, но о том, что такие свойства следуют, вытекают из генотипа, являются его следствием, внешним проявлением, его результатом (resulting from a genotype; resultant d'un genotyp; von Genotypen ergebende). В законодательном определении породы животных тот же самый смысл выражен точнее: порода "обладает генетически обусловленными биологическими и морфологическими свойствами и признаками" (п. 3 комментируемой статьи).
Гражданский кодекс РФ не пользуется научными, биологическими понятиями сорта и породы. Он оперирует не ботаническими или зоологическими, но юридическими категориями, а именно охраняемыми категориями. Именно поэтому в качестве сорта юридически описываются и охраняются не только такие объекты, как клоны, линии, популяции, выделяемые "внутри" сорта как его охраняемые категории, но и гибриды, ботаническими сортами вообще не являющиеся, однако, во-первых, способные соответствовать всем критериям, характеризующим понятие "сорт" с юридической точки зрения, и, во-вторых, также способные быть результатом селекционного процесса, творческого труда. Охраняемой категорией породы животных могут быть признаны зональный или производственный тип и кросс линий (аналог гибрида, результат межлинейного скрещивания или многокомпонентной схемы скрещиваний).
5. Сорт может быть представлен действительным или потенциальным растением, любой частью растения, из которой возможно получение полноценного экземпляра, целого растения. Таким образом, Кодекс фактически использует здесь юридическое понятие семян (п. 2), формально определенное ниже (п. 2 ст. 1421), а также вводит понятие "племенной материал" (п. 3), которое объединяет племенных, т.е. предназначенных для воспроизводства породы, животных и их половые клетки - как неоплодотворенные (гаметы), так и оплодотворенные (зиготы), в том числе уже начавшие деление (эмбрионы).
Для ботанического сорта или популяции, а также для такой охраняемой категории сорта, как линия (потомство аутогамного, т.е. самоопыляемого, растения, сохраняющее его генотип), той частью растения, из которой возможно воспроизводство целого биологического объекта, как правило, выступают ботанические семена. Однако, например, для клона, воспроизводимой последовательности генетически идентичных растений, размножаемых вегетативным путем, - уже в буквальном смысле слова почти любая часть растения, вплоть до отдельной культуры клеток, порой до единичной клетки.
Для гибридов первого поколения (F1) возникает определенная сложность: такой гибрид признается охраняемой категорией, т.е. юридически приравнивается к сорту вне зависимости от возможности клонирования - даже тогда, когда растение размножается только генеративным путем, семенами. В этом случае подобный "сорт в юридическом смысле", помимо собственно растений-гибридов, может быть представлен исходными семенами, полученными от скрещивания родительских форм (которые, естественно, являются растениями других сортов: линий, гибридов и т.п.), и не может быть представлен семенами "на выходе", семенами урожая, полученного от самого гибридного растения, поскольку уже во втором поколении (F2) генотип расщепляется по законам Г. Менделя и искомые признаки, как правило, обнаруживают резкую изменчивость.
6. Для того чтобы являться объектом интеллектуальных прав, факта государственной регистрации сорта или породы недостаточно. Вторым условием выступает соответствие критериям охраноспособности, устанавливаемым Гражданским кодексом РФ.
На первый взгляд последнее условие избыточно, оно, казалось бы, уже поглощено первым, поскольку без соответствия селекционного достижения упомянутым критериям его государственная регистрация невозможна по определению. Однако это далеко не так. Второе из обсуждаемых условий является совершенно самостоятельным; в нем, в его предъявлении к объекту правовой охраны ярко проявляется специфика селекционных достижений как вида объектов интеллектуальных прав. Для селекционных достижений законом (ст. 1442 ГК) прямо предусмотрена не только возможность обнаружения несоответствия предъявляемым требованиям, имеющего место на стадии регистрации селекционного достижения, но и реальная возможность возникновения такого несоответствия, не существовавшего ранее, в течение срока правовой охраны.
Будучи предоставлены сами себе, своей судьбе, сорт растений и порода животных рано или поздно неизбежно вырождаются. Это совершенно не свойственно иным видам объектов интеллектуальных прав. В отличие от них селекционные достижения требуют постоянной активности, целенаправленных усилий по поддержанию охраняемого сорта или породы. Гражданским кодексом РФ обязанность поддержания охраняемого сорта возложена на патентообладателя (п. 1 ст. 1440). Законодательство о семеноводстве, вынужденное оперировать всеми сортами растений, а не только охраняемыми, вводит здесь специальную фигуру оригинатора, лица, которое производит оригинальные семена и таким образом поддерживает (сохраняет) сорт (ст. 6 Федерального закона "О семеноводстве"). Селекционное достижение как объект правовой охраны оказывается не только результатом творческой деятельности по его получению, но и постоянным процессом деятельности, порой ничуть не менее творческой, по его поддержанию.
7. В описанном выше отношении селекционное достижение своеобразно, но далеко не уникально. Многие виды продукции нуждаются в постоянной работе по сохранению комплекса их привычных, традиционных качественных показателей, точнее, по постоянному воспроизводству новых объектов, обладающих этими признаками. Другое лицо, никак не связанное с первоначальным производителем, может лишь попытаться повторить, т.е., называя вещи своими именами, подделать такой продукт. Поэтому фактическая правовая охрана осуществляется путем привязки товара к его производителю, своеобразному оригинатору продукта; традиционным правовым инструментом такой привязки выступает товарный знак. Механизм права на наименование селекционного достижения (ст. 1419), фигура оригинатора сорта растений, регистрируемого в установленном порядке, - все эти элементы во многом подобны охране товарных знаков. Однако этого, к сожалению, явно недостаточно; все перечисленное носит в какой-то мере вспомогательный характер. Именно здесь проявляется главное отличие селекционных достижений от других объектов интеллектуальных прав, которое, собственно, и определяет своеобразие механизма их правовой охраны.
"Вместо повторимости, присущей изобретениям, для селекционных достижений характерна способность к воспроизводству..." <1>. Другие виды объектов могут быть скопированы, но они не способны воспроизводить себя сами. Даже имея в своем распоряжении бутылку вина или банку кофе, "размножить" их можно только путем фальсификации. В то же время, располагая, например, семенами, растение, действительно принадлежащее к искомому сорту, в очень большом числе случаев можно размножить в объеме, ограниченном только временем и техническими возможностями нарушителя интеллектуальных прав. Более того, имея семена, в принципе можно ими и ограничиться. В большинстве случаев нет никакой необходимости располагать еще чем бы то ни было помимо семян, в том числе какими-либо знаниями, информацией, ноу-хау и т.п. Здесь селекционные достижения скорее парадоксальным образом напоминают объекты авторских прав. Именно поэтому правовая охрана селекционных достижений сосредоточена не на охране идеи (даже в тех случаях, когда эта идея доступна для реализации посторонними лицами, как, например, это имеет место в ряде случаев для генно-инженерно-модифицированных сортов), а на регулировании производства, оборота и использования конкретной материальной субстанции, позволяющей воспроизвести растения требуемого сорта или животных нужной породы, - семян и племенного материала.
--------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Охрана изобретений в СССР. М.: ЦНИИПИ, 1967. С. 39.
Статья 1413. Условия охраноспособности селекционного достижения
Комментарий к статье 1413
1. Для селекционных достижений критериями охраноспособности названо то, что в патентном праве традиционно именуется условиями патентоспособности (ст. ст. 1350 - 1352 ГК). Для изобретений и полезных моделей в качестве условий патентоспособности выступают новизна и промышленная применимость (для изобретений также изобретательский уровень, неочевидность технического решения); для промышленного образца - новизна и оригинальность; для топологии интегральной микросхемы - оригинальность и неизвестность специалистам, т.е. та же новизна (п. 2 ст. 1448 ГК). К изобретениям также традиционно предъявляются требования промышленной применимости и полезности (отсутствия явной бесполезности).
Ни один из этих критериев не может быть напрямую применен к селекционным достижениям; какие-либо аналогии здесь недопустимы. Даже условие новизны определяется совершенно иначе; а роль условия, которое для всех объектов патентного права именуется новизной, для сортов растений и пород животных скорее играет отличимость.
2. Кодекс предусматривает четыре критерия охраноспособности. Соответствие трем из них - отличимости, однородности и стабильности (ООС, широко используется также английская аббревиатура "DUS": distinctness - uniformity - stability) - определяет сорт или породу как таковые и лишь четвертый критерий - новизна - как способные претендовать на правовую охрану. И именно в трактовке критерия новизны, с которого Гражданский кодекс РФ начинает описание условий предоставления правовой охраны, в наибольшей степени проявляется отличие селекционных достижений от других объектов интеллектуальных прав, в первую очередь от изобретений и полезных моделей.
Возможность объективного воплощения сортов растений и пород животных в материальных объектах определяется естественно-биологическими свойствами таких объектов. Сорт растения, порода животных просто не могут существовать без своего материального носителя, в котором они только и воплощаются, реализуются, в котором они представлены. Воспроизведение генетической информации может быть осуществлено только путем использования конкретной материальной субстанции - генетического материала, животных и растений, способных к воспроизводству, семян, эмбрионов, клеточных культур - любого материала растительного или животного происхождения, содержащего функциональные единицы наследственности (ст. 2 Конвенции UNEP о биологическом разнообразии 1992 г.). Традиционно признавалось, практически без обоснований, как нечто самоочевидное, что сорта растений невозможно воспроизвести на основании одного лишь ознакомления с идеей, пусть даже с самым подробным ее описанием <1>. Однако, как уже упоминалось, основная специфика селекционных достижений как объекта интеллектуальных прав состоит отнюдь не в том, что наличие в распоряжении потенциального нарушителя прав любой информации само по себе не дает возможности воспроизвести сорт или породу. А в том, что даже полное отсутствие у него какой-либо информации не препятствует такому воспроизведению, если имеется необходимый биологический материал <2>.
--------------------------------
<1> См.: Мамиофа И.Э. О правовой охране селекционных достижений // Вопросы изобретательства. 1969. N 1. С. 18 - 19.
<2> См.: Тарасенко В.Г. Гражданско-правовая охрана биологических форм в СССР: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1983. С. 7.
Для изобретения новизна эквивалентна неизвестности; новым признается то, чего никогда раньше не существовало, что не совпадает ни с чем ранее известным "из уровня техники" и не следует из этого известного очевидным для специалиста образом. Для селекционного же достижения понятие новизны имеет совершенно другой смысл. Если ничего подобного новому сорту до его создания не существовало - это не новизна, это отличимость. Новизна же связывается законом только с недоступностью для других лиц материальной субстанции, позволяющей воспроизвести сорт или породу, материального носителя селекционного достижения. Причем эта недоступность носит не фактический, физический, а юридический характер.
Необходимо сказать, что такая трактовка критерия новизны, опирающаяся на Конвенцию UPOV, окончательно принята отечественным законодательством только в 1993 г. В советском праве понятие "новизна селекционного достижения" имело совершенно иное содержание, в контексте Закона РФ "О селекционных достижениях" оно могло бы быть описано фактически в терминах "хозяйственной полезности" <1>. Причем речь практически всегда шла о "локальной полезности", о наличии признаков, дающих хозяйственные преимущества в условиях конкретного региона или природно-климатической зоны <2>.
--------------------------------
<1> Левченко В.И. Проблемы правового обеспечения селекции и охрана ее достижений в СССР: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1990. С. 50.
<2> См.: Дозорцев В.А. Охрана изобретений в СССР. С. 39; Он же. Охрана селекционных достижений в СССР. М., 1969. С. 87; Мамиофа И.Э. Указ. соч. С. 19, 20.
3. Срок для распространения семян, влекущего утрату новизны селекционного достижения, определен Конвенцией UPOV (ст. 6); на территории государства-участника он составляет один год, за ее пределами - четыре, а для деревьев и виноградной лозы (trees or vines; les arbres et la vigne; Baume und Rebe) - шесть лет.
Гражданский кодекс, как и Закон РФ "О селекционных достижениях" до этого, распространил норму Конвенции UPOV также и на породы животных.
Кроме того, предложив расшифровку категории "деревья", используемую Конвенцией совокупно, Кодекс заодно дал основания для первичной классификации древесных растений на декоративные и плодовые культуры и лесные породы.
4. Для утраты новизны селекционного достижения третьему лицу должны быть проданы или переданы иным образом "семена или племенной материал". На первый взгляд перечень объектов оказывается существенно обедненным по сравнению с Конвенцией UPOV, согласно ст. 6 которой опорочить новизну селекционного достижения может передача в чужие руки не только семян, но и растительного материала <1>. Однако согласно комментируемой правовой норме материал должен быть передан в определенных целях - "для использования селекционного достижения", а это понятие имеет в контексте Гражданского кодекса РФ совершенно определенный и весьма узкий смысл (см. комментарий к ст. 1421). И все, что может быть использовано именно в этом узком смысле, т.е. для воспроизводства сорта или породы, с юридической точки зрения охватывается понятиями "семена" и "племенной материал" вне зависимости от биологических характеристик.
--------------------------------
<1> Propagating or harvested material; во французском (оригинальном) тексте - не только материал для воспроизводства или вегетативного размножения (materiel de reproduction ou de multiplication vegetative), но и любая продукция урожая (un produit de recolte).
5. Согласно буквальному тексту Конвенции UPOV семена должны быть проданы (sold; a ete vendu; verkauft) или переданы иным образом в распоряжение иных лиц (otherwise disposed of to others; remis a des tiers d'une autre maniere; auf andere Weise an andere abgegeben wurde); продажа должна быть исполнена и завершена. Однако для заинтересованного лица факт состоявшейся более года назад сделки с семенами сорта, который претендует на правовую охрану, совершенной к тому же другим лицом, практически недоказуем. Поэтому Закон РФ "О селекционных достижениях" и Гражданский кодекс скорректировали формулировку Конвенции, употребив соответствующие глаголы в несовершенном виде: "не продавались и не передавались иным образом", а не "не были проданы или переданы".
В соответствии с буквой комментируемой нормы п. 3 ст. 1413 ГК РФ для утраты новизны селекционного достижения достаточно установить факт не "продажи" как заключения и исполнения двусторонней сделки, а нахождения в продаже, предложения к продаже, т.е. одностороннего действия, изъявления селекционером или его правопреемником воли на совершение сделки, неминуемо влекущей утрату новизны селекционного достижения <1>. Подобное изъявление воли может быть сделано, в частности, путем размещения в средствах массовой информации публичной оферты договора розничной купли-продажи (ст. 494 ГК РФ) или иной коммерческой рекламы. И поскольку действующее законодательство требует хранить рекламные материалы в течение одного года со дня последнего распространения (ст. 12 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" <2>), доказательства совершения таких действий в очень большом числе случаев оказываются доступны заинтересованному лицу (см. также комментарий к ст. 1437).
--------------------------------
<1> См.: решение коллегии Апелляционной комиссии Государственной комиссии РФ по испытанию и охране селекционных достижений от 23 июня 2005 г. (протокол N 7).
<2> Собрание законодательства РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.
6. Соответствие критерию отличимости не предполагает сравнения селекционного достижения со всеми существующими сортами или породами. Установлению подлежит отличие только от сортов или пород, которые могут считаться общеизвестными. При этом законодательная дефиниция понятия "общеизвестное селекционное достижение" отсутствует. Конвенция UPOV в редакции 1991 г. (ст. 7) вообще не дает расшифровки понятия "отличимость", оставляя эту проблему законодательству стран-участниц. Конвенция рассматривает только частный случай, предусмотренный Гражданским кодексом РФ в абз. 3 п. 4 ст. 1413 (причем именно как частный, in particular), включая и тот его вариант, когда государство-участник требует официальной регистрации и для неохраняемых сортов и заявка подается на включение в соответствующий реестр. Закон РФ "О селекционных достижениях" (подп. "б" ч. 2 ст. 4) также перечислял лишь отдельные примеры "общеизвестности", оставляя список ее возможных источников открытым.
Гражданский кодекс РФ впервые дает исчерпывающий перечень таких источников: официальные каталоги, справочный фонд, описания в публикациях (абз. 2 п. 4 комментируемой статьи) <1>. Таким образом, к сравнению в целях определения отличимости селекционного достижения должны привлекаться все опубликованные материалы <2>, содержащие точное описание сортов растений, без исключений, а также две категории неопубликованных информационных ресурсов, вполне доступных тем не менее заинтересованному лицу.
--------------------------------
<1> В данном случае текст правовой нормы Кодекса скорее опирается на положение Конвенции UPOV в предыдущей редакции 1978 г. (подп. "а" п. 1 ст. 6): "известность может быть доказана... например, ссылками на уже выращиваемую или продаваемую культуру, запись полученных или уже выращиваемых сортов в официальном реестре, наличие их в фонде коллекций или точное описание в публикации". Однако следует принять во внимание, что и этот перечень, со второй частью которого текст комментируемой правовой нормы Кодекса совпадает буквально, в отличие от нее не являлся закрытым. При этом отказ Кодекса от первой части формулировки Конвенции UPOV 1978 г. о возможности ссылаться "на уже выращиваемую или продаваемую культуру" представляется вполне логичным. "Выращивание" без введения в оборот не способно сделать селекционное достижение общеизвестным, а "уже продаваемая" культура опорочит не отличимость, а новизну.
<2> Понятие "опубликование" раскрывается Гражданским кодексом в п. 1 ст. 1268.
7. Для результата интеллектуальной деятельности "необходимым условием установления... исключительного права и пуска в товарный экономический оборот является обособление данного результата (продукта) от ближайшего, смежного, даже аналогичного..." <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Статья В.А. Дозорцева "Понятие исключительного права" включена в информационный банк согласно публикации - Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. Исследовательский центр частного права, 2003. Статут, 2003; "Юридический мир", 2000, N 3, 6.
<1> Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Проблемы современного гражданского права. М.: Городец, 2000. С. 289.
В подавляющем большинстве случаев для установления соответствия критерию отличимости к сравнению привлекаются не селекционные достижения как таковые, но описания селекционных достижений. Пригодность описаний к такому сравнению может быть обеспечена только унификацией процесса их составления. Именно поэтому формальное описание селекционного достижения составляется не самим заявителем, а федеральным органом исполнительной власти по представленным заявителем материалам (п. 1 ст. 1439) <1>, а ранее составлялось Государственной комиссией по испытанию и охране селекционных достижений (абз. 4 ст. 10 Закона РФ "О селекционных достижениях").
--------------------------------
<1> Заявитель должен представить только анкету селекционного достижения (подп. 2 п. 2 ст. 1433 ГК). "Анкета селекционного достижения составляется на специальном бланке для соответствующего рода, вида", т.е. тоже формализована (см. Правила составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение).
К описанию селекционного достижения в публикации, которая делает сорт или породу общеизвестными, Кодекс также предъявляет требование точности, которая в данном случае должна пониматься как наличие информации, необходимой и достаточной для однозначного сравнения и оценки.
Вопрос о признаках селекционного достижения представляется одним из самых важных для понимания и применения норм гл. 73 Кодекса. Конвенция UPOV в редакции 1991 г. фактически выделяет только две разновидности признаков: отражающие генотип (characteristics resulting from a given genotype, ст. 1, определения; либо expression of the essential characteristics that result from the genotype, ст. 14, объем прав селекционера) и определяющие (relevant characteristics, ст. 8, однородность; ст. 9, стабильность). Редакция 1978 г., описывая понятие отличимости, говорила еще о важных признаках (important characteristics). Гражданский кодекс РФ упоминает значительно больше вариантов, используя для их описания самые различные определения:
1) основные (п. 6 ст. 1413);
2) основные, отражающие генотип (п. 4 ст. 1421);
3) существенные, зафиксированные в описании (п. 2 ст. 1415);
4) наиболее существенные (п. 4 ст. 1421); таким образом, в принципе, имеют право на существование и менее существенные признаки;
5) сохраняющиеся (самостоятельно, п. 6 ст. 1413);
6) сохраняемые (сознательно и целенаправленно, п. 1 ст. 1440);
7) указанные в описании сорта (п. 1 ст. 1440);
8. Отсутствие отличимости от сорта, не охраняемого патентом на территории Российской Федерации, является абсолютным основанием для отказа в предоставлении правовой охраны при всех обстоятельствах (п. 1 ст. 1439).
Точно такое же отсутствие явной отличимости от охраняемого сорта в ряде случаев может оказаться препятствием только для самостоятельной правовой охраны, но не охраны как таковой (см. комментарий к ст. 1421). Если такое отсутствие отличимости связано с происхождением сорта или породы, на новое, производное селекционное достижение будет распространено исключительное право, ранее уже существовавшее у патентообладателя в отношении исходного сорта (породы).
9. Толкование и применение критериев однородности (п. 5 ст. 1413) и стабильности (п. 6 ст. 1413), как представляется, не требуют дополнительного комментария. По сути, это оценка той же самой отличимости (точнее, ее отсутствия); селекционное достижение сравнивается здесь не с другими сортами или породами, а с самим собой - в пространстве (для однородности) или во времени (для стабильности).
Однородность и стабильность сорта или породы также определяются по признакам, зафиксированным в описании (п. 2 ст. 1415).
10. Понимание Гражданским кодексом вслед за Законом РФ "О селекционных достижениях" критерия стабильности в значительной мере опирается на текст предыдущей редакции Конвенции UPOV. Новый сорт должен быть устойчивым в своих основных признаках, т.е. соответствовать своему определению при последующем воспроизводстве или размножении (подп. "d" п. 1 ст. 6 Конвенции UPOV в ред. 1978 г.). Получение сорта или породы не признается селекционным достижением, даже имея творческий характер и представляя научный интерес, если сорт, порода не способны "сохранять свои особые свойства при воспроизводстве" <1>.
--------------------------------
<1> Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2000. С. 707.
Описывая признак стабильности, Гражданский кодекс (п. 6 ст. 1413) неосторожно употребил термин "неоднократное размножение". Его неосторожность, например, в том, что гибриды F1 не размножаются, по крайней мере семенами <1>. Помимо гибридов, семена которых получают от растений, принадлежащих к другим сортам (линиям и т.д.), в последние годы начали получать распространение так называемые сорта-терминаторы, характерной особенностью которых является неспособность к самовоспроизводству, специально закладываемая селекционером при создании сорта. Некоторые авторы <2> считают, что требование стабильности исключает для автора возможность создавать препятствия размножению сорта. Однако это не так. Речь здесь не идет о воспроизводимости. Конвенция UPOV имела в виду не столько последующие, сколько повторяющиеся, возобновляющиеся действия по размножению сорта <3>. Способность к самовоспроизводству - это свойство пусть и очень многих, но далеко не всех селекционных достижений, однако она не является их обязательным свойством. В данном случае речь не идет о передаче признаков непременно по наследству.
--------------------------------
<1> Вегетативное размножение гибридного растения F1 почти всегда оказывается возможным, однако с генетической точки зрения это дублирование, клонирование исходного экземпляра, а не получение растения нового поколения.
<2> Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 519.
<3> Англ.: repeated propagation; фр.: reproductions ou multiplications successives (ст. 9 Конвенции). Использование в основном французском тексте множественного числа подчеркивает, что здесь имеется в виду скорее серия единичных, не связанных друг с другом актов производства семян, нежели единый процесс последовательного размножения растений сорта.
11. Критерии охраноспособности устанавливаются на дату подачи заявки (п. п. 3 и 4 ст. 1413), а оспорены могут быть "на дату выдачи патента" (подп. 2 п. 1 ст. 1441).
Противоречия здесь нет. Новизна, например, определяется на конкретную дату - начало течения определенного срока до дня подачи заявки. На дату выдачи патента требуются не новизна или отличимость, а "соответствие критериям новизны и отличимости". А это означает, что утверждение "на дату подачи заявки селекционное достижение являлось новым и отличимым" было истинным на дату выдачи патента.
12. "За исключением случаев, особо предусмотренных в настоящей Конвенции, Договаривающаяся сторона может ограничивать свободное осуществление права селекционера только в силу причин, обусловленных общественными интересами" (п. 1 ст. 17 Конвенции UPOV).
Соглашение СНГ о правовой охране сортов растений (Москва, 16 марта 2001 г.), воспользовавшись ссылкой Конвенции на общественные интересы, попыталось фактически ввести еще один критерий охраноспособности - безопасность селекционного достижения. "Стороны могут отказать в предоставлении правовой охраны сорту, коммерческое использование которого может нанести вред жизни или здоровью человека, животных и растений, а также ущерб окружающей среде" (ст. 12). Российская Федерация участником названного Соглашения не является; критерий "безопасности" к селекционным достижениям, претендующим на правовую охрану, Гражданским кодексом РФ не применяется.
13. Комментируемая статья также предъявляет к селекционным достижениям, претендующим на правовую охрану и соответствующим критериям охраноспособности, требование о принадлежности сорта или породы к роду и виду растений или животных, включенным в перечень, который устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства, т.е. Министерством сельского хозяйства РФ (п. 1). Новые редакции Перечня родов и видов, селекционные достижения которых подлежат охране в Российской Федерации, периодически публиковались в сети Интернет на официальном сайте Государственной комиссии РФ по охране и использованию селекционных достижений <1>.
--------------------------------
<1> http://www.gossort.com/docs/rus/list_protect_r.pdf
Для сортов растений это требование Кодекса сегодня не имеет практического смысла. Конвенция UPOV предусматривает, что каждая страна-участница, присоединившаяся к Конвенции в редакции 1991 г., т.е. в том числе и Российская Федерация, самим фактом своего присоединения приняла на себя обязательство сразу же применять ее положения, по крайней мере к 15 родам и видам растений, а самое позднее по истечении 10 лет с даты присоединения - ко всем родам и видам (п. 2 ст. 3 Конвенции). Для Российской Федерации предоставленные Конвенцией 10 лет истекли 24 апреля 2008 г. Таким образом, ограничение охраноспособности отдельных родов и видов растений, в том числе каким-либо перечнем, хотя и может допускаться с точки зрения комментируемой нормы Гражданского кодекса, однако в настоящее время несовместимо с членством в Международном союзе по охране новых сортов растений (UPOV). Для ботанических таксонов Перечень носит справочный характер, фактически просто информируя селекционеров, для каких родов и видов растений уже разработаны и применяются методики оценки критериев охраноспособности (таких уже более 200), а для каких родов и видов заявка на патентование сорта потребует специальной разработки такой методики, в связи с чем процесс рассмотрения заявки может непредсказуемо затянуться.
Аналогичных обязательств в отношении зоологических таксонов Российская Федерация на себя не принимала, для них Перечень может существовать и далее. Сегодня в нем всего восемь родов и видов: крупный рогатый скот, свиньи, овцы, куры, норки, лисица, карп и бестер <1>.
--------------------------------
<1> Однако, например, в Государственный реестр селекционных достижений, допущенных к использованию, для внесения в который какой-либо породы животных точно так же требовалось соответствие критериям отличимости, однородности и стабильности (и, следовательно, должны были быть разработаны соответствующие методики), по состоянию на 1 января 2008 г. были включены породы, относившиеся к 48 родам и видам (http://www.gossort.com/reestr/scot_ree.html).
Статья 1414. Государственная регистрация селекционного достижения
Комментарий к статье 1414
1. Комментируемая статья устанавливает, что исключительное право признается и охраняется только в том случае, если селекционное достижение зарегистрировано в Российской Федерации. В соответствии с такой регистрацией, в частности, выдается патент. Однако условием признания и охраны прав является факт регистрации селекционного достижения как такового, т.е. объекта интеллектуальных прав (п. 1 ст. 1412), а не наличие патента.
Порядок государственной регистрации определяется ст. 1439 (см. комментарий к ней).
2. В Российской Федерации может быть признано и исключительное право, удостоверенное зарубежным или международным патентом, имеющим законную силу на территории России (ст. 1409). Основанием для признания будет в этом случае такой патент, зарубежный или международный. Однако для того, чтобы исключительное право в этом случае охранялось на территории Российской Федерации, также окажется необходимой государственная регистрация сорта растений или породы животных, поскольку ст. 1414 не предусматривает никаких исключений, в том числе для селекционных достижений, запатентованных за рубежом.
3. Со дня вступления в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ (с 1 января 2008 г.) требование регистрации в Государственном реестре селекционных достижений, допущенных к использованию (ст. 32 Закона РФ "О селекционных достижениях"), к сортам растений и породам животных, используемых на территории Российской Федерации, более не предъявляется.
Соответствующая правовая норма была исключена из проекта части четвертой Гражданского кодекса РФ при его рассмотрении Государственной Думой РФ во втором чтении (см. комментарий к ст. 1421).
Статья 1415. Патент на селекционное достижение
Комментарий к статье 1415
1. Комментируемая статья включает две почти не связанные друг с другом правовые нормы. Одна из них посвящена документу (п. 1), вторая - объему правовой охраны (п. 2).
То, что два комментируемых положения объединены в одной статье Гражданского кодекса, призвано подчеркнуть важнейшее обстоятельство, не вполне очевидное на первый взгляд: правовая охрана предоставляется на основании патента, патентом же удостоверяется исключительное право; однако объем правовой охраны определяется не патентом и не может быть определен на основании одного лишь патента. Чтобы выяснить, что же именно охраняется, где располагается граница исключительного права патентообладателя, необходимо обратиться к Государственному реестру охраняемых селекционных достижений (далее также - Госреестр), точнее, к официальному описанию сорта растений или породы животных, включенному в Госреестр (подп. 6 п. 2 ст. 1439).
2. Патент на селекционное достижение выполняет "классическую функцию" <1>. Патент является комплексным документом, удостоверяющим не только исключительное право патентообладателя, но и авторство - даже в том случае, если он выдан не автору.
--------------------------------
<1> Зенин И.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 372.
3. Срок правовой охраны исчисляется со дня выдачи патента (п. 1 ст. 1424), а срок приоритета - со дня поступления заявки в Российской Федерации (п. 1 ст. 1434) или даже первой заявки в иностранном государстве (п. 3 ст. 1434). Таким образом, для того, чтобы патент мог удостоверять приоритет, в нем явным образом должны быть указаны две даты.
Патент, безусловно, удостоверяет приоритет селекционного достижения; однако отсутствие патента не препятствует возможности обоснования приоритета с помощью иных документов (см. комментарий к ст. 1434).
4. Понятие "объем охраны" применяется традиционно <1>. Правда, оно не всегда имеет одно и то же содержание. Так, в ст. 36 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) объем охраны в отношении интегральных микросхем охватывает перечень действий, совершение которых без разрешения правообладателя составляет нарушение его прав. В том же смысле использует понятие "объем права селекционера" (scope of the breeder's right; etendue du droit) и Конвенция UPOV (ст. 14). Содержание понятия "использование селекционного достижения", аналогичного такому пониманию "объема права селекционера", раскрывается Гражданским кодексом РФ в ст. 1421 и существенно ограничивается, сужается в ст. 1422.
--------------------------------
<1> См.: Там же. С. 255.
В данном случае под объемом охраны интеллектуальных прав может пониматься точка в многофакторном пространстве существенных признаков; точнее, область, определяемая допустимой изменчивостью этих признаков. Официальное описание селекционного достижения, являющееся составной частью Госреестра, должно не только зафиксировать все те признаки, совокупностью которых определяется объект охраны, но и позволить отграничить его от смежных объектов, уже не охраняемых данным патентом.
5. Сорт или порода как классификационные группы биологических объектов могут иметь любой набор любых признаков (см. комментарий к ст. 1412). Юридическое значение имеют только те признаки, которые зафиксированы в официальном описании сорта или породы (п. 1 ст. 1440). Ранее к признакам селекционного достижения предъявлялось требование: "во всех случаях они должны быть такими, чтобы их можно было точно описать и распознать" (подп. "а" п. 1 ст. 6 Конвенции UPOV в ред. 1978 г.). Но эта формулировка отсутствует в тексте Конвенции 1991 г. и не вошла в Гражданский кодекс РФ; вероятно, потому, что иные признаки просто не имеют юридического смысла.
О признаках селекционного достижения см. также комментарий к ст. 1413.
Описанием селекционного достижения будет в первую очередь определяться объем правовой охраны. На деле этот объем может оказаться несколько шире, поскольку в ряде случаев исключительное право может распространяться и на семена, племенной материал, с биологической точки зрения не являющиеся семенами или племенным материалом данного охраняемого патентом сорта или породы (см. комментарий к ст. 1421).
6. Положение о том, что объем правовой охраны селекционного достижения определяется совокупностью существенных признаков, зафиксированных в его описании, было сформулировано Законом РФ "О селекционных достижениях" (ст. 3) по аналогии с законодательством о промышленных образцах (п. 3 ст. 3 Закона СССР от 10 июля 1991 г. N 2328-1 "О промышленных образцах"; п. 4 ст. 3 Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 5317-1 и т.д.).
Изобретение, полезная модель создаются и первоначально существуют в описании, абстрактно, и только затем воплощаются "в железе". Охрана прав на изобретение и полезную модель предоставляется в объеме, определяемом формулой (п. 2 ст. 1354), которая выражает сущность изобретения или полезной модели и полностью основана на его описании (подп. 2 и 3 п. 2 ст. 1375, ст. 1376). Описания и чертежи служат при этом только для целей толкования формулы изобретения (ст. 10 Евразийской патентной конвенции).
Охрана прав на промышленный образец, как и на селекционное достижение, предоставляется в объеме, определяемом совокупностью существенных признаков. Аналогия здесь гораздо более глубокая, чем представляется на первый взгляд. Как известно, для целей правовой охраны промышленным образцом признается не внешний вид изделия сам по себе, а художественно-конструкторское решение, определяющее его внешний вид. Точно так же для селекционного достижения фенотипическая выраженность признаков, фиксируемых описанием и изображением, оказывается внешним проявлением (expression) тех или иных биологических свойств, внутренне присущих растению или животному (essential characteristics), особенностей генетической информации, определяющей его наследственность.
7. Для промышленного образца значение имеют существенные признаки, "нашедшие отражение на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков", т.е. и визуальные, и зафиксированные в текстовой форме. На промышленный образец должны быть представлены и комплект изображений, и чертежи, иные материалы, необходимые для раскрытия его сущности, и описание, и перечень существенных признаков (подп. 2 - 5 п. 2 ст. 1377 ГК).
Для селекционных достижений визуализация признаков, их фиксация не только словесным описанием, но и изображением прямо Гражданским кодексом не предусмотрены, однако это ни в коем случае не означает, что такая визуализация невозможна. Правила составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение предусматривают приложение к заявке фотографий: для растений - цветков (бутон, цветок вид сверху, сбоку, снизу), соцветия, репродуктивных частей растений (колосья, початки, метелки, зерно, плоды, ягоды, клубни, корнеплоды и др.) и нормально развитого растения в фазе хозяйственного использования; для древесных культур - всего дерева или куста и отдельных его частей (однолетний саженец, органы плодоношения, побег, лист, гроздья, плоды и др.); для пород животных - фотографий, характеризующих внешний вид и особенности породы.
Статья 1416. Авторское свидетельство
Комментарий к статье 1416
1. Каждый автор, т.е. в том числе и автор-патентообладатель, несмотря на то что его авторство уже удостоверено патентом, вправе получить авторское свидетельство, если пожелает этого (п. 1 ст. 1415).
Основная функция авторского свидетельства - удостоверение авторства для тех лиц, которые не имеют на руках единственного экземпляра патента.
2. Положение Закона РФ "О селекционных достижениях" (ч. 1 ст. 22) о том, что авторское свидетельство удостоверяет и право автора на получение вознаграждения от патентообладателя за использование селекционного достижения <1>, в Гражданском кодексе, естественно, не воспроизводилось. Действительно, в случаях, предусмотренных Кодексом, автор имеет право на вознаграждение (ст. 1430 и др.), однако от наличия или отсутствия у него авторского свидетельства это право никак не зависит.
--------------------------------
<1> В.М. Синельникова и Р.М. Дудургов (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 530) полагают: "следует предположить, хотя это прямо и не следует из ст. 1416", что авторское свидетельство не только удостоверяет авторство селекционера, но и "обусловливает его право на получение вознаграждения". Однако никаких оснований для такого предположения Гражданский кодекс не дает.
3. Положение ч. 2 ст. 22 Закона РФ "О селекционных достижениях" о том, что "авторское свидетельство выдается Госкомиссией каждому автору, не являющемуся патентообладателем", Гражданским кодексом также не воспроизводилось. Обязанности оформлять или получать авторское свидетельство на автора не возлагается.
Статья 1417. Государственное стимулирование создания и использования селекционных достижений
Комментарий к статье 1417
1. Правовая норма комментируемой статьи частично воспроизводит ст. 24 Закона РФ "О селекционных достижениях". В целом смысл присутствия подобной декларативной правовой нормы в тексте Гражданского кодекса неясен.
2. Положение о том, что селекционные работы имеют приоритетное значение и проводятся в основном за счет средств федерального бюджета, присутствовавшее в тексте Закона (абз. 1 ст. 24) и воспроизведенное проектом части четвертой Кодекса, из окончательного текста было, и вполне справедливо, исключено. Та же судьба постигла и две другие ранее установленные, однако практически не действовавшие нормы: об освобождении прибыли (дохода) патентообладателя и лицензиатов от использования селекционного достижения от налогообложения в течение первых двух лет (для винограда, древесных декоративных, плодовых культур и лесных пород - первых пяти лет) и о праве бюджетных организаций оставлять в своем распоряжении доходы, полученные от такого использования (абз. 3 и 4 ст. 24 Закона РФ "О селекционных достижениях"). Возможно, эти положения и были необходимы и разумны, однако им не место в нормативном правовом акте гражданского законодательства.
3. Законодательство Российской Федерации предусматривает ряд мер по поощрению и поддержке семеноводства и племенного животноводства. Однако следует иметь в виду, что, как правило, предусмотренные нормативными актами меры направлены на развитие элитного, а не оригинального (т.е. осуществляемого оригинаторами, - как правило, гражданами-авторами или юридическими лицами-правообладателями) семеноводства и племенного животноводства в том понимании термина "племенное животное", которое основано на положениях Федерального закона "О племенном животноводстве" и не связано с фактом правовой охраны или охраноспособностью результата селекционных работ. Кроме того, эти меры во многом носят спорадический характер и не предполагают реализации на постоянной основе.
Так, семена и племенной материал не упомянуты в числе товаров, ввоз которых на территорию Российской Федерации не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость по общему правилу (ст. 150 НК РФ). Как исключение, временно, до 1 января 2012 г. не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость ввоз на таможенную территорию Российской Федерации племенного крупного рогатого скота, племенных свиней, овец и коз, семени и эмбрионов указанных племенных животных, племенных лошадей и племенного яйца, осуществляемый организациями и индивидуальными предпринимателями, отвечающими критериям сельскохозяйственного товаропроизводителя, предусмотренным п. 2 ст. 346.2 НК РФ, а также российскими организациями, занимающимися лизинговой деятельностью с последующей поставкой их таким сельскохозяйственным товаропроизводителям (ст. 26.1 Федерального закона от 5 августа 2000 г. N 118-ФЗ "О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах" в ред. Федерального закона от 24 июня 2008 г. N 92-ФЗ).
4. Государственная программа развития сельского хозяйства и регулирования рынков сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия на 2008 - 2012 гг. (далее также - Государственная программа), утвержденная Постановлением Правительства РФ от 14 июля 2007 г. N 446 <1>, предусматривает доведение удельного веса племенного скота в общем объеме поголовья сельскохозяйственных животных до 13%, а удельного веса площади, засеваемой элитными семенами, в общей площади посева - до 15%, называя эти цифры "научно обоснованной нормой".
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 2007. N 31. Ст. 4080.
Под племенными животными в подобных случаях, как правило, понимаются животные, полученные от высокопородных производителей, а не животные, используемые в дальнейшем для воспроизводства породы; под элитными семенами - не категория семян, занимающая определенное положение в процессе их воспроизводства (промежуточное звено между оригинальными и репродукционными семенами; ст. ст. 6 - 8 Федерального закона "О семеноводстве"), а семена, обладающие выраженными сортовыми и высокими посевными качествами. В соответствии со ст. 7 Федерального закона "О семеноводстве" элитные семена используются только для производства репродукционных семян и ни для чего более. Едва ли Государственная программа имела в виду, что более 1/7 части сельскохозяйственных угодий должны использоваться не для выращивания товарной продукции растениеводства, а для производства семян. Вероятно, здесь все же имелась в виду доля площади посевов на семенные цели, засеваемых элитой с целью получения семян первой репродукции.
Целью осуществления мероприятий по поддержке племенного животноводства Государственная программа называет в числе прочего стимулирование селекционной работы, направленной на совершенствование племенных и продуктивных качеств сельскохозяйственных животных. В области растениеводства финансирование создания современных методов селекции новых высокопродуктивных сортов упомянуто Государственной программой почему-то только в отношении рапса и сурепицы.
5. Содействие патентованию селекционных достижений, "созданных субъектами малого и среднего предпринимательства", упомянуто в перечне возможных видов оказания государственной поддержки в области инноваций и промышленного производства (п. 2 ст. 22 Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации").
§ 2. Интеллектуальные права на селекционные достижения
Статья 1418. Право авторства на селекционное достижение
Комментарий к статье 1418
1. Суть права авторства, легальная (основанная на законе) возможность признавать себя автором селекционного достижения <1>, состоит в праве гражданина называть себя автором селекционного достижения и запрещать любому другому гражданину делать то же самое.
--------------------------------
<1> См.: Зенин И.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 393.
2. Называть автора селекционного достижения необходимо его настоящим именем, единственным официальным обозначением личности, предусмотренным правовой системой Российской Федерации. Осуществлять свои права, т.е. в том числе и право авторства, гражданин вправе лишь под своим именем (п. 1 ст. 19 ГК), использование псевдонима допускается только в случаях и в порядке, предусмотренных законом.
Право авторства (право признаваться автором) и право на имя (право использовать или разрешать использование объекта интеллектуальных прав под своим именем, под псевдонимом или анонимно; п. 1 ст. 1265 ГК) не совпадают и суть различные интеллектуальные права. Второе из них, которое может принадлежать автору результата интеллектуальной деятельности только "в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом" (п. 2 ст. 1228), автору селекционного достижения не предоставлено. Настоящее имя автора оказывается единственным из возможных и потому необходимым его обозначением.
3. Имя автора, как и само авторство, охраняется бессрочно. После смерти автора содержание права авторства трансформируется; прежде всего изменяется субъект этого права: отныне потребовать запрета называть автором селекционного достижения кого-либо, кроме покойного, вправе любое заинтересованное лицо.
Специальное указание Кодекса на возможность осуществления защиты права авторства любым заинтересованным лицом "после смерти автора" (п. 2 ст. 1228) служит косвенным доказательством того, что при жизни автора право авторства и имя автора могут защищаться только самим автором. А не иными лицами, пусть даже и "заинтересованными". То есть не родственниками или авторскими организациями; тем более не прокуратурой и не следственными органами. Уголовным правом (ст. ст. 146 и 147 УК РФ) "присвоение авторства" трактуется не как нарушение личного неимущественного права авторства или права на имя, а как нарушение исключительного права (плагиат, незаконное использование), способное, в частности, причинить крупный имущественный ущерб.
Статья 1419. Право на наименование селекционного достижения
Комментарий к статье 1419
1. Категория права на наименование селекционного достижения предусмотрена Кодексом впервые.
В составе права на наименование выделяют три правомочия <1>:
--------------------------------
<1> См.: Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 524.
- дать наименование селекционному достижению;
- требовать его государственной регистрации (это правомочие подлежит судебной защите, причем защиту личного неимущественного права автора вправе осуществлять и заявитель, п. 3);
- требовать применения (использования) наименования в отношении зарегистрированного сорта любым лицом.
2. Автор сорта или породы может не называть селекционное достижение сам, а согласиться с названием, которое предложено заявителем, в том числе работодателем или заказчиком автора. Без согласия автора название сорта или породы не может быть зарегистрировано. Напротив, у заявителя, не являющегося автором, нет ни права, ни возможности оспорить название, данное автором, следовательно, и навязать последнему свое название сорта или породы. Научно-исследовательский институт, желающий зафиксировать в названии селекционного достижения, в том числе и служебного, свое наименование, должен договариваться об этом с автором или даже со всем авторским коллективом.
О возможности злоупотребления правом на наименование в отношении служебных селекционных достижений см. комментарий к ст. 1430.
3. Название селекционного достижения должно удовлетворить не только его автора, но и федеральный орган исполнительной власти, поскольку возможности словотворчества существенно ограничены требованиями и условиями, предусмотренными Кодексом (п. п. 2 и 3 ст. 1419).
В течение некоторого времени после вступления части четвертой Гражданского кодекса РФ в законную силу к наименованиям селекционных достижений, несомненно, будут продолжать предъявляться и другие требования. Так, например, "название селекционного достижения должно удовлетворять требованиям Правил присвоения названия селекционному достижению, утвержденных Госкомиссией 30 августа 1994 г. N 13-3/63" <1> (п. 3 Правил составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение).
--------------------------------
<1> Правила действуют в редакции от 12 марта 1997 г. N 12-04/3 (размещены на интернет-сайте Госсорткомиссии РФ: http://www.gossort.com/docs/rus/rules_name_ru.pdf). Указано, что их положения "необходимо учитывать" при присвоении названия селекционному достижению. При подготовке Правил "использован документ UPOV/INF/10". В настоящее время действуют разъяснения (Explanatory Notes on Variety Denominations under the UPOV Convention), принятые 19 октября 2006 г. (UPOV/INF/12/1).
Отказ в одобрении предложенного наименования (и, следовательно, в государственной регистрации селекционного достижения) допускается только по мотивам несоответствия требованиям, предъявляемым Кодексом, и может быть обжалован в суд в течение 30 дней. Поскольку Кодекс не уточняет, с каким событием связано начало течения срока, следовательно, должно применяться общее правило и 30-дневный срок исчисляется с момента, когда заявитель узнал или должен был узнать об отказе (п. 1 ст. 200 ГК). Несмотря на краткость, этот срок является обычным сроком исковой давности. Таким образом, течение срока, предоставленного заявителю для предложения нового наименования, в силу ст. 203 ГК прерывается предъявлением иска в установленном порядке и, в случае отказа в удовлетворении требования заявителя, после вступления в законную силу решения суда начинается заново.
4. Предлагаемое автором или заявителем наименование фактически оказывается еще одним из признаков сорта или породы, проверяемым на отличимость от других общеизвестных селекционных достижений. Однако поиск здесь оказывается более широким, поскольку такой признак, как наименование, должен отличаться не только от наименований сортов или пород того же ботанического или зоологического вида, но и от других близких видов.
При этом, будучи одним из признаков, одним из "критериев охраноспособности" <1> наименование все же не является.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 527.
5. Российская Федерация как страна - член UPOV приняла на себя обязательство не только информировать компетентные органы других стран-членов о представлении, регистрации и отмене наименований охраняемых сортов растений, о любых иных связанных с ними вопросах, но и принимать - и, следовательно, учитывать - ответные замечания (п. 6 ст. 20 Конвенции UPOV). Таким образом, необходимо считаться и с такой вполне реальной возможностью, когда окажется, что предложенное селекционером название сорта не удовлетворило компетентный орган не своего, а иного государства.
Для пород животных такой угрозы, естественно, не возникает.
6. Если различные средства индивидуализации оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, общие положения части четвертой Гражданского кодекса РФ предусматривают, что преимущество в подобном случае имеет то средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло раньше (п. 6 ст. 1252). Правообладатель вправе потребовать признания недействительным предоставления правовой охраны "конкурирующему" обозначению.
К сожалению, эта норма не может быть распространена на наименования селекционных достижений, даже по аналогии, поскольку те виды средств индивидуализации, в отношении которых (точнее, в случае конфликта между которыми) она может применяться, перечислены Кодексом прямо: это фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение.
Для наименований селекционных достижений Гражданским кодексом РФ предусмотрен только один случай, в котором может быть применено аналогичное правило. Кодекс (п. 8 ст. 1483) запрещает регистрацию в качестве товарных знаков в отношении однородных товаров, т.е. живых растений и семян, живых животных и племенного материала, обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с наименованием селекционного достижения, зарегистрированного в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, право на которое в Российской Федерации возникло у иного лица ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака. При этом экспертиза обозначения, заявляемого в качестве товарного знака, на совпадение или сходство с наименованиями селекционных достижений не проводится (п. 1 ст. 1499) <1>. Регистрация товарного знака может быть лишь оспорена заинтересованным лицом впоследствии (подп. 1 п. 2 ст. 1512).
--------------------------------
<1> В ходе проведения экспертизы проверяется соответствие заявленного обозначения только требованиям ст. 1477 и п. п. 1 - 7 ст. 1483 ГК, а коллизия товарного знака и наименования селекционного достижения предусмотрена п. 8 ст. 1483.
Наименование охраняемого сорта или породы или обозначение, сходное с таким наименованием до степени смешения, может быть в отношении однородных товаров зарегистрировано как товарный знак только самим патентообладателем (п. 8 ст. 1483). Однако для сортов растений верно и обратное. Если в отношении однородных товаров ранее зарегистрирован чужой товарный знак, попытка обозначить сорт аналогичным или сходным наименованием не увенчается успехом. Поскольку регистрацией названия охраняемого сорта не могут затрагиваться ранее приобретенные права третьих лиц, то в ситуации, когда в силу ранее приобретенного права (в первую очередь в связи с ранее состоявшейся регистрацией этого наименования в качестве товарного знака третьим лицом для семян, живых растений или иных однородных товаров) для любого иного лица использование предложенного автором наименования сорта оказывается невозможным, федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям обязан будет потребовать от заявителя представить другое наименование для заявленного сорта (п. 4 ст. 20 Конвенции UPOV 1991 г.). Описанное обстоятельство потребует установления и поддержания постоянного рабочего взаимодействия между федеральными органами исполнительной власти, регистрирующими соответствующие объекты интеллектуальных прав.
Конвенция UPOV в редакции 1978 г. (п. 3 ст. 13) запрещала правообладателю давать сорту название, ранее уже зарегистрированное им как товарный знак, или же требовала отказаться от прав на такой знак после регистрации наименования сорта. В редакции Женевского акта 1991 г. подобное требование отсутствует.
Такое изменение позиции Международного союза по охране новых сортов растений представляется вполне логичным. Если семена или племенной материал приобретены без нарушения исключительных прав, то дальнейшее использование наименования сорта или породы как в связи с таким материалом, так и в связи с животными или растениями, для выращивания которых они применялись - в полном соответствии с законом и, следовательно, с согласия патентообладателя, правами на товарный знак ограничено быть не может в связи с их исчерпанием (ст. 1487 ГК). Если же материал для воспроизводства сорта или породы контрафактен, то регистрация товарного знака лишь предоставляет правообладателю дополнительные возможности для защиты своих прав.
7. Положение о том, что любое лицо, использующее охраняемое селекционное достижение, должно применять его зарегистрированное наименование (абз. 4 ст. 6 Закона РФ "О селекционных достижениях"), в итоговом тексте части четвертой Кодекса не было сохранено, хотя и присутствовало во внесенном законопроекте. Однако в отношении сортов растений такое требование к посадочному материалу прямо установлено п. 7 ст. 20 Конвенции UPOV; в отношении племенного материала пород животных оно фактически подразумевается п. 2 ст. 1446, поскольку его неисполнение в ряде случаев рассматривается как нарушение прав патентообладателя (см. комментарий к указанной статье).
Итак, любое лицо, реализующее семена охраняемого сорта, обязано использовать наименование этого сорта (п. 7 ст. 20 Конвенции UPOV). Каждая страна - участница UPOV обязана обеспечить, чтобы никакие права в отношении наименования сорта не препятствовали его свободному использованию "даже после истечения срока действия права селекционера" (подп. "b" п. 1 ст. 20 Конвенции). Ситуация, когда патентообладатель теряет исключительное право на селекционное достижение в связи с истечением срока его действия, однако сохраняет ранее приобретенное право на правомерно зарегистрированный им тождественный товарный знак, оказывается злоупотреблением правом. Сорт поступает в общественное достояние, появляются новые источники оригинальных семян, по отношению к выпуску которых в гражданский оборот согласие обладателя прав на товарный знак (бывшего патентообладателя) не давалось, поскольку отныне не требуется, и, следовательно, исчерпания прав на товарный знак не происходит. В результате использование наименования в связи с ранее охранявшимся сортом, обязательное для любого лица, желающего использовать такой сорт, перестает быть для него свободным.
Формально федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям, чтобы устранить возникшие препятствия, может потребовать от бывшего патентообладателя, являющегося актуальным обладателем прав на аналогичный товарный знак, представить другое название для ранее охранявшегося сорта (п. 4 ст. 20 Конвенции). Однако гораздо логичнее и проще отказать такому праву в защите.
Кстати, некоторые меры, направленные на недопущение возникновения таких препятствий, прямо предусмотрены упоминавшимися выше Правилами присвоения названия селекционному достижению. Неприемлемы, в частности, названия, на которые заявитель имеет права (право на название или товарный знак), позволяющие ему запретить использовать название в любое время, даже после истечения срока его охраны (подп. "а" п. 1 положения 5).
8. Проект части четвертой Гражданского кодекса РФ предусматривал воспроизведение и некоторых иных норм ст. 6 Закона 1993 г. Так, предполагалось, что при наличии уважительных причин наименование селекционного достижения может быть изменено с согласия компетентного органа, а прежнее наименование аннулировано.
Означает ли отказ окончательной редакции Кодекса от этого положения, что сегодня селекционное достижение ни при каких обстоятельствах не может быть переименовано? Вероятно, нет. Например, если авторство успешно оспорено, то окажется, что и личным правом на наименование воспользовалось и распорядилось ненадлежащее лицо.
9. Право на наименование селекционного достижения, будучи личным неимущественным правом, действительно возникает в момент создания сорта или породы. Но защищается это право только в отношении селекционного достижения (ст. 1408) в том смысле, в котором использует это понятие Гражданский кодекс, т.е. сорта и породы, претендующих на правовую охрану, охраняемых или перешедших в общественное достояние в связи с истечением срока действия патента. Право на наименование неохраняемого сорта, неохраняемой породы может, разумеется, защищаться массой иных способов, например путем регистрации товарного знака, но не применением правовых средств, предоставленных патентообладателю гл. 73 Кодекса, в том числе комментируемой статьей.
Ранее действовавшим законодательством (абз. 1 ст. 6 Закона РФ "О селекционных достижениях") вместо права на наименование была фактически предусмотрена обязанность селекционера дать название селекционному достижению. Сегодня наличие у сорта или породы наименования, удовлетворяющего сформулированным Кодексом критериям, является необходимым условием регистрации селекционного достижения. Если наименование отсутствует или не соответствует требованиям закона, заявитель не получит патента, а его исключительное право не будет признано. Однако сами сорт или порода останутся; между тем к наименованиям неохраняемых селекционных достижений никаких специальных требований Кодексом не предъявляется. Следовательно, наименования неохраняемых селекционных достижений в рамках гражданского права регулируются только общими положениями об идентификации объектов гражданского оборота (о товарных знаках, о защите прав потребителей и т.п.), а также вполне могут в принципе быть урегулированы в рамках специального законодательства о семеноводстве и племенном животноводстве.
10. О праве на наименование селекционного достижения, трактуемом не как личное неимущественное, а как имущественное право на использование средства индивидуализации товара, своеобразного вида коммерческих обозначений, см. комментарий к ст. 1446.
Статья 1420. Право на получение патента на селекционное достижение
Комментарий к статье 1420
1. Право на получение патента принадлежит автору селекционного достижения "в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом" (п. 2 ст. 1408). Комментируемая статья как раз и посвящена разграничению тех случаев, в которых это право принадлежит либо автору, либо другому лицу, основаниям, по которым возможна замена субъекта, и некоторым правовым последствиям перехода права на получение патента.
Право на получение патента на селекционное достижение, первоначально принадлежащее автору (п. 1), может перейти к другому лицу или быть ему передано в случаях и по основаниям, которые установлены законом. Комментируемая статья (п. 2) не дает собственно перечня случаев и оснований, она носит главным образом отсылочный характер. Однако, хотя для гражданско-правового метода регулирования по преимуществу характерна диспозитивность, случаи и основания, пусть и не противоречащие закону, но не предусмотренные Кодексом или иными федеральными законами прямо и непосредственно, не должны признаваться допустимыми и законными.
Н.Г. Кузьмина полагает, что право на получение патента носит личный неимущественный характер <1>. Однако личные неимущественные права неотчуждаемы (п. 2 ст. 1228 ГК); право же на получение патента может не только перейти к другому лицу, но и быть ему передано.
--------------------------------
<1> Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 526.
2. Несоблюдение письменной формы сделки влечет ее недействительность в случаях, прямо указанных в законе (п. 2 ст. 162 ГК).
Следствием несоблюдения письменной формы договора об отчуждении права на получение патента на селекционное достижение оказывается недействительность такого договора (п. 3 комментируемой статьи); отчуждение права на получение патента является ничтожной сделкой, поскольку закон не предусматривает иных последствий (ст. 168 ГК). Поскольку право на получение патента может перейти к работодателю на основании трудового договора, может показаться, что отсутствие оформленного надлежащим образом трудового договора хотя и не повлечет признание его незаключенным (ст. 67 Трудового кодекса РФ), однако уже не позволит работодателю подать заявку на получение патента. На первый взгляд создается парадоксальная ситуация, когда один и тот же трудовой договор с точки зрения трудового права заключен и вполне действителен, хотя в нарушение закона и не оформлен письменно; с точки же зрения права гражданского - недействителен. Однако такое понимание представляется ошибочным.
Положение о том, что право на получение патента может быть передано по трудовому договору, сформулировано Кодексом не вполне точно. Прежде всего, такая передача не охватывается предметом трудового договора (ст. ст. 56, 57 Трудового кодекса РФ). Кроме того, Кодекс связывает переход исключительного права к работодателю отнюдь не с наличием трудового договора (см. п. 6 ст. 1430). Из текста п. 2 комментируемой статьи следует, что "переход" и "передача" права - две однопорядковые, но различные категории. И в данном случае исключительное право не передается работодателю по договору, а именно переходит к нему (более того, непосредственно возникает у него, пусть и будучи вторичным) по предусмотренному законом основанию - в связи с получением автором творческого результата в ходе выполнения общих трудовых обязанностей или конкретного трудового задания (п. п. 1 и 4 ст. 1430). Логическая цепочка "договор-передача права" несоблюдением письменной формы этого договора была бы разорвана; для цепочки же "трудовой договор - трудовые отношения - служебное задание - его выполнение - получение творческого результата - переход исключительного права на такой результат" дефект формы в ее первом звене не затрагивает действительности последнего звена.
3. Распоряжение правом на получение патента на селекционное достижение осуществляется соавторами совместно (п. 3 ст. 1411). О совместном распоряжении имущественными правами на селекционное достижение см. комментарий к ст. 1426.
4. Право на получение патента возникает в момент создания селекционного достижения и исчерпывается получением патента. Оно может быть передано другому лицу в любой момент этого временного промежутка, как до, так и после подачи заявки; ст. 1420 не накладывает на распоряжение правом на получение патента никаких временных ограничений. Поскольку в период временной правовой охраны селекционного достижения, т.е. в период между подачей заявки и выдачей патента, заявителю разрешена продажа или иная передача семян или племенного материала, связанная с отчуждением права на получение патента (п. 3 ст. 1436), следовательно, такое отчуждение вполне допускается Кодексом.
5. Соглашением соавторов порядок распоряжения правом на получение патента изменен быть не может; в принципе достижения и фиксации какой-либо договоренности между соавторами не требуется (см. комментарий к ст. 1411). Здесь сразу же возникает существенная сложность: это право не зарегистрировано, вообще пока никак не оформлено. В том, что других соавторов, которые могли бы заявить протест против распоряжения правом на получение патента, нет и внезапно не появится, приобретатель права на получение патента вынужден верить на слово имеющимся авторам. Отметим, что к риску неохраноспособности, который по умолчанию ложится на приобретателя (п. 4 комментируемой статьи), это не имеет отношения.
6. Гражданский кодекс (п. 4 ст. 1420) вводит понятие "риск неохраноспособности" (для объектов изобретательского права - непатентоспособности; п. 4 ст. 1357). Под риском в данном случае понимается принятие на себя невыгодных последствий возможного результата объективно случайного события <1>.
--------------------------------
<1> См.: Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. Душанбе: Ирфон, 1974. С. 77.
Риск неохраноспособности, т.е. несоответствия сорта или породы критериям охраноспособности (ст. 1413) по причинам, не зависящим от селекционера, может считаться объективным. Он должен отграничиваться от угрозы утраты возможности истребования правовой охраны, которая может, например, возникнуть в связи с действиями автора или его правопреемника, способными привести к утрате новизны, или злоупотреблением автором правом на наименование (см. комментарий к ст. ст. 1419, 1430).
7. Возможный переход от приобретателя права на получение патента к автору селекционного достижения риска не патентоспособности последнего может быть предусмотрен договором об отчуждении права. Однако п. 4 комментируемой статьи ставит вопрос шире; он говорит не о договоре, а о соглашении сторон этого договора. Следовательно, договоренность о возложении риска не зависит от договора и может быть достигнута независимо от него. Доказывание факта существования договоренности сторон договора по этому вопросу осуществляется в общем порядке, в том числе и в тех случаях, когда не соблюдена письменная форма такого соглашения (ст. 162 ГК), а также если достижение договоренности сторон было возможным в устной форме (ст. 159 ГК).
О распределении рисков в отношении служебного селекционного достижения между сторонами трудового договора см. комментарий к ст. 1430.
Статья 1421. Исключительное право на селекционное достижение
Комментарий к статье 1421
1. Комментируемая статья имеет важнейшее значение для всей гл. 73 Гражданского кодекса РФ: и для выделения селекции как вида творческой интеллектуальной деятельности, и для юридического определения понятия "селекционное достижение" как охраняемого результата такой деятельности, и для разграничения сфер правового регулирования селекционного и изобретательского права. Именно эта статья (п. п. 1 и 3) формулирует содержание исключительного права на селекционное достижение.
2. Прежде всего п. 1 комментируемой статьи по-другому определяет субъекта исключительного права. Если подп. 1 п. 1 ст. 1408 называет обладателем этого права автора, то комментируемая статья устанавливает, что исключительное право принадлежит патентообладателю. Противоречия здесь нет: ст. 1408 говорит о возникновении субъективного гражданского права, ст. 1421 - о последующей практической реализации этого права. Поскольку речь здесь идет о "патентообладателе", следовательно, патент на селекционное достижение выдан, а исключительное право признано и охраняется на территории Российской Федерации.
3. Исключительное право на селекционное достижение определено гл. 73 Гражданского кодекса лишь позитивно, т.е. не полностью. Говоря о возможности использовать селекционное достижение, а также распоряжаться исключительным правом, комментируемая статья не говорит ни о праве патентообладателя "разрешать и запрещать", ни о необходимости для любого иного лица испрашивать согласие патентообладателя. Лишь п. 2 вскользь упоминает о семенах и племенном материале, которые были введены в гражданский оборот "без разрешения патентообладателя", подразумевая тем самым, что такое разрешение все же является необходимым.
Конвенция UPOV, напротив, определяет право селекционера негативно: любое лицо обязано испросить разрешение (authorization) правообладателя на использование селекционного достижения, а тот вправе обусловить дачу такого разрешения "условиями и ограничениями" (подп. "а" п. 1 ст. 14). Закон 1993 г. (п. 1 ст. 13) также давал негативное определение: "...исключительное право патентообладателя состоит в том, что любое лицо должно получить от обладателя патента лицензию...".
Общее негативное определение исключительного права дает ст. 1229 ГК РФ (абз. 2 и 3 п. 1): "Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности... Другие лица не могут использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности... без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом". Таким образом, полное определение исключительного права на селекционное достижение, содержащее оба компонента, гл. 73 не дано и должно конструироваться специально.
Позиция законодателя для всех видов объектов интеллектуальных прав совершенно аналогична. Негативное определение исключительного права как такового содержится только в гл. 69 ГК РФ "Общие положения" (ст. 1229), является единым для всех видов объектов исключительных прав и во всех случаях должно применяться как общая норма. Соответствующие же статьи специальных глав части четвертой Гражданского кодекса, определяющие исключительное право на различные виды результатов интеллектуальной деятельности, каждый раз дополняют общую дефиницию ст. 1229 своим позитивным определением, учитывающим специфические особенности данного вида объектов исключительных прав (ст. ст. 1270, 1317, 1324, 1330, 1334, 1339, 1358, 1454, 1466, 1474, 1484, 1519, 1539). Комментируемая статья занимает в этом ряду свое естественное место.
4. В корреспонденции с п. 1 ст. 1229 ГК РФ перечень, даваемый п. 3, определяет не только (и не столько) то, что вправе делать сам правообладатель, сколько то, что он вправе разрешать и запрещать, на совершение чего необходимо его согласие.
"Рудимент" негативного определения остался в тексте п. 1 ст. 1446, речь в котором идет о нарушении требований пункта 3 статьи 1421. Хотя очевидно, что п. 3 комментируемой статьи сам по себе никаких требований не содержит. Использование без разрешения правообладателя семян и племенного материала теми способами, которые перечислены в п. 3 ст. 1421, составляет нарушение требований п. 1 ст. 1229.
5. Важнейший из возможных (для семян) видов использования - их посев в грунт с целью дальнейшего получения урожая в перечне, даваемом п. 3 ст. 1421, не упомянут и разрешения патентообладателя не требует. Однако фактически именно такому, не предусмотренному Кодексом прямо, виду использования посвящена правовая норма п. 2 комментируемой статьи.
Семена посеяны, выращены, получен урожай. Из племенного материала выросло взрослое животное. В том случае, если исходный материал селекционного достижения был введен в гражданский оборот без разрешения патентообладателя, полученный растительный материал или товарное животное оказываются объектом его исключительного права.
Каков объем исключительного права в ситуации, предусмотренной п. 2 комментируемой статьи? Определяется ли он положениями п. 3 настоящей статьи, т.е. распространяется лишь на использование урожая только в качестве семян или посадочного материала? Или же в данном случае непосредственно применим п. 1 ст. 1229, и урожай нельзя использовать без разрешения патентообладателя любым способом? Как ни странно, в данном случае - единственный раз во всей гл. 73 - верным представляется второй вариант ответа. Во-первых, п. 2 говорит именно о растительном материале, используемом в целях, отличных от целей воспроизводства сорта, т.е. о материале, который по определению (которое, кстати, прямо воспроизведено в тексте обсуждаемого пункта, хотя и дублирует п. 2 ст. 1412) не является семенами, по крайней мере не предназначен для использования в качестве семян (а ведь п. 3 ст. 1421 посвящен использованию именно семян и племенного материала). Во-вторых, п. 2 ст. 1421 не содержит отсылки к п. 3 данной статьи и, следовательно, в отличие от п. 1 не содержит прямого указания на норму, ограничивающую возможные способы использования.
Второй вопрос: если под семенами понимается все, что может быть использовано для воспроизводства сорта, следует ли из этого, что в данном случае под племенным животным понимается все, что можно использовать для воспроизводства породы? Представляется, что использование в данном пункте термина "племенное животное" вместо термина "племенной материал", включающего не только животных, предназначенных для воспроизводства породы (собственно племенных животных), но и их гаметы или зиготы (п. 3 ст. 1412; см. также ст. 2 Федерального закона "О племенном животноводстве"), является технической неточностью. Узкое толкование комментируемой нормы поставило бы селекционеров-животноводов в неравное положение с коллегами-растениеводами, для вторых противоправным оказывалось бы любое воспроизведение селекционного достижения, тогда как в отношении прав первых существовал бы способ "обойти", хотя бы в некоторых случаях, правовую охрану новой породы.
6. Правовая норма п. 2 комментируемой статьи позволяет распространить исключительное право патентообладателя только на "сырой" растительный материал и живых товарных животных. На любую продукцию, произведенную из такого материала, на убоину, а тем более на продукты переработки ее действие не распространяется. Однако этот вывод должен формулироваться и обосновываться специально, поскольку непосредственно из буквального содержания п. 2 ст. 1421 он никак не следует.
Конвенция UPOV разделяет действительные и потенциальные объекты права селекционера, точнее, материальные носители селекционного достижения на три группы, на три последовательных уровня (п. 2 ст. 16):
- семена и посадочный материал;
- растительный материал, включая целые растения и части растений;
- продукция, изготовленная из такого растительного материала <1>.
--------------------------------
<1> Для зоологических объектов в тексте гл. 73 Гражданского кодекса этим трем категориям ботанических объектов, выделенным Конвенцией, соответствуют племенной материал, товарные животные и продукция животноводства.
И "трехступенчатая" логика ст. 14 Конвенции, определяющей понятие права селекционера, выстраивается следующим образом:
а) действия с семенами, перечисленные Гражданским кодексом в п. 3 ст. 1421, a priori требуют разрешения правообладателя; в этом, собственно, и заключается "право селекционера" (п. 1 ст. 14 Конвенции);
б) если правообладатель не имел достаточной возможности реализовать свое право в отношении семян, требуют разрешения правообладателя аналогичные действия с растительным материалом (п. 2 ст. 14 Конвенции);
в) если правообладатель не имел достаточной возможности реализовать свое право и в отношении растительного материала, требуют разрешения правообладателя аналогичные действия с продукцией, изготовленной непосредственно (directly; directement) из такого растительного материала (п. 3 ст. 14 Конвенции).
При этом, в отличие от нормы п. 2 ст. 14 для растительного материала, положение п. 3 ст. 14 Конвенции UPOV не является императивным; страны-участницы "вправе" его предусмотреть. Российский законодатель этим правом не воспользовался; Гражданский кодекс, воспроизведя в п. 2 комментируемой статьи буквальный смысл п. 2 ст. 14 Конвенции в отношении растительного материала, правовую норму п. 3 ст. 14, касающуюся возможности распространения исключительного права на продукты, произведенные непосредственно из этого материала, не "предусмотрел". В подавляющем большинстве государств - членов UPOV "конечные продукты" также не охраняются <1>.
--------------------------------
<1> См.: Смирнов Ю.Г., Орешкин В.А. Правовая охрана сортов растений и пород животных // Патенты и лицензии. 1999. N 4. С. 7.
В силу принципа единства правового регулирования сформулированный вывод применим и к продукции животного происхождения.
7. Необходимо также обратить внимание на следующее малозаметное, но важное обстоятельство. Согласно Конвенции UPOV речь должна идти о том, была ли предоставлена правообладателю возможность "разумной реализации" своего права (to have reasonable opportunity to exercise his right; povoir raisonnablement exercer son droit) в отношении семян, из которых впоследствии был произведен растительный материал. Проще говоря, у него должны были спросить разрешения. И если он явным образом не отказывался дать такое разрешение, не запрещал использование семян прямо и недвусмысленно, то его исключительное право на произведенный из таких семян растительный материал распространено быть не может. Заинтересованное лицо должно лишь доказать, что задало вопрос. Доказывать, что ответ, во-первых, был дан и, во-вторых, был отрицательным, должен уже правообладатель. Ему была предоставлена возможность, он ею не воспользовался...
Согласно же общей норме Гражданского кодекса (п. 1 ст. 1229), которая за отсутствием в составе гл. 73 специальной нормы должна быть распространена и на рассматриваемую ситуацию, "отсутствие запрета не считается согласием (разрешением)" во всех случаях без каких бы то ни было исключений. Таким образом, Кодекс (п. 2 ст. 1421) исходит здесь по сравнению с Конвенцией UPOV из прямо противоположной презумпции.
8. Еще один аспект той же проблемы. И Конвенция UPOV, и ст. 1229 ГК РФ применительно к исключительному праву говорят о праве разрешать и запрещать, о необходимости получения разрешения, а не о непосредственном использовании. Исключительное право не связано с правом собственности (п. 1 ст. 1227 ГК), и правообладатель не вправе распоряжаться растительным материалом как своим. Он вправе только или запретить использование (и то лишь способами, предусмотренными п. 3 ст. 1421, с учетом льгот, предоставленных ст. 1422), или требовать заключения лицензионного договора. Если условия такого договора окажутся завышенными, владелец растительного материала, вероятно, вправе в определенных случаях даже "парировать" их встречным требованием принудительной лицензии (ст. 1423).
Оборотная сторона той же проблемы: пока в распоряжении патентообладателя остается возможность реализовать свое исключительное право (to exercise his right), т.е. выдать лицензию, у него нет права предъявить требование о возмещении убытков. Если же такая возможность утрачена - в том числе и в том случае, если растительный материал уже переработан, - то требование возмещения убытков правомерно, однако предъявлено оно может быть не к владельцу продукции и не к ее переработчику, а к лицу, противоправно использовавшему семена для производства исходного растительного материала.
9. В случае, предусмотренном п. 2 комментируемой статьи, исключительное право может быть распространено на растительный материал или товарных животных, которые были получены соответственно из семян или от племенных животных, если такие семена или племенные животные были введены в гражданский оборот без разрешения патентообладателя. Текст этого положения Кодекса существенно отличается от аналогичной формулировки Конвенции UPOV (подп. 2 п. 1 ст. 14), которая говорит о растительном материале, полученном "в результате использования без разрешения семенного материала охраняемого сорта".
Закон "О селекционных достижениях" (абз. 2 ст. 14) говорил о "введении в хозяйственный оборот", что в принципе при широком толковании позволяло охватить и любые возможные случаи внутрихозяйственного использования семян и племенного материала. При подготовке законопроекта в тексте правовой нормы реально было заменено одно-единственное слово; оборот семян и племенного материала из "хозяйственного" стал "гражданским". Однако в результате заметно изменилось ее содержание, поскольку объем понятия "введение в гражданский оборот" (Гражданский кодекс) много уже понятия "использование" (Конвенция). И если семена, из которых был получен растительный материал, никем в гражданский оборот не вводились, а были произведены непосредственно в хозяйстве-нарушителе и затем посеяны в нем же, то положение п. 2 ст. 1421 на полученный в результате урожай сегодня распространено быть не может.
Правда, производство таких семян составляет самостоятельное нарушение исключительного права (подп. 1 п. 3 комментируемой статьи).
10. Помимо определения судьбы растительного материала и товарных животных, произведенных из контрафактного селекционного материала, п. 2 комментируемой статьи попутно вводит определения двух важных понятий, которые завершают начатую Кодексом в ст. 1412 классификацию объектов, представляющих селекционное достижение.
Статья 1412 определила понятия сорта, породы, семян (правда, не упомянув этого термина) и племенного материала. Статья 1421 в п. 2 "доопределяет" явным образом понятие "семена", а также дает определения растительного материала и товарного животного.
Немедленно возникает вопрос о том, как разграничивать эти группы, какой критерий позволяет отличить семена от растительного материала, а племенное животное от товарного. Племенное животное предназначено для воспроизводства породы; товарное же используется в иных целях. Семена "применяются" для воспроизводства сорта (п. 2), а растительный материал "используется" для других целей.
Получается, что здесь не одна классификация, а по меньшей мере три: в ст. 1412 некоторые биологические объекты предназначены или не предназначены для использования в определенных целях, в ст. 1421 - используются или не используются в этих целях (реально), в следующей ст. 1422 - могут или не могут быть использованы (потенциально) <1>.
--------------------------------
<1> Статья 1422 говорит о "растительном материале или товарных животных, позволяющих размножить сорт растений, породу животных".
Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в интересующей нас сфере, считает, что "критерием отнесения товаров к семенам сортов растений, племенному материалу пород животных должна служить информация, содержащаяся в сопроводительных документах. Так, партия зерна, поступающая согласно сопроводительным документам (контракту) на мелькомбинат, является товарным зерном... В равной степени поголовье скота, поступающее на мясокомбинат, не является племенным материалом..." (письмо Минсельхозпрода России от 16 мая 2000 г. N 6-42/1654).
11. Одной из самых характерных особенностей селекционного достижения как объекта интеллектуальных прав является, несомненно, исчерпывающий характер перечня видов использования, составляющих объем исключительного права (п. 3 ст. 1421). "Закрытость" этого перечня - едва ли не самое оспариваемое положение гл. 73 Кодекса. При этом основным аргументом, как правило, выступает наличие в п. 1 ст. 1421 ссылки на ст. 1229.
Перечень способов использования селекционного достижения, составляющих содержание исключительного права патентообладателя, даваемый п. 3 комментируемой статьи, дословно воспроизводит норму п. 3 ст. 14 Конвенции UPOV. Конвенция оставила государствам-участникам возможность по своему усмотрению расширить этот список (п. 4 ст. 14), в том числе, вероятно, и сделать его открытым. Российский законодатель в данном случае не воспользовался предоставленной ему возможностью, причем совершенно сознательно. Внесенный Президентом РФ законопроект предполагал, что селекционеру принадлежит исключительное право использовать селекционное достижение "любым не противоречащим закону способом... в том числе способами, указанными в пункте 3 настоящей статьи", однако в ходе подготовки текста части четвертой ГК РФ данная формулировка была существенно переработана <1>.
--------------------------------
<1> Очень многие комментаторы части четвертой Гражданского кодекса, рассматривавшие селекционные достижения в общем ряду иных объектов интеллектуальных прав, утверждают, что перечень, даваемый п. 3 ст. 1421, нельзя считать закрытым (см., например: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть 4. М.: АСТ; АСТ Москва, 2008. С. 298 и др.). Как правило, в данном и во многих других случаях (например, при комментировании ст. 1444) это может быть объяснено тем, что соответствующие комментарии готовились авторами еще на стадии законопроекта и не учли изменений, внесенных Государственной Думой РФ в текст проекта части четвертой Гражданского кодекса во втором и третьем чтении.
При этом появление в тексте п. 1 комментируемой статьи Гражданского кодекса прямого указания о праве использовать селекционное достижение лишь "способами, указанными в пункте 3 настоящей статьи" одновременно со ссылкой на ст. 1229, в общем случае распространяющую исключительное право на результат интеллектуальной деятельности на "любой не противоречащий закону способ" его использования, может означать только одно: на любые иные возможные способы использования селекционного достижения исключительное право патентообладателя не распространяется. Не случайно ст. 1446, посвященная нарушениям прав патентообладателей, не только не перечисляет возможных способов использования селекционного достижения, являющихся нарушением исключительного права (п. 1), но и не содержит (в отличие от п. 1 ст. 1421) ссылки на ст. 1229. Напротив, она прямо отсылает к п. 3 комментируемой статьи, поскольку в общем случае только совершение без разрешения патентообладателя действий, прямо перечисленных в п. 3 ст. 1421, может быть признано нарушением права.
Итак, даваемый Гражданским кодексом перечень видов использования селекционного достижения, входящих в объем исключительного права патентообладателя, является исчерпывающим и не может толковаться расширительно.
12. Гражданский кодекс РФ иногда употребляет слово "использование" в более широком смысле. Так, доход от использования селекционного достижения включает также и доход от предоставления лицензий (п. 5 ст. 1430). Разумеется, лицензионные платежи не являются доходом от использования сорта или породы в смысле, определенном и ограниченном п. 3 настоящей статьи, поскольку распоряжение исключительным правом (даже частичное) лежит за рамками использования селекционного достижения как формы осуществления этого права.
13. С юридико-логической точки зрения видов использования селекционного достижения как таковых значительно меньше. На территории Российской Федерации речь должна идти, по сути, только о производстве и реализации. Так, например, принудительная лицензия предоставляется на "использование на территории Российской Федерации", однако испрашивается она именно на "производство или реализацию" (п. 1 ст. 1423). На границе Российской Федерации возможны еще два специфических варианта использования - импорт (фактический аналог производства - на территории государства появляется продукция, ранее там отсутствовавшая) и экспорт (аналог потребления как конечной фазы реализации - с территории страны возмездно удаляется продукция, ранее там находившаяся). Все остальное (п. 3 комментируемой статьи) с правовой точки зрения не что иное, как приготовление к реализации (кондиционирование и хранение; подп. 2 и 7) или "покушение" на реализацию (предложение к продаже; подп. 3).
Под производством в комментируемой статье (подп. 1 п. 3) имеется в виду только производство семян. А не производство растительного материала из семян. Это подтверждается в первую очередь тем, что растительная продукция, произведенная из легальных семян, подпадает под специальную норму п. 6 ст. 1422, произведенная из контрафактных семян - под специальную норму п. 2 ст. 1421. То есть - в обоих случаях не под общую норму подп. 1 п. 3 ст. 1421.
"Предложение к продаже" (подп. 3 п. 3 ст. 1421) охватывает как собственно оферты договора купли-продажи семян или племенного материала, в том числе и публичные, так и приглашения к оферте, в том числе предложение товара в его рекламе, каталогах, описаниях и иных обращениях к неопределенному кругу лиц, не являющихся офертой (п. 1 ст. 437, п. 1 ст. 494 ГК РФ).
14. Гражданский кодекс РФ не содержит общего запрета ввоза и вывоза семян и племенного материала, он предоставляет право разрешения или запрещения патентообладателю (ст. 1229, подп. 5 и 6 п. 3 ст. 1421). Закон РФ "О селекционных достижениях" поступал совершенно аналогично. Общий порядок контроля за соблюдением интеллектуальных прав при экспорте и импорте их объектов установлен Таможенным кодексом РФ и реализуется в рамках таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности (ст. 395 Таможенного кодекса РФ). Однако меры, связанные с приостановлением выпуска товаров, могут приниматься таможенными органами только на основании заявления обладателя исключительных прав (ст. 393 Таможенного кодекса). Органы государственной власти в целях защиты гражданином или юридическим лицом своих прав по его просьбе могут оказать ему необходимое содействие, но не вправе совершать какие-либо действия в частноправовой сфере по собственной инициативе.
Селекционные достижения составляют единственное исключение из этого общего правила. Уже Постановлением Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 918 "О мерах по реализации Закона Российской Федерации "О селекционных достижениях" "ввоз и вывоз с территории Российской Федерации без разрешения патентообладателя семян сортов растений и племенного материала пород животных, охраняемых соответствующим патентом", были фактически запрещены (п. 2). Инструкция о ввозе на территорию Российской Федерации и вывозе с территории Российской Федерации семян сортов растений и племенного материала пород животных, утвержденная Минсельхозпродом России и ГТК России 8 мая 1997 г. N 12-04/5, 01-23/8667, разработанная, заметим, "во исполнение пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 12 августа 1994 года N 918" (а не самого Закона РФ "О селекционных достижениях", не дававшего к этому никаких оснований), предусматривает, что "соответствие ввозимых и вывозимых семян сортов растений и племенного материала пород животных требованиям, установленным Постановлением Правительства" удостоверяет Министерство сельского хозяйства РФ.
Закон РФ "О селекционных достижениях" утратил силу с 1 января 2008 г. (п. 44 ст. 2 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ). Однако "ввоз в Российскую Федерацию и вывоз из Российской Федерации партий семян охраняемых государством сортов растений в случае несоблюдения гражданского законодательства" до настоящего времени запрещены (абз. 4 ст. 33 Федерального закона "О семеноводстве"). В результате в перечнях документов и сведений, необходимых для таможенного оформления товаров (приложения к Приказу ФТС России от 25 апреля 2007 г. N 536), и поныне фигурирует "заключение Государственной комиссии по испытанию и охране селекционных достижений" <1>. При этом такое заключение почему-то упомянуто (код 6035, графа 44 ГТД) в числе документов, необходимых для подтверждения государственного карантинного фитосанитарного контроля (приложение N 10 к Приказу ФТС России от 21 августа 2007 г. N 1003), несмотря на то, что применение карантинных фитосанитарных мер в любых их формах для решения задач, не относящихся к обеспечению карантина растений, запрещено (абз. 9 ст. 9 Федерального закона от 15 июля 2000 г. N 99-ФЗ "О карантине растений").
--------------------------------
<1> Форма документа, именуемого "Подтверждение соблюдения требований по охране прав патентообладателей по вывозимым семенам сортов растений, племенному материалу пород животных", утверждена упомянутой выше Инструкцией (приложение N 5). Эта форма до настоящего времени предполагает, что подписывать соответствующие документы должен заместитель федерального министра. На практике сегодня подтверждение подписывается директором Департамента растениеводства, химизации и защиты растений Минсельхоза России.
Для племенного материала пород сельскохозяйственных животных как вида объектов, ограниченных в обороте (ст. ст. 8, 23, 24 Федерального закона "О племенном животноводстве"), прямо установлен разрешительный порядок экспорта и импорта (ст. 11). Правда, при этом Федеральный закон "О племенном животноводстве" не упоминает охраняемых пород животных и не связывает выдачу или отказ в выдаче разрешений на ввоз или вывоз племенного материала с охраной интеллектуальных прав.
15. Как уже говорилось, в перечне, даваемом п. 3 комментируемой статьи, не упоминается такой вид использования семян и племенного материала, как посев для получения растительной продукции или непосредственное выращивание животного. В этом перечне отсутствуют также любые действия, совершаемые с растительным материалом и товарными животными. В том числе самое естественное и распространенное действие в отношении растительной и животной продукции - непосредственное потребление, например, в пищу.
16. Любое селекционное достижение, новый сорт или новая порода - это всегда результат изменения какого-то другого, исходного, уже существующего сорта или породы. Основой для нового сорта всегда служит старый сорт, порой - например, для гетерозисных <1> гибридов F1 - несколько, как минимум два, сортов или иных охраняемых категорий (линий, гибридов). Распространение прав селекционера на эту сферу физически, точнее - биологически, остановило бы прогресс мировой селекции. Поэтому "использование охраняемого селекционного достижения в качестве исходного материала для создания других сортов растений и пород животных" (подп. 3 ст. 1422) не признается и никогда не признавалось нарушением прав патентообладателя. Владелец исключительных прав на сорт растения или породу животных не вправе претендовать на какие-либо права в отношении нового сорта или породы, которые удалось "вывести" с использованием его селекционного достижения в качестве исходного. За несколькими исключениями, прямо предусмотренными п. 4 комментируемой статьи.
--------------------------------
<1> Гетерозис - явление, называемое также "гибридной силой", свойство гибридов первого поколения (F1) в ряде случаев проявлять по сравнению с родительскими формами заметное увеличение размеров (вплоть до гигантизма), а также повышенную жизнестойкость, плодовитость, способность к ускоренному росту и т.п. Во втором и последующих поколениях (F2, F3 и т.д.), как правило, затухает.
Правовые нормы п. 4 комментируемой статьи дословно дублируют ряд норм ч. 3 ст. 13 Закона РФ "О селекционных достижениях". Последние, в свою очередь, отталкивались от русского перевода п. 5 ст. 14 Международной конвенции по охране новых сортов растений. И именно здесь тщательный анализ аутентичных текстов Конвенции заставляет по-иному взглянуть на основополагающие нормы Кодекса.
17. Исключительное право патентообладателя распространяется и на сорт растений или породу животных, которые "существенным образом" наследуют признаки исходного селекционного достижения, охраняемого патентом (абз. 2 п. 4 ст. 1421). Унаследованное от русского перевода Конвенции UPOV выражение "существенным образом", к сожалению, обманчиво. Речь идет не о степени проявления тех или иных признаков, а об их сущностном, субстанциальном характере.
Конвенция (п. 5 ст. 14) вводит здесь важнейшее понятие, которое можно было бы перевести так: сорт, по существу своему производный от другого сорта (дословно: "сущностно происходящий", essentially derived; essentiellement derivee; wesentlichen abgeleitet) <1>. Сорт признается производным, если он, хотя и обладает отличимостью, преобладающим образом следует исходному сорту (predominantly derived; principalement derivee; vorwiegend abgeleitetist), т.е. практически совпадает с ним (conforms) в сохраненной новым сортом выраженности всех сущностных признаков (in the expression of the essential characteristics), определяемых генотипом исходного сорта (являющихся следствием генотипа, выражающих генотип в фенотипе), а его отличимость от исходного сорта связана с наличием только таких признаков, которые являются результатом самого воздействия, направленного на отклонение от исходного сорта (result from the act of derivation).
--------------------------------
<1> Предыдущий русский перевод Конвенции UPOV, использовавшийся в правоприменительной практике более 15 лет, не давал дословного перевода, а скорее разъяснял смысл: "сорт, существенным образом наследующий признаки другого сорта". Сегодня соответствующее выражение переводится как "сорт, производный по существу от другого сорта".
Буквальный текст п. 4 комментируемой статьи Гражданского кодекса РФ сформулирован следующим образом: исключительное право автора исходного селекционного достижения должно быть распространено также и на новые сорта или породы в тех двух различных случаях, когда такие селекционные достижения при явном отличии от исходного или а) наследуют его "наиболее существенные" внешние признаки (абз. 6 п. 4) <1>, или б) "почти" соответствуют его генотипу (абз. 7). В отличие от Кодекса Конвенция UPOV не трактует эти случаи как "различные"; она предполагает реализацию всех трех условий одновременно (в оригинальных текстах везде используется союз "и": "and"; "et"; "und", а не "или": "or"; "ou"; "oder").
--------------------------------
<1> Исключительное право "распространяется... на семена, племенной материал, которые существенным образом наследуют признаки". Разумеется, существенным образом наследовать внешние признаки другого селекционного достижения, а также отличаться от него, явно или неявно, по степени выраженности этих признаков способны не семена или племенной материал сами по себе, а только выращенное с их использованием растение или животное. Словесную конструкцию, унаследованную Кодексом от Закона 1993 г., нельзя признать удачной.
Кроме того, Конвенция UPOV явно говорит о фенотипе (внешней "выраженности сущностных характеристик": expression of the essential characteristics; l'expression des caracteres essentiels, определяемых генотипом: that result from the genotype; qui resultent du genotype; подп. "b-iii" п. 5 ст. 14). Гражданский кодекс РФ в том же контексте говорит о соответствии непосредственно генотипу, что далеко не одно и то же и является совершенно самостоятельным предметом доказывания.
18. Введя понятие "производный сорт", Конвенция UPOV приводит далее несколько примеров того, какими, например (for example; par exemple; beispielsweise), методами могут быть получены производные сорта:
- путем отбора результата мутации (естественной или индуцированной, т.е. вызванной искусственно) либо сомаклональной вариации (изменчивости на клеточном уровне);
- отбором индивидуального варианта из растений исходного сорта;
- путем внесения в исходный сорт изменений методами беккросса (обратного или возвратного скрещивания, т.е. неоднократного скрещивания получаемых гибридов с одной из родительских форм с целью внедрения в характерный для нее комплекс признаков одного или нескольких признаков, свойственных другой родительской форме);
- методами генной инженерии.
Закон РФ "О селекционных достижениях", а вслед за ним и Гражданский кодекс (абз. 7 п. 4 ст. 1421) ведут речь не о фактических характеристиках производного сорта, которые, собственно, и делают его производным, а о методе, которым сорт получен; об особенностях самого процесса, а не о его результате. Если Конвенция UPOV лишь устанавливает неявную презумпцию в отношении некоторых способов получения новых сортов, то Гражданский кодекс, следуя Закону 1993 г., налагает прямой запрет, основанный на юридической фикции. Между тем из той посылки, что сорта, обладающие искомыми характеристиками, могут быть, например, получены определенными методами, вывод о том, что все сорта, полученные упомянутыми методами, должны признаваться производными (a priori, без права доказывать иное), никоим образом не следует. Итак, ст. 1421 Кодекса фактически отказывает селекционерам в самостоятельной правовой охране результатов любого из четырех конкретных, прямо упомянутых способов изменения исходного генотипа.
19. Можно упомянуть несколько причин того, что из возможных способов преобразования исходного сорта или породы Кодекс вслед за Конвенцией UPOV называет всего четыре.
Во-первых, часть перечисленных действий не имеет творческого характера, представляя собой простой факт обнаружения, выявления отдельного измененного (естественным или искусственным путем) экземпляра, которое само по себе не способно сделать кого-либо селекционером (см. комментарий к ст. 1410). Во-вторых, ряд методов является по сути не чем иным, как реализацией чисто технологического процесса, результаты которого (даже при применении методов традиционной селекции, например, беккросса) можно порой точно предсказать заранее, следовательно, можно и независимо воспроизвести <1>.
--------------------------------
<1> См.: Дозорцев В.А. Комментарий к схеме "Система исключительных прав" // Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. М.: Статут, 2003. С. 40.
Наконец, для недобросовестного конкурента необходимо исключить возможность "обойти" патент, как это делается иногда в отношении изобретений, и использовать чужой сорт, изменив в нем методами, позволяющими это сделать (к числу которых из методов традиционной селекции как раз и может быть отнесен именно беккросс), какой-то один, не самый важный, несущественный, но заметный, яркий, явно отличимый (clearly distinguishable; se distingue nettement; deutlich unterscheidet) признак. Если селекционер в результате многолетнего труда вывел белую розу, отличающуюся розовой бахромой на лепестках цветков, такая роза будет защищена патентом на его имя. Полезность сорта определяется в данном случае его отличимостью; продаваться, иметь коммерческую ценность в гражданском обороте новый сорт будет именно вследствие наличия у него такого нового признака. Однако если кем-то выведен, скажем, сорт яблони, показывающий выдающуюся урожайность при небывалой устойчивости к болезням, вредителям и заморозкам, то попытка запатентовать на свое имя другой сорт, отличающийся от исходного только той же самой розовой бахромой на белых цветках, должна квалифицироваться как нарушение права патентообладателя. Новый сорт налицо, формально он удовлетворяет всем предъявляемым Кодексом требованиям и вполне патентоспособен, однако исключительные права на него должны принадлежать автору исходного сорта. Ценность нового сорта в коммерческом обороте определяется не отличием от сорта-предшественника в одном из признаков, а сохранившимся сходством во всей совокупности прочих, действительно существенных признаков.
20. Важнейшее, актуальное и, как следствие, чрезвычайно спорное понятие "генная инженерия" Гражданский кодекс РФ единственный раз использует именно в тексте п. 4 комментируемой статьи. Появление этого словосочетания в данном контексте явным образом свидетельствует о том, что и законодательство Российской Федерации, и Международная конвенция по охране новых сортов растений рассматривают генную инженерию в качестве одного из методов биотехнологии, позволяющих вносить в генотип сорта необходимые и конкретные изменения, корректировать отдельные признаки растения или животного либо добавлять новые признаки, ранее этому биологическому объекту не свойственные. Собственно, в буквальном смысле слова генетически модифицированным можно считать любой результат селекции.
Картахенский протокол к Конвенции о биологическом разнообразии дал основания для деления всех методов, которые используются в целях получения живых организмов, обладающих новой комбинацией генетического материала, на методы, относящиеся к современной биотехнологии (modern biotechnology), и методы, используемые в традиционном выведении и отборе (techniques used in traditional breeding and selection; п. "i" ст. 3 Протокола). Первые, в отличие от традиционной селекции, позволяют исследователям "преодолеть естественные физиологические репродуктивные или рекомбинационные барьеры". Однако, как уже говорилось выше (см. комментарий к ст. 1412), метод, которым получен новый сорт, не имеет значения для возникновения исключительного права. Он может иметь значение только для установления того, у кого возникнет это право - у автора нового сорта или у автора сорта исходного.
21. Реально в п. 4 комментируемой статьи речь идет о специфическом дефекте такого критерия, как отличимость. При этом последствия наличия этого дефекта определяются правовым статусом исходного селекционного достижения.
Отсутствие явной отличимости от сорта, не охраняемого на территории Российской Федерации, является абсолютным препятствием для правовой охраны (п. 4 ст. 1413, п. 1 ст. 1439 ГК). Совершенно аналогичное отсутствие явной отличимости от охраняемого сорта препятствует только самостоятельной правовой охране, но не охране как таковой (абз. 3 п. 4 ст. 1421). Сорт не получит самостоятельной охраны, если он, во-первых, отличается от исходного сорта не явно; во-вторых, если отличается пусть и явно, но не тем признаком, который позволяет признать эту отличимость. Если исходный сорт охранялся, на новый, производный сорт будет распространено исключительное право, ранее уже существовавшее у патентообладателя в отношении исходного сорта.
22. Еще один вопрос, который должен быть поставлен и рассмотрен именно здесь: как именно должно осуществляться это распространение права? Если сорт на основании п. 4 ст. 1421 признается производным, является ли необходимым его отдельное патентование правообладателем исходного сорта? Или исключительное право на производный сорт не только возникает, но и начинает признаваться и охраняться непосредственно на основании патента на исходный сорт?
Представляется, что правильным является второй вывод. Изменения, которые внесены в исходное селекционное достижение, явные и очевидные с точки зрения ботаники или зоологии, юридического значения не имеют; подгруппа исходной группы растений или животных, имеющая такой измененный признак, продолжает охватываться объемом правовой охраны (п. 2 ст. 1415) исходного селекционного достижения.
Клон, линия, гибрид, кросс, популяция, не являясь сортами или породами биологически, признаются "охраняемыми категориями сорта", т.е. сортами в юридическом смысле, и получают самостоятельную правовую охрану (ст. 1412). Производный же сорт, будучи по своей ботанической природе полноценным сортом, юридически таковым не признается, сам по себе он оказывается неохраняемой категорией. На такой сорт распространяется охрана исходного селекционного достижения - в полном объеме, включая личность субъекта, в интересах которого такая охрана сорту предоставляется.
23. Исходному патентообладателю исключительное право не передается, оно даже не принадлежит ему, являясь вторичным по отношению к праву автора, как, например, происходит с работодателем в случае создания служебного селекционного достижения (ст. 1430). Напротив, исключительное право, в данном случае на исходное селекционное достижение, уже существует и в случае создания производного сорта или породы лишь распространяется на них. Таким образом, обладатель исключительного права на исходное селекционное достижение является совершенно самостоятельным правообладателем, а не правопреемником автора производного селекционного достижения.
Правовая норма п. 4 комментируемой статьи распространяет на производные сорта и породы только исключительное право патентообладателя исходного селекционного достижения, не касаясь ни права авторства, ни права на наименование. Однако представляется, что, поскольку производное селекционное достижение юридически не существует (см. выше) и его создание как самостоятельного сорта или породы не признается правом, автор соответствующего биологического объекта не имеет оснований быть признанным в качестве автора объекта интеллектуальных прав и не может претендовать не только на исключительное право, но и на весь комплекс личных неимущественных прав.
24. Распространение исключительного права патентообладателя исходного сорта или породы на производное селекционное достижение является исключением из общего правила. Гражданским кодексом РФ из этого исключения сделано исключение второго порядка (абз. 2 п. 4 ст. 1421). Распространения исключительного права не происходит, если такое охраняемое селекционное достижение, в свою очередь, является производным.
При этом необходимо обратить внимание на то важнейшее обстоятельство, что к первому исходному сорту, производным от которого является охраняемый сорт, служащий исходным в рассматриваемой ситуации, ни Кодекс, ни Конвенция UPOV (подп. "a - i" п. 5 ст. 14) не предъявляют требования, чтобы "вдвойне исходный" сорт охранялся патентом.
Отсутствие указания на наличие патента совершенно логично. Если такой сорт-"дед" был запатентован, производный от него сорт автоматически подпадает под действие исключительного права первого патентообладателя. Тогда он, как только что обсуждалось, с точки зрения охраноспособности не признается самостоятельным. В цепочке селекционных достижений "исходный сорт - первый производный от него сорт, являющийся исходным для последующего, - второй производный сорт, претендующий на правовую охрану" среднее звено, возможно, вполне определенное как биологический объект, юридически не существует. Следовательно, описанная последовательность, трехзвенная с точки зрения ботаники (или зоологии для пород животных), с точки зрения права является двухзвенной и ситуации, предусмотренной правовой нормой абз. 2 п. 4 ст. 1421, просто не возникает.
Если же исходный охраняемый сорт является производным от неохраняемого и, следовательно, общедоступного сорта, предоставление патентообладателю исключительного права на любой последующий производный сорт фактически означает косвенный контроль над генетическими ресурсами исходного селекционного достижения, находящегося в общественном достоянии (ст. 1425), что, безусловно, не должно допускаться.
25. Исключительное право на селекционное достижение может перейти к другому лицу по договору (о добровольном отчуждении исключительного права см. комментарий к ст. ст. 1426, 1436). Исключительное право может перейти и без договора (ст. 1241) - в случаях и по основаниям, которые предусмотрены законом (см. комментарий к ст. 1430), в том числе в порядке правопреемства.
Поскольку исключительное право на селекционное достижение допускает возможность отчуждения, на такое право наряду с другим имуществом правообладателя может быть обращено взыскание. В этом случае заключения договора также не требуется. Основанием для государственной регистрации перехода исключительного права к лицу, которое приобрело исключительное право на селекционное достижение на аукционе при распродаже имущества патентообладателя (ст. 448 ГК, ч. 3 ст. 87 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве"), служит протокол о результатах торгов, подписанный приобретателем права и организатором аукциона. Если исключительное право не было реализовано на аукционе, его передача взыскателю оформляется актом приема-передачи (ч. 14 ст. 87 Федерального закона "Об исполнительном производстве"), который и служит в данном случае основанием для государственной регистрации перехода права <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.
26. Проект части четвертой Гражданского кодекса РФ, внесенный в Государственную Думу Президентом России, именно в ст. 1421 (а не в ст. 1444, как требовала бы логика исходного содержания Закона РФ "О селекционных достижениях") содержал правовую норму, предполагавшую разрешительный порядок допуска селекционных достижений к использованию в Российской Федерации: "Предложение к продаже, продажа или иные способы введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации семян или племенного материала селекционного достижения могут осуществляться после получения допуска селекционного достижения к использованию".
Это положение было исключено из текста законопроекта еще на этапе второго чтения.
Статья 1422. Действия, не являющиеся нарушением исключительного права на селекционное достижение
Комментарий к статье 1422
1. Комментируемая статья воспроизводит с небольшими коррективами ст. 14 Закона "О селекционных достижениях". Последняя, в свою очередь, опиралась на положения ст. 15 и ст. 16 Конвенции UPOV; в результате в составе комментируемой статьи оказались объединены два разнородных комплекса правовых норм.
Первый из них (п. п. 1 - 5) посвящен ограничениям сферы действия исключительного права. При этом правовые нормы п. п. 1 - 3 ст. 1422 составляют так называемые обязательные исключения из права селекционера, предусмотренные ст. 15 Конвенции UPOV; норма п. 4 эксплицирует необязательное исключение, предусмотренное Конвенцией UPOV для сортов растений (так называемую фермерскую привилегию), а норма п. 5 распространяет ее mutatis mutandis на породы животных.
Второй комплекс (п. 6 ст. 1422) посвящен так называемому исчерпанию прав на селекционное достижение.
2. Приведенный в комментируемой статье перечень действий, не составляющих нарушения исключительного права, является исчерпывающим. Перечень действий, способных стать нарушением исключительного права (п. 3 ст. 1421), также оказывается закрытым, что, казалось бы, способно породить неопределенную пограничную ситуацию. Однако в действительности коллизии здесь возникнуть не может. Дело в том, что ст. 1422 не носит самостоятельного характера. Фактически она предусматривает не новое правило, а лишь исключение из правила, установленного предыдущей статьей. Правовая норма ст. 1422 "вложена" в ст. 1421; в ней перечислены не "действия, не являющиеся нарушением" сами по себе, а случаи, в которых не признаются нарушением исключительного права действия, предусмотренные п. 3 ст. 1421.
Более того, правовые нормы абз. 2 и 3 п. 6, в свою очередь, "вложены" в ст. 1422, являясь в данном случае исключением из исключения.
3. Никакие действия не способны составить нарушения исключительного права, если они не преследуют целей получения прибыли или дохода (п. 1), в терминологии Конвенции UPOV - направлены на использование селекционного достижения частным образом (privately) и в некоммерческих целях (for non-commercial purposes; ст. 15 Конвенции).
При этом понятие коммерческой цели трактуется Кодексом самым широчайшим образом. Как известно, предпринимательской признается деятельность, направленная на систематическое получение прибыли (п. 1 ст. 2 ГК). Гражданский кодекс для целей применения п. 1 ст. 1422 исключает получение не только прибыли (и систематическое, и спорадическое), но и любого дохода. Однако, ограничив производителей сельскохозяйственной продукции в возможности получения дохода, Кодекс - самим фактом использования в данном случае соответствующего термина, введенного и определяемого частью первой ГК РФ, - снял тем самым практически все возможные ограничения для тех случаев, когда использование селекционного достижения связано с получением плодов, т.е. урожая в натуральной форме, или "продукции" как результата переработки такого урожая. Как известно, "плоды", продукция и "доходы" рассматриваются гражданским законодательством как непересекающиеся категории (ст. 136 ГК).
Разумеется, здесь вполне возможны споры о характере использования селекционного достижения. Вишневое дерево, выращенное из саженца, - растительный материал. Ягоды с этого дерева - плоды. Древесина - продукция, мебель - продукция вторичной переработки. Деньги, вырученные от продажи черенков, - доходы. Деньги, вырученные от продажи собственно ягод или продуктов их переработки, - вообще говоря, тоже доходы. И если целью использования "первичного" саженца являлась последующая торговля вишневым вареньем или спальными гарнитурами, такое использование формально также способно оказаться нарушением исключительного права.
4. Для коммерческой и иной приносящей доход деятельности важнейшее значение имеет источник получения семян или племенного материала.
Если генетический материал введен в гражданский оборот на законных основаниях, с согласия патентообладателя, то исключительное право оказывается исчерпанным (ст. 16 Конвенции), подавляющее большинство возможных действий уже не составляет нарушения исключительного права (п. 6 комментируемой статьи) <1>. Запрещено лишь использование этого биологического материала для размножения сорта или породы (с учетом фермерской привилегии; п. 4), а также его вывоз в страну, где соответствующее селекционное достижение невозможно запатентовать.
--------------------------------
<1> Распространяя эту норму на "растительный материал или товарное животное, позволяющие размножить сорт растений, породу животных", Гражданский кодекс в данном случае - единственный раз в тексте гл. 73 - ведет речь не о целевом признаке, не о том, для чего предназначен этот материал, а о том, для чего он может быть использован физически, о его биологической пригодности для размножения.
Если же семена или племенной материал были получены незаконно, на выращенный из них растительный материал или товарных животных непосредственно распространяется исключительное право патентообладателя (п. 2 ст. 1421).
5. Многие комментаторы <1> полагают, что научно-исследовательские или экспериментальные цели, упоминаемые п. 2 комментируемой статьи (как и научные цели, предусмотренные п. 3 ст. 1436), могут быть связаны прежде всего с селекционными работами. Однако Гражданский кодекс в комментируемой статье явным образом разделяет научные и экспериментальные исследования как таковые (п. 2) и создание новых сортов и пород (п. 3), не давая никаких оснований ни отождествлять их, ни трактовать второй возможный вид использования селекционного достижения как подмножество первого.
--------------------------------
<1> См.: Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 564 и др.
6. Доступ к генетическим ресурсам имеет большое значение для решения задач "удовлетворения потребностей в продовольствии и здравоохранении, а также других потребностей растущего населения Земли" (преамбула Конвенции UNEP о биологическом разнообразии 1992 г.). Человечество крайне заинтересовано в максимальной реализации генетического потенциала культурных растений и одомашненных животных. Именно поэтому использование охраняемого селекционного достижения в целях создания других сортов растений и пород животных (п. 3 ст. 1422) не признается и никогда не признавалось нарушением прав селекционера.
7. Неоднократно выдвигался тезис о необходимости "охраны исходного материала" при создании новых селекционных достижений и о праве на вознаграждение для авторов исходного сорта <1>.
--------------------------------
<1> См. Третьякова В.Г. Правовые проблемы охраны селекционных достижений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.: ВЮЗИ, 1988. С. 17.
Справедливое вознаграждение (ст. 17 Конвенции UPOV) является основным условием самой возможности ограничения прав селекционера, когда необходимость введения такого ограничения законодательством государства-участника вызвана общественными интересами. Однако на четыре вида ограничений, непосредственно предусмотренных Конвенцией, в том числе и на использование охраняемого результата селекции для создания новых селекционных достижений, это положение не распространяется.
8. В перечне видов использования селекционного достижения, даваемом п. 3 ст. 1421 ГК, не упомянут еще один из важнейших способов: производство семян другого селекционного достижения.
С одной стороны, само скрещивание с охраняемым сортом (линией) - это создание гибрида, т.е. охраняемой категории сорта. Использование чужой линии для создания собственного гибрида прямо разрешено п. 3 ст. 1422. С другой стороны, неоднократное (repeated) использование охраняемой линии для получения семян гибрида F1 - это уже не "создание". Это производство, предусмотренное подп. 1 п. 1 ст. 1421. Производятся здесь семена нового гибрида, охраняемой категории сорта, что, казалось бы, прямо разрешено п. 3 ст. 1422. Однако п. 3 прямо говорит - "за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 1421". А эта правовая норма в ее буквальном толковании фактически распространяет на новый гибрид исключительное право патентообладателя исходной линии.
Подобные случаи практически исключены; селекционеры, естественно, стараются не работать с чужими линиями. И такая практика, несомненно, обедняет свободу селекционного творчества.
Вероятно, правильным решением было бы прямое распространение действия п. 3 ст. 1422 на производство новых селекционных достижений при одновременном установлении специальных оснований для истребования принудительной лицензии на использование охраняемых патентом сортов (линий) в качестве родительских форм для производства гибридов. Однако этому прямо препятствует Конвенция UPOV (подп. "iii" п. 5 ст. 14), которая совершенно недвусмысленно распространяет исключительное право патентообладателя исходного сорта растений на семена, производство которых требует неоднократного использования охраняемого сорта <1>.
--------------------------------
<1> Именно так переведен соответствующий термин в абз. 4 п. 4 ст. 1421, хотя, естественно, любая конкретная партия семян, даже гибридов, требует лишь однократного использования исходного сорта. Конвенция имеет в виду повторяющееся, а по-немецки - длящееся, продолжающееся использование (the repeated use; l'emploi repete; fortlaufende Verwendung).
9. Реализация последовательности "легальные семена - урожай - продукция - продажа" абсолютно законна во всех случаях без каких бы то ни было исключений. В то же время деятельность по схеме "легальные семена - первый урожай - собственные семена второго поколения - второй урожай - продукция - продажа" почти всегда является нарушением исключительного права. Единственное исключение из этого правила - фермерская привилегия.
При производстве некоторых особо важных сельскохозяйственных растений последняя из приведенных выше схем является допустимой в течение двух лет. Это необязательное исключение, допускаемое Конвенцией UPOV, применительно к российским реалиям конкретизировано п. 4 ст. 1422 ГК РФ.
10. Единственное допускаемое Конвенцией UPOV основание для ограничения национальным законодательством стран-участниц права селекционера, прямо не предусмотренного самой Конвенцией, - общественные интересы. Как уже упоминалось, в этих случаях обязательным условием предоставления третьим лицам права совершать действия, по общему правилу требующие разрешения правообладателя, является справедливое вознаграждение (ст. 17 Конвенции UPOV).
Фермерская привилегия под это правило не подпадает. Для нее Конвенция также формулирует два условия: разумные пределы ограничения прав и соблюдение законных интересов селекционера (п. 2 ст. 15). Как двухлетний срок фермерской привилегии, установленный п. 4 ст. 1422 Кодекса, так и ограничение родов и видов растений, на которые она распространяется, специальным Перечнем, - во-первых, весьма коротким, во-вторых, в октябре 2007 г. сокращенным еще более, - как раз и призваны реализовать эти условия; сама Конвенция ни срока действия фермерской привилегии, ни ограничений по кругу сельскохозяйственных культур непосредственно не предусматривает.
11. Первый Перечень родов и видов растений, охватываемых фермерской привилегией, был утвержден Постановлением Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 918 "О мерах по реализации Закона Российской Федерации "О селекционных достижениях". В настоящее время действует новый Перечень родов и видов растений, в отношении которых использование растительного материала не является нарушением исключительного права на селекционное достижение в соответствии со статьей 1422 Гражданского кодекса Российской Федерации, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 4 октября 2007 г. N 643. Сегодня в этом Перечне всего девять родов и видов культурных растений и один гибрид:
горох посевной (Pisum sativum L. sensu lato);
гречиха (Fagopyrum esculentum Moench);
картофель (Solanum tuberosum L.);
овес (Avena sativa L.);
просо (Panicum miliaceum L.);
пшеница мягкая (Triticum aestivum L.) и твердая (Triticum durum Desf.);
рожь (Secale cereale L.);
тритикале (X Triticosecale Wittm. ex A. Camus);
ячмень (Hordeum vulgare L.).
По сравнению с ранее действовавшей редакцией из Перечня исключены три вида растений: лен-долгунец (Linum usitatissimum L. f. elongata), рис (Oryza sativa L.) и соя (Glycine max (L.) Merrill).
12. Словесная конструкция "использование растительного материала... в качестве семян (п. 4 комментируемой статьи), вообще говоря, содержит в себе логическое противоречие. Однако возникло оно снова в результате неудачного перевода текста Конвенции UPOV. Говоря о фермерской привилегии, Конвенция использует выражение "product of the harvest; le produit de la recolte". Таким образом, п. 4 ст. 1422 имеет в виду использование не растительного материала, полученного в хозяйстве, а продукции урожая, выращенного в хозяйстве, - в данном случае именно урожая семян.
Такой урожай (растительный материал), выращенный в хозяйстве, должен быть использован в качестве семян на территории этого хозяйства. Следовательно, здесь исключается даже передача третьему лицу без перехода права собственности (в частности, на условиях подряда), допускаемая, например, в период временной охраны для создания запаса семян. В данном случае Кодекс охраняет сорт от физической утечки, от самого факта попадания в чужие руки, а не от юридического введения в оборот.
Кодекс использует здесь термин "хозяйство" в отличие от Закона РФ "О селекционных достижениях", который употреблял слово "предприятие", что в сопоставлении с аутентичными текстами Конвенции UPOV призвано подчеркнуть два важнейших аспекта. Во-первых, право на изъятие из общих правомочий патентообладателя имеет только лицо, непосредственно осуществляющее сельскохозяйственное производство, обрабатывающее землю, а не собственник участка и не заказчик продукции; не случайно привилегия традиционно именуется фермерской <1>. Во-вторых, замена "предприятия" "хозяйством" позволяет прямо и непосредственно распространить правовую норму п. 4 ст. 1422 на таких традиционных для России производителей сельскохозяйственной продукции, как личные подсобные хозяйства, дачные и садово-огородные участки <2>, предприятиями, во всяком случае, не являющихся.
--------------------------------
<1> Слово "farmer" действительно традиционно переводится как "фермер". В русскоязычном контексте при непосредственном переводе получился бы субъект, "привязанный" ко вполне определенной организационно-правовой форме. Однако глагол "to farm" обычно все же используется в его общем значении "обрабатывать землю", а слово "farming" столь же традиционно переводится как "занятие сельским хозяйством". Не случайно французский текст Конвенции UPOV употребляет здесь слово "agriculteur". Что же касается "хозяйства", то Конвенцией использован термин "their own holdings", что по-английски традиционно означает "земельный участок", не обязательно находящийся в собственности, более того, как правило, арендованный. Французский текст ("leur propre exploitation") также подчеркивает характер используемого земельного участка: не обязательно принадлежащий сельскохозяйственному товаропроизводителю на праве собственности, но обрабатываемый непосредственно им самим.
<2> См. п. 1 ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 112-ФЗ "О личном подсобном хозяйстве", ст. 1 Федерального закона от 15 апреля 1998 г. N 66-ФЗ "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан", подп. 1 п. 2 ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 264-ФЗ "О развитии сельского хозяйства.
13. Поскольку в п. 4 ст. 1422 речь идет именно об использовании продукции урожая, а не исходных семян, из которых он выращен, то установленный Гражданским кодексом двухлетний срок начинает течь со дня сбора урожая собственных семян, а не с момента приобретения или посева семян, полученных от патентообладателя или лицензиата.
14. Фермерская привилегия, предусмотренная для сортов растений Конвенцией UPOV, Гражданским кодексом РФ фактически по аналогии распространена и на породы животных (п. 5 ст. 1422). Причем, в отличие от семян и растительного материала, без установленного предельного срока и без ограничения каким-либо Перечнем.
Если хозяйство разводит коров, то продавать их оно не имеет права. Продажа племенных животных в целях разведения породы является нарушением исключительного права, предусмотренного подп. 4 п. 3 ст. 1421. Точно так же фермер не вправе пользоваться своей привилегией (п. 4) для выращивания семян на продажу. Продажа же живых товарных животных противоречит императивному требованию использования в данном хозяйстве (п. 5). Но продавать молоко (для получения которого и используются в данном хозяйстве эти коровы), шерсть, если это овцы, козы или кролики, даже мясо собственного производства - вполне имеет право.
Это еще раз доказывает, что производство товарной продукции, как правило, не охватывается исключительным правом на селекционное достижение.
15. В буквальном прочтении норма п. 6 разрешает любые действия с легальными семенами, за исключением прямо названных в абз. 2 и 3 указанного пункта ст. 1422.
Таким образом, их вывоз за пределы территории Российской Федерации не должен был бы составлять нарушения исключительного права. Однако абз. 2 п. 6 говорит прямо: "кроме... последующего размножения сорта растений и породы животных". Здесь имеется в виду именно размножение семян, получение семян нового урожая. Выращивание же растительного материала разрешено в любом случае. Таким образом, семена и племенной материал в их юридическом смысле, как субстанция селекционного достижения, предназначенная для его размножения, вывозиться из Российской Федерации на основании п. 6 ст. 1422 не может.
Та же самая субстанция, если она не предназначена для воспроизводства сорта или породы, именуется уже не "семенами и племенным материалом", а "растительным материалом и товарными животными" (п. 2 ст. 1421). Если они позволяют размножить сорт или породу, то остаются физически вполне пригодными для действия, которое юридически не предполагается. Такие объекты, даже абсолютно аналогичные биологически семенам и племенному материалу, могут тем не менее вывозиться за рубеж совершенно свободно. Однако только в те страны, где охраняется соответствующий род или вид растений или животных. Если в этой стране сорт или порода запатентованы, они будут охраняться в соответствии с национальным законодательством страны-импортера. Если же сорт растений или порода животных не защищены здесь патентом и будут противоправно воспроизведены, предполагается, что российский патентообладатель сознательно не воспользовался имевшейся у него возможностью патентования своего селекционного достижения. Вывоз же в страны, где возможность правовой охраны сорта или породы исключена полностью, также полностью исключен.
Семена растений можно смело вывозить в любую страну, подписавшую Конвенцию UPOV больше 10 лет назад. Каждая страна-участник приняла на себя обязательство по истечении 10-летнего срока применять Конвенцию ко всем родам и видам растений без исключения (подп. "ii" п. 2 ст. 3).
Статья 1423. Принудительная лицензия на селекционное достижение
Комментарий к статье 1423
1. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (п. 1 ст. 1229 ГК). Для селекционного достижения традиционное соединение правомочий "разрешать или запрещать" редуцировано. Разрешать патентообладатель вправе, но запретить, по крайней мере полностью, вообще говоря, не может.
2. Конвенция UPOV по умолчанию позволяет ограничивать право селекционера "только в силу причин, обусловленных общественными интересами" (ст. 17). Любые другие случаи должны быть специально предусмотрены (expressly provided; ausdrucklich... vorsieht) в тексте Конвенции; между тем ничего подобного институту принудительной лицензии Конвенция не предусматривает. Таким образом, принуждение патентообладателя к выдаче лицензий, что называется "по определению", совершается в интересах общества. Само расположение настоящей статьи именно здесь, вслед за ст. 1422, свидетельствует о том, что принудительная лицензия является не одним из способов распоряжения исключительным правом на селекционное достижение (ст. 1427 и след.), а допускаемой законом формой ограничения прав патентообладателя.
Человечество заинтересовано в максимально возможном использовании новых сортов растений и пород животных, в поощрении биологического разнообразия, в создании условий, в которых каждое новое достижение селекции способно в полной мере проявить свои конкурентные преимущества. Поэтому, в отличие от изобретений и пр., Кодекс не связывает возможность истребования принудительной лицензии с неиспользованием или недостаточным использованием селекционного достижения, "что приводит к недостаточному предложению соответствующих товаров" (п. 1 ст. 1362 ГК), с необходимостью "предотвращения злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате осуществления исключительного права" (подп. (A)2 ст. 5 Парижской конвенции по охране промышленной собственности), или угрозой неблагоприятного воздействия на конкуренцию (ст. 40 Соглашения TRIPS). В результате сама конструкция принудительной лицензии на селекционное достижение оказывается весьма близкой к институту публичного договора (ст. 426 ГК).
3. Использовать селекционное достижение в режиме принудительной лицензии можно отнюдь не всеми возможными способами, даже не всеми шестью способами, перечисленными в п. 3 ст. 1421. Предмет принудительной лицензии четко очерчен Кодексом. Это производство или реализация семян или племенного материала (именно на них должна была испрашиваться лицензия, в предоставлении которой отказано) "на территории Российской Федерации".
Пределы использования селекционного достижения не только определены качественно, но и должны быть явным образом ограничены количественно. В числе условий принудительной лицензии комментируемая статья упоминает объем использования селекционного достижения (абз. 1 п. 1). При этом для обычной лицензии (ст. 1428) условие об объеме использования существенным не является. Поэтому возможна ситуация, когда в составе условий, соответствующих установившейся практике, условия об объеме не окажется и суду придется конструировать его самостоятельно.
4. Требовать принудительной лицензии вправе любое лицо, желающее и готовое использовать селекционное достижение. В данном случае имеется в виду именно реальная техническая, физическая готовность - наличие необходимых посевных площадей, производственных мощностей, оборудования, подготовленного персонала, в крайнем случае - наличие необходимых финансовых ресурсов и предварительных договоренностей с поставщиками и подрядчиками. Моральная готовность уже имплицитно заключена в желании соискателя, но одного желания явно недостаточно.
5. Прежде всего, суд должен установить наличие у соискателя самого права требовать предоставления принудительной лицензии. Затем подлежат разрешению разногласия сторон по ее отдельным условиям <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.
Одним из условий появления права требования назван отказ правообладателя от заключения лицензионного договора. Следовательно, в первую очередь соискатель должен сделать предложение, обратиться к патентообладателю за офертой. Выставить оферту сам он не в состоянии, поскольку не знает сложившейся практики и его предложение, направляемое патентообладателю, просто не может содержать всех существенных условий (п. 1 ст. 435 ГК). Это значит, что указывать в таком предложении условия лицензии, вообще говоря, не обязательно. Достаточно выразить согласие заключить лицензионный договор на условиях, соответствующих установившейся практике, какими бы они ни оказались. Предлагаемые патентообладателю условия соискатель должен будет впоследствии указать в исковом заявлении, но не в первоначальном предложении, направляемом патентообладателю.
Поскольку соискатель лицензии обращается к правообладателю за офертой, единственной формой выражения согласия может быть только направление такой оферты. Таким образом, бездействие (молчание) патентообладателя также является в данном случае формой отказа.
6. Для отказа в выдаче лицензии должны отсутствовать уважительные причины, связанные с любыми иными заслуживающими внимания обстоятельствами. При этом Кодексом фактически установлена презумпция неуважительности причин отказа в выдаче лицензии. Обязанность обоснования отказа возложена на патентообладателя.
Если практика не сложилась, поскольку лицензии не выдавались, суд будет рассматривать условия, предложенные соискателем принудительной лицензии. Если же патентообладатель выдавал лицензии, определенная практика должна была сложиться. Вообще говоря, трехлетний срок дан Кодексом патентообладателю именно для этого. Причем обязанность доказывания ее наличия (и несоответствия ей предложения соискателя) фактически также возложена Кодексом на патентообладателя. Положение о сравнимых обстоятельствах содержится в абз. 2 п. 1 комментируемой статьи, который начинается словами "если патентообладатель не докажет".
7. Патентообладатель, без сомнения, вправе обусловить предоставление лицензии определенными условиями и ограничениями (подп. "b" п. 1 ст. 14 Конвенции UPOV). Если такие условия предъявляются соискателям лицензий в течение первых трех лет после получения патента, они, естественно, войдут в состав складывающейся практики. Но, будучи предъявлены позднее, они способны побудить соискателя к отказу от договорного процесса и переходу в режим истребования принудительной лицензии, в котором уже сложившейся ранее практике новые условия будут противоречить.
Разумеется, позиция правообладателя и в этом случае может быть учтена судом, однако теперь только в составе уважительных причин (абз. 2 п. 1). Отказ соискателя от требований правообладателя может привести к отказу в выдаче лицензии. Однако одновременно принять решение о выдаче принудительной лицензии и о включении в нее по требованию патентообладателя условий и ограничений, выходящих за рамки ранее сложившейся практики, без согласия соискателя лицензии суд не вправе.
8. В отличие от Закона РФ "О селекционных достижениях" ст. 1423 уточняет, что принудительная лицензия может быть только простой (неисключительной).
Представляется, что это уточнение носит чисто технический характер. Сложно представить, что общественным интересам (ст. 17 Конвенции UPOV) соответствовало бы не только предоставление соискателю возможности использовать селекционное достижение, но и одновременное лишение такого права любых иных заинтересованных лиц помимо самого патентообладателя. Таким образом, исключительной принудительная лицензия быть в принципе не может вне зависимости от указания или неуказания об этом в нормативном правовом акте.
9. Поскольку норма ст. 1428 об обычных лицензиях практически неинформативна, в тексте гл. 73 ГК РФ нет даже указания на общую обязанность патентообладателя содействовать лицензиату. А гл. 69 Кодекса говорит только об обязанности "воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права", т.е. о бездействии (п. 2 ст. 1237).
На основании решения суда патентообладатель обязан предоставить лицензиату семена или племенной материал в количестве, достаточном для использования лицензии. Однако "предоставить", а не "предоставлять"; это однократный акт. А затем лицензиат может столкнуться с необходимостью стать оригинатором селекционного достижения и поддерживать сорт (или породу) самостоятельно.
Особенно сложной представляется ситуация с запатентованными растительными гибридами. Хотя использование охраняемого селекционного достижения в качестве исходного материала для создания других сортов растений не является нарушением исключительного права (п. 3 ст. 1422), но исключительное право на селекционное достижение распространяется также на семена, для производства которых требуется неоднократное использование охраняемого сорта растений (п. 4 ст. 1421). В том случае, если исходные родительские линии также охраняются патентами, суду необходимо быть готовым рассматривать комплексное требование о предоставлении двух-трех взаимосвязанных принудительных лицензий - на производство собственно гибрида и на использование для этого родительских линий.
10. Поскольку права патентообладателя ограничиваются против его воли, лицо, вытребовавшее себе принудительную лицензию, обязано соблюдать все ее условия буквально и безупречно. В отличие от общего порядка расторжения договоров (подп. 1 п. 2 ст. 450) Кодекс не связывает право патентообладателя потребовать в судебном порядке прекращения принудительной лицензии в случае нарушения лицензиатом условий, на которых она была предоставлена, со степенью существенности этих нарушений.
11. Односторонний отказ от принудительной лицензии не допускается <1>. Однако представляется, что эта правовая позиция высших органов судебной власти Российской Федерации должна трактоваться как диспозитивная. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается в случаях, предусмотренных договором (ст. 310 ГК). И если соискателю, включившему условие о возможности одностороннего отказа от лицензионного договора в состав своих предложений, удастся доказать, что оно соответствует "сложившейся практике", такое условие, вероятно, может быть включено судом в число условий принудительной лицензии.
--------------------------------
<1> Пункт 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.
Статья 1424. Срок действия исключительного права на селекционное достижение
Комментарий к статье 1424
1. Действие исключительного права на селекционное достижение (права селекционера) ограничено определенным сроком (a fixed period; une duree definie; п. 1 ст. 19 Конвенции UPOV). Минимальный срок правовой охраны должен составлять не менее 20 лет, а для деревьев и виноградной лозы (trees and vines) - не менее 25 лет (п. 2 ст. 19 Конвенции UPOV). Законом "О селекционных достижениях" (абз. 7 ст. 3) эти сроки были увеличены в Российской Федерации соответственно до 30 и 35 лет; что и воспроизведено Гражданским кодексом РФ.
2. Срок действия исключительного права на селекционное достижение начинает течь "с даты предоставления права селекционера" (п. 2 ст. 19 Конвенции UPOV), т.е. в Российской Федерации - со дня его государственной регистрации. А не со дня подачи первоначальной заявки, как для изобретений, полезных моделей, промышленных образцов (п. 1 ст. 1363) или товарных знаков (п. 1 ст. 1491), и не со дня первого использования (введения в оборот), как установлено в ряде случаев для топологий интегральных микросхем (п. 2 ст. 1457).
3. В отличие от полезных моделей, промышленных образцов (п. 3 ст. 1363), товарных знаков (п. 2 ст. 1491) и т.п. возможность продления срока действия патента на селекционное достижение Кодексом не предусмотрена ни при каких обстоятельствах.
Поскольку Гражданский кодекс (в отличие от ранее действовавшего Закона РФ "О селекционных достижениях", а также от внесенного законопроекта) не требует для использования селекционного достижения получения каких-либо разрешений, в том числе допуска к использованию (см. комментарий к ст. ст. 1421, 1444), комментируемой статьей в отличие от п. 2 ст. 1363 не предусмотрена возможность продления срока действия исключительного права на время, прошедшее со дня получения патента до дня принятия решения о допуске к использованию.
4. Последствия истечения срока действия исключительного права на селекционное достижение определены ст. 1425.
Статья 1425. Переход селекционного достижения в общественное достояние
Комментарий к статье 1425
1. Ранее понятие "общественное достояние" к селекционным достижениям не применялось.
Закон 1993 г. умалчивал о порядке и условиях использования сортов и пород, срок правовой охраны которых истек. Постановлением Правительства РФ "О мерах по реализации Закона Российской Федерации "О селекционных достижениях" была даже предпринята попытка (п. 3) урегулировать имущественные права авторов неохраняемых результатов селекции.
2. О дате окончания действия патента, следовательно, и исключительного права делается запись в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений (подп. 9 п. 2 ст. 1439). В отличие от момента начала правовой охраны момент ее прекращения и перехода селекционного достижения в общественное достояние связан Гражданским кодексом непосредственно с истечением срока действия патента, а не с внесением записи об этом в Государственный реестр.
3. Поскольку селекционное достижение, перешедшее в общественное достояние, может использоваться любым лицом свободно, без необходимости получения разрешения и без обязанности выплачивать вознаграждение, следовательно, все лицензионные договоры, предметом которых, в частности, как раз и является выражение такого согласия и определение условия выплаты вознаграждения, прекращаются (п. 4 ст. 1235).
4. Гражданский кодекс РФ не содержит норм, касающихся использования сортов растений и пород животных, которым правовая охрана на территории Российской Федерации никогда не предоставлялась (за исключением ст. 1444, действие которой распространяется на семена и племенной материал любых сортов и пород, а не только охраняемых или ранее охранявшихся). Исключительное право на такие сорта и породы, возникшее у их авторов (ст. 1408), не было признано и не получило правовой охраны. Соответственно, никакие действия в отношении таких сортов и пород не могут признаваться нарушением исключительного права.
5. Решение вопроса о личных неимущественных правах авторов неохраняемых сортов и пород представляется далеко не столь очевидным.
Право авторства принадлежит автору селекционного достижения, отвечающего условиям предоставления правовой охраны (подп. 2 п. 1 ст. 1408), а не получившего такую охрану. Право на наименование селекционного достижения принадлежит автору (п. 1 ст. 1419) в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом (п. 2 ст. 1408); и реализация этого права возможна только в рамках процедуры государственной регистрации селекционного достижения. Таким образом, после того, как новизна селекционного достижения утрачена и оно более не отвечает условиям охраноспособности, личные неимущественные права авторов неохраняемых сортов растений и пород животных также не подлежат защите с использованием правовых инструментов, предоставляемых гл. 73 ГК РФ.
Рассмотрение вопроса о том, каким образом личные права селекционеров могли бы быть в подобных случаях защищены с использованием иных правовых средств, выходит далеко за рамки настоящего комментария.
6. Как представляется, прекращение действия патента на селекционное достижение досрочно по основаниям, не связанным с утратой идентичности сорта или породы (п. п. 2 - 4 ст. 1442), влечет те же последствия (см. комментарий к ст. 1442).
§ 3. Распоряжение исключительным правом
на селекционное достижение
Статья 1426. Договор об отчуждении исключительного права на селекционное достижение
Комментарий к статье 1426
1. Комментируемая статья представляет интерес главным образом с точки зрения особенностей российской юридической техники, поскольку в ней по сравнению с общими нормами не содержится ничего нового относительно модели договора об отчуждении исключительного права. Так, в п. 1 ст. 1234 ГК РФ закреплено общее понятие: по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю). Следовательно, с точки зрения экономии средств юридической техники, в главах части четвертой ГК РФ, посвященных конкретным результатам интеллектуальной деятельности, было бы целесообразно только устанавливать исключения из общего правила, т.е. оговаривать случаи, когда не допускается распоряжение собственно исключительным правом (а это права на фирменное наименование - п. 2 ст. 1474 ГК РФ, на наименование места происхождения товара - п. 4 ст. 1519, на коммерческое обозначение - п. 4 ст. 1539 ГК РФ), или оговаривать особенности отчуждения исключительного права (а это касается прав на секрет производства - ст. 1468 и на товарный знак - ст. 1488 ГК РФ). Тем не менее российский законодатель счел нужным полностью продублировать общее правило ст. 1234 ГК РФ для всех случаев, когда отчуждение исключительного права допускается, вводя, разумеется, наименование конкретных результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации (произведение, товарный знак и т.д.), а в необходимых случаях - также употребляемое наименование правообладателя (автор, исполнитель и т.п.).
Этот же прием применен законодателем и в комментируемой статье: отличия от п. 1 ст. 1234 ГК РФ заключаются в том, что назван конкретный объект исключительного права - селекционное достижение, отчуждатель-правообладатель поименован патентообладателем, а приобретатель исключительного права - приобретателем патента, сам договор об отчуждении исключительного права на селекционное достижение получил в качестве синонима название "договор об отчуждении патента". Такие уточнения роднят формулировку комментируемой статьи с формулировкой договора об отчуждении исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец (ст. 1365 ГК), где центральное место отведено патенту как охранному документу. Таким образом, модель договора, предусмотренного комментируемой статьей, разделяет все достоинства как общей модели договора об отчуждении исключительного права, так и договора об отчуждении патента, а взамен порождает те же вопросы, которые возникают при трактовке положений ст. 1234 и ст. 1365 ГК РФ. Однако формат настоящего издания не позволяет сделать простую отсылку к общим положениям, содержащимся в других главах, - он требует развернутого комментария.
2. Предметом договора, предусмотренного комментируемой статьей, являются действия по передаче исключительного права. Следует учитывать, что исключительное право (абсолютное по своей природе) не может быть отождествлено с обязательственным правом (относительным), в связи с чем общегражданские нормы об уступке права (§ 1 гл. 24 ГК РФ) не должны применяться к рассматриваемому типу договора <1>. Что касается объекта договора, то им является само исключительное право на селекционное достижение. Это оборотоспособное право следует отграничивать от собственно селекционного достижения, а также от материальных носителей селекционного достижения. Селекционное достижение как результат интеллектуальной деятельности вообще не может являться предметом договора - все результаты интеллектуальной деятельности необоротоспособны (п. 4 ст. 129 ГК). Конкретные растения или животные, принадлежащие к тому сорту или породе, в отношении которых признается исключительное право, являются материальными носителями, в которых выражается селекционное достижение, - соответственно, к ним применяются общегражданские нормы о переходе права собственности на материальные вещи и используются соответствующие модели общегражданских договоров (ст. 1227 ГК). Хотя договор, предусмотренный комментируемой статьей, имеет второе название "договор об отчуждении патента", необходимо учитывать, что по российскому законодательству патент - это всего лишь документ, подтверждающий исключительное право на селекционное достижение (ст. 1415 ГК). Рассматриваемый договор не подразумевает, конечно, что его сущность - перенос права собственности на этот документ. Но в данном случае, очевидно, воспринята терминология "мировой патентной практики", в которой термины "патент" и "исключительное право на объект патентных прав" являются синонимами <2>. Фактически же отчуждение патента означает, что происходит прекращение действия патента в отношении отчуждателя исключительного права на селекционное достижение и начинается действие патента в отношении приобретателя права. Известно, что в отношении изобретений и других объектов патентного права при переходе исключительного права к другим лицам новый патент не выдается - запись о смене правообладателя вносится в старый патент. Можно предположить, что данный порядок должен действовать и в отношении патентов на селекционное достижение.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008. С. 332 (автор - Е.А. Суханов).
<2> См.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009. С. 459 (автор - В.И. Еременко).
Из норм подзаконного акта, принятого Правительством РФ, можно вывести, что в рассматриваемом договоре должны содержаться следующие сведения о предмете договора: номер патента, наименование селекционного достижения, объем правовой охраны, срок действия исключительного права <1>. В то же время в литературе указывается, что "на практике при заключении договора об отчуждении исключительного права достаточно указать регистрационный номер патента, наименование сорта растений или породы животных" <2>. Действительно, объем правовой охраны и срок действия исключительного права устанавливаются императивно на основании индивидуализированного патента, который отчуждается.
--------------------------------
<1> См.: подп. "б" п. 3 Правил государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на селекционное достижение и перехода такого права без договора, утв. Постановлением Правительства РФ от 30 апреля 2009 г. N 384.
<2> Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой ГК РФ. С. 678 (автор - В.И. Еременко).
Лицом, которому принадлежит исключительное право на селекционное достижение, является только патентообладатель. Соответственно, только он и может выступать отчуждателем права. Автор селекционного достижения, не совпадающий с патентообладателем, не имеет никаких имущественных прав на созданное им селекционное достижение и сохраняет только личное неимущественное право, которое не может быть отчуждено никогда <1>. Следует также отличать рассматриваемый договор от договора об отчуждении права на получение патента (п. 3 ст. 1420 ГК) - этот специфический договор, касающийся распоряжения иным абсолютным правом, не имеет никакого отношения к исключительному праву, поскольку последнего до получения патента просто не существует.
--------------------------------
<1> См. (по аналогии): решение Верховного Суда РФ от 22 апреля 2009 г. N ГКПИ09-431.
4. Чтобы соглашение сторон могло быть квалифицировано как договор об отчуждении исключительного права, это соглашение должно содержать прямое указание на то, что исключительное право передается в полном объеме (п. 3 ст. 1233 ГК РФ). Кроме того, договор не будет признаваться договором об отчуждении права, если в нем содержатся ограничения по способам использования селекционного достижения либо устанавливается срок действия договора <1>. Таким образом, по рассматриваемому договору исключительное право переходит к новому правообладателю в том же объеме, который был зафиксирован в патенте на селекционное достижение в пределах оставшегося срока правовой охраны <2>. Новый правообладатель несет все риски, связанные с приобретением исключительного права, в том числе риск признания патента недействительным (ст. 1441 ГК РФ) и риск досрочного прекращения действия патента (ст. 1442 ГК РФ).
--------------------------------
<1> См.: п. 13.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ".
<2> См.: Заключение Исследовательского центра частного права по вопросам толкования и возможного применения отдельных положений части четвертой ГК РФ // Вестник гражданского права. 2007. N 3. С. 122.
5. Договор об отчуждении исключительного права наполняется разным содержанием в зависимости от того, является ли отчуждение права возмездным или безвозмездным. Из общих положений, предусмотренных ст. 1234 ГК РФ, можно вывести следующие правила: договор будет рассматриваться как безвозмездный только в случае, если в нем содержится прямое указание на безвозмездность, - при отсутствии такого указания договор квалифицируется как возмездный; но к возмездному договору предъявляются жесткие требования - существенным условием, которое не может быть восполнено по правилам ст. 424 ГК РФ, является условие о размере вознаграждения или порядке его определения: если это условие отсутствует, договор считается незаключенным. Отсутствие этого условия в возмездном договоре об отчуждении исключительного права на селекционное достижение является основанием для отказа в государственной регистрации договора <1>. Возмездность рассматриваемого договора должна пониматься широко - это не только выплата вознаграждения денежными средствами, но и предоставление иного имущественного эквивалента (включая наделение корпоративными правами при передаче исключительного права в уставный или складочный капитал юридического лица <2>).
--------------------------------
<1> См.: подп. "в" п. 3 Правил государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на селекционное достижение.
<2> См.: п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.
В полной мере к рассматриваемому договору применимы положения ч. 1 п. 5 ст. 1234 ГК РФ, в которой предусмотрено специальное средство защиты отчуждателя исключительного права по возмездному договору: при существенном нарушении обязанности выплатить вознаграждение, отчуждатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков. В то же время правило, предусмотренное в ч. 2 п. 5 ст. 1234 ГК РФ ("если исключительное право не перешло к приобретателю... правообладатель может отказаться от договора"), к рассматриваемому договору неприменимо, поскольку в данном случае момент заключения договора и момент перехода права совпадают и, следовательно, до момента перехода права самого договора еще не существует (подробнее см. п. 7 комментария к настоящей статье).
6. Форма и государственная регистрация рассматриваемого договора. В соответствии с общим правилом всякий договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме, а в предусмотренных случаях подлежит государственной регистрации (п. 2 ст. 1234 ГК РФ). Как известно, государственной регистрации эти договоры подлежат в том случае, когда государственной регистрации подлежат соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (ст. 1232 ГК РФ). Обязательной государственной регистрации подлежат изобретение и другие объекты патентных прав (ст. 1353), товарный знак (ст. 1480 ГК РФ). Казалось бы, чего больше? Но законодатель и в этом случае, по сути, продублировал нормы о письменной форме договора и о необходимости государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права и для объектов патентных прав (ст. 1369), и для товарного знака (ст. 1490 ГК РФ).
Селекционное достижение также подлежит обязательной государственной регистрации (ст. 1414 ГК РФ). Но почему-то дублирования норм о форме и государственной регистрации договора об отчуждении исключительного права на селекционное достижение в Кодексе нет. Однако никакие спекуляции на эту тему недопустимы: конечно же, здесь нет пробела - в дублировании никакой необходимости и не было: напрямую применяется общая норма, содержащаяся в п. 2 ст. 1234 ГК РФ. Итак, договор об отчуждении исключительного права на селекционное достижение заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации. Несоблюдение письменной формы влечет ничтожность договора, несоблюдение требования о государственной регистрации также влечет ничтожность договора, но в последнем случае решение о регистрации может вынести суд в соответствии с п. 3 ст. 165 ГК РФ <1>. Регистрация перехода права осуществляется при условии уплаты соответствующей пошлины <2>.
--------------------------------
<1> Пункт 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.
<2> См.: подп. "б" п. 4 Правил государственной регистрации договоров о распоряжении исключительным правом на селекционное достижение и перехода такого права без договора. См. также: Положение о патентных и иных пошлинах за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом на селекционное достижение, с государственной регистрацией перехода исключительного права на селекционное достижение к другим лицам и договоров о распоряжении этим правом, утв. Постановлением Правительства РФ от 14 сентября 2009 г. N 735.
Статья 1427. Публичное предложение о заключении договора об отчуждении патента на селекционное достижение
Комментарий к статье 1427
1. Право сделать публичное предложение об отчуждении патента, воспользовавшись при этом льготой по уплате государственной пошлины, предоставлено Кодексом только автору-селекционеру.
Ни работодателю или заказчику (ст. ст. 1430, 1431), ни любому иному правопреемнику автора, получившему право на подачу заявки, сделать подобное предложение нельзя. Разумеется, ничто не препятствует заявителю, не являющемуся автором, выступить с публичной офертой в общем порядке (ст. 437 ГК РФ), "на правах рекламы"; в том числе и в том же самом официальном бюллетене. Единственное отличие - в данном случае не наступят правовые последствия, предусмотренные комментируемой статьей. Во-первых, право на отзыв предложения - если оферент намерен оставить его за собой - должно будет прямо предусматриваться в самом предложении. Во-вторых, и это главное, патентные и иные пошлины такому заявителю придется уплатить в полном объеме.
2. Публичное предложение о заключении договора об отчуждении патента может считаться одним из наиболее своеобразных случаев публичной оферты (ст. 437 ГК РФ). Прежде всего - это классическая единичная оферта <1>. Как и на любую публичную оферту, на публикацию о предлагаемом отчуждении патента возможно поступление неопределенного множества акцептов, однако первым же акцептом оферта исчерпывается.
--------------------------------
<1> Публичные оферты как таковые должны быть разделены на две категории: "единичные" и "множественные", а последняя группа - на "конечные" и "неограниченные". Единичное предложение действует до первого акцепта; конечное остается в силе и далее, но все же предполагает, что рано или поздно будет исчерпано, т.е. срок его действия определяется обстоятельствами, внешними по отношению к воле оферента.
Оферта договора об отчуждении патента в силу закона адресована только гражданам Российской Федерации и российским юридическим лицам. Кроме того, поскольку в подобной ситуации большое значение имеет очередность поступления акцептов, между акцептантами возможен своеобразный спор о приоритете <1>. При этом общие правила Гражданского кодекса РФ об акцепте (п. 1 ст. 433, ст. 438 и др.) применимы не в полной мере. Извещение об акцепте должно поступить не только оференту, но и федеральному органу исполнительной власти по селекционным достижениям. И приоритет, вероятно, будет по аналогии с заявками (п. 2 ст. 1434) определяться по дате поступления уведомления в орган, которому предстоит осуществлять государственную регистрацию договора, а не оференту. А в случае совпадения дат получения - по дате отправления. Однако любая переписка с оферентом-патентообладателем не имеет в данном случае юридического значения и сама по себе акцептом не признается.
--------------------------------
<1> "...Не совсем ясно, как именно должен поступить федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям в ситуации, если письменное уведомление о намерении заключить договор об отчуждении патента поступит одновременно от нескольких лиц" // Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 539.
3. В публичной оферте должны быть в явном виде указаны существенные условия предлагаемого договора (ст. 437 ГК РФ). В данном случае существенным условием договора об отчуждении патента является только его предмет - исключительное право на конкретное, поименованное в предложении селекционное достижение, поскольку все прочие условия этого договора императивно подлежат эксплицированию из установившейся практики. При этом понятие "установившаяся практика" понимается здесь Кодексом иначе, чем в случае истребования принудительной лицензии (п. 1 ст. 1423). Поскольку заявка на получение патента только подается, лицензионная практика по данному селекционному достижению просто не могла сформироваться. Использоваться будет, вероятно, практика по аналогичным публичным предложениям. Правда, у заявителя, впоследствии становящегося патентообладателем (поскольку заявка подана и патент по ней должен быть выдан, хотя патентные пошлины не уплачивались; (п. 1 ст. 1427)), есть время для того, чтобы установить эту практику, поскольку до поступления акцепта его права, в том числе и право заключать лицензионные договоры, Кодексом не ограничены и могут реализовываться в обычном порядке.
4. Лицо, изъявившее желание заключить договор на основании опубликованного предложения, рискует "унаследовать" вместе с патентом и несколько лицензионных договоров, уже заключенных прежним патентообладателем.
При этом Гражданский кодекс не запрещает патентообладателю, сделавшему публичное предложение об отчуждении патента, выдать исключительную лицензию - как представляется, с публикацией сведений о лицензии в общем порядке с обязательной ссылкой на то обстоятельство, что по данному патенту ранее было опубликовано публичное предложение.
Безусловно, выдача исключительной лицензии обесценивает ранее сделанное предложение, существенно изменяя его условия. В подобном случае акцептант, согласный на такие изменения, может сохранить право на заключение договора, если пожелает этого.
5. Особенность публичного предложения об отчуждении патента состоит в том, что комментируемая статья прямо предоставляет патентообладателю право при определенных условиях отозвать свое предложение.
В общем случае возможность отзыва может быть лишь непосредственно указана в самой оферте или вытекать <1> из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано (ст. 436 ГК РФ). Отзывность как свойство оферты связывается гражданским законодательством либо с волеизъявлением оферента, прямым или косвенным, либо с определенными фактическими обстоятельствами, требующими в каждом конкретном случае установления и оценки. Общие положения Гражданского кодекса о договорах не предполагают оферты, в том числе публичной, которая являлась бы отзывной в силу закона, a priori. Для некоторых видов публичных предложений об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности частью четвертой Гражданского кодекса РФ сделано, таким образом, неочевидное, но весьма важное исключение.
--------------------------------
<1> "Вытекать", т.е. объективно следовать, а не субъективно "усматриваться".
6. Комментируемая статья упоминает два документа, которые должны поступить в федеральный орган исполнительной власти от претендента:
- уведомление о желании заключить договор (п. п. 1 и 3);
- заявление о государственной регистрации договора об отчуждении патента на селекционное достижение с приложением документа об уплате патентных пошлин (п. 2).
Формально право на отзыв возникает у патентообладателя в том случае, если в течение трех лет в федеральный орган не поступали именно уведомления о желании. В такой ситуации возможно злоупотребление правом: заинтересованное лицо, направив уведомление о своем желании заключить договор, способно тем самым погасить право патентообладателя на отзыв публичного предложения даже в том случае, если второго документа - заявления о государственной регистрации - не последует. Возможность требовать принудительной регистрации договора об отчуждении патента (п. 3 ст. 165 ГК РФ) в распоряжении патентообладателя останется (правда, только в том случае, если уведомление-акцепт было направлено также и ему, а не только в федеральный орган), но права отозвать предложение у него уже не возникнет.
7. Для реализации своего права на отзыв публичного предложения патентообладатель должен подать в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям ходатайство. Поскольку Гражданским кодексом использован именно этот юридический термин, следовательно, решение об отзыве предложения (об удовлетворении ходатайства) будет приниматься не патентообладателем, а органом государственной власти на основании ходатайства патентообладателя и документа о доплате всех патентных пошлин, от уплаты которых он ранее был освобожден.
В том случае, если такой документ не представлен одновременно с ходатайством, правовые последствия, предусмотренные Кодексом для общего случая неуплаты пошлин (т.е. аннулирование патента; п. 4 ст. 1442), наступить не могут, поскольку пошлина не уплачивалась на законных основаниях. Однако ходатайство патентообладателя в подобном случае не подлежит удовлетворению, и акцептант публичного предложения, успевший уведомить федеральный орган исполнительной власти о своем желании заключить договор и доплатить пошлины, получит право требовать принудительной регистрации договора об отчуждении патента.
8. Сведения об отзыве публичного предложения должны быть официально опубликованы. Таким образом, неизбежно существование некоего отличного от нуля промежутка времени, когда ходатайство уже подано, однако потенциальным акцептантам об этом еще не известно.
Представляется, что такой акцептант, зная о существовании законодательно установленного двухлетнего срока и направляя акцепт, который заведомо будет получен по истечении этого срока, должен принять на себя риск отзыва оферты, если такой отзыв заявителем уже осуществлен, но публикация об этом еще не состоялась. Общие правила о сроке для акцепта (ст. 441 ГК) здесь неприменимы, поскольку двухлетний срок предусмотрен для начала осуществления права патентообладателя, а не для установления каких-либо обязанностей потенциального акцептанта.
Статья 1428. Лицензионный договор о предоставлении права использования селекционного достижения
Комментарий к статье 1428
1. Лицензионный договор не предполагает передачи исключительного права. В использовании селекционного достижения "в установленных договором пределах" нет ничего исключительного.
2. Прежде всего даже исключительная лицензия, если ею непосредственно не предусмотрено иное, не лишает патентообладателя права использовать свое селекционное достижение самому <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.
3. Существенными могут быть признаны только три условия лицензионного договора:
- о предмете договора (п. 1 ст. 432, подп. 1 п. 6 ст. 1235; по лицензионному договору передается право использования "соответствующего" селекционного достижения);
- о способах использования (подп. 2 п. 6 ст. 1235);
- о размере вознаграждения либо о безвозмездном характере договора (п. 5 ст. 1235).
4. Что касается указания в договоре способов использования селекционного достижения, то мнение о том, что, "если договором не предусмотрено иное, лицензиат вправе совершать в отношении селекционного достижения любые действия, предусмотренные ст. 1421" <1>, по нашему мнению, является вполне обоснованным. Действительно, в общем случае "право использования... прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату" (п. 1 ст. 1235). И если в договоре указано, что лицензиату передается просто право использования, без конкретизации, то право ни на один вид использования, предусмотренный п. 3 ст. 1421, прямо не названо. Однако, как уже говорилось выше (см. комментарий к ст. 1426), характерная особенность селекционных достижений состоит и в том, что именно для них исключительное право не является неограниченным, оно распадается только на шесть конкретных видов использования, перечисленных в п. 3 ст. 1421. В этой ситуации право использования как таковое, т.е. все шесть его видов в совокупности, оказывается исчерпывающим образом определенным и четко ограниченным в силу закона. И пределы использования селекционного достижения, установленные лицензионным договором (в полном соответствии с комментируемой статьей), в данном случае совпадут с пределами, очерченными Гражданским кодексом.
--------------------------------
<1> См.: Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 5 - 39.
5. Как и в случае с отчуждением патента, условие о вознаграждении при умолчании о нем в договоре не может быть восполнено; общие правила определения цены, предусмотренные Кодексом (п. 3 ст. 424), применению не подлежат. Договор, не содержащий условия о цене (либо о безвозмездности) является незаключенным и не может быть зарегистрирован федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям.
При этом, в отличие от вознаграждения автору служебного селекционного достижения (см. комментарий к ст. 1430), в данном случае Кодексом не предусмотрен ни минимальный размер вознаграждения лицензиару, ни даже непременно периодический его характер (роялти). Лицензия, в том числе исключительная, вполне может быть оплачена разовым платежом.
6. Из числа прочих возможных условий лицензионного договора четыре могут быть отнесены к числу восполнимых:
- о виде лицензионного договора (по умолчанию - неисключительная лицензия; п. 5 ст. 1235);
- о территории, на которой может осуществляться использование селекционного достижения (по умолчанию - Российская Федерация; п. 3 ст. 1235);
- о сроке использования (по умолчанию - пять лет, но не долее срока действия исключительного права; п. 4 ст. 1235);
- о предоставлении лицензиатом отчетов об использовании селекционного достижения (договор может или определить порядок предоставления отчетов, или вовсе освободить лицензиата от этой обязанности; по умолчанию отчеты должны предоставляться по требованию лицензиара; п. 1 ст. 1237).
Об объеме использования селекционного достижения см. комментарий к ст. 1423.
7. Вознаграждение выплачивается лицензиару за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности (п. 5 ст. 1235, п. 4 ст. 1237 ГК РФ); таким образом, отказ от выплаты вознаграждения по мотивам неиспользования селекционного достижения не допускается. В том случае, если в лицензионном договоре размер вознаграждения указан в форме процентных отчислений от дохода, а использование сорта или породы лицензиатом не осуществлялось, сумма вознаграждения должна определяться исходя из цены, которая в сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование объекта интеллектуальных прав <1>.
--------------------------------
<1> Подпункт 13.7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.
У правообладателя нет ни права отказаться от лицензионного договора по причине невыплаты вознаграждения (в отличие от обладателя авторских и смежных прав, п. 4 ст. 1237), ни в судебном порядке потребовать прекращения договора в случае нарушения лицензиатом его условий (в отличие от принудительной лицензии; п. 4 ст. 1423).
8. Лицензионный договор предусматривает переход к лицензиату прав патентообладателя. Но не его обязанностей.
Таким образом, обязанность поддерживать сорт или породу (ст. 1440) может быть возложена на лицензиата договором, но по умолчанию ему на основании лицензионного договора не передается. И ответственность за такое поддержание, даже в случае предоставления исключительной лицензии, будет продолжать нести патентообладатель.
9. Общие нормы гл. 69 ГК РФ возлагают на лицензиара "обязанность воздержаться от действий, способных затруднить" использование объекта интеллектуальных прав (п. 2 ст. 1237). То есть вменяют ему в обязанность бездействие, а не совершение каких-либо действий. В частности, закон не обязывает патентообладателя совершать действия, призванные облегчить лицензиату использование селекционного достижения или вообще сделать его возможным. Так, Кодекс не предусматривает автоматического возникновения у лицензиара обязанности снабжать лицензиатов, например, оригинальными семенами. Даже право один раз потребовать от патентообладателя предоставления семян или племенного материала "в количестве, достаточном для использования лицензии", предоставлено Кодексом обладателю не любой, а лишь принудительной лицензии (п. 3 ст. 1423). В иных случаях, в том числе и при открытой лицензии (ст. 1429), либо порядок и условия предоставления лицензиату оригинального материала должны быть предусмотрены договором в явном виде, либо лицензиату предстоит решать свои проблемы самостоятельно.
10. Глава 73 Гражданского кодекса не содержит норм о сублицензионных договорах на селекционное достижение.
По общему правилу право заключать сублицензионные договоры может предоставляться лицензиату и не на основании собственно лицензионного договора, достаточно письменного согласия лицензиара (п. 1 ст. 1238). Такое согласие может и не являться частью лицензионного договора и, будучи дано отдельно, не нуждается в государственной регистрации. Однако сами сублицензии в ней заведомо нуждаются, поскольку к сублицензионным договорам применяются все положения Кодекса о договорах лицензионных (п. 5 ст. 1238), т.е. и положение о необходимости их государственной регистрации для селекционных достижений.
Итак, предоставление права использования результата селекционной деятельности подлежит государственной регистрации посредством регистрации лицензионного договора (п. 3 ст. 1232); право же заключать сублицензионные договоры в общем случае регистрации не требует. Это различие служит еще одним доказательством того, что право "по своему усмотрению разрешать и запрещать использование" (ст. 1229), т.е. выдавать лицензии и сублицензии, с одной стороны, и право использовать, которое, собственно, и передается по лицензии - с другой, суть различные права и первое не может признаваться подмножеством второго.
В личности патентообладателя два этих права сосуществуют слитно и нераздельно; в личности лицензиата они разделены, и право использования результата интеллектуальной деятельности вполне может не сопровождаться правом разрешать такое использование иным лицам. Посему отказ федерального органа исполнительной власти регистрировать сублицензионные договоры, заключенные лицензиатом при отсутствии указаний на наличие права выдавать сублицензии непосредственно в тексте зарегистрированного лицензионного договора, будет незаконным. В то же время требование подтвердить при регистрации сублицензионного договора наличие письменного согласия патентообладателя (которое, несомненно, будет предъявляться Министерством сельского хозяйства РФ в том случае, если отказ регистрировать сублицензии, право выдачи которых предусмотрено не в лицензионном договоре, а дано в письменной форме отдельно, будет все же признан не соответствующим законодательству) окажется совершенно правомерным, хотя и не предусмотрено Кодексом прямо.
11. Переход исключительного права на селекционное достижение к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора (п. 7 ст. 1235). Гражданский кодекс не требует ни внесения изменений в лицензионные договоры, заключенные лицензиатами с предшествующим правообладателем, в том числе в части имени или наименования лицензиара, ни их перерегистрации.
Статья 1429. Открытая лицензия на селекционное достижение
Комментарий к статье 1429
1. Глава 69 Гражданского кодекса РФ не содержит общей нормы об открытых лицензиях; специальный же случай, помимо селекционных достижений, предусмотрен только для объектов патентного права (ст. 1368).
2. Нормами об открытой лицензии единый режим исключительного права фактически расщепляется на две составляющие. Если правообладатель помимо правомочия использования объекта исключительного права (п. 3 ст. 1421) собирается также использовать общее правомочие "по своему усмотрению разрешать или запрещать использование результата интеллектуальной деятельности" (абз. 2 п. 1 ст. 1229 ГК РФ), он обязан уплатить полную пошлину. Если же, даже учитывая, что возможны переговоры об условиях, правомочием запрещать использование патентообладатель пользоваться не собирается, пошлина уплачивается в половинном размере.
3. Законопроект, внесенный Президентом РФ в Государственную Думу, предполагал, что в течение срока действия открытой лицензии патентообладатель не вправе предоставлять другим лицам право использования селекционного достижения по иным основаниям. Сегодня в тексте части четвертой Гражданского кодекса РФ это положение отсутствует; публичная оферта открытой лицензии, вообще говоря, не препятствует заключению обычных лицензионных договоров. Однако представляется, что в подобном случае предоставление исключительной лицензии без одновременного отзыва публичного предложения окажется злоупотреблением правом, и патентообладатель должен будет возместить акцептантам убытки, причиненные отказом от заключения лицензионного договора.
4. Открытая лицензия, так же как и публичное предложение об отчуждении патента (ст. 1427), является весьма своеобразным случаем публичной оферты. Однако она имеет ряд существенных особенностей.
Например, здесь к акцептанту не предъявляется требование об уведомлении федерального органа исполнительной власти.
Кроме того, в данном случае лицензионный договор заключается не с первым изъявившим желание, как в случае публичного предложения об отчуждении патента (п. 1 ст. 1427), а просто с лицом, т.е. с любым лицом или лицами. И поскольку общий запрет заключать другие договоры, предусматривавшийся проектом, в окончательной редакции Кодекса отсутствует, открытая лицензия являет собой пример неограниченной публичной оферты, если с самого начала в корпусе опубликованных условий не будет оговорена ее конечность, определяемая в первую очередь способностью патентообладателя выступать в качестве оригинатора, т.е. снабжать лицензиатов оригинальными семенами или племенным материалом. Истинно неограниченной такая оферта станет в том случае, если одним из условий предоставления открытой лицензии окажется право лицензиата производить оригинальные семена, а с ним и обязательство лицензиата принять обязанность поддержания сорта на себя (ситуация для пород животных аналогична).
5. Обязанности доплатить пошлину у акцептантов-лицензиатов не возникает вообще, а у оферента она возникает не во всех случаях отзыва предложения, а только тогда, когда до его отзыва никто не изъявил желания этим предложением воспользоваться. Правда, в данном случае возникают целых две возможности для злоупотребления правом. Во-первых, патентообладатель может вдвое снизить сумму причитающихся с него выплат, опубликовав заведомо нереальные условия открытой лицензии, неприемлемые для любого потенциального лицензиата. Как представляется, налоговые органы должны иметь возможность оспорить такую ситуацию. Но сделать это можно, только признав публичную оферту мнимой односторонней сделкой, что, безусловно, будет являться одним из весомых аргументов в старом теоретическом споре о том, является ли односторонней сделкой оферта, в особенности публичная...
Во-вторых, как и для случая отчуждения патента, Кодекс связывает юридические последствия с изъявлением желания, с получением акцепта, а не с фактом его реализации, т.е. государственной регистрации соответствующего лицензионного договора. И если патентообладатель за неделю до отзыва предложения организует официальное письмо подставного соискателя в свой адрес, доплачивать пошлину ему не придется.
6. Следует обратить внимание на то, что для случая открытой лицензии, в отличие от договора об отчуждении патента и от принудительной лицензии, условия ее предоставления определяются самим патентообладателем (абз. 3 п. 1 ст. 1429). Права оспаривать эти условия у соискателя не возникает.
В данном случае положения о сложившейся практике не применяются.
Кстати, по истечении трех лет возможна, вероятно, конкуренция двух правовых режимов - открытой лицензии, где условия устанавливаются патентообладателем, и принудительной лицензии, условия которой устанавливаются судом.
Поводом для обращения в суд как раз и может быть то обстоятельство, что условия открытой лицензии противоречат сложившейся практике (правда, тогда доказывать это обстоятельство вынужден будет соискатель), а заключить лицензионный договор на условиях, этой практике соответствующих, патентообладатель отказывается. Такая возможность, кстати, окажется еще одним правовым средством борьбы с мнимым публичным предложением.
7. Соответствующие сведения об открытой лицензии, т.е. ее условия, предлагаемые патентообладателем, публикуются в официальном бюллетене за его счет (абз. 3 п. 1 ст. 1429). Это не просто публичная оферта, это классическое рекламное объявление. В соответствии со ст. 11 Федерального закона "О рекламе" рекламная оферта действует в течение двух месяцев со дня ее распространения, если иной срок не указан непосредственно в самой рекламе. В данном случае иное предусмотрено непосредственно законом: в течение двух лет оферта является безотзывной, а затем может быть отозвана в явном виде, но сама по себе по умолчанию не погашается.
8. Сведения об отзыве открытой лицензии также подлежат опубликованию (абз. 4 п. 2); при этом упоминание о возложении на патентообладателя расходов отсутствует, соответствующее положение сформулировано как обязанность федерального органа исполнительной власти. Относительно аналогичных официальных публикаций, связанных как с предложением об отчуждении патента, так и с его отзывом, нет никаких упоминаний о том, что эти публикации осуществляются за счет патентообладателя (ст. 1427). Таким образом, из четырех случаев, предусмотренных ст. ст. 1427 и 1429, только предложение об открытой лицензии публикуется на платной основе, опубликование всех остальных является функцией федерального органа исполнительной власти и как таковое должно быть бесплатным для заявителя или патентообладателя <1>.
--------------------------------
<1> Данный тезис, безусловно, является спорным; так, В.М. Синельникова и Р.М. Дудургов (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 541, 542). придерживаются противоположной точки зрения, по их мнению, логично предположить, что, как и в случае с публикацией заявления об открытой лицензии, оплатить публикацию сообщения о ее отзыве обязан патентообладатель.
§ 4. Селекционное достижение, созданное, выведенное
или выявленное в порядке выполнения служебного задания
или при выполнении работ по договору
Статья 1430. Служебное селекционное достижение
Комментарий к статье 1430
1. Понятие служебного селекционного достижения было хорошо известно Закону РФ "О селекционных достижениях" (абз. 2 ст. 5). Гражданский кодекс лишь исправил неточную формулировку, установив, что работодателю по умолчанию принадлежит не просто право на получение патента, а непосредственно исключительное право.
2. Гражданский кодекс последовательно исходит из того, что право признаваться автором, будучи личным правом, может возникать только у реальных личностей, у гражданина или группы граждан. Право авторства на селекционное достижение неотчуждаемо и непередаваемо, отказ от этого права ничтожен (ст. 1418).
Исключительное право, по общему правилу также возникающее у автора, может быть передано по договору либо перейти к другим лицам по основаниям, установленным законом (п. 3 ст. 1228). И важнейшим из таких оснований закон считает создание селекционного достижения во исполнение обязательства, принятого на себя по трудовому или гражданско-правовому договору.
О соблюдении письменной формы трудового договора см. комментарий к ст. 1420.
3. Хотя исключительное право на служебное селекционное достижение и право на получение патента являются по своей природе производными от прав автора служебного селекционного достижения, они не принадлежат автору даже первоначально. Оба упомянутых права, если трудовым или иным договором между работником и работодателем не предусмотрено иное, возникают непосредственно у работодателя. Таким образом, п. 3 ст. 1430 устанавливает важнейшее исключение из общего правила п. 1 ст. 1408.
Конвенция UPOV вводит практически аналогичную правовую конструкцию несколько иначе: говоря о праве селекционера, она сразу же уточняет, что понимает под селекционером не только "лицо, которое вывело или выявило и усовершенствовало сорт", но и - сразу и непосредственно - лицо, которое является работодателем автора или поручило ему работу, в тех случаях, когда это предусматривается законодательством государства-участника (п. "iv" ст. 1 Конвенции).
4. Служебное селекционное достижение может быть создано только в порядке выполнения трудовых обязанностей или конкретного задания. Часть четвертая Гражданского кодекса использует для служебных результатов интеллектуальной деятельности совершенно разные формулировки (в пределах" трудовых обязанностей для произведения науки, литературы или искусства, п. 1 ст. 1295; в связи с выполнением трудовых обязанностей для изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, топологий интегральных микросхем и секретов производства, п. 1 ст. 1370, п. 1 ст. 1461, п. 1 ст. 1470); и представляется, что различия между ними не имеют особого значения.
Трудовые обязанности - это обязанности, возложенные на работника трудовым договором (ст. 21 Трудового кодекса РФ). Если обязанность создания селекционных достижений предусмотрена трудовым договором, то исключительное право работодателя возникает автоматически (если иное не предусмотрено трудовым или иным договором между работником и работодателем). Если такая обязанность трудовым договором не предусмотрена, то право возникает в том частном случае, когда работник выполнял конкретное задание работодателя <1>.
--------------------------------
<1> Д.И. Серегин (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 543) считает, что "конкретное задание" может даваться работнику только в пределах общих обязанностей последнего; в противном случае такое задание может рассматриваться как изменение трудовой функции, "т.е. перевод на другую работу, которое на основании ст. 72.1 ТК допускается только с письменного согласия работника". Однако представляется, что в том случае, если работник не только не возражал против такого задания, но и фактически выполнил его, причем весьма успешно, ситуация оказывается совершенно аналогичной случаю несоблюдения письменной формы трудового договора (см. комментарий к ст. 1420).
5. В отсутствие в тексте трудового договора указания об обязанности вести селекционную работу то обстоятельство, что работник выполнял конкретное задание, подлежит доказыванию работодателем в общем порядке. Точно так же в отсутствие соответствующих условий в трудовом договоре и доказательств конкретного задания именно работодателю предстоит доказывать, что селекционное достижение было создано с использованием принадлежащих ему ресурсов.
Однако в подобных случаях доказывание оказывается необходимым только в случае возникновения спора. Закон РФ "О селекционных достижениях" (ст. 5) предъявлял к заявителю-работодателю требование при подаче заявления о выдаче патента подтвердить наличие договора. Гражданский кодекс РФ подобного требования не предусматривает. В отсутствие спора право юридического лица - работодателя на подачу заявки на выдачу патента (при условии указания в заявке работников-авторов) должно презюмироваться.
6. Если работник не уведомил работодателя, то течение четырехмесячного срока, когда правообладателем является работодатель, не началось.
С того момента, как работодатель узнает о создании охраноспособного селекционного достижения самостоятельно, помимо автора, у него есть установленный п. 4 комментируемой статьи срок, чтобы распорядиться своим правом. Здесь возможно злоупотребление правом. Работодатель, просрочив срок, может заявить, что не был уведомлен селекционером и по-прежнему является правообладателем. В этом случае факт и дату уведомления, т.е. факт исполнения своей законной обязанности, придется доказывать селекционеру.
7. В случае просрочки работодателем срока, предусмотренного абз. 2 п. 4 комментируемой статьи, для возвращения имущественных прав к работнику не требуется ни каких-либо специальных действий, ни даже его волеизъявления. Достаточно двух юридических фактов: бездействия работодателя и истечения четырехмесячного срока.
8. Поскольку исключительное право и право на получение патента, даже будучи вторичными, производными от прав автора, возникают непосредственно у работодателя, а не переходят к нему от работника, работодатель, следовательно, не может признаваться в данном случае правопреемником автора.
Это обстоятельство может оказаться очень важным, прежде всего для установления новизны селекционного достижения. Опорочить новизну могут только волеизъявления селекционера или правопреемника (п. 3 ст. 1413). В том случае, если до истечения четырех месяцев со дня уведомления о создании селекционного достижения работодатель не примет решения о способе реализации возникших прав: о подаче заявки от своего имени, о передаче права на подачу заявки другому лицу или о сохранении полученного результата в тайне, - право на получение патента перейдет к работнику, а работодатель окажется его правопредшественником, а не правопреемником.
9. Исключительное право на служебное селекционное достижение принадлежит работодателю с момента создания сорта или породы (п. 3). Однако личные права остаются за автором. В число таких прав входит не только право авторства, но и право на наименование, а следствием последнего оказывается невозможность подачи заявки на выдачу патента иным лицом, в том числе работодателем, без представления доказательств того, что предлагаемое название селекционного достижения согласовано с автором (п. 3 ст. 1419).
Возникающая здесь возможность злоупотреблений, в частности, произвольного затягивания такого согласования, способного привести к просрочке установленного п. 4 комментируемой статьи четырехмесячного срока для подачи заявки, может быть нейтрализована только в рамках категории злоупотребления правом (п. п. 1 и 2 ст. 10 ГК РФ). В этом случае работодатель сможет назвать селекционное достижение самостоятельно, а суд откажет автору в защите личного неимущественного права на наименование.
10. Многие селекционные достижения не патентуются. Так, патентование растительных гибридов на три десятилетия чаще всего не имеет экономического смысла. Воспроизвести гибриды генеративным путем (семенами) с сохранением критериев однородности и стабильности (ст. 1413), как правило, невозможно из-за менделеевского расщепления признаков уже в поколении F2; организация вегетативного размножения в коммерческих объемах в большинстве случаев оказывается технически сложной и нерентабельной. Такие гибриды гораздо проще и дешевле охранять, например, в рамках института коммерческой тайны, сохраняя контроль за производством семян и удерживая в секрете формулу скрещивания, комбинацию исходных родительских форм - видов, сортов или линий.
Именно это в первую очередь предполагает п. 4 комментируемой статьи, когда применительно к служебному селекционному достижению говорит о сохранении информации о соответствующем результате в тайне. Предоставление правовой охраны в качестве селекционного достижения в подобной ситуации вполне возможно, но работодатель автора совершенно сознательно отказывается от получения патента, предпочитая использовать полученный результат в режиме ноу-хау.
При этом, поскольку Гражданский кодекс не уточняет, что в данном случае имеется в виду коммерческая тайна, вообще говоря, не требуется, чтобы результат селекционной деятельности удовлетворял критериям, установленным Кодексом (ст. 1465) для коммерческой тайны <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 545.
11. Право на вознаграждение за использование охраняемого сорта или породы как таковое является одним из правомочий обладателя исключительного права <1>. Однако право на вознаграждение "за использование служебного селекционного достижения", что называется, по определению принадлежит лицу, не являющемуся патентообладателем. Это имущественное право предусмотрено Кодексом особо (п. 2 ст. 1408).
--------------------------------
<1> По смыслу положений пункта 5 статьи 1229 ГК РФ право на вознаграждение входит в состав исключительного права (подп. 10.1 Постановления Пленума Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.
Для объектов патентного права возникновение у работника права на вознаграждение связывается Кодексом с самим фактом получения работодателем патента, принятия решения о сохранении в тайне, передачи права на получение патента третьему лицу или даже неполучения патента по независящим от него причинам (п. 4 ст. 1370); о реальном использовании изобретения, полезной модели или промышленного образца Кодекс в этом контексте даже не упоминает.
Для селекционного достижения вознаграждение выплачивается только за его использование или в связи с таким использованием. Если работодатель не использует сорт растений или породу животных и не получает дохода, право на вознаграждение не возникает. Ситуация для служебного селекционного достижения оказывается, таким образом, прямо противоположной лицензионному договору, для которого, как упоминалось, право на вознаграждение не зависит от факта неиспользования селекционного достижения (см. комментарий к ст. 1428).
12. Работник имеет право на получение вознаграждения от работодателя (п. 5). В том случае, если право на получение патента было передано и селекционное достижение использует теперь совершенно другое лицо (п. 4), работника это касаться не должно; ответственным перед ним остается работодатель <1>. По отношению к вознаграждению Гражданский кодекс совершенно сознательно употребляет здесь не одну, а две различные формулировки (п. 5 ст. 1430): "за" использование (когда использует селекционное достижение то же самое лицо, которое выплачивает вознаграждение) и "в связи" с использованием (когда использует одно лицо, а платит другое). К тому же и спор в суде общей юрисдикции может быть возбужден о выплате в связи с использованием вознаграждения именно работодателем, а не третьим лицом. Для топологий интегральных микросхем, например, указано прямо: работник вправе получить вознаграждение от работодателя не только если исключительное право принадлежит работодателю, но и тогда, когда это право передано им третьему лицу (п. 1 ст. 1461).
--------------------------------
<1> Для совершенно аналогичной по содержанию правовой нормы, касающейся служебных изобретений, полезных моделей или промышленных образцов (п. 4 ст. 1370), "необходимо иметь в виду, что законодатель императивно определяет лицо, выплачивающее соответственно компенсацию или вознаграждение" (п. 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29).
13. В отличие от служебных изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, для которых минимальные ставки вознаграждения за использования могут быть установлены Правительством РФ (п. 4 ст. 1370), для служебных селекционных достижений нижний предел вознаграждения установлен непосредственно Кодексом - не менее 2% от суммы ежегодного дохода правообладателя (п. 5).
В качестве вознаграждения автору служебного селекционного достижения выплачивается определенная доля ежегодного дохода от использования объекта интеллектуальных прав. Таким образом, здесь нет и не может быть аналогий ни с изобретениями, ни с топологиями интегральных микросхем. Для всех прочих объектов допустим и единовременный платеж, для селекционных достижений, императивно, в силу закона - только регулярные периодические платежи.
Разумеется, трансформация периодических платежей (роялти) в разовый (паушальный) теоретически возможна; например, путем новации (ст. 414). Однако продолжающееся использование селекционного достижения неизбежно будет оказывать влияние на отношения сторон по поводу размера такого вознаграждения; и при существенном изменении доходности могут возникнуть поводы для пересмотра достигнутого соглашения о новации обязательства в связи с изменением обстоятельств (п. 1 ст. 451).
Под роялти традиционно понимается определенная доля прибыли от использования результата интеллектуальной деятельности. Необходимо отметить, что для сортов растений и пород животных вознаграждение исчисляется от суммы дохода, а не прибыли патентообладателя; т.е. от наличия и величины его расходов, связанных с использованием служебного селекционного достижения, размер вознаграждения автору никак не зависит.
14. Максимальный срок выплаты вознаграждения (в течение шести месяцев после окончания очередного календарного года) установлен императивной нормой Гражданского кодекса и не может быть увеличен ни соглашением сторон, ни даже судом при разрешении спора о порядке выплаты вознаграждения.
Закон "О селекционных достижениях" содержал норму о пене, причитающейся работнику в размере, определенном договором, в случае несвоевременной выплаты вознаграждения (абз. 4 ст. 23). Неоднократно высказывалось мнение <1>, что размер пени необходимо закрепить законодательно, так как стороны трудового договора находятся в явно неравном положении и работнику сложно потребовать включения в договор условия о пене. Однако это денежное обязательство является не трудовым, а гражданско-правовым, и норма ст. 395 ГК РФ о процентах за просрочку исполнения применима в полной мере.
--------------------------------
<1> См: Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 546.
15. Как уже говорилось (см. комментарий к ст. 1420), право на получение патента на селекционное достижение не передается автором по трудовому договору, а переходит к работодателю по предусмотренному законом основанию (хотя в состав такого основания Кодексом в том числе включено и наличие трудового договора). Поскольку договор об отчуждении права на получение патента как таковой в данном случае отсутствует, риск непатентоспособности (п. 4 ст. 1420) несет сам работник, уведомление которым работодателя о получении "результата, в отношении которого возможно предоставление правовой охраны в качестве селекционного достижения", оказалось не соответствующим действительности.
16. Если работник воспользовался вернувшимся к нему правом на получение патента (п. 4 комментируемой статьи), работодатель вправе использовать селекционное достижение на условиях простой (неисключительной) лицензии.
В данном случае правом на использование селекционного достижения (а не правом требовать предоставления лицензии, как предусмотрено п. 6 комментируемой статьи) работодатель располагает непосредственно в силу закона. Однако, как представляется, подобная законная лицензия, которая так или иначе должна быть опосредована либо договором, либо судебным решением о размере, порядке и условиях выплаты работнику компенсации, подлежит государственной регистрации федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям в общем порядке. Правда, само наличие у работодателя такого права от факта государственной регистрации не зависит.
17. В общем случае, если в лицензионном договоре не указан срок, договор считается заключенным на пять лет (п. 4 ст. 1235), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. В данном случае иное предусмотрено непосредственно. Право использования селекционного достижения на условиях безвозмездной неисключительной лицензии предоставляется на весь срок действия патента (п. 4) или, что то же самое, исключительного права (п. 6).
18. Работодатель, не имевший права на получение патента (п. 6), вправе использовать селекционное достижение для собственных нужд; работодатель, утративший это право (п. 4), - в собственном производстве. Кстати, для изобретений, полезных моделей и промышленных образцов Кодекс использует аналогичные формулировки (ст. 1370).
Объем этих двух прав, вообще говоря, не совпадает. В частности, использовать результат интеллектуальной деятельности для собственных нужд можно, в принципе, любым из способов, входящих в содержание понятия использование (п. 3 ст. 1421); но, например, использовать в собственном производстве путем вывоза из Российской Федерации невозможно. Кроме того, использовать что-либо для нужд можно, вообще говоря, и в том случае, когда эти нужды удовлетворяются действиями третьего лица. В собственном же производстве возможны только собственные действия.
19. Если соглашением работника и работодателя предусмотрено, что исключительное право сохраняется за работником, тот, вообще говоря, даже не обязан извещать работодателя о получении охраноспособного творческого результата, т.е. о создании селекционного достижения <1>. Если это прямо не предусмотрено упомянутым выше соглашением, работодатель не вправе и требовать предоставления ему простой лицензии - ни безвозмездной (п. 6), ни даже возмездной (п. 4). В подобных случаях работодателю, поскольку таким образом он гарантирует себе безвозмездную лицензию, может оказаться выгодным возбудить обратный спор, заявив, что выведенное работником селекционное достижение хотя и было получено автором с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, однако служебным не является.
--------------------------------
<1> Поскольку п. 4 ст. 1430, предусматривающий общую обязанность уведомить, в качестве основания для исключения из этого общего правила непосредственно отсылает к предыдущему пункту.
Статья 1431. Селекционные достижения, созданные, выведенные или выявленные по заказу
Комментарий к статье 1431
1. Текст комментируемой статьи практически аналогичен ст. 1372 ГК РФ, предусматривающей права заказчика и исполнителя заказа на создание промышленного образца. Как и в случае, предусмотренном указанной статьей, предметом договора, заключение которого сторонами приводит к переходу права на получение патента на результат интеллектуальной деятельности и исключительного права к заказчику, должно быть "его" создание, в данном случае создание, выявление, выведение "такого селекционного достижения". Если создание нового селекционного достижения предметом договора не являлось (например, были заказаны работы по изучению генетических закономерностей, по поддержанию или "улучшению" сорта или породы, а реально получилось нечто новое), заказчик не приобретает интеллектуальных прав, поскольку в области создания селекционных достижений он ничего не заказывал <1>.
--------------------------------
<1> В.Н. Синельникова и Р.М. Дудургов придерживаются противоположного мнения; они полагают, что "если селекционное достижение было создано в процессе НИР и при этом в договоре не была оговорена возможность получения такого результата, то автор, не являющийся патентообладателем, не может требовать вознаграждения именно за созданное им селекционное достижение" (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 545). Однако в данном случае какие-либо правовые основания для того, чтобы патентообладателем оказался кто-либо помимо автора-исполнителя, полностью отсутствуют.
2. Заказчик вправе использовать селекционное достижение на условиях безвозмездной неисключительной лицензии (п. 3). Правда, не во всех случаях, а только если право на получение патента принадлежат исполнителю в соответствии с договором.
Гражданскому кодексу (ст. 1236) известны только два вида лицензионных договоров. Поэтому под лицензией иного вида, естественно, может иметься в виду только исключительная лицензия. Исключительная лицензия может быть предусмотрена только договором, на основании которого выполнялась работа (п. 2 комментируемой статьи). Любые позднейшие соглашения сторон, даже если они оформлены как дополнения к договору и являются его неотъемлемой частью, таких последствий порождать не должны; работа выполнялась на основании договора в его первоначальной редакции, а не в последующих.
Вопрос о возмездности или безвозмездности лицензии никак не связан с видом лицензионного договора. Кодекс (п. 2 комментируемой статьи) позволяет сторонам изменить вид лицензии, но не ее безвозмездный характер.
3. Если между исполнителем и заказчиком был заключен договор подряда или договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, которым создание изобретения, полезной модели или промышленного образца не предусматривалось прямо или не подразумевалось косвенно (в виде допускаемого Кодексом условия о том, что в случае его создания исключительное право будет принадлежать заказчику), права на такой объект патентного права остаются за исполнителем (ст. 1371 ГК). Заказчик вправе в течение всего срока правовой охраны использовать его в целях, для достижения которых был заключен соответствующий договор, на условиях простой (неисключительной) лицензии.
Подобная норма для селекционных достижений не предусмотрена. Представляется, что ст. 1371 не может в данном случае применяться и по аналогии (это было бы возможным, если бы в тексте гл. 73 отсутствовал и аналог ст. 1372). Право на получение патента в подобном случае принадлежит исполнителю не в соответствии с договором, а по умолчанию, потому что для иного нет оснований. Следовательно, заказчик работ, не предусматривавших создания селекционного достижения, не вправе требовать и предоставления ему права использования сорта или породы на условиях лицензии.
4. В отличие от ст. 1430 комментируемая статья устанавливает, что сторона, не ставшая обладателем исключительного права, получает взамен право использовать селекционное достижение для собственных нужд в отношении обеих сторон, а не только для заказчика.
При этом, если исключительное право остается за исполнителем, безвозмездность и неисключительность лицензии заказчика установлены императивной нормой Кодекса (п. 3). Если же исключительное право переходит к заказчику, то и сам факт предоставления подрядчику лицензии, и ее вид, и безвозмездный характер предусмотрены диспозитивной правовой нормой (п. 2) и могут быть изменены соглашением сторон.
Статья 1432. Селекционные достижения, созданные, выведенные или выявленные при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту
Комментарий к статье 1432
1. Комментируемая статья - едва ли не единственный во всей гл. 73 случай прямой и непосредственной отсылки к нормам патентного права. Фактически это исключение подтверждает правило: сами по себе положения законодательства об изобретениях к селекционным достижениям, как правило, неприменимы даже по аналогии.
2. Под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд (п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд"). При этом под государственными и муниципальными нуждами понимаются не только потребности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления их функций и полномочий и исполнения международных обязательств, но и собственные потребности государственных и муниципальных заказчиков (ст. 3).
3. Прежде всего необходимо принять во внимание, что ст. 1432, хотя это и не очевидно, не носит самостоятельного характера, а предусматривает важное исключение из общих правил выполнения селекционных работ по заказу, предусмотренных ст. 1431.
Если патент на селекционное достижение, созданный при выполнении работ по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд, принадлежит лицу иному, чем Российская Федерация, ее субъект или муниципальное образование, патентообладатель по требованию государственного или муниципального заказчика обязаны предоставить указанному ими лицу безвозмездную простую (неисключительную) лицензию на использование сорта или породы для государственных или муниципальных нужд (п. 4 ст. 1373).
Для того чтобы "включилось" положение п. 4 ст. 1373, патент не просто должен принадлежать иному лицу (автору или организации-исполнителю), но принадлежать ему в соответствии с пунктом 1 ст. 1373, т.е. изначально, поскольку контрактом не было предусмотрено иное. Таким образом, если право на подачу заявки первоначально принадлежало Российской Федерации, однако не было реализовано и перешло к исполнителю на основании п. 2 (а не п. 1) ст. 1373, обязанности исполнителя выдать безвозмездную простую неисключительную лицензию не возникает.
4. К положению, предусмотренному п. 4 ст. 1373, ни правовая норма п. 4 ст. 1370, ни соответственно аналогичная по содержанию норма п. 4 ст. 1430 применяться не могут. Следовательно, в отношении государственного заказчика работ по созданию селекционного достижения аналогии с правом работодателя, просрочившего срок для подачи заявки, использовать селекционное достижение в собственном производстве на условиях простой неисключительной лицензии не возникает.
5. В том случае, когда исключительное право на изобретение (а в данном случае, следовательно, и на селекционное достижение) принадлежит Российской Федерации, п. 3 ст. 1373 обязывает исполнителя-работодателя приобрести все права у своих работников. Но если исключительное право уже принадлежит Российской Федерации в силу закона, единственным имущественным правом у работника остается право на вознаграждение. Авторам объектов патентного права, не являющимся патентообладателями, вознаграждение выплачивается в соответствии с п. 4 ст. 1370 (п. 7 ст. 1373). Это право в отношении объектов патентного права не зависит ни от способа, ни даже от самого факта использования, ни от перемены лица-правообладателя (абз. 2 п. 4 ст. 1370). Положение п. 3 ст. 1373 о необходимости выкупа у работников всех прав не затрагивает их права на вознаграждение, поскольку для изобретений, полезных моделей и промышленных образцов вознаграждение может быть выплачено единовременным платежом, минимальные ставки утверждаются Правительством РФ, а споры о вознаграждении разрешаются судом. "Очистка" исключительного права от обременений в данном случае является технически несложной.
Однако правила ст. 1373 применяются к селекционным достижениям соответственно, т.е. mutatis mutandis, с учетом необходимых изменений. Следовательно, в данном случае в отношении авторского вознаграждения подлежат применению положения п. 5 ст. 1430, а не п. 4 ст. 1370. Для селекционных достижений, как уже говорилось (см. комментарий к ст. 1430), вознаграждение, выплачиваемое в форме периодических роялти в процентном исчислении от реального дохода правообладателя, может быть преобразовано в единовременную форму только путем новации. Следовательно, соглашения должны быть достигнуты исполнителем со своими работниками по возможности заранее. В противном случае риск необходимости выплачивать вознаграждение исполнителю придется нести самостоятельно. Затраты, понесенные исполнителем в связи с приобретением соответствующих прав у третьих лиц, должны быть ему возмещены (п. 3 ст. 1373); расходы, возникающие у него в связи с обязанностью выплачивать вознаграждение, право на которое приобрести не удалось, - нет.
§ 5. Получение патента на селекционное достижение.
Прекращение действия патента на селекционное достижение
Статья 1433. Заявка на выдачу патента на селекционное достижение
Комментарий к статье 1433
1. Некоторые комментаторы связывают введение законодательством фактически публично-правовой, заявочно-экспертной процедуры с "повторимостью данного результата и возможностью его самостоятельного создания, выведения или выявления другим лицом" <1>. Для селекционных достижений в подавляющем большинстве случаев (возможно, за исключением растительных гибридов, все родительские формы которых перешли в общественное достояние; ст. 1425) повторимость результата интеллектуальной деятельности невозможна (см. комментарий к ст. 1434). Публично-правовой характер регистрационной процедуры связан прежде всего с необходимостью высокопрофессиональной экспертной процедуры установления соответствия критериям охраноспособности (ст. 1413).
--------------------------------
<1> Зенин И.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 397.
2. Кодекс устанавливает, что заявка на выдачу патента на селекционное достижение подается лицом, обладающим правом на получение патента. Заявление на выдачу патента подается заявителем с указанием автора селекционного достижения и лица, на имя которого испрашивается патент (подп. 1 п. 2 настоящей статьи), но без каких-либо указаний на то, какой именно из возможных случаев и оснований позволил заявителю в данном случае испрашивать патент на свое имя, а не на имя автора.
В ходе предварительной экспертизы заявки проверяется только наличие документов, предусмотренных пунктом 2 статьи 1433 настоящего Кодекса (п. 1 ст. 1435). Под документами заявки, требования к которым будут устанавливаться Министерством сельского хозяйства РФ (п. 3), также понимаются лишь документы, указанные в пункте 2 (п. 5 комментируемой статьи). При этом необходимость какого-либо доказывания факта и оснований наличия у заявителя права на получение патента либо обязанность приложения к заявлению документов, подтверждающих эти обстоятельства, в п. 2 ст. 1433 не упоминаются. Если окажется, что лицо, указанное в патенте в качестве патентообладателя, не имело законных оснований для получения патента, то выданный патент может быть впоследствии признан недействительным (подп. 3 п. 1 ст. 1441).
Заявка может быть подана не только лицом, но и несколькими лицами; точнее, в ней может быть указано несколько заявителей (п. 3 ст. 1439).
3. Положения о патентных поверенных, в частности о том, что граждане, постоянно проживающие за пределами территории Российской Федерации, и иностранные юридические лица ведут дела с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности только через патентных поверенных (п. 2 ст. 1247), а также о необходимости регистрации такого поверенного органом, в отношениях с которым он представляет других лиц, и о возможности предъявления к нему тех или иных дополнительных требований (п. п. 1 и 3 ст. 1247) не могут применяться к лицам, осуществляющим представительство перед федеральными органами в сфере сельского хозяйства и селекционных достижений, а не перед органом по интеллектуальной собственности.
4. Требования к документам заявки на выдачу патента устанавливаются федеральным органом исполнительной власти (п. 3 комментируемой статьи). При этом требования к самому заявлению определены непосредственно Кодексом и Минсельхозом России они могут быть только уточнены и конкретизированы, но не установлены или дополнены; проблемы патентных и иных пошлин для случая селекционных достижений регламентируются Правительством РФ (п. 2 ст. 1249), таким образом, реально на долю Министерства сельского хозяйства РФ остается одна анкета. "Анкета селекционного достижения составляется на специальном бланке для соответствующего рода, вида" (Правила составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение).
5. Перечень юридически значимых действий, за которые взимаются патентные и иные пошлины, определяется непосредственно Кодексом (п. 1 ст. 1249), а также Правительством РФ (п. 2). Положение о патентных пошлинах на селекционные достижения, утвержденное Постановлением Правительства РФ "О мерах по реализации Закона Российской Федерации "О селекционных достижениях", как и действующие Правила составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение, предусматривает уплату в ходе рассмотрения заявки большого числа различных пошлин, в том числе:
- за подачу заявки и проведение ее предварительной экспертизы (код пошлины 1.1.0);
- за внесение по инициативе заявителя дополнений, уточнений или изменений (1.1.1);
- за экспертизу на новизну (1.2.0);
- за испытание на отличимость, однородность и стабильность (1.3.0) или за определение соответствия указанным критериям на основании данных, представленных заявителем (1.3.1);
- за выдачу патента (1.4.0).
Однако применительно к селекционному достижению Гражданский кодекс и в данной статье (подп. 3 п. 2), и во многих других случаях (за исключением случаев освобождения заявителя от уплаты пошлин в связи с публичными предложениями об отчуждении патента или об открытой лицензии; ст. 1427 и ст. 1429) говорит только об одной пошлине.
6. Комментируемая статья обязывает заявителя приложить к документам, представляемым на иностранных языках, их перевод на русский язык (п. 5). Ни в данном, ни в других аналогичных случаях заверения такого перевода, в частности нотариального, Гражданский кодекс не предусматривает.
Статья 1434. Приоритет селекционного достижения
Комментарий к статье 1434
1. Глава 73 Гражданского кодекса РФ не определяет непосредственно, что такое "приоритет".
Для селекционных достижений право приоритета в первую очередь означает следующее: в течение одного года после подачи заявки на патентование сорта в иностранном государстве, с которым наша страна заключила договор об охране селекционных достижений (п. 3 комментируемой статьи), в том числе в одной из стран - членов UPOV (п. 1 ст. 11 Конвенции UPOV), никто не вправе подать в Российской Федерации заявку на получение патента в отношении этого селекционного достижения. Никто, кроме автора или группы соавторов. Точнее, кроме заявителей первой заявки. По истечении года - кто угодно, поскольку авторство при подаче заявки презюмируется, доказыванию не подлежит и проверяться не будет, а может только быть оспорено впоследствии.
2. Не дожидаясь выдачи патента по первой заявке, селекционер вправе подать заявку на получение патента в любой другой стране - члене UPOV (п. 2 ст. 10 Конвенции). Следовательно, чтобы воспользоваться за рубежом приоритетом, возникшим в связи с подачей заявки в России, необходим национальный механизм установления приоритета. Его и предусматривает комментируемая статья: по дате поступления заявки (п. 1).
Положение п. 1 ст. 1415 о том, что приоритет селекционного достижения удостоверяется патентом, приобретает смысл только после выдачи патента. До получения патента по первой заявке, а также в случаях отказа в выдаче патента или отзыва заявки (п. 3 ст. 10 Конвенции UPOV) приоритет удостоверяется непосредственно самой заявкой, точнее, ее копией, заверенной компетентным органом соответствующего государства.
3. Конвенция UPOV уточняет, что день подачи заявки не включается в 12-месячный срок приоритета (п. 1 ст. 11). Поскольку в российском гражданском праве течение любого срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, с которым связано его начало (ст. 191 ГК РФ), такое уточнение оказывается излишним.
Дата поступления заявки, по которой устанавливается приоритет, заявителю не известна. Поэтому о дате подачи заявки он должен быть федеральным органом уведомлен (п. 3 ст. 1435).
4. Что делать, если две заявки будут поданы в один день?
Казалось бы, норма п. 2 призвана разрешить эту коллизию. Тем более что эта норма практически дословно дублирует ранее действовавшее положение Закона РФ "О селекционных достижениях" (абз. 2 ст. 7), в свою очередь, воспроизводившее Патентный закон РФ в его первоначальной редакции <1>. Дата приоритета является одним из предметов предварительной экспертизы заявки (п. 1 ст. 1435), и при совпадении даты поступления заявок предварительная экспертиза должна установить даты их отправки. Соглашение сторон по этому вопросу (в отличие от случая определения приоритета по регистрационному номеру заявки) не допускается.
--------------------------------
<1> "Если в процессе экспертизы установлено, что идентичные объекты промышленной собственности имеют одну и ту же дату приоритета, то патент может быть выдан по заявке, по которой доказана более ранняя дата ее отправки в Патентное ведомство, а при совпадении этих дат - по заявке, имеющей более ранний регистрационный номер Патентного ведомства, если соглашением между заявителями не предусмотрено иное" (п. 6 ст. 19 Патентного закона РФ). Со дня вступления в силу Федерального закона от 7 февраля 2003 г. N 22-ФЗ эта ситуация разрешалась Патентным законом совершенно иначе: патент выдавался по одной из заявок, но соавторами должны были быть признаны все авторы из обеих заявок (п. 7 ст. 19). Это, кстати, практически соответствовало Закону СССР от 31 мая 1991 г. N 2213-1 "Об изобретениях в СССР", согласно которому "если в процессе экспертизы установлено, что тождественные изобретения имеют одну и ту же дату приоритета, то с согласия заявителей им выдается один патент" (п. 7 ст. 14).
К сожалению, первоначальные попытки унификации законодательства об интеллектуальных правах во многих случаях осуществлялись механически, без учета особенностей регулируемых объектов. И здесь налицо один из самых очевидных таких случаев. Само понятие приоритета основано на той молчаливо признаваемой исходной посылке, что на тот или иной объект интеллектуальных прав возможна подача двух или более независимых и равно легитимных заявок. Однако в отличие от изобретений (п. 1 ст. 1383) сама возможность создания двумя селекционерами независимо друг от друга идентичного селекционного достижения практически исключена. Выявить, вероятно, было бы можно, но не случайно Конвенция UPOV говорит - "выявить и усовершенствовать". Две заявки на одно и то же селекционное достижение могут - возможно, в один и тот же день - подать только зависимые селекционеры. Т.е. либо соавторы, либо селекционер и его работодатель или заказчик. В данном случае вопрос о "приоритете" ставиться не может, поскольку стоит вопрос о правомерности одной из заявок, а то и обеих сразу. Налицо спор о праве, а не о факте.
Естественно, Конвенция UPOV ничего подобного не предусматривает.
5. Аналогия с объектами патентного права (если документы поданы не одновременно, датой подачи заявки признается дата поступления последнего из необходимых документов, а не его направления заявителем; ст. ст. 1375 - 1377 ГК) в данном случае неприменима, поскольку для случая, когда какие-то необходимые документы отсутствуют, Кодексом прямо предусмотрено другое правило. Если документы, отсутствовавшие на дату поступления заявки на выдачу патента на селекционное достижение, не были представлены в установленный срок, заявка не принимается к рассмотрению (п. 2 ст. 1435). Если же документы отсутствовали, но затем были поданы, заявка должна быть принята.
В гл. 73 отсутствует и норма о возможности восстановления срока предоставления недостающих документов, пропущенного по уважительной причине, аналогичная п. 1 ст. 1389 <1>. Однако для селекционных достижений, как только что обсуждалось, дата подачи заявки определяется по поступлению первого из документов заявки, а не последнего.
--------------------------------
<1> См: Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 562.
6. Просрочка 12-месячного срока со дня подачи заявки за рубежом влечет утрату приоритета в Российской Федерации. Однако утрата приоритета не влечет утраты собственно охраноспособности селекционного достижения.
7. В течение трех лет после подачи первой заявки в иностранном государстве заявитель вправе подать заявку в Российской Федерации, в течение шести месяцев дополнить ее заверенной копией первой заявки (Конвенция UPOV уточняет здесь: "копии материалов, составляющих первоначальную заявку... и образцы или другое доказательство того, что данный сорт, составляющий предмет обеих заявок, является одним и тем же"; п. 2 ст. 11) и при выполнении этих условий может в течение трех лет не представлять в федеральный орган исполнительной власти дополнительную документацию и необходимый для испытания материал.
Может показаться, что эта правовая норма устанавливает из общего правила абз. 2 п. 1 ст. 1438, обязывающего заявителя предоставить для испытаний необходимое количество семян или племенного материала, исключение, которое могло бы оказаться весьма опасным. Кодекс связывает право заявителя не предоставлять материал для испытаний с самим фактом подачи за рубежом первой заявки, а не с тем, был ли по этой заявке выдан патент. При этом Российская Федерация как страна - член UPOV не может отказать в выдаче патента или ограничить срок его действия на основании того, что охрана на такой же сорт не истребовалась, в предоставлении охраны было отказано или срок ее действия истек в любом другом государстве или межправительственной организации (п. 3 ст. 10 Конвенции UPOV). В результате при буквальном толковании п. 3 комментируемой статьи, казалось бы, напрашивается вывод, что испытания селекционного достижения на отличимость, однородность и стабильность просто физически не могут быть проведены в Российской Федерации, поскольку необходимый материал для их проведения отсутствует, причем на законном основании.
Между тем Конвенция UPOV в данном случае предполагает нечто иное: она обязывает страну - члена UPOV, в которой подана последующая заявка, предоставить селекционеру три года со дня подачи первой заявки (два года после истечения срока приоритета) именно для предоставления информации, документов или материалов, необходимых в целях проведения экспертизы (п. 3 ст. 11 Конвенции). Таким образом, право заявителя не предоставлять для испытаний дополнительную информацию и материал не отменяет проведения этих испытаний, а откладывает их. Срок предоставления документов и материалов в этом случае, согласно Конвенции, составляет ровно три года со дня подачи первой заявки, согласно Гражданскому кодексу - устанавливается федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям (п. 1 ст. 1438) и может составлять не менее трех лет. Как минимум на тот же, скорее всего - на существенно больший срок откладывается, соответственно, и выдача патента.
8. Заверения перевода на русский язык копии первой заявки, поданной в иностранном государстве, как и в ст. 1433, не требуется.
Статья 1435. Предварительная экспертиза заявки на выдачу патента
Комментарий к статье 1435
1. Конвенция UPOV умалчивает о предварительной экспертизе. Она предоставляет компетентному органу право потребовать от заявителя предоставить всю необходимую информацию, документы или материал (ст. 12), однако только для целей проведения экспертизы на предмет соответствия сорта условиям охраноспособности, а не формальной предварительной экспертизы заявки.
2. Предмет предварительной экспертизы заявки - полнота и правильность оформления определенного комплекта документов (п. 1 комментируемой статьи).
Документы, отсутствующие на момент подачи заявки, должны быть представлены в установленный срок. Гражданским кодексом РФ срок не установлен <1>, он может быть определен только федеральным органом в самом запросе. Кодекс предусмотрел такую последовательность событий: направление заявки - получение федеральным органом - предварительная экспертиза - запрос - представление отсутствовавших документов - "принятие к рассмотрению" - уведомление заявителя. Таким образом, сразу, непосредственно в момент представления заявки, отказать заявителю по мотивам отсутствия каких-то документов нельзя.
--------------------------------
<1> Представляется очевидным, что в данном случае законодатель сознательно отказался от указания в тексте гл. 73 ГК РФ конкретного срока для предоставления заявителем отсутствующих или уточняющих документов, поскольку для других объектов интеллектуальных прав в ряде случаев такой срок прямо установлен Кодексом. Так, для товарного знака и места происхождения товара дополнительные материалы должны быть представлены заявителем в течение двух месяцев (п. 4 ст. 1497, п. 3 ст. 1523 ГК РФ); при формальной экспертизе заявки на изобретение минимальный (двухмесячный) срок, установленный Кодексом, может быть в ряде случаев продлен до одного года (п. 4 ст. 1384 ГК РФ).
Если заявка принята к рассмотрению, то датой ее подачи и, соответственно, датой приоритета, устанавливаемой в ходе предварительной экспертизы, будет первоначальная дата получения самого заявления (см. комментарий к ст. 1434). О факте и дате принятия заявки к рассмотрению заявитель должен быть уведомлен (абз. 1 п. 3). Правда, едва ли при этом имелось в виду, что об отрицательном результате предварительной экспертизы заявитель может не уведомляться.
3. Документы, которые федеральный орган вправе запросить у заявителя, подразделяются Кодексом на две группы: отсутствующие и уточняющие.
Отказано в рассмотрении заявки может быть только по мотивам непредставления отсутствующих документов (п. 2 ст. 1435), поскольку только документы этой категории могли отсутствовать на дату поступления заявки. Если федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям были впоследствии запрошены какие-либо уточняющие документы, это не имеет никакого отношения к состоянию, имевшему место на момент подачи заявки.
4. Уточняющие документы должны подразделяться на две категории: документы, запрашиваемые федеральным органом в связи с тем, что представленные обязательные документы не соответствуют установленным требованиям (что также проверяется в процессе предварительной экспертизы; п. 1 ст. 1435), и документы, которые уточняют что-то другое.
Правила составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение в числе прочего требуют наличия доверенности представителя, а также - в случае необходимости - документа, удостоверяющего возникновение права на подачу заявки, и разрешения на выпуск в окружающую среду. Все перечисленное никак не связано с исключительным правом. Это именно уточняющие документы.
5. Вопреки высказанному мнению <1> отсутствие уточняющих документов не всегда является препятствием к рассмотрению заявки по существу, а только в том случае, если непредставление уточняющего документа не позволяет преодолеть дефекты представленных, но не соответствующих установленным требованиям обязательных документов.
--------------------------------
<1> См.: Зенин И.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 402.
Прочие уточняющие документы на принятие заявки не влияют. В выдаче же патента впоследствии может быть отказано, если те или иные условия охраноспособности при отсутствии таких уточняющих документов не смогут быть подтверждены экспертизой по имеющимся материалам.
6. Как отмечалось <1>, комментируемая статья не содержит положений о последствиях нарушения федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям месячного срока проведения предварительной экспертизы. Действительно, в том случае, если решение об отказе в принятии заявки к рассмотрению не принято, заявитель не вправе обжаловать нарушение срока проведения предварительной экспертизы на основании п. 4 ст. 1435.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 550.
Однако, поскольку бездействием федерального органа исполнительной власти явным образом нарушены права и свободы гражданина, в данном случае - созданы незаконные препятствия для реализации его права на получение патента на селекционное достижение, такое бездействие может быть обжаловано в суд в общем порядке на основании норм гл. 25 Гражданского процессуального кодекса РФ.
7. До публикации сведений о заявке как о принятой к рассмотрению (абз. 2 п. 3 настоящей статьи) сведения о ней должны быть опубликованы в составе сведений о поступивших заявках (п. 1 ст. 1443).
Статья 1436. Временная правовая охрана селекционного достижения
Комментарий к статье 1436
1. Механизм временной правовой охраны (термины "provisional", "provisoire" имеют также смысл "предварительная", "обеспечительная", "предпринятая из предосторожности") может быть реализован только после выдачи патента <1>.
--------------------------------
<1> См.: Зенин И.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. С. 403.
Если патент так и не был выдан, то в принципе почти неважно, наступала ли временная правовая охрана, поскольку основным ее юридическим следствием является возможность появления у заявителя определенного права, предусмотренного п. 2 настоящей статьи, после получения патента.
Однако основным, но не единственным. Поскольку правовая охрана в описываемой ситуации не наступила, любые действия заявителя в отношении третьих лиц (предупреждения, требования и т.п.) лишаются своей законной основы. Лица, которые понесли убытки, будучи уведомленными о временной правовой охране сорта или породы, совершив в связи с таким уведомлением определенные действия (или же воздержавшись, что бывает много чаще, от их совершения) и понеся в связи с этим убытки, могут предъявить несостоявшемуся патентообладателю соответствующие претензии.
Кстати, возможность предъявления подобных требований, как представляется, является важной составной частью риска неохраноспособности селекционного достижения (п. 4 ст. 1420).
2. До подачи заявки селекционер (правопреемник) ограничен только сроком, прошедшим со дня первого отчуждения семян или племенного материала: от одного до четырех лет (п. 3 ст. 1413). После подачи заявки он ограничен нормой п. 3 ст. 1436, а третьи лица - возможностью предъявления в будущем претензий в рамках п. 2. При этом до выдачи патента реально ограничен в действиях только сам заявитель. В случае совершения им действий, перечисленных в п. 3, наступают последствия, предусмотренные п. 4, т.е. не могут наступить последствия, предусмотренные п. 2.
На охраноспособность самого селекционного достижения поведение заявителя, способное опорочить временную правовую охрану, не влияет никак.
3. Конвенция UPOV (ст. 13) предлагает странам-участницам два возможных варианта для начала течения срока временной охраны: с момента подачи заявки или с момента ее опубликования. В Российской Федерации временная правовая охрана предоставляется селекционному достижению со дня подачи заявки до дня выдачи патента. А не от даты публикации о подаче заявки до публикации о выдаче патента, как это предусмотрено для изобретений (ст. 1392 ГК).
Для круга лиц, в отношении которых могут быть приняты меры, связанные с временной правовой охраной, Конвенция также предлагает странам-участницам альтернативу: или в отношении определенных лиц, которые были уведомлены заявителем о подаче заявки, или же в отношении любых лиц. Российский законодатель выбрал второй, широкий вариант. Таким образом, заявитель не обязан уведомлять кого-либо о подаче заявки и факте наступления временной правовой охраны селекционного достижения, хотя, безусловно, вправе это сделать. Равным образом лицо, использовавшее селекционное достижение в период временной правовой охраны без разрешения заявителя, не может ссылаться на то обстоятельство, что оно не было уведомлено о подаче заявки.
4. Дата предоставления временной охраны совпадает с датой приоритета селекционного достижения только в том случае, если первая заявка подана в Российской Федерации. В том случае, если приоритет исчисляется от даты подачи заявки в иностранном государстве (п. 3 ст. 1434), временная правовая охрана на территории Российской Федерации наступит позднее.
5. Добровольное отчуждение исключительного права на селекционное достижение возможно на любой стадии: после получения патента - в виде отчуждения патента; до подачи заявки на получение патента, а также в промежутке между этими двумя событиями - в виде отчуждения права на подачу заявки. Поскольку в период временной правовой охраны, т.е. во временной промежуток между подачей заявки и получением патента, заявителю разрешена передача семян или племенного материала, связанная с отчуждением права на получение патента (п. 3 ст. 1436), разрешено, следовательно, и такое отчуждение. Более того, п. 4 ст. 1430 прямо предусматривает возможность передачи другому лицу права на получение патента на служебное селекционное достижение. Таким образом, Кодекс допускает замену лица и на этой стадии; вполне возможна ситуация, когда заявку подает одно лицо, а патент получит другое.
Правилами, которые утверждаются соответствующим федеральным органом исполнительной власти (п. 3 ст. 1433 и др.), и сама возможность такой замены, и механизм ее технического осуществления тоже должны быть предусмотрены.
6. Мнение о том, что под научными целями в комментируемой статье имеется в виду продолжение селекционных работ <1>, представляется не соответствующим Кодексу (см. комментарий к ст. 1422).
--------------------------------
<1> Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 564.
Мнение о том, что в период временной правовой охраны заявителю разрешены любые действия, предусмотренные ст. 1422 (там же), также не имеет под собой оснований, поскольку дозволенным заявителю действиям в научных целях посвящен только п. 2, а не вся ст. 1422.
7. Минимальной мерой по защите прав будущего патентообладателя Конвенция UPOV считает по крайней мере (at least; au minimum) справедливую компенсацию (equitable remuneration; une remuneration equitable). Кодекс (в отличие от ст. 15 Закона РФ "О селекционных достижениях") уточняет, что компенсация предоставляется в денежной форме. То есть вопрос о передаче патентообладателю другого имущества, например тех или иных семян или племенного материала, может быть поднят в рамках соглашения между заинтересованными лицами как новация. Но потребовать можно только денежной компенсации.
8. Для того чтобы "совершить без разрешения заявителя в период временной правовой охраны селекционного достижения действия, указанные в пункте 3 статьи 1421", необходимо прежде всего иметь на руках семена или племенной материал, с которыми только и возможно совершить эти действия. Если они получены противоправно, вопросов не возникнет. Если же семена или племенной материал легальны, т.е. получены от самого заявителя до подачи последним заявки (после подачи заявки такое получение, разумеется, также возможно, но обессилит временную правовую охрану), то любые действия с ними, за исключением размножения и вывоза в некоторые страны, подпадают под п. 6 ст. 1422 и не составляют нарушения исключительного права.
Таким образом, для легальных семян компенсация может быть затребована только за перечисленные выше действия (размножение и вывоз в страну, где не охраняются данный род или вид), являющиеся исключением из нормы п. 6 ст. 1422.
9. В.М. Синельникова и Р.М. Дудургов считают, что режим временной правовой охраны селекционного достижения "имеет лишь номинальный характер, поскольку не предусматривает конкретных мер ответственности нарушителя за противоправное поведение" <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 551.
Однако, пока патент не выдан и исключительное право не признано, никто не может именоваться нарушителем, никакие действия любых лиц с семенами или племенным материалом селекционного достижения, еще не охраняемого патентом, не являются противоправными. В общем случае речь здесь идет о допускаемой законом компенсации вреда, причиненного правомерными действиями и невиновно (п. п. 2 и 3 ст. 1064 ГК). Поэтому и получение компенсации, и доказывание всех необходимых для этого фактов оказываются частной проблемой будущего патентообладателя. При этом, как представляется, в зависимости от условий договора, на основании которого отчуждались семена или племенной материал, суд может и вовсе отказать патентообладателю в получении денежной компенсации, поскольку на основании общей нормы п. 3 ст. 1064 ГК "в возмещении вреда может быть отказано, если вред причинен по просьбе или с согласия потерпевшего".
Статья 1437. Экспертиза селекционного достижения на новизну
Комментарий к статье 1437
1. Экспертиза селекционного достижения начинается с проверки соблюдения критерия новизны (п. 3 ст. 1413).
В отсутствие новизны сорта или породы их соответствие критериям отличимости, однородности и стабильности (п. п. 4 - 6 ст. 1413) не имеет правового значения; в выдаче патента на селекционное достижение должно быть отказано (п. 2 комментируемой статьи). Поэтому по новизне принимается отдельное решение (п. 2), о котором уведомляется заинтересованное лицо. При положительном решении испытания селекционного достижения продолжаются (ст. 1438), при отрицательном - решение об отказе в выдаче патента принимается на основании одного лишь несоответствия критерию новизны.
Опубликование промежуточного положительного решения о новизне заявленного сорта или породы Кодексом не предусмотрено.
2. Термин "экспертиза" в тексте комментируемой статьи не может трактоваться в том смысле, который устойчиво придается ему процессуальным законодательством Российской Федерации. В данном случае речь идет не об установлении какого-либо обстоятельства, для которого требуются специальные знания (как в случае экспертизы на новизну, например, изобретения), а об установлении факта, имеющего юридическое значение <1>.
--------------------------------
<1> Само слово "экспертиза" в контексте исследования новизны селекционного достижения появилось только в русском тексте Конвенции как перевод терминов "examination", "examen", "Prufung" (англ.: "исследование, испытание"; фр. также: "обсуждение, рассмотрение, разбирательство"; нем.: "контроль, проверка"). В тексте Кодекса, в п. 1 следующей ст. 1438, те же самые термины Конвенции уже переведены как "испытания".
3. Конвенция UPOV (ст. 12) императивно требует получить ответ на вопрос, отвечает ли селекционное достижение условиям охраноспособности, "в соответствии со статьями 5 - 9, а не 7 - 9. То есть новизна селекционного достижения, упомянутая в ст. 5 и прямо предусмотренная посвященной ей ст. 6 Конвенции, в ходе специальной экспертизы должна быть установлена компетентным органом государства в обязательном порядке. Поэтому буквальное толкование соответствующих положений Кодекса <1>, приводящее к выводу о том, что новизна селекционного достижения фактически должна презюмироваться, представляется не вполне верным.
--------------------------------
<1> "Действует презумпция новизны селекционного достижения - до тех пор, пока никто не оспорил факт такой новизны. Экспертиза на новизну проводится только при поступлении соответствующего ходатайства. Таким образом, она не является обязательным элементом рассмотрения заявки на выдачу патента на селекционное достижение" (Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 566).
Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям должен принять решение о соответствии критерию новизны по имеющимся материалам (п. 2 ст. 1437). С одной стороны, перечень таких материалов ни в коем случае не может исчерпываться содержанием заявки (п. 2 ст. 1433). Именно здесь может потребоваться представление заявителем уточняющих материалов (п. 2 ст. 1435). В отсутствие таких уточнений право федерального органа принять решение по имеющимся материалам оказывается своеобразной санкцией, которая полностью соответствует идеологии процессуального законодательства (в частности, правовой норме п. 1 ст. 68 ГПК РФ), предоставляющей суду право обосновать свои выводы объяснениями стороны, если другая сторона удерживает и не представляет имеющиеся у нее доказательства по делу.
С другой стороны, это же право оказывается и встречной санкцией. Когда федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям сам не располагает информацией, порочащей новизну заявляемого сорта или породы, он примет по имеющимся материалам положительное решение, если об оспаривании новизны не побеспокоятся лица, заинтересованные в таком оспаривании. Гражданский кодекс назвал необходимое действие ходатайством о проведении экспертизы, что представляется не вполне удачной формулировкой. Закон 1993 г. называл просто: претензия в отношении новизны (ст. 9), что подчеркивало наличие спора о факте по этому вопросу. Заявитель вправе представить мотивированное возражение против ходатайства. Однако возражать против самого проведения экспертизы (о чем заявлено ходатайство) бессмысленно; здесь имеются в виду возражения против приведенных в ходатайстве фактов и правовых аргументов по существу, т.е. именно возражения на претензию в отношении новизны.
4. "...Возникает вопрос, кто должен оплачивать данную экспертизу: лицо, подавшее ходатайство, или федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям" <1>. Поскольку, повторим, термин "экспертиза" в данном случае не несет процессуальной нагрузки, соответствующие положения процессуального законодательства о распределении обязанности оплачивать экспертизу здесь неприменимы, даже по аналогии. Исследование соответствия селекционного достижения критериям охраноспособности, т.е. в том числе и критерию новизны, является составной частью процесса рассмотрения заявки; за совершение всех подобных действий заявителем уплачивается патентная пошлина.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 553.
5. Факт состоявшейся более года назад сделки с семенами сорта, который претендует на правовую охрану, в общем случае практически недоказуем. Однако нередки ситуации, когда более чем за один год до подачи заявки на получение патента заявитель рекламировал семена патентуемого сорта, в том числе и в периодических печатных изданиях, рассчитанных на потребителя; путем рассылки прайс-листов или размещения соответствующей информации в информационных сетях общего пользования. Доказательства факта совершения таких действий, как правило, доступны для заинтересованного лица. Сорт, порода считаются новыми, если семена или племенной материал не продавались селекционером или с его согласия и не передавались иным образом (п. 3 ст. 1413). Действительно, соответствующее положение Конвенции UPOV должно было бы быть буквально переведено следующим образом: "не были проданы" (has... been sold, a ete vendu, verkauft; п. 1 ст. 6 Конвенции). Однако Гражданский кодекс, следуя Закону РФ "О селекционных достижениях" (подп. "а" п. 2 ст. 4), сознательно использует здесь глагольные формы несовершенного вида; и на основании этой формулировки сформировалась устойчивая правоприменительная практика, учитывающая российские правовые реалии и деловую практику <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Протокол заседания коллегии Апелляционной комиссии ФГУ от 23 июня 2005 г. N 7 "Государственная комиссия РФ по испытанию и охране селекционных достижений".
Таким образом, для утраты новизны селекционного достижения достаточно установить не факт продажи как заключения договора, требующего каких-либо действий, в том числе от покупателей, а факт нахождения в продаже, т.е. совершения необходимых действий селекционером или его правопреемником, в частности путем размещения в средствах массовой информации публичной оферты договора розничной купли-продажи семян или племенного материала (ст. 494 ГК РФ).
Статья 1438. Испытания селекционного достижения на отличимость, однородность, стабильность
Комментарий к статье 1438
1. Проверка сорта растений на отличимость, однородность и стабильность (distinctness; uniformity; stability) традиционно именуется "DUS-тест", в русскоязычных текстах иногда - "испытания на ООС".
Здесь словом "испытания" переведено то же самое examination, которое в ст. 1437 было переведено как "экспертиза".
2. Отличимость, как и новизна, исследуется на основе документов. Однородность и стабильность могут быть исследованы только путем изучения реального объекта. Также только на основе изучения реального объекта может быть проверена адекватность описания сорта или породы, которое затем может быть использовано для документарной проверки отличимости.
Для этого такой реальный объект - растение или животное - необходимо вырастить. Иногда - не одно поколение. Для сельскохозяйственных растений испытания на ООС длятся не менее двух лет, как правило, дольше. При этом срок для предоставления необходимых материалов указывается федеральным органом исполнительной власти, и этот срок, как говорилось выше, в ряде случаев не может быть менее трех лет (см. комментарий к ст. 1434).
В результате временной промежуток между подачей заявки и выдачей патента может составлять от двух до пяти-шести и более лет. Именно поэтому срок действия исключительного права на селекционное достижение начинает течь со дня его регистрации в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений (ст. 1424), а не со дня подачи заявки (п. 1 ст. 1363, п. 1 ст. 1491) или первого использования (п. 2 ст. 1457).
3. Испытания селекционного достижения на отличимость, однородность и стабильность проводятся по методикам и в сроки, установленные Министерством сельского хозяйства РФ (п. 1 ст. 1438). При этом Гражданский кодекс не содержит прямой и непосредственной нормы о том, кем именно могут или должны проводиться эти испытания.
Из текста комментируемой статьи очевидно, что испытания совершенно необязательно проводятся самим федеральным органом. Тем более не вытекает из комментируемых правовых норм, что "договор с указанным федеральным органом" о проведении испытаний может быть заключен только с одним учреждением-монополистом, причем обязательно с федеральным государственным учреждением, а именно с ФГУ "Государственная комиссия Российской Федерации по испытанию и охране селекционных достижений".
Все аргументы о необходимости существования официального государственного учреждения, уполномоченного проводить испытания на отличимость, однородность и стабильность, опираются на положение русского перевода Конвенции UPOV, в котором компетентному органу государства - участника Конвенции для целей DUS-исследования предоставляется право "использовать результаты уже проведенных официальных испытаний".
В соответствии с оригинальным текстом ст. 12 Конвенции компетентный орган вправе принять во внимание результаты уже проведенных натурных (грунт-контроль) или иных исследований <1>. Во многих странах - членах UPOV для целей экспертизы очень широко используются результаты исследований, проведенных самим заявителем или для него третьими лицами. Никто не заинтересован в достоверности таких результатов больше заявителя. Ведь, если представленные данные впоследствии не подтвердятся, позиция патентообладателя в возникающем судебном споре практически безнадежна.
--------------------------------
<1> Англ.: take into account the results of growing tests or other trials which have already been carried out; фр.: prendre en compte les resultats des essais en culture ou d'autres essais deja efectues; нем.: Ergebnisse bereits durchgefuhrter Anbauprufungen oder sonstiger Untersuchungen berucksichtigen.
Слово "официальных" появилось в словосочетании "использовать результаты уже проведенных испытаний" только при переводе текста Конвенции UPOV на русский язык (кстати, новый перевод Конвенции от этого уточнения отказался). Никаких оснований для этого оригинальные тексты Конвенции не дают. Между тем русский перевод ст. 12 Конвенции много лет служил для заинтересованных ведомств доказательством якобы предусмотренной международным правом обязательности именно государственных испытаний любых сортов, претендующих на правовую охрану, и, как следствие, обоснованием необходимости существования федерального органа, исполняющего государственную функцию по организации и проведению таких официальных испытаний.
4. Испытания селекционного достижения проводятся по методикам, утвержденным Министерством сельского хозяйства РФ. Эти методики для разных родов или видов существенно различаются; методики, разработанные для одного вида растений и животных, к другому, как правило, неприменимы.
Отсутствие соответствующих методик послужило основной причиной ведения Госсорткомиссией России Перечня родов и видов, селекционные достижения которых подлежат охране в Российской Федерации <1>. Как уже говорилось выше, с 24 апреля 2008 г. положения Конвенции UPOV и, следовательно, положения гл. 73 Гражданского кодекса РФ должны применяться ко всем родам и видам растений в полном объеме. Однако при подаче заявки на патентование сорта растений, относящегося к роду или виду, для которого методика испытаний на отличимость, однородность и стабильность еще не разработана, срок ее рассмотрения может оказаться весьма длительным. А для пород животных отсутствие методики испытаний и, как следствие, невключение соответствующего рода или вида в Перечень могут выступить самостоятельным основанием для отказа в выдаче патента (см. комментарий к ст. 1413).
--------------------------------
<1> http://www.gossort.com/docs/rus/list_protect_r.pdf
5. Заявитель обязан предоставить для испытаний необходимое количество семян или племенного материала. При этом Гражданский кодекс не устанавливает, кому именно заявитель обязан предоставить семена или племенной материал; они предоставляются "по адресу и в срок, которые указаны федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям" (п. 1).
6. Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям, считая, что проведение специальных исследований не требуется, вправе использовать данные, предоставленные заявителем.
Однако он не может потребовать предоставления таких данных и отказать в государственной регистрации селекционного достижения и выдаче патента по мотивам их непредоставления. Все, что обязан предоставить ему заявитель, перечислено в п. 1 настоящей статьи. Этот список является закрытым и исчерпывающим; предъявить что-нибудь дополнительно заявитель может только по собственной инициативе.
7. Гражданский кодекс предусматривает четыре возможных источника получения данных об отличимости, однородности и стабильности селекционного достижения (п. 2 настоящей статьи).
Если окажется, что сорт или порода не соответствовали критерию отличимости, патент может быть аннулирован (ст. 1441). Что же касается данных об однородности и стабильности, то, если данные, не подтвердившиеся впоследствии, были предоставлены не самим заявителем, а поступили из трех других источников (а не только в том единственном случае, если испытания непосредственно проводились самим федеральным органом), патент не может быть признан недействительным с момента выдачи, но лишь прекращен досрочно в порядке, установленном ст. 1442 ГК <1>. То же положение содержится в ст. 21 Конвенции UPOV.
--------------------------------
<1> См.: Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: ТК "Велби"; Проспект, 2007. С. 576.
Статья 1439. Порядок государственной регистрации селекционного достижения и выдача патента
Комментарий к статье 1439
1. Дата государственной регистрации вносится в Государственный реестр, поскольку именно с этой даты начинается течение срока действия исключительного права (п. 1 ст. 1424).
2. Исходя из содержания материалов, публикуемых для всеобщего сведения после поступления заявки на выдачу патента, заинтересованное лицо (п. 1 ст. 1437) может извлечь весьма незначительный объем информации, идентифицирующей селекционное достижение: его название и предельно краткое, буквально в одну-две строчки, описание. Полное официальное описание селекционного достижения на стадии подачи заявки не публикуется, более того, оно еще не составлено. Достаточно изменить ранее применявшееся название, и сорт, порода на этом этапе способны стать практически неузнаваемыми. Опознаны они могут быть только по описанию. Для этого описание включается в Государственный реестр (подп. 6 п. 2 комментируемой статьи) и должно быть доступно любому заинтересованному лицу, а обнаружение в любое время дефекта новизны или отличимости, обоих критериев селекционного достижения, соответствие которым исследуется, главным образом по описанию (см. комментарий к ст. 1438), на момент выдачи патента влечет признание патента недействительным (подп. 2 п. 1 ст. 1441).
Составление описания селекционного достижения - обязанность федерального органа, а не заявителя. Именно этим описанием будет определяться объем правовой охраны (п. 6 ст. 1413, п. 2 ст. 1415, п. 1 ст. 1440).
3. Закон 1993 г. (ст. 11) предусматривал включение в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений данных о лицензиях, исключительных, открытых и принудительных.
О необходимости внесения в Государственный реестр сведений не только "о заключенных лицензионных договорах" (подп. 8 п. 2 настоящей статьи), но и о праве использования служебного селекционного достижения "на условиях простой неисключительной лицензии", возникшем у работодателя или заказчика непосредственно в силу закона, см. комментарий к ст. 1430.
4. Если в заявлении на выдачу патента указано несколько заявителей, все они станут патентообладателями и будут указаны в таком качестве и в самом патенте, и в тексте Государственного реестра. Просто патент выдается в единственном экземпляре, дубликатов патента не бывает; и право получить оригинал имеет заявитель, указанный первым.
Этот вопрос Кодексом не разрешен, но, очевидно, при невозможности для первого заявителя получить патент или при его отказе сделать это упомянутое право может перейти к одному из прочих патентообладателей по соглашению между ними, поскольку является, вообще говоря, чисто техническим, а не правоустанавливающим.
5. Формулировка Кодекса "патент... используется заявителями совместно по соглашению между ними" соответствует общей норме п. 3 ст. 1229 ("взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются соглашением между ними"), однако, казалось бы, противоречит специальному положению п. 2 ст. 1411 об отношениях между соавторами. Как известно, если соглашением между ними не установлено иное, каждый из соавторов вправе использовать селекционное достижение по своему усмотрению.
Здесь следует принять во внимание, что п. 2 ст. 1411 распространяет действие п. 3 ст. 1229 только на распоряжение исключительным правом на селекционное достижение, а не на пользование этим правом, т.е. использование селекционного достижения. Следовательно, в данной статье речь действительно идет не о пользовании исключительным правом, а именно и буквально об использовании патента как документа, удостоверяющего это право, об обязанности патентодержателя предоставлять другим обладателям исключительного права доступ к оригиналу или выдавать надлежащим образом заверенные копии и т.д. Единственная ситуация, когда обсуждаемая правовая норма должна будет действовать в полном объеме, т.е. и по отношению к удостоверенному патентом исключительному праву (еще точнее, когда по отношению к этому праву начнет действовать общая норма п. 3 ст. 1229 за неимением для этого случая специальной правовой нормы), может возникнуть, если патент выдан нескольким заявителям, из которых соавтором селекционного достижения никто не является. Наиболее вероятный случай возникновения такой ситуации - подача заявки в отношении служебного или заказного селекционного достижения несколькими лицами, причем каждое из этих лиц было работодателем кого-либо из соавторов, или лицами, совместно выступавшими как заказчики создания селекционного достижения.
Второе предложение п. 3 комментируемой статьи дословно воспроизводит норму абз. 1 ст. 12 Закона РФ "О селекционных достижениях". То есть в Законе речь тоже шла о том, как используется патент. Однако, например, Госкомиссия сделала из этой нормы такой вывод: "Если заявка подается несколькими заявителями, патент выдается заявителю, указанному в заявлении первым, и селекционное достижение используется заявителями совместно по соглашению между ними" (п. 2 Правил составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение); при этом "использование патента" понималось как синоним использования селекционного достижения. Подобная позиция Гражданским кодексом (п. 3 ст. 1411) в явном виде дезавуирована и больше не имеет права на существование.
Статья 1440. Сохранение селекционного достижения
Комментарий к статье 1440
1. Гражданским кодексом РФ обязанность поддерживать сорт растений (или породу животных) возложена на патентообладателя.
У оригинатора сорта, у любого лицензиата или сублицензиата, получившего право разводить племенных животных или производить оригинальные семена, аналогичная обязанность может возникнуть в силу договора с патентообладателем или лицензиатом, но не в силу закона. И кредитором по такому обязательству может выступать только контрагент по лицензионному или сублицензионному договору, но не любое заинтересованное лицо и не федеральный орган исполнительной власти.
2. Комментируемой статьей перечень обязанностей патентообладателя, вообще говоря, не исчерпывается, поскольку предоставлять он должен не только "семена или племенной материал для проведения контрольных испытаний" (п. 2 настоящей статьи), но и "документы и информацию, которые необходимы для проверки сохранности селекционного достижения" (п. 2 ст. 1442).
Еще одной обязанностью патентообладателя (за исключениями, предусмотренными для публичного предложения об отчуждении патента и открытых лицензий) является уплата патентных и иных пошлин.
3. Комментируемой статьей (п. 2), кроме всего прочего, вводятся сами понятия "контрольные испытания" и "инспекция на месте". При их проведении исследованию (снова "examination") подвергается сохранность признаков, указанных в описании, т.е. в первую очередь стабильность селекционного достижения и в меньшей степени его однородность (п. 2 ст. 1442).
Конвенция UPOV (подп. "b-i" п. 1 ст. 22) говорит только о проверке, контроле (verifying; controle; Uberwachung), не уточняя ни его возможных форм, ни возникающих при этом прав и обязанностей патентообладателя. Однако, поскольку для проверки поддержания сорта необходимые сведения, документы или материал должны предоставляться компетентному органу самим селекционером, очевидно, что Конвенция UPOV в принципе не предусматривает такого мероприятия, как инспекция на месте.
4. Кодексом подчеркнуто, что семена или племенной материал для контрольных испытаний патентообладатель направляет за свой счет (п. 2 ст. 1440). Ничего не сказано о том, за чей же счет проводятся сами контрольные испытания, кто должен оплачивать инспекцию на месте и по каким расценкам. Не предусмотрен Кодексом ни объем требуемых материалов, ни периодичность и продолжительность контрольных мероприятий. Вообще говоря, ничего не стоит разорить селекционера бесконечными инспекциями и испытаниями. Несомненно, нормативные правовые акты Минсельхоза России, призванные регламентировать такие испытания и инспекции, должны будут предусмотреть эту опасность и исключить ее.
Статья 1441. Признание патента на селекционное достижение недействительным
Комментарий к статье 1441
1. Все обстоятельства, способные привести к недействительности патента (подп. 1 - 3 п. 1 ст. 1441), устанавливаются на момент выдачи патента. В том числе и соответствие двум из четырех критериев охраноспособности - новизны и отличимости - имеет юридическое значение на стадии выдачи патента. Соответствие селекционного достижения двум другим критериям - однородности и стабильности - должно сохраняться (поддерживаться патентообладателем; ст. 1440) в течение всего срока правовой охраны (п. 2 ст. 1442), что может периодически проверяться федеральным органом исполнительной власти.
2. Наличие оснований для признания патента недействительным подлежит доказыванию в общем порядке. Удостоверенное патентом право может быть аннулировано, если тот факт, что обстоятельства, на основании которых правовая охрана была предоставлена, не имели места, не были соблюдены (were not complied; n'etaient pas effectivement remplies) на момент выдачи патента, будет установлен (established, avere; в юридическом контексте - именно "будет доказано" <1>; ст. 21 Конвенции UPOV). А не в том случае, если установить что-либо не удастся. Таким образом, соответствие искомым критериям должно презюмироваться.
--------------------------------
<1> Французский оборот в принципе может быть с натяжкой переведен: "если окажется, что...". Однако надо отметить, что в отношении простого обнаружения факта, в частности, в ситуации, когда "окажется", что наименование селекционного достижения не соответствует предъявляемым требованиям (ст. 20), английский текст Конвенции использует словосочетание "if it is found", а не "established".
3. Патент действует со дня его выдачи (ст. 1424), однако аннулируется со дня подачи заявки (п. 3 комментируемой статьи).
Несмотря на кажущуюся неточность, это положение имеет глубокий смысл. Со дня подачи заявки дезавуируется не столько патент сам по себе, сколько факт признания компетентным государственным органом исключительного права. Оно, как известно, в момент выдачи патента задним числом распространяется на весь период рассмотрения заявки, который, как уже говорилось, может занять несколько лет. Таким образом, теряет законные основания временная правовая охрана селекционного достижения (см. комментарий к ст. 1436). В итоге все полученное от "нарушителей" аннулированного права в виде компенсации оказывается неосновательным обогащением.
Патент может быть аннулирован в течение срока его действия (п. 1). По истечении срока действия патента вопрос о признании его недействительным подниматься не может.
4. Ранее заключенные лицензионные договоры сохраняют свое действие в той мере, в какой они были исполнены к моменту признания патента недействительным. При этом общая норма о прекращении лицензионных договоров в случае прекращения исключительного права (п. 4 ст. 1235) к данному случаю неприменима. Результаты исполнения лицензионных договоров, имевшие место на момент аннулирования патента (п. 3), не составляют неосновательного обогащения. В то же время не подлежат удовлетворению как требование лицензиата о возврате лицензионных платежей за период, предшествующий признанию патента недействительным, так и требования лицензиара о взыскании не уплаченных лицензионных платежей за этот период <1>.
--------------------------------
<1> См. п. 54 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.
Отмечалось, что "законодатель оставил открытым вопрос о судьбе договоров, заключенных на основе патента на селекционное достижение, таких как: договор о залоге исключительных прав, договор коммерческой концессии, учредительный договор о внесении исключительных прав на селекционное достижение в уставный капитал и т.п." <1>. Представляется, что эти вопросы должны разрешаться на основании общих норм Гражданского кодекса о прекращении обязательств (ст. ст. 416, 417 и др.).
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова; Ин-т государства и права РАН. М.: Юрайт, 2009. Т. 2: Части третья, четвертая ГК РФ. С. 557 - 558.
5. Формулировка подп. 3 п. 1 ст. 1441 существенно отличается от подп. 4 п. 1 ст. 1398, предусматривающего аналогичное основание для аннулирования патента на изобретение ("выдачи патента с указанием в нем в качестве автора или патентообладателя лица, не являющегося таковым в соответствии с настоящим Кодексом, или без указания в патенте в качестве автора или патентообладателя лица, являющегося таковым в соответствии с настоящим Кодексом"). Для объектов патентного права по этому основанию - и только по этому! - предусмотрен не административный, как для селекционных достижений и как для изобретений во всех других случаях, но судебный порядок оспаривания любым лицом (абз. 2 п. 2 ст. 1398).
6. Может ли патент признаваться недействительным, если оснований для его получения не имело только одно из лиц, указанных в нем в качестве патентообладателя?
Для изобретений (в отличие от селекционных достижений) Кодексом прямо допускается частичная недействительность патента (ст. 1398); в этом случае в неоспоренной части выдается новый патент. Представляется, что эта норма вполне может быть по аналогии распространена на селекцию. Правда, из текста ст. 1398 нельзя сделать однозначного вывода, относится ли "частичность" только к объему правовой охраны или также к кругу лиц. Конвенция UPOV, предусматривая, что патент может быть аннулирован, признан недействительным (null and void; nul), в частности, если право селекционера было предоставлено ненадлежащему лицу, уточняет, что патент аннулируется, "если только право селекционера не передается лицу, имеющему на это право" (подп. "iii" п. 1 ст. 21). В рассматриваемом случае патент сохранит силу в отношении всех патентообладателей, имеющих на это право.
Если патент может быть признан недействительным частично, в отношении одного из патентообладателей, сохраняя действие в отношении всех прочих, это еще раз подчеркивает независимость использования исключительного права каждым из правообладателей.
7. Перечень оснований для аннулирования патента, даваемый п. 1, является строго закрытым. Право селекционера не может быть объявлено недействительным в силу любых иных причин (п. 2 ст. 21 Конвенции UPOV).
8. Закон РФ "О селекционных достижениях" именовал аннулированием не признание патента недействительным, а его досрочное прекращение (ст. 27). Новое словоупотребление соответствует оригинальному тексту Конвенции (nullity; ст. 21), хотя и противоречит ее русскому переводу, где словом "аннулирование" переведены термины "cancellation" (отмена, прекращение), "decheance" (лишение права, отстранение) (ст. 22).
9. Выдача патента может быть оспорена любым лицом, которому стало известно о допущенных нарушениях. Закон 1993 г. (ст. 26) начинал именно с этого: "Любое лицо вправе обратиться в Госкомиссию с заявлением о признании патента недействительным".
Статья 1441 не говорит, имеет ли федеральный орган право возбудить вопрос о признании патента недействительным по собственной инициативе. Он лишь "обязан принять решение по заявлению". Однако Кодекс не предусматривает никаких оснований для ограничения круга лиц. Представляется, что Министерство сельского хозяйства РФ в случае получения соответствующей информации имеет полное право самостоятельно поднять этот вопрос в качестве одного из заинтересованных лиц.
10. Лицо, оспаривающее выдачу патента (как и заинтересованное лицо, ходатайствовавшее о проведении экспертизы заявленного сорта или породы на новизну; ст. 1437), вправе оспорить решение федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям в судебном порядке (п. 2 ст. 1248).
Представляется, что точно так же, как и во всех аналогичных случаях оспаривания предоставления правовой охраны изобретениям, полезным моделям, промышленным образцам и товарным знакам (ст. ст. 1398, 1515) в отношении Роспатента, нарушение федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям процедуры рассмотрения возражений может явиться основанием для признания ненормативного правового акта недействительным только при условии, если такие нарушения являются столь существенными, что не позволили Министерству сельского хозяйства РФ всесторонне, полно и объективно рассмотреть представленные возражения <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Верховного Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.
11. Срок для представления возражений течет с момента направления патентообладателю копии заявления, а не с момента ее получения (абз. 2 п. 2).
Срок для принятия решения федеральным органом указан только для простейшего случая. Если же потребуются дополнительные испытания, окончательный срок Кодексом прямо не установлен. Вообще говоря, этот срок сам по себе правового значения не имеет; его истечение в принципе не должно препятствовать признанию патента недействительным.
12. Решение федерального органа исполнительной власти об аннулировании патента может быть оспорено в судебном порядке (п. 2 ст. 1248).
13. Сведения о признании патента недействительным подлежат официальному опубликованию (подп. 4 п. 1 ст. 1443).
В отличие от решений суда Кодекс (ст. 1447) не предоставил патентообладателю права требовать публикации решений федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям. Поэтому, вообще говоря, патентообладатель, отстоявший свой патент в ходе разбирательства, не вправе требовать опубликования решения, которым его право было подтверждено.
14. Одним из важнейших следствий аннулирования патента является следующее: никакие действия иных лиц, связанные с использованием селекционного достижения в период действия патента, который впоследствии был признан недействительным, не могут быть признаны нарушением прав лица, которому ранее был выдан этот патент <1>.
--------------------------------
<1> См. п. 54 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.
Соответствующие судебные акты подлежат пересмотру по вновь открывшимся обстоятельствам (ст. 392 ГПК РФ; ст. 311 АПК РФ).
Статья 1442. Досрочное прекращение действия патента на селекционное достижение
Комментарий к статье 1442
1. В случаях, предусмотренных комментируемой статьей, течение срока действия исключительного права (ст. 1424) может прекратиться досрочно. Патент в этих случаях не признается недействительным; все ранее совершенные действия, основанные на факте государственной регистрации охраняемого селекционного достижения, сохраняют свое правовое основание. Лишь последствия истечения срока правовой охраны (ст. 1425) наступят раньше. Так, в частности, в связи с прекращением исключительного права прекратят свое действие ранее заключенные лицензионные договоры (п. 4 ст. 1235).
2. Из числа оснований для досрочного прекращения действия патента два могут быть названы традиционными, они являются общими для всех объектов интеллектуальных прав, охраняемых в рамках регистрационной системы (п. п. 3, 4), и, как представляется, не требуют отдельного рассмотрения. Два других основания специфичны именно для селекционных достижений (п. п. 1, 2).
3. В отличие от любого другого типа объектов интеллектуальных прав селекционное достижение требует постоянных усилий, целенаправленной деятельности по поддержанию охраняемого сорта или породы. Обязанность такого поддержания возложена Гражданским кодексом на патентообладателя (п. 1 ст. 1440). Поскольку Кодекс требует поддержания сорта или породы в течение всего срока правовой охраны, он, совершенно естественно, вынужден допускать и возможность периодической проверки того, осуществляется ли такое поддержание ("контрольных испытаний" или "инспекции на месте"; п. 2 ст. 1440).
Контроль распространяется только на текущий результат действий патентообладателя по поддержанию сорта или породы, а не на сам процесс такого поддержания. Проверке подлежит лишь факт сохранности признаков селекционного достижения безотносительно к сути принимаемых для этого мер.
4. Как и соответствие критериям новизны и отличимости, соблюдение в течение всего срока правовой охраны требований однородности и стабильности селекционного достижения презюмируется (см. комментарий к ст. 1441). Действие патента прекращается досрочно, если будет доказано (if is established; s'il est avere; wenn festgestellt wird), что условия, связанные с однородностью и стабильностью, более не выполняются (are no longer fulfilled, ne sont plus effectivement remplies, nicht mehr erfullt sind; ст. 22 Конвенции UPOV).
5. Ситуация, когда для федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям совершенно невозможно доказать что-либо без содействия оригинатора, а презумпция работает в пользу последнего, может провоцировать злоупотребление правом. Посему отказ патентообладателя от сотрудничества с уполномоченным органом, непредоставление возможности провести контрольные мероприятия в течение года с момента получения запроса (п. 2 комментируемой статьи) оказываются самостоятельными основаниями для досрочного прекращения действия патента.
У федерального органа есть две возможности проверить сохранность сорта или породы: запросить семена или племенной материал для проведения контрольных испытаний или же провести инспекционную проверку на месте; и патентообладатель обязан оказать ему содействие в обоих случаях (п. 2 ст. 1440) <1>. Казалось бы, федеральный орган исполнительной власти вправе сам выбрать, какой из способов контроля предпочесть, а действие патента может быть прекращено, если патентообладатель не выполнил любой из этих обязанностей - или не предоставил семена, племенной материал, необходимые документы и информацию, или не предоставил возможность провести инспекцию на месте (п. 2 настоящей статьи). Этот вывод, однако, представляется неверным.
--------------------------------
<1> Использованная Кодексом словесная конструкция, по нашему мнению, прямо подчеркивает, что если семена или племенной материал направляются в федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям патентообладателем "за свой счет", то инспекция на месте должна проводиться, во всяком случае, не за счет патентообладателя.
В данном случае Кодекс должен толковаться с учетом изменений, внесенных в текст Конвенции UPOV Женевским актом 1991 г. Сегодня соответствующее положение сформулировано следующим образом: действие патента может быть прекращено, если по просьбе уполномоченного органа и в течение предписанного срока патентообладатель не предоставит компетентному органу информацию, документы или материал <1>, которые считаются необходимыми для проверки "современного состояния" сорта (verifying the maintenance of the variety, controle du maintien de la variete; ст. 22 Конвенции). При этом упоминание о том, что правообладатель может быть лишен патента, если он не позволяет проверить меры, принятые для сохранения сорта (подп. "а" п. 3 ст. 10 Конвенции UPOV 1978 г.), из текста Конвенции исключено.
--------------------------------
<1> Конвенция UPOV 1978 г. предусматривала обязанность правообладателя представить только материал, позволяющий воспроизвести сорт с требуемыми морфологическими и физиологическими признаками. Упоминание об информации и документах было добавлено лишь в редакции 1991 г.
Таким образом, аналогичное норме Кодекса положение о последствиях того, что правообладатель "не предоставил возможность провести инспекцию селекционного достижения на месте", в современном тексте Конвенции UPOV не просто отсутствует, оно было удалено, сознательно изъято. Следовательно, патент не может быть аннулирован, пока федеральным органом не исчерпаны все имеющиеся у него возможности для исследования сохранности сорта или породы. Если патентообладатель не желает допускать инспекцию на свой опытно-производственный участок, в питомник или на ферму, однако готов предоставить любые необходимые материалы и любую информацию, требования Конвенции соблюдены. Верно и обратное: если патентообладатель не может (или не хочет) направлять что-либо за свой счет, но предлагает в любое время "приехать и убедиться", он также ничего еще не нарушил и компетентный государственный орган не вправе отказать ему в правовой охране селекционного достижения.
6. Просрочка уплаты пошлины за поддержание патента на селекционное достижение в силе является самостоятельным основанием прекращения действия патента в силу закона (п. 4 комментируемой статьи). Спор по этому вопросу исключен; возможность восстановления действия патента при условии уплаты пошлин, как это допускается Гражданским кодексом в отношении изобретений, полезных моделей и промышленных образцов (ст. 1400), для селекционных достижений не предусмотрена.
Таким образом, в случае неуплаты пошлины действие патента прекращается автоматически с момента истечения установленного срока для ее уплаты. Специального решения федерального органа исполнительной власти или суда не требуется.
7. Конвенция UPOV упоминает еще одно основание для досрочного прекращения патента - аннулирование наименования сорта растений "после предоставления права селекционера" (подп. "iii" п. 1 "а" ст. 22).
Гражданский кодекс не предусмотрел самой возможности переименования сорта или породы, уже зарегистрированных в Государственном реестре селекционных достижений. Поэтому подобного основания для прекращения патента ст. 1442 не содержит.
8. В отличие от ст. 1441 в комментируемой статье не указан ни порядок возбуждения спора, ни круг субъектов, правомочных его возбудить, ни порядок и сроки рассмотрения, ни даже сам момент прекращения действия патента. Правила рассмотрения и разрешения споров по защите нарушенных интеллектуальных прав на селекционные достижения, утвержденные Приказом Минсельхоза России от 31 октября 2007 г. N 559, также не регулируют процессуальных вопросов, связанных не с защитой нарушенного исключительного права, а с его досрочным прекращением.
У такого действия, как "признание патента недействительным", есть субъект, который, собственно, и призван его выполнить, - федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям (ст. 1441). В случаях же, предусмотренных настоящей статьей, действие патента досрочно прекращается как бы само собой; у этого действия, точнее - события, нет субъекта. Действие патента прекращено, исключительное право на территории Российской Федерации более не признается и не охраняется, селекционное достижение или уже не существует как таковое, или перешло в общественное достояние вне зависимости от каких-либо действий федерального органа или самого селекционера. Однако спор все равно может, более того, должен возникнуть.
В отношении порядка возбуждения спора о досрочном прекращении действия патента и круга субъектов, имеющих право поднять этот вопрос, в полной мере применима аналогия со ст. 1441. Порядок и сроки рассмотрения подобных дел должны быть все же установлены Министерством сельского хозяйства РФ (п. 3 ст. 1248 ГК).
Решение федерального органа по вопросу прекращения правовой охраны селекционного достижения вступает в силу со дня принятия (п. 2 ст. 1248 ГК). Как и любое такое решение, оно может быть обжаловано в судебном порядке. Что же касается прекращения собственно исключительного права, то, поскольку в норме момент прекращения правовой охраны и перехода селекционного достижения в общественное достояние связан Гражданским кодексом непосредственно с истечением срока действия патента (п. 1 ст. 1425), а не с внесением записи об этом в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений (подп. 9 п. 2 ст. 1439), представляется, что в случаях, предусмотренных п. п. 1 - 3 комментируемой статьи, действие патента должно прекращаться досрочно не с момента вступления в законную силу соответствующего решения Минсельхоза России или суда, а непосредственно с того момента, на который был установлен юридический факт, повлекший прекращение правовой охраны. Тем более что патентообладатель, который, во-первых, обязан поддерживать селекционное достижение (ст. 1440) и, следовательно, просто не может не заметить дефектности критериев однородности и стабильности (п. 1 комментируемой статьи); во-вторых, обязан совершать определенные действия (п. п. 2 - 4), не может не знать о наступлении любого из этих фактов и, таким образом, заведомо для него продолжает реализовывать свое исключительное право, реально уже не существующее.
9. Сведения о признании патента недействительным подлежат официальному опубликованию (подп. 4 п. 1 ст. 1443). Сведения о досрочном прекращении действия патента в ст. 1443 прямо не упомянуты. Правда, они должны быть внесены в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений; однако Госреестр как таковой не публикуется.
Представляется, что информация о досрочном прекращении действия патента на селекционное достижение все же должна публиковаться в обязательном порядке в составе "других сведений, касающихся охраны селекционных достижений" (подп. 5 п. 1 ст. 1443).
Статья 1443. Публикация сведений о селекционных достижениях
Комментарий к статье 1443
1. Первой публикацией является опубликование сведений о поступившей заявке (подп. 1 п. 1 настоящей статьи).
2. По поступившей заявке на выдачу патента последовательно принимается четыре решения.
А. О принятии заявки к рассмотрению по итогам предварительной экспертизы (п. 3 ст. 1435). Именно после опубликования этого решения у третьих лиц возникает право ознакомиться с материалами заявки (п. 2 настоящей статьи).
Б. Об одобрении наименования селекционного достижения (ст. 1419). Само по себе это решение не публикуется. Если оно оказывается отрицательным, логически вытекающее из него решение об отказе в выдаче патента подлежит опубликованию на общих основаниях.
В. О результатах экспертизы селекционного достижения на новизну. Положительное решение также не публикуется, о нем только сообщается заинтересованному лицу (п. 2 ст. 1437).
Г. Решение о выдаче патента (или об отказе в выдаче патента) по результатам экспертизы прочих критериев охраноспособности (ст. 1439).
Принятие по заявке решения о выдаче патента одновременно означает, что селекционное достижение (включая его официальное описание, составленное федеральным органом) внесено в Государственный реестр. Публикацию сведений о выдаче патента гл. 73 не предусматривает, поскольку формулы селекционного достижения как таковой не существует.
3. Предусмотрев необходимость "публикации сведений о принятых заявках" (п. 3 ст. 1435), Кодекс затем уточняет - каких именно сведений (подп. 1 п. 1 комментируемой статьи).
Для того чтобы в публикации не упоминался автор, должен последовать прямой его отказ. Для изобретений, полезных моделей и промышленных образцов неупоминание его имени в публикации о выдаче патента прямо отнесено к числу прав автора (абз. 2 п. 1 ст. 1385 и др.).
4. Патентное право предусматривает только публикацию сведений о заявке на изобретение (п. 1 ст. 1385); указано, что состав сведений определяется федеральным органом исполнительной власти, а сами сведения публикуются по истечении полутора лет со дня подачи заявки. Публикация сведений о заявках на полезную модель и промышленный образец гл. 72 ГК РФ не предусмотрена.
Отличие селекционных достижений в том, что исходное, краткое, описание существенных признаков традиционно публикуется на стадии подачи заявки. Полное же формальное описание включается в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений, и в принципе оно доступно любому заинтересованному лицу, однако для всеобщего сведения не публикуется.
5. Опубликованию подлежат сведения о признании патентов на селекционные достижения недействительными на основании ст. 1441 (подп. 4 п. 1 комментируемой статьи). Представляется, что в составе "других сведений, касающихся охраны селекционных достижений" (подп. 5 п. 1), публиковаться в обязательном порядке должны и совершенно аналогичные сведения о досрочном прекращении действия патента в соответствии со ст. 1442.
6. Помимо всего перечисленного в комментируемой статье в официальном бюллетене публикуются:
- сведения о заявлении, связанном с публичным предложением об отчуждении патента (п. 1 ст. 1427), и об отзыве указанного заявления (п. 3 ст. 1427);
- сведения о заявлении, связанном с возможностью выдачи открытой лицензии и об условиях такой лицензии (п. 1 ст. 1429), а также об отзыве заявления (п. 2);
- решение суда о нарушении исключительного права на селекционное достижение (ст. 1447).
Статья 1444. Использование селекционных достижений
Комментарий к статье 1444
1. Комментируемая статья в своем роде уникальна. Во-первых, это единственная статья гл. 73 ГК РФ, в которой речь идет не о селекционных достижениях в узком смысле (см. комментарий к ст. 1408), а о любых сортах растений и породах животных. Требование сопровождения документом, удостоверяющим сортовую принадлежность семян или породную принадлежность племенного материала, а также их происхождение, предъявляется Гражданским кодексом к субстанции, предназначенной для размножения сорта или породы, вне зависимости от их фактической правовой охраны или потенциальной охраноспособности. В отсутствие информации о фактической сортовой принадлежности реализуемых семян и о лице, вводящем семена в гражданский оборот и обязанном нести ответственность как за правдивость этой информации, так и за соблюдение прав и патентообладателей, и потребителей, эффективная защита интеллектуальных прав на селекционное достижение оказалась бы по меньшей мере крайне затруднена, если вообще возможна.
2. Удостоверение принадлежности семян или племенного материала к сорту или породе, которые охраняются патентом, не может быть осуществлено иначе как путем их идентификации, т.е. указания на наименование, зарегистрированное в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений. "Сорт должен быть определен наименованием, которое призвано служить его общим обозначением" (п. 1 ст. 20 Конвенции UPOV) <1>. При этом присвоение другому материалу охраняемого наименования, равно как и присвоение материалу охраняемого селекционного достижения иного наименования, является нарушением прав "автора и иного правообладателя", т.е. нарушением одновременно и имущественных, и личных прав (см. комментарий к ст. 1446).
--------------------------------
<1> В русском переводе Конвенции фраза "The variety shall be designated by a denomination which will be its generic designation" звучит следующим образом: "Сорт должен быть обозначен наименованием, которое включает его родовое обозначение", что очевидным образом неверно. В данном случае слово "родовой" относится не к биологии, а к логике; под "generic designation", "designation generique" должно пониматься не указание на биологическую принадлежность к определенному роду, а общий термин, служащий единым обозначением для той классификационной группы растений или животных, которая, собственно, и является сортом (породой).
Для неохраняемых сортов и пород законодательные требования не установлены, действуют лишь общие положения об обязанности продавца предоставить достоверную информацию о товаре (ст. 495 ГК и др.). При этом, по крайней мере в розничной торговле, обязательным является доведение до покупателя информации о видовой принадлежности растения или животного (п. 78 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19 января 1998 г. N 55).
3. Понятие происхождения семян и племенного материала также нуждается в специальном анализе. Прежде всего очевидно, что ни понятие "страна происхождения товара" (подп. 13 п. 5 ст. 169 Налогового кодекса РФ, ст. ст. 30 - 32 Таможенного кодекса РФ, п. 2 ст. 6 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 165-ФЗ "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров" и др.), ни понятие "место происхождения товара", наименование которого способно выступать объектом интеллектуальных прав (п. 1 ст. 1516 ГК), к данному случаю применяться не могут.
Единственным нормативным документом, который раскрывает содержание понятия "происхождение семян", в настоящее время является Порядок реализации и транспортировки семян сельскохозяйственных растений, утвержденный Приказом Минсельхозпрода России от 18 октября 1999 г. N 707. На ярлыке или ином виде маркировки помимо иных обязательных сведений должна указываться и информация о происхождении семян (п. 6.2 Порядка), а именно наименование и адрес организации, реализующей семена (подп. 6.2.6 "Происхождение семян"). Таким образом, с категорией "происхождение семян" связывается, разумеется, не сортовая принадлежность (для гибридов - происхождение от определенных линий), не место производства и не личность производителя. В данном случае имеет значение не биологическая, а "коммерческая родословная". "Информация о происхождении" должна позволить идентифицировать не столько производителя семян, сколько продавца, вводившего их в гражданский оборот. Для охраняемых селекционных достижений таким лицом на законном основании вправе выступать именно патентообладатель или лицензиат (п. 2 комментируемой статьи) и никто более; для неохраняемых сортов и пород - вообще говоря, любое заинтересованное лицо, готовое принять на себя ответственность и за сортовые качества, и за соблюдение интеллектуальных прав.
Для племенных животных и племенного материала пород животных, вероятно, в данном случае могла бы действовать полная аналогия. Однако за единственным, но важнейшим исключением. Племенная продукция (материал) сельскохозяйственных животных, в отличие как от племенной продукции иных животных <1>, так и от семян и посадочного материала растений, является объектом гражданских прав, ограниченным в обороте. Она может принадлежать лишь отдельным участникам оборота, а именно гражданам и юридическим лицам, осуществляющим разведение и использование племенных животных; ее реализация возможна только гражданам и юридическим лицам, осуществляющим сельскохозяйственное производство, и только при наличии сертификата (ст. 8 Федерального закона "О племенном животноводстве"); семя и эмбрионы племенных животных могут быть введены в гражданский оборот только специализированными организациями (ст. ст. 23, 24 данного Закона). Поэтому для племенного материала пород сельскохозяйственных животных законом установлен специальный правовой режим; документальное подтверждение его происхождения должно осуществляться посредством государственной регистрации племенных животных в государственной книге племенных животных и сертификации племенной продукции (ст. 18 и ст. 19). Кроме этого, государственной регистрации в государственном племенном регистре подлежат и племенные стада <2>.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 24 апреля 1995 г. N 52-ФЗ "О животном мире" дает основания для разделения животного мира (совокупности живых организмов всех видов) на диких и домашних животных (абз. 2 и 3 ст. 3). При этом дикие животные классифицированы далее по условиям их обитания (в условиях естественной свободы, в полувольных условиях, в искусственно созданной среде и в неволе), а домашние подразделяются на сельскохозяйственных и "других одомашненных" животных. Федеральный закон "О племенном животноводстве" не дает определения сельскохозяйственного животного. При этом отношения в области разведения и использования диких животных и домашних животных, не являющихся сельскохозяйственными племенными животными, регулируются иными законодательными актами (абз. 3 ст. 4); действие Федерального закона распространяется только на сельскохозяйственное производство (ст. 8), понятие которого и оказывается в данном случае смыслообразующим. Производство сельскохозяйственной продукции в Российской Федерации осуществляется на основании перечня, утверждаемого Правительством РФ (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 264-ФЗ "О развитии сельского хозяйства"), а Перечень, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 11 июня 2008 г. N 446, руководствуется в данном случае Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93. Таким образом, роды и виды животных, не упомянутые в п. п. 10 - 18 Перечня (коды 98 1112 - 98 9399 Классификатора), не могут признаваться сельскохозяйственными и не охватываются предметом правового регулирования Федерального закона "О племенном животноводстве".
<2> Порядок ведения Государственного племенного регистра утвержден Приказом Минсельхоза России от 25 января 2007 г. N 43; Положение о государственной книге племенных животных (абз. 5 ст. 18 Федерального закона "О племенном животноводстве") до настоящего времени не утверждено.
4. Документом, предусмотренным п. 1 ст. 1444, должны сопровождаться реализуемые семена и племенной материал.
В отечественной цивилистической традиции термин "реализация" практически не используется; действующий Гражданский кодекс РФ лишь несколько раз упоминает его как синоним возмездного отчуждения (п. 3 ст. 227, п. 1 ст. 229, п. 1 ст. 297, ст. 350 и т.д., п. п. 2 и 3 ст. 514, п. 3 ст. 530, п. 2 ст. 1180 ГК РФ). Понятие реализация товара раскрывается налоговым правом. Реализацией товаров признается передача права собственности на товары, главным образом на возмездной основе (п. 1 ст. 39 НК РФ).
Перечнем возможных способов использования селекционного достижения (подп. 4 п. 3 ст. 1421) "реализация" не упомянута. Однако гл. 73 предусматривает, например, что принудительная лицензия на использование селекционного достижения может быть выдана соискателю в случае отказа патентообладателя "от заключения лицензионного договора на производство или реализацию семян, племенного материала" (п. 1 ст. 1423) <1>. Поскольку в ст. 1444 речь идет о реализации селекционного достижения на территории Российской Федерации, следовательно, из всех видов использования, предусмотренных п. 3 ст. 1421, реализация семян или племенного материала оказывается синонимом их введения в гражданский оборот, использования их собственником как объекта сделок, имеющих своим результатом переход права собственности к другому лицу. То есть в первую очередь купли-продажи и мены.
--------------------------------
<1> В том же контексте ("производство или реализация", в своей совокупности и составляющие "использование") употреблен этот термин в п. 2 ст. 1489 и п. 1 ст. 1510 ГК РФ.
5. Документом, предусмотренным п. 1 ст. 1444, должны сопровождаться семена и племенной материал, реализуемые в Российской Федерации. Возникает вопрос, может ли быть распространена категория "реализация" на семена, племенной материал, возмездно отчуждаемые собственником в целях их вывоза и последующего использования за пределами страны.
Как уже говорилось выше, содержание понятия "реализация" раскрывается налоговым правом. Налоговый кодекс РФ раскрывает и понятие "место реализации" (правда, только в целях применения гл. 21 НК "Налог на добавленную стоимость"); признавая таковым территорию Российской Федерации при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: товар находится на территории Российской Федерации и не отгружается и не транспортируется, или же товар в момент начала отгрузки или транспортировки находится на территории Российской Федерации (ст. 147 НК РФ). Это соответствует и гражданско-правовой норме, которая признает местом исполнения обязательства передать товар известное покупателю место изготовления или хранения товара либо место сдачи этого товара первому перевозчику (ст. 316 ГК, ст. 31 Конвенции о международных договорах купли-продажи).
Таким образом, если семена растений или племенной материал предназначены для вывоза за пределы Российской Федерации и договор купли-продажи подчинен российскому праву, зарубежный покупатель в случае неполучения документов, относящихся к товару, вправе отказаться от договора (ст. 464 ГК).
6. Вопреки часто высказываемому мнению ст. 1444 не устанавливает специального порядка документирования оборота семян сортов растений и племенного материала пород животных, "документального оформления фактов их реализации" <1>.
--------------------------------
<1> Зенин И.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. М.: Юрайт-Издат, 2008. С. 412.
Речь идет об удостоверении определенных свойств и характеристик товара, а не факта совершения гражданско-правовой сделки. Гражданский кодекс РФ предусматривает возможность установления федеральным законом обязанности продавца (равно как и стороны по договору мены (п. 2 ст. 567 ГК)) передать покупателю относящиеся к товару документы (п. 2 ст. 456, ст. 464 ГК). Комментируемая статья (п. 1) устанавливает именно эту обязанность.
Если документы, относящиеся к товару, не переданы незамедлительно или в течение назначенного покупателем разумного срока, последний вправе отказаться от товара, если иное не предусмотрено договором. Иных гражданско-правовых последствий, в частности недействительности договора или права покупателя предъявить требование о соразмерном уменьшении покупной цены (ст. 480 ГК), в данном случае не наступает <1>. Не наступает и административно-правовых последствий. Широко распространенная позиция контрольно-надзорных органов: "поскольку на продавца законом возложена обязанность предоставлять покупателю те или иные документы, следовательно, продавец обязан иметь эти документы и за их отсутствие наступает административная ответственность" - не имеет оснований в тексте Гражданского кодекса.
--------------------------------
<1> См., например: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля, 2 мая 2007 г. N 09АП-4372/2007-ГК по делу N А40-71650/06-45-559, Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 августа 2007 г. N КГ-А40/7547-07 и Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 декабря 2007 г. N 16023/07, а также решение Арбитражного суда Московской области от 15 октября 2007 г. и Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2007 г. по делу N А41-К1-13419/07.
Оборотная сторона: приняв товар без документов, покупатель принимает на себя и всю ответственность как перед последующими покупателями, так и перед правообладателем.
7. Комментируемая статья Гражданского кодекса уникальна еще в одном отношении. Это, пожалуй, единственная статья гл. 73, претерпевшая в ходе кодификации действительно принципиальные, в какой-то степени революционные изменения. В результате едва ли не самым важным для уяснения содержания правовых норм ст. 1444 оказывается не столько то, что в ней есть, сколько то, чего в ней нет; то, какие именно положения отсутствуют в ее окончательной редакции по сравнению как с исходным текстом ст. 32 Закона РФ "О селекционных достижениях", так и с законопроектом, внесенным в Государственную Думу Президентом РФ.
И Закон 1993 г., и законопроект предъявляли к реализуемым семенам, племенному материалу требование сопровождения сертификатом, удостоверяющим их сортовую, породную принадлежность, происхождение и качество. Для охраняемого селекционного достижения такой сертификат мог быть выдан "только патентообладателю или лицензиату. В итоговой редакции налицо три важнейших изменения, имеющих колоссальное практическое значение.
В первую очередь сопроводительный документ, предусмотренный комментируемой статьей, не удостоверяет более качество семян или племенного материала. Это имеет важное значение, поскольку, например, построение системы сертификации семян в Российской Федерации осуществлялось в целях реализации прежде всего Закона РФ "О селекционных достижениях" <1>. Вопросы удостоверения качества продукции, точнее, ее соответствия каким-либо требованиям, как обязательным, так и добровольно принятым на себя - в одностороннем порядке или по договору, регулируются не Гражданским кодексом, а законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Положения любых федеральных законов, в том числе и предусматривавшие ранее обязательность подтверждения соответствия продукции, как правило, в форме ее обязательной сертификации <2>, применяются в указанной сфере только в части, не противоречащей Федеральному закону от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании".
--------------------------------
<1> Приказ Госстандарта России и Минсельхоза России от 21 декабря 1993 г. N 236/308 "О введении системы сертификации семенного и посадочного материала".
<2> Прежде всего правовая норма ст. 28 Федерального закона "О семеноводстве" о сертификации семян.
Как следствие, документ, которым отныне не должно удостоверяться качество реализуемых семян или племенного материала, законодательство о селекционных достижениях более не именует сертификатом. Соответственно, оказывается дезавуированным весь смысловой "шлейф" этого термина. В частности, в отличие от сертификата к сопроводительному документу на семена или племенной материал не предъявляется требование его выдачи или заверения третьим лицом, независимым от производителя, продавца или потребителя.
На семена охраняемого сорта (племенной материал охраняемой породы) этот документ может быть выдан только патентообладателем или лицензиатом, т.е. только тем лицом, которое имеет законное право ввести такие семена в гражданский оборот. Кодекс не уточняет, кто может выдать этот документ на семена неохраняемого сорта, - в принципе это вправе сделать любое заинтересованное лицо. Ясно лишь, кто будет обязан выдать подобный документ, если он почему-либо отсутствует, - производитель партии семян, их импортер или иной продавец. Но никак не постороннее лицо, не имеющее отношения к этим семенам, как это должно было бы быть в случае сертификации.
8. Статьей 32 Закона РФ "О селекционных достижениях", название которой совпадало с названием комментируемой статьи, результаты селекции, охраняемые патентом, упоминались только в одном абзаце из семи. Остальные шесть были посвящены процедурам регистрации сортов и пород в так называемом Государственном реестре селекционных достижений, допущенных к использованию. Правда, в 1993 г. данный Закон не предусматривал в отношении использования сортов растений или пород животных никаких ограничений. Он предоставил право такого запрещения только патентообладателям и только в отношении охраняемых сортов и пород. Однако год спустя Министерству сельского хозяйства и продовольствия РФ было предложено принять меры к предотвращению распространения сортов растений, не прошедших государственное испытание и производственную проверку; такое предотвращение Правительство РФ посчитало одной из мер, направленных на реализацию вышеназванного Закона <1>. Позиция Правительства РФ не нашла отражения в Федеральном законе "О племенном животноводстве", однако была воспринята и воспроизведена Федеральным законом "О семеноводстве" (ст. 30 и др.).
--------------------------------
<1> Постановление Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 918 "О мерах по реализации Закона Российской Федерации "О селекционных достижениях".
Исходная редакция законопроекта (правда, как это ни странно, п. 4 ст. 1421, а не настоящая статья) предполагала сохранение Государственного реестра селекционных достижений, в который сорта растений и породы могли быть включены только "по результатам государственных испытаний на хозяйственную полезность". При этом законопроект предполагал, что как предложение к продаже и продажа семян или племенного материала, так и иные способы их введения в гражданский оборот могут осуществляться только после получения селекционным достижением допуска к использованию (см. комментарий к ст. 1421). Любопытно, что проект части четвертой Гражданского кодекса РФ предполагал запретить введение в оборот семян и племенного материала сортов и пород, не получивших допуска к использованию, однако никак не ограничивал ни их собственного производства селекционером, ни введения в оборот и использования, в том числе употребления в пищу, растительного материала и товарных животных. Таким образом, совершенно очевидно, что пресловутый допуск к использованию не имеет отношения к вопросам безопасности - ни продовольственной, ни экологической, ни санитарно-эпидемиологической, ни какой-либо иной.
Со дня вступления в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ правовых оснований для существования разрешительного порядка допуска сортов растений к использованию и государственного надзора за таким использованием в тексте законодательства о селекционных достижениях не осталось. Постановлением Правительства РФ от 11 июня 2008 г. N 445 <1> упоминание о "надзоре за использованием селекционных достижений", т.е. именно за соблюдением юридическими лицами и гражданами норм ст. 1444 ГК РФ, было исключено из всех нормативных правовых актов, определяющих компетенцию Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору.
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 2008. N 25. Ст. 2980.
Статья 1445. Патентование селекционного достижения в иностранных государствах
Комментарий к статье 1445
1. К селекционным достижениям (в отличие от изобретений и полезных моделей (ст. 1395)) не предъявляется требование о подаче первоначальной заявки в Российской Федерации. Конвенция UPOV (п. 1 ст. 10) позволяет селекционеру самому выбрать, в каком государстве - члене Международного союза по охране новых сортов растений подать первую заявку.
2. Заявитель самостоятельно несет все расходы, связанные с охраной селекционного достижения за рубежом, а не только расходы, связанные с подачей заявки.
Этим положением еще раз подчеркнут частноправовой характер самого института правовой охраны интеллектуальных прав на селекционные достижения.
3. В отличие от изобретений и т.п. никаких ограничений (связанных с государственной тайной или иных) возможности патентования селекционных достижений за рубежом ни комментируемая статья, ни гл. 73 ГК РФ в целом не содержат.
§ 6. Защита прав авторов селекционных достижений
и иных патентообладателей
Статья 1446. Нарушение прав автора селекционного достижения или иного патентообладателя
Комментарий к статье 1446
1. Настоящий параграф - последний в главе, посвященной селекционным достижениям, охватывает положения о защите прав авторов селекционных достижений и иных патентообладателей. При этом автор и патентообладатель могут не совпадать. Автором селекционного достижения в соответствии со ст. 1410 ГК РФ признается селекционер - гражданин, творческим трудом которого создано, выведено или выявлено селекционное достижение. Лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу патента на селекционное достижение, считается автором селекционного достижения, если не доказано иное. Согласно п. 2 ст. 1420 ГК РФ право на получение патента на селекционное достижение может перейти к другому лицу (правопреемнику) или быть ему передано в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства, или по договору, в частности по трудовому договору. Таким образом, патентообладателем может выступать иное физическое лицо, не являющееся автором селекционного достижения, а также юридическое лицо, которые приобрели право на получение патента в порядке универсального правопреемства либо на основании договора, заключенного в письменной форме, в том числе трудового.
2. В Законе РФ "О селекционных достижениях" виды нарушений прав на селекционные достижения были предусмотрены в ст. ст. 28, 29 и включали в себя перечень не только нарушений исключительного права, а также личных неимущественных прав, но и те нарушения, которые имели в большей степени публичный характер и не влияли на права авторов, в частности:
- внесение недостоверных записей в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений и в отчетную документацию или дача указания на их внесение;
- подделка документов, изготовление поддельных документов или дача указаний на такие подделку или изготовление;
- представление документов, содержащих недостоверные сведения о селекционном достижении;
- реализация семян, племенного материала без сертификата.
Как отмечено в Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 января 2009 г. N 17296/08, противоречий между гл. 73 "Право на селекционные достижения" части четвертой Гражданского кодекса РФ и соответствующими статьями Закона РФ "О селекционных достижениях" нет, положения вышеуказанных законов аналогичны.
Кодекс РФ об административных правонарушениях, Уголовный кодекс РФ также содержат юридические составы нарушений прав авторов, патентообладателей на селекционные достижения. Так, согласно ст. 10.14 КоАП ввоз на территорию Российской Федерации не соответствующих требованиям государственных стандартов партий семян без документов, удостоверяющих их сортовые и посевные качества, партий семян в незатаренном состоянии (насыпью), обработанных химическими и биологическими препаратами, либо допущенных к использованию партий семян, сорта которых не включены в Государственный реестр селекционных достижений, за исключением партий семян, предназначенных для научных исследований, государственных испытаний, производства семян для вывоза из Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 1500 до 2000 рублей; на должностных лиц - от 3000 до 4000 рублей; на юридических лиц - от 30000 до 40000 рублей.
3. В комментируемой статье определены виды нарушений прав авторов, а также обладателей патента на селекционное достижение, споры относительно которых рассматриваются судом. Нарушения охватывают как нарушения исключительного права на селекционные достижения, так и иных интеллектуальных прав, в том числе личных неимущественных. Согласно ст. 1408 автору селекционного достижения принадлежат следующие интеллектуальные права:
1) исключительное право;
2) право авторства.
В случаях, предусмотренных ГК РФ, автору селекционного достижения принадлежат также другие права, в том числе право на получение патента, право на наименование селекционного достижения, право на вознаграждение за использование служебного селекционного достижения.
Приказ Минсельхоза России от 31 октября 2007 г. N 559 "Об утверждении Правил рассмотрения и разрешения споров по защите нарушенных интеллектуальных прав на селекционные достижения" <1>, принятый во исполнение п. п. 2, 3 ст. 1248 ГК РФ, предусматривает особенности процедуры защиты интеллектуальных прав в отношениях, связанных с подачей и рассмотрением заявок на выдачу патентов на селекционные достижения, с государственной регистрацией этих результатов интеллектуальной деятельности, с выдачей соответствующих правоустанавливающих документов, с оспариванием предоставления этим результатам правовой охраны или с ее прекращением федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям. Такого рода споры рассматриваются в административном порядке федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям.
--------------------------------
<1> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2008. N 5.
4. В качестве первого вида нарушений названо нарушение исключительного права патентообладателя, выражающееся в использовании селекционного достижения путем осуществления с семенами и племенным материалом селекционного достижения следующих действий:
1) производство и воспроизводство;
2) доведение до посевных кондиций для последующего размножения;
3) предложение к продаже;
4) продажа и иные способы введения в гражданский оборот;
5) вывоз с территории Российской Федерации;
6) ввоз на территорию Российской Федерации;
7) хранение в целях, указанных в подп. 1 - 6.
Статья 1422 ГК РФ определяет перечень тех действий, которые подпадают под вышеназванные признаки, но не являются нарушением исключительного права на селекционное достижение.
Способы защиты исключительных прав, в том числе обладателя патента на селекционные достижения, установлены ст. ст. 1250, 1252, 1253 ГК РФ. Согласно ст. 1254 ГК РФ, если нарушение третьими лицами исключительного права на селекционное достижение, на использование которого выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными вышеназванными статьями ГК РФ.
5. Подпункты 2 - 4 комментируемой статьи определяют нарушения иных прав, предусмотренных п. 2 ст. 1408 ГК РФ, в основе которых лежит право на наименование селекционного достижения, предусмотренное ст. 1419 ГК РФ, согласно которой автор имеет право на наименование селекционного достижения. Наименование селекционного достижения может быть предложено как автором, так и другим лицом с его согласия.
Право на наименование селекционного достижения предусмотрено и в международных договорах, в частности в п. 7 ст. 20 Международной конвенции по охране новых сортов растений (Париж, 1961 г.) <1>.
--------------------------------
<1> Собрание законодательства РФ. 1997. N 51. Ст. 5819.
Природа права на наименование селекционного достижения вызывает споры в науке. Так, некоторые ученые относят данное право к личным неимущественным <1>, другие в соответствии со ст. 1408 ГК РФ рассматривают его как иное право <2>.
--------------------------------
<1> См.: Гришаев С.П. Правовая охрана селекционных достижений // Подготовлен для системы "КонсультантПлюс", 2007.
<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой (постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2009 (автор комментария к гл. 73 - О.Ю. Шилохвост).
6. Перечень видов нарушений интеллектуальных прав, определенный в настоящей статье, не является исчерпывающим.
К иным нарушениям могут быть отнесены:
- нарушение права авторства;
- нарушение права автора на честь;
- нарушение права на получение патента;
- нарушение права на вознаграждение за использование служебного селекционного достижения и др.
Статья 1447. Публикация решения суда о нарушении исключительного права на селекционное достижение
Комментарий к статье 1447
1. Положения комментируемой статьи корреспондируют с нормами п. 1 ст. 1251 ГК РФ, согласно которой в случае нарушения личных неимущественных прав автора их защита осуществляется, в частности, путем публикации решения суда о допущенном нарушении, и подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ, в соответствии с которой защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя к нарушителю исключительного права.
Таким образом, настоящая норма является специальной по отношению к названным положениям и может быть применена в качестве способа защиты при нарушении:
- исключительного права автора или патентообладателя;
- личных неимущественных прав автора;
- иных прав, упоминаемых в ст. 1226 ГК РФ (несмотря на то, что п. 1 ст. 1251, подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ предусматривают публикацию решения суда как способ защиты исключительного права и личных неимущественных прав).
2. Основная цель публикации решения - это уведомление третьих лиц о нарушении. В публикации может быть приведено решение не в полном объеме, но с обязательным указанием вида нарушения, нарушителя, действительного обладателя исключительного права на селекционное достижение.
Согласно п. 3 ст. 1250, подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ публикация решения суда о допущенном нарушении осуществляется независимо от вины нарушителя и за его счет.
Публикация решения осуществляется федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям - ФГУ "Государственная комиссия РФ по испытанию и охране селекционных достижений". Расходы на публикацию должны быть возложены на нарушителя. В решении суда должна быть предусмотрена в качестве обязанности публикация решения названной комиссией. Согласно п. 3 ст. 1250 ГК РФ отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав, в частности, публикацию решения суда о допущенном нарушении (подп. 5 п. 1 ст. 1252).
3. Указание в комментируемой статье на публикацию решения федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям в официальном бюллетене не ограничивает право требования публикации решения суда в других печатных изданиях. Согласно подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности осуществляется, в частности, путем предъявления требования о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя к нарушителю исключительного права. Согласно п. 1 ст. 1251 ГК РФ данный способ защиты применяется и при нарушении личных неимущественных прав.
Согласно ст. 1254 ГК РФ лицензиат, которому выдана исключительная лицензия, также вправе требовать защиты нарушенных прав путем публикации решения суда.
4. Понятие "решение суда" используется в комментируемой статье в широком смысле слова и охватывает любые судебные акты, которыми восстановлены нарушенные прав автора или патентообладателя. Согласно ч. 1 ст. 194 ГПК РФ постановление суда первой инстанции, которым дело разрешается по существу, принимается именем Российской Федерации в форме решения суда. Частью 2 ст. 15 АПК РФ под решением понимается судебный акт, принятый арбитражным судом первой инстанции при рассмотрении дела по существу. В комментируемой статье под решением следует понимать судебные акты арбитражного суда в форме решения, постановления, определения (ч. 1 ст. 15 АПК РФ), а судебные постановления судов общей юрисдикции - в форме судебных приказов, решений суда, определений суда, постановлений президиума суда надзорной инстанции (ч. 1 ст. 13 ГПК РФ).
Автор
bf
bf194   документа Отправить письмо
Документ
Категория
Другое
Просмотров
852
Размер файла
825 Кб
Теги
комментарии, гк_4_комм_гл73_крашенинников_2010, кодекс
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа