close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

ТК комм Куренной 2007

код для вставкиСкачать

КОММЕНТАРИЙ К ТРУДОВОМУ КОДЕКСУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Издание второе, дополненное
Ответственные редакторы:
доктор юридических наук, профессор А.М. КУРЕННОЙ;
доктор юридических наук, профессор С.П. МАВРИН;
доктор юридических наук, профессор Е.Б. ХОХЛОВ
Авторский коллектив:
Головина С.Ю., докт. юрид. наук, проф. - гл. 44 - 46, 48, 49, 53;
Гребенщиков А.В., канд. юрид. наук, доц. - гл. 29, 30, 43, 62;
Иванкина Т.В., докт. юрид. наук, проф. - гл. 15 - 19, 56, 59;
Ковалевский М.А., канд. физ.-мат. наук, доц. - ст. 350;
Коробченко В.В., канд. юрид. наук - гл. 31, 32;
Кривой В.И., докт. юрид. наук, проф. - гл. 47, 50;
Кротов М.В., канд. юрид. наук, доц. - гл. 52;
Куренной А.М., докт. юрид. наук, проф. - гл. 37 - 39, 60, 61;
Маврин С.П., докт. юрид. наук, проф. - гл. 1, 2, 40, 51, 55 (кроме ст. 350), разд. XIV;
Сафонов В.А., канд. юрид. наук, ст. преподаватель - гл. 3 - 9, 14, 57, 58;
Филиппова М.В., канд. юрид. наук, доц. - гл. 20 - 26, 28, 41, 42, 54;
Хныкин Г.В., канд. юрид. наук, доц. - гл. 33 - 36;
Хохлов Е.Б., докт. юрид. наук, проф. - гл. 10 - 13, 27.
ПРИНЯТЫЕ СОКРАЩЕНИЯ
АПК - Арбитражный процессуальный кодекс РФ
БК - Бюджетный кодекс РФ
БВС - Бюллетень Верховного Суда (СССР, РСФСР, РФ)
БМТ РФ - Бюллетень Министерства труда и социального развития Российской Федерации (до 14 августа 1996 г. - Бюллетень Министерства труда РФ)
БНА - Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти (до июля 1996 г. - Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств (СССР, РСФСР, РФ))
Бюлл. Минвуза России - Бюллетень Министерства высшего образования РФ
ВВС - Ведомости Верховного Совета (СССР, РСФСР); Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета (СССР, РСФСР, РФ)
ГК - Гражданский кодекс РФ
ГКТ СССР - Государственный комитет СССР по труду и социальным вопросам (до августа 1976 г. - Государственный комитет Совета Министров СССР по вопросам труда и заработной платы)
ГПК - Гражданский процессуальный кодекс РФ
КЗоТ - Кодекс законов о труде РСФСР
КоАП - Кодекс РФ об административных правонарушениях
МОТ - Международная организация труда
НК - Налоговый кодекс РФ
САПП - Собрание актов Президента и Правительства РФ
СЗ РФ - Собрание законодательства Российской Федерации
СК - Семейный кодекс РФ
СП - Собрание постановлений Правительства (СССР, РСФСР, РФ)
ТК - Трудовой кодекс РФ
УИК - Уголовно-исполнительный кодекс РФ
УК - Уголовный кодекс РФ
УПК - Уголовно-процессуальный кодекс РФ
ПРЕДИСЛОВИЕ
Издание представляет собой один из наиболее детальных постатейных комментариев к действующему Трудовому кодексу Российской Федерации, который основывается на всем массиве нормативных правовых актов, действующих в настоящее время в нашей стране в сфере социально-трудовых отношений.
В Комментарии учтены все последние изменения и дополнения, внесенные в Трудовой кодекс Российской Федерации.
Комментарии, данные по конкретным статьям Трудового кодекса, основываются на правоприменительной судебной практике, актах официального судебного толкования Трудового кодекса Российской Федерации высшими судебными инстанциями Российской Федерации.
Комментарий разработан ведущими учеными страны в области международного и российского трудового права, многие из которых известны не только как авторы специальных изданий по трудовому праву, но и как члены экспертных комитетов и консультационных советов Международной организации труда, Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, региональных законодательных органов субъектов Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации и др.
Для широкого круга читателей, включая практикующих юристов, представителей работодателей, работников правотворческих и правоприменительных органов, научных сотрудников, студентов, а также для всех интересующихся вопросами трудового права.
Ответственные редакторы
30 декабря 2001 года N 197-ФЗ
ТРУДОВОЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
(в ред. Федеральных законов от 24.07.2002 N 97-ФЗ,
от 25.07.2002 N 116-ФЗ, от 30.06.2003 N 86-ФЗ,
от 27.04.2004 N 32-ФЗ, от 22.08.2004 N 122-ФЗ,
от 29.12.2004 N 201-ФЗ, от 09.05.2005 N 45-ФЗ,
от 30.06.2006 N 90-ФЗ, от 18.12.2006 N 232-ФЗ,
от 30.12.2006 N 271-ФЗ, от 20.04.2007 N 54-ФЗ,
от 21.07.2007 N 194-ФЗ,
с изм., внесенными
Постановлением Конституционного Суда РФ от 15.03.2005 N 3-П,
Определением Конституционного Суда РФ от 11.07.2006 N 213-О)
ЧАСТЬ ПЕРВАЯ
Раздел I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Глава 1. ОСНОВНЫЕ НАЧАЛА ТРУДОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Статья 1. Цели и задачи трудового законодательства
Комментарий к статье 1
1. Трудовой кодекс РФ открывается главой 1, статьями которой определяются цели и задачи российского трудового законодательства, основные принципы правового регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, система источников норм трудового права, их действие во времени и по кругу лиц, а также порядок исчисления сроков.
2. Часть 1 ст. 1, перечисляя конкретные цели трудового законодательства, по сути, придает правовому регулированию труда в нашей стране определенный социальный акцент, который вытекает из самой сущности Российского государства (ч. 1 ст. 7 Конституции РФ), призванного способствовать созданию в нашей стране благоприятных условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека.
Общая социальная направленность российского трудового законодательства, однако, не означает, что оно является правом исключительно одной стороны трудовых отношений, а именно работника. Провозглашаемая Конституцией цель обеспечения достойной жизни и свободного развития человека предполагает, что не только наемный работник должен иметь реальные гарантии своих прав и свобод, но и работодатель, создающий рабочие места и обеспечивающий людей работой, тоже вправе реализовать предпринимательский интерес в осуществляемой им экономической либо иной деятельности. Под этим углом зрения следует говорить о том, что трудовое законодательство России одновременно призвано выполнять две функции. Во-первых, социальную функцию, общее назначение которой состоит в создании работнику условий труда, его оплаты и охраны, достойных представителя современного человеческого сообщества. Во-вторых, экономическую функцию, направленную на обеспечение соответствия уровня трудовых прав, свобод и гарантий работника экономическим возможностям работодателя, позволяющим ему удовлетворять и свой интерес к достижению наиболее эффективных экономических результатов, создающих материальные предпосылки для реализации трудовых прав работников. Именно на эти идеи опирается ч. 2 ст. 1 ТК, называя одной из основных задач трудового законодательства создание необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений.
Между тем необходимо учитывать, что соотношение указанных функций характеризуется доминантой социальной функции, наличие которой, в частности, объясняется наибольшим удельным весом, занимаемым наемными работниками в структуре российского общества. К тому же с экономической точки зрения каждый из этих работников, не являясь самостоятельно хозяйствующим субъектом, фактически располагает только личными способностями к определенному труду, которыми он и участвует в экономической или иной деятельности работодателя. Отсюда следует, что все трудовые права и интересы работника в реальности могут осуществиться только благодаря определенным действиям работодателя, который тот далеко не всегда заинтересован совершать. В этом смысле работники действительно нуждаются, причем более, нежели работодатели, в государственно-гарантированной поддержке и защите своих трудовых прав и законных интересов.
Права и экономические интересы работодателя трудовое законодательство, конечно, не игнорирует. Однако, имея в виду способность работодателя к их самостоятельному удовлетворению, оно предоставляет возможность осуществлять правовую защиту этих прав и интересов, как правило, нормам других отраслей права, регулирующих отношения, в которых работодатель фигурирует в качестве субъекта имущественных или неимущественных прав, организатора производства, предпринимателя или собственника, осуществляющего какой-либо вид хозяйственной, культурно-развлекательной, медицинской, образовательной или другой деятельности.
3. Взаимоотношения работодателя с субъектами трудовых и связанных с ними отношений строятся в первую очередь на договорно-правовой основе, однако данное обстоятельство не означает, что правовое регулирование этих отношений осуществляется исключительно в частноправовом порядке, не требующем государственного присутствия, олицетворяющего публично-правовое начало в законодательном регулировании общественных отношений.
Трудовое законодательство проявляет социальную направленность как раз в том, что посредством его норм осуществляется такое правовое регулирование трудовых отношений, которое призвано обеспечить, разумеется, в необходимых и разумных пределах экспансию государства на рынок труда с целью привнесения в его функционирование начал предсказуемости, справедливости и стабильности, позволяющих добиваться экономического прогресса и социального мира в условиях данного способа хозяйствования. В этом аспекте ч. 2 ст. 1 ТК ориентирует правовое регулирование трудовых и связанных с ними отношений и на учет интересов российского государства, современная экономико-правовая политика которого должна быть направлена на достижение некоего всеобщего социального блага.
4. Часть 2 ст. 1 ТК очерчивает круг общественных отношений, которые призваны регулировать трудовое законодательство России. Ныне в него включаются не только собственно трудовые отношения, но и иные общественные отношения, которые определяются как отношения, непосредственно связанные с трудовыми. В совокупности с трудовыми отношениями они образуют единый предмет правового регулирования для норм трудового права, содержащихся как в ТК, так и в других источниках (см. комментарий к ст. ст. 5 - 10).
Сердцевину данного предмета составляют индивидуальные трудовые отношения, складывающиеся между работником и работодателем в связи с заключением и исполнением трудового договора. Непосредственно связанные с ними отношения, хотя не являются трудовыми с точки зрения содержания деятельности участвующих в них субъектов, тем не менее регулируются также трудовым законодательством и включаются в его предмет в силу своей тесной и неразрывной связи с трудовыми отношениями. В отрыве от трудовых отношений их существование в принципе теряет самостоятельное значение, поскольку все они вместе и каждый их вид в отдельности должны способствовать возникновению, развитию и в случае необходимости законному прекращению трудовых правоотношений. Соответственно, правовое регулирование данных отношений подчинено общей идее обеспечения нормального состояния трудовых правоотношений.
Отношения, которые наряду с трудовыми включаются в предмет законодательного регулирования, могут предшествовать, сопутствовать трудовым либо сменять их. Их правовое регулирование довольно разнообразно по направленности. Так, регулирование отношений по трудоустройству, которые предшествуют трудовым, призвано обеспечить свободный выбор труда, а также максимально быстрое и правильное возникновение трудовых правоотношений между гражданином, ищущим подходящую работу, и работодателем, подыскивающим определенного работника.
Регулирование отношений по организации труда и управлению трудом, которые сопутствуют трудовым отношениям, опосредует процесс применения и использования индивидуального и коллективного труда работников, занятых у одного работодателя. Хотя труд работников и относится к экономическим факторам рыночного хозяйствования, которые работодатель приобретает и использует по своему усмотрению, он тем не менее не считается обычным рыночным товаром. На этой идее, в частности, основывается международно-правовое регулирование труда. К примеру, п. "а" первого раздела Декларации о целях и задачах МОТ, принятой 10 мая 1944 г. на 26-й сессии Генеральной конференции труда в Филадельфии, говорит: "Труд не является товаром" (Международное Бюро Труда. Женева, 1996. С. 23). Отсюда следует, что наем конкретного труда не рождает для работодателя безграничные возможности по его использованию и распоряжению исключительно в своем интересе. Субъектом индивидуального труда выступает все же человек, а управление им, как, впрочем, и коллективом людей, является разновидностью социальной власти, которая в принципе не может быть безграничной в современном демократическом обществе. С этой точки зрения трудовое законодательство определяет пределы и порядок осуществления данной власти и в первую очередь в области воздействия на работников при осуществлении работодателем локально-нормотворческих, директивно-распорядительных и правоприменительных полномочий.
Законодательное регулирование отношений по профессиональной подготовке, переподготовке и повышению квалификации работников непосредственно у работодателя, которые в ряде случаев либо предшествуют, либо сопутствуют трудовым отношениям, нацелено на повышение эффективности труда путем обеспечения субъектного состава трудовых отношений наиболее квалифицированными работниками.
Регулирование отношений по социальному партнерству, ведению коллективных переговоров, заключению коллективных договоров и соглашений подчинено цели оптимального согласования интересов сторон индивидуальных и коллективных трудовых отношений как между собой, так и с интересами государства. В совокупности данные отношения относятся к так называемым коллективным трудовым отношениям, которые сопутствуют индивидуальным трудовым отношениям и составляют важный блок предмета законодательного регулирования. Нормальное функционирование и развитие отношений этого блока во многом определяет судьбу социального благополучия российского общества в целом.
Законодательное регулирование сопутствующих трудовым отношений по участию работников и профессиональных союзов в установлении условий труда и применении трудового законодательства опосредует привлечение работников к процессу организации труда и управления трудом. Соответствующие нормы законодательства предназначены преодолеть отчуждение работников от организационно-управленческой деятельности работодателя и ее результатов путем предоставления представителям работников возможности воздействовать на работодателя в процессе установления условий труда и применения законодательства. В данном случае соответствующие правомочия работников выступают как своеобразный социальный противовес экономической власти работодателя, использование которого способно в определенной мере воспрепятствовать злоупотреблению этой властью.
Регулирование отношений по материальной ответственности, которые могут сопутствовать трудовым отношениям или сменять их, выполняет охранительную функцию, основное содержание которой составляет обязанность одной стороны трудового договора возместить ущерб, причиненный другой стороне договора. При этом законодательная конструкция материальной ответственности, содержащаяся в нормах трудового законодательства, имеет специфику, отличающую ее от имущественной ответственности по нормам гражданского права (см. ст. ст. 232 - 250 ТК и комментарий к ним).
Законодательное регулирование отношений по надзору и контролю (в том числе профсоюзному контролю) за соблюдением трудового законодательства (включая законодательство об охране труда) должно в целом способствовать обеспечению защиты трудовых прав и законных интересов работников, в том числе и права на здоровые и безопасные условия труда. Такую же направленность имеет и правовое регулирование отношений по разрешению индивидуальных и коллективных трудовых споров, с помощью разрешения которых могут защищаться любые трудовые права работников. Отношения по надзору и контролю за соблюдением трудового законодательства, как правило, сопутствуют трудовым, а отношения по разрешению трудовых споров могут как сопутствовать трудовым отношениям, так и сменять их.
Все отношения, включенные в ч. 2 ст. 1 ТК под общим названием "иные тесно связанные с трудовыми отношения", подразделяются с точки зрения субъектного состава на индивидуальные и коллективные.
К категории индивидуальных относятся отношения по:
трудоустройству у данного работодателя;
профессиональной подготовке, переподготовке и повышению квалификации работников непосредственно у данного работодателя;
материальной ответственности работников;
разрешению индивидуальных трудовых споров;
обязательному социальному страхованию.
К числу коллективных относятся отношения по:
организации труда и управлению трудом коллектива работников данного работодателя;
социальному партнерству, ведению коллективных переговоров, заключению коллективных договоров и соглашений;
участию работников и профессиональных союзов в установлении условий труда и применении трудового законодательства в предусмотренных законом случаях;
надзору и контролю (в том числе профсоюзному контролю) за соблюдением трудового законодательства (включая законодательство об охране труда);
разрешению коллективных трудовых споров.
В составе коллективных отношений, в свою очередь, следует различать отношения, регулируемые в порядке внешнего нормативно-правового воздействия со стороны государственно-властных органов или лиц, и отношения, строящиеся на началах договорного саморегулирования, осуществляемого самими участниками этих отношений. В первую группу отношений включаются отношения по:
организации труда и управлению трудом, которые регулируются в законодательном, нормативно-правовом и локально-нормативном порядке (см. ст. ст. 6, 8 ТК и комментарий к ним);
по государственному надзору и контролю за соблюдением трудового законодательства, включая законодательство об охране труда (см. ст. ст. 353 - 369 ТК и комментарий к ним).
Во вторую группу коллективных отношений включаются отношения по:
социальному партнерству, ведению коллективных переговоров, заключению коллективных договоров и соглашений;
участию работников и профессиональных союзов в установлении условий труда и применении трудового законодательства; профсоюзному контролю за соблюдением трудового законодательства (включая законодательство об охране труда);
разрешению коллективных трудовых споров.
Данная группа отношений во многом связана с регулированием коллективных условий труда работника, поэтому она получила название "коллективные трудовые отношения" (см. ст. 9 ТК и комментарий к ней).
Статья 2. Основные принципы правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений
Комментарий к статье 2
1. Реформа трудового права, проводимая в течение последнего десятилетия, имеет конечной целью создание массива новых правовых норм, способных удовлетворять насущные потребности правоприменительной практики и обеспечивать тем самым эффективное регулирование общественных отношений, возникающих в сфере применения наемного труда. Однако достижение этой цели не может быть обеспечено только с помощью централизованного законотворчества. Демократическое общество во многом функционирует на началах саморегулирования, основной формой осуществления которого служит договор. В этих условиях трудовое право не исчерпывается нормами, созданными государством, в него также входит обширный массив норм, содержащихся в коллективных и индивидуальных договорах, соглашениях и локальных нормативных актах работодателя. В такой ситуации необходимое для любой отрасли права единство правового регулирования отношений, входящих в ее предмет, нуждается в неких общеобязательных универсальных основах правового регулирования трудовых отношений, на которые должны ориентироваться все творцы трудового права и субъекты применения его норм. Роль такого рода основ призваны выполнять установленные ст. 2 ТК законодательные принципы правового регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений. Их общая цель - объединить различные источники норм трудового права в целостную систему отрасли трудового права и обеспечить тем самым единство правового регулирования труда в нашей стране.
Принципы, включенные в содержание ст. 2, сформулированы исходя из содержания общепризнанных принципов и норм международного права, которые в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются частью российской правовой системы.
В число таких принципов в первую очередь включаются те идеи правового регулирования трудовых отношений, которые содержатся в основополагающих актах ООН, посвященных правам человека: Всеобщей декларации прав человека 1948 г.; Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах 1966 г.; Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 г. (подробнее о принципах международного права см. комментарий к ст. 10).
2. Принципы и нормы международного права, на которых базируются российские принципы законодательного регулирования отношений в сфере труда, основаны, в свою очередь, на таких общепризнанных идеях естественного права, как свобода, равенство, справедливость. Однако в области трудовых и связанных с ними отношений эти идеи трансформируются в принципы равенства прав и возможностей работников, свободы труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, а также справедливости условий труда и заработной платы. При этом права на свободу, равенство и справедливость адресуются только работникам и не относятся к работодателю, который в силу социальной функции трудового права фактически ограничивается в своих правах "хозяина" труда работника. Последнее обстоятельство находит выражение в асимметричности законодательного статуса работодателя и работника по нормам трудового права. Так, работник имеет право на произвольное расторжение трудового договора с работодателем, а работодателю такое право не предоставлено. Работники имеют право на прекращение работы в качестве средства защиты своих трудовых прав, а работодатель лишен возможности отстаивать свои права и интересы, к примеру с помощью локаутов.
3. Принципы, составляющие содержание ст. 2 ТК, носят разнообразный характер. Часть из них представлена принципами-идеями, на которых должно базироваться правовое регулирование труда в условиях рыночной экономики, другая часть сформулирована в виде принципов-обязанностей сторон трудового договора, а третья - как принципы-права работников, их представителей или работодателей.
К группе принципов-идей относятся:
свобода труда;
запрещение принудительного труда и дискриминации в сфере труда;
равенство прав и возможностей работников;
сочетание государственного и договорного регулирования трудовых и связанных с ними отношений;
социальное партнерство;
установление государственных гарантий по обеспечению прав работников и работодателей, осуществление государственного надзора и контроля за их соблюдением.
В условиях рыночной экономики стержневым среди данных принципов-идей выступает принцип свободы труда, заменивший в нашей стране принцип всеобщности труда, на котором ранее строилась социалистическая организация труда, имевшая место в рамках нерыночной государственно-плановой экономики.
В группу принципов-обязанностей входят:
обязательность возмещения вреда, причиненного работнику в связи с исполнением трудовых обязанностей;
обязанность сторон трудового договора соблюдать условия заключенного договора.
Группа принципов-прав работников и их представителей включает:
право работника на своевременную и в полном размере выплату справедливой заработной платы, обеспечивающей достойное существование работнику и его семье;
право каждого работника на справедливые условия труда, в том числе отвечающие требованиям безопасности и гигиены;
право на отдых;
право на объединение;
право на участие в управлении организацией;
право каждого на защиту государством его трудовых прав и свобод;
право на разрешение индивидуальных и коллективных трудовых споров;
право на забастовку;
право требовать от работодателя соблюдения его обязанностей по отношению к работникам, трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права;
право осуществлять профсоюзный контроль за соблюдением трудового права;
право работника на защиту своего достоинства в период трудовой деятельности;
право на обязательное социальное страхование.
Обеспечение реализации данных прав работников и их представителей в виде основных принципов законодательного регулирования труда возложено на работодателей, для которых эти принципы трансформируются в основные юридические обязанности в сфере трудовых и связанных с ними отношений.
К принципам-правам работодателя необходимо относить:
право на объединение для защиты своих прав и интересов;
право требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу работодателя.
Перечень принципов, сформулированных в ст. 2 ТК в форме прав и обязанностей сторон трудового договора, включает только основные трудовые права и обязанности, реализация или исполнение которых требуется применительно к договорно-трудовым отношениям в целом (см. ст. ст. 21, 22, 85 - 90 ТК и комментарий к ним).
Статья 3. Запрещение дискриминации в сфере труда
Комментарий к статье 3
1. Запрещение дискриминации в сфере труда является краеугольным принципом правового регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, который наряду с упоминанием в ст. 2 ТК получил специальную дополнительную регламентацию в ст. 3. Этим обстоятельством законодатель подчеркнул особую важность данного принципа, придаваемую ему как международным правом в целом, так и международным трудовым правом, а также нормами национальных правовых систем большинства демократических государств.
Повышенное внимание законодателя к данному принципу объясняется тем, что он служит основной универсальной правовой гарантией, обеспечивающей всеобщее и естественное право человека на равенство с другими людьми (ст. 1 Всеобщей декларации прав человека; преамбула Международного пакта о гражданских и политических правах; ст. 19 Конституции РФ).
2. Содержащийся в ч. 2 ст. 3 ТК запрет на дискриминацию основывается на положениях Всеобщей декларации прав человека (ст. 2) и Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах (п. 2 ст. 2). Международное трудовое право также не обошло вниманием проблему дискриминации в трудовых отношениях и посвятило ее решению отдельную Конвенцию МОТ N 111 "О дискриминации в области труда и занятий", которая была принята 4 июня 1958 г. (Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1957 - 1990. Т. 2. Женева, 1991. С. 1262 - 1269). Наша страна входит в число государств, ратифицировавших данную Конвенцию.
В правовой системе России всеобщий запрет дискриминации содержится также в ч. 2 ст. 19 Конституции РФ, исключающей любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.
Запрещенная законом дискриминация человека в трудовых отношениях понимается, согласно ч. 2 ст. 3 ТК, как всякое ограничение трудовых прав и свобод или преимущество в трудовых правах и свободах, полученное в зависимости от любого из обстоятельств, перечисленных в данной статье (пола, расы, цвета кожи и т.п.), либо в зависимости от не указанных в данной статье обстоятельств в случае, когда такое ограничение или преимущество не связано с деловыми качествами работника.
Сходным образом дискриминация определяется и в международном трудовом праве. Так, согласно Конвенции МОТ N 111 термин "дискриминация" включает:
всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, иностранного происхождения или социального происхождения, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий;
всякое другое различие, недопущение или предпочтение, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий, определяемое соответствующим государством - членом МОТ по консультации с представительными организациями работодателей и трудящихся, где таковые существуют, и с другими соответствующими органами.
Термины "труд" и "занятия" обозначают в данном случае доступ к профессиональному обучению, труду и иным занятиям, а также оплату и условия труда (п. 3 ст. 1).
Наряду с принципиальным сходством определений "дискриминация", содержащихся в российском законодательстве и Конвенции N 111, обращает на себя внимание и ряд отличий:
а) статья 3 ТК относит к дискриминации лишь ограничения или преимущества в трудовых правах и свободах, тогда как по ст. 1 Конвенции N 111 термин "дискриминация" охватывает всякое различие, недопущение или предпочтение в области труда и занятий;
б) по смыслу ст. 1 Конвенции N 111 дискриминацией признаются те различия, недопущения или предпочтения в трудовых правах работников, которые имеют своим результатом нарушение равенства их возможностей либо обращения в области труда и занятий, о чем умалчивает ст. 3 ТК;
в) обстоятельства, способные служить основанием для дискриминации, перечисленные в п. "a" ст. 1 Конвенции N 111, дополнены в ч. 2 ст. 3 ТК указанием на язык, имущественное, семейное, социальное и должностное положение, возраст и место жительства;
г) в соответствии с п. "b" ст. 1 Конвенции N 111 перечень обстоятельств, признаваемых основаниями дискриминации, может быть расширен государством - членом МОТ посредством консультаций с представительными организациями работодателей и трудящихся, о чем также не говорит ст. 3 ТК.
Существование различий между антидискриминационными нормами международного и российского трудового права рождает для отечественной практики проблему приоритета норм, подлежащих применению в ходе разрешения конкретных дел о дискриминации трудящихся. В решении данной проблемы следует руководствоваться требованиями ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, согласно которым, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
Вместе с тем практика применения трудового права в России должна руководствоваться и более широким (в сравнении с изложенным в п. "a" ст. 1 Конвенции N 111) перечнем обстоятельств, способных служить основой дискриминации. Российский законодатель в ч. 2 ст. 3 ТК воспользовался заложенной п. "b" ст. 1 Конвенции N 111 возможностью расширения круга оснований дискриминации и тем самым возложил на отечественного работодателя дополнительные обязанности в части воздержания от совершения действий (бездействия), квалифицируемых по закону в качестве неправомерных и дискриминационных.
Необходимость борьбы с дискриминацией в трудовых и связанных с ними отношениях, провозглашенная в ст. 3 ТК, порождает для каждого субъекта правоприменения обязанность:
1) уделять особое и повышенное внимание проблеме дискриминации в трудовых отношениях, поскольку действующее трудовое законодательство ввело по сути дела всеобщий запрет дискриминации, который адресован субъектам абсолютно всех отношений, входящих в предмет регулирования норм трудового законодательства;
2) учитывать, что современное российское трудовое законодательство защищает от дискриминации всех физических лиц, вступающих в отношения с работодателем, во-первых, в качестве субъектов еще только пытающихся заключить трудовой договор и получить соответствующую работу, во-вторых, уже ставших работниками либо учениками, и, в-третьих, переставших быть работниками и утративших работу вместе с заработком;
3) изменить многие привычные представления о возможностях договорного и локально-нормативного регулировании труда работников и в целом о практике применения норм трудового права.
В соответствии с этими требованиями все работодатели нашей страны должны в настоящее время уяснить, что в отношении работников, трудящихся у одного работодателя, закон не допускает любые различия в их трудовых правах и свободах, которые не основаны на каких-либо деловых качествах работников, а также количественных и качественных характеристиках их труда. К деловым качествам работника и характеристикам его труда следует относить лишь те параметры самого работника, его труда или результатов труда, которые связаны либо с квалификацией работника, либо с качественными или результативными показателями его труда.
Весьма примечательно, что расширение сферы борьбы с дискриминацией в области трудовых и связанных с ними отношений дополняется качественным изменением сферы действия юрисдикционных механизмов защиты индивидуальных прав работников. Теперь они распространяются не только на отношения, вытекающие из факта нарушения уже имевшихся у работника прав, но и касаются его разнообразных интересов, направленных на установление новых или изменение существующих индивидуальных условий труда, а следовательно, и на приобретение работником новых индивидуальных прав (см. ст. 381 ТК и комментарий к ней).
3. Конвенция N 111 и ч. 3 ст. 3 ТК не содержат серьезных противоречий в определении того, что не относится к дискриминации. Согласно п. 2 ст. 1 Конвенции N 111 не считается дискриминацией любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанное на специфических требованиях таковой. Аналогичным образом ч. 3 ст. 3 ТК не рассматривает как дискриминацию установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными конкретному виду труда требованиями. В дополнение к этому ч. 2 ст. 3 ТК не считает дискриминацией те меры, которые продиктованы особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной защите. При этом важно иметь в виду, что в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и ч. 3 ст. 3 ТК единственной надлежащей формой введения таких ограничений в трудовых правах и свободах, а также установления различий, исключений и предпочтений в труде является федеральный закон. Для ограничения трудовых прав он может использоваться лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также для учета свойственных данному труду требований и проявления заботы государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.
4. В качестве основного средства правовой защиты от дискриминации ч. 4 ст. 3 ТК называет обращение в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда. Под судом в данном случае следует понимать не только федеральный районный или городской суд, но и мирового судью применительно к тем местностям, где сформирован и действует институт мировых судей (ст. 30 ГПК).
Любому лицу для осуществления права на защиту от дискриминации путем обращения в данные органы достаточно того, чтобы оно само посчитало себя подвергшимся дискриминации. В практическом плане такая формулировка закона означает презумпцию наличия дискриминации в обжалуемых действиях (бездействии) работодателя, вызывающую для последнего необходимость предоставлять доказательства, опровергающие выдвинутые против него обвинения.
В случае подтверждения факта дискриминации пострадавшее от нее лицо имеет право на возмещение материального вреда и компенсацию морального вреда. Когда в качестве пострадавшего от дискриминации выступает работник, т.е. лицо, находящееся в настоящее время или находившееся на момент данного правонарушения в трудовом правоотношении с работодателем, то проблем в применении соответствующих статей Трудового кодекса не возникает. Однако они могут возникнуть в том случае, когда речь пойдет о дискриминации, допущенной работодателем в ходе трудоустройства к нему какого-либо лица, которому было отказано в заключении трудового договора. Поскольку трудоустройство не состоялось и трудовой договор заключен не был, то данное лицо формально не может быть признано работником. В то же время формулировки закона, использованные в статьях Трудового кодекса, нацеленных на регулирование отношений по возмещению материального вреда и компенсации морального вреда, адресованы исключительно работнику как состоявшейся стороне трудового договора (см. ст. ст. 234 и 237 ТК и комментарий к ним). Налицо терминологическое противоречие, которое следует решать на основе признания приоритета за ст. 3 ТК, сформулировавшей общий запрет дискриминации в сфере труда как фундаментальный принцип всего трудового права. Тем более что она оперирует не только термином "работник", но и понятиями "каждый", а также "лицо". При определении размеров возмещения материального вреда и компенсации морального вреда следует руководствоваться правилами, содержащимися в статьях гл. 37 ТК (см. соответствующий комментарий).
Статья 4. Запрещение принудительного труда
Комментарий к статье 4
1. Запрещение принудительного труда, так же как запрещение дискриминации в сфере труда, является одним из четырех фундаментальных принципов международного трудового права, зафиксированных в Декларации МОТ 1998 г. (см. комментарий к ст. 10). Обособление законодательной регламентации данного принципа в отдельной статье Трудового кодекса тоже следует расценивать как показатель его особой значимости, которую законодатель счел необходимым подчеркнуть таким образом.
Помимо международного трудового права, нормы о запрете принудительного труда содержатся в международном гуманитарном праве, к источникам которого относятся акты общего и регионального действия. Примером первого из них может служить Международный пакт о гражданских и политических правах (ст. 8), примером второго - Конвенция Содружества Независимых Государств о правах и основных свободах человека (ратифицирована Россией 4 ноября 1995 г. Международное гуманитарное право в документах / Сост. Ю.М. Колосов и И.И. Котляров. М., 1996. С. 541 - 552).
Наиболее детализированная правовая регламентация запрещения принудительного труда содержится в международном трудовом праве, которое посвятило этой проблеме две конвенции МОТ: Конвенцию N 29 "О принудительном или обязательном труде" 1930 г. и Конвенцию N 105 "Об упразднении принудительного труда" 1957 г. (см.: Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1957 - 1990. Т. 1. Женева, 1991. С. 197 - 208; Т. 2. С. 1161 - 1164). Обе Конвенции ратифицированы нашей страной.
Кроме того, в правовой системе России запрет принудительного труда содержится в ч. 2 ст. 37 Конституции РФ и ст. 1 Федерального закона "О занятости населения в Российской Федерации".
2. Определение принудительного труда в соответствии с ч. 2 ст. 4 ТК основывается на формулировке, содержащейся в п. 1 ст. 2 Конвенции МОТ N 29, в которой сказано, что термин "принудительный, или обязательный труд" означает всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания, для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг. В отличие от определения, приведенного в ч. 2 ст. 4 ТК, Конвенция N 29 как в самом названии, так и в содержании говорит не только о принудительном, но и об обязательном труде. Однако никакого самостоятельного значения в термин "обязательный труд" в сравнении с термином "принудительный труд" данная Конвенция не вкладывает, в силу чего они фактически используются как синонимы. С этой точки зрения российское законодательство вполне правомерно оперирует только одним из этих терминов - "принудительный труд".
Вместе с тем характеристика принудительного, или обязательного, труда, данная Конвенцией N 29, содержит не один, как в ч. 2 ст. 4 ТК, а два признака. Помимо выполнения работы под угрозой применения какого-либо наказания (насильственного воздействия), Конвенция N 29 относит к числу признаков принудительного, или обязательного, труда также факт отсутствия добровольного предложения работником своих услуг для выполнения данной работы. Это обстоятельство свидетельствует не о нарушении российским законом положений Конвенции N 29, а о более жестком подходе к вопросу квалификации конкретного труда в качестве принудительного. Если по нормам международного трудового права для этого требуется одновременное наличие двух признаков, то по российскому законодательству достаточно одного в виде угрозы применения какого-либо наказания (насильственного воздействия).
В дополнение к общему определению принудительного труда ч. 2 ст. 4 приводит его конкретные примеры, практически текстуально совпадающие с перечнем форм принудительного, или обязательного, труда, данным в ст. 1 Конвенции МОТ N 105. В этом аспекте российское законодательство о запрете принудительного труда полностью соответствует нормам международного трудового права.
3. Часть 3 ст. 4 ТК не имеет аналогов в международном трудовом праве и по сути расширяет перечень видов принудительного труда, который содержится в ст. 1 Конвенции МОТ N 105. Отечественный законодатель предпринял весьма нетривиальный подход к формулировке этих двух дополнительных видов принудительного труда. Так, согласно ч. 3 ст. 4 разновидностью принудительного труда признается нарушение установленных сроков выплаты заработной платы или ее выплата не в полном размере. Основываясь на буквальном толковании данной формулировки, к принудительному следует относить любой труд, осуществляемый в условиях отсутствия его оплаты не только в полном, но и в частичном размере. Иными словами, любая задержка выплаты, частичная или полная невыплата заработной платы должны квалифицироваться в качестве принудительного труда вне зависимости от причин, повлекших данные последствия, и вины работодателя в их возникновении. Поскольку же принудительный труд запрещен, то работодатель не вправе требовать его выполнения, а работник вправе отказаться от выполнения работы, не оплачиваемой надлежащим образом, до возобновления надлежащей оплаты труда (см. ст. 142 и комментарий к ней, а также ч. 2 п. 57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).
Аналогичным образом обстоит дело и со второй разновидностью принудительного труда, указанной в ч. 3 ст. 4 ТК. В данном случае работник также вправе отказаться от выполнения своих трудовых обязанностей вне зависимости от причин, приведших к отсутствию у него средств коллективной или индивидуальной защиты либо породивших угрозу его жизни или здоровью.
По существу право работника прекратить выполнение порученной ему работы в таких условиях представляет собой способ самозащиты основного трудового права на получение оплачиваемой и безопасной работы. Совершенно очевидно, что возможность воспользоваться данным способом защиты нарушенного права возникает с момента появления феномена принудительного труда, т.е. с первого дня невыполнения работодателем вытекающей из трудового договора обязанности по надлежащей оплате и охране труда.
Однако практическое применение этого способа защиты наталкивается на два препятствия, которые создали ст. ст. 142 и 379 ТК. Так, согласно ч. 2 ст. 142 у работника возникает право приостановить работу не с первого, а лишь с 15 дня задержки заработной платы. В то же время отсутствие выплаты заработной платы при продолжении работником выполнения работы в течение 15 дней, предшествующих появлению у него права на приостановление работы, должно в соответствии с ч. 3 ст. 4 ТК, причем совершенно определенно, признаваться принудительным трудом, который запрещен. Таким образом, не предоставляя работнику права приостановить неоплачиваемую работу до истечения 15-дневного срока задержки выплаты заработной платы, ч. 2 ст. 142 тем самым разрешает 15-дневное применение принудительного труда в той форме, которая прямо запрещена ч. 3 ст. 4. Разумеется, это нонсенс, от воспроизведения которого практика применения трудового законодательства должна избавляться. Путь в данном случае только один - признание юридического верховенства за международными актами, запрещающими применение принудительного труда. В системе российского трудового законодательства это юридическое верховенство принадлежит ст. 4 ТК, запрещающей любой принудительный труд, в том числе в виде работы без надлежащей оплаты.
4. Часть 4 ст. 4 ТК содержит перечень видов работ, не признаваемых разновидностями принудительного труда. В целом он согласуется с аналогичным перечнем, содержащимся в ст. 2 Конвенции МОТ N 29. Однако необходимо учитывать, что перечень, содержащийся в Конвенции, сформулирован более широко, нежели перечень, приводимый ст. 4, поскольку в него дополнительно к ст. 4 включается:
всякая работа или служба, являющаяся частью обычных гражданских обязанностей граждан полностью самоуправляющейся страны;
мелкие работы общинного характера, т.е. работы, выполняемые для прямой пользы коллектива членами данного коллектива, и которые поэтому могут считаться обычными гражданскими обязанностями членов коллектива, при условии, что само население или его непосредственные представители имеют право высказать свое мнение относительно целесообразности этих работ.
Несмотря на то что наш законодатель отказался от воспроизведения в Трудовом кодексе формулировок этих исключений из видов принудительного труда, они сохраняют и в отношении нашей страны правовую силу, которая вытекает из факта ратификации Россией соответствующей Конвенции. Отсюда следует, что принудительным трудом, в частности, не следует признавать те работы, которые выполняются для прямой пользы коллектива членами данного коллектива по благоустройству и санитарно-гигиенической профилактике зданий и территорий, занимаемых школами, интернатами, детскими и юношескими оздоровительными лагерями, а также учреждениями, ведающими исполнением административных и уголовных наказаний, при условии предоставления представителям данных коллективов права высказывать свое мнение относительно целесообразности проведения таких работ.
Статья 5. Трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права
Комментарий к статье 5
1. Система источников норм трудового права включает два блока: а) нормативно-правовой, создаваемый органами публичной власти и конкретным работодателем; б) договорно-правовой, создаваемый работниками совместно с работодателями. Статья 5 ТК описывает нормативно-правовой блок источников трудового права, создаваемых органами публичной власти.
Часть 1 ст. 5 содержит перечень нормативных правовых источников норм трудового права, выстроенных в иерархическом порядке в зависимости от их юридической силы. Естественно, что абсолютным юридическим верховенством в рамках правовой системы России в целом обладают Конституция РФ и федеральные конституционные законы. Применительно к сфере трудовых и связанных с ними отношений юридическое верховенство отдано, вслед за конституционным законодательством, трудовому законодательству, включающему в свой состав Трудовой кодекс и иные федеральные законы, содержащие нормы трудового права.
Низшую ступень в иерархии публично-правовых нормативных источников трудового права занимают нормативные правовые акты органов местного самоуправления.
Перечень нормативных правовых источников норм трудового права, приведенный в ч. 1 ст. 5, не является исчерпывающим, так как в соответствии со ст. ст. 10 и 423 ТК его необходимо дополнить локальными нормативными актами работодателя, общепризнанными принципами и нормами международного права, законодательными и подзаконными актами бывшего Союза ССР (см. ст. ст. 8, 10 и 423 ТК и комментарий к ним).
2. Юридическое верховенство в системе нормативных правовых источников норм трудового права принадлежит ТК, и оно проявляется в следующем:
а) нормы трудового права, содержащиеся в любом нормативном правовом акте, должны соответствовать ТК (абз. 2 ч. 1 ст. 5);
б) другие законы и иные нормативные правовые акты, действующие на территории Российской Федерации, подлежат приведению в соответствие с ТК (ч. 2 ст. 422);
в) в случае противоречий между Кодексом и иными федеральными законами, содержащими нормы трудового права, применяется Трудовой кодекс (ч. 4 ст. 5);
г) если вновь принятый федеральный закон противоречит ТК, то он применяется при условии внесения соответствующих изменений в Кодекс (ч. 5 ст. 5).
Таким образом, ТК обладает законодательным приоритетом в регулировании трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений в сравнении с любыми другими законами и подзаконными нормативными актами федерального, регионального и местного значения.
3. Юридическое верховенство Кодекса естественным образом распространяется на все подзаконные нормативные правовые акты, включая указы Президента РФ (ч. ч. 3 и 6 ст. 5), постановления Правительства РФ (абз. 5 ч. 1 и ч. 7 ст. 5), нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти (абз. 6 ч. 1 и ч. 8 ст. 5), законы и иные нормативные правовые акты субъектов Федерации (ч. 9 ст. 5), а также акты органов местного самоуправления (ч. 10 ст. 5).
4. Нормативно-правовому блоку системы источников российского трудового права свойственен ряд особенностей. Во-первых, в структуре образующих его источников имеются региональные законы (равно как и все иные нормативные акты субъектов РФ), которые обладают согласно ч. 9 ст. 5 меньшей юридической силой, нежели указы Президента РФ и другие подзаконные нормативные акты, включая постановления Правительства РФ и нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти.
5. Другой особенностью системы источников трудового права является наличие в ней локальных нормативных актов, принимаемых непосредственно самим работодателем (см. ст. 8 ТК и комментарий к ней).
Статья 6. Разграничение полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений
Комментарий к статье 6
1. В соответствии со ст. 72 Конституции РФ трудовое законодательство отнесено к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов. Содержание понятия "совместное ведение" раскрыто не в самой Конституции, а в Федеральном законе от 24 июня 1999 г. N 119-ФЗ "О принципах и порядке разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации". Согласно п. 2 ст. 2 этого Закона предмет совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов определяется как сфера общественных отношений, регулирование которой отнесено Конституцией РФ и к компетенции Российской Федерации, и к компетенции субъектов РФ.
Такое определение совместного ведения может навести на мысль о том, что Конституция и приведенный Федеральный закон предполагают осуществление Федерацией и ее субъектами некоего единого нормотворческого процесса применительно к сфере трудовых отношений. На самом деле Конституция в буквальном смысле не ведет речи о каком-либо действительно совместном нормотворчестве законодательных органов Федерации и ее субъектов в сфере трудовых отношений, потому что каждый законодательный орган фактически уполномочен творить трудовое законодательство самостоятельно, т.е. не совместно, а раздельно. Таким образом, каждый орган государственной власти реализует полномочия в сфере законотворчества вполне самостоятельно в рамках федерального или регионального законотворческого процесса. Это обстоятельство породило проблему разграничения нормотворческой компетенции Федерации и ее субъектов в сфере трудового законодательства, которая решается на основании ст. 6 ТК.
Статья 6 четко разграничила полномочия между органами государственной власти Российской Федерации и ее субъектами на основе модели раздельного правотворчества в сфере трудовых и связанных с ними отношений. Тем самым была внесена столь необходимая ясность в картину правового регулирования трудовых и связанных с ними отношений, а также устранена встречавшаяся ранее конкуренция между федеральными и региональными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
Основным приемом, используемым ТК для разграничения компетенции Федерации и ее субъектов в нормотворческой сфере, является установление в ч. 1 ст. 6 ТК исчерпывающего перечня полномочий Российской Федерации, которые образуют в совокупности исключительную нормотворческую компетенцию Федерации в области трудовых и непосредственно связанных с ними отношений. Конкретные полномочия, наполняющие данный перечень, отобраны по двум признакам: а) фундаментальности проблемы, которая решается принятием закона или иного нормативного правового акта, содержащего нормы трудового права; б) специфики предмета правового регулирования.
С позиции фундаментальности проблемы, которая решается принятием законов и иных нормативных правовых актов, в компетенцию Федерации включены полномочия по установлению:
а) основных направлений государственной политики в сфере трудовых и связанных с ними отношений;
б) основ правового регулирования трудовых и связанных с ними отношений;
в) основ социального партнерства;
г) принципов осуществления государственного надзора и контроля за соблюдением законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права.
С точки зрения специфики предмета законодательного регулирования к ведению Федерации отнесены, к примеру, полномочия по регулированию: а) обеспечиваемого государством уровня трудовых прав, свобод и гарантий работникам (включая дополнительные гарантии отдельным категориям работников); б) порядка заключения, изменения и расторжения трудовых договоров, коллективных договоров и соглашений; в) порядка разрешения индивидуальных и коллективных трудовых споров; г) порядка осуществления государственного надзора и контроля за соблюдением законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права; д) особенностей правового регулирования труда отдельных категорий работников и др.
Реализация полномочий Федерации, включенных в перечень, приведенный в ч. 1 ст. 6 ТК, призвана обеспечить концептуальную общность российского трудового права, действующего на всей территории России. Необходимость в этом объясняется потребностями единой экономики страны, которая должна функционировать на основе общих правил, в том числе в сфере трудовых и связанных с ними отношений. Иначе говоря, общее экономическое пространство страны требует единого правового поля, ставящего всех участников экономической и трудовой деятельности в принципиально равное положение.
2. В соответствии с ч. 2 ст. 6 ТК органы государственной власти субъектов РФ управомочены осуществлять нормотворчество по вопросам, не отнесенным к полномочиям федеральных органов государственной власти. Тем самым компетенция субъектов РФ в сфере правового регулирования трудовых и связанных с ними отношений сконструирована по остаточному принципу. По общему правилу они уполномочены осуществлять правотворчество только в той области, которая находится за пределами сферы соответствующих правотворческих полномочий федеральных органов государственной власти и управления. В дополнение к этому осуществление данного правотворчества связано еще рядом ограничений. В частности, все региональные законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, не должны ухудшать положения субъектов трудовых и связанных с ними отношений в сравнении с федеральным законодательством, равно как не должны и иным образом противоречить этому законодательству (ч. 4 ст. 6), и вправе устанавливать более высокий уровень трудовых прав и гарантий работникам региона только за счет бюджета соответствующего субъекта РФ.
Соответственно этим требованиям нормотворческая ниша субъектов РФ образуется за счет:
учета региональных особенностей рынка труда, т.е. в сфере занятости и трудоустройства местного населения;
определения правового положения государственных служащих субъекта РФ, а также муниципальных служащих органов местного самоуправления (за исключением тех вопросов, решение которых в силу ч. 1 ст. 6 ТК относится к компетенции Федерации);
организации оплаты труда работников бюджетной сферы субъекта РФ, определения величины регионального прожиточного минимума и соответствующего ему уровня минимальной оплаты труда работников в регионе;
более тщательной проработки механизмов осуществления трудовых прав, предусмотренных федеральными нормативными правовыми актами, и введения дополнительных гарантий их реализации;
создания новых региональных правовых институтов (например, в сфере дополнительных форм социального партнерства, осуществляемого на региональном уровне).
3. Вместе с тем согласно ч. 3 ст. 6 ТК органы государственной власти субъектов РФ вправе осуществлять и во всех иных сферах так называемое "опережающее" нормотворчество по вопросам, не урегулированным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Однако после принятия соответствующего нормативного правового акта федеральным органом государственной власти региональный нормативный правовой акт, содержащий нормы трудового права, должен быть приведен в соответствие с ним.
4. В ч. 4 ст. 6 ТК законодатель еще раз обратился к вопросу о юридическом верховенстве Трудового кодекса и иных федеральных законов (см. ст. 5 ТК и комментарий к ней), признавая неприменимыми и тем самым юридически ничтожными все региональные нормативные правовые акты, противоречащие федеральному законодательству, либо снижающие федеральный уровень трудовых прав и гарантий работников.
Статья 7. Утратила силу. - Федеральный закон от 30.06.2006 N 90-ФЗ.
Статья 8. Локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права
Комментарий к статье 8
1. Низшую ступень в иерархии нормативных правовых источников трудового права занимает весьма оригинальное правовое явление, получившее название локальных нормативных актов, к которым обычно относят документы общерегулятивного характера, разрабатываемые и принимаемые конкретным работодателем. Если работодатель является физическим лицом - индивидуальным предпринимателем, то он утверждает эти акты самостоятельно. Если же работодатель - юридическое лицо, то его локальное нормотворчество осуществляется посредством деятельности коллегиальных или единоличных органов управления организацией, к компетенции которых отнесены соответствующие полномочия. В силу специфики трудовых отношений, возникающих в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства между работниками и работодателями - физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, последние не утверждают локальные нормативные акты для своих работников.
Локальные нормативные акты имеют существенные отличия от иной организационно-распорядительной документации и индивидуальных правоприменительных актов работодателей. От тех и других локальный нормативный акт отличается как минимум тремя признаками.
Во-первых, уже в силу своего названия, локальный нормативный акт характеризуется нормативностью, которая проявляется в отсутствии персонально определенного или конкретного адресата и распространении сферы своего действия на весь коллектив или часть коллектива работников организации. В качестве примера можно назвать правила внутреннего трудового распорядка, имеющие своим адресатом весь коллектив работников организации.
Во-вторых, нормативность данных актов работодателя проявляется в многократности их реализации, предполагающей применение содержащихся в этих актах правил каждый раз, когда фактические условия или результаты труда работников совпадают с указанными в акте. Примером таких актов может служить положение о премировании за результаты хозяйственной деятельности организации по итогам календарного месяца, которое применяется ежемесячно в течение всего срока своего действия.
В-третьих, в ряде случаев для принятия локального нормативного правового акта требуется учет мнения представительных органов работников, в то время как организационно-распорядительная и правоприменительная деятельность работодателя осуществляется им по общему правилу в одностороннем порядке.
Естественно, что необходимость соблюдения требований, адресованных законом к содержанию, форме и порядку принятия локальных правовых актов, не распространяется на все другие акты, применяемые в системе делопроизводства конкретного работодателя.
Источником нормотворческих полномочий частнохозяйствующего работодателя выступает не публичная власть, а экономическая власть, проистекающая для него из факта правомерного обладания всеми факторами рыночного хозяйствования, включающими и труд работников. Работодатель реализует принадлежащие ему нормотворческие полномочия в рамках своей правосубъектности, устанавливаемой законами, иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями. По общему правилу он не обязан принимать локальные нормативные правовые акты. Исключение из этого правила составляют лишь: а) график ежегодных оплачиваемых отпусков, утверждаемый работодателем не позднее чем за две недели до наступления календарного года (см. ст. 123 ТК и комментарий к ней); б) документы организации, устанавливающие порядок обработки персональных данных работников (см. п. 8 ст. 86 ТК и комментарий к ней); в) инструкции для работников по охране их труда (см. ст. 212 ТК и комментарий к ней).
Однако в ряде случаев содержание нормотворческой компетенции работодателя конкретизируется законодательством, регулирующим деятельность юридических лиц определенной организационно-правовой формы (например, акционерного общества, производственного кооператива, унитарного предприятия и др.), а также уставом конкретной организации.
2. С позиции особенностей создания все локальные нормативные акты следует подразделять на создаваемые работодателем: а) при участии представительного органа работников; б) в одностороннем порядке.
В свою очередь, участие представительного органа работников в локальном нормотворчестве работодателя может выражаться в форме учета мнения этого органа либо в форме принятия акта по согласованию с ним. Необходимость учета мнения представительного органа работников не носит для работодателя характера всеобщей обязанности, адресованной ко всему локальному нормотворчеству. Напротив, такая обязанность возникает для него только в конкретных случаях, указанных в ТК, других законах или подзаконных нормативных правовых актах либо коллективных договорах. Содержание конкретных статей ТК возлагает данную обязанность на работодателя применительно к случаям:
а) утверждения графиков сменности (см. ст. 103 ТК и комментарий к ней);
б) разделения рабочего дня на части (см. ст. 105 ТК и комментарий к ней);
в) установления очередности предоставления оплачиваемых отпусков (см. ст. 123 ТК и комментарий к ней);
г) утверждения системы оплаты и стимулирования труда, в том числе повышения оплаты за работу в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни, сверхурочную работу, а также повышения оплаты труда на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда (см. ст. ст. 135, 144, 147 ТК и комментарий к ним);
д) принятия локальных нормативных актов, предусматривающих введение, замену и пересмотр норм труда (см. ст. 162 ТК и комментарий к ней);
е) утверждения правил внутреннего трудового распорядка (см. ст. 190 ТК и комментарий к ней);
ж) разработки и утверждения инструкций по охране труда (см. ст. 212 ТК и комментарий к ней).
3. Согласно ч. 3 ст. 8 ТК случаи принятия работодателем локального нормативного правового акта по согласованию с представительным органом работников могут, но, разумеется, не должны, предусматриваться в коллективном договоре или соглашениях.
Такая формулировка данной статьи ТК, как более позднего закона, фактически блокирует возможность широкого толкования содержания п. 3 ст. 11 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности", предусматривающего необходимость установления работодателями и их объединениями систем оплаты труда, форм материального поощрения, размеров тарифных ставок (окладов), а также норм труда по согласованию с соответствующими профсоюзными органами с последующим закреплением в коллективных договорах и соглашениях. Часть 3 ст. 8 ТК исходит из идеи о том, что обязанность работодателя по принятию локальных нормативных правовых актов по согласованию с представительным органом работников первоначально должна быть закреплена в коллективном договоре или соглашении для вполне определенных случаев. Иначе говоря, сначала должно иметь место введение в содержание коллективного договора или соглашения соответствующих условий и только затем возложение на работодателя обязанности принятия конкретного локального нормативного правового акта по согласованию с представительным органом работников. Кстати, этот орган необязательно должен быть профсоюзным.
При отсутствии в организации представителей работников работодатель принимает любые локальные нормативные правовые акты в одностороннем порядке. Он имеет такую возможность и при наличии представителей работников, если закон, подзаконный акт - коллективный договор или соглашение не оговорили какую-либо форму участия представительного органа работников в локальном нормотворчестве работодателя. Соответственно, работодатель вправе принимать данные акты самостоятельно, без участия представительных органов работников, если иное не предусмотрено коллективным договором либо соглашением.
4. Исходя из упомянутой ранее иерархии нормативных правовых актов (см. ст. 5 ТК и комментарий к ней), закон объявляет лишенными юридической силы все локальные нормативные правовые акты работодателя, ухудшающие положение работника по сравнению с трудовым законодательством, а также коллективным договором или соглашениями. Недействительными являются также локальные акты, принятые работодателем без учета мнения или с нарушением порядка учета мнения представительного органа работника (см. ст. 372 ТК и комментарий к ней), когда на работодателя возложена соответствующая обязанность. В таких случаях подлежат прямому применению законы или иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, как правило, улучшающие положение работника в сравнении с локальным нормативным правовым актом работодателя, не имеющим должной юридической силы.
Статья 9. Регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений в договорном порядке
Комментарий к статье 9
1. Статья 9 определяет содержание договорно-правового блока источников трудового права. Его образуют: а) коллективные договоры и соглашения; б) индивидуальные трудовые договоры.
Роль одного из важнейших источников трудового права, призванных нести основную регулирующую нагрузку, возложена на соглашения и коллективные договоры, заключаемые между работодателями и профсоюзами либо иными представителями работников, а также трудовые договоры, заключаемые непосредственно работодателями и работниками.
Коллективные договоры и соглашения наряду с обязательственными положениями, содержат и нормативные положения, которые позволяют им, во-первых, заполнять нишу в системе источников трудового права, оставленную для них нормативными правовыми актами публичных властей, и тем самым конкретизировать нормативные источники норм трудового права; во-вторых, выступать в качестве основной формы реализации социально-партнерских отношений работодателей и работников; в-третьих, служить источником коллективных норм трудового права, адресованных работникам как стороне коллективного договора или соглашения; в-четвертых, гармонизировать социальные интересы работников и частные интересы работодателя, в-пятых, устанавливать пределы локальному нормотворчеству работодателя. Если иное не предусмотрено в самом договоре или законе, положения коллективных договоров и соглашений не могут изменяться или прекращаться по усмотрению одной из сторон.
Первостепенная регулирующая роль соглашений и коллективных договоров проистекает из того, что именно они становятся в условиях рыночной экономики ведущими источниками в системе норм трудового права, опирающейся не только на публичное нормативно-правовое регулирование труда, но и на договорное саморегулирование условий применения конкретного труда. В этом смысле трудовое право современной России все больше будет концентрироваться преимущественно в двух видах источников: а) актах внешнего публичного нормативно-правового регулирования трудовых и связанных с ними отношений (об этих источниках подробнее см. ст. 5 ТК и комментарий к ней); б) актах саморегулирования коллективных и индивидуальных трудовых отношений, которые создаются и исполняются самими сторонами договоров и соглашений. Вместе тем свою роль основного источника саморегулирования коллективных трудовых отношений эти правовые акты могут выполнить только в том случае, когда работодатели и работники осознают необходимость самостоятельного регулирования своих взаимоотношений и на практике используют все возможности, которые им предоставляет заключение и исполнение этих соглашений и договоров (подробнее о коллективных договорах и соглашениях см. статьи гл. 7 ТК и комментарий к ним).
2. Договорно-правовой блок источников трудового права немыслим без включения в него трудового договора, являющегося основным инструментом правового регулирования индивидуальных трудовых отношений в условиях рыночной экономики.
Функция индивидуального правового регулирования трудовых отношений выполнялась трудовым договором всегда, однако ее объем был различен в разные периоды. В условиях государственно-плановой системы управления производством и трудом объем этой функции был весьма невелик, так как основную регулирующую нагрузку несли нормативные правовые акты органов государственного управления. С переходом на рыночные основы хозяйствования государство сложило с себя функции субъекта прямого управления хозяйственной деятельностью и трудом. Отечественная экономика теперь функционирует главным образом на началах частнопредпринимательской самостоятельности хозяйствующих субъектов, а свободный труд используется на тех условиях, о которых договариваются стороны коллективных и индивидуальных трудовых договоров и соглашений.
Индивидуальное регулирование трудовых отношений, осуществляемое с помощью трудовых договоров, не является разновидностью публичного нормативного правового регулирования, так как в его основе лежит не общая норма права, распространяющаяся на неопределенный круг работников, а персонально определенная договоренность, касающаяся взаимоотношений конкретного работодателя и конкретного работника. Тем не менее индивидуальный трудовой договор сегодня можно и нужно рассматривать как индивидуальный правовой акт, который не только порождает индивидуальные права и обязанности, но и регулирует взаимоотношения его сторон. Если же обратиться ко всем индивидуальным трудовым договорам, заключенным работниками с каким-либо работодателем, то их совокупные условия уже создают общую для коллектива работников данного работодателя систему взаимодействующих (корреспондирующих) прав и обязанностей, которая также является правовым регулятором поведения людей; причем в данном случае регулирование идет не только по вертикали "работник - работодатель", но и по горизонтали "работник - работник". В совокупности с другими локальными нормативными актами и коллективными договорами все трудовые договоры, заключенные конкретным работодателем, создают у него определенный правовой режим локального регулирования трудовых и связанных с ними отношений.
С этих позиций закон совершенно правильно включил трудовой договор в число источников договорного регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений, т.е. отнес его к элементам системы источников правового регулирования трудовых и связанных с ними отношений.
3. Признав договоры и соглашения источниками договорно-правового регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений, закон установил и предел этого регулирования в виде заданного нормативно-правовым блоком трудового права уровня прав и гарантий работников, который не вправе снижать коллективные договоры, соглашения и трудовые договоры. Условия конкретных договоров или соглашений, снижающие обозначенный уровень трудовых прав и гарантий, являются юридически ничтожными и не подлежат применению.
Статья 10. Трудовое законодательство, иные акты, содержащие нормы трудового права, и нормы международного права
Комментарий к статье 10
1. Одной из особенностей трудового права России является то, что система источников этой отрасли права включает в свой состав довольно большой массив международно-правовых актов, содержащих принципы и нормы правового регулирования трудовых и связанных с ними отношений. Такое положение основывается на ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, которая установила, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Те же положения содержатся в ст. 5 Федерального закона от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации". В практическом плане данное положение Закона открывает возможность и необходимость прямого использования норм международного трудового права всеми субъектами правоприменения в нашей стране. Необходимость прямого применения принципов и норм международного права вытекает и из содержания Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации", в котором подчеркнуто, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы.
В целях обеспечения правильного и единообразного применения судами принципов и норм международного права вообще и международного трудового права в частности Пленум Верховного Суда РФ дал следующие разъяснения:
1) в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией РФ (ч. 1 ст. 17).
Согласно ч. 1 ст. 46 Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод.
Исходя из этого, а также из положений ч. 4 ст. 15, ч. 1 ст. 17, ст. 18 Конституции РФ, права и свободы человека согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, а также международным договорам РФ являются непосредственно действующими в пределах юрисдикции РФ. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием.
Под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо.
Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного.
Содержание указанных принципов и норм международного права может раскрываться, в частности, в документах ООН и ее специализированных учреждений, одним из которых является МОТ;
2) международные договоры РФ наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права являются составной частью ее правовой системы (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации").
Частью правовой системы РФ являются также заключенные СССР действующие международные договоры, в отношении которых РФ продолжает осуществлять международные права и обязательства СССР в качестве государства - правопреемника Союза ССР.
Согласно п. "а" ст. 2 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" под международным договором РФ надлежит понимать международное соглашение, заключенное РФ с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (например, конвенция, пакт, соглашение и т.п.).
Международные договоры РФ могут заключаться от имени Российской Федерации (межгосударственные договоры), от имени Правительства РФ (межправительственные договоры) и от имени федеральных органов исполнительной власти (межведомственные договоры);
3) согласно ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" положения официально опубликованных международных договоров РФ, не требующие для применения издания внутригосударственных актов, действуют в РФ непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров Российской Федерацией принимаются соответствующие правовые акты.
К числу непосредственно действующих в России международно-правовых актов, регулирующих трудовые и непосредственно связанные с ними отношения, относятся:
а) Филадельфийская и Женевская декларации МОТ, формулирующие общепризнанные принципы международного трудового права и фундаментальные трудовые права, являющиеся основополагающими началами для национального правового регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений для всех государств-членов МОТ;
б) Всеобщая декларация прав человека 1948 г. (подробнее о содержании деклараций МОТ и ООН см. ст. 2 ТК и комментарий к ней).
Наряду с непосредственно действующими в нашей стране международно-правовыми актами, система трудового права России включает принципы и нормы международного права, которые содержатся в пактах ООН, конвенциях МОТ, международно-правовых актах, принимаемых региональными объединениями государств, а также в двусторонних соглашениях и договорах, заключаемых Россией с иностранными государствами. Как правило, эти международно-правовые акты становятся частью правовой системы России не автоматически. По крайней мере в трудовое право России они включаются (имплантируются) фактически только двумя способами: а) путем ратификации пактов, конвенций и иных актов международных организаций или их органов, участником (членом) которых является Россия; б) посредством ратификации двусторонних и многосторонних международно-правовых договоров, заключаемых Россией с другими государствами.
Первый способ пополнения российской правовой системы принципами и нормами международного права производен от правотворческой деятельности ООН, МОТ, европейского регионального объединения государств (Совета Европы и Европейского союза), СНГ. Например, в таких актах ООН, как Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г. и Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., формулируются основные социально-экономические права трудящихся. Аналогичную роль применительно к конкретному региону выполняют акты, принимаемые Советом Европы, членом которого является Россия, и Европейским союзом, членом которого Россия не является. В частности, Совет Европы принял более 130 конвенций, в том числе Европейскую конвенцию о правах человека 1950 г. и Европейскую социальную хартию 1961 г., подписанную Россией 14 сентября 2000 г., но пока ею не ратифицированную (см.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия: право и практика. М., 1998).
Российская Федерация как государство-член СНГ является субъектом многосторонних соглашений, принятых в рамках этой международной организации, отдельные из которых содержат положения, регулирующие трудовые отношения. Примером таких актов является Соглашение 1995 г. правительств государств-участников СНГ о сотрудничестве в области миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов (ратифицировано Федеральным законом от 24 апреля 1995 г. N 47-ФЗ // СЗ РФ. 1995. N 17. Ст. 1457), которое содержит базовые принципы согласованной законодательной политики в области миграции трудовых ресурсов СНГ.
Примером двусторонних документов может служить Соглашение между Правительствами РФ и Киргизской Республики о трудовой деятельности и социальной защите трудящихся-мигрантов (Федеральный закон от 14 ноября 1997 г. N 139-ФЗ). Подобного рода соглашения заключены и с другими государствами.
2. Нормы международного права служат прежде всего источником основополагающих прав трудящегося человека в современном человеческом сообществе. Например, Всеобщая декларация прав человека закрепила следующие права такого рода (ст. 23):
1) каждый человек имеет право на труд, на свободный выбор работы, на справедливые и благоприятные условия труда и на защиту от безработицы;
2) каждый человек без какой-либо дискриминации имеет право на равную оплату за равный труд;
3) каждый работающий имеет право на справедливое и удовлетворительное вознаграждение, обеспечивающее достойное человека существование для него самого и его семьи и дополняемое при необходимости другими средствами социального обеспечения;
4) каждый имеет право создавать профессиональные союзы и входить в профессиональные союзы для защиты своих интересов;
5) каждый имеет право на отдых и досуг, включая право на разумное ограничение рабочего дня и на оплачиваемый отпуск (ст. 24).
Одним из важнейших международных правовых актов, устанавливающих фундаментальные трудовые права, является Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, ст. 6 которого гласит:
"1. Участвующие в настоящем Пакте государства признают право на труд, которое включает право каждого человека на получение возможности зарабатывать себе на жизнь трудом, который он свободно выбирает или на который он свободно соглашается, и предпримут надлежащие шаги к обеспечению этого права.
2. Меры, которые должны быть приняты участвующими в настоящем Пакте государствами в целях полного осуществления этого права, включают программы профессионально-технического обучения и подготовки, пути и методы достижения неуклонного экономического, социального и культурного развития и полной производительной занятости в условиях, гарантирующих основные политические и экономические свободы человека".
Участвующие в Пакте государства признают право каждого на справедливые и благоприятные условия труда, включая, в частности (ст. 7):
a) вознаграждение, обеспечивающее как минимум всем трудящимся:
справедливую заработную плату и равное вознаграждение за труд равной ценности без какого бы то ни было различия, причем, в частности, женщинам должны гарантироваться условия не хуже тех, которыми пользуются мужчины, с равной платой за равный труд; удовлетворительное существование для них самих и их семей;
b) условия работы, отвечающие требованиям безопасности и гигиены;
c) одинаковую для всех возможность продвижения в работе на соответствующие более высокие ступени исключительно на основании трудового стажа и квалификации;
d) отдых, досуг и разумное ограничение рабочего времени и оплачиваемый периодический отпуск, равно как и вознаграждение за праздничные дни.
Участвующие в Пакте государства обязуются обеспечить (ст. 8):
a) право каждого человека создавать для осуществления своих экономических и социальных интересов профессиональные союзы и вступать в таковые по своему выбору при единственном условии соблюдения правил соответствующей организации. Пользование указанным правом не подлежит никаким ограничениям, кроме тех, которые предусматриваются законом и которые необходимы в демократическом обществе в интересах государственной безопасности или общественного порядка или для ограждения прав и свобод других;
b) право профессиональных союзов образовывать национальные федерации или конфедерации и право этих последних основывать международные профессиональные организации или присоединяться к таковым;
c) право профессиональных союзов функционировать беспрепятственно без каких-либо ограничений, кроме тех, которые предусматриваются законом и которые необходимы в демократическом обществе в интересах государственной безопасности или общественного порядка или для ограждения прав и свобод других;
d) право на забастовки при условии его осуществления в соответствии с законами каждой страны.
Российские принципы правового регулирования отношений в сфере труда базируются также на нормах международного трудового права, содержащихся в документах Международной организации труда (МОТ), членом которой является Российская Федерация. Роль данных документов выполняют в первую очередь такие основополагающие документы МОТ, как Декларация о целях и задачах Международной организации труда, принятая 10 мая 1944 г. на 26-й сессии Международной конференции труда (МКТ) в Филадельфии, и Декларация об основополагающих принципах и правах в сфере труда и механизм ее реализации, которая принята 18 июня 1998 г. на 86-й сессии МКТ в Женеве (см.: Международное Бюро Труда. Женева, 1998).
Декларация МОТ 1944 г. устанавливает следующие фундаментальные идеи, на которых основываются вся деятельность Организации и создаваемые ею нормы международного трудового права:
труд не является товаром;
свобода слова и свобода объединения являются необходимым условием постоянного прогресса;
нищета в любом месте является угрозой для общего благосостояния;
борьба с нуждой должна вестись с неослабевающей энергией в каждом государстве и постоянными и согласованными усилиями в международном масштабе, в которых представители трудящихся и работодателей, пользующиеся равными правами с представителями правительств, объединяются с ними для свободного обсуждения и принятия демократических решений в целях содействия общему благосостоянию.
В свою очередь, Декларация 1998 г. к числу фундаментальных принципов международного трудового права относит:
свободу объединения и действенное признание права на ведение коллективных переговоров;
упразднение всех форм принудительного или обязательного труда;
действенное запрещение детского труда;
недопущение дискриминации в области труда и занятий.
Принимая Декларацию 1998 г., Международная конференция труда подчеркнула, что:
a) свободно вступая в МОТ, все государства-члены признали принципы и права, закрепленные в Уставе и в Декларации 1944 г., и обязались добиваться достижения всех целей Организации, используя для этого все имеющиеся в их распоряжении средства с полным учетом присущих им особенностей;
b) указанные принципы и права получили свое выражение и развитие в форме конкретных прав и обязательств в конвенциях, признанных в качестве основополагающих как в самой Организации, так и за ее пределами.
Одновременно Декларация 1998 г. фактически возложила на государства-члены МОТ новую обязанность, содержание которой основывается на том, что даже в случае отсутствия у них актов ратификации каких-то конкретных конвенций они тем не менее имеют одно общее обязательство, вытекающее из самого факта их членства в МОТ. Суть этого обязательства состоит в необходимости в соответствии с Уставом МОТ добросовестно соблюдать, а также содействовать применению и претворению в жизнь принципов, касающихся основополагающих прав, содержащихся в декларациях и соответствующих конвенциях.
3. Нормы международного трудового права содержатся главным образом в конвенциях МОТ, которая является специализированной организацией ООН, уполномоченной мировым сообществом на разработку и принятие международных трудовых стандартов. Данные стандарты представляют собой результат международно-правового нормотворчества, нацеленного на регулирование труда с помощью принятия многосторонних соглашений (конвенций) государств-членов МОТ. Они касаются самых разных вопросов применения наемного труда, улучшения его условий, охраны, защиты индивидуальных и коллективных интересов работников и др. К настоящему времени МОТ приняты две декларации и 185 конвенций. Из них Россия ратифицировала 60 конвенций, в числе которых 53 действующие конвенции (Lists of Ratifications by Convention and by Country (as at 31 December 2005). Geneva, 2002. P. 242). 50 конвенций были ратифицированы СССР и достались России в порядке правопреемства, а десять конвенций были ратифицированы Российской Федерацией. Разница между числом ратифицированных и действующих в России конвенций объясняется тем, что семь Конвенций (N 10, 15, 58, 59, 60, 108, 112, 123) были полностью пересмотрены МОТ в результате принятия в 1973 г. обобщающей Конвенции N 138 "О минимальном возрасте приема на работу" и в 2003 г. Конвенции N 185, пересматривающей Конвенцию N 108 1958 г.
2. Согласно ч. 2 ст. 10 ТК положения международных договоров, в которых участвует Российская Федерация, имеют приоритет над другими нормам российского трудового права, поэтому в случае коллизии норм таких международных договоров с законами и иными правовыми актами России, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора.
Об этом же говорится в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 2 ст. 5 Федерального закона от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации"; согласно п. 3 той же статьи положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации действуют в Российской Федерации непосредственно. В практическом плане это означает необходимость для всех субъектов применения норм трудового права в России знать и применять положения тех конвенций МОТ, которые ратифицированы нашей страной.
Статья 11. Действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права
Комментарий к статье 11
1. Статья 11 установила широкую сферу действия трудового права по кругу лиц, в силу чего законы и иные источники трудового права распространяются по общему правилу на всех работников и на всех работодателей, использующих личный наемный труд.
Согласно формулировке ч. 1 ст. 11 ТК в сферу действия трудового права практически вовлекаются все лица, которые трудятся на условиях, характерных именно для трудовых правоотношений (см. ст. ст. 16, 57 ТК и комментарий к ним), причем вне зависимости от того, составлялся или не составлялся работодателем, а также подписывался или не подписывался работником письменный текст трудового договора. Данный вывод основывается на том, что фактический допуск работодателем любого лица к работе означает заключение с ним трудового договора (см. ст. ст. 15, 16 ТК и комментарий к ним) и, значит, включение возникших между ними отношений в сферу действия норм трудового права. Тем самым ч. 1 ст. 11 ТК провозглашает презумпцию действия норм трудового права в отношении всех лиц, систематически применяющих личный труд в интересах и под руководством работодателя.
В силу прямого действия принципа равенства прав и возможностей работников (см. ст. 2 ТК и комментарий к ней) нормы трудового права должны распространяться на всех работников независимо от их пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального, семейного и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников (см. ст. 3 ТК и комментарий к ней). Исходя из содержания этого принципа, нормы трудового права действуют ныне и в отношении лиц, связанных с работодателем (организацией) не только трудовыми отношениями, но и отношениями имущественного или организационного характера. В этом смысле действие норм трудового права не ограничивается кругом лиц, которые имеют обычный статус наемного работника, они распространяются также на работников-акционеров, работников-участников товариществ, представителей руководящего персонала различных юридических лиц и т.д.
Данное утверждение также подтверждается содержанием п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", в силу которого нормы этого Кодекса распространяются на всех работников, заключивших трудовой договор с работодателем, и, соответственно, подлежат применению всеми работодателями (юридическими и физическими лицами) независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности.
В отношении представителей руководящего персонала различных организаций широкая сфера действия норм трудового права означает лишение юридической силы всех тех моделей их правового статуса, которые основаны только на гражданско-правовых началах. В силу этого правовое положение лиц, выполняющих функции единоличных органов юридических лиц, также должно основываться на заключаемом с ними трудовом договоре (см. статьи гл. 43 ТК и комментарий к ним).
2. Нормы трудового права распространяются на всех работодателей, осуществляющих деятельность на территории РФ. При этом для признания работодателя субъектом трудового права по общему правилу не имеет значения: а) является ли он физическим или юридическим лицом (организацией); б) финансируется ли его деятельность из какого-либо бюджета (государственного, муниципального и др.) или он функционирует на коммерческих началах; в) создана ли организация-работодатель за счет национальных или иностранных инвестиций и др. Для действия норм трудового права в принципе не имеют значения и такие факторы, как организационно-правовая форма юридического лица, его экономический потенциал, форма собственности, численность работников и др. Разумеется, все эти обстоятельства и факторы могут вызывать определенные особенности в регулировании трудовых отношений, но они должны устанавливаться только Трудовым кодексом либо иными федеральными законами (см. п. 5 комментария к настоящей статье).
3. Часть 3 ст. 11 развивает идею о презумпции наличия трудовых правоотношений у любого физического лица, выполняющего личным трудом регулярную оплачиваемую работу в интересах другого лица. Практическая реализация этой идеи обеспечивает широкую сферу действия норм трудового права, дополнительной гарантией которой служит предоставляемая суду возможность переквалификации гражданско-правовых правоотношений, формально связывающих на основании соответствующего договора работника и работодателя, в трудовые правоотношения. Тем самым в рамках судебной юрисдикции фактически имеется реальная возможность признавать юридически ничтожными гражданско-правовые сделки, опосредующие применение личного наемного труда, и распространить на стороны данных отношений положения трудового законодательства в случае, когда фактическое содержание этих отношений является трудовым, а не гражданско-правовым. Следует обратить внимание на то, что право на принятие подобного решения предоставлено только судебным органам. Им не обладают государственные инспекторы труда, несмотря на то что по общему правилу они уполномочены выдавать работодателю различные предписания, подлежащие обязательному исполнению (см. ст. 357 ТК и комментарий к ней).
Возможность признания гражданско-правового договора трудовым перерастает в практическое судебное решение как минимум в силу того, что заинтересованное лицо обратилось в судебные органы с иском (заявлением) о признании трудовыми правоотношений, связывающих его с конкретным работодателем, и представило доказательства, свидетельствующие в пользу фактического наличия трудовых правоотношений, подтвердив тем самым истинность утверждений.
Статья 11 ТК не определила круг субъектов, управомоченных выступать инициаторами распространения на взаимоотношения конкретного работника и работодателя норм трудового права. В принципе в качестве таковых могли бы выступать все заинтересованные лица, которым в соответствии с законом дано право на обращение с иском или заявлением в суд по спорам, возникающим из индивидуальных трудовых правоотношений. Однако действующее законодательство не предоставило такой возможности работодателю. В силу ч. 2 ст. 391 ТК он вправе обращаться с иском в суд лишь в случае привлечения работника к материальной ответственности за ущерб, причиненный работодателю, поэтому, если работодатель проявит инициативу на переквалификацию гражданско-правового договора, заключенного с конкретным лицом, в трудовой договор, то ему следует получить согласие работника на признание и надлежащее документальное переоформление заключенного между ними гражданского договора в трудовой.
В силу ч. 1 ст. 391 ТК правом на данный иск обладает в первую очередь работник как сторона трудовых правоотношений. Практический смысл подачи работником этого иска может состоять в том, что искомое судебное решение может иметь для него преюдициальный характер в части получения различных социальных благ, например, возмещения ущерба, причиненного его здоровью, зачета времени работы в трудовой стаж, подтверждения необходимости уплаты работодателем страховых взносов, признания права на льготы, гарантии и т.п.
Поскольку с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов граждан вправе обращаться в суд также прокурор и профессиональный союз (ч. 1 ст. 45 и 46 ГПК), то и они обладают возможностью обращения в судебные органы с целью признания трудовыми формально основывающиеся на договоре гражданско-правового характера взаимоотношения работника с работодателем.
Любой истец (заявитель) должен представить суду доказательства, свидетельствующие о трудовом характере отношений, связывающих конкретное лицо с работодателем. Тем самым он должен подтвердить факты, обозначающие намерения работника вступить именно в трудовые отношения с работодателем на условиях, свойственных содержанию трудового договора, а не гражданско-правовой сделки (см. ст. ст. 56, 57 ТК и комментарий к ним).
Иначе говоря, инициатор судебного разбирательства обязан доказать факт отсутствия прямого волеизъявления работника на заключение гражданско-правового договора с работодателем и факт его волеизъявления на заключение трудового договора, который не учел работодатель при организационно-правовом оформлении их взаимоотношений. Иное решение вопроса означало бы сужение гражданско-правовой дееспособности физических и юридических лиц и не соответствовало бы положениям ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, а также ст. 11 ТК.
Судебное решение, подтверждающее трудовой характер правоотношений, связывающих физическое лицо с работодателем, обязывает последнего оформить трудовой договор надлежащим образом (см. ст. ст. 67, 68 ТК и комментарий к ним). Датой вступления данного решения в силу следует считать день вступления в силу соответствующего гражданско-правового договора, а при отсутствии оговорки о нем - день подписания гражданско-правового договора. С этого же дня указанное судебное решение рассматривается в качестве правового акта, подтверждающего наступление юридического факта, послужившего основанием для возникновения трудовых правоотношений между физическим лицом и работодателем. Под этим углом зрения оно будет иметь общеобязательное правовое значение для всех третьих органов и лиц в части признания и реализации различных трудовых прав и обязанностей работника и работодателя.
4. Широкая сфера действия норм трудового права по кругу лиц, в дополнение к сказанному в п. п. 1 и 2 комментария к настоящей статье, проявляется также в том, что они по общему правилу распространяются на трудовые отношения с участием не только российских, но и иностранных граждан, а также лиц без гражданства, работников международных организаций, иностранных юридических лиц и организаций, созданных за счет иностранных инвестиций.
Согласно ч. 3 ст. 62 Конституции РФ и ст. 4 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами России, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом или международным договором РФ. Соответственно, они обладают общей гражданской правосубъектностью, в рамках которой реализуют и право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом (п. 1 ст. 13 Федерального закона от 25 июля 2002 г.).
В то же время иностранцы и лица без гражданства приравниваются по своему правовому положению к гражданам РФ лишь в том случае, когда они законно находятся на территории РФ. В свою очередь, законно находящимися в России они признаются тогда, когда имеют вид на жительство, либо разрешение на временное проживание, либо визу, либо иные предусмотренные федеральным законом или международным договором Российской Федерации документы, подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание (проживание) в России, и соблюдают требования законодательства о миграционном учете абз. 8 п. 1 ст. 2 Федерального закона от 25 июля 2002 г. (Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации").
Однако, несмотря на равный с российскими работниками правовой статус, иностранный гражданин, равно как и лицо без гражданства, имеют право осуществлять трудовую деятельность в России только в разрешительном порядке, который предполагает: а) получение работодателем от Федеральной миграционной службы или ее территориальных органов разрешения на привлечение и использование иностранных работников; б) получение иностранным работником или лицом без гражданства разрешения на работу также от Федеральной миграционной службы или ее территориальных органов органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения. Указанный порядок регламентирован: а) Правилами выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. N 681; б) Постановлениями Правительства РФ от 11 ноября 2006 г. N 665 "Об утверждении на 2007 год квоты на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности"; от 15 ноября 2006 г. N 682 "Об утверждении на 2007 год квоты на выдачу разрешений на работу иностранным гражданам, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы"; 15 ноября 2006 г. N 683 "Об установлении на 2007 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли на территории Российской Федерации" (Российская газета. 2006. 16 нояб.).
Данный разрешительный порядок не действует в отношении иностранных граждан или лиц без гражданства:
1) постоянно проживающих в РФ;
2) временно проживающих в РФ;
3) являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в РФ, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;
4) являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шеф-монтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в РФ технического оборудования;
5) являющихся журналистами, аккредитованными в РФ;
6) обучающихся в РФ в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы в течение каникул;
7) обучающихся в РФ в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;
8) приглашенных в РФ в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Россию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25 июля 2002 г.).
Для трудовой деятельности иностранцев и лиц без гражданства установлен ряд ограничений. В частности, временно проживающий в РФ иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание (п. 5 ст. 13 Федерального закона от 25 июля 2002 г.). В свою очередь, все иностранные граждане (лица без гражданства) не имеют права:
1) находиться на государственной или муниципальной службе;
2) замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания РФ;
3) быть членом экипажа военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;
4) быть командиром воздушного судна гражданской авиации;
5) быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ. Перечень таких объектов и организаций утверждается Правительством РФ;
6) заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом (п. 1 ст. 14 Федерального закона от 25 июля 2002 г.).
Широкая сфера действия трудового права проявляется также в распространении его норм на всех работодателей, безотносительно к тому, являются они российскими или иностранными гражданами (лицами без гражданства) либо юридическими лицами. Иначе говоря, субъектом российского трудового права является каждый работодатель, предоставляющий на территории России регулярную оплачиваемую работу любому физическому лицу. Фактически нормы трудового права не распространяются лишь на работодателей, выведенных за пределы сферы действия трудового права федеральным законом либо международным договором РФ. Кроме того, исходя из принципа экстерриториальности, нормы российского трудового права не могут быть распространены на территорию зарубежных дипломатических представительств, а также на их сотрудников, аккредитованных в России.
5. По общему правилу нормам, составляющим массив отрасли трудового права, свойственно единство, позволяющее предоставлять равные права и возможности разным работникам, занятым у самых различных работодателей, и тем самым обеспечивать принципиальную общность правового регулирования труда на всей территории РФ. Однако наряду с единством, трудовому праву свойственна дифференциация, представляющая собой введение в правовое регулирование труда определенных особенностей, которые основываются либо на частичном ограничении действия общих норм трудового законодательства, либо на создании дополнительных правил, адресованных отдельным категориям работников (см. ст. 251 ТК и комментарий к ней). В практическом плане любая дифференциация правового регулирования труда выливается либо в изъятия, либо в дополнения правового положения определенных категорий работников и в конечном счете ведет к формальному нарушению принципа юридического равенства с другими работниками. В силу этого все особенности в правовом регулировании конкретного труда, выражающиеся в изъятиях трудовых прав работника, должны устанавливаться только Трудовым кодексом либо иными федеральными законами (см. абз. 13 ч. 1 ст. 6 ТК и комментарий к ней). В свою очередь, дифференциация трудового права, приводящая к дополнению трудовых прав какой-либо категории работников и созданию для входящих в нее лиц определенных трудовых льгот или гарантий, может устанавливаться как нормами трудового законодательства, так и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (см. ст. 5 ТК и комментарий к ней), а также коллективными договорами, соглашениями и трудовыми договорами (см. ст. 9 ТК и комментарий к ней). При этом содержание перечисленных источников трудового права не должно приводить к необоснованной дискриминации других категорий работников или других работников (см. ст. 3 ТК и комментарий к ней).
В основу дифференциации норм трудового права обычно кладутся: а) субъектные особенности работника или работодателя; б) специфика трудовой функции работника; в) режим, место приложения или отраслевые характеристики труда конкретной категории работников; г) местность, в которой протекает тот или иной труд; д) своеобразие трудоправовой связи работника и работодателя.
Применительно к работнику дифференциация норм трудового права основывается на таких факторах, как пол, возраст, наличие семейных обязанностей, прохождение обучения. Соответственно им ТК выделяет в отдельные главы особенности правового регулирования труда: а) женщин и лиц с семейными обязанностями (см. статьи гл. 41 ТК и комментарий к ним); б) несовершеннолетних (см. статьи гл. 42 ТК и комментарий к ним); в) лиц, совмещающих работу с обучением (см. статьи гл. 26 ТК и комментарий к ним). Отсутствие российского гражданства в соответствии с Федеральным законом от 25 июля 2002 г. является основой, определяющей особенности правового положения работников из числа иностранных граждан и лиц без гражданства (см. п. 3 комментария к настоящей статье).
Относительно работодателя дифференциация норм трудового права основывается на его принадлежности к: а) физическим лицам (см. статьи гл. 48 ТК и комментарий к ним); б) организациям-субъектам малого предпринимательства (см. ст. 59 ТК и комментарий к ней); организациям-банкротам (Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)").
Специфика трудовой функции работника положена в основу выделения особенностей правового положения: а) государственных и муниципальных служащих (Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации"; Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 8-ФЗ "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации"); б) руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа юридических лиц (см. статьи гл. 43 ТК и комментарий к ним).
В зависимости от специфики режима, места приложения или отраслевых характеристик труда выделяются особенности регулирования труда: а) лиц, работающих вахтовым методом (см. статьи гл. 47 ТК и комментарий к ним), б) работников транспорта (см. статьи гл. 51 ТК и комментарий к ним); в) педагогических работников (см. статьи гл. 52 ТК и комментарий к ним); г) работников, направляемых на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения РФ, а также в представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений РФ за границей (см. статьи гл. 53 ТК и комментарий к ним); д) работников религиозных организаций (см. статьи гл. 54 ТК и комментарий к ним); е) надомников (см. статьи гл. 49 ТК и комментарий к ним). Принадлежность местности, в которой протекает труд, к районам Крайнего Севера и приравненных к ним местностям определяет льготный характер правового регулирования отношений лиц, работающих в соответствующих регионах (см. статьи гл. 50 ТК и комментарий к ним).
Своеобразие трудоправовой связи работника и работодателя является фактором, определяющим дифференциацию правового регулирования труда: а) работников-совместителей (см. статьи гл. 44 ТК и комментарий к ним); б) работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев (см. статьи гл. 45 ТК и комментарий к ним); в) работников, занятых на сезонных работах (см. статьи гл. 46 ТК и комментарий к ним).
6. Трудовой кодекс имеет широкую, но в то же время и не безграничную сферу действия. Каждый гражданин нашей страны вправе распоряжаться своими способностями, выбирать любой не запрещенный законом род общественно полезной деятельности, включая воинскую и иную службу, предпринимательскую деятельность, самостоятельный труд и т.д. (ст. ст. 32, 34, 37 Конституции РФ). Кроме того, срочная воинская служба осуществляется в нашей стране не только на добровольной основе, но и в силу призыва на срочную воинскую службу в порядке выполнения конституционной обязанности гражданина РФ (ст. 59 Конституции РФ). С этих позиций действие норм трудового права, содержащихся в законах и иных нормативных правовых актах, не распространено на лиц, относящихся к категории: а) военнослужащих при исполнении ими обязанностей; б) членов советов директоров (наблюдательных советов), исполняющих свои функции без заключения трудового договора с соответствующей организацией; в) работающих по договорам гражданско-правового характера (например, договора подряда - ст. 702 ГК, договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ - ст. 769 ГК, договора возмездного оказания услуг - ст. 779 ГК) и др.
В то же время действие трудового законодательства распространяется на государственных служащих (с особенностями, установленными Федеральным законом от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации"); муниципальных служащих (с особенностями, предусмотренными Федеральным законом "Об основах муниципальной службы Российской Федерации"); прокурорских работников (п. 1 ст. 43 Закона РФ от 17 января 1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации"); работников таможенных органов (ст. 4 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 114-ФЗ "О службе в таможенных органах Российской Федерации") и др. В области регулирования рабочего времени законодательство о труде распространяется на военнослужащих (ст. 11 Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих"); сотрудников органов внутренних дел (ст. 43 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденного Постановлением Верховного Совета РФ от 23 декабря 1992 г. N 4202-1).
Содержащийся в ч. 8 ст. 11 ТК перечень лиц, на которых не распространяются нормы трудового права, сформулирован как открытый. Это обстоятельство дает возможность дополнять его, но только посредством принятия соответствующих федеральных законов.
Статья 12. Действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, во времени
Комментарий к статье 12
1. В ст. 12 ТК законодатель определил особенности действия во времени законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Положения данной статьи основываются на Федеральном законе от 14 июня 1994 г. N 5-ФЗ "О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания" и Указе Президента РФ от 23 мая 1996 г. N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти".
По общему правилу датой принятия федерального конституционного закона считается день, в который он был одобрен обеими палатами Федерального Собрания в порядке, установленном Конституцией РФ. Датой принятия федерального закона считается день принятия его Государственной Думой в окончательной редакции. Федеральные конституционные законы и федеральные законы вступают в силу по истечении 10 дней после их официального опубликования, если ими самими не определен иной порядок вступления законов в силу. Иной порядок обычно характерен для крупных кодификационных актов, на изучение которых правоприменительной практике требуется определенное время. Так, ТК был принят Государственной Думой 21 декабря 2001 г., а вступил в силу согласно ст. 420 с 1 февраля 2002 г.
Акты Президента РФ, имеющие нормативный характер, вступают в силу по истечении семи дней, прошедших со дня их официального опубликования. Аналогичным образом построены правила вступления в силу актов Правительства РФ, которыми затрагиваются права, свободы и обязанности человека и гражданина.
Официальным опубликованием федерального конституционного закона или федерального закона считается первая публикация его полного текста в таких изданиях, как "Парламентская газета", "Российская газета" и Собрание законодательства Российской Федерации.
Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти вступают в силу по истечении 10 дней после дня их официального опубликования, если самими актами не установлен иной порядок их вступления в силу. Официальными источниками опубликования данных актов признаются "Российская газета" и "Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти".
2. Часть 2 ст. 12 ТК определяет условия, при которых закон или иной нормативный правовой акт прекращает свое действие. Наиболее очевидным способом прекращения действия закона или иного нормативного правового акта, содержащего нормы трудового права, является его прямая отмена актом равной или высшей юридической силы. Столь же однозначные результаты дает и применение другого способа прекращения действия закона или иного нормативного правового акта - истечение срока его действия. Однако этот способ практически не применяется в отношении законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Наименее очевидные результаты дает такой способ прекращения действия закона или иного нормативного правового акта, как вступление в силу другого акта равной или высшей юридической силы. Часто его практическое применение порождает неопределенность в ответе на вопрос, какие нормы сохранили, а какие утратили свое действие. Кроме того, наличие фактически утративших силу, но формально не отмененных актов загромождает нормативный массив отрасли трудового права и затрудняет его использование и правильный выбор нормы, необходимой для эффективного правоприменения. Именно эта ситуация наблюдается ныне с нормативными правовыми актами бывшего Союза ССР, многие положения которых являются юридически ничтожными в силу их противоречия законодательству РФ. Однако многие из этих актов фактически сохраняют в целом свое действие, поскольку формально они не отменены законами или иными нормативными правовыми актами РФ (подробнее см. ст. 423 ТК и комментарий к ней).
3. Часть 3 ст. 12 ТК воспроизводит общеправовое правило об отсутствии обратной силы у закона или иного нормативного правового акта, содержащего нормы трудового права. Исключение возможно лишь в случаях, прямо предусмотренных законом или иным нормативным правовым актом.
4. Части 4 и 5 ст. 12 ТК развивают центральную идею предыдущей части, говоря о том, что нормы трудового права распространяются на отношения, возникшие после их введения в действие. Однако применительно к действующему законодательству эту фразу не следует трактовать таким образом, будто все трудовые отношения, возникшие до 1 февраля 2001 г., ТК не регулируются, в силу чего их следует регулировать с помощью КЗоТ 1971 г. Последний прекратил свое действие, утратив юридическую силу с 1 февраля 2002 г. по прямому указанию закона (ст. 422 ТК). Соответственно, действие ТК распространяется на всех работников и всех работодателей независимо от времени возникновения трудовых отношений между ними (ст. 11). Тем самым применение старого закона (или иного нормативного правового акта) к отношениям, возникшим до введения в действие нового закона (или иного правового акта), возможно практически лишь в ситуации, связанной с разрешением трудового спора, возникшего в силу обстоятельств, относящихся к периоду времени, предшествующему принятию и введению в действие нового закона или иного нормативного акта, содержащего нормы трудового права, которые в свою очередь не имеют обратной силы.
5. Дата вступления в силу коллективного договора или соглашения определяется их сторонами и фиксируется в тексте договора или соглашения.
6. Датой вступления в силу локального нормативного акта признается день его принятия либо другой день, указанный в тексте локального нормативного акта.
7. Вступление в силу трудового договора определяется положениями ст. 61 ТК (см. комментарий к этой статье).
Статья 13. Действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, в пространстве
Комментарий к статье 13
1. Статья 13 определяет действие законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, в пространстве.
Общая идея данной статьи состоит в том, что сфера властных полномочий органа или лица, принявшего (издавшего) закон или иной нормативный правовой акт, содержащий нормы трудового права, определяет и сферу действия соответствующих правовых норм. С этой точки зрения на всей территории России действуют акты, принятые только федеральными органами государственной и исполнительной власти. На территории субъекта РФ в дополнение к ним действуют акты государственной и исполнительной власти субъекта РФ. Рамками муниципального образования ограничивается сфера действия нормативных правовых актов органов местного самоуправления. Локальные нормативные акты действуют в пределах хозяйственной сферы конкретного работодателя.
2. Государственный суверенитет РФ охватывает всю ее территорию, в пределах которой Конституция РФ и федеральные законы имеют юридическое верховенство над всеми иными источниками норм трудового права (ст. 4 Конституции РФ). В сфере трудового права таким юридическим верховенством обладают, помимо норм, содержащихся в Конституции РФ, федеральных законах и актах международного права, нормы трудового права, содержащиеся во всех других нормативных правовых актах, принимаемых федеральными органами государственной власти и управления (см. ст. 5 ТК и комментарий к ней). В то же время отдельные нормы трудового права, содержащиеся в законах и нормативных правовых актах РФ, могут действовать не на всей территории страны. Такая ситуация, в частности, возможна в том случае, когда сам закон ограничивает пространственную сферу своего применения определенным регионом страны. Примерами данного законодательства могут служить: Закон РФ от 19 февраля 1993 г. N 4520-1 "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях" и статьи гл. 50 ТК (см. комментарий к ним).
Государственной территорией РФ считается пространство, в пределах которого она осуществляет свою верховную власть (суверенитет). В состав территории России входят суша, недра, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространство над ними. Существует также понятие "условная территория" государства, которое обозначает объекты, расположенные вне пределов государственной территории. Применительно к нашей стране к ним следует относить воздушные, морские, речные суда, космические корабли, станции и другие космические объекты, искусственные острова и сооружения в море, на его дне, в Антарктике, помещения дипломатических и консульских представительств России за рубежом. В соответствии с Конституцией РФ (ч. 1 ст. 67) территория РФ включает в себя и территории ее субъектов.
Действие федеральных законов и иных нормативных правовых актов РФ, содержащих нормы трудового права, естественно распространяется на всю государственную территорию России, которая окружена государственной границей (см. Закон РФ от 1 апреля 1993 г. N 4730-1). Однако только этим пространством их действие не ограничивается, поскольку предметом нормативно-правового регулирования являются и те трудовые отношения, которые возникли за пределами границ России на ее так называемой условной территории. Примерами прямого распространения законодательства России на трудовые отношения данной группы могут служить: а) ст. ст. 337 - 341 ТК, устанавливающие особенности регулирования труда работников, направляемых в дипломатические представительства и консульские учреждения РФ, а также в представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений РФ за границей (см. статьи гл. 53 ТК и комментарий к ним); б) ст. 57 Кодекса торгового мореплавания РФ, распространяющая действие законодательства РФ о труде на экипаж морского судна.
3. По общему правилу региональные законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, распространяются только на территорию того субъекта РФ, в котором они приняты. В то же время возможна ситуация, при которой работник, заключивший трудовой договор в одном субъекте РФ, трудится по заданию работодателя в другом субъекте. В таком случае регулирование его отношений должно осуществляться с помощью норм, находящихся в законах и нормативных правовых актах, действующих по месту нахождения работодателя, обязанного соблюдать местные законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права. Исключение из этого правила составляют нормы федерального законодательства, которые распространяются на конкретный регион страны. Они фактически действуют по месту приложения труда конкретного работника. Например, нормы о гарантиях и льготах для лиц, работающих в районах Крайнего Севера и местностях, приравненных к ним, должны применяться ко всем работникам, занятым в таких местностях, безотносительно к тому, где с ними был заключен трудовой договор и где находится работодатель, направивший их на работу в данный регион.
4. Действие нормативных правовых актов местного самоуправления, содержащих нормы трудового права, всегда ограничивается пределами местности, на которую распространяются властные функции соответствующих органов. Аналогичным образом сфера действия локальных нормативных актов ограничивается рамками хозяйственной сферы работодателя, который их принял, при этом они распространяются на работников данного работодателя независимо от места выполнения ими работы.
5. Правила, изложенные в ст. 13 ТК, адресованы только нормам, содержащимся в законах и иных нормативных правовых актах, в силу этого они не распространяются на другие источники норм трудового права, например на коллективные договоры и соглашения (см. ст. ст. 43, 48 ТК и комментарий к ним).
Статья 14. Исчисление сроков
Комментарий к статье 14
1. Конкретный порядок исчисления сроков, с которыми Трудовой кодекс связывает определенные юридические последствия, зависит от характера самих этих сроков, выполняющих роль различных юридических фактов.
В том случае, когда срок имеет значение правообразующего юридического факта, его течение начинается с календарной даты, которой определено начало возникновения указанных прав и обязанностей. К примеру, в качестве такого срока может фигурировать определенный календарный период, по истечении которого трудовой договор вступает в силу (ч. 1 ст. 61 ТК).
Если спор имеет значение правопрекращающего юридического факта, его течение начинается на следующий день после календарной даты, которой определено окончание трудовых отношений. Примером такого срока может служить период предупреждения работника о его увольнении в связи с неудовлетворительным результатом испытания (ч. 1 ст. 71 ТК).
Закон не определил порядка исчисления правоизменяющих сроков, в качестве примера которых можно назвать срок предупреждения работника об изменении существенных условий труда (ч. 2 ст. 73 ТК). Если этот срок исчисляется в месяцах, то к нему применяются правила ч. 3 ст. 14. При исчислении в календарных или рабочих днях начальной датой его исчисления следует признать день письменного уведомления работника о введении соответствующих изменений. Такой вывод основывается на буквальном толковании ч. 2 ст. 14, которая адресует иной порядок исчисления срока только случаям прекращения трудовых прав и обязанностей, т.е. окончанию трудовых отношений в целом.
2. Части 3 и 4 ст. 14 не внесли каких-либо новелл в ранее установленный порядок исчисления сроков, определяемых годами, месяцами или неделями. Тем самым они не изменили устоявшихся правил, касающихся включения нерабочих дней в сроки, исчисляемые календарными периодами, равными или большими, чем неделя, а также переноса окончания срока, приходящегося на нерабочий день, на ближайший рабочий день.
3. Данная статья фактически говорит об исчислении сроков только применительно к трудовым правам и обязанностям (см. ст. 21 ТК и комментарий к ней). В связи с этим может сложиться впечатление, что ее действие ограничивается лишь сферой индивидуальных трудовых отношений. На самом же деле словосочетание "трудовые права и обязанности" нужно в данном случае трактовать расширительно, понимая под ним права и обязанности всех субъектов трудового права, которые могут фигурировать в качестве участников как собственно трудовых отношений, так и иных непосредственно связанных с ними отношений (см. ст. 1 ТК и комментарий к ней). Иначе говоря, установленный порядок исчисления сроков следует применять ко всем отношениям, составляющим предмет правового регулирования ТК.
Глава 2. ТРУДОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ, СТОРОНЫ
ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ, ОСНОВАНИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ
ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ
Статья 15. Трудовые отношения
Комментарий к статье 15
1. Данная статья содержит официальное (легальное) определение трудовых отношений, которые составляют для норм трудового права ядро предмета их правового регулирования, но не исчерпывают его (см. ст. 1 ТК и комментарий к ней).
Материальное содержание указанных отношений представлено конкретным видом труда, который работник в силу состоявшегося соглашения применяет в интересах и под руководством работодателя. Цель работодателя, которую он преследует, заключая соответствующее соглашение, состоит в удовлетворении потребности в данном труде, необходимом для осуществляемой им экономической либо иной деятельности. В свою очередь лицо, предоставляющее свои способности к труду работодателю, преследует цель распорядиться своей рабочей силой с максимальной для себя выгодой в виде получения наиболее высокой заработной платы и комфортных условий труда. Поскольку рабочая сила относится к тем благам, которые в принципе неотделимы от личности человека, то заключение такого соглашения не превращает работодателя в собственника рабочей силы лица, с которым он вступил в трудовое правоотношение. В этом смысле рабочая сила не может фигурировать в качестве самостоятельного товара на рынке труда и предмета какого-либо соглашения. Соответственно, предметом договора работодателя с лицом, вступающим с ним в трудовое отношение, выступает не рабочая сила, а определенная трудовая функция работника (подробнее о содержании понятия "трудовая функция" см. ст. 56 ТК и комментарий к ней). Данная трудовая функция, по сути, представляет собой разновидность конкретного труда, который обладатель соответствующих способностей к труду обязывается применять за плату, в интересах, под руководством и на риск работодателя.
Этот труд, получивший наименование "наемный", или "несамостоятельный", становится объектом трудовых отношений в силу того, что выступает предметом трудового договор, который в условиях рыночной экономики заключается в условиях максимально открытого, свободного предложения труда и выбора партнера по трудовому договору.
Наемный труд, порождающий трудовые отношения, отличается от всех других видов труда, которые либо вообще не выносятся на рынок труда и в силу этого не порождают никаких отношений, либо выносятся на рынок услуг и реализуются в рамках иных, т.е. не трудовых, отношений.
К первому виду можно отнести индивидуальный или семейный труд, применяемый людьми в своих собственных интересах без вступления по поводу его осуществления в какие-либо внешние отношения с другими людьми. Например: а) труд на приусадебном, дачном или садовом участке; б) труд самостоятельно хозяйствующих фермеров и членов их семей; в) домашний труд, удовлетворяющий потребительские нужды самого человека и членов его семьи и т.п.
Ко второму виду труда, который выносится на рынок платных услуг и становится объектом гражданско-правовых договорных отношений, относится самостоятельный труд, осуществляемый в ходе выполнения соответствующих обязанностей. Такие отношения возникают, например, при реализации обязанностей, вытекающих из различных гражданско-правовых сделок (подряда, поручения, возмездного оказания услуг, агентирования, авторского договора и др.). Объектом данных сделок обычно выступает не сам труд как некий вид живой человеческой деятельности, каждодневно применяемой одним лицом в интересах другого, а итоговый результат или полезный эффект данного труда. Этот труд не порождает дополнительно к гражданским отношениям каких-либо самостоятельных трудовых отношений, потому что сам труд носит в данном случае независимый характер и применяется трудящейся стороной гражданского договора в условиях личной автономии от другой стороны договора.
Элементы трудовых затрат можно встретить и в других видах общественно полезной деятельности человека. В частности, они присутствуют в обучении, гражданской и военной службе, политической, общественной и творческой деятельности, отправлении религиозного культа, спорте (исключая профессиональный спорт) и пр. Однако отношения, сопровождающие соответствующие трудозатраты, имеют, как правило, иную целевую направленность в сравнении с наемным трудом, применяемым в интересах и под руководством конкретного работодателя. В силу этого они и возникают не в связи с заключением трудового договора, который служит сегодня универсальным основанием для возникновения трудовых отношений, регулируемых трудовым законодательством.
Таким образом, в предмет правового регулирования норм трудового права следует включать только те трудовые отношения, которые возникают по поводу использования наемного труда, применяемого в силу заключенного трудового договора.
2. Трудовые отношения, порождаемые применением такого труда, являются двусторонними, индивидуальными и длящимися.
Двусторонний характер этих отношений означает включение в состав их сторон не более двух субъектов. В качестве одного из них фигурирует определенный работник, в качестве другого - конкретный работодатель (см. ст. 20 ТК и комментарий к ней).
Индивидуальность трудовых отношений проявляется в том, что их стороны находятся в правовой связи, которая всегда имеет единичный характер. Вне зависимости от численности работников, трудящихся у любого работодателя, каждый из них имеет самостоятельные, а в силу этого и индивидуальные, трудовые отношения с их общим работодателем.
Длящийся характер трудовых отношений означает, что они связывают стороны этих отношений на протяжении всего периода действия трудового договора, безотносительно к фактическому наполнению их конкретной деятельностью и фактам ее временного прекращения либо видоизменения.
Двусторонность, индивидуальность и длящийся характер трудовых отношений предопределяют специфику их правового регулирования, которая проявляется в использовании правовых механизмов, основывающихся на стабильности трудовых отношений, взаимности и индивидуальности предоставляемых их сторонам трудовых прав и обязанностей, гарантиях реализации этих прав и обязанностей, мерах юридической ответственности и защиты.
В определении трудовых отношений, которое содержится в ст. 15 ТК, приведены и другие признаки этих отношений. В частности, для них характерна возмездность, предполагающая систематическую оплату труда работника, которая должна обеспечиваться работодателем вне зависимости от результатов своего хозяйствования (см. ст. 129 ТК и комментарий к ней).
Другим специфическим признаком трудового отношения является личный характер трудовой функции, возложенной по договору на работника. По общему правилу работник как сторона индивидуального трудового отношения не вправе перепоручать кому бы то ни было выполнение своих трудовых обязанностей, а равно привлекать к их выполнению других физических лиц без согласия работодателя.
Трудовым отношениям также свойственен признак подчинения работника нормативной, распорядительной и правоприменительной власти работодателя, вытекающей из экономического положения работодателя как владельца, организатора и пользователя всех факторов, образующих его хозяйственную сферу. К числу этих факторов относится и наемный труд работников.
Нормативная власть работодателя реализуется в нормотворческой деятельности его единоличных либо коллегиальных исполнительных органов, принимающих локальные нормативные акты. Распорядительная (директивная) власть работодателя осуществляется путем организационной и управленческой деятельности конкретных руководителей, уполномоченных давать в процессе труда обязательные для исполнения устные и письменные распоряжения (указания, директивы) подчиненным им работникам.
Правоприменительная власть работодателя реализуется посредством издания также обязательных для исполнения работниками письменных приказов и распоряжений, которыми претворяются в жизнь требования норм трудового права, содержащихся в тех или иных источниках трудового права. Такими приказами (распоряжениями) оформляются, например, прием на работу (см. ст. 68 ТК и комментарий к ней), изменение условий трудового договора, его расторжение и пр.
Перечисленные признаки трудовых отношений отличают их как от гражданско-правовых отношений (подробнее см. ст. 56 ТК и комментарий к ней), так и от всех иных отношений, которые связаны с использованием способностей человека труду без необходимости заключения трудового договора.
Статья 16. Основания возникновения трудовых отношений
Комментарий к статье 16
1. В связи со свободой труда, провозглашенной в нашей стране (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ), и запрещением принудительного труда (см. ст. 4 ТК и комментарий к ней) трудовые отношения между работником и работодателем могут возникать лишь в силу их добровольного соглашения, основанного на свободном волеизъявлении каждой из сторон. В силу этого ст. 16 ТК говорит о трудовом договоре как об универсальном основании возникновения трудовых отношений для их любого вида. В практическом плане это означает, что труд каждого работника, применяемый в рамках отношений, обладающих признаками трудовых отношений (см. ст. 15 ТК и комментарий к ней), должен сопровождаться заключением письменного трудового договора в обязательном порядке (см. ст. 67 ТК и комментарий к ней). В свою очередь, отсутствие такого договора должно рассматриваться в каждом конкретном случае в качестве нарушения трудового законодательства со всеми вытекающими отсюда отрицательными для работодателя последствиями (см. ст. 419 ТК и комментарий к ней).
2. С правовой точки зрения трудовой договор является правообразующим юридическим фактом, чье содержание образует взаимное волеизъявление работника и работодателя, с которым закон связывает возникновение трудовых правоотношений, наполненных правами и обязанностями его сторон (см. ст. ст. 21, 22 ТК и комментарий к ним).
По общему правилу трудовой договор - самодостаточное основание для возникновения любых трудовых правоотношений. В то же время закон, иной нормативный акт или устав (положение) организации могут усложнить процедуру трудоустройства применительно к некоторым работникам и работодателям путем установления предшествующих или сопутствующих заключению трудового договора процедур, включающих в себя совершение определенных действий, обладающих свойствами юридически значимых актов. В ряде случаев эти акты в совокупности с трудовым договором образуют так называемый сложный фактический состав, который представляет собой совокупность единичных юридических фактов, совершающихся в определенной последовательности. Последним в цепи этих фактов обычно находится трудовой договор, с заключением которого и завершается формирование сложного фактического состава, порождающего трудовое правоотношение, связывающее работодателя с конкретным физическим лицом, приобретшим статус работника.
Трудовой кодекс устанавливает шесть таких сложных составов. Три из них (избрание на должность, избрание по конкурсу и назначение или утверждение в должности) регламентированы отдельными статьями ТК (см. ст. ст. 18 - 19 ТК и комментарий к ним), а три других (направление на работу уполномоченными законом органами в счет установленной квоты, судебное решение о заключении трудового договора и фактический допуск человека к работе) отдельными статьями не регламентируются.
3. Сложный фактический состав, включающий акт направления на работу, обычно используется в случаях возложения на работодателя юридической обязанности по приему на работу в счет установленной квоты представителей определенной категории физических лиц. Чаще всего такая мера применяется для обеспечения трудоустройства лиц, имеющих заведомо пониженную конкурентоспособность на рынке труда. Она, конечно, не всегда учитывает интересы работодателя, поскольку ограничивает его свободу в выборе необходимого ему работника. Однако в данном случае приоритет отдается интересу общества.
Федеральное законодательство в число этих лиц включило, например, инвалидов. В соответствии со ст. 21 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" организациям, численность работников которых составляет более 100 человек, законодательством субъекта РФ устанавливается квота для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников (но не менее 2 и не более 4%).
Региональное законодательство дополняет перечень таких лиц другими категориями граждан, как правило, также испытывающих трудности в устройстве на работу и в силу этого нуждающихся в повышенной социальной защите. Например, Законом г. Москвы от 12 ноября 1997 г. N 47 "О квотировании рабочих мест в городе Москве" (Ведомости Московской думы. 1998. N 2) установлена квота для приема на работу детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей; Законом Санкт-Петербурга от 8 октября 1997 г. N 161-53 (в ред. от 30 октября 1998 г. N 230-49; 23 февраля 2001 г. N 118-16; 21 декабря 2001 г. N 855-113) "О квотировании рабочих мест для трудоустройства молодежи" (Вестник Законодательного Собрания Санкт-Петербурга. 1997. N 12; 1999. N 1; 2001. N 4; 2002. N 2) предусмотрено утверждение ежегодной квоты для приема на работу выпускников общеобразовательных учреждений, образовательных учреждений начального и среднего профессионального образования, выпускников высших учебных заведений, граждан, уволенных с военной службы по призыву, а также лиц моложе 18 лет, особо нуждающихся в социальной защите и испытывающих трудности в поиске работы.
4. Часть 2 ст. 16 предусматривает возможность возникновения трудовых правоотношений на основании сложного фактического состава, одним из элементов которого выступает судебное решение о заключении трудового договора.
Данный фактический состав складывается при наличии следующих условий: а) необоснованного отказа в приеме конкретного лица на работу (см. ст. 64 ТК и комментарий к ней); б) обжалования этим лицом в судебном порядке факта отказа в заключении трудового договора (см. ст. 391 ТК и комментарий к ней); в) вынесения судом решения о понуждении конкретного работодателя к заключению трудового договора с соответствующим лицом.
На основании судебного решения работодатель должен заключить трудовой договор с лицом, которому им ранее было отказано в приеме на работу. В то же время необходимо иметь в виду, что суд, принимая данное решение, не определяет конкретное содержание соответствующего трудового договора. В связи с этим возникает вопрос: на каких условиях должен заключаться такой трудовой договор? Однозначного ответа на него нет по той причине, что ситуация, предшествующая необоснованному отказу в приеме лица на работу, может быть совершенно разной в каждом конкретном случае.
Возможны как минимум две исходные позиции, определяющие способ наполнения конкретными условиями содержания трудового договора, заключаемого на основании вынесенного судом решения. Так, если необоснованный отказ в приеме на работу имел место при предварительном объявлении работодателем конкретных условий трудового договора, то именно эти условия и должны составить содержание договора, заключаемого на основании судебного решения.
Однако такая ситуация встречается довольно редко. Гораздо чаще человек приходит устраиваться на работу, обладая лишь самыми общими сведениями, характеризующими необходимый работодателю труд и размер его оплаты. Оказавшись в подобной ситуации, стороны, выполняя решение суда, фактически должны прийти к дополнительному соглашению относительно всех, кроме известных на момент первоначальной попытки трудоустройства, условий трудового договора. Минимальный набор данных условий определен ст. 57 ТК (см. комментарий к ней). При этом отправными точками, определяющими в таком случае максимальные пределы притязаний работника и соответствующий им уровень обязанностей работодателя, должны признаваться стандартные условия труда работников, выполняющих у данного работодателя аналогичные трудовые функции. В том случае, когда такие работники у работодателя отсутствуют, необходимо ориентироваться на обычные условия труда, характерные для трудовых договоров работников аналогичной специальности, квалификации или должности в той же местности.
Это утверждение основывается прежде всего на содержании ст. 3 ТК, запрещающей дискриминацию работника в сравнении с остальными трудящимися (см. ст. 3 ТК и комментарий к ней), и, кроме того, на положениях ч. 5 ст. 2 ТК, в которой зафиксировано право работника на справедливые условия труда, а таковыми, применительно к описываемому случаю, следует признавать наиболее распространенные у работодателя или в данной местности условия трудовых договоров, заключаемых с работниками соответствующей профессиональной категории.
Особо следует обратить внимание на то, что при отсутствии соглашения об ином датой вступления данного договора в силу необходимо считать день отказа работодателя от заключения трудового договора с работником.
5. По общему правилу заключение трудового договора должно предшествовать применению труда любого работника (см. ст. ст. 63 - 71 ТК и комментарий к ним). Однако в последней части ст. 16 ТК из этого правила сделано одно исключение, в силу которого акт допуска к работе, включаемый в сложный фактический состав, порождающий трудовые правоотношения с конкретным лицом, всегда предшествует заключению договора.
Для признания этого акта элементом сложного фактического состава, порождающего трудовые правоотношения, необходимо наличие определенных условий. Так, требуется, чтобы допуск к работе был произведен управомоченными на совершение такого рода действий субъектами (см. ч. 2 п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2). В свою очередь, к таким субъектам следует относить: а) самого работодателя, если он представлен физическим лицом; б) лиц, на которых возложено выполнение функций единоличных или коллегиальных органов работодателя-организации и в компетенцию которых включены полномочия по приему на работу; в) иных лиц, хотя и не обладающих полномочиями по приему на работу, но действовавших в момент фактического допуска лица к работе по прямому поручению или с ведома самого работодателя либо его полномочного представителя.
Все эти лица в большинстве случаев являются представителями руководящего персонала работодателя, на которых прямо возлагается функция кадрового обеспечения деятельности последнего. Работники, не относящиеся к руководящему персоналу, по общему правилу не могут и не должны рассматриваться в качестве лиц, официально представляющих работодателя и в силу этого способных совершать какие-либо юридически значимые для него действия.
Вместе с тем в практике нередко возникает вопрос о последствиях допуска лица к работе, произведенного представителем руководящего персонала организации, который формально не обладал необходимыми для этого полномочиями и потому действовал в условиях фактического превышения своей компетенции без ведома или без специального поручения работодателя. Одновременно данная ситуация может характеризоваться тем, что допускаемый к конкретному труду работник имел все основания воспринимать соответствующего руководителя в качестве официального представителя работодателя, обладающего необходимыми полномочиями для совершения такого рода действий. Иначе говоря, в практике возможна ситуация, в условиях которой приступающий к труду работник мог не знать и не должен был знать о том, что акт его допуска к работе представителем руководства организации произошел при отсутствии предварительного одобрения со стороны компетентного субъекта (органа или лица), уполномоченного на представительство работодателя в отношениях по трудоустройству.
При решении такого вопроса необходимо руководствоваться следующими соображениями.
Организация труда и управление трудом - функции работодателя, которые вытекают из его экономического положения пользователя факторами, включенными в его хозяйственную сферу. Эти функции работодатель осуществляет под свой риск, следствием которого является возлагаемое на него бремя негативных результатов хозяйствования и ответственность перед третьими лицами за действия (бездействие), совершаемые его работниками при исполнении трудовых обязанностей.
Принадлежащие ему функции по организации и управлению трудом работодатель может выполнять эффективно и неэффективно. В случае их эффективного выполнения он принимает необходимые локальные нормативные акты, в том числе правила внутреннего трудового распорядка, дающие всем поступающим на работу ясное представление о порядке приема и увольнения работников, их основных правах и обязанностях, компетенции руководителей и пр. В таких условиях практически невозможно возникновение ситуации, характеризующейся вовлечением в отношения по трудоустройству тех руководителей, которые не обладают для этого необходимыми полномочиями. Кроме того, лицо, поступающее на работу в такую организацию, всегда имеет возможность получить из содержания тех же правил внутреннего трудового распорядка полную информацию о круге руководителей, уполномоченных на совершение в сфере данных отношений юридически значимых действий. Таким образом, если работодатель совершил необходимые действия, устраняющие условия возникновения описанной выше ситуации, но она все же наступила вследствие ненадлежащего выполнения конкретным руководителем обязанностей и неиспользования поступающим на работу лицом своего права на получение достоверной информации, требуемой для принятия решения о поступлении на работу к данному работодателю, последний не должен признаваться стороной трудовых правоотношений, к возникновению которых он был фактически непричастен.
Иная ситуация складывается при неэффективном осуществлении работодателем его функций по организации труда и управлению трудом своих работников. В таком случае у работодателя вообще могут отсутствовать какие-либо локальные нормативные акты, устанавливающие объем компетенции конкретных руководителей и четкий порядок приема на работу. В данных условиях каждое лицо, поступающее на работу к соответствующему работодателю, изначально лишается возможности получить ясное представление о реальных полномочиях лица, которое вело с ним переговоры о поступлении на работу и допустило к работе. Поскольку любой работодатель должен нести ответственность за риск возникновения отрицательных последствий от неэффективной организации труда своих работников, то фактическое допущение к работе конкретного лица в данной ситуации должно рассматриваться в качестве юридического факта, включаемого в сложный фактический состав, являющийся надлежащим основанием возникновения трудовых правоотношений.
Именно такая трактовка фактического допуска к работе должна положить конец получившим в последнее время все большее распространение злоупотреблениям работодателей своими правами в сфере трудоустройства, в силу которых они в результате обмана работников оказываются свободными от выполнения перед ними всех своих обязанностей. Эта негативная практика сложилась, например, в строительном секторе экономики, в котором поиск и поставку работников конкретным строительным организациям нередко осуществляют так называемые рекрутинговые фирмы. Они, не заключая трудовых договоров и потому не неся никакой ответственности за свою деятельность, направляют ищущих работу лиц на конкретные строительные объекты. На этих объектах переговоры о работе и фактический допуск к работе осуществляют руководители данных работ, заведомо не обладающие в силу уставных или локальных нормативных актов своей организации необходимыми полномочиями, о чем работники, разумеется, не знают. При этом они, конечно, не заключают никаких договоров с приглашенными на работу, мотивируя это разнообразными причинами (временным отсутствием бухгалтера, печати организации, чрезвычайностью (авральностью) ситуации и др.). Итогом этой схемы взаимоотношений работодателя с работниками часто является отказ работодателя признавать их в качестве таковых, и фактическая невозможность последних выиграть судебные иски ввиду их допуска к работе формально неправомочными лицами.
В дополнение к изложенным аргументам суды могли бы руководствоваться в подобных ситуациях также идеей ответственности работодателя за действия своего руководящего персонала (равно как и любых других своих работников) и принимать решения о фактическом возникновении трудовых правоотношений с лицами, которые в силу представленных суду доказательств фактически выполняли определенные работы в интересах и в пользу конкретного работодателя.
При определении содержания таких трудовых договоров и даты их вступления в силу следует руководствоваться соображениями, изложенными в предыдущем параграфе комментируемой статьи.
Статья 17. Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора в результате избрания на должность
Комментарий к статье 17
1. Статья 17 предусматривает возможность возникновения трудовых правоотношений на основании сложного фактического состава, вторым, помимо трудового договора, элементом которого выступает акт избрания лица на должность, предполагающую выполнение работником определенной трудовой функции.
Содержание комментируемой статьи не устанавливает перечня должностей, замещаемых в выборном порядке. В этом смысле ст. 17 следует рассматривать в качестве отсылочной к конкретным законам, иным нормативным правовым актам или уставам (положениям) организации, вводящим выборный порядок замещения определенных должностей.
Федеральным законодательством такой порядок предусматривается в первую очередь для замещения должностей руководителей юридических лиц различных форм собственности и хозяйствования. В частности, он установлен для тех должностей, исполнение трудовых обязанностей по которым предполагает осуществление соответствующим руководителем функций единоличного исполнительного органа юридического лица. В таком порядке замещаются должности руководителей следующих видов юридических лиц:
а) акционерного общества (единоличный исполнительный орган данного общества, как правило, избирается на общем собрании акционеров, а в случаях, предусмотренных уставом общества, решение этого вопроса может быть включено в компетенцию совета директоров либо наблюдательного совета общества - см. ст. 48 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах");
б) общества с ограниченной ответственностью (руководитель данного общества избирается общим собранием участников общества - см. ст. 40 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью");
в) народного предприятия (руководитель предприятия избирается общим собранием акционеров общества - см. ст. 10 Федерального закона от 19 июля 1998 г. N 115-ФЗ "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)");
г) производственного кооператива (председатель правления избирается общим собранием кооператива из членов кооператива - см. ст. 17 Федерального закона от 8 мая 1996 г. N 41-ФЗ "О производственных кооперативах").
Кроме того, выборный порядок применяется для замещения должностей декана факультета и заведующего кафедрой образовательного учреждения высшего профессионального образования - см. ст. 20 Федерального закона от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании". В этом же порядке могут замещаться должности ректора вуза, в том случае, когда такая процедура закреплена уставом соответствующего учреждения высшего профессионального образования.
Статья 18. Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора в результате избрания по конкурсу
Комментарий к статье 18
1. Данная статья также является отсылочной, поскольку, как и предыдущая, не определяет круга должностей, замещаемых в конкурсном порядке. Этот круг должностей определяется нормативными правовыми актами различной юридической силы, начиная от федерального закона и заканчивая локальным нормативным актом конкретной организации.
В соответствии с федеральными нормами трудового права акт конкурсного избрания конкретного претендента должен предшествовать заключению с ним трудового договора применительно к замещению должностей:
а) государственных служащих, принимаемых на государственную гражданскую службу (п. 1 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации");
б) научно-педагогических работников образовательных учреждений высшего профессионального образования (Положение о порядке замещения должностей научно-педагогических работников в высшем учебном заведении Российской Федерации, утвержденное Приказом Минобразования России от 26 ноября 2002 г. N 4114);
в) руководителей федеральных государственных или муниципальных унитарных предприятий (п. 1 ст. 21 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях").
Конкурсный порядок приема на работу также характерен для комплектования творческих коллективов театрально-зрелищных учреждений, в частности музыкальных оркестров, танцевальных ансамблей, трупп различных театров, цирков и др. Нормативной правовой основой для их проведения обычно выступают локальные нормативные акты, утверждаемые работодателем. В тех случаях, когда соответствующие театрально-зрелищные учреждения относятся к особо ценным объектам культурного наследия народов РФ (Указ Президента РФ от 30 ноября 1992 г. N 1487 "Об особо ценных объектах культурного наследия народов Российской Федерации"), конкурсное замещение должностей для ряда их работников предусматривается актами федеральных государственных органов, которые выполняют функции их учредителей (см., например: Устав федерального государственного учреждения "Государственный академический Большой театр России", утвержденный Постановлением Правительства РФ от 1 сентября 2000 г. (в ред. от 23 декабря 2002 г.); Устав Государственного академического Мариинского театра, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 6 марта 1996 г. N 259 (в ред. от 23 декабря 2002 г.)).
2. В данном случае, как и во всех указанных ранее, усложнение процедуры поступления на работу должно иметь нормативно-правовую основу, распространяющуюся на заключение трудового договора с любым кандидатом, претендующим на замещение соответствующей должности. Иначе говоря, нельзя установить конкурсный порядок применительно к заключению единичного трудового договора с конкретным человеком и не применять его раньше или позже для замещения той же самой или однородной должности другими лицами. В противном случае легко создать ситуацию нарушения запрета дискриминации при приеме на работу.
3. Сам конкурс представляет собой урегулированную в нормативном порядке процедуру отбора из участников конкурса одного победителя, с которым работодатель, объявивший конкурс, заключает трудовой договор.
Конкурс всегда должен объявляться публично и, как правило, на вакантные должности. Исключение из данного правила составляет порядок конкурсного замещения должностей научно-педагогических работников высших учебных заведений, который предусматривает объявление конкурса и на замещенную должность (см. ст. 332 ТК и комментарий к ней). Каждое объявление о конкурсе должно содержать все необходимые сведения, предусмотренные положением о его проведении. К ним обычно относятся:
надлежащая характеристика организации или лица, объявляющего конкурс;
перечень документов, представляемых для получения статуса участника конкурса;
полный набор требований, которым должен отвечать претендент на замещение соответствующей должности;
дата, время, место и общая характеристика порядка проведения конкурса.
Отбор победителей конкурса обычно осуществляет конкурсная комиссии, она же принимает финальное решение о победителе конкурса в порядке, установленном положением о его проведении.
Статья 19. Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора в результате назначения на должность или утверждения в должности
Комментарий к статье 19
1. Статья 19 предусматривает возможность возникновения трудовых правоотношений в силу сложного фактического состава, одним из элементов которого выступает акт назначения на должность либо акт утверждения в должности. Данные акты призваны способствовать надлежащему правовому оформлению властных волеизъявлений компетентных органов либо должностных лиц, уполномоченных на совершение юридически значимых действий в области приема на работу лиц, трудовые функции которых обычно связаны с отправлением функций публичной власти либо управлением организацией в целом или ее структурным подразделением.
В порядке назначения на должность трудовые отношения возникают, например, у следующих категорий работников:
а) государственных служащих некоторых категорий (см. ст. 21 Федерального закона от 31 июля 1995 г. N 119-ФЗ "Об основах государственной службы Российской Федерации");
б) судей (ст. 128 Конституции РФ и ст. 6 Закона РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации");
в) руководителей казенного завода, казенной фабрики, казенного хозяйства (см. п. 5.2 Типового устава казенного завода (казенной фабрики, казенного хозяйства), созданного на базе ликвидированного федерального предприятия, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 908);
г) генерального директора акционерного общества в том случае, когда соответствующий порядок предусматривает его устав (ст. 69 Федерального закона от 25 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах").
2. Утверждение лица в должности предшествует заключению с ним трудового договора и применяется, например, федеральным органом исполнительной власти в отношении ректора федерального государственного или муниципального вуза, избранного на общем собрании (конференции) трудового коллектива (ст. 12 Федерального закона от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании").
Этот же порядок достаточно часто применяется для руководителей других государственных или муниципальных организаций, а также их структурных подразделений, в случае, когда замещение руководящих должностей первоначально осуществляется на началах так называемого исполнения обязанностей или временного исполнения обязанностей с последующим утверждением соответствующего лица в данной должности вышестоящим органом управления.
Сочетание трудового договора с назначением на должность или с утверждением в должности может применяться для замещения самых различных должностей практически во всех организациях, коль скоро иное не установлено ТК. Однако перечень соответствующих должностей и порядок их замещения должен получить необходимую правовую регламентацию в уставе (положении) организации либо ином локальном нормативном акте.
Статья 20. Стороны трудовых отношений
Комментарий к статье 20
1. Согласно ст. 20 ТК сторонами трудового отношения признаются работник и работодатель.
2. Работник представляет собой физическое лицо, заключившее трудовой договор с работодателем и на этом основании вступившее с ним в трудовое правоотношение.
Для осуществления акта вступления в трудовые отношения и приобретения статуса работника каждое физическое лицо должно обладать трудовой правосубъектностью, все параметры которой трудовое законодательство не раскрывает. В то же время личный характер трудовых правоотношений (см. ст. 15 ТК и комментарий к ней) определенно требует, чтобы лицо, заключающее трудовой договор, обладало как минимум фактической и юридической способностью самостоятельно осуществлять тот труд, который составляет содержание его трудовой функции, определяемой трудовым договором. При этом под фактической способностью к труду следует понимать наличие у потенциального работника физических, интеллектуальных и волевых качеств, образующих в совокупности его общую и специальную трудоспособность. Об отсутствии такой фактической трудоспособности могут свидетельствовать инвалидность работника, а также его малолетний возраст. В свою очередь, под юридической способностью к труду понимается обладание физическим лицом рядом формальных признаков, предусматриваемых законодательством, которые предоставляют ему право выполнять данный вид трудовой деятельности. К признакам такого рода относятся: а) возраст физического лица; б) наличие у него специального образования или специальной подготовки; в) обладание, в случае необходимости, гражданством РФ, допуском к данной работе; г) отсутствие медицинских противопоказаний к выполняемой работе либо судебных запретов на занятие соответствующей деятельностью и пр.
Детальную регламентацию трудовое законодательство адресует только одному элементу трудовой правосубъектности - минимальному возрасту работника. По общему правилу вступление в трудовые отношения допускается с лицами, достигшими 16 лет. В случаях, предусмотренных законом, допускается прием на работу лиц, достигших 15 лет, или учащихся, достигших 14-летнего возраста, а также заключение трудового договора с малолетними, не достигшими 14 лет, для участия в создании и исполнении произведений в организациях кинематографии, цирках, театральных и концертных организациях (см. ст. 63 ТК и комментарий к ней).
В то же время законодательство не содержит общего запрета на вступление в трудовые правоотношения лиц, достигших некоего предельного возраста. Имеются лишь отдельные исключения из этого правила, касающиеся, например, государственных служащих, которым установлен предельный возраст в 65 лет для пребывания на государственной гражданской службе (ст. 21 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации"). Кроме того, ректором вуза или деканом факультета может быть лицо по общему правилу не старше 65 лет (Федеральный закон от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании").
3. В качестве работодателя могут выступать как физические, так и юридические лица.
Физическое лицо может выступать работодателем в трех случаях, когда оно: осуществляет предпринимательскую деятельность без образования юридического лица; использует труд другого физического лица в целях отправления неких публичных функций, исполняемых на основании государственной регистрации и (или) лицензирования (например, в качестве частного нотариуса, адвоката); использует труд другого физического лица в своем потребительском хозяйстве в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства в качестве, например, таких домашних работников, как няня, домашняя хозяйка, домоправитель, гувернер (или гувернантка), секретарь и т.п.
Полная трудовая правосубъектность работодателей - физических лиц связывается:
а) для индивидуальных предпринимателей - с актом государственной регистрации лица в качестве индивидуального предпринимателя;
б) для лиц, осуществляющих определенные публичные функции, - с получением официального статуса частного нотариуса или адвоката;
в) для лиц, применяющих труд других лиц в своем личном потребительском хозяйстве, - с достижением возраста 18 лет и (или) наличием полной гражданской дееспособности, позволяющей каждому физическому лицу не только совершать юридически значимые действия, но и нести ответственность за исполнение (неисполнение) вытекающих из них обязанностей.
Физические лица, достигшие 18 лет и имеющие самостоятельный доход, но ограниченные судом в дееспособности, имеют право заключать трудовые договоры с работниками в целях личного обслуживания или помощи по ведению домашнего хозяйства лишь с письменного согласия попечителей.
Физические лица, достигшие 18 лет и имеющие самостоятельный доход, но признанные судом недееспособными, не имеют права самостоятельно заключать трудовые договоры с работниками в целях личного обслуживания или помощи по ведению домашнего хозяйства. Такие договоры заключаются за них их опекунами.
Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет вправе заключать трудовые договоры с работниками для личного обслуживания и помощи в ведении домашнего хозяйства при двух условиях: а) наличии собственного заработка, стипендии или иных доходов; б) согласии своих законных представителей (родителей, опекунов, попечителей). Эти же законные представители несут дополнительную юридическую ответственность по обязательствам, вытекающим из трудовых отношений несовершеннолетних работодателей, включая обязательства по выплате заработной платы.
4. Для многих российских работников в качестве работодателей выступают организации, обладающие статусом юридического лица.
Трудовое законодательство не раскрывает признаков юридического лица, поскольку они являются субъектами главным образом гражданского права. Согласно же ст. 48 ГК юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.
Трудовая правосубъектность юридического лица возникает с момента его государственной регистрации, осуществляемой в порядке, предусмотренном законом (Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц"). Трудовая правосубъектность организации - юридического лица является общей в том смысле, что ее объем не зависит от целей и задач, ради которых создана данная организация. Объем прав, обязанностей и ответственности имеет равный масштаб применительно ко всем работодателям - юридическим лицам. В то же время на работодателя могут быть возложены дополнительные обязанности в соответствии с соглашением любого уровня, коллективным договором или трудовым договором. Однако в силу тех же правовых актов работодатель не может приобретать дополнительные права, которые могут обернуться для его работников дополнительными обязанностями, мерами ответственности либо основанием для снижения уровня их трудовых прав и гарантий в сравнении с законодательством и иными нормативными правовыми актами.
5. Наряду с физическими и юридическими лицами закон предоставляет возможность выступать в качестве работодателей иным субъектам, наделенным в установленных законом случаях правом заключать трудовые договоры. Так, поскольку в силу гражданского законодательства (гл. 5 ГК) Российская Федерация и ее субъекты могут принимать участие в имущественном обороте наряду с физическими и юридическими лицами, субъекты РФ и Федерация в целом могут выступать и в качестве работодателей.
Законодательство не предоставило право заключать трудовые договоры обособленным структурным подразделениям организации (филиалам, представительствам, агентствам), не обладающим правами юридического лица. Такие обособленные структурные подразделения организации не могут выступать в качестве самостоятельных работодателей. Во всех случаях они действуют в трудовых отношениях только от имени юридического лица в целом.
6. Статья 20 предусматривает, что права и обязанности работодателя в трудовых отношениях осуществляются:
а) физическим лицом, являющимся работодателем;
б) органами управления юридического лица (организации) в порядке, установленном законами, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами;
в) иными лицами, уполномоченными органами юридического лица в том же порядке.
Если работодателем является физическое лицо, оно обычно и осуществляет самостоятельно все права и обязанности работодателя. В то же время, например при значительных масштабах деятельности индивидуального предпринимателя, он может поручить выполнение всех или части функций работодателя другому физическому лицу на основании надлежаще оформленной доверенности.
Реализация правосубъектности работодателем - юридическим лицом (организацией) осуществляется, как правило, через свои единоличные или коллегиальные исполнительные органы.
В том случае, когда функции работодателя реализуются единоличным органом юридического лица (организации), объем его полномочий определяется в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица и трудовым договором (см. ст. 274 ТК и комментарий к ней). Этот же порядок может применяться в отношении членов коллегиального исполнительного органа юридического лица, с которыми также заключены трудовые договоры (см. ст. 281 ТК и комментарий к ней).
Единоличный, а равно коллегиальный исполнительный орган юридического лица вправе поручать исполнение части своих полномочий другим работникам, как правило, из числа руководящего персонала организации. Такое перераспределение компетенции должно предусматриваться учредительными документами юридического лица и оформляться изданием соответствующего распорядительного акта (приказа или распоряжения единоличного исполнительного органа, постановления или решения коллегиального исполнительного органа).
7. Часть 12 комментируемой статьи воспроизводит положение ст. 120 ГК, согласно которой учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами, а при их недостаточности субсидиарную ответственность по его обязательствам несет собственник соответствующего имущества. Комментируемая статья дополняет приведенное положение ГК указанием на аналогичную обязанность работодателей - казенных предприятий, а также тем, что собственник (учредитель) учреждения или казенного предприятия несет дополнительную ответственность по обязательствам, вытекающим из трудовых отношений, в порядке, установленном федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Однако такой порядок пока не определен.
Статья 21. Основные права и обязанности работника
Комментарий к статье 21
1. Статья 21 определяет общий правовой статус российского работника, конкретизируемый перечисленными в ней правами и обязанностями, которые имеют также статутный характер, проявляющийся, во-первых, в равенстве объема этих прав и обязанностей, установленных законом для всех без исключения работников, занятых на условиях трудового договора у любого работодателя; во-вторых, в общеобязательности обеспечения каждым работодателем всякого работника как минимум всеми теми правами, которые предусмотрены в комментируемой статье.
2. Статутные права работника имеют основополагающий характер, поскольку прямо вытекают из Конституции РФ, международного гуманитарного и трудового права, а также из основных принципов правового регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений (см. ст. 2 ТК и комментарий к ней).
3. В то же время в статье приведены не только индивидуальные права собственно работника, но и коллективные права объединений работников, реализуемые посредством их представителей. Проще говоря, данная статья предусматривает как индивидуальные, так и коллективные трудовые права работников.
В число индивидуальных трудовых прав работника включаются, например, права на:
заключение, изменение и расторжение трудового договора в порядке и на условиях, установленных ТК и иными федеральными законами;
рабочее место, соответствующее условиям, предусмотренным государственными стандартами организации и безопасности труда и коллективным договором;
своевременную и в полном размере выплату заработной платы в соответствии с квалификацией, сложностью труда, количеством и качеством выполняемой работы;
объединение, включая право создания профессиональных союзов и вступления в них для защиты своих трудовых прав и др.
Индивидуальные трудовые права, указанные в тексте ст. 21 ТК, в основном предоставляются работникам как субъектам индивидуальных трудовых отношений. Однако некоторые из этих прав предоставляются работникам как субъектам иных отношений, непосредственно связанных с трудовыми. К такого рода правам необходимо отнести права на:
заключение трудового договора, которое предоставляется физическому лицу как субъекту отношений по трудоустройству у конкретного работодателя;
профессиональную подготовку, переподготовку и повышение своей квалификации, которое предоставляется физическому лицу как субъекту отношений по профессиональной подготовке, переподготовке и повышению квалификации работников непосредственно у работодателя;
разрешение индивидуальных трудовых споров, которое предоставляется работнику и представителям работников как субъектам отношений по разрешению трудовых споров;
возмещение вреда и компенсацию морального вреда, предоставляемое работнику как субъекту отношений по материальной ответственности работодателя (см. ст. 1 ТК и комментарий к ней).
Коллективные трудовые права, строго говоря, принадлежат не отдельно взятому работнику, а представителям работников, которые выступают от имени объединения работников, созданного ими в результате реализации каждым своего индивидуального права на объединение. В такие права необходимо включить права на:
участие в управлении организацией в формах, предусмотренных ТК, иными федеральными законам и коллективным договором;
ведение коллективных переговоров и заключение коллективных договоров и соглашений через своих представителей, а также на информацию о выполнении коллективного договора, соглашений.
Коллективными являются также права на: защиту трудовых прав работников профессиональными союзами; коллективную самозащиту и защиту прав работников (см. ст. 352 ТК и комментарий к ней); разрешение коллективных трудовых споров; забастовку.
Коллективные трудовые права фактически предоставляются представителям работников, которые выступают в качестве субъектов отношений по:
организации труда и управлению трудом;
социальному партнерству, ведению коллективных переговоров, заключению коллективных договоров и соглашений;
участию работников и профессиональных союзов в установлении условий труда и применении трудового законодательства в предусмотренных законом случаях;
профсоюзному контролю за соблюдением законодательства о труде (включая законодательство об охране труда);
разрешению коллективных трудовых споров (см. ст. 1 ТК и комментарий к ней).
4. Среди индивидуальных трудовых прав работника нуждается в особом выделении право на заключение, изменение и расторжение трудового договора. Поскольку трудовой договор в условиях рыночной экономики служит основной и универсальной организационно-правовой формой реализации конституционного права человека на свободное распоряжение своими способностями к труду (см. ст. 2 ТК и комментарий к ней), то он как самостоятельно, так и в совокупности с другими юридическими фактами является обязательным правовым актом для возникновения и оформления любых индивидуальных трудовых правоотношений, в рамках которых реализуется большинство индивидуальных трудовых прав и обязанностей работника, перечисленных в ст. 21 ТК (см. ст. 16 ТК и комментарий к ней).
Более развернутая характеристика приведенных в ст. 21 ТК индивидуальных трудовых прав, обязанностей и гарантий их реализации содержится в других частях, разделах и главах Кодекса. Например, нормы, посвященные заключению, изменению и расторжению трудового договора, а также предоставлению физическому лицу работы, обусловленной трудовым договором, содержатся в гл. 10 - 13 ТК (см. комментарий к соответствующим статьям).
Правомочия работника, связанные с предоставлением ему рабочего места, отвечающего государственным нормативным требованиям безопасности труда, раскрываются в статьях, посвященных охране труда и обеспечению прав работника на охрану труда (см. ст. ст. 209 - 231 ТК и комментарий к ним), и гарантируются работнику возможностью отказаться в целях самозащиты своих трудовых прав от выполнения работы, непосредственно угрожающей его жизни и здоровью (см. ст. 379 ТК и комментарий к ней).
Правомочия работника по своевременной и в полном объеме выплате заработной платы обеспечиваются: а) введением запрета принудительного труда, к которому относится нарушение установленных сроков выплаты заработной платы или ее выплата не в полном размере (см. ст. 4 ТК и комментарий к ней); б) отсутствием максимальных пределов для оплаты труда; в) установлением федеральным законом минимального размера оплаты труда (см. ст. ст. 129 - 158 ТК и комментарий к ним).
Право работника на отдых детализируется в статьях, содержащихся в гл. 15 - 19 ТК (см. ст. ст. 91 - 127 и комментарий к ним).
Право работника на полную и достоверную информацию об условиях труда и требованиях охраны труда на рабочем месте дополняется нормами, устанавливающими требования к содержанию ряда условий трудового договора (см. ст. 57 ТК и комментарий к ней); праву работника на труд, отвечающий требованиям безопасности и гигиены (см. ст. 219 ТК и комментарий к ней), возможности работника отказаться от выполнения работы, которая непосредственно угрожает его жизни и здоровью (см. ст. 379 ТК и комментарий к ней).
Право работника на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации реализуется в порядке, установленном ТК, иными федеральными законами и коллективным договором (см. ст. ст. 196 - 208 ТК и комментарий к ним).
Право на объединение, включая право на создание профессиональных союзов и вступление в них для защиты своих трудовых прав и законных интересов, гарантируется ст. 30 Конституции РФ и обеспечивается нормами Федерального закона от 12 января 1996 г. N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности", который предоставляет каждому работнику, достигшему возраста 14 лет, право вступать в профсоюз.
Право на участие в управлении организацией отнесено Кодексом к формам социального партнерства (см. ст. 27 ТК и комментарий к ней). Это право реализуется через представительные органы работников (см. ст. 52 ТК и комментарий к ней). Конкретные формы и порядок осуществления права на участие в управлении организацией регламентируется нормами ТК (см. ст. 53 и комментарий к ней) и содержанием конкретных коллективных договоров.
Реализация права работников на ведение коллективных переговоров и заключение коллективных договоров и соглашений через своих представителей, а также право на информацию о выполнении коллективного договора, соглашения отнесены законом к одной из основных форм социального партнерства (см. ст. 27 ТК и комментарий к ней), которой посвящено содержание гл. 6 и 7 ТК (см. ст. ст. 36 - 51 и комментарий к ним).
В числе основных прав работника названо право на защиту своих трудовых прав, свобод и законных интересов всеми не запрещенными законом способами. Нужно отметить, что осуществлению этого права ТК уделяет особое внимание. В ст. 352 ТК предусмотрены четыре способа защиты трудовых прав работников: 1) самозащита работниками трудовых прав; 2) защита трудовых прав профессиональными союзами; 3) государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных актов, содержащих нормы трудового права; 4) судебная защита. Порядок применения этих способов защиты определен в соответствующих главах (см. статьи гл. 57, 58, 59, 60, 61, 62 ТК и комментарий к ним).
Право на возмещение вреда, причиненного работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей, и на компенсацию морального вреда осуществляется посредством привлечения работодателя к материальной ответственности. В отличие от прежнего Кодекса, который не уделял данной проблеме должного внимания, ТК обязывает каждого работодателя возмещать своему работнику материальный ущерб в четырех случаях: 1) при незаконном лишении возможности трудиться (см. ст. 234 ТК и комментарий к ней); 2) при причинении ущерба имуществу работника (см. ст. 235 ТК и комментарий к ней); 3) при задержке выплаты заработной платы (см. ст. 236 ТК и комментарий к ней); 4) при причинении работнику морального вреда неправомерными действиями или бездействием работодателя (см. ст. 237 ТК и комментарий к ней).
Право на обязательное социальное страхование в буквальном смысле не относится к трудовым правам работника, поскольку оно реализуется вне сферы общественных отношений, составляющих предмет правового регулирования собственно трудового законодательства. В то же время в силу ст. 2 ТК обеспечение права на обязательное социальное страхование признается одним из основных принципов правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений. Согласно Федеральному закону от 16 июля 1999 г. N 165-ФЗ "Об основах обязательного социального страхования" каждый наемный работник подлежит обязательному социальному страхованию применительно к определенным видам страховых рисков. При этом в качестве страхователей выступают работодатели, обязанные уплачивать страховые взносы (страховые платежи), а в качестве страховщика - государственные внебюджетные фонды.
5. Наряду с основными трудовыми правами комментируемая статья содержит также перечень трудовых обязанностей работников.
С формально-юридической точки зрения наименование обязанностей работника, включенных в этот перечень, дает основание подразделить их как минимум на две группы:
1) собственно трудовые обязанности работника, которые возложены на него условиями трудового договора;
2) иные обязанности работника, вытекающие из правил внутреннего трудового распорядка, норм охраны и безопасности труда, использования в процессе труда имущества работодателя и пр.
Практическое значение классификации обязанностей работника проявляется в том, что в соответствии с законодательством работник несет дисциплинарную ответственность только в случае нарушения трудовых обязанностей, предусмотренных его индивидуальным трудовым договором. Это вытекает из формулировки абз. 1 ч. 2 ст. 21 ТК, говорящей о трудовых обязанностях работника как обязанностях, возложенных на него трудовым договором. В свою очередь, ч. 1 ст. 192 ТК дает возможность привлекать к дисциплинарной ответственности только того работника, который не исполнил или ненадлежаще исполнил возложенные на него трудовые обязанности.
Такая трактовка закона не означает, что за нарушение других обязанностей работник вообще не несет никакой ответственности. Во-первых, он может нести материальную ответственность за нарушение обязанности по бережному отношению к имуществу работодателя (см. ст. ст. 238 - 239 ТК и комментарий к ним). Во-вторых, за нарушение требований по охране труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия либо заведомо создавало угрозу наступления таких последствий, работник может быть уволен по инициативе работодателя (см. подп. "д" п. 6 ст. 81 ТК и комментарий к нему). В-третьих, все иные обязанности работника, после их включения в текст трудового договора, также получают статус трудовых обязанностей, за нарушение которых возможно применение любого вида трудоправовой ответственности.
В то же время в случае формального нарушения работником любой иной обязанности, не предусмотренной трудовым договором, в отношении которой трудовое законодательство прямо не предусмотрело конкретных мер ответственности, он в принципе не должен нести дисциплинарную ответственность, поскольку в формальном смысле факт нарушения трудовых обязанностей все же отсутствует.
Такой подход к определению характера обязанностей работника и мер юридической ответственности за их невыполнение означает, с одной стороны, стремление законодателя реально повысить регулирующую роль и правовое значение индивидуального трудового договора, а с другой - отказ государства от излишнего публично-правового вмешательства в регулирование отношений, возникающих у конкретного работодателя в сфере организации и управления трудом, включая и такой их аспект, как дисциплина труда, обеспечение которой является в настоящее время частным делом каждого самостоятельно хозяйствующего работодателя.
6. Перечень прав и обязанностей работников, сформулированных в комментируемой статье, носит статутный и в этом смысле обобщенный характер, реальный же объем трудовых и иных прав работников конкретизируется в договорном и локально-нормативном порядке: а) трудовым договором, заключаемым индивидуально с каждым работником; б) коллективным договором, заключаемым организованными должным образом работниками со своим работодателем; в) локальными нормативными правовыми актами, издаваемыми конкретным работодателем для своих работников. При этом коллективные договоры, соглашения и трудовые договоры не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством (см. ст. 9 ТК и комментарий к ней), а локальные нормативные акты, принимаемые работодателем, не должны ухудшать положение работников по сравнению с трудовым законодательством, коллективным договором и соглашениями (см. ст. 8 ТК и комментарий к ней).
Статья 22. Основные права и обязанности работодателя
Комментарий к статье 22
1. Работодатель как субъект трудовых и непосредственно связанных с ними правоотношений выступает в них носителем определенных прав и обязанностей, которые, так же как права и обязанности работника, имеют статутный и договорный характер. Статутный перечень прав и обязанностей работодателя, закрепляемый текстом ст. 22, имеет императивный характер, целью которого является установление общих границ организационно-управленческой власти работодателя над своими работниками. В пределах этой власти работодателю как субъекту отношений по организации труда и управлению трудом предоставлены права:
а) поощрять работников за добросовестный эффективный труд (см. ст. 191 ТК и комментарий к ней);
б) требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей и бережного отношения к своему имуществу и имуществу других работников;
в) привлекать работников к дисциплинарной и материальной ответственности в порядке, установленном ТК и иными федеральными законами (см. ст. 193 ТК и комментарий к ней);
г) принимать локальные нормативные акты (см. ст. 8 ТК и комментарий к ней).
Как субъекту отношений по трудоустройству и трудовых отношений, работодателю предоставлены права заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с работниками в порядке и на условиях, которые установлены ТК и иными федеральными законами. Следует обратить внимание на то, что данные права работодателя не предоставляют ему свободы в заключении, изменении и расторжении трудовых договоров с работниками. Напротив, законодательство фактически ограничивает эту свободу, в частности, путем установления для работодателя запретов на необоснованный отказ трудоустраивающемуся лицу в заключении трудового договора (см. ст. 64 ТК и комментарий к ней) и требование от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (см. ст. 60 ТК и комментарий к ней). Кроме того, перевод на другую постоянную работу может осуществляться работодателем только с согласия работника (см. ст. 72 ТК и комментарий к ней), а расторжение трудового договора с работником по инициативе работодателя может иметь место лишь по основаниям, предусмотренным законом (см. ст. 81 ТК и комментарий к ней).
В качестве субъекта отношений по социальному партнерству работодателю предоставлено право вести коллективные переговоры и заключать коллективные договоры, а для представительства и защиты своих интересов - право создавать объединения работодателей и вступать в них.
Общее число статутных прав, предоставленных работодателю, заметно меньше прав, данных работнику (см. ст. 21 ТК и комментарий к ней). Это объясняется тем, что работодатель, как правило, обладает достаточными экономическими и организационно-управленческими возможностями для самостоятельного удовлетворения своих интересов во взаимоотношениях с работниками и в силу этого не испытывает особой нужды в формализации своих прав с помощью закона. Что же касается работников, то они как раз нуждаются в гарантированном законом объеме статутных трудовых прав, в известной мере предохраняющих их от злоупотребления работодателем своей экономической и организационно-управленческой властью.
2. В свою очередь, перечень статутных обязанностей работодателя шире перечня обязанностей работника. Объясняется это тем, что большинство обязанностей работодателя представляют собой оборотную сторону прав работника. В этом смысле назначение обязанностей работодателя и состоит в предоставлении работникам дополнительных гарантий реализации их статутных прав.
Неисполнение работодателями своих обязанностей влечет для них или представляющих их лиц уголовную, административную, материальную и дисциплинарную ответственность (см. ст. ст. 234 - 237, 419 ТК и комментарий к ним).
ЧАСТЬ ВТОРАЯ
Раздел II. СОЦИАЛЬНОЕ ПАРТНЕРСТВО В СФЕРЕ ТРУДА
Глава 3. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Статья 23. Понятие социального партнерства в сфере труда
Комментарий к статье 23
1. В современных условиях преобладающим способом регулирования отношений наемного труда становится способ достижения договоренности между трудом и капиталом, получивший наименование "социальное партнерство". Данный термин условен, поскольку истинно партнерские отношения между наемными работниками и работодателями не складываются ввиду противоположности их интересов. Однако наряду с конфликтом интересов у работников и работодателей наличествует и общность интересов: обеспечение эффективного функционирования организации как необходимого условия для реализации интересов и работодателя, и работников.
Наличие как противоположных, так и общих интересов обусловливает, с одной стороны, конфликтность взаимоотношений между работниками и работодателем, с другой - необходимость заключения соглашения о "социальном мире", выработки механизмов, позволяющих обеспечить сочетание производственных и социальных аспектов в деятельности организации (работодателя). Такие механизмы принято именовать понятием "социальный диалог" или "социальное партнерство" (термин, принятый в Российской Федерации).
Существенной спецификой становления отношений социального партнерства в РФ на современном этапе является их формирование в условиях отказа от централизации регулирования трудовых отношений. Ослабление вмешательства государства в трудовые отношения существенно повышает роль локального регулирования, в рамках которого договорные формы установления прав и обязанностей участников процесса труда имеют определяющее значение.
Трудовой кодекс - первый федеральный закон, регулирующий весь комплекс отношений социального партнерства. Ранее федеральное законодательство регулировало, причем довольно-таки бессистемно, лишь отдельные аспекты социально-партнерского взаимодействия работников и работодателей (заключение коллективных договоров и соглашений, деятельность трехсторонних комиссий по регулированию социально-трудовых отношений).
2. Социальное партнерство представляет собой совокупность способов, с помощью которых работники и их представители, работодатели и их представители, органы государственной власти, органы местного самоуправления осуществляют согласование интересов работников и работодателей по вопросам регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений.
Конкретные способы взаимодействия работников и работодателей, относящиеся к социально-партнерским, именуются "формы социального партнерства" (см. ст. 27 ТК и комментарий к ней).
3. Универсальными сторонами социального партнерства являются работники и работодатели. Отношения по договорному регулированию трудовых и непосредственно связанных с ними отношений, в которых не принимают участия либо работники (их представители), либо работодатели (их представители), нельзя рассматривать в качестве отношений социального партнерства, поскольку в данном случае не происходит согласования интересов работников и работодателей. Соответственно, к регулированию данных отношений не применяются нормы комментируемого раздела ТК. В качестве примера соответствующих договоренностей можно привести: во-первых, соглашение между несколькими работодателями о проведении единой политики по оплате труда наемных работников, а во-вторых, соглашение между профсоюзами как представителями работников и органом государственной власти о необходимости подготовки какого-либо нормативного правового акта, регулирующего трудовые отношения.
4. Отношения социального партнерства, сторонами которых являются работники и работодатели, принято именовать отношениями двусторонними или бипартизмом. Отношения социального партнерства, участниками которых помимо работников и работодателей выступают органы государственной власти, органы местного самоуправления, именуют отношениями трехсторонними или трипартизмом.
5. О понятии трудовых отношений см. ст. 15 ТК и комментарий к ней. Отношения, непосредственно связанные с трудовыми, перечислены в ст. 1 ТК. К ним относятся отношения по организации труда и управлению трудом; трудоустройству у данного работодателя; профессиональной подготовке, переподготовке и повышению квалификации работников непосредственно у данного работодателя; социальному партнерству; материальной ответственности работников и работодателей в сфере труда; надзору и контролю за соблюдением трудового законодательства; разрешению трудовых споров; обязательному социальному страхованию в случаях, предусмотренных федеральными законами.
Следует, однако, отметить, что не все отношения, непосредственно связанные с трудовыми, могут быть предметом регулирования в социально-партнерском порядке. Так, в силу публично-правового характера не могут регулироваться в договорном порядке отношения по государственному надзору и контролю за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права; отношения по разрешению трудовых споров в суде; отношения по обязательному социальному страхованию, участниками которых являются государственные финансово-кредитные учреждения (Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ и т.п.). Это не исключает права сторон социального партнерства в договорном порядке подготовить проекты законодательных актов, регулирующих указанные отношения.
Наряду с этим в социально-партнерском порядке могут регулироваться отношения по добровольному социальному страхованию; профсоюзному контролю за соблюдением прав работников; внесудебным процедурам урегулирования трудовых споров.
На уровнях социального партнерства, превышающих локальный уровень, могут устанавливаться также общие принципы регулирования экономических отношений, связанных с трудовыми. Примером таких отношений являются отношения по реструктуризации убыточных организаций.
Статья 24. Основные принципы социального партнерства
Комментарий к статье 24
1. Принципы социального партнерства - это основные начала, исходные положения, которым в своей практической деятельности должны следовать стороны социального партнерства. Принципами социального партнерства руководствуется и государство, осуществляя нормативное регулирование трудовых и непосредственно связанных с ними отношений. Данный тезис находит свое подтверждение в комментируемой статье, поскольку закрепленная в ней совокупность принципов объединяет в себе и принципы взаимодействия сторон социального партнерства, и принципы законодательного регулирования отношений социального партнерства.
2. Принцип равноправия сторон обеспечивается прежде всего гарантиями независимости организаций трудящихся и работодателей.
Конвенция МОТ N 98 "О применении принципов права на организацию и на ведение коллективных переговоров" гарантирует трудящимся надлежащую защиту против любых дискриминационных действий, направленных на ущемление свободы объединения в области труда. Организации как трудящихся, так и работодателей должны пользоваться надлежащей защитой против любых актов вмешательства со стороны друг друга или со стороны их представителей или членов данных организаций. Соответствующая защита распространяется на вопросы создания и деятельности организаций или управления ими. В частности, как вмешательство рассматриваются действия, имеющие целью способствовать учреждению организаций трудящихся под господством работодателей или организаций работодателей или поддерживать организации трудящихся путем финансирования или другим путем с целью поставить такие организации под контроль работодателей или организаций работодателей.
В силу того что отношения социального партнерства хоть и связаны с трудовыми, но самостоятельны, в них исключается административное подчинение работника, представляющего коллектив работников, работодателю, с которым данный работник состоит в трудовых отношениях. Поскольку участниками конкретных отношений социального партнерства являются представители работников (профессиональные союзы, иные представители), в данных отношениях может быть обеспечено не только равноправие сторон, но и фактическое равенство представителей работников (зачастую наделенных значительными материальными и финансовыми ресурсами) и работодателей.
Равноправие сторон социального партнерства также достигается особой ролью органов государственной власти, органов местного самоуправления в отношениях социального партнерства, которые выступают в них в качестве равноправных партнеров, а не носителей функций публичной власти, способных диктовать определенное поведение участникам партнерских взаимоотношений.
3. Принципы уважения и учета интересов сторон, заинтересованности сторон в участии в договорных отношениях определяются самим характером отношений социального партнерства, материальным продуктом которых является договор, регулирующий трудовые и непосредственно связанные с ними отношения. В процессе его заключения неизбежно происходит согласование воль соответствующих сторон, основанное на взаимном учете их интересов. Подробнее об этом см. ст. ст. 40, 45 ТК и комментарий к ним.
4. Принцип содействия государства в укреплении и развитии социального партнерства на демократической основе определяет содержание как законодательной, так и исполнительно-распорядительной деятельности государства. Так, государство не может издавать законы и иные нормативные правовые акты, нарушающие права сторон социального партнерства.
Соответствующие органы государственной власти, как правило, обеспечивают деятельность комиссий по регулированию социально-трудовых отношений. См., например, Порядок обеспечения деятельности Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 ноября 1999 г. N 1229.
Государство также содействует сторонам социального партнерства в разрешении разногласий, возникающих в процессе коллективных переговоров. Подробнее об этом см. ст. 407 ТК и комментарий к ней.
5. Принцип соблюдения сторонами и их представителями трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, равнозначен общеправовому принципу законности и обеспечивается установлением юридической ответственности сторон социального партнерства. См. также гл. 9 ТК и комментарий к ней.
6. В силу принципа полномочности представителей сторон соответствующие представители должны обладать полномочиями на принятие обязательств, имеющих юридическую силу, и для себя самих, и для представляемых ими лиц. Полномочность представителей субъектов социального партнерства может устанавливаться либо законом, либо посредством наделения лица полномочиями на участие в конкретных переговорах. При отсутствии необходимых полномочий на представительство, заключенное с участием такого лица, соглашение не будет являться правовым актом социального партнерства, поскольку права и обязанности по такому соглашению возникнут исключительно у представителя, но не у представляемых им лиц. Подробнее о представительстве см. гл. 4 ТК и комментарий к ней.
7. Содержание принципа свободы выбора при обсуждении вопросов, входящих в сферу труда, состоит в том, что никакие лица, в том числе и государственные органы, не вправе обязать представителей сторон социального партнерства провести переговоры по каким-либо определенным вопросам (см. также ч. 1 ст. 37, ч. 1 ст. 41, ч. 1 ст. 46 ТК и комментарий к ним).
8. Принцип добровольности принятия сторонами на себя обязательств вытекает из свободы сторон в обсуждении вопросов труда. В силу данного принципа никакие лица, в том числе и государственные органы, не вправе диктовать решения, принимаемые в партнерском порядке (см. также ч. ч. 2, 3 ст. 40, ч. 1 ст. 47 ТК и комментарий к ним). При этом стороны коллективного договора, соглашения не могут включать в данные акты-соглашения условия, ограничивающие права или снижающие уровень гарантий, установленный для работников трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (см. ч. 2 ст. 9 ТК и комментарий к ней).
9. В силу принципа реальности обязательств сторонам следует включать в коллективный договор, соглашение только те обязательства, которые они в состоянии исполнить. Реальность того или иного обязательства определяется сторонами в процессе коллективных переговоров на основании анализа представленной информации, характеризующей экономическое положение работодателя, компетенцию органа, уполномоченного осуществлять регулирование трудовых и непосредственно связанных с ними отношений, и т.п.
10. Принцип обязательности выполнения коллективных договоров, соглашений основан на характеристике коллективного договора, соглашения как правового акта, регулирующего социально-трудовые отношения (устанавливающего общие принципы регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений). Исполнение данного принципа обеспечивается установлением юридической ответственности за нарушение или невыполнение коллективного договора, соглашения (см. ч. 1 ст. 40, ч. 1 ст. 45, ст. 55 ТК и комментарий к ним).
11. Осуществление контроля за выполнением принятых коллективных договоров, соглашений является одним из способов, обеспечивающих развитие отношений социального партнерства. При надлежащей организации контрольной деятельности обеспечивается наличие и постоянное обновление оперативной информации о ходе развития взаимоотношений между представителями работников и представителями работодателей, об обеспечении трудовых прав работников. Без осуществления постоянного контроля за выполнением коллективных договоров, соглашений невозможно обеспечить их выполнение (см. также ст. 51 ТК и комментарий к ней).
12. Принцип ответственности сторон, их представителей за невыполнение по их вине коллективных договоров, соглашений вытекает из принципа обязательности выполнения коллективного договора, соглашения и обеспечивает реализацию указанного принципа (см. ст. 55 ТК и комментарий к ней).
13. Перечень принципов, определяющих развитие отношений социального партнерства, не исчерпывается принципами, закрепленными в комментируемой статье. Так, принято выделять принцип примирительного разрешения разногласий, возникающих в отношениях социального партнерства, означающий, что конфликтная ситуация, возникающая в ходе партнерского взаимодействия, должна разрешаться на основе общих принципов и процедур, сложившихся в отношениях социальных партнеров (самими сторонами социального партнерства, их представителями). Об этом см. гл. 61 ТК и комментарий к ней.
Статья 25. Стороны социального партнерства
Комментарий к статье 25
1. Под сторонами социального партнерства следует понимать лиц, чьи интересы согласовываются в ходе осуществления партнерских взаимоотношений. Такими лицами являются работники и работодатели. Сторонами социального партнерства могут также являться органы государственной власти, органы местного самоуправления. Органы государственной власти, органы местного самоуправления являются сторонами социального партнерства в следующих случаях: 1) когда они выступают в качестве работодателей; 2) когда они являются представителями работодателей (см. ст. 34 ТК и комментарий к ней); 3) в других случаях, предусмотренных федеральным законом. В частности, участие Правительства РФ в отношениях социального партнерства предусматривается Федеральным законом "О Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений" от 1 мая 1999 г. N 92-ФЗ.
2. Стороны социального партнерства участвуют в конкретных отношениях, регулируемых комментируемым разделом, через своих представителей, уполномоченных в установленном порядке.
О представителях работников и работодателей см. гл. 4 ТК и комментарий к ней.
ТК не определяет круг лиц, представляющих в отношениях социального партнерства органы государственной власти, органы местного самоуправления. На практике от имени государства, местного самоуправления в отношениях социального партнерства выступают соответствующие органы исполнительной власти. При разрешении разногласий, возникающих в отношениях социального партнерства между работниками и работодателями, государство представляют федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по оказанию государственных услуг в сфере урегулирования коллективных трудовых споров, и органы исполнительной власти субъектов РФ, участвующие в урегулировании коллективных трудовых споров. Подробнее см. ст. 407 ТК и комментарий к ней.
Статья 26. Уровни социального партнерства
Комментарий к статье 26
1. В Российской Федерации социальное партнерство может осуществляться на шести уровнях: 1) федеральном (РФ в целом); 2) межрегиональном (двух и более субъектов РФ); 3) региональном (субъекта РФ); 4) отраслевом (определенной сферы экономической деятельности); 5) территориальном (муниципальных образований); 6) локальном (конкретного работодателя).
Взаимодействие сторон на указанных уровнях создает целостную систему социального партнерства, способную обеспечить социальный мир во всем обществе.
2. На федеральном уровне взаимодействие сторон осуществляется на трехсторонней основе (деятельность Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений, заключение генерального соглашения).
3. На межрегиональном уровне отношения социального партнерства находятся в стадии становления. В основном соглашения заключаются на уровне федеральных округов или двух тесно связанных субъектов РФ. На этом уровне социальное партнерство может осуществляться как на трехсторонней, так и на двусторонней основе.
4. На региональном уровне взаимодействие сторон осуществляется на трехсторонней основе (деятельность Региональной трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений, заключение регионального соглашения).
5. Взаимоотношения сторон на отраслевом (межотраслевом) уровне носят двусторонний характер и материализуются в заключении отраслевого (межотраслевого) соглашения, устанавливающего основы регулирования труда в конкретной отрасли (отраслях). Социальное партнерство на уровне отрасли (отраслей) может охватывать как всю территорию РФ, так и территорию субъекта РФ (нескольких субъектов РФ) или муниципального образования.
6. На региональном уровне взаимоотношения сторон складываются на практике как отношения трехсторонние (заключение территориального соглашения, регулирующего отношения в сфере труда на уровне муниципального образования).
7. На локальном уровне отношения сторон носят двусторонний характер (заключение коллективного договора, устанавливающего конкретные обязательства в сфере труда, действие которых ограничено рамками хозяйственной сферы соответствующего работодателя).
Статья 27. Формы социального партнерства
Комментарий к статье 27
1. Формы социального партнерства - это способы осуществления социального партнерства, конкретные виды взаимодействия сторон социального партнерства в целях согласованного регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений.
2. Основной и наиболее распространенной формой социального партнерства выступает проведение коллективных переговоров, результатом которых является заключение коллективных договоров, соглашений (см. гл. 6 ТК и комментарий к ней).
3. Не менее значимо проведение консультаций (переговоров) по вопросам регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, в том числе по поводу обеспечения гарантий трудовых прав работников и совершенствования законодательства о труде. Консультации могут проводиться как в процессе реализации обязательств социального партнерства, так и вне процедуры осуществления контроля за выполнением коллективного договора, соглашений. В частности, проведение взаимных консультаций осуществляется в процессе учета мнения выборного профсоюзного органа при принятии локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, и при расторжении трудового договора по инициативе работодателя в случаях, предусмотренных законом. Об этом см. ст. ст. 372, 373 ТК и комментарий к ним. Проведение консультаций может осуществляться как путем прямого взаимодействия сторон социального партнерства, так и в процессе деятельности специальных формализованных органов социального партнерства. Основания и порядок проведения консультаций определяются сторонами социального партнерства самостоятельно.
4. Участие работников, их представителей в управлении организацией осуществляется в формах, предусмотренных ТК, учредительными документами организации, коллективным договором, локальным нормативным актом организации (см. подробнее гл. 8 ТК и комментарий к ней).
5. Формой социального партнерства является не всякое участие представителей работников и работодателей в разрешении трудовых споров, а лишь участие в процедурах урегулирования трудовых споров, в рамках которых решение об урегулировании спора принимают представители работников и работодателей. В частности, к социально-партнерскому урегулированию трудовых споров относятся рассмотрение индивидуального трудового спора комиссией по трудовым спорам (см. ст. ст. 384, 388 ТК и комментарий к ним); урегулирование коллективных трудовых споров (см. гл. 61 и комментарий к ней), также все формы внесудебного переговорного процесса об урегулировании трудовых споров между представителями работников и работодателей. Вместе с тем участие представителей работников и работодателей в разрешении трудового спора не превращает судебное рассмотрение в форму социального партнерства, так как решение по существу спора принимают не социальные партнеры, а суд, обращение в который последовало лишь от одной стороны.
6. Формы социального партнерства не исчерпываются перечнем, содержащимся в комментируемой статье. Стороны социального партнерства по соглашению между собой могут избрать и иные способы взаимодействия, не запрещенные законом.
Статья 28. Особенности применения норм настоящего раздела
Комментарий к статье 28
1. Специальные правила взаимодействия работников и работодателей по вопросам регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений могут быть установлены исключительно федеральным законом в отношении следующих категорий работников: а) государственные гражданские служащие; б) муниципальные служащие; в) работники военных и военизированных органов и организаций; г) работники органов внутренних дел; д) работники Государственной противопожарной службы; е) работники учреждений и органов безопасности; ж) работники органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ; з) работники органов уголовно-исполнительной системы; и) работники таможенных органов; к) работники дипломатических представительств Российской Федерации.
На настоящий момент федеральные законы, устанавливающие соответствующие особенности, отсутствуют.
2. Применительно к работникам иных категорий особые правила взаимодействия работников и работодателей установлены быть не могут.
Глава 4. ПРЕДСТАВИТЕЛИ РАБОТНИКОВ И РАБОТОДАТЕЛЕЙ
В СОЦИАЛЬНОМ ПАРТНЕРСТВЕ
Статья 29. Представители работников
Комментарий к статье 29
1. Трудовой кодекс предусматривает, что представлять в отношениях социального партнерства работников могут две группы представителей: 1) профсоюзные представители (профессиональные союзы и их объединения, иные профсоюзные организации, предусмотренные уставами общероссийских или межрегиональных профсоюзов) и 2) иные представители, не относящиеся к профессиональным союзам.
Универсальными представителями работников, имеющими право представлять интересы работников в рамках социально-партнерского взаимодействия любого уровня, являются профсоюзные представители. Иные представители вправе представлять работников в отношениях социально партнерства исключительно на уровне организации.
При проведении коллективных переговоров работников не вправе представлять организации или органы, которые созданы или финансируются работодателями, органами исполнительной власти и органами местного самоуправления, политическими партиями (исключением выступают случаи финансирования, предусмотренные законодательством), а также лица, представляющие работодателя (см. подробнее ч. 3 ст. 36 ТК и комментарий к ней). О легальном финансировании работодателями, органами исполнительной власти, органами местного самоуправления профессиональных союзов см. ст. 377 ТК и комментарий к ней.
2. Часть 2 ст. 29 конкретизирует представительство работников на локальном уровне. Интересы работников, занятых у конкретного работодателя в отношениях социального партнерства, могут представлять либо первичная профсоюзная организация, либо иные представители, избираемые работниками.
В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" первичная профсоюзная организация есть добровольное объединение членов профсоюза, работающих, как правило, на одном предприятии, в одном учреждении, одной организации независимо от форм собственности и подчиненности, действующее на основании положения, принятого им в соответствии с уставом, или на основании общего положения о первичной профсоюзной организации соответствующего профсоюза. Соответственно, первичная профсоюзная организация не обладает полной организационной самостоятельностью, а является структурной единицей определенного профессионального союза. Вместе с тем в конкретной организации работниками на практике зачастую создается не первичная профсоюзная организация какого-либо конкретного профсоюза, а самостоятельный профессиональный союз. Вопрос о том, имеет ли он возможность представлять интересы работников в отношениях социального партнерства, следует разрешать на основании норм международного права, действующих в Российской Федерации.
В соответствии с Конвенцией МОТ N 87 "О свободе ассоциации и защите права на организацию" государство должно признавать право трудящихся и работодателей без какого бы то ни было различия создавать по своему выбору организации без предварительного на то разрешения, а также право вступать в такие организации на единственном условии подчинения уставам этих организаций. Соответствующие организации самостоятельно вырабатывают свои уставы и административные регламенты, свободно выбирают своих представителей, организовывают свою деятельность. Государственные органы обязаны воздерживаться от всякого вмешательства, способного ограничить это право или воспрепятствовать его законному осуществлению. Соответственно, именно работники, объединяющиеся в профессиональный союз, решают вопрос о юридической личности профессиональной организации, создаваемой для представительства их интересов перед работодателем.
Таким образом, следует признать, что представителем работников в отношениях социального партнерства на уровне организации может выступать не только первичная профсоюзная организация, но и иные профсоюзные структуры, создание которых работниками организации не будет противоречить законодательству.
3. Профессиональный союз, профсоюзные организации могут осуществлять деятельность, не приобретая прав юридического лица (ст. 8 Закона о профсоюзах). Профсоюзные организации, не являющиеся юридическими лицами, вправе представлять интересы своих членов в сфере трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, в том числе и в отношениях социального партнерства.
Процедура коллективных переговоров с участием таких представителей обладает определенной спецификой: они на практике не в состоянии привлекать к работе над проектом коллективного договора экспертов и специалистов, поскольку их труд оплачивается приглашающей стороной (см. ч. 2 ст. 39 ТК и комментарий к ней); они неделиктоспособны и не могут быть привлечены к юридической ответственности за неисполнение обязанностей, которые несут участники коллективных переговоров.
4. Иные (непрофсоюзные) представители могут избираться работниками только в случаях, предусмотренных ТК (см. ч. 1 ст. 31 ТК и комментарий к ней).
5. На федеральном, межрегиональном, региональном, отраслевом и территориальном уровнях социального партнерства интересы работников могут представлять исключительно профессиональные союзы и их организации и объединения в зависимости от уровня, на котором осуществляется то или иное партнерское взаимодействие. Объединения работников, не являющиеся профессиональными союзами либо профсоюзными организациями, не вправе участвовать в отношениях социального партнерства на данных уровнях.
Статья 30. Представление интересов работников первичными профсоюзными организациями
Комментарий к статье 30
1. Новая редакция комментируемой статьи, в отличие от прежней редакции, посвященной лишь представительству интересов работников, не являющихся членами профсоюзов, устанавливает правила представительства профсоюзами на локальном уровне работников, занятых у конкретного работодателя. Правила представительства работников - членов профсоюза и работников, не являющихся членами профсоюзов, различны.
2. Профессиональный союз представляет собой добровольное общественное объединение граждан, создаваемое в целях представительства и защиты их социально-трудовых прав и интересов (ст. 2 Закона о профсоюзах). По вопросам индивидуальных трудовых и связанных с трудом отношений профессиональные союзы представляют и защищают права и интересы исключительно членов профсоюзов. В области же коллективных прав и интересов ситуация иная: профессиональные союзы могут представлять и защищать указанные права и интересы работников вне зависимости от членства в профсоюзах, но только в случае наделения их полномочиями на представительство в установленном порядке (ст. 11 Закона о профсоюзах).
3. Факт вступления работника в профсоюз означает, что работник уполномочил соответствующий профсоюз на представительство своих интересов в рамках социально-партнерского взаимодействия с работодателем. Представительство профсоюзами интересов своих членов презюмируется и не требует специального подтверждения.
4. Новая редакция комментируемой статьи изменяет правила представительства профсоюзами в коллективных трудовых отношениях интересов работников, не являющихся членами профсоюзов. Ранее такое представительство по общему правилу осуществлялось посредством наделения профсоюза полномочиями на представительство со стороны конкретного работника путем письменного уполномочения либо поручения представления интересов работников первичной профсоюзной организации на общем собрании (конференции) работников.
В настоящее время профсоюзы представляют на локальном уровне в коллективных трудовых отношениях интересы работников, не являющихся членами профсоюзов, в силу закона (в случаях и порядке, которые предусмотрены ТК). В частности, право вступить в коллективные переговоры от имени всех работников, занятых у работодателя, предоставлено первичной профсоюзной организации, объединяющей более половины работников организации, индивидуального предпринимателя (см. ч. 3 ст. 37 ТК и комментарий к ней). Несколько первичных профсоюзных организаций, которые в совокупности объединяют более половины работников, занятых у конкретного работодателя, могут создать единый представительный орган для ведения коллективных переговоров от имени всех работников (см. ч. 2 ст. 37 ТК и комментарий к ней).
Представление профсоюзами работников в силу закона не отрицает возможности наделения профсоюза полномочиями на представительство со стороны работников, не являющихся членами профсоюзов. Так, первичная профсоюзная организация, которая объединяет менее половины работников, занятых у работодателя, может быть наделена полномочиями на вступление в коллективные переговоры от имени всех работников (см. ч. 4 ст. 37 ТК и комментарий к ней).
5. По вопросам индивидуальных трудовых отношений и непосредственно связанных с ними отношений (при разрешении индивидуальных трудовых споров, установлении индивидуальных условий труда и т.п.) профсоюз может представлять права и интересы работников, не являющихся членами профсоюзов, только в случаях наделения полномочиями на представительство. В данном случае процедура наделения полномочиями на представительство законодательно не предусмотрена и на практике устанавливается самим профсоюзом. Профсоюз также устанавливает условия, на которых будет осуществляться такое представительство. Одним из условий представительства может являться материальная поддержка представляемыми работниками профсоюза. О перечислении денежных средств см. ч. 6 ст. 377 ТК и комментарий к ней.
Статья 31. Иные представители работников
Комментарий к статье 31
1. Под "иными представителями работников" ТК понимает лиц, избранных работниками вне зависимости от их профсоюзной принадлежности (как правило, не являющихся членами профсоюза), или представительные органы работников, которые не имеют отношения к профсоюзной структуре. Эти представители действуют исключительно на локальном уровне социального партнерства (у конкретного работодателя).
2. Иные (непрофсоюзные) представители работников могут быть избраны работниками только в том случае, если работники, занятые у конкретного работодателя, не объединяются в профсоюзные организации либо если существующая профсоюзная организация объединяет менее половины наемных работников (вне зависимости от количества таких профсоюзных организаций). В хозяйственной сфере работодателя может действовать несколько первичных профсоюзных организаций, объединяющих в совокупности более половины работников, но их наличие не препятствует избранию иного представителя работников. Иной представитель не может быть избран только в том случае, если одна из профсоюзных организаций объединяет более половины работников. При наличии в организации профессионального союза (профсоюзной организации), объединяющего менее половины работников, иной представитель может и не выбираться, а представление интересов работников общее собрание (конференция) вправе поручить существующему профессиональному союзу (профсоюзной организации).
Соответствующий представитель (представительный орган) избирается на общем собрании (конференции) работников тайным голосованием. В состав представительного органа либо в качестве единоличного представителя могут быть избраны исключительно работники, занятые у данного работодателя.
3. Трудовой кодекс не предъявляет никаких формальных требований к юридической личности иного представителя. Очевидно, в современных условиях работники, избирая своих представителей, вправе либо наделить полномочиями на представительство конкретное лицо (в том числе конкретного работника), либо сформировать особый представительный орган (в частности, орган общественной самодеятельности, создание которого ранее прямо предусматривалось ст. 2 Закона РФ "О коллективных договорах и соглашениях").
Полномочия иного представителя работников ограничиваются сферой взаимодействия работников и работодателя в рамках отношений социального партнерства. В иных отношениях (по защите и представительству индивидуальных прав работников) их права и интересы продолжает представлять и защищать соответствующий профессиональный союз (профсоюзная организация). Избрание работниками иного представителя не затрагивает осуществление профессиональными союзами своих полномочий по представительству и защите данных прав и интересов работников. О защите прав и интересов работников профессиональными союзами см. подробнее гл. 58 ТК и комментарий к ней.
Статья 32. Обязанности работодателя по созданию условий, обеспечивающих деятельность представителей работников
Комментарий к статье 32
1. Конкретные обязанности работодателя по созданию условий, обеспечивающих деятельность представителей работников, могут устанавливаться как ТК, федеральными законами, законами субъектов РФ, так и актами-соглашениями.
Трудовой кодекс устанавливает конкретные обязанности работодателя по созданию условий для осуществления деятельности выборного органа первичной профсоюзной организации (см. ст. 377 ТК и комментарий к ней). Законодательство, предусматривающее обязанности работодателя по обеспечению деятельности иного представителя работников, на настоящий момент отсутствует. Это объясняется ограниченным кругом его полномочий, а сама процедура создания условий, обеспечивающих деятельность такого представителя, совпадает с процедурами обеспечения работодателем ведения коллективных переговоров по заключению коллективного договора и осуществления контроля за его выполнением.
2. Акты-соглашения (коллективный договор, соглашения любого уровня), как правило, либо конкретизируют применительно к условиям конкретной организации, отрасли, территории соответствующие обязанности работодателя, либо предусматривают иные способы создания условий, обеспечивающих деятельность представителей работников. В коллективном договоре могут устанавливаться конкретные обязанности работодателя по созданию условий, обеспечивающих деятельность иного представителя работников.
Статья 33. Представители работодателей
Комментарий к статье 33
1. В конкретной организации представительство работодателя и в индивидуальных, и в коллективных трудовых отношениях осуществляют, как правило, одни и те же органы юридического лица. Общее представительство работодателя в трудовых отношениях, в том числе и в отношениях социального партнерства, устанавливается ч. 6 ст. 20 ТК, которая определяет в качестве полномочных представителей работодателя органы управления юридического лица (организации) и уполномоченных ими лиц.
В то же время комментируемая статья предоставляет право на представление работодателя в отношениях по ведению коллективных переговоров по заключению или изменению коллективного договора, при рассмотрении, разрешении коллективных трудовых споров только руководителю организации (единоличному исполнительному органу юридического лица) или уполномоченным им лицам. Соответствующие полномочия руководителя организации или уполномоченных им лиц определяются ТК, федеральными законами, иными нормативными правовыми актами РФ, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами организации (уставом, учредительным договором), локальными нормативными актами.
Вместе с тем реально возникновение ситуации, когда предметом конкретных коллективных переговоров будут являться вопросы, решение которых находится вне пределов компетенции руководителя организации. Например, решение конкретных вопросов оплаты труда может быть отнесено к предмету полномочий коллегиального исполнительного органа юридического лица. В данном случае соглашение по соответствующему вопросу, достигнутое в ходе коллективных переговоров при участии руководителя организации или уполномоченных им лиц, вступит в силу после его одобрения органом, уполномоченным учредительными документами юридического лица на решение данного вопроса.
2. При осуществлении социально-партнерского взаимодействия на локальном уровне в иных формах представителями работодателя могут выступать любые лица, поименованные в ч. 6 ст. 20 ТК. В частности, при внесении работниками предложений по совершенствованию работы организации представителем работодателя помимо руководителя организации на практике являются и коллегиальные органы юридического лица.
3. Работодатель - индивидуальный предприниматель осуществляет представительство как в отношениях социального партнерства, так и в иных отношениях лично. Он вправе наделить полномочиями на представительство своих интересов иных лиц.
4. На иных уровнях социального партнерства (федеральном, межрегиональном, региональном, отраслевом, территориальном) представительство работодателей осуществляют соответствующие объединения.
Объединение работодателей создается как некоммерческая организация для представительства интересов и защиты прав своих членов исключительно во взаимоотношениях с профсоюзами, органами государственной власти и органами местного самоуправления. Объединения юридических лиц, созданные для совместного осуществления какой-либо коммерческой деятельности, не могут выступать в качестве объединения работодателей.
Становление организаций работодателей в РФ было связано не столько с необходимостью участия в отношениях социального партнерства с профессиональными союзами, а со стремлением сообща отстаивать свои интересы во взаимоотношениях с государством. И лишь в дальнейшем объединения работодателей стали выступать (и выступают сейчас) сторонами при заключении соглашений, регулирующих социально-трудовые отношения.
Правовое положение объединений работодателей определяется Федеральным законом от 27 ноября 2002 г. N 156-ФЗ "Об объединениях работодателей". Объединения работодателей могут создаваться по территориальному (региональному, межрегиональному), отраслевому, межотраслевому, территориально-отраслевому признакам. Учредителями объединения работодателей могут быть не менее двух работодателей или двух объединений работодателей. Их деятельность осуществляется на основе принципа добровольности вступления и выхода из него конкретных работодателей или объединения работодателей.
Объединение работодателей создается на основании решения его учредителей и вправе осуществлять свою деятельность без прохождения процедуры государственной регистрации. Однако правоспособность объединения работодателей в качестве юридического лица возникает в соответствии с законодательством о государственной регистрации юридических лиц (с момента его государственной регистрации).
Структура, порядок формирования и полномочия органов управления объединения работодателей, порядок принятия ими решений устанавливаются объединением работодателей самостоятельно и фиксируются в их уставах.
5. Объединение работодателей имеет право:
формировать согласованную позицию членов объединения работодателей по вопросам регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений и отстаивать ее во взаимоотношениях с профессиональными союзами и их объединениями, органами государственной власти, органами местного самоуправления;
согласовывать с другими объединениями работодателей позицию объединения работодателей по вопросам регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений;
отстаивать законные интересы и защищать права своих членов во взаимоотношениях с профессиональными союзами и их объединениями, органами государственной власти, органами местного самоуправления;
выступать с инициативой проведения коллективных переговоров по подготовке, заключению и изменению соглашений;
наделять своих представителей полномочиями на ведение коллективных переговоров по подготовке, заключению и изменению соглашений, участвовать в формировании и деятельности соответствующих комиссий по регулированию социально-трудовых отношений, примирительных комиссиях, трудовом арбитраже по рассмотрению и разрешению коллективных трудовых споров;
вносить в установленном порядке предложения о принятии законов и иных нормативных правовых актов, регулирующих социально-трудовые отношения и связанные с ними экономические отношения и затрагивающих права и законные интересы работодателей, участвовать в их разработке;
принимать в установленном порядке участие в реализации мер по обеспечению занятости населения;
проводить консультации (переговоры) с профессиональными союзами и их объединениями, органами исполнительной власти, органами местного самоуправления по основным направлениям социально-экономической политики;
получать от профессиональных союзов и их объединений, органов исполнительной власти, органов местного самоуправления имеющуюся у них информацию по социально-трудовым вопросам, необходимую для ведения коллективных переговоров в целях подготовки, заключения и изменения соглашений, контроля за их выполнением.
Объединение работодателей также может иметь иные предусмотренные уставом объединения работодателей права.
Объединения работодателей имеют равные с профессиональными союзами и их объединениями, органами государственной власти права на паритетное представительство в органах управления государственных внебюджетных фондов в соответствии с законодательством РФ.
6. Объединение работодателей обязано:
вести в порядке, установленном федеральными законами, коллективные переговоры, заключать на согласованных условиях соглашения с профессиональными союзами и их объединениями;
выполнять заключенные соглашения в части, касающейся обязанностей объединения работодателей;
предоставлять своим членам информацию о заключенных объединением работодателей соглашениях и тексты этих соглашений;
предоставлять профессиональным союзам и их объединениям, органам исполнительной власти, органам местного самоуправления имеющуюся у объединения работодателей информацию по социально-трудовым вопросам, необходимую для ведения коллективных переговоров в целях подготовки, заключения и изменения соглашений, контроля за их выполнением;
осуществлять контроль за выполнением заключенных объединением работодателей соглашений;
содействовать выполнению членами объединения работодателей обязательств, предусмотренных соглашениями, а также коллективных договоров, заключенных работодателями - членами объединения работодателей;
отчитываться перед своими членами о деятельности объединения работодателей в порядке и в сроки, которые предусмотрены уставом объединения работодателей;
оказывать своим членам помощь в вопросах применения законодательства, регулирующего трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения, разработки локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, заключения коллективных договоров, соглашений, а также разрешения индивидуальных и коллективных трудовых споров;
исполнять иные предусмотренные уставом объединения работодателей обязанности.
Статья 34. Иные представители работодателей
Комментарий к статье 34
1. Особые правила установлены в отношении представительства работодателей - государственных и муниципальных учреждений и других организаций, финансируемых из соответствующих бюджетов (федерального, субъекта РФ, муниципального). Их в отношениях по проведению коллективных переговоров, заключению или изменению соглашений, разрешению возникших при этом коллективных трудовых споров, осуществлению контроля за выполнением соглашений, формированию комиссий по регулированию социально-трудовых отношений и осуществлению деятельности соответствующих комиссий могут представлять органы исполнительной власти (федеральные или субъектов РФ), иные государственные органы, органы местного самоуправления.
2. Общие полномочия федеральным органам исполнительной власти представлять работодателей - подведомственные указанным органам организации при проведении коллективных переговоров, заключении и изменении отраслевых (межотраслевых) соглашений на федеральном уровне - предоставлены Постановлением Правительства РФ от 10 августа 2005 г. N 500 "О наделении федеральных органов исполнительной власти правом представления работодателей при проведении коллективных переговоров, заключении и изменении отраслевых (межотраслевых) соглашений на федеральном уровне". Полномочия конкретных органов исполнительной власти на представление работодателей в отношениях социального партнерства могут устанавливаться в положениях об этих органах. В частности, полномочия на представительство соответствующих работодателей оговорены применительно к Министерству Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий (подп. 21 п. 12 раздела V Положения о Министерстве Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, утвержденного Указом Президента РФ от 11 июня 2004 г. N 868).
3. Данный вид представительства работодателей используется в тех случаях, когда решение вопросов, составляющих предмет коллективных переговоров, находится вне сферы компетенции конкретного работодателя (например, определение размеров оплаты труда лиц, работающих в организациях, финансируемых из соответствующего бюджета).
Возможность представления указанных работодателей органами исполнительной власти, органами местного самоуправления не исключает представительство со стороны объединения работодателей.
4. Представление указанных работодателей в иных отношениях социального партнерства осуществляется по общим правилам представительства работодателей (см. ч. 6 ст. 20 ТК и комментарий к ней).
Глава 5. ОРГАНЫ СОЦИАЛЬНОГО ПАРТНЕРСТВА
Статья 35. Комиссии по регулированию социально-трудовых отношений
Комментарий к статье 35
1. Законодательство не содержит определения понятия "орган социального партнерства". Не анализировалось оно до настоящего времени и юридической наукой.
Признавая условность данного понятия, к органам социального партнерства следует относить все постоянно действующие органы, состоящие из представителей сторон социального партнерства как на двусторонней, так и на трехсторонней основе, призванные регулировать (участвовать в регулировании) трудовые и непосредственно связанные с ними отношения. Именно работа органов социального партнерства позволяет обеспечить непрерывное функционирование системы социального партнерства.
Органы социального партнерства можно подразделить на органы общей компетенции и специализированные органы.
Органами социального партнерства общей компетенции являются трехсторонние или двусторонние комиссии по регулированию социально-трудовых отношений, общие правила деятельности которых предусмотрены в комментируемой главе.
К специализированным органам социального партнерства относятся:
а) координационные комитеты содействия занятости населения;
б) комитеты (комиссии) по охране труда (см. ст. 218 ТК и комментарий к ней);
в) комиссии по трудовым спорам (см. ст. 384 ТК и комментарий к ней).
2. Комиссии по регулированию социально-трудовых отношений могут быть созданы на всех уровнях социального партнерства. Комментируемая статья предусматривает создание следующих видов комиссий: а) Российская трехсторонняя комиссия по регулированию социально-трудовых отношений; б) региональные трехсторонние комиссии по регулированию социально-трудовых отношений; в) отраслевые (межотраслевые) комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (российские, межрегиональные, региональные или территориальные); г) территориальные трехсторонние комиссии по регулированию социально-трудовых отношений; д) комиссии, создаваемые на локальном уровне для ведения коллективных переговоров, подготовки проекта коллективного договора и его заключения.
Комментируемая статья не предусматривает создания комиссии на межрегиональном уровне социального партнерства. Это, однако, не означает, что создание межрегиональной трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений невозможно. Представители сторон социального партнерства на основании ч. 1 ст. 82 вправе принять решение о создании такой комиссии для обеспечения регулирования социально-трудовых отношений, ведения коллективных переговоров, подготовки проекта межрегионального соглашения и организации контроля за его выполнением.
Комиссии по регулированию социально-трудовых отношений образуются по решению сторон социального партнерства. Каждая из сторон, образовавших комиссию, направляет в ее состав равное количество представителей. Представители сторон в комиссии должны быть наделены полномочиями на принятие решений, отнесенных к компетенции соответствующей комиссии.
Комиссии действуют на основе общих принципов социального партнерства. О принципах социального партнерства см. ст. 24 ТК и комментарий к ней.
3. Правовая основа формирования и деятельности Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений определяется Федеральным законом от 1 мая 1999 г. N 92-ФЗ "О Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений".
Данная комиссия состоит из представителей общероссийских объединений профессиональных союзов, общероссийских объединений работодателей, Правительства РФ, которые образуют соответствующие стороны комиссии.
Каждое общероссийское объединение профессиональных союзов, общероссийское объединение работодателей, зарегистрированное в установленном порядке, вправе направить в состав соответствующей стороны комиссии одного представителя. В пределах установленной численности представителей общероссийские объединения профессиональных союзов вправе увеличивать число представителей в комиссии пропорционально количеству объединяемых ими членов профсоюза. Общероссийские объединения работодателей могут увеличивать число представителей в комиссии по согласованию с другими членами своей стороны. Количество членов комиссии от каждой из сторон не может превышать 30 человек.
Основными целями Российской трехсторонней комиссии являются регулирование социально-трудовых отношений и согласование социально-экономических интересов сторон.
Основными задачами Комиссии являются: ведение коллективных переговоров и подготовка проекта генерального соглашения между общероссийскими объединениями профессиональных союзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством РФ; содействие договорному регулированию социально-трудовых отношений на федеральном уровне; проведение консультаций по вопросам, связанным с разработкой проектов федеральных законов и иных нормативных правовых актов РФ в области социально-трудовых отношений, федеральных программ в сфере труда, занятости населения, миграции рабочей силы, социального обеспечения; согласование позиций сторон по основным направлениям социальной политики; распространение опыта социального партнерства, информирование отраслевых (межотраслевых), региональных и иных комиссий по регулированию социально-трудовых отношений о деятельности Комиссии.
К основным правам комиссии относятся: проведение консультаций с федеральными органами государственной власти по вопросам, связанным с разработкой и реализацией социально-экономической политики; разработка и внесение в федеральные органы государственной власти предложений о принятии федеральных законов и иных нормативных правовых актов РФ в области социально-трудовых отношений; согласование интересов общероссийских объединений профессиональных союзов, общероссийских объединений работодателей, федеральных органов исполнительной власти при разработке проекта генерального соглашения, реализации указанного соглашения, выполнении решений Комиссии; осуществление взаимодействия с отраслевыми (межотраслевыми), региональными и иными комиссиями по регулированию социально-трудовых отношений в ходе коллективных переговоров и подготовки проекта генерального соглашения и иных соглашений, регулирующих социально-трудовые отношения, реализации указанных соглашений; осуществление контроля за выполнением своих решений; получение от федеральных органов исполнительной власти в установленном Правительством РФ порядке информации о социально-экономическом положении в РФ и субъектах РФ, необходимой для ведения коллективных переговоров и подготовки проекта генерального соглашения, организации контроля за выполнением указанного соглашения; принятие по согласованию с Правительством РФ участия в подготовке разрабатываемых им проектов федеральных законов и иных нормативных правовых актов РФ в области социально-трудовых отношений, а по согласованию с комитетами и комиссиями палат Федерального Собрания РФ - в предварительном рассмотрении ими законопроектов и подготовке их к рассмотрению Государственной Думой Федерального Собрания РФ.
Решение комиссии считается принятым, если за него проголосовали все три стороны. Порядок принятия решения каждой стороной определяется регламентом комиссии.
4. Региональные трехсторонние комиссии по регулированию социально-трудовых отношений в субъектах РФ начали создаваться в 1990-х гг. на основе паритетного участия представителей сторон социального партнерства. В дальнейшем их деятельность стала регулироваться положениями о комиссиях, утверждаемыми главами исполнительной власти субъекта РФ, а впоследствии и законами субъектов РФ. На настоящий момент регулирование деятельности региональных трехсторонних комиссий может осуществляться законами субъектов РФ и решениями самой комиссии.
Далеко не во всех субъектах РФ приняты специальные законы о региональных трехсторонних комиссиях. Вместе с тем в ряде субъектов РФ продолжают действовать законы, регулирующие весь комплекс отношений социального партнерства. В частности, соответствующие законы определяют состав региональной трехсторонней комиссии, порядок формирования, полномочия, основы организации ее работы. И хотя определение основ социального партнерства, порядка ведения коллективных переговоров отнесено к ведению федеральных органов государственной власти (см. ст. 6 ТК и комментарий к ней), законы субъектов РФ о социальном партнерстве в части, определяющей основы деятельности региональных и территориальных комиссий по регулированию социально-трудовых отношений, не утрачивают юридической силы.
5. На уровне муниципального образования может образовываться самостоятельная территориальная трехсторонняя комиссия по регулированию социально-трудовых отношений. Ее деятельность определяется законами субъектов РФ, а также положением о комиссии, утверждаемым представительным органом местного самоуправления.
6. На уровне отрасли (группы отраслей) могут быть созданы отраслевые (межотраслевые) комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Процедура деятельности данной комиссии определяется сторонами социального партнерства, образовавшими соответствующую комиссию, на основании принципов социального партнерства и положений ч. 1 комментируемой статьи.
Отраслевые (межотраслевые) комиссии могут быть образованы на всех уровнях социального партнерства, за исключением локального уровня. На практике создание отраслевых органов социального партнерства осуществляется на двух уровнях: федеральном и региональном (субъекта РФ).
7. На локальном уровне может быть образована комиссия для ведения коллективных переговоров, подготовки проекта коллективного договора и его заключения, а также организации контроля за его выполнением. Процедура деятельности соответствующей комиссии также определяется сторонами социального партнерства, образовавшими соответствующую комиссию, на основании принципов социального партнерства и положений ч. 1 комментируемой статьи.
8. Комиссии, образуемые по территориальному принципу, а именно российская, региональная (субъекта РФ), территориальная, всегда являются трехсторонними. Они состоят из представителей работников, работодателей, органов исполнительной власти, органов местного самоуправления.
Отраслевые комиссии могут быть как двусторонними, так и трехсторонними. На отраслевом уровне комиссии на трехсторонней основе, как правило, создаются в тех случаях, когда в коллективных переговорах со стороны работодателей участвуют организации, финансируемые из соответствующего бюджета.
Межрегиональные комиссии на практике являются трехсторонними, но могут быть и двусторонними.
Комиссии, создаваемые на локальном уровне, всегда являются двусторонними.
Статья 35.1. Участие органов социального партнерства в формировании и реализации государственной политики в сфере труда
Комментарий к статье 35.1
1. Статья 35.1 впервые в законодательстве устанавливает механизм участия комиссий по регулированию социально-трудовых отношений в процедурах подготовки и обсуждения проектов законодательных актов, нормативных правовых и иных актов органов исполнительной власти и органов местного самоуправления в сфере труда на федеральном, региональном и территориальном уровнях социального партнерства.
Проекты указанных актов, документы и материалы, необходимые для их обсуждения, должны направляться в соответствующие комиссии органами законодательной и исполнительной власти РФ, субъектов РФ, представительными и исполнительными органами местного самоуправления заблаговременно (в разумные сроки, необходимые для подготовки согласованной позиции представителей сторон социального партнерства и принятия решения комиссии). Решения соответствующих комиссий подлежат обязательному рассмотрению органами, принимающими тот или иной акт, но не являются для этих органов обязательными. Соответствующий законодательный, нормативный правовой и иной акт могут быть приняты и при отрицательном заключении комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Впрочем, данная ситуация представляется малореальной, поскольку одной из сторон трехсторонней комиссии являются органы государственной власти, органы местного самоуправления, а принятие их представителями различных решений на разных стадиях обсуждения того или иного акта представляется абсурдным.
При отсутствии на соответствующем уровне социального партнерства комиссии по регулированию социально-трудовых отношений проекты законодательных актов, нормативных правовых и иных актов органов исполнительной власти и органов местного самоуправления в сфере труда направляются профсоюзам (объединениям профсоюзов) и объединениям работодателей, действующим на соответствующем уровне, по правилам направления документов в адрес комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Заключения представителей работников и работодателей также подлежат обязательному рассмотрению и не являются для органов, принимающих тот или иной акт, обязательными.
2. Конкретные сроки направления проектов законодательных актов, нормативных правовых и иных актов органов исполнительной власти и органов местного самоуправления в сфере труда соответствующим комиссиям или представителям работников и работодателей, рассмотрения проектов, иные вопросы участия органов социального партнерства в формировании и реализации государственной политики в сфере труда могут устанавливаться федеральным законодательством, законодательством субъектов РФ, нормативными правовыми актами органов исполнительной власти и органов местного самоуправления.
Глава 6. КОЛЛЕКТИВНЫЕ ПЕРЕГОВОРЫ
Статья 36. Ведение коллективных переговоров
Комментарий к статье 36
1. Общее определение коллективных переговоров дается в Конвенции МОТ N 154 "О содействии коллективным переговорам". Под ними понимаются все переговоры, которые проводятся между работодателем, группой работодателей или одной или несколькими организациями работодателей с одной стороны и одной или несколькими организациями трудящихся - с другой в целях:
а) определения условий труда и занятости; и/или
б) регулирования отношений между работодателями и трудящимися; и/или
в) регулирования отношений между работодателями или их организациями и организацией или организациями трудящихся.
Коллективные переговоры охватывают все стороны взаимоотношений между работниками и работодателями, т.е. не существует таких вопросов в отношениях по поводу применения наемного труда, которые не могли бы явиться предметом коллективных переговоров.
В рамках системы "трипартизм" в коллективных переговорах могут принимать участие представители государства или местного самоуправления. Они являются в таком случае полноправными участниками переговоров. В случаях, предусмотренных законом, участие в коллективных переговорах органов государственной власти, органов местного самоуправления является обязательным (см. ст. 45 ТК и комментарий к ней).
Коллективные переговоры - универсальное средство согласования интересов сторон социального партнерства, подготовки правовых актов социального партнерства. Они могут проводиться на всех уровнях социального партнерства, начиная с уровня организации и заканчивая федеральным уровнем.
В комментируемых статьях данной главы установлен общий порядок проведения коллективных переговоров. Он имеет общее значение и применяется для проведения переговоров любого уровня. Стороны коллективных переговоров на основании норм комментируемой главы самостоятельно определяют конкретную процедуру проведения коллективных переговоров.
2. Универсальными участниками коллективных переговоров являются представители работников и работодателей. О соответствующих представителях см. гл. 4 ТК и комментарий к ней.
Инициатором начала коллективных переговоров по подготовке, заключению или изменению коллективного договора, соглашения вправе выступить любая из сторон. Предложение о начале коллективных переговоров выдвигается от имени представителей работников или работодателей органом, к компетенции которого отнесено принятие соответствующего решения (профсоюзный комитет первичной профсоюзной организации, совет объединения профсоюзов, исполнительный орган объединения работодателей или конкретного работодателя и т.п.). Процедура принятия данного решения определяется уставами и регламентами организаций работников или работодателей (работодателя). Выдвижение инициативы по проведению коллективных переговоров органом или лицом, не имеющим надлежащих полномочий, не порождает у другой стороны (других сторон) обязанностей по вступлению в переговоры. Правом на выдвижение предложения о начале коллективных переговоров обладают непосредственно работники организации, а также их представители (профсоюзная организация, объединяющая более половины работников организации, профсоюзная организация, объединяющая менее половины работников организации, которой поручено представлять интересы работников, единый представительный орган, иной представитель).
Предложение о начале коллективных переговоров направляется инициатором другой стороне (сторонам) в письменной форме. Письменное предложение о начале коллективных переговоров должно быть направлено способом, позволяющим зафиксировать факт его получения другой стороной (вручение уполномоченному лицу под расписку, направление почтовой связью с уведомлением о вручении и т.п.).
Представители стороны, получившие от другой стороны уведомление о начале коллективных переговоров, обязаны вступить в переговоры в течение семи календарных дней со дня получения уведомления. Вступление в переговоры осуществляется посредством назначения (выбора) лиц, участвующих в коллективных переговорах от ее имени, и направления соответствующего решения инициатору коллективных переговоров. Решение о вступлении в переговоры принимается органом, к компетенции которого отнесено принятие соответствующего решения (профсоюзный комитет, совет объединения профсоюзов, исполнительный орган объединения работодателей или конкретного работодателя и т.п.). Процедура принятия данного решения определяется соответствующими уставами и регламентами.
3. Коллективные переговоры начинаются на следующий день после получения инициатором проведения коллективных переговоров ответа, предусмотренного ч. 2 ст. 36. Днем окончания коллективных переговоров является день подписания коллективного договора, соглашения либо протокола разногласий.
4. Часть 3 ст. 36 воспроизводит положения ст. 5 утратившего силу Закона РФ "О коллективных договорах и соглашениях", исключая представительство интересов работников лицами, которые представляют интересы работодателей, организациями или органами, подконтрольными работодателям, органам государственной власти и органам местного самоуправления, политическим партиям. К таким организациям могут быть отнесены те из них, которые образованы при преимущественном участии работодателей или их представителей, органов исполнительной власти, органов местного самоуправления, политических партий либо напрямую финансируются ими. Данное правило конкретизирует нормы Конвенции МОТ N 98 "О применении принципов права на организацию и на ведение коллективных переговоров", согласно которой организации трудящихся и работодателей пользуются надлежащей защитой против любых актов вмешательства со стороны друг друга или со стороны их агентов или членов. В частности, как вмешательство рассматриваются действия, имеющие своей целью способствовать учреждению организаций трудящихся под господством работодателей или организаций работодателей или поддерживать организации трудящихся путем финансирования или другим путем с целью поставить такие организации под контроль работодателей или организаций работодателей.
О легальном финансировании работодателями, органами исполнительной власти, органами местного самоуправления профессиональных союзов см. ст. 377 ТК и комментарий к ней.
Статья 37. Порядок ведения коллективных переговоров
Комментарий к статье 37
1. Коллективные переговоры проводятся соответствующими комиссиями, формируемыми сторонами социального партнерства на равноправной основе. О соответствующих комиссиях (см. ст. 35 ТК и комментарий к ней).
2. Часть 1 комментируемой статьи определяет правомочия сторон социального партнерства по определению предмета коллективных переговоров. Перечень вопросов, являющихся предметом коллективных переговоров определяется участниками коллективных переговоров самостоятельно. При этом стороны должны учитывать общие правила разграничения полномочий по регулированию трудовых отношений между органами государственной власти РФ, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, работодателями (см. об этом подробнее ст. ст. 6 - 9 ТК и комментарий к ним).
3. Общие правила проведения коллективных переговоров установлены в ч. 9 ст. 37. Участники переговоров самостоятельно определяют сроки, место и порядок их проведения. Поскольку коллективные переговоры проводятся соответствующими комиссиями, состоящими из лиц, представляющих стороны переговоров (участников переговоров), то и указанные решения принимаются соответствующей комиссией, определяя порядок ее деятельности.
4. Части 2 - 5 комментируемой статьи устанавливают порядок определения участников коллективных переговоров, представляющих работников, при проведении переговоров на локальном уровне.
Часть 2 определяет возможные действия представителей работников при наличии нескольких первичных профсоюзных организаций (двух или более), которые в совокупности объединяют более половины работников данного работодателя. Эти организации для ведения коллективных переговоров вправе образовать единый представительный орган работников. Для создания такого органа необходимо принятие соответствующего решения выборным органом каждой из первичных профсоюзных организаций. Если какая-либо из первичных профсоюзных организаций не примет данное решение, но решения будут приняты иными профсоюзными организациями, которые в совокупности объединяют более половины работников данного работодателя, то решение о создании единого представительного органа следует считать состоявшимся. Формирование данного органа осуществляется на основе принципа пропорционального представительства в зависимости от численности членов профсоюза, состоящих на учете в соответствующей организации профсоюза. При этом в едином представительном органе должна быть представлена каждая профсоюзная организация, участвовавшая в создании единого представительного органа. Например, если в организации действуют две профсоюзные организации, одна из которых представляет 500 человек, а другая - 100, то в состав комиссии по ведению коллективных переговоров первая организация может направить пять человек, а вторая одного. В данном случае именно единый представительный орган может выступать инициатором проведения коллективных переговоров.
Часть 3 определяет возможные действия представителей работников при наличии первичной профсоюзной организации, которая объединяет более половины работников, занятых у соответствующего работодателя. Такая профсоюзная организация может выступить инициатором коллективных переговоров вне зависимости от наличия или отсутствия иных профсоюзных организаций.
Часть 4 применяется в том случае, когда в профсоюзные организации, действующие у конкретного работодателя, объединено не более половины работников, либо если меньшинство работников объединено в профсоюзные организации, участвовавшие в создании единого представительного органа. В данном случае решение о представительстве принимается непосредственно работниками. Для этого проводится собрание (конференция) работников, которая определяет первичную профсоюзную организацию, которая будет представлять работников в коллективных переговорах, либо избирает иного представителя. Соответствующее решение принимается на собрании (конференции) работников тайным голосованием. Поручение представления работников первичной профсоюзной организации возможно только при наличии ее согласия, выраженного в решении выборного органа. Об ином представителе работников см. ст. 31 ТК и комментарий к ней.
Часть 5 устанавливает гарантии участия в коллективных переговорах представителей первичных профсоюзных организаций, которые не участвовали в инициировании коллективных переговоров. Представители работников, определенные в соответствии с ч. ч. 2 - 4 ст. 37, обязаны проинформировать о выдвижении предложения о начале коллективных переговоров все иные первичные профсоюзные организации, объединяющие работников данного работодателя. Такое извещение должно быть осуществлено в письменной форме в день направления работодателю предложения о начале коллективных переговоров. Первичные профсоюзные организации, проинформированные о начале коллективных переговоров и желающие участвовать в коллективных переговорах с самого начала, должны направить своих представителей в состав единого представительного органа в течение пяти рабочих дней с момента получения извещения. Если указанный срок пропущен или данные первичные профсоюзные организации отказались от участия в коллективных переговорах, то переговоры начинают без их представителей. В любом случае за этими первичными профсоюзными организациями сохраняется право присоединиться к участию в коллективных переговорах в течение одного месяца со дня их начала. По истечении месяца в участии в переговорах им может быть отказано.
5. Часть 6 устанавливает порядок определения участников коллективных переговоров, представляющих работников, при проведении переговоров на всех остальных уровнях (федеральном, межрегиональном, региональном, отраслевом, территориальном).
Если на соответствующем уровне действует несколько профсоюзов (объединений профсоюзов), то они также могут создать единый представительный орган. Формирование такого органа осуществляется с учетом количества членов профсоюза (профсоюзов), представляемых соответствующим профсоюзом (объединением профсоюзов); причем каждый профсоюз (объединение профсоюзов) должен быть представлен в данном органе. На практике формирование единого представительного органа на рассматриваемых уровнях зачастую осуществляется на основе пропорционального представительства.
Если договоренность о создании единого представительного органа между профсоюзами (объединениями профсоюзов) не достигнута, то право на ведение коллективных переговоров предоставляется профсоюзу (объединению профсоюзов), объединяющему наибольшее число членов профсоюза (профсоюзов). При этом не имеет значения составляет ли данное число членов профсоюза (профсоюзов) большинство работников, занятых на соответствующем уровне: правом на ведение коллективных переговоров обладает профсоюз (объединение профсоюзов), который объединяет большее количество работников по сравнению с другими профсоюзами (объединениями профсоюзов), представляющими работников на соответствующем уровне.
Трудовой кодекс не определяет сроки, в течение которых должна быть достигнута договоренность о формировании единого представительного органа. Как следствие, отсутствует указание на время, по истечении которого наиболее представительный профсоюз (объединение профсоюзов) имеет право на самостоятельное формирование представительного органа. В данном случае следует применять аналогию закона: если единый представительный орган не создан в течение пяти рабочих дней с момента извещения иных профсоюзов (объединений профсоюзов), то ведение коллективных переговоров осуществляет профсоюз, объединяющий наибольшее количество работников.
6. Части 7, 8 комментируемой статьи устанавливают обязанности сторон коллективных переговоров по обеспечению проведения переговорного процесса.
Трудовой кодекс предусматривает обязанность каждой из сторон переговоров предоставлять другой стороне (другим сторонам) имеющуюся у них информацию, необходимую для коллективных переговоров. Такая информация должна быть предоставлена не позднее двух недель со дня получения соответствующего запроса. Данный запрос необходимо составлять в письменной форме и направлять его другой стороне (сторонам) способом, позволяющим зафиксировать факт его получения другой стороной (вручение уполномоченному лицу под расписку, направление почтовой связью с уведомлением о вручении и т.п.).
При этом участники переговоров, другие лица, связанные с ведением коллективных переговоров (эксперты, специалисты, посредники), не должны разглашать полученные сведения, если они относятся к охраняемой законом тайне (государственной, служебной, коммерческой или иной). О понятии государственной, служебной и коммерческой тайны (см. комментарий к ст. 57 ТК).
Лица, разгласившие указанные сведения, могут быть привлечены к ответственности, установленной федеральным законом. Участники коллективных переговоров, представляющие работодателя, а также состоящие в трудовых отношениях с профсоюзом (объединением профсоюзов, профсоюзной организацией), могут быть привлечены к дисциплинарной ответственности (см. гл. 30 ТК и комментарий к ней).
Эти и иные лица, связанные с ведением коллективных переговоров, за данное правонарушение могут быть привлечены к административной, гражданско-правовой, уголовной ответственности. Статья 13.14 КоАП предусматривает ответственность в виде административного штрафа, налагаемого на граждан в размере от пяти до десяти минимальных размеров оплаты труда, а на должностных лиц - от 40 до 50 минимальных размеров оплаты труда, за разглашение информации, доступ к которой ограничен федеральным законом, при условии, что лицо, разгласившее информацию, получило к ней доступ в связи с исполнением служебных или профессиональных обязанностей.
В силу ст. 139 ГК РФ к гражданско-правовой ответственности за нарушение законодательства о служебной и коммерческой тайне могут быть привлечены: во-первых, лица, получившие данную информацию незаконными методами; во-вторых, работники, разгласившие служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору, и в-третьих, контрагенты, нарушающие соответствующие обязательства, принятые по гражданско-правовому договору. Лица, участвующие в коллективных переговорах, не относятся ни к одной из вышеперечисленных категорий. Исключение составляют лишь эксперты, специалисты и посредники, приглашенные работодателем и оказывающие ему соответствующие услуги на основании гражданско-правового договора, а также работники организации. Однако работники за разглашение информации, составляющей служебную или коммерческую тайну, могут быть привлечены лишь к полной материальной ответственности (но ни к гражданско-правовой). Об этом см. п. 7 ст. 243 ТК и комментарий к нему. Таким образом, лица, участвующие в коллективных переговорах, в настоящий момент не могут быть привлечены к гражданско-правовой ответственности, за исключением экспертов, специалистов и посредников, оказывающих работодателю соответствующие услуги на основании гражданско-правового договора.
В соответствии со ст. 183 УК РФ к уголовной ответственности за незаконные разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую тайну, может быть привлечено лицо, которому она была доверена или стала известна по службе или работе. К этим лицам из числа участников коллективных переговоров могут быть отнесены работники, получившие доступ к соответствующей информации в силу своих трудовых обязанностей вне зависимости от их участия в коллективных переговорах. Уголовная ответственность за разглашение государственной тайны предусматривается ст. 283 УК РФ.
7. Трудовой кодекс не содержит императивных норм относительно сроков проведения коллективных переговоров, осуществляя по данному вопросу лишь косвенное регулирование.
В частности, ч. 2 ст. 40 ТК обязывает стороны коллективных переговоров по заключению коллективного договора по истечении трех месяцев со дня начала коллективных переговоров подписать коллективный договор на согласованных условиях. Однако подписание в данном случае коллективного договора не является основанием для прекращения переговоров, которые могут продолжаться относительно существующих разногласий.
Косвенным ограничителем срока проведения коллективных переговоров выступает также трехмесячный срок освобождения от основной работы лиц, в них участвующих (см. ст. 39 ТК и комментарий к ней).
Статья 38. Урегулирование разногласий
Комментарий к статье 38
1. Отсутствие согласованного решения по тем или иным вопросам, являющимся предметом коллективных переговоров, оформляется протоколом разногласий. Данный протокол должен отражать существо разногласий, возникших между сторонами коллективных переговоров. Это, как правило, достигается отражением позиции каждой из сторон по каждому вопросу, по которому отсутствует согласованное решение сторон. Протокол разногласий должен быть подписан представителями каждой из сторон, не достигших согласия. При этом допускается подписание протокола разногласий как всеми участниками коллективных переговоров от соответствующих сторон, так и одним уполномоченным представителем от каждой стороны.
2. Разногласия, возникшие в ходе коллективных переговоров, урегулируются в порядке, установленном для разрешения коллективных трудовых споров. Об этом см. гл. 61 ТК и комментарий к ней. На настоящий момент составление протокола разногласий не означает автоматического возникновения коллективного трудового спора: после окончания коллективных переговоров работники вправе по несогласованным позициям выдвинуть требования в адрес работодателя. И лишь их отклонение (отсутствие ответа в установленный срок) приведет к возникновению коллективного трудового спора. О выдвижении требований см. ст. 399 ТК и комментарий к ней.
Статья 39. Гарантии и компенсации лицам, участвующим в коллективных переговорах
Комментарий к статье 39
1. Гарантии и компенсации, устанавливаемые для лиц, участвующих в переговорах, служат обеспечению коллективных переговоров.
2. Часть 1 ст. 39 направлена на обеспечение непрерывности коллективных переговоров. Как правило, от основной работы на время ведения коллективных переговоров освобождаются участники переговоров со стороны работников. Для лиц, представляющих работодателя (руководителя организации, лиц, им уполномоченных), участие в коллективных переговорах является частью должностных обязанностей. Вместе с тем нельзя отрицать и возможность участия в коллективных переговорах со стороны работодателя лиц, для которых данная деятельность не предусмотрена трудовой функцией, а также поручения какому-либо из работников в течение срока ведения переговоров исполнять обязанности, направленные исключительно на обеспечение переговорного процесса. Данные лица также могут быть освобождены от основной работы.
Срок такого освобождения определяется по соглашению сторон переговоров, но не может превышать трех месяцев. Вместе с тем, если стороны коллективных переговоров на основании ч. 3 ст. 40 ТК принимают решение о продолжении переговоров по неурегулированным разногласиям, не прибегая к процедуре коллективного трудового спора, то они могут принять решение об освобождении участников переговоров от основной работы и на более длительный срок.
За лицами, освобожденными от основной работы для участия в коллективных переговорах, сохраняется средний заработок. Трудовой кодекс не определяет, какая из сторон будет нести расходы по сохранению среднего заработка таким лицам. Однако следует признать, что, поскольку все затраты, связанные с участием в коллективных переговорах, компенсируются в порядке, установленном законодательством, иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашением, стороны, принимая решение о сроке освобождения, должны оговорить и обязанности по проведению соответствующих выплат (естественно, если они не предусмотрены коллективным договором, соглашением). В том случае, когда соответствующее соглашение не достигнуто, сохранение среднего заработка обязан обеспечить работодатель.
Если же стороны для подготовки предложений к проекту коллективного договора, соглашения привлекают экспертов, специалистов, а для участия в непосредственных переговорах также и посредников, то оплата услуг этих лиц должна производиться приглашающей стороной (работодателем, профессиональным союзом, органом государственной власти, органом местного самоуправления). Представители работников, которые не приобрели права юридического лица, не могут проводить оплату услуг данных лиц. В коллективный договор, соглашение могут быть включены условия об оплате услуг экспертов, специалистов и посредников, участвующих в коллективных переговорах, за счет средств работодателя, органа государственной власти, органа местного самоуправления.
3. Часть 3 комментируемой статьи призвана обеспечить независимость участников переговоров, представляющих работников.
Указанные лица в период ведения переговоров могут быть подвергнуты дисциплинарному взысканию, переведены на другую работу, в том числе и временно, уволены по основаниям, несвязанным с виновными действиями работника, только с предварительного согласия органа, уполномочившего их представительство (профсоюза, профсоюзной организации, объединения профсоюзов, иного представителя).
Трудовой договор с представителями работников, участвующими в коллективных переговорах, может быть расторгнут на общих основаниях (без предварительного согласия органа, уполномочившего их представительство) за совершение проступка, за который ТК, иными федеральными законами предусмотрено увольнение с работы (см. п. п. 5, 6, 7, 8 ст. 81, п. 1 ст. 336 ТК и комментарий к ним).
Глава 7. КОЛЛЕКТИВНЫЕ ДОГОВОРЫ И СОГЛАШЕНИЯ
Статья 40. Коллективный договор
Комментарий к статье 40
1. Договоренности, достигнутые сторонами социального партнерства, оформляются в форме правовых актов социального партнерства. Правовые акты социального партнерства регулируют трудовые и непосредственно связанные с ними отношения, имеют договорную природу и носят представительский характер: они порождают права и обязанности не только у лиц, заключивших соответствующий коллективный договор или соглашение, но и у лиц, ими представляемых (конкретных работников или работодателей). При этом основной круг прав и обязанностей возникает именно у представляемых лиц.
Правовые акты социального партнерства в российском законодательстве подразделяются на два вида в зависимости от сферы их действия. Коллективный договор действует в рамках одной организации (работодателя), соглашение - в отношении нескольких работодателей.
2. Коллективный договор принято рассматривать как правовой акт социального партнерства, регулирующий социально-трудовые отношения на локальном уровне, заключаемый работниками в лице их представителей с работодателем в лице их представителей и порождающий права как работников и работодателей, так и их представителей. Новая редакция ч. 1 ст. 40 четко определила возможность заключения коллективного договора не только в организации, но и у индивидуального предпринимателя.
Коллективный договор не может содержать условий, которые снижают уровень прав и гарантий, установленных для работников трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (см. ч. 2 ст. 9 ТК и комментарий к ней). В том случае, когда такие условия включены в коллективный договор, они не могут применяться, а применению подлежат нормы законодательства о труде. Если же индивидуальным трудовым договором устанавливаются правила, улучшающие положение работника, то эти правила заменяют в индивидуальном регулировании положения коллективного договора и действуют непосредственно.
3. Части 2, 3 комментируемой статьи определяют особенности коллективных переговоров по подготовке и заключению коллективного договора.
Общая процедура проведения коллективных переговоров определяется гл. 6 ТК. Статья 40 устанавливает особые правила оформления договоренностей, достигнутых в ходе коллективных переговоров, и направлена на противодействие затягиванию переговорного процесса (использованию отсутствия согласия по отдельным незначительным положениям проекта коллективного договора для торпедирования заключения коллективного договора в целом).
По истечении трех месяцев с момента начала коллективных переговоров по подготовке и заключению коллективного договора стороны обязаны подписать коллективный договор на согласованных условиях вне зависимости от того, какое количество положений проекта коллективного договора ими согласовано. Данное правило является императивным и не может быть изменено сторонами переговоров. Общее число пунктов, составляющих содержание коллективного договора, не влияет на его юридическую силу.
Одновременно с подписанием коллективного договора по согласованным положениям стороны коллективных переговоров при наличии неурегулированных вопросов обязаны подписать протокол разногласий. В отношении рассмотрения разногласий, включенных в указанный протокол, стороны коллективных переговоров вправе либо продолжить коллективные переговоры, либо приступить к процедуре урегулирования разногласий в соответствии с процедурой урегулирования коллективных трудовых споров.
Коллективные переговоры, проводящиеся по протоколу разногласий, подчинены общим принципам ведения коллективных переговоров. Срок их проведения неограничен и зависит исключительно от способности сторон прийти к договоренности относительно тех или иных разногласий. Соответствующие договоренности по мере их достижения необходимо фиксировать в письменной форме либо внося изменения и дополнения в уже подписанный коллективный договор, либо оформляя договоренности отдельным соглашением, имеющим силу приложения к коллективному договору. Необходимость достижения единой договоренности относительно всего протокола разногласий отсутствует: стороны коллективных переговоров вправе достигать отдельных договоренностей в отношении одного или нескольких положений протокола разногласий.
Урегулирование разногласий, обращенных к формализованной процедуре, предусмотренной федеральным законодательством, осуществляется в соответствии с правилами разрешения коллективного трудового спора (см. гл. 61 ТК и комментарий к ней).
4. По общему правилу коллективный договор заключается в организации в целом и охватывает все филиалы, представительства, иные обособленные подразделения. Однако при необходимости учета территориальных, профессиональных и иных особенностей осуществления трудовой деятельности коллективный договор может заключаться и в конкретном филиале, представительстве, ином обособленном структурном подразделении. При этом в соответствующем обособленном структурном подразделении может действовать как общий коллективный договор, заключенный в организации в целом, так и коллективный договор, заключенный в данном обособленном структурном подразделении.
По коллективному договору, заключенному в филиале, представительстве, ином обособленном структурном подразделении, права и обязанности работодателя возникают у организации - работодателя в целом, а не у соответствующего филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения.
5. Часть 5 комментируемой статьи определяет особенности представительства сторон при проведении коллективных переговоров в филиале, представительстве, ином обособленном структурном подразделении.
Руководитель соответствующего обособленного структурного подразделения не имеет права представлять в коллективных переговорах работодателя в силу занимаемой должности. Для участия в коллективных переговорах он должен быть наделен необходимыми полномочиями работодателем. Соответствующее уполномочие может устанавливаться учредительными документами организации, положением о филиале, представительстве, обособленном структурном подразделении либо доверенностью, выдаваемой уполномоченным лицом руководителю соответствующего подразделения. Представлять работодателя при проведении коллективных переговоров в филиале, представительстве, ином обособленном структурном подразделении может и иное лицо (см. ч. 1 ст. 33 ТК и комментарий к ней).
Представительство работников при проведении коллективных переговоров в филиале, представительстве, ином обособленном структурном подразделении определяется по правилам, установленным в ст. 37 ТК.
В целом процедура коллективных переговоров, проходящих в обособленном структурном подразделении, не отличается от общей процедуры коллективных переговоров.
Статья 41. Содержание и структура коллективного договора
Комментарий к статье 41
1. В соответствии с принципом свободы выбора при обсуждении вопросов, входящих в сферу труда, законодательство содержит лишь рекомендации о круге вопросов, которые могут включаться в коллективный договор, предоставляя сторонам коллективных переговоров возможность самостоятельно определить его содержание и структуру.
2. В идеале коллективный договор должен являться документом, определяющим основные положения регулирования трудовых отношений в организации, у индивидуального предпринимателя. Трудовой кодекс устанавливает приоритет коллективно-договорного регулирования, в частности, следующих вопросов:
дополнение установленного законом круга лиц, при приеме которых на работу не устанавливается испытание (ст. 70 ТК);
продолжительность ежедневной работы (смены) творческих работников средств массовой информации, организаций кинематографии, теле- и видеосъемочных коллективов, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иных лиц, участвующих в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, профессиональных спортсменов, порядок их работы в ночное время, привлечения к работе в выходные и нерабочие праздничные дни (ст. ст. 94, 96, 113 ТК);
режим рабочего времени (ст. 100 ТК);
перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем (ст. 101 ТК);
графики сменности (ст. 103 ТК);
порядок и условия предоставления дополнительных оплачиваемых отпусков, не предусмотренных федеральными законами (ст. 116 ТК);
продолжительность ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, предоставляемого работникам с ненормированным рабочим днем (ст. 119 ТК);
установление обязанностей работодателя по предоставлению отпуска без сохранения заработной платы в дополнение к случаям, предусмотренным законом (ст. 128 ТК);
формы оплаты труда (ст. 131 ТК);
порядок индексации заработной платы (ст. 134 ТК);
системы оплаты труда (ст. 135 ТК);
место и конкретные сроки выплаты заработной платы (ст. 136 ТК);
введение иных по сравнению с законодательством периодов для расчета средней заработной платы, не ухудшающих положение работника (ст. 139 ТК);
системы нормирования труда (ст. 159 ТК);
порядок и размеры возмещения расходов, связанных со служебной командировкой (ст. 168 ТК);
гарантии и компенсации работникам, совмещающим работу с обучением в образовательных учреждениях высшего профессионального образования, среднего профессионального образования, начального профессионального образования, в вечерних (сменных) общеобразовательных учреждениях, не имеющих государственной аккредитации (ст. ст. 173 - 176 ТК);
установление дополнительных по сравнению с законом случаев выплаты выходного пособия (ст. 178 ТК);
определение дополнительных по сравнению с установленными законом категорий работников, пользующихся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации (ст. 179 ТК);
меры, направленные на предотвращение массовых увольнений (ст. 180 ТК);
правила внутреннего трудового распорядка организации (ст. 190 ТК);
порядок и условия проведения профессиональной подготовки, переподготовки, повышения квалификации работников (ст. 196 ТК);
особенности трудоустройства лиц в возрасте до 18 лет (ст. 272 ТК);
дополнительные гарантии и компенсации лицам, работающим в районах Крайнего Севера (ст. 313 ТК);
условия освобождения от работы членов выборных профсоюзных органов и порядок оплаты соответствующего времени (ст. 374 ТК);
обязанности работодателя по созданию условий для деятельности выборного органа первичной профсоюзной организации (ст. 377 ТК);
компенсационные выплаты работникам, участвующим в забастовке (ст. 414 ТК).
Кроме того, в коллективном договоре могут устанавливаться льготы и преимущества для работников, условия труда более благоприятные по сравнению с условиями, установленными законами, иными нормативными правовыми актами, соглашениями. Включение таких условий в коллективный договор обусловлено финансово-экономическим положением работодателя.
Статья 42. Порядок разработки проекта коллективного договора и заключения коллективного договора
Комментарий к статье 42
Стороны коллективного договора самостоятельно определяют порядок разработки проекта коллективного договора и его заключения. При этом они должны основываться на общих принципах социального партнерства и установленных ТК, иными федеральными законами процедурах ведения коллективных переговоров.
Среди вопросов, решаемых сторонами при определении порядка разработки проекта коллективного договора, наиболее важны следующие: количество участников коллективных переговоров, конкретное место их проведения, техническое обеспечение переговорного процесса, процедура обсуждения проекта коллективного договора коллективом работников. По сложившейся практике проект коллективного договора перед его подписанием сторонами рассматривается общим собранием (конференцией) работников организации.
Статья 43. Действие коллективного договора
Комментарий к статье 43
1. Общие правила действия коллективного договора определяются Рекомендацией МОТ N 91, которая устанавливает, что: 1) всякий коллективный договор должен связывать подписавшие его стороны, а также лиц, от имени которых он заключен (работодатели и трудящиеся, связанные коллективным договором, не должны включать в трудовые договоры условия, противоречащие положениям коллективного договора); 2) положения трудовых договоров, противоречащие коллективному договору, должны считаться недействительными и заменяться автоматически соответствующими положениями коллективного договора; 3) положения трудовых договоров, которые более благоприятны для трудящихся, чем положения коллективного договора, не должны считаться противоречащими коллективному договору.
2. Срок действия коллективного договора определяется сторонами, но не может превышать трех лет. Коллективный договор по общему правилу вступает в силу со дня подписания его сторонами. Он может вступать в силу со дня, установленного в самом коллективном договоре (как правило, это устанавливается при заключении нового коллективного договора в период действия прежнего коллективного договора).
В отличие от ранее действовавшего Закона РФ "О коллективных договорах и соглашениях", допускавшего действие коллективного договора и по истечении установленного срока вплоть до момента заключения нового коллективного договора, ТК определил, что по истечении срока, на который заключен коллективный договор, его действие прекращается.
Стороны, однако, имеют право продлить действие коллективного договора на срок не более трех лет. Такое продление действия коллективного договора осуществляется по соглашению сторон, для чего сторонам необходимо провести коллективные переговоры. Количество продлений действия коллективного договора ТК не установлено. Поэтому вполне реально, что стороны будут неоднократно продлевать действие одного и того же коллективного договора, проводя для этого соответствующие коллективные переговоры.
3. Законодательство 1990-х гг. допускало ситуацию, когда в одной и той же организации могло быть заключено несколько коллективных договоров, каждый из которых действовал в отношении определенных работников организации (как правило, работников, объединенных в различные профсоюзные организации). Однако при этом коллективный договор терял положение правового акта, регулирующего социально-трудовые отношения в масштабе организации, чем искажался смысл коллективного регулирования труда на предприятии. К тому же при исполнении нескольких коллективных договоров, содержащих различные положения, возникали практические сложности в виде конкуренции договоров и угрозы дискриминации работников по принципу принадлежности к конкретному профсоюзу, заключившему договор на менее выгодных условиях.
Наиболее эффективным регулятором трудовых отношений на локальном уровне может быть коллективный договор, стороной которого выступает коллектив работников в целом, а специфические интересы отдельных профессиональных групп учитываются в приложении к единому коллективному договору. Очевидно, противоположное решение ранее было принято законодателем на основании права каждого представителя работников на ведение самостоятельных коллективных переговоров и на заключение самостоятельного коллективного договора. Правда, следствием такого решения являлась дифференциация условий труда, основанная только на членстве работников в различных профсоюзных организациях. На настоящий момент действие коллективного договора распространяется на всех работников организации, индивидуального предпринимателя, а действие коллективного договора, заключенного в филиале, представительстве, ином обособленном структурном подразделении, - на всех работников, занятых в соответствующем подразделении.
4. Поскольку обязательства по коллективному договору возникают непосредственно у работодателя, то факт расторжения трудового договора с руководителем организации, подписавшим коллективный договор, не влияет на действие последнего. Коллективный договор сохраняет свое действие также и в случае изменения наименования организации, ее реорганизации в форме преобразования.
5. По-иному решается вопрос о действии коллективного договора при реорганизации в иных формах и смене формы собственности организации. В этих случаях коллективный договор продолжает действовать лишь на протяжении ограниченного времени, по истечении которого он прекращается досрочно.
При осуществлении реорганизации организации в форме слияния, присоединения, разделения, выделения коллективный договор сохраняет свое действие в течение всего срока реорганизации. По окончании реорганизации действие коллективного договора прекращается.
В том случае, когда происходит смена формы собственности организации, действие коллективного договора ограничено трехмесячным сроком со дня перехода прав собственности. Момент перехода права собственности определяется моментом его государственной регистрации (ст. 223 ГК). По истечении указанного срока действие коллективного договора прекращается.
Установление ограниченного срока действия коллективного договора при смене формы собственности организации нам представляется крайне спорным, исходя из того что новый собственник по общему правилу приобретает организацию со всеми ее правами и обязанностями. Однако в отношении исполнения прав и обязанностей, возникших из коллективного договора, законодатель устанавливает неприменимость данного общего правила, что представляется недостаточно обоснованным.
Вместе с тем продолжение действия коллективного договора в течение именно трех месяцев с момента перехода прав собственности сопряжено с трехмесячным сроком проведения коллективных переговоров по заключению коллективного договора. При выдвижении любой из сторон инициативы в начале коллективных переговоров относительно заключения нового коллективного договора или продления действия прежнего коллективного договора незамедлительно вслед за переходом прав собственности может быть обеспечена непрерывность коллективно-договорного регулирования.
Аналогично следует рассматривать и ситуацию, возникающую в ходе реорганизации организации. Любая из сторон вправе инициировать процедуру проведения коллективных переговоров о заключении нового коллективного договора или продлении действия прежнего. Вместе с тем представляется нереальным продление действия прежнего коллективного договора при осуществлении реорганизации в формах слияния и присоединения. Данный вывод мы основываем на том, что в этих случаях неизбежно происходит расширение сферы действия коллективного договора, его распространение на работников, ранее охваченных иным коллективным договором либо находившихся вне коллективно-договорного регулирования. При осуществлении реорганизации в указанных формах целесообразно вести речь о заключении нового коллективного договора.
6. Учитывая свободу сторон в выборе предмета переговоров и порядка их проведения, следует признать, что коллективные переговоры о заключении нового коллективного договора могут завершиться принятием решения о продлении действия прежнего коллективного договора. Возможна и обратная ситуация: окончание переговоров о продлении действия коллективного договора заключением нового коллективного договора.
7. Если организация ликвидируется, то коллективный договор действует в течение всего срока проведения ликвидации и прекращается в момент ликвидации организации. Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения об этом записи в Единый государственный реестр юридических лиц (ст. 63 ГК). Очередность удовлетворения претензий работников определяется гражданским законодательством. В соответствии со ст. 64 ГК претензии работников по оплате труда и выплате выходных пособий удовлетворяются во вторую очередь, претензии по осуществлению иных выплат (дополнительных компенсаций, социальных выплат) - в четвертую.
Статья 44. Изменение и дополнение коллективного договора
Комментарий к статье 44
Изменения и дополнения коллективного договора в течение срока его действия производятся только по взаимному согласию сторон, достигаемому в результате проведения коллективных переговоров. Порядок проведения таких переговоров по общему правилу аналогичен порядку, установленному для проведения коллективных переговоров по заключению коллективного договора (см. подробнее ч. 7 ст. 35, гл. 6 ТК и комментарий к ним).
В самом коллективном договоре может быть установлен иной порядок внесения в коллективный договор изменений и дополнений.
Статья 45. Соглашение. Виды соглашений
Комментарий к статье 45
1. Основное отличие соглашения как правового акта социального партнерства от коллективного договора состоит в том, что действие соглашения распространяется не на одного, а на несколько работодателей (от двух до нескольких тысяч).
Определение соглашения, содержащееся в ч. 1 ст. 45, не полностью раскрывает особенности соглашений, заключаемых в РФ. На практике социально-партнерское регулирование выходит за рамки трудовых отношений, складывающихся между работниками и работодателями, и связанных с ними экономических отношений, охватывая также вопросы проведения социальной политики (отношения, обязательным участником которых являются органы государственной власти, органы местного самоуправления). Естественно, фактическое участие в социальном партнерстве государства не отрицает права представителей работников и работодателей на заключение двусторонних соглашений.
2. Соглашению как правовому акту социального партнерства присущи те же основные характеристики, которые были рассмотрены применительно к коллективному договору. Соглашение также связывает обязательствами подписавшие его стороны, а также лиц, от имени которых оно заключено. Работодатели и трудящиеся, связанные соглашением, не должны включать в коллективные и индивидуальные трудовые договоры условия, противоречащие положениям соглашения. Исключения составляют ситуации, когда положения коллективных или индивидуальных трудовых договоров содержат правила, более благоприятные для работников, чем правила, установленные в соглашении. При этом положения коллективных и индивидуальных трудовых договоров, противоречащие соглашению и ухудшающие положение работников, считаются недействительными и заменяются автоматически положениями соглашения.
3. Зачастую исполнение соглашений требует финансирования из тех или иных бюджетов. В этих случаях обязательными участниками соглашений являются соответствующие органы исполнительной власти или органы местного самоуправления.
4. Комментируемая статья содержит открытый перечень соглашений, которые могут заключаться сторонами социального партнерства. Любое из соглашений по общему правилу может быть как двухсторонним, так и трехсторонним.
Генеральное соглашение устанавливает общие принципы регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений на федеральном уровне. Данное соглашение всегда является трехсторонним. Особенности заключения данного соглашения устанавливаются Федеральным законом от 1 мая 1999 г. "О Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений".
Межрегиональное соглашение устанавливает общие принципы регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений на уровне двух или более субъектов РФ. На практике такие соглашения в основном заключаются на трехсторонней основе.
Региональное соглашение устанавливает общие принципы регулирования социально-трудовых отношений и связанных с ними экономических отношений на уровне субъекта РФ. На практике соглашения данного вида также являются трехсторонними.
Территориальное соглашение устанавливает общие условия труда, трудовые гарантии и льготы, связанные на территории соответствующего муниципального образования. Такие соглашения, как правило, носят трехсторонний характер.
Отраслевое (межотраслевое) соглашение определяет общие условия оплаты труда, гарантии и льготы работникам отрасли (отраслей). Данные соглашения чаще всего двухсторонние, но могут быть и трехсторонними. Отраслевые (межотраслевые) соглашения, вне зависимости от того на каком уровне они заключаются, направлены на регулирование именно трудовых отношений в рамках отрасли (группы отраслей). Заключение отраслевых (межотраслевых) соглашений распространено в основном на федеральном уровне и получает в настоящий момент развитие на уровне субъектов РФ. Примером чисто отраслевых соглашений могут служить соглашения, распространяющие свое действие на работников народного образования, здравоохранения и т.п. К межотраслевым соглашениям может быть отнесено соглашение между профсоюзами и работодателями оборонных отраслей промышленности, охватывающее несколько производственных отраслей.
5. Иные соглашения могут заключаться по отдельным направлениям регулирования социально-трудовых отношений и иных, непосредственно связанных с ними отношений. Такие соглашения могут заключаться на любом уровне. Участниками таких соглашений могут быть любые представители сторон социального партнерства. Предметом таких соглашений является, как правило, какой-либо один вопрос регулирования социально-трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений. В качестве примера можно привести соглашения о координации действий представителей сторон социального партнерства при осуществлении приватизации государственных и муниципальных предприятий, при реструктуризации промышленных предприятий и т.п. К иным соглашениям относится региональное соглашение о минимальной заработной плате, возможность принятия которого предусмотрена ст. 133.1 ТК.
Статья 46. Содержание и структура соглашения
Комментарий к статье 46
В соответствии с принципом свободы выбора при обсуждении вопросов, входящих в сферу труда, законодательство содержит лишь рекомендации о круге вопросов, которые могут включаться в соглашение, предоставляя его сторонам возможность самостоятельно определить содержание и структуру.
Предусмотренный ч. 2 ст. 46 перечень вопросов, решаемых в соглашениях, носит рекомендательный характер.
Статья 47. Порядок разработки проекта соглашения и заключения соглашения
Комментарий к статье 47
1. Стороны соглашения самостоятельно определяют порядок разработки проекта соглашения и его заключения. При этом они должны основываться на общих принципах социального партнерства и установленных ТК, иными федеральными законами процедурах ведения коллективных переговоров.
Конкретные процедурные вопросы разработки проекта соглашения определяются соответствующей комиссией по регулированию социально-трудовых отношений, в рамках которой осуществляется конкретный переговорный процесс (Российская трехсторонняя комиссия, региональные, территориальные, отраслевые (межотраслевые) комиссии), либо комиссией, образуемой специально для ведения конкретных переговоров. При этом специальные комиссии, как правило, создаются для ведения переговоров, впервые проводящихся на соответствующем уровне. Необходимость создания специальной комиссии в данном случае диктуется отсутствием постоянно действующей комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.
Наиболее важными организационными вопросами, решаемыми на стадии начала коллективных переговоров, являются следующие: количество участников коллективных переговоров, конкретное место их проведения, техническое обеспечение переговорного процесса, обсуждение предварительных договоренностей руководящими органами (лицами) сторон коллективных переговоров.
2. Трудовой кодекс не содержит прямых ограничений относительно сроков проведения коллективных переговоров по разработке и заключению соглашения. При разработке соглашения не действуют правила, установленные для проведения коллективных переговоров по разработке коллективного договора, обязывающие стороны по истечении трех месяцев со дня начала переговоров подписать коллективный договор на согласованных условиях (см. ч. 2 ст. 40 ТК и комментарий к ней). Указанное правило, однако, не означает, что стороны соглашения не вправе по истечении определенного времени заключить его на согласованных условиях и продолжить переговоры по оставшимся неурегулированными разногласиям.
Вместе с тем косвенные ограничения сроков проведения коллективных переговоров установлены применительно к соглашениям, по которым исполнение обязательств требует финансирования из соответствующих бюджетов. С целью обеспечения реальности обязательств по таким соглашениям они должны быть заключены (изменены) до окончания подготовки проекта соответствующего бюджета на финансовый год, относящийся к сроку действия соглашения.
Правило, установленное ч. 2 ст. 47, не презюмирует незаконность соглашения, заключенного после внесения в представительный орган государственной власти (Государственную Думу Федерального Собрания РФ, орган законодательной власти субъекта РФ, представительный орган местного самоуправления) проекта закона (решения) о бюджете на соответствующий финансовый год. Однако следует иметь в виду, что финансовые обязательства органов государственной власти (органов местного самоуправления), включенные в соглашение, но необеспеченные финансированием из соответствующего бюджета, не имеют обязательной юридической силы.
Части 3, 4 ст. 47 конкретизируют правило, указанное в ч. 2 ст. 47 применительно к различным уровням социального партнерства. Так, генеральное соглашение, отраслевые (межотраслевые) соглашения по отраслям, организации которых финансируются из федерального бюджета, необходимо заключать до внесения проекта федерального закона о федеральном бюджете на очередной финансовый год на рассмотрение Государственной Думы Федерального Собрания РФ. В соответствии со ст. 192 Бюджетного кодекса РФ проект федерального закона о федеральном бюджете на очередной финансовый год вносится Правительством РФ в Государственную Думу Федерального Собрания РФ не позднее 26 августа текущего года.
Сроки внесения проекта закона (решения) о бюджете на очередной финансовый год на рассмотрение законодательного (представительного) органа субъекта РФ, представительного органа местного самоуправления определяются применительно к проекту бюджета субъекта РФ соответствующим законом субъекта Российской Федерации, а в отношении проекта бюджета муниципального образования - правовыми актами органа местного самоуправления. Региональные, отраслевые (межотраслевые), территориальные соглашения по отраслям, организации которых финансируются из бюджета субъекта РФ, бюджета муниципального образования, по общему правилу должны заключаться до внесения проектов соответствующих бюджетов в представительные органы субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления.
3. Часть 5 ст. 47 устанавливает процедуру привлечения к коллективным переговорам по заключению соглашений работодателей, не являющихся членами того объединения работодателей, которое ведет коллективные переговоры. Такие работодатели, получившие уведомление о начале коллективных переговоров, не обязаны в них участвовать, но должны проинформировать выборный орган первичной профсоюзной организации о возможности участия в коллективных переговорах. Решение работодателя об участии или отказе от участия в переговорном процессе может приниматься в ходе консультаций с указанным представителем работников.
4. Коллективные переговоры по разработке и заключению соглашения завершаются подписанием соглашения представителями сторон. Полномочия конкретного лица на подписание соглашения определяются законодательством, уставами соответствующих организаций работников и работодателей, решениями органов данных организаций. Процедура подписания соглашения определяется по соглашению сторон.
Статья 48. Действие соглашения
Комментарий к статье 48
1. Общие правила действия соглашения определяются Рекомендацией МОТ N 91 (см. п. 1 комментария к ст. 43 ТК).
2. Момент вступления соглашения в силу определяется его сторонами и фиксируется в самом соглашении. При отсутствии соответствующего положения в тексте соглашения оно вступает в силу с момента его подписания сторонами.
Трудовой кодекс ограничивает срок действия соглашения тремя годами. Конкретный срок действия соглашения может быть определен в самом соглашении. По истечении установленного срока действие соглашения прекращается.
Стороны имеют право продлить действие соглашения на срок не более трех лет. Продление действия соглашения осуществляется по взаимному волеизъявлению сторон, достигаемому в результате проведения коллективных переговоров. Действие соглашения может быть продлено только один раз.
3. Части 3 и 4 комментируемой статьи определяют работодателей, в отношении которых действует то или иное соглашение. К ним относятся: 1) работодатели, которые являются членами объединения работодателей, заключившего соответствующее соглашение, на момент заключения соглашения либо вступили в это объединение в период действия соглашения (даже если работодатель прекратил членство в объединении работодателей, он продолжает нести обязанности по соглашению); 2) работодатели, которые не являются членами объединения работодателей, но уполномочили объединение работодателей участвовать в коллективных переговорах от их имени; 3) работодатели, которые присоединились к соглашению после его заключения; 4) работодатели - государственные и муниципальные учреждения, иные организации, финансируемые из соответствующих бюджетов, если соглашение заключено от их имени органом государственной власти или органом местного самоуправления (об этом см. ст. 34 ТК и комментарий к ней).
Правила присоединения работодателей к соглашению законом не установлены и определяются на практике в самих соглашениях либо решениями комиссий по регулированию социально-трудовых отношений.
4. Часть 5 ст. 48 определяет круг работников, в отношении которых действует соглашение. Ими являются работники, которые состоят в трудовых отношениях с работодателями, подпадающими под действие соглашения.
5. Поскольку соглашения заключаются на пяти уровнях социального партнерства, работодатели зачастую одновременно несут обязанности не по одному, а по нескольким соглашениям одновременно. При этом нормы соглашений могут вступать в противоречие друг с другом. В таких случаях применению подлежат условия наиболее благоприятные для работников (условия, устанавливающие более высокий размер заработной платы, большую продолжительность оплачиваемого отпуска и т.п.).
6. Части 7, 8, 9 ст. 48 устанавливают особую процедуру - распространение действия соглашения на новых субъектов. Такая возможность предусмотрена Рекомендацией МОТ N 91 "О коллективных договорах". В ней определено, что "в случае необходимости и с учетом действующей системы коллективных переговоров должны приниматься меры, определяемые законодательством каждой страны и отвечающие существующим в ней условиям, для распространения всех или некоторых положений коллективного договора на всех работодателей и трудящихся, входящих по производственному и территориальному признаку в сферу действия договора".
В соответствии с Рекомендацией для распространения действия договора необходимо, чтобы:
а) коллективный договор уже охватывал достаточно представительное, по мнению компетентного органа власти, число соответствующих предпринимателей и трудящихся;
б) требование о распространении действия коллективного договора как общее правило исходило от одной или нескольких участвующих в договоре организаций трудящихся или предпринимателей;
в) предпринимателям и трудящимся, на которых предстоит распространение коллективного договора, была предоставлена возможность высказать предварительно свои замечания.
Процедура распространения действия соглашения, предусмотренная ТК, отличается от предлагаемой со стороны МОТ. Во-первых, может быть распространено действие только отраслевого соглашения, заключенного на федеральном уровне и регионального соглашения о минимальной заработной плате. Во-вторых, юридически значимым признается предложение о распространении действия соглашения, выдвинутое исключительно органами государственной власти.
Предложение о распространении действия отраслевого соглашения, заключенного на федеральном уровне, должно исходить от руководителя федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере труда - Министерства здравоохранения и социального развития РФ (Положение о Министерстве здравоохранения и социального развития РФ, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 321). Соответствующее предложение выдвигается по инициативе сторон соглашения и должно быть официально опубликовано. Данное предложение выдвигается не раньше опубликования самого соглашения и должно содержать сведения о регистрации соглашения и об источнике его опубликования. Оно адресуется работодателям, не участвовавшим в заключении данного соглашения.
Работодатели в течение 30 календарных дней со дня официального опубликования предложения вправе представить в указанный федеральный орган исполнительной власти письменный мотивированный отказ присоединиться к соглашению. В том случае, когда такой отказ не представлен, соглашение считается распространенным на этих работодателей со дня официального опубликования предложения. Решение относительно присоединения к соглашению принимается работодателем после консультаций с выборным органом первичной профсоюзной организации, которая объединяет работников данного работодателя. Протокол соответствующих консультаций должен быть приложен к отказу от присоединения к соглашению.
Руководитель федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере труда, вправе инициировать проведение консультаций с работодателем, отказавшимся присоединиться к отраслевому соглашению, заключенному на федеральном уровне. Участниками таких консультаций являются представители работодателя, представители первичной профсоюзной организации и сторон соглашения. Результатом этих консультаций является принятие работодателем окончательного решения о присоединении или отказе от присоединения к соглашению.
7. Соглашения должны быть опубликованы. По общему правилу порядок опубликования соглашений определяется их сторонами. Исключение составляют отраслевые соглашения, заключенные на федеральном уровне. Порядок их опубликования, а также опубликования предложения о присоединении к соглашению определяется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере труда, с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Пока соответствующий порядок не определен, предложение о присоединении к соглашению должно быть официально опубликовано в "Российской газете" или в "Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти" (Указ Президента РФ от 23 мая 1996 г. N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти").
Статья 49. Изменение и дополнение соглашения
Комментарий к статье 49
1. Изменения и дополнения соглашения в течение срока его действия производятся только по взаимному согласию сторон, достигаемому в результате проведения коллективных переговоров. Порядок проведения таких переговоров аналогичен порядку, установленному для проведения коллективных переговоров по заключению соглашения (см. подробнее ст. 35, гл. 6 ТК и комментарий к ним).
В самом соглашении может быть установлен иной порядок внесения в него изменений и дополнений.
Статья 50. Регистрация коллективного договора, соглашения
Комментарий к статье 50
1. Государство устанавливает обязательность государственной регистрации коллективного договора, соглашения. Обязанность направления коллективного договора, соглашения на государственную регистрацию возложена на работодателя, представителя работодателя (работодателей).
Органом, осуществляющим регистрацию коллективного договора, соглашения, является соответствующий орган по труду федерального, регионального или территориального уровней (министерство, комитет по труду и т.п.).
Уведомительная регистрация отраслевых соглашений, заключенных на федеральном уровне социального партнерства, проводится Федеральной службой по труду и занятости (п. 5.3.2 Положения о Федеральной службе по труду и занятости, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 324).
Коллективный договор, соглашение направляются на регистрацию в течение семи дней со дня их подписания.
2. Государственная регистрация коллективного договора, соглашения носит уведомительный характер. Отсутствие государственной регистрации не влияет на юридическую силу коллективного договора, соглашения, которые вступают в силу со дня подписания или со дня, определенного в самом коллективном договоре, соглашении.
3. Орган, осуществляющий регистрацию коллективных договоров, соглашений, проводит проверку соответствия положений коллективного договора, соглашения законодательству о труде. В случае выявления условий коллективного договора, соглашения, ухудшающих положение работников по сравнению с трудовым законодательством и нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, данный орган обязан сообщить об этом представителям сторон, подписавшим коллективный договор, соглашение, для устранения допущенного нарушения прав работников. Одновременно о выявленных нарушениях законодательства извещается соответствующая государственная инспекция труда. О полномочиях государственной инспекции труда см. гл. 57 ТК и комментарий к ней.
4. Для признания недействительности условий коллективного договора, соглашения, ухудшающих положение работников, не требуется принятия особых решений государственных органов. Такие условия недействительны с момента их принятия и не подлежат применению сторонами коллективного договора, соглашения.
Статья 51. Контроль за выполнением коллективного договора, соглашения
Комментарий к статье 51
1. Организация контрольных механизмов является важным элементом осуществления социального партнерства. Становление надлежащим образом функционирующих процедур контроля за выполнением обязательств социального партнерства позволяет, с одной стороны, обеспечить фактическую реализацию принятых сторонами социального партнерства обязательств и, с другой стороны, способствовать развитию самих партнерских отношений.
Осуществление контроля за выполнением коллективного договора, соглашения может проводиться каждой из сторон коллективного договора, соглашения по отдельности, непосредственно работниками и работодателями, а также органам исполнительной власти по труду, осуществившим уведомительную регистрацию коллективного договора, соглашения.
Конкретные механизмы осуществления контроля определяются соответствующими лицами на основании общих принципов социального партнерства.
2. При осуществлении контроля любая из сторон вправе потребовать от другой стороны имеющуюся у нее информацию, необходимую для осуществления контроля. Часть 2 ст. 51 обязывает соответствующую сторону предоставить такую информацию. Данная информация должна быть представлена в течение одного месяца со дня получения соответствующего запроса.
Глава 8. УЧАСТИЕ РАБОТНИКОВ В УПРАВЛЕНИИ ОРГАНИЗАЦИЕЙ
Статья 52. Право работников на участие в управлении организацией
Комментарий к статье 52
1. Вопрос об участии работников в управлении организацией в Российской Федерации в последние годы являлся и продолжает оставаться одним из наиболее дискуссионных. За время экономических преобразований законодатель прошел путь от признания в качестве приоритетной формы управления хозяйствующим субъектом самоуправления трудовых коллективов до полного отрицания самой возможности прямого участия работников в управлении организацией.
Обеспечение права работников на участие в управлении организацией в предусмотренных законом формах отнесено к числу основных принципов регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений (ст. 2 ТК). Конкретные формы участия работников и их представителей в управлении организацией устанавливаются как законодательством, так и сторонами социального партнерства.
2. Основные формы участия работников в управлении организацией определены ст. 53 ТК. Иные федеральные законы устанавливают особенности участия работников в управлении организацией, обусловленные спецификой в организации труда и организационных основах деятельности организаций различной отраслевой принадлежности. В частности, Федеральный закон "О высшем и послевузовском образовании" от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ относит к компетенции общего собрания (конференции) работников и обучающихся принятие устава высшего учебного заведения, а для государственных и муниципальных высших учебных заведений и избрание органа управления - ученого совета.
Статья 10 Федерального закона от 3 ноября 2006 г. N 174-ФЗ "Об автономных учреждениях" устанавливает возможность включения представителей работников в состав наблюдательного совета автономного учреждения. При этом количество представителей работников автономного учреждения не может превышать одну треть от общего числа членов наблюдательного совета, представитель работников не может быть избран председателем наблюдательного совета автономного учреждения. Решение о назначении членов наблюдательного совета принимается учредителем автономного учреждения в порядке, предусмотренном уставом учреждения.
Формы участия работников в управлении организацией могут устанавливаться учредительными документами организации.
3. В современных условиях конкретные полномочия работников по участию в управлении организацией могут устанавливаться сторонами социального партнерства и фиксироваться в коллективных договорах, соглашениях.
Статья 53. Основные формы участия работников в управлении организацией
Комментарий к статье 53
1. Участие работников в управлении организацией осуществляется в шести основных формах:
1) учет работодателем мнения представительного органа работников в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон социального партнерства;
2) проведение консультаций между работодателем и представительными органами работников при принятии локальных нормативных актов;
3) получение работниками от работодателя информации по вопросам, непосредственно затрагивающим их интересы;
4) обсуждение работниками и работодателем работы организации, предложений по ее совершенствованию;
5) обсуждение между представительным органом работников и работодателем планов социально-экономического развития организации;
6) проведение коллективных переговоров по разработке и принятию коллективного договора.
Выделение законодателем указанных форм участия работников в управлении организацией, не отрицает возможности осуществления участия работников в управлении организацией в иных формах, предусмотренных законодательством, решением учредителя (учредителей) организации, соглашением сторон социального партнерства.
Формы участия работников в управлении организацией основываются на принципах социального партнерства, отрицающих предоставление законодателем работникам полномочий по блокированию управленческих решений работодателя. Участвуя в управлении организацией, работники либо принимают решения по управлению организацией совместно с работодателем (заключение коллективного договора), либо высказывают свое мнение по тому или иному вопросу, которое работодатель обязан выслушать и по возможности учесть при принятии самостоятельного решения. В то же время по соглашению между сторонами социального партнерства работники и их представители могут наделяться правом предварительного согласования решений, принимаемых работодателем (непосредственно управлять организацией наряду с работодателем).
Поскольку регулирование трудовых и непосредственно связанных с ними отношений на принципах социального партнерства не ограничивается хозяйственной сферой работодателя - юридического лица, но может осуществляться и у работодателя - индивидуального предпринимателя, положения комментируемой статьи следует применять и к деятельности индивидуального предпринимателя.
2. Работодатель обязан учитывать мнение представительного органа работников при принятии локальных нормативных актов и при расторжении трудового договора по инициативе работодателя. Учет мнения представителя работников осуществляется работодателем при принятии вышеуказанных решений в случаях, предусмотренных ТК или коллективным договором. Об этом см. ст. ст. 372, 373 ТК и комментарий к ним.
3. Основания и порядок проведения консультаций определяются сторонами социального партнерства самостоятельно. Консультации могут проводиться как в процессе реализации обязательств социального партнерства, так и вне процедуры осуществления контроля за выполнением коллективного договора, соглашений. Частным случаем проведения консультаций является процедура учета мнения представительного органа работников (см. п. 2 комментария к настоящей статье).
4. Право работников на получение от работодателя информации, по вопросам, непосредственно затрагивающим интересы работников, основывается на общем конституционном праве человека и гражданина на информацию.
Статья 29 Конституции РФ признает право каждого свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Данное право может быть ограничено только федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Ограничение доступа к информации устанавливается федеральными законами в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 9 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"). Право на получение информации может быть ограничено: в случае отнесения информации к государственной тайне (Закон РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне"), а также к служебной или коммерческой тайне (ст. 139 ГК, Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне"). Перечень сведений, в отношении которых не может быть установлен режим коммерческой тайны, определяется ст. 5 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (см. ст. 57 ТК и комментарий к ней).
Комментируемая статья конкретизирует круг информации, которую работодатель обязан предоставлять представителям работников. К ней относится информация по вопросам реорганизации или ликвидации организации; введения технологических изменений, влекущих за собой изменение труда работников; профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации работников. Данный перечень не является исчерпывающим и может быть расширен законодательством, учредительными документами организации, соглашением сторон социального партнерства (коллективным договором).
Само по себе получение работниками и их представителями необходимой информации не означает, что работники тем самым участвуют в управлении организацией. На основании полученной информации представители работников вносят на рассмотрение органов управления организацией предложения о принятии тех или иных решений относительно проблем, затрагивающих интересы работников. Соответствующие представители имеют право участвовать в рассмотрении их предложений органами управления организацией. Представляется, что участие в рассмотрении предложений, выдвинутых представителем работников, органом управления организацией, и следует рассматривать в качестве формы участия работников в управлении организацией.
Кодекс не устанавливает срок предоставления информации по запросу представителя работников и срок рассмотрения предложений, выдвинутых представителями работников. Данные сроки следует устанавливать в коллективном договоре.
5. Работники и их представители вправе вносить работодателю предложения по совершенствованию работы организации, обсуждать с работодателем свои предложения и общие вопросы работы организации. Процедура такого обсуждения определяется по соглашению между работодателем и представителем работников.
Наиболее результативно обсуждение вопросов не только деятельности организации в целом, но и ее структурных подразделений, участков, бригад и т.п. Приближение уровня обсуждения к конкретному рабочему месту позволит с максимальной степенью эффективности учесть мнение работников о недостатках в организации труда, возможных способах повышения эффективности производства.
Конкретные формы обсуждения работы организации, внесения работниками предложений о совершенствовании ее работы, ведения диалога относительно высказанных предложений целесообразно определять в коллективном договоре в качестве приложения к нему.
6. Законодательство не определяет ни формы обсуждения планов социально-экономического развития организации, ни сроки направления проекта плана представительному органу работников. Эти вопросы также необходимо разрешать в коллективном договоре.
7. О процедуре проведения коллективных переговоров по разработке и принятию коллективного договора см. ст. ст. 36, 37, 40 ТК и комментарий к ним.
Глава 9. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН СОЦИАЛЬНОГО ПАРТНЕРСТВА
Статья 54. Ответственность за уклонение от участия в коллективных переговорах, непредоставление информации, необходимой для ведения коллективных переговоров и осуществления контроля за соблюдением коллективного договора, соглашения
Комментарий к статье 54
1. Привлечение лиц, представляющих стороны социального партнерства, к юридической ответственности является одним из способов обеспечения функционирования социально-партнерского регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений.
Трудовой кодекс впервые установил принцип равной юридической ответственности представителей всех сторон социального партнерства, виновных в нарушении законодательства о социальном партнерстве, а не только лиц, представляющих работодателя. Лица, представляющие в рассматриваемых отношениях как работников, так и работодателей, могут быть привлечены к дисциплинарной, административной или уголовной ответственности.
О дисциплинарной ответственности и особенностях привлечения к ней руководителя организации, его заместителей при нарушении ими условий коллективного договора, соглашения см. статьи гл. 30 ТК и комментарий к ним.
Нормы, включенные в настоящую главу, предусматривают привлечение указанных в ней лиц к административной ответственности. Положения данной главы конкретизируются в Кодексе РФ об административных правонарушениях. Дела о данных правонарушениях рассматривают Федеральная инспекция труда и подведомственные ей государственные инспекции труда (ст. 23.12 КоАП).
2. Часть 1 ст. 54 направлена на обеспечение исполнения требований закона о порядке организации и проведения коллективных переговоров. Она предусматривает привлечение к ответственности тех представителей сторон социального партнерства, которые либо уклоняются от участия в коллективных переговорах, либо неправомерно отказываются от подписания проекта коллективного договора, соглашения, уже согласованного в ходе коллективных переговоров.
Ответственность за уклонение от участия в переговорах о заключении, изменении или дополнении коллективного договора, соглашения предусматривается ст. 5.28 КоАП. Данная статья расширяет состав соответствующего правонарушения, предусматривая также ответственность за нарушение установленного законом срока проведения переговоров и необеспечение работы комиссии по заключению коллективного договора, соглашения в определенные сторонами сроки. На лиц, виновных в совершении данного правонарушения, может быть наложен административный штраф в размере от 10 до 30 МРОТ.
Однако, в отличие от ст. 54 ТК, КоАП предусматривает привлечение к административной ответственности только лишь работодателя или лица, представляющего работодателя. Тем самым следует констатировать, что представители работников, уклоняющиеся от участия в переговорах, не могут привлекаться к административной ответственности. Данное решение противоречит основным положениям ТК.
Административная ответственность за необоснованный отказ от заключения коллективного договора, соглашения (отказ от подписания согласованного проекта коллективного договора, соглашения) предусмотрена ст. 5.30 КоАП. Соответствующую ответственность также несут лишь работодатель или лицо, его представляющее. Административный штраф, налагаемый за совершение данного правонарушения, ограничен пределами от 30 до 50 МРОТ.
3. Статья 5.29 КоАП устанавливает ответственность за непредоставление информации, необходимой для проведения коллективных переговоров, а также для последующего осуществления контроля за соблюдением коллективного договора, соглашения. К ответственности за данное правонарушение могут быть привлечены лишь работодатель или лицо, его представляющее. За совершение указанного правонарушения соответствующее лицо подвергается взысканию в виде административного штрафа в размере от 10 до 30 МРОТ.
Статья 55. Ответственность за нарушение или невыполнение коллективного договора, соглашения
Комментарий к статье 55
1. Статья 55 направлена на обеспечение исполнения коллективного договора, соглашения. Несмотря на то что ТК декларируется привлечение к ответственности за виновное нарушение или невыполнение обязательств, предусмотренных коллективным договором, соглашением, и представителей работодателей, и представителей работников, КоАП (ст. 5.31) предусмотрел, что субъектом соответствующего административного правонарушения может являться исключительно работодатель или лицо, его представляющее. Лицо, виновно нарушившее или не выполнившее обязательства по коллективному договору, может быть подвергнуто административному штрафу в размере от 30 до 50 минимальных размеров оплаты труда.
2. К уголовной ответственности за нарушение законодательства о социальном партнерстве руководители организаций могут быть привлечены только при невыполнении положений коллективного договора, соглашения, определяющих сроки выплаты заработной платы (ст. 145.1 УК). См. также ст. 142 ТК и комментарий к ней.
ЧАСТЬ ТРЕТЬЯ
Раздел III. ТРУДОВОЙ ДОГОВОР
Глава 10. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Статья 56. Понятие трудового договора. Стороны трудового договора
Комментарий к статье 56
1. Трудовой договор может пониматься в нескольких аспектах. Он представляет собой: а) институт трудового права и трудового законодательства; б) юридический факт, порождающий трудовое правоотношение; в) источник субъективного трудового права; г) юридическую модель трудового отношения; д) письменный документ, обладающий определенной внутренней формой.
2. Понятие "трудовой договор", определяемое ст. 56 ТК, включает в себя субъектный состав трудового договора и общую характеристику его содержания.
Сторонами трудового договора являются работник и работодатель. О понятии работника и работодателя см. ст. 20 ТК и комментарий к ней.
О понятии и содержании коллективных договоров и соглашений см. статьи гл. 7 ТК и комментарий к ним.
О понятии и видах локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, см. ст. 8 ТК и комментарий к ней.
Следует обратить внимание на то, что ст. 56 в действующей ныне редакции предполагает, что правила внутреннего трудового распорядка, как и другие локальные правовые акты, могут издаваться не только работодателем - юридическим лицом, но и работодателем - физическим лицом. О понятии, содержании и порядке утверждения правил внутреннего трудового распорядка см. ст. ст. 8, 190 ТК и комментарий к ним.
Роль самого трудового договора как источника субъективных трудовых прав и обязанностей сторон подчеркивается законодателем посредством указания на это в определении трудового договора.
3. Сформулированное в ст. 56 ТК понятие "трудовой договор" позволяет отграничить его от иных, прежде всего гражданско-правовых, договоров, возникающих в связи с трудовой деятельностью. Такое разграничение имеет важное практическое значение, поскольку лишь на лиц, заключивших трудовой договор, распространяется законодательство о труде, в полной мере на них распространяется законодательство о социальном обеспечении и социальном страховании, время работы по трудовому договору записывается в трудовую книжку и т.п.
К числу гражданско-правовых договоров, связанных с трудом, можно отнести договоры: подряда (гл. 37 ГК); о выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (гл. 38 ГК); возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК); перевозки (гл. 40 ГК); транспортной экспедиции (гл. 41 ГК); поручения (гл. 49 ГК); комиссии (гл. 51 ГК); агентирования (гл. 52 ГК); доверительного управления имуществом (гл. 53 ГК). Кроме того, в числе такого рода договоров - авторский договор (Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", а также договор об управлении акционерным обществом (п. 3 ст. 103 ГК, п. 1 ст. 69 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах").
Если сопоставить все указанные гражданско-правовые договоры с трудовым договором, то можно выявить ряд различий между ними, касающихся как субъектного состава, так и содержания.
Прежде всего гражданское законодательство гораздо более либерально в определении субъектного состава договоров: их сторонами, как правило, могут выступать как физические, так и юридические лица. В ряде случаев гражданское законодательство формулирует некоторые дополнительные требования к сторонам договоров (прежде всего к исполнителю) - в качестве стороны могут выступать субъекты, обладающие специальной правосубъектностью, - физические лица, зарегистрированные и действующие в качестве индивидуальных частных предпринимателей.
Существо отличий между гражданско-правовыми договорами, с одной стороны, и трудовым договором - с другой, можно также усмотреть в следующем.
Работник как сторона трудового договора сочетает в себе два качества. Во-первых, он является лицом, призванным осуществлять трудовую деятельность, реализуя тем самым свою способность к труду, т.е. он выступает в качестве работника в собственном смысле слова. Однако в силу того, что реализация трудоспособности работника происходит в рамках трудового правоотношения, он вследствие этого приобретает соответствующие юридические права и обязанности, несет ответственность и т.д. Соответственно, во-вторых, работник выступает в качестве субъекта права, обладающего соответствующей правосубъектностью и реализующего ее в виде обладания правами, совершения юридически значимых действий (приобретение, изменение и прекращение прав и обязанностей), подвергаясь юридической ответственности. Таким образом, существование работника как субъекта права является производным от его функционирования в качестве лица, осуществляющего трудовую деятельность.
В гражданско-правовых договорах, связанных с трудом, на первом месте стоит исполнитель как юридическая личность, т.е. как сторона соответствующего гражданского правоотношения, обладающая субъективными правами и обязанностями, приобретающая, изменяющая и прекращающая их. Конечно, в ряде случаев юридически значимые действия данного лица предполагают совершение им тех или иных актов трудовой деятельности, однако эти акты либо вовсе находятся вне сферы внимания законодателя, либо охватываются законодателем лишь постольку, поскольку их совершение обеспечивает достижение юридически значимого результата. Следовательно, здесь трудовая деятельность является вспомогательной, производной от качеств данного лица как юридической личности, стороны договора.
Заключение трудового договора предполагает включение работника в сферу хозяйствования работодателя (хозяйскую сферу), благодаря чему труд работника, реализующего способность к труду, фактически становится элементом этой сферы. Иными словами, в силу включения работника в хозяйскую сферу работодателя эта сфера расширяется; более того, труд работника является необходимым элементом, обеспечивающим ее функционирование.
Напротив, субъект гражданско-правового договора (например, подрядчик) не включается в хозяйскую сферу заказчика, наоборот, заказчик, передавая работу подрядчику, сужает свою хозяйскую сферу, изымая из нее работы, передаваемые подрядчику. Последний в свою очередь либо создает собственную хозяйскую сферу, либо расширяет существующую за счет включения в нее работ, выполняемых по подряду.
Что касается труда физических лиц в рамках хозяйственного товарищества (общества), то здесь посредством товарищеского договора происходит формирование новой сферы хозяйствования, в рамках которой действуют (и взаимодействуют) участники товарищества или общества.
Важнейшей чертой, характеризующей трудовой договор, выступает его предмет. Им является живой труд, т.е. процесс непосредственной реализации человеком своей способности к труду. Заключая трудовой договор, работник принимает на себя обязанность реализовать эту способность, выразить ее в виде трудовой деятельности, причем трудовой деятельности не вообще, а в виде труда конкретного вида, качества и количества.
Предмет гражданско-правового договора зачастую также связан с реализацией способности человека к труду, однако эта связь имеет не прямой, а косвенный, опосредованный характер. Например, заказчика по договору подряда интересуют не вид, качество и количество труда, затрачиваемого подрядчиком, а то, что является следствием затраченного труда. Таким образом, предмет трудового договора - живой труд, т.е. непосредственная реализация человеком своей способности к труду, предметом же гражданско-правового договора является результат труда, т.е. труд, воплощенный в вещи или услуге.
Из указанных основных качеств трудового договора, отличающих его от прочих договоров, связанных с трудом, вытекает и большая часть других его отличительных свойств.
Так, поскольку труд в соответствии с трудовым договором осуществляется в рамках хозяйской сферы работодателя, то этот труд становится элементом организации данной сферы. Иными словами, работник, включаясь своим трудом в хозяйскую сферу работодателя, включается и в тот внутренний трудовой распорядок, который складывается в рамках указанной сферы и, соответственно, на него распространяется обязанность подчиняться нормам, регулирующим трудовой распорядок (правилам внутреннего трудового распорядка, положению о персонале и т.п.). И напротив, в силу того, что исполнитель работ по гражданско-правовому договору (подрядчик) не включается в хозяйскую сферу заказчика, а формирует свою, на него обязанность подчиняться правилам, регламентирующим трудовой распорядок заказчика, не распространяется, и он в рамках собственной хозяйской сферы самостоятельно организует труд.
Далее, поскольку предметом трудового договора является живой труд, труд как процесс, то в интересах как работодателя, так и работника количественно и качественно формализовать этот предмет. Следовательно, в трудовом договоре должны быть определены как вид труда, так его качество и количество. Это выражается в том, что работник принимает на себя обязанность выполнять работу по определенной трудовой функции, которая, как правило, выражается в категориях специальности и квалификации либо должности. В свою очередь работодатель, имея право требовать от работника выполнения работы в рамках трудовой функции, лишен возможности, за определенными исключениями, четко прописанными в законе, поручать последнему работы, находящиеся за пределами его трудовой функции (т.е. требовать выполнения труда того вида, качества и количества, которые находятся за рамками обусловленной договором трудовой функции).
Предмет гражданско-правового договора - это результат труда, поэтому стороны договора заинтересованы в том, чтобы регламентировать качественные и количественные характеристики именно этого предмета, но отнюдь не то, какими способами, т.е. с применением труда какого вида и качества и с какими трудовыми затратами исполнитель работ обеспечит достижение обусловленного результата.
Специфика предмета определяет и действие рассматриваемых договоров во времени: гражданско-правовой договор прекращается с момента выполнения сторонами принятых на себя обязанностей; трудовой договор носит длящийся характер, т.е. по общему правилу выполнение сторонами своих обязанностей по отношению друг к другу не прекращает действия договора.
Отметим еще одно свойство трудового договора: способность человека к труду может быть реализована только самим человеком. Ее нельзя поручать другому лицу. На стороне работника в трудовом договоре всегда выступает живая человеческая личность, физическое лицо, лично реализующее как присущую ему фактическую способность к труду, так и весь комплекс вытекающих из этого факта юридических прав и обязанностей. Напротив, сторонами гражданско-правового договора могут выступать и физические, и юридические лица.
4. Бытующая в настоящее время на практике юридическая форма так называемого трудового соглашения не предусмотрена ни гражданским, ни трудовым законодательством, поэтому правовая природа заключенного трудового соглашения может быть выявлена посредством исследования его субъектного состава и содержания. Если труд по данному соглашению количественно и качественно определен (т.е. установлена трудовая функция работника), носит длящийся характер, предусмотрена (или фактически осуществляется) периодическая выплата вознаграждения и т.п. - можно утверждать, что за формой трудового соглашения скрыт трудовой договор.
5. В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (см. ч. 3 ст. 11 ТК и комментарий к ней).
Статья 57. Содержание трудового договора
Комментарий к статье 57
1. Имея в виду, что трудовой договор, как и любой другой договор, может рассматриваться как правоустанавливающий юридический факт, как соглашение сторон - источник субъективных прав и обязанностей сторон, как юридическую модель трудового отношения и письменный документ (см. п. 1 комментария к ст. 56), можно соответственно различать содержание трудового договора как юридического факта, соглашения сторон, трудового правоотношения и письменного документа. Комментируемая статья, трактуя содержание трудового договора исключительно в его последнем значении, т.е. как письменного документа, формулирует определенную систему требований, предъявляемых к содержанию этого документа, а иначе говоря, к форме трудового договора.
Следует различать понятия "реквизиты" и "условия" договора. Реквизитами договора как письменного документа является вся совокупность содержащихся в нем сведений. Реквизитами договора являются, в частности, данные о месте его заключения, о сторонах договора, права и обязанности сторон, имеющие внедоговорный характер, и т.п. Условия трудового договора вырабатываются сторонами и, следовательно, представляют собой соглашение работника и работодателя по определенным аспектам взаимодействия сторон в рамках трудового правоотношения. Условия трудового договора составляют его содержание как соглашения сторон и по общему правилу включаются в договор как письменный документ в качестве его реквизитов.
Часть 1 ст. 57 ТК устанавливает обязательность указания в заключаемом трудовом договоре такого реквизита, как его субъектный состав - фамилия, имя, отчество работника, а также наименование работодателя (фамилия, имя и отчество работодателя - физического лица).
При формулировании сведений о работодателе - юридическом лице следует также указывать данные о его представителе (органе) и то правовое основание, которое позволяет ему действовать от имени работодателя, в том числе заключать трудовые договоры. В соответствии со ст. 53 ГК юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Как правило, трудовые договоры заключаются руководителем организации. Последним признается физическое лицо, которое в соответствии с законом или учредительными документами организации осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа (см. ч. 1 ст. 273 ТК и комментарий к ней).
Законодательство (ч. 2 ст. 273 ТК; п. 3 ст. 103 ГК; ст. 69 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах") устанавливает случаи, когда руководство организацией осуществляется по договору с другой организацией (управляющей организацией) или индивидуальным предпринимателем (управляющим). В таких случаях при заключении трудового договора указываются реквизиты договора, на основании которого действуют управляющая организация или индивидуальный управляющий.
В крупных организациях право заключения трудовых договоров может быть предоставлено не директору, а одному из руководителей организации (например, директору по кадрам акционерного общества). В таком случае в трудовом договоре указывается основание, в силу которого действует соответствующий руководитель (например, приказ генерального директора о перераспределении полномочий по управлению организацией или положение, иной локальный нормативный правовой акт).
В силу п. 3 ст. 55 ГК руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности. В доверенности, выданной руководителю филиала (представительства), может быть установлено право руководителя заключать от имени юридического лица трудовые договоры и увольнять работников. В этом случае в заключаемом трудовом договоре указываются не только наименование работодателя (юридического лица), но и фамилия, имя и отчество руководителя, а также делается ссылка на соответствующую доверенность. Вместе с тем не исключается возможность осуществления руководителем обособленного структурного подразделения деятельности по заключению трудовых договоров с работниками этого подразделения и на основании приказа руководителя юридического лица о перераспределении полномочий.
2. Содержание трудового договора как соглашения сторон составляет тот круг условий, на которых предполагается использование труда работника и по поводу которых договариваются стороны. Кодекс в ранее действовавшей редакции вводил новое для трудового права понятие "существенные условия трудового договора", не раскрывая, однако, указанного понятия.
Под существенными принято понимать условия договора, по которым в силу закона должно быть достигнуто соглашение сторон, а также условия, на включении которых в содержание договора настаивает хотя бы одна из его сторон. Таким образом, существенными считаются условия, являющиеся необходимыми и достаточными для достижения соглашения.
С учетом сказанного, условия трудового договора, признаваемые существенными, необходимо разделить на две группы: 1) условия, по которым стороны должны в соответствии с законодательством достичь соглашения; 2) условия, устанавливаемые по инициативе либо работника, либо работодателя. Соответственно, условия, составляющие содержание трудового договора, принято делить на две группы: обязательные (необходимые) и дополнительные (факультативные).
3. Обязательными (необходимыми) признаются условия, определяющие правовую природу договора как трудового. Обязательность отдельных условий договора служит гарантией защиты интересов слабой стороны, каковой, как правило, является работник. Следовательно, обязательные условия - существенные признаки трудового договора. Стороны должны достичь соглашения по каждому такому условию и зафиксировать его в договоре. В силу ст. 57 ТК к обязательным (необходимым) можно отнести следующие условия:
1) соглашение о трудовой функции. Поскольку предметом трудового договора является живой труд, то по этому предмету, т.е. относительно количественных и качественных характеристик труда, стороны должны достичь соглашения. Трудовая функция означает качественные характеристики - вид труда и его квалифицированность. Наиболее простой способ определения трудовой функции - это указание в договоре профессии, специальности и квалификации либо должности, в рамках которых будет трудиться работник. Однако такое возможно, если труд носит деперсонифицированный характер, не связан непосредственно с личностными качествами работника. В подобном случае достаточно простого указания в договоре профессии, специальности и квалификации либо должности, конкретные же требования к данному виду труда (что должен знать и что должен уметь работник, принявший на себя данную трудовую функцию) определяются во внедоговорном порядке - так называемыми тарифно-квалификационными характеристиками (справочниками) либо должностными инструкциями.
Вместе с тем качественные характеристики труда нередко связаны с личностными качествами работника. Тогда простого указания в договоре на должность недостаточно для определения содержания трудовой функции (например, работник замещает должность директора коммерческого предприятия). В этом случае трудовая функция описывается в договоре путем перечисления основных направлений деятельности работника, а также его прав и обязанностей по должности.
Что касается количественных характеристик труда, то обычно сам по себе факт заключения трудового договора означает принятие на себя работником обязанности выполнять установленные нормы выработки, подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка. Однако в ряде случаев в трудовом договоре могут указываться количественные показатели труда, достижение которых принимает на себя работник. Так, в трудовом договоре с руководителем предприятия может быть установлено условие о том, что к концу срока договора работник обязуется поднять рентабельность предприятия на определенный процент.
При формулировании в трудовом договоре содержания трудовой функции, принимаемой на себя работником, следует учитывать указание ч. 2 ст. 57 ТК, в силу которой, "если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, установленном Правительством РФ". В общем плане такой порядок уточняется соответствующим постановлением Правительства РФ (Постановление от 31 октября 2002 г. N 787 "О порядке утверждения Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих"). Единый тарифно-квалификационный справочник работ и профессий рабочих и Единый квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и служащих должны содержать квалификационные характеристики основных видов работ в зависимости от их сложности, а также требования, предъявляемые к профессиональным знаниям и навыкам работников. Федеральным государственным органам по труду поручено организовать совместно с федеральными органами исполнительной власти, на которые возложены управление, регулирование и координация деятельности в соответствующей отрасли (подотрасли) экономики, разработку Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих и порядка их применения, а также утвердить указанные справочники и порядок их применения;
2) соглашение о месте работы. Местом работы является организация (хозяйская сфера работодателя), в рамках которой предполагается применять труд работника. В современных условиях следует разделять понятия "работодатель" и "место работы". Такое разграничение, как правило, не имеет значения для мелких организаций - работодателей, однако весьма существенно для юридических лиц, в организационной структуре которых может находиться множество структурных единиц или подразделений, четко отграничивающихся друг от друга с технической (технологической) точки зрения, организационно или территориально. Например, акционерное общество может владеть рядом производственных предприятий, выпускающих различную продукцию, а также учреждениями (проектными институтами, учреждениями здравоохранения и т.д.); в структуре университета, как правило, представлены не только различные факультеты, но и научно-исследовательские институты; и т.п. Данные структурные единицы работодателя - юридического лица не всегда расположены в одной местности по существующему административно-территориальному делению. В таких условиях категории работодателя как стороны трудового договора и места работы работника не совпадают: работодателем будет организация - юридическое лицо в целом, а местом работы работника выступает организация или учреждение как расположенный в определенном месте замкнутый организационно-технологический комплекс, в котором применяется его труд. По общему правилу формальным критерием для определения места работы работника может служить то предприятие (учреждение), где осуществляется ведение и хранение трудовых книжек.
Статья 57 ТК в ее прежней редакции предписывала указывать в трудовом договоре наряду с местом работы то структурное подразделение, в котором будет применяться труд работника. В настоящее время это требование распространяется только на обособленные структурные подразделения (филиалы и представительства) юридического лица. Соответственно, указывая в трудовом договоре эти обособленные структурные подразделения, стороны тем самым определяют и место работы данного работника. Насколько можно судить, законодатель, употребляя выражение "филиал, представительство и иное обособленное структурное подразделение", трактует последнее как категорию более широкую, нежели чем филиал или представительство. Если это так, то обособленным (в организационно-техническом смысле) следует считать не только филиал или представительство (правовой статус которых определяется гражданским законодательством), но и любое структурное подразделение организации, расположенное в другой местности, т.е. территориально, а следовательно, и организационно отграниченного от места расположения организации.
Помимо филиалов и представительств (обособленных структурных подразделений) под структурным подразделением организации следует понимать отделы, цехи, участки и т.д. (ч. 3 п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2). Заключая трудовой договор, стороны вправе уточнить место применения труда работника применительно к тому или иному структурному подразделению организации.
Наконец, стороны могут в трудовом договоре обусловить рабочее место, т.е. конкретный агрегат, механизм, станок, объект, с которым вступает во взаимодействие работник, осуществляя свою трудовую деятельность (см. ст. 209 ТК и комментарий к ней);
3) соглашение о действии договора во времени. Данное условие трудового договора включает в себя: а) начало действия трудового договора; б) дату начала работы; в) срок действия договора; г) момент его окончания.
Момент начала действия трудового договора определяется по правилам, устанавливаемым ст. 61 ТК (см. ст. 61 ТК и комментарий к ней).
При формулировании условия о действии трудового договора во времени следует учитывать, что законодательство признает в качестве основного вида договор, заключаемый на срок неопределенный (ч. 2 ст. 58 ТК). При заключении трудового договора на неопределенный срок в нем указывается дата начала его действия. В срочном трудовом договоре указываются срок действия и обстоятельство (причина), послужившее основанием для его заключения в соответствии с ТК и иными федеральными законами (см. ст. 59 ТК и комментарий к ней).
Поскольку трудовой договор носит длящийся характер, заключая его, стороны не могут не согласовать условия о действии договора во времени. В том случае, если договор заключается на срок неопределенный, указанное условие может быть согласовано либо посредством умолчания, либо соответствующей оговорки в тексте договора как письменного документа. При заключении срочного трудового договора стороны должны оговорить это в качестве существенного условия договора;
4) соглашение о заработной плате. В рамках данного условия трудового договора фиксируются: размер заработной платы (тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты); порядок ее выплаты (право на аванс, размер последнего, место и порядок выплаты заработной платы и т.п.);
5) соглашение о режиме труда и отдыха. Режим рабочего времени и времени отдыха относится к тем условиям трудового договора, относительно которых стороны не могут не достигнуть соглашения, заключая трудовой договор. Так же как и срок договора, рассматриваемое условие может устанавливаться путем умолчания (в этом случае следует считать, что стороны достигли согласия о труде работника в условиях режима труда и отдыха, установленного общими правилами, действующими у данного работодателя). В том же случае, если режим рабочего времени и времени отдыха отличается от общепринятого в организации работодателя, соглашение на этот счет с указанием устанавливаемого для работника режима труда фиксируется в тексте трудового договора в качестве существенного условия, составляющего его содержание;
6) соглашение о характере работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы) относится к числу существенных условий трудового договора. В то же время это условие может быть установлено двояким образом.
В первом варианте указанное соглашение является элементом соглашения о трудовой функции: определяя должность либо профессию или специальность, стороны тем самым одновременно устанавливают и условие о характере работы. При этом характер работы может конкретизироваться соответствующими инструкцией по должности или тарифно-квалификационными характеристиками профессии (специальности), с которыми работник должен быть ознакомлен при заключении трудового договора до его подписания сторонами (см. ст. 68 ТК и комментарий к ней).
Во втором варианте, при необходимости индивидуализации характера работы применительно к данному конкретному трудовому правоотношению, он (т.е. характер работы) становится предметом переговоров сторон и фиксируется в тексте трудового договора в качестве условия, составляющего элемент содержания договора.
4. Законодатель счел необходимым подчеркнуть (ч. 3 ст. 57), что в случае, если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия из числа указанных в ч. ч. 1 и 2 ст. 57, это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Договор в этом случае должен быть дополнен недостающими сведениями (условиями). При этом "недостающие" условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.
Следует отметить, что подобное уточнение законодателя кажется вполне разумным, если только трактовать трудовой договор исключительно как письменный документ. В самом деле, трудовой договор, в отличие, скажем, от нотариальных актов, не является и не может выступать в качестве строго формализованного документа, поэтому отсутствие в его тексте тех или иных реквизитов не порочит сам документ в целом; недостающие реквизиты могут быть восполнены в форме и в порядке, установленных законом.
Вместе с тем, если трактовать трудовой договор в собственном смысле слова, т.е. как соглашение, порождающее права и обязанности сторон в возникающем на его основе трудовом правоотношении, то немедленно выясняется, что предлагаемое законодателем решение по существу является уходом от проблемы. Действительно, можно восполнить договор как письменный текст дополнительным соглашением относительно того или иного условия, но это при том, если сторонами достигнуто согласие по соответствующему условию. Но каково должно быть принято решение при обнаружении принципиального отсутствия согласия?
До того времени, пока решение данной проблемы не будет выработано судебной практикой, представляется два возможных варианта ее решения. Во-первых, если разногласия относительно конкретного условия обнаружились и не были урегулированы до начала работником работы, договор следует считать незаключенным, т.е. не существующим. Во-вторых, в случае, если такая же ситуация обнаружилась после того, как работник приступил к работе, трудовой договор необходимо признать заключенным и вступившим в силу; соответственно, при обнаружившейся невозможности урегулировать разногласие он должен быть прекращен. Основанием для прекращения договора могут служить соглашение сторон (см. ст. 78 ТК и комментарий к ней) либо, если трудовой договор прекращается по требованию работника, инициатива работника (см. ст. 80 ТК и комментарий к ней).
Как представляется, аналогичный подход следует применить и относительно тех условий трудового договора, которые Кодексом определяются в качестве дополнительных (ч. 4 ст. 57 ТК).
5. Дополнительные (факультативные) условия трудового договора устанавливаются по инициативе сторон (работника или работодателя). Отсутствие их в тексте договора не ставит под сомнение сам трудовой договор - он будет действовать и без дополнительных условий. Однако, если заинтересованная сторона настаивает на включении в договор того или иного условия, оно должно быть включено, в противном случае трудовой договор не будет заключен. В этом смысле все дополнительные условия являются существенными. Например, условие о предварительном испытании, включаемое в трудовой договор по требованию работодателя, не менее существенно, нежели условие о режиме неполного рабочего времени, вносимое в договор по инициативе как того же работодателя, так и работника.
Дополнительными (факультативными) условиями трудового договора являются также условия о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной), об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя, а также иные условия (ч. 4 ст. 57).
Об испытании при приеме на работу см. ст. ст. 70, 71 ТК и комментарий к ним.
Неразглашение охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной) закон также относит к числу факультативных условий трудового договора.
Государственная тайна - защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности страны. Перечень сведений, составляющих государственную тайну, представляет собой совокупность категорий сведений, в соответствии с которыми сведения относятся к государственной тайне и засекречиваются на основаниях и в порядке, установленных федеральным законодательством (ст. 2 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне"). Перечень сведений, составляющих государственную тайну, содержится в ст. 5 упомянутого Закона, а также в Указе Президента РФ от 30 ноября 1995 г. N 1203 "Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне".
Заключение трудового договора о работе в данной области возможно при условии допуска соответствующего лица к государственной тайне. Порядок допуска должностных лиц и граждан к государственной тайне определяется ст. 21 Закона РФ "О государственной тайне" и подзаконными нормативными правовыми актами (см. ст. 65 ТК и комментарий к ней). Взаимные обязанности работодателя и оформляемого на работу лица отражаются в трудовом договоре, заключение которого не допускается до окончания соответствующей проверки компетентными органами (ст. 21 Закона РФ "О государственной тайне").
Коммерческой или служебной тайной является информация в случае, когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности (ст. 139 ГК; п. 2 ст. 3 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне").
Таким образом, коммерческая или служебная тайна обладает тремя признаками: а) сведения, ее составляющие, неизвестны третьим лицам; б) эти сведения закрыты от свободного доступа к ним; в) обладатель информации обеспечивает ее охрану от доступа со стороны третьих лиц.
Вопрос о коммерческой ценности информации, как и степени ее известности для третьих лиц, решается самим обладателем информации. Что касается двух других признаков коммерческой (служебной) тайны, то они должны быть юридически формализованы. Прежде всего определяется круг сведений, не могущих составлять коммерческую (служебную) тайну. Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами (ст. 139 ГК).
Так, Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" определяет порядок и общеобязательные формы раскрытия информации о ценных бумагах (гл. 7).
В соответствии с Федеральным законом от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (ст. 5) режим коммерческой тайны не может быть установлен в отношении следующих сведений:
1) содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;
2) содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;
3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;
4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;
5) о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости и о наличии свободных рабочих мест;
6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;
7) о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;
8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;
9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;
10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;
11) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.
Годовая бухгалтерская отчетность организации, за исключением показателей, отнесенных к государственной тайне по законодательству РФ, является открытой для заинтересованных пользователей - банков, инвесторов, кредиторов, покупателей, поставщиков и др., которые могут знакомиться с годовой бухгалтерской отчетностью и получать ее копии с возмещением затрат на копирование. Более того, организация должна обеспечить возможность для заинтересованных пользователей ознакомиться с бухгалтерской отчетностью, а в случаях, предусмотренных законодательством РФ, организация публикует бухгалтерскую отчетность и итоговую часть аудиторского заключения (п. п. 89, 90 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29 июля 1998 г. N 34н).
Наряду с формулированием круга сведений, не могущих составлять коммерческую (служебную) тайну, законодательство определяет признаки информации, которая носит конфиденциальный характер и не подлежит разглашению. В соответствии с Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера" к такого рода информации относятся сведения:
а) о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральными законами случаях (о защите персональных данных работника см. статьи гл. 14 ТК и комментарий к ним);
б) составляющие тайну следствия и судопроизводства;
в) служебные, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК и федеральными законами (служебная тайна);
г) связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией РФ и федеральными законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений и т.д.);
д) связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с ГК и федеральными законами (коммерческая тайна);
е) о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них.
Таким образом, характеризуя определенные сведения с точки зрения их конфиденциальности, можно выделить три группы информации, которая: а) в соответствии с законом не может быть конфиденциальной (закрытой для доступа третьим лицам); б) является конфиденциальной в силу прямого указания нормативного правового акта государства или предписания его компетентного должностного лица; в) признается не подлежащей огласке ее владельцем - частным физическим или юридическим лицом.
Обязанность обеспечивать конфиденциальность информации, относящейся к второй группе, возлагается на соответствующее лицо прямым предписанием нормативного правового акта или должностного лица государства. Так, сведения, ставшие известными работнику органа записи актов гражданского состояния в связи с государственной регистрацией акта гражданского состояния, являются персональными данными, относятся к категории конфиденциальной информации, имеют ограниченный доступ и разглашению не подлежат (ст. 12 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния").
Информация о факте обращения за медицинской помощью, состоянии здоровья гражданина, диагнозе его заболевания и иные сведения, полученные при его обследовании и лечении, составляют врачебную тайну. Гражданину должна быть подтверждена гарантия конфиденциальности передаваемых им сведений. Не допускается разглашение сведений, составляющих врачебную тайну, лицами, которым они стали известны при обучении, исполнении профессиональных, служебных и иных обязанностей (ст. 61 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г.).
Соответственно, работодатель обязан ознакомить работника с кругом сведений, которые в силу закона и специфики выполняемой работником трудовой функции не подлежат разглашению. Обязанность работника не оглашать данные сведения вносится в трудовой договор в качестве существенного условия последнего.
Что касается информации, относящейся к третьей группе, то работодатель должен определить круг соответствующих сведений в порядке локального нормотворчества (либо в должностной инструкции, либо в специальном положении). В данном локальном нормативном акте целесообразно установить категории работников, степень и порядок их доступа к сведениям, составляющим коммерческую (служебную) тайну, а также виды лиц и организаций, по запросам которых можно передавать им всю или часть конфиденциальной информации. Информация об ознакомлении работника с соответствующим локальным актом и его обязанность обеспечивать конфиденциальность сведений вносится в трудовой договор в качестве существенного условия.
В частности, такого рода меры целесообразно проводить при организации работы с персональными данными работника (см. статьи гл. 14 ТК и комментарий к ним).
Если информация имеет персонифицированный характер, т.е. непосредственно связана с личностью работника, то данные о ней и обязанность работника воздерживаться от ее разглашения фиксируются в трудовом договоре.
Как следует из Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (ст. ст. 10 - 11), меры по охране конфиденциальности информации, принимаемые ее обладателем, должны включать в себя:
1) определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;
2) ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;
3) учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;
4) регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;
5) нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа "Коммерческая тайна" с указанием обладателя этой информации (для юридических лиц - полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).
Режим коммерческой тайны считается установленным после принятия обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, указанных мер.
Меры по охране конфиденциальности информации признаются разумно достаточными, если:
1) исключается доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя;
2) обеспечивается возможность использования информации, составляющей коммерческую тайну, работниками и передачи ее контрагентам без нарушения режима коммерческой тайны.
В целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан:
1) ознакомить под расписку работника, доступ которого к информации, составляющей коммерческую тайну, необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты;
2) ознакомить под расписку работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение;
3) создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режима коммерческой тайны.
Доступ работника к информации, составляющей коммерческую тайну, осуществляется с его согласия, если это не предусмотрено его трудовыми обязанностями.
Об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя, как факультативном условии трудового договора см. ст. ст. 207, 249 ТК и комментарий к ним.
Стороны могут договориться об осуществлении работодателем в пользу работника дополнительных выплат либо предоставлении льгот социального характера. В частности, стороны могут установить в качестве условия трудового договора соглашение относительно дополнительного страхования работника. Суть этого соглашения заключается в том, что работодатель принимает на себя обязанность застраховать работника на условиях, предлагаемых конкретной страховой организацией либо обеспечить дополнительное страхование работника на условиях, выработанных сторонами трудового договора.
При этом работодателю следует позаботиться о том, чтобы такого рода выплаты (как и предоставление отдельным работникам других льгот и преимуществ) имели под собой реальные основания, ибо в противном случае возможно нарушение норм трудового законодательства о недопустимости дискриминации в сфере труда (см. ст. 3 ТК и комментарий к ней).
Перечень дополнительных (факультативных) условий трудового договора, содержащийся в ст. 57 ТК, не является исчерпывающим. Заключая трудовой договор, стороны вправе согласовать любые другие условия, которые могут как конкретизировать содержание трудового правоотношения, так и касаться других аспектов взаимоотношений сторон. Так, стороны могут оговорить использование работником своего инструмента в процессе трудовой деятельности, порядок предоставления работодателем услуг по доставке работника к месту работы и обратно, бытового и социально-культурного обслуживания работника и членов его семьи за счет средств работодателя и т.п.
В связи с этим существуют ограничения относительно сферы определения дополнительных (факультативных) условий и их содержания, а именно:
1) недопустимо в трудовом договоре устанавливать условия, связанные с ограничением прав и свобод работника как человека и гражданина. В силу ст. 17 Конституции основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения, поэтому их содержание не может быть предметом любого договора, в том числе трудового.
Например, общество каждому гарантирует свободу совести, вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними (ст. 28 Конституции РФ). Следовательно, в трудовой договор не могут включаться условия, связанные с отказом работника от определенного вероисповедания, переходом в другую конфессию и т.п. Исключение составляет трудовой договор, заключаемый с религиозной организацией (см. статьи гл. 54 ТК и комментарий к ним).
В силу ст. 30 Конституции каждый имеет право на объединение, включая право создавать профессиональные союзы для защиты своих интересов. Свобода деятельности общественных объединений гарантируется. Соответственно, неконституционными будут условия трудового договора, предусматривающие отказ от членства в профессиональном союзе либо, наоборот, обязательное членство в каком-либо профсоюзе.
Точно на таких же основаниях (ст. 29 Конституции) не могут устанавливаться в трудовом договоре условия об отказе от членства в определенной политической партии либо членстве в определенной партии.
Конституционное право каждого на образование (ст. 43) исключает возможность закрепления в трудовом договоре условия об отказе от обучения в учебном заведении. Вместе с тем условие трудового договора, предусматривающее обязанность получения образования, необходимого для повышения квалификации работника, не может быть признано не соответствующим Конституции.
Наконец, общеконституционный принцип свободы личности, предполагающий свободу распоряжения собой и находящий воплощение в ряде статей Конституции РФ, обусловливает неконституционность условия трудового договора, предполагающего постоянный или на определенное время отказ от вступления в брак, рождения детей, осуществления других семейных функций;
2) сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, ничтожны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законом (ст. 22 ГК). Отсюда следует, что недопустимо в трудовом договоре устанавливать условия, связанные с ограничением гражданской правосубъектности физических лиц (как работника, так и работодателя);
3) не признаются законными условия трудового договора, которые изменяют нормы законодательства, имеющие обязательный (императивный) характер. Например, нельзя изменять договором порядок рассмотрения индивидуальных трудовых споров, поскольку этот порядок императивно регулируется законом; нельзя включать в договор условия о неразглашении сведений, которые не составляют коммерческую или служебную тайну;
4) недопустимо устанавливать в трудовом договоре условия, реализация которых связана с обязыванием третьих лиц, т.е. лиц, не являющихся стороной в договоре. Вместе с тем заключение трудового договора может сопровождаться заключением других не противоречащих закону соглашений, в том числе и иной отраслевой принадлежности, с участием сторон трудового договора и третьих лиц, предполагающих возложение на их стороны обязательств в связи с заключенным трудовым договором;
5) не включаются в трудовой договор условия, ухудшающие положение работника по сравнению с установленными коллективным договором (соглашением) или законодательством о труде (ст. 3 Закона РФ от 11 марта 1992 г. N 2490-1 "О коллективных договорах и соглашениях"; ст. 9, ч. 3 ст. 57 ТК).
Во всех перечисленных случаях такие условия трудового договора являются недействительными (ничтожными).
6. Ряд обстоятельств, которые определяются в ст. 57 в качестве обязательных или дополнительных условий трудового договора, в зависимости от их правовой природы могут быть отнесены к числу существенных условий трудового договора, но могут и не являться ими, выступая либо в качестве так называемых обычных условий трудового договора либо вовсе находясь вообще за пределами соглашения сторон.
Например, компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, а также характеристики условий труда на рабочем месте могут определяться государственными стандартами либо коллективными договорами (соглашениями) и, следовательно, не будучи продуктом непосредственных переговоров сторон, не могут быть отнесены к числу обязательных (существенных) условий трудового договора. Однако, поскольку принципиально они могут быть изменены соглашением сторон, эти условия могут считаться обычными условиями трудового договора. Смысл последних заключается в том, что стороны достигают согласия по ним путем умолчания. Работника достаточно ознакомить с ними, о чем делается в трудовом договоре соответствующая запись. Вместе с тем возможны ситуации, когда общие стандарты отсутствуют либо труд данного работника применяется в исключительных условиях, предъявляющих особые требования и к охране его здоровья. В этом случае возникает необходимость в индивидуализации характеристик условий труда, а также видов и размеров компенсаций и льгот работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях, что и надлежит делать в рамках трудового договора. В этом случае указанные условия модифицируются в качество существенных (случайных) условий трудового договора.
Аналогичную оценку можно дать и иным условиям, вытекающим из трудового законодательства, коллективного договора (соглашения), локальных нормативных правовых актов (т.е. актов, издаваемых работодателем).
Значительная часть норм законодательства о труде носит императивно-диспозитивный характер. Правовая природа этих норм заключается в невозможности ухудшения положения работника относительно установленного законодательством, но в допустимости улучшения этого положения. Следовательно, стороны могут либо согласиться с тем, что на них распространяются действующие нормы законодательства о труде, либо установить иные, более благоприятные для работника нормы. Соответственно, в первом случае условия соглашения сторон, вытекающие из норм трудового законодательства, можно признать обычными условиями трудового договора; во втором же случае эти обычные условия модифицируются сторонами в качество существенных (случайных) условий трудового договора. Именно таковыми условиями выступают уточненные "применительно к условиям работы данного работника" права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
Точно такой же подход применим и к условиям, вытекающим из таких правовых источников, как коллективный договор, соглашение или локальный нормативный правовой акт.
7. Все перечисленные условия являются условиями трудового договора как договора, т.е. результатом прямого или косвенного волеизъявления сторон либо одной стороны, согласованного с другой стороной. Вместе с тем ст. 57 ТК выделяет в содержании трудового договора условия, которые с этой точки зрения договорными не являются, поскольку их содержание не зависит от воли сторон.
В числе таких условий следует прежде всего указать виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью (ч. 2 ст. 57). Однако, как известно, виды и условия социального страхования определяются государством исключительно в нормативном порядке и, таким образом, находятся за пределами усмотрения сторон трудового договора. Будучи внедоговорным условием, социальное страхование работника не может быть элементом содержания трудового договора. Включение положений о социальном страховании работника в трудовой договор, по-видимому, преследует цель информирования работника о содержании соответствующих норм законодательства. Такое информирование возможно в двух вариантах.
В текст договора просто вносится пункт, формулировка которого может звучать так: "Виды и условия социального страхования - в соответствии с действующим законодательством".
Более приемлемым представляется ознакомление работника с положениями законодательства о видах и условиях социального страхования, непосредственно связанных с трудовой деятельностью, о чем в трудовой договор вносится соответствующая запись.
Точно такой же подход приходится осуществлять и при оценке прав и обязанностей сторон, вытекающих из императивных норм, формулируемых трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (ч. 5 ст. 57 ТК). Императивный характер указанных норм означает, что их содержание принципиально не может быть подвергнуто изменению по соглашению сторон, более того, если такие изменения будут произведены, они не могут признаваться действительными. Таким образом, права и обязанности сторон, вытекающие из императивных норм закона, носят внедоговорный характер, а значит, они не могут составлять содержание трудового договора как соглашения сторон. Внесение их, как и данных об условиях обязательного социального страхования работника, в текст трудового договора как письменного документа, преследует исключительно информационную задачу. Следовательно, указанные и иные подобные обстоятельства, должны быть отнесены к категории не условий трудового договора, а к категории сведений; следовательно, их отсутствие в тексте договора отнюдь не освобождает стороны от реализации соответствующих внедоговорных прав и обязанностей.
Статья 58. Срок трудового договора
Комментарий к статье 58
1. Предметом трудового договора является живой труд (труд как человеческая деятельность). Деятельность же, как правило, представляет собой процесс, так или иначе разворачивающийся во времени. Из этого следует, что в силу объективных причин условие о сроке является условием любого трудового договора. Разделение трудовых договоров в зависимости от сроков их действия осуществляется ст. 58.
Различаются два вида трудовых договоров: заключаемые на неопределенный срок и срочные. При этом законодатель исходит из того, что основным видом является трудовой договор, заключаемый на неопределенный срок, срочные же трудовые договоры являются исключением из общего правила. Срочный характер трудового договора может диктоваться объективными причинами (характером предстоящей работы или условиями ее выполнения) и, следовательно, не зависит от усмотрения сторон договора. В других же случаях трудовой договор может заключаться и на срок неопределенный, однако, при наличии указанных в федеральном законе обстоятельств, допускается соглашение сторон относительно установления срока трудового договора (см. ст. 59 ТК и комментарий к ней).
В законе устанавливается презумпция договора с неопределенным сроком действия, т.е. предположение о том, что, если стороны договора не определят иное, трудовой договор заключен на срок неопределенный. Указанная презумпция имеет несколько конкретных проявлений.
Во-первых, в силу ч. 3 ст. 58, если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то договор считается заключенным на неопределенный срок. Это означает, что стороны, заключая договор на неопределенный срок, могут вовсе не включать в договор условия о сроке; однако если стороны имели в виду вступить в срочное трудовое правоотношение, но не оговорили это в качестве условия договора, то в случае спора о сроке действует указанная презумпция закона.
Во-вторых, в соответствии с ч. 4 ст. 58 в случае, если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, то условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и договор "считается заключенным на неопределенный срок". Такая формулировка не означает, что факт продолжения работы после истечения срока договора является заключением нового договора, напротив, законодатель исходит из того, что стороны изначально не имели намерения ограничить договор каким-либо сроком. Следовательно, если стороны к моменту окончания срока договора решили продлить трудовое правоотношение на неопределенный срок, они не должны каким-либо образом оформлять это решение, ибо договор считается заключенным без ограничения срока с момента его заключения.
Существующая практика перезаключения трудового договора на новый срок после окончания срока предыдущего договора должна быть признана незаконной. Например, не может быть признано правильным установление при заключении трудового договора условия о том, что "если срок договора истек, но ни одна из сторон не потребовала его прекращения, договор считается продолженным на новый срок на тех же условиях". Поскольку работник продолжает работу после окончания срока договора, то этот договор считается заключенным на срок неопределенный.
Если стороны, при наличии к тому оснований, желают ограничить срок действия трудового договора на новый (очередной) срок, они должны прекратить прежний трудовой договор и заключить новый, определив срок его действия.
В то же время, если выяснится, что причина, обусловившая срочный характер трудового договора, не исчерпывает себя к моменту окончания срока действующего трудового договора, стороны могут до момента окончания срока этого договора продлить его на определенный срок, оформив такое продление соответствующим дополнительным соглашением. При этом общий срок действующего договора не должен превышать установленного законом предельного срока.
2. В силу п. 2 ч. 1 ст. 58 трудовые договоры могут заключаться на определенный срок не более пяти лет, "если иной срок не установлен настоящим Кодексом и иными федеральными законами". Из этого следует, что, во-первых, общий предельный срок, на который может быть заключен договор, составляет пять лет; во-вторых, как исключение из этого общего правила федеральный закон может предусмотреть иной предельный срок договора (причем процитированный пункт ст. 58 не исключает возможности ограничения федеральным законом срока договора как в пределах пяти лет, так и за рамками этого срока); в-третьих, срок конкретного договора определяется самими сторонами в границах максимального срока, устанавливаемого федеральным законом.
3. Как правило, формулируя условие о сроке трудового договора, целесообразно указывать не только срок его действия, но и дату его окончания - это позволяет исключить возможные разногласия при прекращении договора вследствие окончания его срока. Однако возможны ситуации, когда не только конкретную дату окончания, но и саму продолжительность срока договора установить трудно, например, при заключении срочного договора в связи с уходом другого работника (женщины) в отпуск по беременности и родам, а также в отпуск по уходу за ребенком. В этом случае точная дата окончания работы, для выполнения которой принят работник, неизвестна. В указанных и подобных им случаях окончание трудового договора связывается не с конкретной датой, а определенным событием. В приведенном примере срочный трудовой договор может заключаться на период отсутствия работницы в отпусках по беременности и родам, а также по уходу за ребенком. При такой ситуации выход работницы из отпуска, вне зависимости от конкретной даты, является обстоятельством, прекращающим трудовой договор. Подобного рода ситуации учитываются в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 (ч. 3 п. 14): если срочный трудовой договор был заключен для выполнения определенной работы в случаях, когда ее выполнение (завершение) не может быть определено конкретной датой, такой договор в силу ч. 2 ст. 79 ТК расторгается по завершении этой работы.
Другой вариант определения срока трудового договора предусмотрен ч. 2 ст. 14 указанного Постановления: при заключении срочного трудового договора с лицами, поступающими на работу в организации, созданные на заведомо определенный период времени, срок трудового договора определяется сроком, на который создана такая организация. В связи с этим прекращение трудового договора с указанными работниками по основанию истечения срока трудового договора может быть произведено, если данная организация действительно прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была создана, или достижением цели, ради которой она создана, без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (ст. 61 ГК). Общая продолжительность срока договора не может превышать установленного в законе предельного срока.
4. Как вытекает из содержания ст. 59 ТК, срочный трудовой договор может быть заключен при наличии к тому оснований, определяемых федеральным законом. Договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок. Важно обратить в связи с этим внимание на то, что данное правило Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ подверглось уточнению, имеющему принципиальный характер. Если в силу ст. 58 в прежней редакции наличие или отсутствие оснований для заключения срочного трудового договора устанавливалось не только судом, но и органом, осуществляющим государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, то отныне эта функция составляет исключительную прерогативу суда. Запрещается заключение срочных трудовых договоров с целью уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок.
В частности, при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции, суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок (ч. 4 п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).
Таким образом, как следует из ТК, заключение срочного договора возможно при наличии: а) хотя бы одного основания, указанного в федеральном законе; б) указания в договоре срока его действия, определяемого сторонами в пределах общего пятилетнего срока либо максимальных сроков, устанавливаемых федеральным законом для отдельных видов договора. При отсутствии одного из указанных условий договор считается заключенным на срок неопределенный.
Статья 59. Срочный трудовой договор
Комментарий к статье 59
1. Статья 59 ТК в ее прежней редакции исходила из того, что срочный трудовой договор мог быть заключен по инициативе работодателя либо работника. Таким образом, наличие инициативы стороны (сторон) трудового договора считалось наряду с наличием основания (причины) и указания на срок действия договора обязательным условием для заключения срочного трудового договора. Однако на практике такое указание было не всегда возможно реализовать. Во-первых, существуют случаи, когда заключение срочного договора является обязательным в силу прямого указания закона. Во-вторых, срочный характер договора в ряде случаев диктуется обстоятельствами объективного характера, наличие которых попросту исключает возможность заключения трудового договора на неопределенный срок.
Статья 59 в действующей ныне редакции учитывает это. Соответственно, весь перечень причин, которые могут послужить основаниями для заключения срочного трудового договора, делится на две части. Первая группа причин объективно обусловливает срочный характер трудового договора, вне зависимости от усмотрения сторон. Данный вывод подтверждается самой формулировкой ч. 1 ст. 59 ТК, в соответствии с которой "срочный трудовой договор заключается...". При наличии причин, относящихся ко второй группе, трудовой договор может заключаться по соглашению сторон.
В целом перечень оснований, обусловливающих необходимость или возможность заключения срочного трудового договора, обладает двумя особенностями. С одной стороны, в формулировке ст. 59 он является открытым. С другой стороны, перечень дополняется исключительно государством, причем на уровне не ниже федерального закона. В таком смысле перечень является закрытым, поскольку в порядке ни коллективно-договорного, ни индивидуально-договорного регулирования его нельзя дополнить. Иными словами никто, кроме государства, причем на уровне федерального закона, не вправе признать то или иное обстоятельство основательной причиной для заключения срочного договора.
В этом плане Кодекс существенно отличается от ранее действовавшего законодательства о труде, которое трактовало вопрос об основательности причины для заключения срочного трудового договора как вопрос факта, т.е. как факта, подлежащего всесторонней оценке с учетом всех конкретных обстоятельств. Такой подход является обоснованным, поскольку с полной достоверностью судить об основательности причины для заключения договора можно только изучив все обстоятельства. Законодатель существенно изменил подход к решению данного вопроса: причина, являющаяся основанием для заключения срочного трудового договора, отныне юридически формализована, причем на уровне федерального закона. Это, в свою очередь, предполагает наличие соответствующего перечня оснований, причем, как можно предположить, перечня весьма обширного. В какой-то мере данную задачу и призвана решить ст. 59 ТК.
Итак, заключение срочного трудового договора обусловлено наличием основания, установленного в федеральном законе. Отсюда следует, что одной письменной просьбы работника заключить с ним договор на определенный срок, как это иногда имеет место на практике, недостаточно. Необходимо, чтобы эта просьба работника была обоснована причиной, указанной в федеральном законе.
2. Все основания для заключения срочного трудового договора можно объединить, как минимум, в три группы, обусловливаемые: а) особенностями личности (правового положения) работника или работодателя; б) ограниченностью во времени в силу определенных обстоятельств трудовой деятельности, для выполнения которой привлекается работник; в) местом применения труда работника.
3. Часть 1 ст. 59 устанавливает перечень обстоятельств, при наличии которых срочный трудовой договор должен быть заключен. Иными словами, заключение срочного трудового договора определяется не усмотрением (инициативой) сторон, а наличием объективных обстоятельств, не зависящих от их воли.
В связи с этим положением закона возникает как минимум две проблемы.
Первая сводится к вопросу о том, каковы могут быть последствия того, что в тексте трудового договора как письменного документа отсутствует указание на срочный характер трудового договора. Если подходить к этой проблеме строго формально, то следует прийти к выводу, что в этом случае трудовой договор должен считаться заключенным на срок неопределенный (ч. 3 ст. 58 ТК). Однако нельзя при этом не учитывать, что в рассматриваемом случае трудовой договор по своей природе носит срочный характер и, следовательно не может существовать после окончания действия того обстоятельства, которое обусловило заключение договора. Представляется, что в данном случае следует исходить из наличия согласия сторон относительно срочного характера трудового договора, пусть это согласие и было достигнуто не прямым, а косвенным образом, в форме умолчания. Соответственно, при окончании действия обстоятельства, послужившего основанием для заключения срочного трудового договора, он подлежит прекращению в порядке, установленном ст. 79 ТК.
Вторая проблема сводится к определению срока, на который заключается трудовой договор при наличии обстоятельства, указанного в ч. 1 ст. 59 ТК. Как уже отмечалось, законодатель, формулируя перечень таких обстоятельств, исходит из того, что они объективно диктуют срочный характер трудового договора, независимо от воли его сторон. Если дело обстоит так, то следует прийти к выводу, что и срок действия трудового договора определяется объективно и ограничен временем существования соответствующего обстоятельства. Иными словами, при заключении срочного трудового договора в соответствии с ч. 1 ст. 59 ТК договор должен заключаться по общему правилу на весь период существования того обстоятельства, которое объективно обусловило заключение срочного трудового договора, но не более чем на установленный законом предельный срок. На срок меньшей продолжительности, нежели чем действие обстоятельства, обусловившего заключение срочного трудового договора, договор может быть заключен лишь по мотивированной просьбе работника.
4. Часть 2 ст. 59 ТК формулирует круг обстоятельств, при наличии которых срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон. Эта формулировка законодателя означает, что срочный трудовой договор заключается только при наличии на то воли сторон. Соответственно, стороны в этом случае вправе заключить как договор на неопределенный срок, так и срочный, причем в последнем случае они вправе установить любой срок действия трудового договора в пределах максимального срока, установленного законом. В тексте трудового договора как письменного документа следует указывать вид трудового договора, причину, обусловившую заключение срочного трудового договора и срок его действия (с указанием конкретной даты либо обстоятельства, наступление которых обусловливает окончание действия трудового договора). Несоблюдение указанных требований чревато в случае спора признанием трудового договора заключенным на неопределенный срок.
В связи с этим Верховный Суд РФ обоснованно указывает, что в соответствии с ч. 2 ст. 58 ТК в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 59 Кодекса, срочный трудовой договор может заключаться без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. При этом необходимо иметь в виду, что такой договор может быть признан правомерным, если имелось соглашение сторон, т.е. если он заключен на основе добровольного согласия работника и работодателя. Соответственно, если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок (ч. ч. 2 - 3 п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).
Статья 60. Запрещение требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором
Комментарий к статье 60
1. Принцип стабильности условий заключенного договора - важнейший принцип договорного права. Применительно к трудовому праву это общее положение трансформируется в принцип стабильности трудовых отношений. Действие указанного принципа распространяется на обе стороны трудового договора - на работодателя и на работника. Следовательно, ни работник, ни работодатель по общему правилу не могут в одностороннем порядке изменить ни одно условие трудового договора (см. статьи гл. 12 ТК и комментарий к ним).
2. Вместе с тем содержание ст. 60 ТК отражает специфику трудового правоотношения, возникающего между работником и работодателем в связи со вступлением в силу трудового договора. Если в общегражданских отношениях стороны, заключившие договор, продолжают взаимодействовать на началах равенства, то по трудовому договору на работника распространяется хозяйская власть работодателя, предполагающая возможность осуществления управления трудом работника. Соответственно, законодатель, во-первых, упорядочивает власть работодателя и определяет ее границы; во-вторых, обеспечивает работнику дополнительные гарантии для сохранения стабильности условий трудового договора. Эта задача решается ст. 60 Кодекса, которая, устанавливая адресованный работодателю общий запрет поручать работнику работу, связанную с изменением одного или нескольких условий трудового договора, в то же время обеспечивает для работодателя, осуществляющего хозяйственную деятельность, возможность одностороннего изменения условий договора, но в случаях, предусмотренных федеральным законом (см. ст. 72.2 ТК и комментарий к ней).
Статья 60.1. Работа по совместительству
Комментарий к статье 60.1
1. Конституционный принцип свободы труда, предполагающий право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ст. 37 Конституции РФ), проявляется, в частности, в возможности лица определять те организационно-правовые формы, в которых оно намеревается реализовать способность к труду (самостоятельный (предпринимательский) или несамостоятельный труд; работа по гражданско-правовым договорам или трудовому договору), а также в возможности их свободного комбинирования. Работы в рамках гражданско-правовых или трудовых договоров могут выполняться в пользу одного лица (заказчика, работодателя) или в пользу разных лиц. Совместительство имеет место в случае, если работник осуществляет трудовую деятельность в рамках как минимум двух трудовых договоров. Выполнение работ в силу трудового и гражданско-правовых договоров, вне зависимости от того, является ли заказчиком (работодателем) одно и то же лицо или это разные лица, совместительством не является. Работой по совместительству в силу ст. 60.1 ТК является регулярная оплачиваемая работа, осуществляемая в силу соответствующего трудового договора в свободное от основной работы время.
2. Законодательство о труде периода реального социализма всячески ограничивало совместительство. Такое ограничение осуществлялось как в количественном отношении (по числу трудовых договоров, заключаемых в порядке совместительства), так и по субъектному составу и содержанию трудовой функции (по совмещаемым видам труда и его качеству). Напротив, провозглашаемый ныне действующей Конституцией РФ принцип свободы труда предполагает свободное определение лицом, реализующим способность к труду, как круга работодателей, так виды труда и его качество (квалифицированность), выполняемого в рамках соответствующей трудовой функции. Ограничение свободы труда в этой области осуществляется исключительно законом и только в той мере, в какой это соответствует общесоциальным интересам.
Соответственно, действующее законодательство о труде не ограничивает совместительство с точки зрения круга работодателей, различая только внутреннее и внешнее совместительство. Работа в порядке внутреннего совместительства - регулярная оплачиваемая работа, выполняемая по трудовому договору, заключенному с тем же работодателем, который является стороной в основном трудовом договоре. Внешним совместительством является работа по трудовому договору, заключенному с другим работодателем. В данном случае основным трудовым договором считается тот, который определяет место работы работника в качестве основного. В свою очередь, основное место работы определяют как минимум два признака. Во-первых, с формально-юридической точки зрения, именно по основному месту работы хранится трудовая книжка работника (этот признак имеет значение для определения основного места работы при внешнем совместительстве). Во-вторых, работа по совместительству осуществляется в свободное от основной работы время, т.е., как правило, за пределами нормальной продолжительности рабочего времени. Следует, впрочем, иметь в виду, что указанные два признака должны рассматриваться во взаимосвязи, ибо каждый из них по отдельности не всегда имеет значение. В частности, возможна ситуация, когда работник в том месте работы, где у него хранится трудовая книжка, работает на условиях неполного рабочего времени (например, четыре часа в неделю) и при этом по второму трудовому договору занят полный рабочий день; при таких условиях основным будет считаться первое из названных место работы.
В настоящее время не устанавливаются нормативно и ограничения по видам и качеству (квалифицированности) совмещаемого труда, т.е. по содержанию трудовой функции, возлагаемой на работника по основной и совмещаемой работе. Точно так же по общему правилу в настоящее время не подлежит нормированию и количество рабочих часов, которое может выполняться работником в порядке совместительства.
3. Об особенностях регулирования труда лиц, работающих по совместительству, см. статьи гл. 44 ТК и комментарий к ним; ст. 276 ТК и комментарий к ней.
Статья 60.2. Совмещение профессий (должностей). Расширение зон обслуживания, увеличение объема работы. Исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором
Комментарий к статье 60.2
1. В отличие от совместительства (см. ст. 60.1 ТК и комментарий к ней; статьи гл. 44 ТК и комментарий к ним; ст. 276 ТК и комментарий к ней) совмещение профессий (должностей) имеет место в рамках одного трудового договора, и работа по совмещаемой профессии (должности) осуществляется в пределах и режиме рабочего времени, установленного трудовым договором. Условие о выполнении работ по двум или нескольким профессиям, специальностям или должностям определяется сторонами при заключении трудового договора в качестве условия о трудовой функции, возлагаемой на работника, либо впоследствии. В силу ст. 57 ТК условие о расширении трудовой функции за счет совмещения профессий (должностей) может быть определено приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора. При согласовании сторонами условия о совмещении профессий должностей и фиксировании его в установленной форме стороны могут установить срок такого совмещения и порядок выполнения работы по совмещаемой профессии (специальности) либо должности.
2. По своему правовому режиму к условию о совмещении профессий (должностей) примыкает условие о расширении зоны обслуживания либо увеличении объема выполняемых работ. Это условие устанавливается после согласования сторонами условия о трудовой функции работника и может иметь постоянный или временный характер (в частности, в виде возложения исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от основной работы, определенной трудовым договором).
3. Несмотря на то что условие о совмещении профессий (должностей) или расширении зоны обслуживания либо увеличении объема выполняемых работ является условием, составляющим содержание трудового договора как соглашения сторон, законодатель предполагает возможность одностороннего отказа от этого условия. Такой отказ осуществляется в письменной форме посредством предупреждения заинтересованной стороной противной стороны не позднее чем за три рабочих дня. Работник может выразить отказ от совмещения профессий (должностей) или расширения зоны обслуживания либо объема выполняемых работ в форме соответствующего письменного заявления, работодатель - посредством издания приказа (распоряжения).
Статья 61. Вступление трудового договора в силу
Комментарий к статье 61
1. Статья 61, трактующая момент вступления в силу трудового договора, является новой в законодательстве о труде. Возникают вопросы: что представляет собой факт вступления трудового договора в силу, каково соотношение момента вступления трудового договора в силу с наступлением других обстоятельств, также имеющих юридическое значение. В числе таких обстоятельств следует назвать: а) день подписания договора; б) день начала работы (ст. 57 ТК); в) день фактического допуска работника к работе (ст. 67 ТК).
2. В силу трудового договора работник обязан работать по определенной трудовой функции, подчиняясь правилам внутреннего трудового распорядка, а работодатель - выплачивать ему обусловленную заработную плату и обеспечивать выполнение иных условий, вытекающих из законодательства о труде, коллективного договора (соглашения) и соглашения сторон (см. ст. 56 ТК и комментарий к ней). Основываясь на данном определении, следует признать, что вступление в силу трудового договора означает прежде всего возникновение указанных выше обязанностей у его сторон, т.е. возникновение трудового правоотношения. Данное обстоятельство, в частности, означает следующее:
с момента вступления договора в силу возникшая трудоправовая связь между работником и работодателем может быть прервана только на основаниях и в порядке, установленных законодательством о труде (см. статьи гл. 13 ТК и комментарий к ним);
должность, для исполнения обязанностей по которой был заключен договор, уже не может считаться вакантной - со всеми вытекающими из данного факта организационно-правовыми последствиями;
работник как сторона трудового правоотношения может быть направлен на обучение, переквалификацию и т.п.;
время с момента вступления договора в силу должно засчитываться в трудовой стаж, необходимый для ухода в ежегодный отпуск (см. ст. 114 ТК и комментарий к ней); и т.д.
Вместе с тем вступление договора в силу может быть разнесено по времени с моментом начала работы. В этом случае ряд прав и обязанностей сторон, возникновение которых связано с фактом начала реальной трудовой деятельности работника, на момент вступления трудового договора в силу остается недействующим (см. п. 7 комментария к настоящей статье).
Наряду с возникновением трудового правоотношения между работником и работодателем факт вступления трудового договора в силу порождает и иные правовые последствия, касающиеся других субъектов. С момента вступления трудового договора в силу начинается исчисление трудового стажа, производятся отчисления работодателем в соответствующие государственные фонды и т.п.
3. Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором (ч. 1 ст. 61 ТК). Таким образом, если по общему правилу день подписания договора является одновременно и днем вступления его в силу, то из этого правила устанавливаются два исключения: дата подписания и момент вступления договора в силу могут не совпадать вследствие, во-первых, прямого предписания федерального закона или иного нормативного правового акта, во-вторых, заключенного трудового договора.
4. В настоящее время нормативные акты определяют разрыв во времени между подписанием трудового договора и вступлением его в силу главным образом в случаях, когда такие договоры заключаются в сфере государственной собственности (государственного управления). Разнесение во времени заключения трудового договора и вступления его в силу объясняется необходимостью согласования договора с соответствующим органом управления.
Как следует из ч. 1 ст. 61 ТК в действующей ныне редакции, подобного рода правила могут устанавливаться исключительно федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.
5. Условие о вступлении трудового договора в силу не со дня его подписания, а позднее может быть установлено в самом договоре. Данное новшество ТК предоставляет сторонам новые возможности в правовом регулировании своих взаимоотношений.
В частности, заключение трудового договора под указанным условием возможно в случае, когда работа, для выполнения которой принимается работник, не имеет длящегося характера, но обладает известной заранее периодичностью, причем стороны заинтересованы в продолжении сотрудничества. В этом случае возможно единовременное заключение серии трудовых договоров с определением момента вступления в силу каждого из них. Другой случай - заключение трудового договора в ситуации, когда на данный момент времени у работодателя отсутствует вакансия, однако достоверно известно, что эта вакансия появится в будущем.
Возможны два варианта установления момента вступления в силу трудового договора. В первом (наиболее очевидном) случае этот момент связывается с наступлением определенной даты. Однако в жизни точно установить такую дату можно не всегда. Например, нельзя точно установить день, когда уйдет в дородовой отпуск беременная работница. В этой и иных аналогичных ситуациях момент вступления трудового договора в силу целесообразно связывать не с точной датой, а с наступлением определенного события, каковым в нашем примере будет факт ухода работницы в отпуск по беременности и родам.
6. Устанавливая возможность определения в трудовом договоре условия о вступлении его в силу через определенный период после подписания договора, законодатель, к сожалению, никак не урегулировал вопрос о характере правовой связи между работодателем и работником, заключившими трудовой договор в тот промежуток времени, когда он еще не вступил в силу.
Ответ на этот вопрос может заключаться в следующем.
Прежде всего, с момента подписания договора работник имеет право на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая (ч. 4 ст. 61; см. также п. 8 комментария к настоящей статье).
Далее, стороны вправе отказаться от договора в любое время, оформив взаимный отказ письменным соглашением.
Что касается отказа от договора в одностороннем порядке, то возникают три вопроса: а) возможен ли такой односторонний отказ в принципе; б) если возможен, то какова должна быть его процедура; в) каковы правовые последствия одностороннего отказа от договора. Односторонний отказ от договора, даже не вступившего в силу, противоречит основному принципу договорного права "договоры должны исполняться", нарушает интересы противоположной стороны.
Работник может отказаться от договора в любое время до вступления его в силу - другое решение этого вопроса грозило бы возникновением феномена принудительного труда, что совершенно исключается. Вопрос о порядке отказа работника от договора, не вступившего в силу, законодательно не решен, поэтому можно рекомендовать определять соответствующую процедуру при заключении договора. Возможность возложения на работника при неосновательном отказе от договора любого вида юридической ответственности, включая дисциплинарную и имущественную (в виде, например, неустойки), представляется сомнительной. Исключение составляет случай, когда договор заключается под условием обязанности работника трудом компенсировать затраты работодателя, понесенные последним в связи с обучением работника (см. ст. 207 ТК, а также ст. 249 ТК и комментарий к ним).
Работодатель вправе отказаться от заключенного договора в любое время до вступления его в силу, однако в отношении его в договоре может быть установлена ответственность имущественного характера за необоснованный отказ от договора.
Наконец, вступление трудового договора в силу исключается в силу обстоятельств экстраординарного характера, например, отсутствие события, с наступлением которого связывалось вступление трудового договора в силу (женщина-работник не уходит в отпуск по беременности в связи с прерыванием беременности). Последствия такого рода обстоятельств также должны оговариваться при заключении трудового договора.
7. Как уже отмечалось, вступление трудового договора в силу означает возникновение у его сторон прав и обязанностей, обусловленных договором, т.е. возникновение трудового правоотношения. Вместе с тем необходимо различать момент возникновения обязанностей (и прав) сторон трудового договора, т.е. вступление трудового договора в силу и момент, когда работник начинает реально исполнять эти обязанности. Например, стороны могут дополнительно оговорить при заключении договора день начала работы, и на работника возлагается обязанность приступить к исполнению трудовых обязанностей с этого дня (ч. 3 ст. 61 ТК). Несмотря на то что в соответствии со ст. 57 ТК дата начала работы является условием, "обязательным для включения" в трудовой договор, в силу ч. 3 ст. 61 данное условие может сторонами и не определяться. В этом случае обязанность работника приступить к работе возникает на следующий рабочий день после вступления договора в силу. Следовательно, наряду с фактом вступления трудового договора в силу юридическое значение имеет и факт начала работы.
Так же как и при вступлении трудового договора в силу (см. п. 2 комментария к данной статье), факт начала выполнения обусловленной договором работы порождает ряд прав и обязанностей как для сторон трудового правоотношения, так и для третьих лиц. Например, с этого момента работнику начисляется заработная плата, работодатель обязан обеспечить работнику надлежащие условия труда, в свою очередь работник реально подпадает под хозяйскую (нормативную, директивную и дисциплинарную) власть работодателя и т.п.
8. Если работник не приступил к работе в обусловленный законом или договором срок по вине работодателя, время, в течение которого работник не смог приступить к работе, должно расцениваться как простой не по вине работника. В этом случае работник должен письменно поставить работодателя в известность о том, что он готов приступить к работе, но не получил ее (см. ст. 157 ТК и комментарий к ней).
Работник может не приступить к работе в обусловленное время по причинам, не связанным с виновными действиями (бездействием) работодателя. В этом случае, в отличие от ранее действовавшего порядка, работодатель имеет право аннулировать трудовой договор независимо от наличия вины работника, причем вправе это сделать со дня вступления договора в силу, определенного по правилам, установленным ч. ч. 2 или 3 комментируемой статьи. Аннулированный трудовой договор в этом случае считается незаключенным.
Если работник не приступил к работе в связи с временной нетрудоспособностью, он в силу ч. 3 комментируемой статьи имеет право на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до его аннулирования.
9. Согласно правилам, установленным ст. 61 в действующей редакции, аннулирование договора составляет право, но не обязанность работодателя. Если, например, работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин, работодатель имеет право либо аннулировать трудовой договор (не выясняя наличия и содержания этих причин), либо, считая трудовой договор вступившим в силу, привлечь виновного работника к дисциплинарной ответственности, в том числе осуществить увольнение его за прогул по правилам, установленным настоящим Кодексом (см. ст. ст. 81, 193 ТК и комментарий к ним). В этом последнем случае увольнение осуществляется либо со дня, когда работник был обязан приступить к работе, либо, если работник явился на работу и был к ней допущен, с последнего дня работы.
10. Аннулирование трудового договора осуществляется приказом работодателя. В трудовой книжке делается соответствующая запись со ссылкой на ч. 4 ст. 61 и на соответствующий приказ. Следует отметить, что такого рода запись имеет смысл делать, если в трудовую книжку работника уже была внесена запись о заключении трудового договора: в противном случае записи не требуется, ибо аннулирование трудового договора означает его отсутствие когда бы то ни было.
Аннулирование трудового договора свидетельствует о том, что трудовое правоотношение фактически не возникло с того дня, когда должно было возникнуть. Таким образом, момент аннулирования трудового договора следует связывать с датой вступления его в силу.
11. Законодатель предусматривает ситуацию, при которой возможно совпадение момента вступления договора в силу и начала исполнения работником трудовых обязанностей. В соответствии с ч. 1 ст. 61 ТК трудовой договор вступает в силу со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя (о фактическом допуске к работе см. ст. 67 ТК и комментарий к ней). Таким образом, в данном случае факт вступления трудового договора в силу и возникновения трудового правоотношения определяется не датой, формулируемой в договоре, а конклюдентного характера действиями его сторон.
Статья 62. Выдача копий документов, связанных с работой
Комментарий к статье 62
1. Законодатель не связывает обязанность работодателя выдать работнику копии документов, связанных с работой, с действительной нуждаемостью работника в таких копиях; поэтому требования работодателя к работнику представить соответствующие запросы или ходатайства от третьих лиц являются незаконными. Достаточно письменного заявления работника с указанием перечня копий документов, выдачи которых он требует. Копии документов, связанных с работой, должны быть заверены надлежащим образом и предоставлены работнику безвозмездно (ч. 1 ст. 62 ТК).
2. Общий порядок выдачи и свидетельствования копий документов, предоставляемых работодателем работнику, регламентируется Указом Президиума Верховного Совета СССР от 4 августа 1983 г. N 9779-X "О порядке выдачи и свидетельствования предприятиями, учреждениями и организациями копий документов, касающихся прав граждан". Как следует из Указа, работодатели выдают по заявлениям граждан копии документов, исходящих от этих работодателей, если такие копии необходимы для решения вопросов, касающихся прав и законных интересов обратившихся к ним граждан. Копии документов выдаются на бланках работодателя.
В таком же порядке работодатели могут выдавать копии имеющихся у них документов, исходящих от других организаций, от которых получить непосредственно копии этих документов затруднительно или невозможно. В случаях, когда документы были исполнены на бланках, при изготовлении копий воспроизводятся реквизиты бланков.
Верность копии документа удостоверяется подписью руководителя или уполномоченного на то должностного лица и печатью. На копии указывается дата ее выдачи и делается отметка о том, что подлинный документ находится у работодателя.
Запрещается свидетельствование верности копий паспорта, заменяющих его документов, партийного, профсоюзного, военного билетов, депутатского удостоверения, служебных удостоверений, а также других документов, снятие копий с которых не допускается.
Не подлежат свидетельствованию копии с документов, имеющих неясный текст, подчистки, приписки и иные неоговоренные исправления.
3. Статья 62 ТК устанавливает примерный перечень документов, копии которых работодатель обязан выдать работнику; единственным легальным ограничителем этого перечня является указание на то, что документы должны быть связаны с работой данного работника. Однако возникает вопрос, имеет ли работодатель возможность отказать в предоставлении копии определенного документа (документов), а если имеет, то по каким основаниям?
С учетом упомянутых выше нормативных актов работодатель может отказать в выдаче копий документа, если:
в силу действующего законодательства с определенных документов запрещается снятие копий;
документ имеет неясный текст, подчистки, приписки и иные неоговоренные исправления;
документ содержит информацию, составляющую государственную, коммерческую или служебную тайну;
документ содержит информацию конфиденциального характера, касающуюся третьих лиц, в том числе других работников.
4. Как следует из ч. 1 ст. 62 ТК, работодатель обязан выдать требуемые копии не позднее трех рабочих дней со дня подачи работником письменного заявления. Тем самым уточняется содержание данного правила, устанавливаемого ст. 62 в прежней редакции, где говорилось о трех днях.
5. Обязанность выдать работнику копии документов, связанные с работой, сформулирована в законе и, следовательно, является внедоговорной публично-правовой обязанностью. Соответственно, виновное неисполнение работодателем этой обязанности служит основанием для привлечения его к публично-правовой (административной) ответственности (ст. 5.27 КоАП), вне зависимости от того, имелось ли об этом волеизъявление (заявление, жалоба) работника.
6. Об обязанности работодателя выдать работнику трудовую книжку и копии документов, связанных с работой, при увольнении работника см. ст. 84.1 ТК и комментарий к ней.
Глава 11. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА
Статья 63. Возраст, с которого допускается заключение трудового договора
Комментарий к статье 63
1. Одной из главных задач современного социального правового государства в сфере трудовых отношений является запрещение применения труда малолетних работников и ограничение применения труда несовершеннолетних. Одним из первых актов созданной в 1919 г. МОТ были конвенции, устанавливающие минимальный возраст для работы в промышленности и других отраслях хозяйства.
2. В настоящее время российское трудовое законодательство регулирует вопрос о минимальном возрасте, с которого допускается применение труда в рамках трудовых отношений, на основании Конвенции МОТ N 138 о минимальном возрасте для приема на работу от 6 июня 1973 г. Конвенция ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 5 марта 1979 г. N 8955-IX.
3. В соответствии с Конвенцией каждый член МОТ, для которого эта Конвенция находится в силе, обязуется осуществлять национальную политику, имеющую целью обеспечить эффективное упразднение детского труда и постепенное повышение минимального возраста для приема на работу до уровня, соответствующего наиболее полному физическому и умственному развитию подростков (ст. 1).
Минимальный возраст не должен быть ниже возраста окончания обязательного школьного образования - не ниже 15 лет (ст. 2 Конвенции).
Законодатель, руководствуясь положениями ст. 2 Конвенции, установил в качестве общего правила 16-летний минимальный возраст, с которого допускается заключение трудового договора (ч. 1 ст. 63). В то же время возможно заключение трудового договора с лицами, достигшими 15-летнего возраста, в тех случаях, когда они либо получили к этому возрасту основное общее образование, либо оставили в соответствии с федеральным законом общеобразовательное учреждение.
В соответствии с Законом РФ от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об образовании" общее образование в России включает три ступени, соответствующие уровням образовательных программ: начальное общее, основное общее, среднее (полное) общее образование (ст. 19).
Основное общее образование и государственная (итоговая) аттестация являются обязательными.
Вместе с тем требование обязательности основного общего образования применительно к конкретному обучающемуся сохраняет силу до достижения им возраста 15 лет, если соответствующее образование не было получено обучающимся ранее. С согласия родителей (законных представителей) и местного органа управления образованием обучающийся, достигший возраста 15 лет, может оставить общеобразовательное учреждение до получения им основного общего образования.
3. В соответствии с Конвенцией МОТ N 138 (ст. 7) национальным законодательством или правилами может допускаться прием на работу по найму или на другую работу лиц в возрасте от 13 до 15 лет для легкой работы, которая:
а) не кажется вредной для их здоровья или развития; и
б) не наносит ущерба посещаемости школы, их участию в утвержденных компетентными органами власти программах профессиональной ориентации, или подготовки или их способности воспользоваться полученным обучением.
Как следует из содержания ч. 3 ст. 63, трудовой договор с лицами, достигшими 14-летнего возраста, может быть заключен при наличии следующих условий:
подросток обучается в учреждении общего образования и работа выполняется в свободное от учебы время;
трудовой договор заключается для выполнения легкого труда, не причиняющего вреда здоровью и не нарушающего процесса обучения;
имеется согласие одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства.
4. Вопрос о том, соответствует ли здоровью подростка труд, поручаемый ему в силу заключаемого трудового договора, решается с учетом двух факторов - субъективного и объективного.
К объективному фактору относятся характеристики самой работы. Все те работы, выполнение которых запрещено лицам, не достигшим 18 лет (см. п. 10 комментария к данной статье; см. также ст. 265 ТК и комментарий к ней), противопоказаны и подросткам в 14-летнем возрасте. Вместе с тем виды работы, которые не запрещены для лиц в возрасте до 18 лет, а также нормы выработки должны быть уточнены для подростков более младшего возраста.
Субъективным фактором является состояние здоровья работника. Оценка состояния здоровья подростка осуществляется медицинским органом и подтверждается медицинским заключением (о медицинском осмотре (обследовании) при заключении трудового договора см. ст. ст. 69, 266 ТК и комментарий к ним).
5. Работодатель, заключивший трудовой договор с подростком, достигшим 14 лет, обязан таким образом организовать его труд, чтобы он не нарушал процесса обучения. Прежде всего работодатель обязан обеспечить соблюдение норм законодательства о труде в части продолжительности рабочего времени (см. ст. 92 ТК и комментарий к ней), предоставления гарантий и компенсаций в связи с обучением (см. статьи гл. 26 ТК и комментарий к ним). Режим труда и отдыха подростка должен быть организован таким образом, чтобы он мог нормально посещать образовательное учреждение.
6. Конвенция МОТ N 138 устанавливает, что компетентный орган власти, после консультаций с соответствующими организациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют, может путем выдачи разрешений, допускать в отдельных случаях исключения из запрещения приема на работу по найму или на другую работу для таких целей, как участие в художественных выступлениях. Выдаваемые таким образом разрешения ограничивают продолжительность рабочего времени и устанавливают условия, в которых может выполняться работа по найму или другая работа (ст. 8).
Часть 4 ст. 63 ТК конкретизирует данное положение Конвенции. Во-первых, определяет круг учреждений, в которых допускается применение труда малолетних (организации кинематографии, театры, театральные и концертные организации, цирки). Следует предположить, что указанный перечень не является исчерпывающим и может быть дополнен, например, за счет включения в него учреждений, осуществляющих подготовку радио- и телевизионных программ. Во-вторых, уточняется круг работ, для выполнения которых может быть использован труд подростков (создание и (или) исполнение (экспонирование) произведений). В-третьих, устанавливается круг лиц и порядок получения их согласия на заключение трудового договора с подростком. В силу ч. 4 ст. 63 ТК для заключения трудового договора требуется согласие одного из родителей и разрешение органа опеки и попечительства, причем получение такого согласия возможно при условии, если работа не нанесет ущерба здоровью и нравственному развитию подростка.
7. Закон требует получения согласия одного из родителей на заключение трудового договора с подростком в возрасте до 15 лет, т.е. согласие одного из родителей является достаточным основанием для заключения договора. В то же время, если имеется согласие одного из родителей, но второй возражает против заключения трудового договора, по смыслу ст. 63 ТК трудовой договор не может быть заключен. В связи с этим возникает вопрос: насколько юридически значимыми являются возражения одного из родителей против заключения трудового договора в случае, когда с согласия другого родителя договор уже заключен и вступил в силу (например, родитель, утверждая, что его своевременно не поставили в известность о предполагаемом заключении трудового договора, требует расторгнуть его или признать недействительным)?
Поскольку закон не дает ответа на поставленный вопрос, целесообразно, когда это возможно, при заключении трудового договора с подростком в возрасте до 15 лет принимать во внимание мнение обоих родителей.
8. Закон не устанавливает формы получения согласия одного из родителей на заключение трудового договора с подростком, поэтому оно может быть выражено как письменно, так и устно. Приемлемой, однако, представляется письменная форма. Согласие может быть зафиксировано либо в виде отдельного документа, либо в трудовом договоре.
Новацией действующего законодательства является указание на то, что при заключении в установленном порядке трудового договора с малолетним работником не просто требуется согласие одного из родителей (опекуна), трудовой договор подписывается от имени работника родителем (опекуном). Введение данного правила свидетельствует о том, что законодатель допустил возможность возникновения множественности лиц на стороне работника. Значение этого феномена еще предстоит осмыслить и апробировать на практике. Во всяком случае, это может означать, что фактом подписания договора родитель (опекун) не только принимает те условия, которые возлагаются на стороны, но и приобретает возможность выполнять функции работника как субъекта права в рамках как трудового отношения, так и всех других отношений разной отраслевой принадлежности, в которые вступает или вступит в будущем данный работник. При этом, естественно, предполагается, что все юридически значимые действия, совершенные родителем как стороной трудового договора, и вытекающие из них права и обязанности являются действительными лишь при условии, если они осуществляются в интересах малолетнего работника.
9. В соответствии с ГК органами опеки и попечительства являются органы местного самоуправления (ст. 34).
Рассматривая вопрос о даче согласия на заключение трудового договора с несовершеннолетним, работники органов опеки и попечительства вправе в установленном порядке посещать несовершеннолетних, проводить беседы с ними, их родителями или законными представителями и иными лицами; запрашивать информацию у государственных органов и иных учреждений по вопросам, входящим в их компетенцию, приглашать для выяснения указанных вопросов несовершеннолетних, их родителей или законных представителей и иных лиц (Федеральный закон от 24 июня 1999 г. N 120-ФЗ "Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних").
Поскольку органы опеки и попечительства выполняют функцию тех органов власти, о которых говорится в ст. 8 упомянутой Конвенции МОТ N 138, то, давая согласие на заключение трудового договора с малолетними работниками, они тем самым могут не только контролировать условия применения их труда, но и ограничивать продолжительность рабочего времени, а также устанавливать иные условия, в которых может выполняться работа. В связи с этим следует обратить внимание на то, что законодатель применяет для обозначения такого правомочия органа опеки и попечительства не термин "согласие", а термин "разрешение". Последнее предполагает не только согласие на заключение трудового договора с малолетним работником, но и наличие условий, при которых это возможно (продолжительность ежедневной работы и другие условия, в которых может выполняться работа).
10. В силу ст. 3 Конвенции МОТ N 138 минимальный возраст для приема на любой вид работы по найму или другой работы, способной по своему характеру или в силу обстоятельств, в которых она осуществляется, нанести ущерб здоровью, безопасности или нравственности подростка, не должен быть ниже 18 лет.
Трудовой кодекс предусматривает систему норм, направленных на реализацию указанного принципа (см. ст. ст. 265, 282, 298, 342 ТК и комментарий к ним).
Лица, не достигшие возраста 18 лет, не могут быть приняты на государственную должность государственной службы, муниципальную должность муниципальной службы, работу в ведомственную охрану.
В соответствии со ст. 244 ТК письменные договоры о полной индивидуальной или коллективной материальной ответственности могут заключаться с лицами, достигшими 18 лет. Следовательно, само по себе правило, в силу которого указанные договоры заключаются лишь с лицами, достигшими 18 лет, не исключает возможности заключения трудового договора с лицами более младшего возраста, однако при этом такие работники будут нести материальную ответственность на общих основаниях, а не полную на основании договора о полной материальной ответственности (см. ст. ст. 242, 244 ТК и комментарий к ним).
В ряде случаев более высокий возраст, чем предусматривается общей нормой ст. 63 ТК, необходимый для заключения трудового договора, устанавливается в законодательстве косвенным образом: закон связывает достижение определенного возраста с возможностью не заключения трудового договора, а получения определенного специального права, наличие которого, в свою очередь, позволяет заключить трудовой договор с работником.
Так, в соответствии со ст. 25 Федерального закона от 10 декабря 1995 г. N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" право на управление транспортными средствами предоставляется:
мотоциклами, мотороллерами и другими мототранспортными средствами - лицам, достигшим 16-летнего возраста;
автомобилями, разрешенная максимальная масса которых не превышает 3500 кг и число сидячих мест которых, помимо сиденья водителя, не превышает восьми (категория "В"), а также автомобилями, разрешенная максимальная масса которых превышает 3500 кг, за исключением относящихся к категории "Д" (категория "С"), - лицам, достигшим 18-летнего возраста;
автомобилями, предназначенными для перевозки пассажиров и имеющими, помимо сиденья водителя, более восьми сидячих мест (категория "Д"), - лицам, достигшим 20-летнего возраста;
составами транспортных средств (категория "Е") - лицам, имеющим право на управление транспортными средствами категорий "В", "С" или "Д", - при наличии стажа управления транспортным средством соответствующей категории не менее 12 месяцев;
трамваями и троллейбусами - лицам, достигшим 20-летнего возраста.
Аналогичного характера косвенные ограничения минимального возраста устанавливаются и для ряда других категорий работников (педагогов, врачей, работников прокуратуры и т.д.).
11. Статья 63 ТК регулирует лишь минимальный возраст, по достижении которого возможно заключение трудового договора. Однако законодательство предусматривает случаи, когда заключение трудового договора для выполнения определенных работ исключается в связи с превышением данным лицом предельного возраста (см. ст. 64 ТК и комментарий к ней).
Статья 64. Гарантии при заключении трудового договора
Комментарий к статье 64
1. В регулировании законом вопросов, возникающих при заключении трудового договора, должны быть взаимоувязаны два основополагающих принципа.
С одной стороны, Конституция РФ гарантирует свободное перемещение товаров, услуг, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности (ст. 8). Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34).
Реализация указанных норм Конституции приводит к формированию рыночной экономики, прежде всего так называемого первичного рынка (товаров и услуг), поскольку каждый член общества вправе выбирать тот вид и сферу деятельности по производству прибыли, которые он считает наиболее целесообразными, и создавать для этой цели любые не запрещенные законом организационно-правовые формы. Однако допущение первичного рынка с неизбежностью требует и свободы в формировании зависимого от него вторичного рынка (рынка факторов производства), ибо для того, чтобы свободно производить, необходимо обладать свободой приобретения необходимых для этого факторов производства и распоряжения ими. Труд относится к числу факторов производства, поэтому свобода приобретения этого фактора и управления им является необходимым условием существования свободной многоукладной (рыночной) экономики.
Следовательно, работодателю должна быть обеспечена возможность свободного подбора кадров, максимально по своим профессиональным качествам соответствующих тем хозяйственным целям, ради которых он осуществляет свою хозяйственную деятельность. Как констатирует Верховный Суд РФ, работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала), заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя (ч. 2 п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).
С другой стороны, труд выступает специфическим фактором производства, поскольку его носитель - человеческая личность и способность к труду - является неотделимым от нее качеством. Личность работника подлежит защите со стороны государства не в меньшей степени, чем личность любого другого человека.
В связи с этим задача общества - обеспечение максимальной свободы человеческой личности в ее деятельности, в том числе и в экономической сфере, и в то же время обеспечение равенства возможностей каждого в этой сфере, недопущение умаления этих возможностей.
2. Недопущение дискриминации является одним из важнейших принципов правовой организации труда и задачей, на решение которой направлен механизм международного правового регулирования отношений в сфере труда (см. ст. 3 ТК и комментарий к ней).
Общее определение понятия "дискриминация" дается Конвенцией МОТ N 111 о дискриминации в области труда и занятий от 4 июня 1958 г.
Часть 2 ст. 64 ТК полностью воспроизводит положения указанной Конвенции. Одновременно Кодекс определяет дополнительные гарантии при заключении трудового договора с некоторыми категориями работников, а также уточняет те организационно-правовые формы, в рамках которых заинтересованное лицо может защитить свое право.
Во-первых, в ТК особо оговаривается запрет отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (ч. 3 ст. 64). Данная норма вытекает из конституционных норм, определяющих Россию в качестве социального государства, которое принимает на себя государственную поддержку и защиту семьи, материнства и детства (ст. ст. 7, 38 Конституции РФ). Конкретным выражением такой государственной поддержки и защиты является ряд мер, осуществляемых государством, вплоть до установления уголовной ответственности за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет (ст. 145 УК).
Во-вторых, ТК запрещает отказывать в заключении трудового договора работнику, приглашенному в порядке перевода от другого работодателя (ч. 4 ст. 64). С формально-юридической точки зрения установление такого запрета направлено на обеспечение принципа договорного права "договоры должны исполняться"; с фактической стороны этот запрет гарантирует лицу, оставившему прежнюю работу, заключение трудового договора. Приглашение на работу должно быть сделано в письменной форме и сохраняет силу в течение месяца после увольнения работника с прежней работы. Следовательно, если работник в течение месяца после увольнения не обратится к работодателю с предложением заключить трудовой договор, работодатель освобождается от обязанности принять его на работу. Если работник обратится с указанным предложением до истечения указанного срока, обязанность работодателя заключить трудовой договор сохраняется, вне зависимости от каких-либо иных сроков.
3. В то же время, как следует из Конвенции МОТ N 111, не считается дискриминацией любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанной на специфических требованиях таковой.
В соответствии со ст. 5 Конвенции особые мероприятия по защите и помощи, предусмотренные в других принятых Международной конференцией труда конвенциях и рекомендациях, не считаются дискриминацией. Каждый член МОТ может после консультации с представительными организациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют, установить, что любые другие особые мероприятия, направленные на удовлетворение особых нужд лиц, которые по соображениям пола, возраста, физической неполноценности, семейных обстоятельств или социального или культурного уровня обычно признаются нуждающимися в особой защите или помощи, не будут считаться дискриминацией.
Следовательно, не может считаться дискриминирующим отказ в заключении трудового договора, основанный на одной из двух групп обстоятельств: а) если отказ вызван спецификой работы, для выполнения которой заключается трудовой договор, а также деловыми качествами работников, либо б) если отказ основан на ограничениях либо запретах, установленных законом в целях защиты интересов отдельных категорий граждан.
4. Работодатель вправе производить отбор тех работников, которые по своим квалификационным, деловым качествам наиболее отвечают специфике той работы, для выполнения которой они принимаются.
Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способность физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).
Кроме того, работодатель вправе предъявить лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).
Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным (ч. ч. 5 - 7 п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).
Законом предусмотрены следующие случаи, когда работнику не может быть отказано в заключении трудового договора:
лицу, приглашенному в порядке перевода от другого работодателя (см. п. 2 комментария к данной статье);
в случае направления на работу безработного в счет установленной квоты рабочих мест (см., например, ст. 13 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации"; ст. 21 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации");
в силу судебного решения, обязывающего работодателя заключить трудовой договор (см. ст. ст. 16, 391 ТК и комментарий к ним);
в случае избрания на должность данного лица (см. ст. ст. 16, 17 ТК и комментарий к ним);
лицу, избранному по конкурсу на замещение соответствующей должности (см. ст. ст. 16, 18, 332 ТК и комментарий к ним).
Запрещен отказ в заключении трудового договора с беременной женщиной или женщиной, имеющей малолетних детей (ч. 3 ст. 64 ТК). Однако это не означает безусловной обязанности работодателя заключить с ними трудовой договор: деловые и профессиональные их качества подлежат оценке наряду с качествами других претендентов на заключение трудового договора. Отказ в заключении трудового договора незаконен лишь в том случае, если его мотивами являются беременность или наличие детей.
По общему правилу дискриминирующим является отказ работодателя от заключения трудового договора по мотивам возраста работника. Вместе с тем такой отказ возможен в ряде случаев. Например, в законодательстве могут быть установлены прямые возрастные ограничения в возможности заключения трудового договора. Так, в соответствии со ст. 8 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденного Верховным Советом РФ 23 декабря 1992 г., на службу в органы внутренних дел принимаются в добровольном порядке граждане РФ не моложе 18 и не старше 40 лет (на службу в милицию - не старше 35 лет).
Предельный возраст для нахождения на государственной должности государственной службы, а также муниципальной должности муниципальной службы - 60 лет.
В соответствии со ст. 332 ТК в федеральных государственных высших учебных заведениях должности ректоров, проректоров, деканов факультетов, руководителей филиалов (институтов) замещаются лицами в возрасте не старше 65 лет независимо от времени заключения трудовых договоров (см. ст. 332 ТК и комментарий к ней).
Пленум Верховного Суда РФ обращает внимание судов на то, что отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, являющимся гражданином Российской Федерации, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя является незаконным, поскольку нарушает право граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (ч. 1 ст. 27), Законом РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации", а также противоречит ч. 2 ст. 64 ТК, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию (п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).
Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, не имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела (ч. 4 п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).
5. В ряде случаев работодатель обязан отказать в заключении трудового договора в силу предписания закона. Такое предписание обусловливается либо особыми требованиями к качествам лица, выполняющего определенную работу, либо соображениями охраны труда, нравственного и физического здоровья определенных категорий граждан.
Например, по общему правилу не могут быть назначены на должности государственной или муниципальной службы лица, не являющиеся гражданами России.
Кроме того, в соответствии со ст. 14 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" иностранцы не вправе:
замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания РФ;
быть членами экипажа военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;
быть командирами воздушного судна гражданской авиации;
быть принятыми на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ (Перечень таких объектов и организаций утвержден Постановлением Правительства РФ от 11 октября 2002 г. N 755);
заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом.
Российский гражданин не может быть принят на государственную службу и находиться на государственной службе в случаях:
признания его недееспособным или ограниченно дееспособным решением суда, вступившим в законную силу;
лишения его права занимать государственные должности государственной службы в течение определенного срока решением суда, вступившим в законную силу;
наличия подтвержденного заключением медицинского учреждения заболевания, препятствующего исполнению им должностных обязанностей;
отказа от прохождения процедуры оформления допуска к сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую законом тайну, если исполнение должностных обязанностей по государственной должности государственной службы, на которую претендует гражданин, связано с использованием таких сведений;
близкого родства или свойства (родители, супруги, братья, сестры, сыновья, дочери, а также братья, сестры, родители и дети супругов) с государственным служащим, если их государственная служба связана непосредственно с подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому;
наличия гражданства иностранного государства, за исключением случаев, если доступ к государственной службе урегулирован на взаимной основе межгосударственными соглашениями;
отказа от представления сведений, предусмотренных Федеральным законом об основах государственной службы.
Лица, не имеющие допуска к государственной тайне, не могут быть приняты на работу со сведениями, составляющими государственную тайну (ст. 21 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне").
Не может быть заключен трудовой договор с лицами, не обладающими специальными знаниями или навыками и не имеющими документа, удостоверяющего их наличие, в случае, если характер работы требует таких специальных знаний или специальной подготовки (см. ст. 65 ТК и комментарий к ней).
Лица, лишенные вступившим в законную силу приговором суда права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, не могут заключать трудовой договор, предполагающий выполнение соответствующей работы в течение назначенного судом срока (ст. 47 УК).
Лица, подвергнутые административному наказанию в виде дисквалификации, не могут быть назначены на руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица (ст. 3.11 КоАП).
В соответствии со ст. 331 ТК к педагогической деятельности не допускаются лица, которым эта деятельность запрещена приговором суда или по медицинским показаниям, а также лица, которые имели судимость за определенные преступления, лица, признанные недееспособными, имеющие заболевания, предусмотренные соответствующим перечнем, утвержденным в установленном порядке (см. ст. 331 ТК и комментарий к ней).
В соответствии с Правилами допуска лиц к работе с наркотическими средствами и психотропными веществами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 6 августа 1998 г. N 892, не допускаются к работе с наркотическими средствами и психотропными веществами лица:
имеющие непогашенную или неснятую судимость за преступление средней тяжести, тяжкое преступление, особо тяжкое преступление либо преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, в том числе совершенное за пределами РФ;
которым предъявлено обвинение в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ;
больные наркоманией, токсикоманией и хроническим алкоголизмом;
признанные в установленном порядке непригодными к выполнению работ, связанных с оборотом наркотических средств и психотропных веществ.
Государство устанавливает ограничения для выполнения отдельных видов работ лицами, имеющими различного рода расстройства психики. Постановлением Правительства РФ от 28 апреля 1993 г. N 377 утвержден Перечень медицинских психиатрических противопоказаний для осуществления отдельных видов профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности.
В частности, в целях защиты здоровья, нравственности, прав и законных интересов граждан, обеспечения обороны страны и безопасности государства в Российской Федерации устанавливаются ограничения на занятие отдельными видами профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности, для больных наркоманией (Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах").
В ряде случаев невозможность заключения трудового договора с данным лицом обусловливается особенностями его статуса как субъекта, уже осуществляющего определенную трудовую деятельность. Так, законодательство запрещает занятие другой оплачиваемой деятельностью, в том числе на началах совместительства, государственным и муниципальным служащим; аналогичный запрет содержит законодательство об отдельных видах государственной службы. Депутатам запрещено находиться на государственной или муниципальной службе, а также заниматься предпринимательской или другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности.
Возможность работы по совместительству ограничивается и Кодексом (см. ст. ст. 276, 282 ТК и комментарий к ним).
Соображениями обеспечения охраны здоровья продиктованы возрастные ограничения в использовании труда работников на отдельных работах (см. ст. ст. 63, 265 ТК и комментарий к ним); ограничения на применение труда женщин (см. ст. 253 ТК и комментарий к ней).
6. В соответствии со ст. 64 ТК "по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме". Этот отказ может быть обжалован в суд.
Рассматривая приведенные положения закона, необходимо исходить из следующего.
Во-первых, работодатель обязан в силу ст. 64 ТК сообщить поступающему на работу лицу причину отказа в заключении трудового договора в письменной форме. Это значит, что предметом спора может быть не только сам такой отказ, а и уклонение работодателя от выполнения указанной публично-правовой обязанности. С соответствующей жалобой заинтересованное лицо вправе обратиться как в орган государственной инспекции труда (см. ст. ст. 356, 357 ТК и комментарий к ним), так и в суд. При рассмотрении жалобы возникает вопрос о распределении бремени доказывания, поскольку работодатель может утверждать, что работник не просил у него письменной мотивировки причин отказа в заключении трудового договора либо данное лицо вовсе не обращалось к нему на предмет заключения договора.
Если работодатель не отрицает наличия переговоров и отказа в заключении трудового договора, спор об отсутствии соответствующего письменного документа становится излишним, поскольку он полностью охватывается конфликтом более общего характера - об отказе работодателя от заключения трудового договора. Если же работодатель утверждает об отсутствии самого факта переговоров, то бремя доказывания их наличия должно быть возложено на лицо, заявившее жалобу. Логика решения проблемы очевидна: никто и никогда не сможет доказать отсутствия события, которого не было.
Во-вторых, наличие или отсутствие у лица, которое оспаривает в суде отказ в заключении трудового договора, соответствующего письменного документа, оформляемого работодателем, не может служить основанием для отказа в рассмотрении трудового спора по существу.
7. Поскольку Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, судам при рассмотрении дел, связанных с отказом работодателя от заключения трудового договора, предлагается проверять, делалось работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора (ч. 2 п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2).
Статья 65. Документы, предъявляемые при заключении трудового договора
Комментарий к статье 65
1. В соответствии со ст. 65 ТК работник должен представить, а работодатель обязан потребовать документы, необходимые для заключения трудового договора. При этом работодатель не вправе требовать от работника представления документов, не предусмотренных законодательством.
Документы, которые работник должен предъявить при заключении трудового договора, можно разделить на две группы.
В первую группу входят документы, предъявляемые каждым при поступлению на любую работу. Вторую группу составляют документы, предъявляемые в случае, если лицо, поступающее на работу, обладает специфическими, определяемыми законом качествами либо если такими особенностями обладает работа, для выполнения которой заключается трудовой договор.
2. При заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю паспорт (или иной документ, удостоверяющий личность), трудовую книжку и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования.
Специального законодательства, определяющего виды документов, удостоверяющих личность, не существует. Имеются нормативные акты, довольно подробно регламентирующие статут паспорта гражданина РФ, а также акты, определяющие указанные документы в связи с необходимостью решения иных задач.
Паспорт - основной документ, удостоверяющий личность гражданина России на территории РФ (см. Указ Президента РФ от 13 марта 1997 г. N 232 "Об основном документе, удостоверяющем личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации").
Сведениями о личности гражданина являются фамилия, имя, отчество, пол, дата рождения и место рождения. Отметки, производимые в паспорте (об отношении к воинской обязанности, о регистрации и расторжении брака, о детях, не достигших 14-летнего возраста, в том числе отметки о регистрации гражданина по месту жительства и снятии его с регистрационного учета), не относятся к сведениям о личности гражданина, поэтому их наличие или отсутствие не может служить основанием для работодателя при заключении или отказе в заключении трудового договора (см. п. п. 4 и 5 Постановления Правительства РФ от 8 июля 1997 г. N 828 "Об утверждении Положения о паспорте гражданина Российской Федерации, образца бланка и описания паспорта гражданина Российской Федерации").
В соответствии с п. 16 ст. 2 Федерального закона от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" документом, заменяющим паспорт гражданина, является документ, удостоверяющий личность гражданина, выданный уполномоченным государственным органом. На территории РФ для ее граждан такими документами являются:
военный билет, временное удостоверение, выдаваемое взамен военного билета, или удостоверение личности (для лиц, которые проходят военную службу);
временное удостоверение личности гражданина РФ, выдаваемое на период оформления паспорта в порядке, утверждаемом Правительством РФ;
документ, удостоверяющий личность гражданина РФ, по которому гражданин РФ осуществляет въезд в РФ в соответствии с федеральным законом, регулирующим порядок выезда из РФ и въезда в РФ (для лиц, постоянно проживающих за пределами территории России);
паспорт моряка (удостоверение личности моряка);
справка установленной формы, выдаваемая гражданам РФ, находящимся в местах содержания под стражей, подозреваемым и обвиняемым, в порядке, утверждаемом Правительством РФ.
Для иностранных граждан - документ, удостоверяющий право иностранного гражданина на постоянное проживание в РФ в соответствии с федеральным законом, регулирующим правовое положение иностранных граждан в РФ.
За пределами территории РФ документами, заменяющими паспорт гражданина РФ, являются документы, удостоверяющие личность гражданина РФ, по которым граждане России осуществляют въезд в РФ, а также иные документы, по которым граждане РФ вправе пребывать на территории иностранного государства в соответствии с международным договором РФ.
3. Другим документом, обязательно предъявляемым работником при заключении трудового договора, является трудовая книжка. В исключение из этого общего правила трудовая книжка не предъявляется в случае ее отсутствия (когда работник впервые поступает на работу), а также при поступлении на работу по совместительству (см. ст. 66 ТК и комментарий к ней).
4. Страховое свидетельство государственного пенсионного страхования выдается каждому застрахованному лицу Пенсионным фондом РФ и его территориальными органами. В нем указываются страховой номер индивидуального лицевого счета, дата регистрации в качестве застрахованного лица и его анкетные данные (см. п. 1 ст. 7 Федерального закона от 1 апреля 1996 г. N 27-ФЗ "Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе государственного пенсионного страхования").
При заключении трудового договора впервые трудовая книжка и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования оформляются работодателем.
5. Военнообязанные и лица, подлежащие призыву на военную службу, при заключении трудового договора должны предъявить документы воинского учета.
В силу Положения о воинском учете, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 25 декабря 1998 г. N 1541, основными документами воинского учета являются:
для граждан, пребывающих в запасе, - военный билет (временное удостоверение, выданное взамен военного билета);
для граждан, подлежащих призыву на военную службу, - удостоверение гражданина, подлежащего призыву на военную службу.
Для осуществления воинского учета руководители, другие ответственные за военно-учетную работу должностные лица (работники) организаций обязаны:
а) проверять при приеме на работу (учебу) у граждан, пребывающих в запасе, военные билеты (временные удостоверения, выданные взамен военных билетов), а у граждан, подлежащих призыву на военную службу, - удостоверения граждан, подлежащих призыву на военную службу. При приеме указанных документов гражданам выдается расписка;
б) устанавливать, состоят ли граждане, принимаемые на работу (учебу), на воинском учете;
в) направлять граждан, подлежащих постановке на воинский учет, в соответствующий орган, осуществляющий воинский учет по месту жительства;
г) обеспечивать полноту и качество воинского учета граждан, пребывающих в запасе, и граждан, подлежащих призыву на военную службу, из числа работающих (обучающихся) в организациях (в образовательных учреждениях);
д) сверять не реже одного раза в год сведения о воинском учете граждан в личных карточках с документами воинского учета военных комиссариатов, а в населенных пунктах, где нет военных комиссариатов, - с учетными данными органа местного самоуправления;
е) направлять в двухнедельный срок по запросам военных комиссариатов или иных органов, осуществляющих воинский учет, необходимые для занесения в документы воинского учета сведения о гражданах, встающих на воинский учет, гражданах, состоящих на воинском учете, а также о гражданах, не состоящих, но обязанных состоять на воинском учете;
ж) своевременно оформлять бронирование граждан, пребывающих в запасе, за организацией на период мобилизации и на военное время;
з) ежегодно представлять в соответствующие военные комиссариаты в сентябре списки юношей 15- и 16-летнего возраста, а до 1 ноября - списки юношей, подлежащих первоначальной постановке на воинский учет в следующем году;
и) оповещать граждан о вызовах в военный комиссариат;
к) обеспечивать гражданам возможность своевременной явки по вызовам (повесткам) в военные комиссариаты для постановки на воинский учет;
л) сообщать в двухнедельный срок в военные комиссариаты о всех гражданах, пребывающих в запасе, гражданах, подлежащих призыву на военную службу, и принятых на работу (учебу) или уволенных с работы (отчисленных из образовательных учреждений);
м) направлять по запросам военного комиссара сведения о численности работников организаций, в том числе забронированных за организацией на период мобилизации и на военное время.
6. Документ об образовании, квалификации или о наличии специальных знаний должен представить работник при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.
Например, заключение трудового договора, предполагающего работу в качестве водителя автомобиля, возможно только при наличии соответствующего документа (водительского удостоверения, подтверждающего право данного лица на управление транспортным средством соответствующего класса и грузоподъемности). О порядке и условиях получения права на управление транспортными средствами см. Федеральный закон от 10 декабря 1995 г. N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения".
В соответствии со ст. 54 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. правом на занятие медицинской и фармацевтической деятельностью обладают лица, получившие высшее или среднее медицинское и фармацевтическое образование в РФ, имеющие диплом и специальное звание, а также сертификат специалиста и лицензию на осуществление медицинской или фармацевтической деятельности (см. Положение о лицензировании медицинской деятельности, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 4 июля 2002 г. N 499, и Номенклатуру работ и услуг по оказанию соответствующей медицинской помощи, утвержденную Приказом Минздрава России от 26 июля 2002 г. N 238).
Сертификат специалиста выдается на основании послевузовского профессионального образования (аспирантура, ординатура) или дополнительного образования (повышение квалификации, специализация) или проверочного испытания, проводимого комиссиями профессиональных медицинских и фармацевтических ассоциаций, по теории и практике избранной специальности, вопросам законодательства в области охраны здоровья граждан.
Врачи или провизоры, не работавшие по своей специальности более пяти лет, могут быть допущены к практической медицинской или фармацевтической деятельности после прохождения переподготовки в соответствующих учебных заведениях или на основании проверочного испытания, проводимого комиссиями профессиональных медицинских и фармацевтических ассоциаций. Работники со средним медицинским или фармацевтическим образованием, не работавшие по своей специальности более пяти лет, могут быть допущены к практической медицинской или фармацевтической деятельности после подтверждения своей квалификации в соответствующем учреждении государственной или муниципальной системы здравоохранения либо на основании проверочного испытания, проводимого комиссиями профессиональных медицинских и фармацевтических ассоциаций.
Лица, получившие медицинскую и фармацевтическую подготовку в иностранных государствах, допускаются к медицинской или фармацевтической деятельности после экзамена в соответствующих учебных заведениях РФ в порядке, устанавливаемом Правительством РФ, а также после получения лицензии на осуществление медицинской или фармацевтической деятельности, если иное не предусмотрено международными договорами РФ (см. Положение о порядке допуска к медицинской и фармацевтической деятельности в РФ лиц, получивших медицинскую и фармацевтическую подготовку в иностранных государствах, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 7 февраля 1995 г. N 119; Приказ Минздрава России от 26 июля 2000 г. N 284 о специальных экзаменах для указанных лиц и Временный перечень образовательных учреждений, в которых создаются постоянно действующие комиссии для проведения специальных экзаменов для лиц, получивших медицинскую и фармацевтическую подготовку в иностранных государствах и претендующих на право заниматься медицинской и фармацевтической деятельностью в Российской Федерации, утвержденный Приказом Росздравнадзора от 9 июня 2006 г. N 1383-пр/06).
В силу ст. 331 ТК к педагогической деятельности допускаются лица, имеющие необходимый образовательный ценз, который определяется в порядке, установленном типовыми положениями об образовательных учреждениях соответствующих типов и видов, утвержденными Правительством РФ (см. ст. 331 и комментарий к ней). Наличие соответствующего образования подтверждается документом об образовании.
Закон РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" устанавливает, что частным детективом признается гражданин РФ, получивший в установленном законом порядке лицензию на частную сыскную деятельность (ст. ст. 4, 6). Руководителем охранного предприятия может быть лицо, имеющее высшее образование (ст. 12).
В соответствии с Федеральным законом от 24 июня 1998 г. N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" лица, которые допущены к обращению с опасными отходами, обязаны иметь профессиональную подготовку, подтвержденную свидетельствами (сертификатами) на право работы с опасными отходами (ст. 15).
Постановлением Госстандарта России от 14 июля 2000 г. N 46 "О создании и государственной регистрации Системы добровольной сертификации экспертов Системы сертификации ГОСТ Р" предусмотрен сертификат компетентности эксперта.
7. Работодатель не вправе требовать, чтобы работник прошел предварительный медицинский осмотр и представил соответствующую медицинскую справку. Однако из этого общего правила есть исключения (см. ст. 69 ТК и комментарий к ней).
Обязанность прохождения медицинского осмотра определяется одним из трех факторов: либо личностными особенностями работника, либо особенностями той работы, для выполнения которой заключается трудовой договор, либо спецификой места применения труда работника.
Так, в соответствии со ст. 266 ТК лица в возрасте до 18 лет принимаются на работу только после предварительного обязательного медицинского осмотра и в дальнейшем, до достижения возраста 18 лет, ежегодно подлежат обязательному медицинскому осмотру (см. ст. 266 ТК и комментарий к ней).
Предварительный при поступлении на работу и периодические профилактические медицинские осмотры проходят работники транспорта, предприятий пищевой промышленности, общественного питания и торговли, водопроводных сооружений, лечебно-профилактических и детских учреждений, а также некоторых других организаций.
Заключение трудового договора с лицами, прибывшими в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности, допускается при наличии у них медицинского заключения об отсутствии противопоказаний для работы и проживания в данных районах и местностях (см. ст. 324 ТК и комментарий к ней).
Характер некоторых видов труда предъявляет особые требования к состоянию не только физического, но и психического здоровья работника. В связи с этим законодательство устанавливает дополнительные требования к лицу, стремящемуся занять соответствующую должность или выполнять определенную работу (см. ст. 69 ТК и комментарий к ней).
8. Указ Президента РФ от 15 мая 1997 г. N 484 "О представлении лицами, замещающими государственные должности Российской Федерации, и лицами, замещающими государственные должности государственной службы и должности в органах местного самоуправления, сведений о доходах и имуществе" предусматривает представление лицами, замещающими соответствующие должности, сведений о доходах, которые рассматриваются в устанавливаемом Указом Порядке.
Сведения о доходах, в частности, должны быть представлены при поступлении на государственную (ст. 15 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации") и муниципальную (ст. 12 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 8-ФЗ "Об основах муниципальной службы в Российской Федерации") службы.
9. В ряде случаев заключению трудового договора с некоторыми категориями работников предшествует проведение определенных действий и оформление соответствующих документов.
Так, работники, принимаемые на работу, непосредственно связанную с движением транспортных средств, должны пройти профессиональный отбор и профессиональную подготовку в порядке, установленном соответствующим федеральным органом исполнительной власти. Прием работника на работу, непосредственно связанную с движением транспортных средств, производится после обязательного предварительного медицинского осмотра в порядке, утверждаемом федеральным органом исполнительной власти в области здравоохранения и федеральным органом исполнительной власти в области соответствующего вида транспорта (ст. 328 ТК). Следовательно, в данном случае заключение трудового договора возможно при наличии трех видов документов: о прохождении профессионального отбора, профессиональной подготовки и предварительного медицинского осмотра, проводимого в особом, формализованном порядке.
Проведение профессионального отбора, а в ряде случаев и прохождение предварительной профессиональной подготовки предусмотрены и для некоторых других категорий работников.
10. Специфика личности работника либо поручаемой ему работы является основанием для введения административно-разрешительного порядка вступления в трудовые отношения. Такой порядок, в частности, установлен при заключении трудового договора с иностранными гражданами, а также для выполнения работ, связанных с допуском к государственной тайне.
11. О правовом статусе иностранных граждан в сфере трудового права см. ст. 11 ТК и комментарий к ней.
12. Руководствуясь Законом РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне", Правительство РФ устанавливает, что граждане, которым по характеру занимаемой ими должности необходим доступ к государственной тайне, могут быть назначены на эти должности только после оформления допуска по соответствующей форме в установленном порядке. Допуск граждан к государственной тайне на территории РФ и за ее пределами осуществляется руководителями соответствующих организаций в установленном порядке. Руководители организаций несут персональную ответственность за подбор лиц, допускаемых к сведениям, составляющим государственную тайну, а также за создание условий, при которых граждане знакомятся только с теми сведениями, составляющими государственную тайну, и в таких объемах, которые необходимы для выполнения ими должностных (функциональных) обязанностей (Постановление Правительства РФ от 28 октября 1995 г. "Об утверждении Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан РФ к государственной тайне").
Таким образом, для рассматриваемой группы случаев характерно определенное административное ограничение договорной свободы, когда при наличии обоюдной воли к заключению трудового договора, одной из сторон или каждой из них законом вменяется в обязанность получить некоторые дополнительные документы или произвести дополнительные действия, что является необходимым условием вступления в трудовое правоотношение.
13. В порядке конкурсного подбора кадров поступают на работу лица творческих профессий (актеры, музыканты), а также лица, замещающие должности профессорско-преподавательского состава в высших учебных заведениях. В порядке конкурса замещаются вакантные государственные должности государственной службы (ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. "О государственной гражданской службе Российской Федерации"; Указ Президента РФ от 1 февраля 2005 г. N 112 "О конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы РФ").
В отдельных ведомствах РФ действуют особые нормативные акты о проведении конкурса.
Конкурсный порядок подбора кадров установлен для замещения должностей работниками определенных профессий.
Правовое регулирование конкурса осуществляют и субъекты Федерации.
Наконец, конкурсный порядок подбора кадров может быть предусмотрен уставом (положением) организации, в котором определены перечни должностей, подлежащих замещению по конкурсу, и порядок конкурсного избрания на эти должности (см. ст. 18 ТК и комментарий к ней).
Статья 66. Трудовая книжка
Комментарий к статье 66
1. До последнего времени порядок ведения трудовых книжек регламентировался Постановлением Совета Министров СССР и ВЦСПС от 6 сентября 1973 г. "О трудовых книжках рабочих и служащих" и Инструкцией, утвержденной Постановлением Госкомтруда СССР от 20 июня 1974 г. N 162 (его действие на территории России прекращено в силу п. 2 Постановления Минтруда России от 10 октября 2003 г. N 69).
Постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. N 225 "О трудовых книжках" утверждены Правила ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, а также форма трудовой книжки и форма вкладыша в нее. Органам исполнительной власти субъектов РФ Постановление предлагает провести необходимую работу по введению в организациях, находящихся на их территории, трудовых книжек и вкладышей в них нового образца. Инструкция по заполнению трудовых книжек утверждена Постановлением Минтруда России от 10 октября 2003 г. N 69.
Трудовые книжки нового образца введены в действие с 1 января 2004 г. Имеющиеся у работников трудовые книжки ранее установленного образца действительны и обмену на новые не подлежат.
Таким образом, новые правила действуют в отношении тех трудовых книжек, которые были введены в действие с 1 января 2004 г. Что касается трудовых книжек прежнего образца, то они должны оформляться по правилам, действовавшим до указанной даты, конечно, в той их части, которая не противоречит новым правилам.
2. Форма трудовой книжки утверждена Постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. N 225.
3. Трудовая книжка является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника.
Работодатель (за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) обязан вести трудовую книжку на каждого работника, проработавшего в организации свыше 5 дней, если работа в этой организации является для работника основной. Поскольку трудовая книжка свидетельствует о трудовой деятельности и трудовом стаже лица, она должна быть оформлена на любого работника, в том числе временного и сезонного. В силу того что на граждан, занятых на общественных работах, распространяется законодательство РФ о труде и социальном страховании (п. 4 ст. 24 Закона РФ от 19 апреля 1991 г. N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации"), время участия гражданина в общественных работах также заносится в трудовую книжку.
В трудовую книжку по месту работы вносится с указанием соответствующих документов запись:
а) о времени военной службы в соответствии с Федеральным законом от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе", а также о времени службы в органах внутренних дел и таможенных органах;
б) о времени обучения на курсах и в школах по повышению квалификации, по переквалификации и подготовке кадров.
В страховой стаж, необходимый для назначения трудовых пенсий, включаются не только время работы по трудовому договору, но и иные периоды общественно полезной деятельности. Однако работа по гражданско-правовым договорам, а также период предпринимательской деятельности в трудовую книжку не вносятся и их наличие для определения страхового стажа устанавливается иными документами (доказательствами), предусмотренными законодательством (Правила подсчета и подтверждения страхового стажа для установления трудовых пенсий, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 24 июля 2002 г. N 555).
Правила ведения трудовых книжек оставляют открытым вопрос о том, подлежат ли фиксированию в них период, в течение которого гражданин получал пособие по безработице, а также период переезда по направлению государственной службы занятости в другую местность для трудоустройства, которые включаются в страховой стаж, необходимый для назначения трудовой пенсии. Как следует из Правил подсчета и подтверждения страхового стажа для установления трудовых пенсий, наличие таких периодов подтверждается соответствующей справкой органа государственной службы занятости по установленной форме (п. 23), причем о трудовой книжке здесь также ничего не говорится. В связи с этим данные периоды фиксации в трудовой книжке не подлежат.
Сведения о работе по совместительству (об увольнении с этой работы) по желанию работника вносятся по месту основной работы в трудовую книжку на основании документа, подтверждающего работу по совместительству (см. ст. ст. 60.1, 282 ТК и комментарий к ним). Не могут рассматриваться в качестве совместителей не имеющие другой работы учащиеся, студенты и аспиранты, поступающие на работу к конкретному работодателю; на них должны вестись трудовые книжки на общих основаниях.
Работа на условиях почасовой оплаты, практикуемая в ряде областей общественной жизни (например, в образовательных учреждениях), фиксируется в трудовой книжке на тех же условиях, что и работа по совместительству. Такого рода записи в трудовой книжке могут иметь значение при установлении специального стажа (продолжительности работы в определенной должности или в определенной сфере деятельности).
Периоды, когда работник не работал, но за ним сохранялись рабочее место (должность) и непрерывный трудовой стаж (временная нетрудоспособность, время выполнения государственных или общественных обязанностей, и т.д.), как правило, особо в трудовую книжку не заносятся. Вместе с тем привлечение в соответствии с законодательством работников к систематическому осуществлению определенного вида общественно полезной деятельности с выплатой вознаграждения может фиксироваться в трудовой книжке работника по правилам внесения записи о работе по совместительству.
4. Работодатель - физическое лицо, не обладающее признаками индивидуального предпринимателя (см. ст. 20 ТК и комментарий к ней), не имеет права производить записи в трудовых книжках работников, а также оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работу впервые. Документом, подтверждающим время работы у такого работодателя, является письменный трудовой договор (см. ст. 309 ТК и комментарий к ней).
5. Трудовые книжки ведутся на государственном языке РФ, а на территории республики в составе Федерации, установившей свой государственный язык, оформление трудовых книжек может наряду с государственным языком РФ вестись и на государственном языке этой республики.
В трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводе на другую постоянную работу и об увольнении, а также основания прекращения трудового договора и сведения о награждении за успехи в работе. Все записи вносятся в трудовую книжку на основании соответствующего приказа (распоряжения) работодателя не позднее недельного срока, а при увольнении - в день увольнения и должны точно соответствовать тексту приказа (распоряжения). Данное правило не распространяется на случаи, когда награждение работника осуществляется не работодателем, а иным субъектом (компетентным государственным органом).
Сведения о взысканиях в трудовую книжку не вносятся, за исключением случаев, когда дисциплинарным взысканием является увольнение.
С каждой вносимой в трудовую книжку записью о выполняемой работе, переводе на другую постоянную работу и увольнении работодатель обязан ознакомить ее владельца под расписку в его личной карточке, в которой повторяется запись, внесенная в трудовую книжку. Форма личной карточки утверждена Государственным комитетом РФ по статистике (Типовая междуведомственная форма N Т-2, утвержденная Постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. N 1).
Работодатель обязан по письменному заявлению работника не позднее трех дней со дня его подачи выдать работнику копию трудовой книжки или заверенную в установленном порядке выписку из нее (см. ст. 62 ТК и комментарий к ней).
6. Заполнение трудовой книжки впервые производится компетентным должностным лицом работодателя в присутствии работника не позднее недельного срока со дня приема на работу.
При оформлении трудовой книжки в нее вносятся следующие сведения о работнике:
а) фамилия, имя, отчество, дата рождения (число, месяц, год) - на основании паспорта или иного документа, удостоверяющего личность;
б) образование, профессия, специальность - на основании документов об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний (при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки).
Сведения о работнике записываются на первой странице (титульном листе) трудовой книжки. Фамилия, имя и отчество указываются полностью, без сокращения или замены имени и отчества инициалами.
Первую страницу (титульный лист) трудовой книжки подписывает лицо, ответственное за выдачу трудовых книжек, и после этого ставится печать организации (или печать отдела кадров), в которой впервые заполнялась трудовая книжка.
7. При занесении сведений о работе в соответствующем разделе в виде заголовка пишется полное наименование работодателя. Под этим заголовком в графе 1 ставится порядковый номер записи, в графе 2 - дата приема на работу.
В графе 3 делается запись о принятии или назначении в структурное подразделение организации с указанием его конкретного наименования (если условие о работе в конкретном структурном подразделении включено в трудовой договор в качестве существенного), наименования должности (работы), специальности, профессии с указанием квалификации, а в графу 4 заносятся дата и номер приказа (распоряжения) или иного решения работодателя, согласно которому работник принят на работу. Записи о наименовании должности (работы), специальности, профессии с указанием квалификации производятся, как правило, в соответствии со штатным расписанием организации. В случае если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, предусмотренным соответствующими квалификационными справочниками.
Изменения и дополнения, внесенные в установленном порядке в квалификационные справочники, штатное расписание организации, доводятся до сведения работников, после чего в их трудовые книжки на основании приказа (распоряжения) или иного решения работодателя вносятся соответствующие изменения и дополнения.
Если работнику в период работы присваивается новый разряд (класс, категория и т.п.), то об этом в установленном порядке производится соответствующая запись.
Установление работнику второй и последующей профессии, специальности или иной квалификации отмечается в трудовой книжке с указанием разрядов, классов или иных категорий этих профессий, специальностей или уровней квалификации. Например, слесарю-ремонтнику была установлена вторая профессия - электрогазосварщик - с присвоением 3-го разряда. В этом случае в трудовой книжке в графе 1 раздела "Сведения о работе" ставится порядковый номер записи, в графе 2 указывается дата установления второй профессии, в графе 3 делается запись: "Установлена вторая профессия - электрогазосварщик - с присвоением 3-го разряда", в графе 4 указываются соответствующее удостоверение, его номер и дата.
Как уже отмечалось, по желанию работника запись в трудовую книжку сведений о работе по совместительству производится по месту основной работы на основании документа, подтверждающего работу по совместительству. В графе 1 раздела "Сведения о работе" трудовой книжки ставится порядковый номер записи, в графе 2 указывается дата приема на работу в качестве совместителя, в графе 3 делается запись о принятии или назначении в качестве совместителя в структурное подразделение организации с указанием его конкретного наименования (если условие о работе в конкретном структурном подразделении включено в трудовой договор в качестве существенного), наименования должности, специальности, профессии с указанием квалификации, в графе 4 указывается наименование документа, на основании которого внесена запись, со ссылкой на его дату и номер. В таком же порядке производится запись об увольнении с этой работы.
Если за время работы работника наименование организации изменяется, то об этом отдельной строкой в графе 3 раздела "Сведения о работе" трудовой книжки делается запись: "Организация такая-то с такого-то числа переименована в такую-то", а в графе 4 проставляется основание переименования - приказ (распоряжение) или иное решение работодателя, его дата и номер.
В трудовые книжки лиц, отбывших наказание в виде исправительных работ, запись о невключении времени работы в период отбытия наказания в непрерывный трудовой стаж, вносится следующим образом. В разделе "Сведения о работе" трудовой книжки в графе 1 ставится порядковый номер записи, в графе 2 - дата внесения записи; в графе 3 делается запись: "Время работы с такой-то даты (число, месяц, год) по такую-то дату (число, месяц, год) не засчитывается в непрерывный трудовой стаж". В графе 4 указывается основание для внесения записи в трудовую книжку - приказ (распоряжение) или иное решение работодателя (изданный в соответствии с приговором (определением) суда), его дата и номер.
При восстановлении в установленном порядке непрерывного трудового стажа в трудовую книжку работника по последнему месту работы в графу 3 раздела "Сведения о работе" вносится запись: "Непрерывный трудовой стаж восстановлен с такого-то числа, месяца, года", в графе 4 делается ссылка на соответствующее наименование документа, на основании которого внесена запись, со ссылкой на его дату и номер.
Во всех случаях при выполнении работ вахтовым методом в трудовой книжке в графе "Сведения о работе" указывается, что работа выполняется вахтовым методом.
8. Перевод работника на другую постоянную работу внутри организации оформляется в таком же порядке, как и прием на работу.
Если за время работы работника наименование работодателя изменяется, то об этом в трудовой книжке делается запись: "организация такая-то с такого-то числа переименована в такую-то" и проставляются основание переименования - решение (постановление) компетентного органа управления организацией, его дата и номер.
9. Студентам, учащимся, аспирантам и клиническим ординаторам, имеющим трудовые книжки, учебное заведение (научное учреждение) вносит запись о времени обучения на дневном отделении (в том числе подготовительных) учреждения высшего и среднего профессионального образования. Основанием для такой записи являются приказ образовательного (научного) учреждения о зачислении на учебу и об отчислении из числа студентов, учащихся, аспирантов, клинических ординаторов.
Период работы указанных студентов, учащихся, аспирантов и клинических ординаторов в студенческих отрядах, при прохождении производственной практики и при выполнении научно-исследовательской хоздоговорной тематики подтверждается соответствующей справкой с указанием специальности, квалификации, должности и времени работы. На основании этой справки образовательное (научное) учреждение обеспечивает занесение в трудовую книжку студентов, учащихся, аспирантов и клинических ординаторов сведений о работе согласно полученным данным. Справка хранится в личном деле указанных лиц как документ строгой отчетности.
Студентам, учащимся, аспирантам и клиническим ординаторам, ранее не работавшим и в связи с этим не имеющим трудовых книжек, сведения о работе в студенческих отрядах, о производственной практике, а также о выполнении научно-исследовательской хоздоговорной тематики на основании справок вносятся работодателем, у которого в дальнейшем они будут работать.
В трудовые книжки лиц, отбывавших исправительные работы без лишения свободы, запись о том, что время работы в этот период не засчитывается в непрерывный трудовой стаж вносится по месту работы по окончании фактического срока отбытия наказания, который устанавливается по справкам органов внутренних дел.
При увольнении осужденного с работы в установленном порядке и поступлении его на новое место работы соответствующая запись вносится в трудовую книжку той организацией, в которую он был принят или направлен.
10. О заполнении трудовой книжки при прекращении трудового договора см. ст. 84.1 ТК и комментарий к ней.
11. В трудовую книжку вносятся следующие сведения о награждении (поощрении) за трудовые заслуги:
а) о награждении государственными наградами, в том числе о присвоении государственных почетных званий, на основании соответствующих указов и иных решений;
б) о награждении почетными грамотами, присвоении званий и награждении нагрудными знаками, значками, дипломами, почетными грамотами, производимых организациями;
в) о других видах поощрения, предусмотренных законодательством РФ, а также коллективными договорами, правилами внутреннего трудового распорядка организации, уставами и положениями о дисциплине.
Записи о премиях, предусмотренных системой оплаты труда или выплачиваемых на регулярной основе, в трудовые книжки не вносятся.
Порядок внесения сведений о награждении следующий: в графе 3 раздела "Сведения о награждении" трудовой книжки в виде заголовка указывается полное наименование организации, а также сокращенное наименование организации (при его наличии); ниже в графе 1 ставится порядковый номер записи (нумерация, нарастающая в течение всего периода трудовой деятельности работника); в графе 2 указывается дата награждения; в графе 3 записывается, кем награжден работник, за какие достижения и какой наградой; в графе 4 указывается наименование документа, на основании которого внесена запись со ссылкой на его дату и номер.
12. Изменение записей о фамилии, имени, отчестве и дате рождения, а также об образовании, профессии и специальности работника производится работодателем по последнему месту работы на основании паспорта, свидетельства о рождении, о браке, о расторжении брака, об изменении фамилии, имени, отчества и других документов.
Исправление неправильной или неточной записи в трудовой книжке производится по месту работы, где была внесена соответствующая запись, либо работодателем по новому месту работы на основании официального документа работодателя, допустившего ошибку. Работодатель обязан в этом случае оказать работнику при его обращении необходимую помощь.
Если организация, внесшая неправильную или неточную запись, реорганизована, исправление производится ее правопреемником, а в случае ликвидации организации - работодателем по новому месту работы. Исправленные сведения должны соответствовать документу, на основании которого они были исправлены. В случае утраты такого документа либо несоответствия его фактически выполнявшейся работе сведения о работе исправляются на основании других документов, подтверждающих выполнение работ, не указанных в трудовой книжке.
Указанные изменения вносятся на первой странице (титульном листе) трудовой книжки. Одной чертой зачеркивается, например, прежняя фамилия или имя, отчество, дата рождения и записываются новые данные. Ссылки на соответствующие документы записываются на внутренней стороне обложки и заверяются подписью руководителя или специально уполномоченного им лица и печатью организации или печатью отдела кадров. В таком же порядке вносятся изменения в сведения об образовании, профессии, специальности.
Свидетельские показания не являются основанием для исправления внесенных ранее записей, за исключением записей, в отношении которых имеется судебное решение, а также случаев массовой утраты работодателем трудовых книжек.
В разделах трудовой книжки, содержащих сведения о работе или о награждении, зачеркивание неточных или неправильных записей не допускается.
Изменение записей производится путем признания их недействительными и внесения правильных записей.
При необходимости, например, изменения сведений о работе после указания соответствующего порядкового номера, даты внесения записи в графе 3 пишется: "Запись за N таким-то недействительна. Принят по такой-то профессии (должности)" и в графе 4 повторяется дата и номер приказа (распоряжения) администрации, запись из которого неправильно внесена в трудовую книжку.
В таком же порядке признается недействительной запись об увольнении и переводе на другую постоянную работу в случае незаконного увольнения или перевода, установленного органом по рассмотрению трудовых споров, и восстановления на прежней работе или изменения формулировки причины увольнения. Например, пишется: "Запись за N таким-то недействительна, восстановлен на прежней работе". При изменении формулировки причины увольнения пишется: "Запись за N таким-то недействительна, уволен" и указывается новая формулировка.
В графе 4 в этом случае делается ссылка на приказ о восстановлении на работе или изменении формулировки причины увольнения.
При наличии в трудовой книжке записи об увольнении или переводе на другую работу, впоследствии признанной недействительной, по просьбе работника выдается дубликат трудовой книжки без внесения в нее записи, признанной недействительной.
Соответствующие записи, внесенные в трудовую книжку лиц, освобожденных от работы (должности) в связи с незаконным осуждением либо отстраненных от должности в связи с незаконным привлечением к уголовной ответственности, установленными соответственно оправдательным приговором либо постановлением (определением) о прекращении уголовного дела за отсутствием события преступления, за отсутствием в деянии состава преступления или за недоказанностью их участия в совершении преступления, признаются недействительными. Работодатель по письменному заявлению работника выдает ему дубликат трудовой книжки без записи, признанной недействительной.
При восстановлении в установленном порядке непрерывного трудового стажа в трудовую книжку работника вносится по последнему месту работы запись о восстановлении непрерывного трудового стажа с указанием соответствующего документа.
13. Дубликат трудовой книжки выдается: а) лицу, утратившему трудовую книжку; б) в случае признания недействительной записи об увольнении или переводе; в) если трудовая книжка пришла в негодность; г) в случае массовой утраты трудовых книжек работодателем.
Лицо, утратившее трудовую книжку, обязано немедленно заявить об этом работодателю по последнему месту работы. Выдача работнику дубликата трудовой книжки производится не позднее 15 дней со дня подачи заявления.
При оформлении дубликата трудовой книжки в него вносятся сведения:
а) об общем и (или) непрерывном стаже работы лица до поступления в данную организацию, подтвержденном документами;
б) о работе и награждении (поощрении), которые вносились в трудовую книжку по последнему месту работы.
Общий стаж работы записывается суммарно, т.е. указывается общее число лет, месяцев, дней работы без уточнения организации, периодов работы и должностей работника.
Если документы, на основании которых вносились записи в трудовую книжку, не содержат полных сведений о работе в прошлом, в дубликат трудовой книжки вносятся только имеющиеся в этих документах сведения.
При наличии в трудовой книжке записи об увольнении или переводе на другую работу, признанной недействительной, работнику по его письменному заявлению выдается по последнему месту работы дубликат трудовой книжки, в который переносятся все произведенные в трудовой книжке записи, за исключением записи, признанной недействительной.
Трудовая книжка оформляется в установленном порядке и возвращается ее владельцу.
В таком же порядке выдается дубликат трудовой книжки, если последняя (вкладыш) пришла в негодность (обгорела, порвана, испачкана и т.п.).
При массовой утрате работодателем трудовых книжек работников в результате чрезвычайной ситуации (экологической и техногенной катастрофы, стихийного бедствия, массовых беспорядков и других чрезвычайных обстоятельств) трудовой стаж работников определяется комиссией по установлению стажа, создаваемой органами исполнительной власти субъектов РФ. В состав комиссии включаются представители работодателя, профсоюза или иных уполномоченных работниками представительных органов, а также других заинтересованных организаций.
Установление факта работы, сведений о профессии (должности) и периодах работы в данной организации осуществляется комиссией на основании документов, имеющихся у работника (справка, профсоюзный билет, учетная карточка члена профсоюза, расчетная книжка и т.п.), а в случае их отсутствия - на основании показаний двух и более свидетелей, знающих работника по совместной с ним деятельности в одной организации или в одной системе.
Если работник до поступления в данную организацию уже работал, комиссия принимает меры к получению документов, подтверждающих этот факт.
По результатам работы комиссии составляется акт, в котором указываются периоды работы, профессия (должность) и продолжительность трудового стажа работника.
Работодатель на основании акта комиссии выдает работнику дубликат трудовой книжки.
Если документы не сохранились, стаж работы, в том числе установленный на основании свидетельских показаний, может быть подтвержден в судебном порядке.
14. В случае если в трудовой книжке заполнены все страницы одного из разделов, в нее вшивается вкладыш, который оформляется и ведется работодателем в том же порядке, что и трудовая книжка.
Вкладыш без трудовой книжки недействителен.
При выдаче каждого вкладыша в трудовой книжке ставится штамп с надписью "Выдан вкладыш" с указанием его серии и номера.
15. С целью учета трудовых книжек, а также бланков трудовой книжки и вкладыша в нее в организациях ведутся:
а) приходно-расходная книга по учету бланков трудовой книжки и вкладыша в нее;
б) книга учета движения трудовых книжек и вкладышей в них.
Формы указанных книг утверждаются федеральными органами по труду.
В приходно-расходную книгу по учету бланков трудовой книжки и вкладыша в нее, которая ведется бухгалтерией организации, вносятся сведения обо всех операциях, связанных с получением и расходованием бланков трудовой книжки и вкладыша в нее, с указанием серии и номера каждого бланка.
В книге учета движения трудовых книжек и вкладышей в них, которая ведется кадровой службой или другим подразделением организации, оформляющим прием и увольнение работников, регистрируются все трудовые книжки, принятые от работников при поступлении на работу, а также трудовые книжки и вкладыши в них с указанием серии и номера, выданные работникам вновь.
При получении трудовой книжки в связи с увольнением работник расписывается в личной карточке и в книге учета движения трудовых книжек и вкладышей в них.
Приходно-расходная книга по учету бланков трудовой книжки и вкладыша в нее и книга учета движения трудовых книжек и вкладышей в них должны быть пронумерованы, прошнурованы, заверены подписью руководителя организации, а также скреплены сургучной печатью или опломбированы.
Бланки трудовой книжки и вкладыша в нее хранятся в организации как документы строгой отчетности и выдаются лицу, ответственному за ведение трудовых книжек, по его заявке.
По окончании каждого месяца лицо, ответственное за ведение трудовых книжек, обязано представить в бухгалтерию организации отчет о наличии бланков трудовой книжки и вкладыша в нее и о суммах, полученных за оформленные трудовые книжки и вкладыши в них, с приложением приходного ордера кассы организации. Испорченные при заполнении бланки трудовой книжки и вкладыша в нее подлежат уничтожению с составлением соответствующего акта.
Трудовые книжки и их дубликаты, не полученные работниками при увольнении либо в случае смерти работника его ближайшими родственниками, хранятся в течение двух лет в кадровой службе организации отдельно от остальных трудовых книжек. По истечении указанного срока невостребованные трудовые книжки хранятся в архиве организации в течение 50 лет, а затем подлежат уничтожению в установленном порядке.
16. Ответственность за организацию работы по ведению, хранению, учету и выдаче трудовых книжек и вкладышей в них возлагается на работодателя. Ответственность за ведение, хранение, учет и выдачу трудовых книжек несет специально уполномоченное лицо, назначаемое приказом (распоряжением) работодателя.
За нарушение установленного порядка ведения, учета, хранения и выдачи трудовых книжек должностные лица несут ответственность, установленную законодательством РФ.
Статья 67. Форма трудового договора
Комментарий к статье 67
1. Обязательная письменная форма трудового договора была установлена в 1992 г. По КЗоТ в его первоначальной редакции трудовой договор мог заключаться как в письменной, так и в устной форме. Действующий ТК также предусматривает письменную форму трудового договора.
Ранее действовавшее законодательство не устанавливало правовых последствий несоблюдения формы трудового договора. Новый Кодекс также прямо не предусматривает таких последствий, хотя содержит нормы, несомненно, направленные на защиту интересов работника, которые позволяют судить о последствиях, наступающих вследствие нарушения требований о форме договора.
В силу ч. 2 ст. 67 ТК трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.
Следовательно, несоблюдение формы трудового договора не влечет за собой недействительности последнего: договор считается заключенным с момента, когда работник приступил к работе. С этого же момента трудовой договор считается вступившим в силу (см. ст. 61 ТК и комментарий к ней).
Вместе с тем договор считается заключенным и вступившим в силу только в случае, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.
Следует иметь в виду, что представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом (п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2). Такое правило введено с целью обезопасить работодателя от действий своих сотрудников за рамками их компетенции. Но данная норма ставит под угрозу интересы работника, поскольку для него не всегда очевидно, действует лицо, допускающее его к работе, в пределах своей компетенции или, наоборот, самоуправно. Ранее действовавшее законодательство о труде оставляло данную проблему без разрешения.
Действующее законодательство обязывает работодателя при фактическом допущении работника к работе оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (ч. 2 ст. 67 ТК). Неисполнение этой обязанности, возлагаемой на работодателя законом, т.е. имеющей ярко выраженный публично-правовой характер, является основанием для административной ответственности соответствующего должностного лица работодателя (ст. 5.27 КоАП). Неисполнение указанным лицом статутной обязанности оформить трудовой договор служит основанием для дисциплинарной ответственности в рамках трудового правоотношения.
2. Закон не предусматривает какой-либо единой обязательной формы трудового договора, поэтому он может быть составлен в любой приемлемой для сторон форме. В целях упрощения определения реквизитов и формулирования основных условий договора целесообразно разрабатывать в организациях-работодателях типовую (унифицированную) форму (бланк) трудового договора, заполняемую сторонами при его заключении, в качестве приложения к действующим в организации правилам внутреннего трудового распорядка либо к коллективному договору. Наличие унифицированной формы договора не исключает возможности его заключения в иной форме.
При оформлении трудового договора стороны могут руководствоваться Рекомендациями по заключению трудового договора в письменной форме и использовать Примерную форму такого договора (Постановление Минтруда России от 14 июля 1993 г. N 135).
При заключении трудового договора для работы в районах Крайнего Севера целесообразно руководствоваться Рекомендациями по заключению трудового договора (контракта), отражающего специфику регулирования социально-трудовых отношений в условиях Севера, утвержденными Постановлением Минтруда России от 23 июля 1998 г. N 29.
В настоящее время ряд федеральных ведомств утвердил типовые формы трудовых договоров, отражающих специфику применения труда в организациях (учреждениях) этих ведомств.
Типовые формы трудовых договоров предусмотрены для отправления различных видов федеральной государственной службы и государственной службы субъектов РФ.
3. В соответствии с ч. 1 ст. 67 ТК трудовой договор составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр договора передается работнику, другой хранится у работодателя, причем получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре договора, хранящегося у работодателя. В то же время несоблюдение данного правила не влечет недействительности трудового договора.
При заключении трудовых договоров с отдельными категориями работников законами и иными нормативными правовыми актами о труде может быть предусмотрено согласование возможности заключения договоров либо их условий с соответствующими лицами или органами, не являющимися работодателями по этим договорам, или составление трудовых договоров в большем числе экземпляров (см., например, п. 4 комментария к ст. 61 ТК).
Таким образом, число экземпляров заключенного трудового договора регламентировано законом в императивном порядке. Вместе с тем стороны вправе оформлять копии договора с соблюдением ограничений, устанавливаемых статьями гл. 14 ТК (см. статьи гл. 14 ТК и комментарий к ним). Работнику по его требованию работодатель обязан выдать копию трудового договора по правилам, установленным настоящим Кодексом (см. ст. 62 ТК и комментарий к ней).
4. Работодатель - физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, обязан зарегистрировать письменный договор с работником в соответствующем органе местного самоуправления (см. ст. 303 ТК и комментарий к ней).
Статья 68. Оформление приема на работу
Комментарий к статье 68
1. Приказ (распоряжение) оформляет прием лица на работу к конкретному работодателю и является односторонним правовым актом последнего, но не выступает в качестве правообразующего юридического факта, которым является вступивший в силу трудовой договор.
Правовое значение приказа (распоряжения) о приеме на работу заключается в том, что на его основании в трудовую книжку работника вносится соответствующая запись (см. ст. 66 ТК и комментарий к ней). В связи с этим законодатель особо оговаривает, что, во-первых, содержание приказа (распоряжения) должно соответствовать условиям трудового договора и, во-вторых, он объявляется работнику под расписку в трехдневный срок со дня фактического начала работы. Следовательно, издание приказа (распоряжения) никак не связано с вступлением договора в силу и началом работы. Если по каким-либо причинам трудовой договор не вступил в силу и был аннулирован (см. ст. 61 ТК и комментарий к ней), об этом должен быть издан новый приказ (распоряжение) с внесением соответствующей записи в трудовую книжку работника (см. ст. 66 ТК и комментарий к ней).
2. Постановление Госкомстата России от 5 января 2004 г. N 1 установило следующую унифицированную форму Приказа (распоряжения) о приеме работника на работу.
Унифицированная форма N Т-1
Утверждена
Постановлением
Госкомстата России
от 05.01.2004 N 1
ПРИКАЗ
(распоряжение)
о приеме работника на работу <*>
--------------------------------
<*> Не приводится.
3. Поскольку условия труда определяются не только непосредственным соглашением сторон, но и локальными правовыми актами, закон возлагает на работодателя обязанность при приеме лица на работу ознакомить его с действующими в организации правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором.
Кодекс не определяет форму, в которой работодатель должен реализовать обязанность, возложенную на него законом. На практике возможны два варианта ознакомления работника с указанными правовыми актами: перечень этих актов может быть указан в трудовом договоре либо факт ознакомления работника с указанными правовыми актами оформляется отдельным документом, подписываемым работником и прилагаемым к трудовому договору в качестве части последнего.
Правовое значение ознакомления работника с действующей в организации работодателя системой локальных нормативных актов и коллективным договором заключается в том, что тем самым работник соглашается на работу в условиях, устанавливаемых этими актами. В противном случае стороны установят своим соглашением иное правило, которое будет составлять условие трудового договора. Например, фактом ознакомления под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка работник обозначает согласие на работу в режиме рабочего времени и времени отдыха, определенном работодателем в указанных правилах; в случае же, если существует необходимость в установлении иного режима труда и отдыха, он будет согласован сторонами в качестве условия трудового договора, "обязательного для включения в трудовой договор" (см. ст. 57 ТК и комментарий к ней).
4. Издание приказа (распоряжения) о приеме на работу, как следует из содержания комментируемой статьи, является обязательным для работодателя.
Однако существуют случаи, когда издания такого приказа (распоряжения) не требуется. Как вытекает из смысла гл. 48 ТК, не требуется издания приказа (распоряжения) о приеме на работу работодателем - физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем; о приеме на работу руководителя организации, избираемого на должность в порядке, определяемом уставом организации. В этом случае в трудовую книжку руководителя вносится запись с указанием даты и номера протокола собрания членов (акционеров), избравшего данное лицо на должность.
Статья 69. Медицинский осмотр (обследование) при заключении трудового договора
Комментарий к статье 69
1. В соответствии с ТК (см. ст. 212 и комментарий к ней) работодатель, обеспечивая безопасные условия и охрану труда, обязан в случаях, предусмотренных Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, организовывать проведение за счет собственных средств обязательных предварительных (при поступлении на работу) и периодических (в течение трудовой деятельности) медицинских осмотров (обследований), обязательных психиатрических освидетельствований работников, внеочередных медицинских осмотров (освидетельствований), обязательных психиатрических освидетельствований работников по их просьбам в соответствии с медицинскими рекомендациями.
Работник не может быть допущен к исполнению трудовых обязанностей, если он не прошел обязательный медицинский осмотр (обследование), а также обязательное психиатрическое освидетельствование. Работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника, не прошедшего в установленном порядке обязательный предварительный или периодический медицинский осмотр или обязательное психиатрическое освидетельствование (см. ст. 76 ТК и комментарий к ней).
При таких условиях отказ или уклонение без уважительных причин от осмотра (освидетельствования) является нарушением трудовой дисциплины (подп. "в" п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2), которое может служить основанием для расторжения трудового договора.
Следовательно, по общему правилу обязанность пройти предварительное освидетельствование (обследование) вытекает из законодательства, т.е. является статутной, поэтому требование работодателя о прохождении медицинского осмотра как условие заключения трудового договора не может считаться законным.
Если же предварительное медицинское освидетельствование предусмотрено нормативными актами государства, работник обязан пройти его. Работодатель в свою очередь обязан организовать проведение такого осмотра за счет собственных средств (средства обязательного медицинского страхования на оплату расходов медицинских учреждений на проведение обязательных предварительных при поступлении на работу и периодических медицинских осмотров использованы быть не могут - см. письмо Федерального фонда обязательного медицинского страхования от 21 января 2003 г. N 207/30-3/и "Об оплате расходов на проведение обязательных предварительных и периодических медицинских осмотров"). Таким образом, в этих случаях прохождение предварительного медицинского освидетельствования является условием заключения трудового договора (вступления договора в силу).
2. Обязательность прохождения предварительного медицинского освидетельствования (обследования) закон связывает с одним из двух факторов: а) с особенностями личности поступающего на работу и б) с особенностями работы, для выполнения которой заключается договор. В свою очередь, особенности работы, поручаемой работнику, определяют необходимость прохождения освидетельствования (осмотра) по соображениям либо обеспечения общественной безопасности, либо охраны труда работника, либо санитарно-гигиенических (эпидемиологических) требований (см. ст. 213 ТК и комментарий к ней).
3. Лица в возрасте до 18 лет принимаются на работу только после предварительного обязательного медицинского осмотра (обследования) и в дальнейшем, до достижения возраста 18 лет, ежегодно подлежат обязательному медицинскому осмотру (обследованию). Указанная норма соответствует Конвенции МОТ N 77 "О медицинском освидетельствовании детей и подростков с целью выяснения их пригодности к труду в промышленности" (1946) и Конвенции МОТ N 78 "О медицинском освидетельствовании детей и подростков с целью выяснения их пригодности к труду на непромышленных работах" (1946) (см. ст. 266 ТК и комментарий к ней).
4. Перечень вредных и (или) опасных производственных факторов и Перечень работ, при исполнении которых проводятся предварительные и периодические медицинские осмотры (освидетельствования), а также Порядок проведения таких осмотров (освидетельствований) утверждены Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 16 августа 2004 г. N 83.
В соответствии со ст. 328 ТК прием работника на работу, непосредственно связанную с движением транспортных средств, производится после обязательного предварительного медицинского осмотра (обследования) в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти в области здравоохранения и федеральным органом исполнительной власти в области соответствующего вида транспорта (см. ст. 328 ТК и комментарий к ней; см. также письмо Минздрава России от 21 августа 2003 г. N 2510/9468-03-32 "О предрейсовых медицинских осмотрах водителей транспортных средств").
В соответствии с Федеральным законом от 10 января 2003 г. N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" лица, принимаемые на работу, непосредственно связанную с движением поездов и маневровой работой, и работники, выполняющие такую работу и (или) подвергающиеся воздействию вредных и опасных производственных факторов, проходят за счет средств работодателей обязательные предварительные (при поступлении на работу) и периодические (в течение трудовой деятельности) медицинские осмотры.
Работники железнодорожного транспорта общего пользования, которые осуществляют производственную деятельность, непосредственно связанную с движением поездов и маневровой работой, и перечень профессий которых определяется федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта, проходят обязательные предрейсовые или предсменные медицинские осмотры, а также по требованию работодателей медицинское освидетельствование на установление факта употребления алкоголя, наркотического средства или психотропного вещества (п. 3 ст. 25).
Перечень профессий и должностей работников, обеспечивающих движение поездов, подлежащих обязательным предварительным при поступлении на работу и периодическим медицинским осмотрам, утвержден Постановлением Правительства РФ от 8 сентября 1999 г. N 1020. Порядок проведения таких осмотров определяется соответствующим Положением, утвержденным Приказом МПС России от 29 марта 1999 г. N 6Ц (см. также решение Верховного Суда РФ от 22 февраля 2000 г. N ГКПИ00-82).
Работники локомотивных бригад проходят также обязательный предрейсовый медицинский осмотр, порядок проведения которого определен Инструкцией МПС России от 1 мая 1998 г. N ЦУВС-552.
Летный состав авиации общего назначения проходит обязательное медицинское освидетельствование в сертифицированных и аккредитованных Федеральной авиационной службой России врачебных летно-экспертных комиссиях (Постановление Правительства РФ от 13 августа 1996 г. N 996 "Об утверждении Временного положения об авиации общего назначения Российской Федерации"). Категории работников и порядок проведения их медицинского освидетельствования определяются Федеральными авиационными правилами "Медицинское освидетельствование летного, диспетчерского состава, бортпроводников, курсантов и кандидатов, поступающих в учебные заведения гражданской авиации", введенными в действие Приказом Минтранса России от 22 апреля 2002 г. N 50.
В соответствии с Кодексом торгового мореплавания к работе на судне допускаются лица, имеющие свидетельства, удостоверяющие их годность к такой работе по состоянию здоровья (ст. 55).
5. Обязательный предварительный при поступлении на работу и периодические медицинские осмотры проходят: лица, обслуживающие технологические установки постоянного тока или контактирующие с источниками ПМП; работники, трудовая деятельность которых связана с воздействием электромагнитного излучения радиочастотного диапазона; лица, осуществляющие работы с асбестом и асбестосодержащими материалами; лица, занятые на копировально-множительных работах; и др.
6. Федеральный закон от 30 марта 1999 г. N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" устанавливает (ст. 34), что в целях предупреждения возникновения и распространения инфекционных заболеваний, массовых неинфекционных заболеваний (отравлений) и профессиональных заболеваний работники отдельных профессий, производств и организаций при выполнении трудовых обязанностей должны проходить предварительные при поступлении на работу и периодические профилактические медицинские осмотры.
В случае необходимости на основании предложений органов, осуществляющих государственный санитарно-эпидемиологический надзор, решениями органов государственной власти субъектов РФ или органов местного самоуправления в отдельных организациях (цехах, лабораториях и иных структурных подразделениях) могут вводиться дополнительные показания к проведению медицинских осмотров работников.
Индивидуальные предприниматели и юридические лица обязаны обеспечивать условия, необходимые для своевременного прохождения медицинских осмотров работниками. Работники, отказывающиеся от прохождения медицинских осмотров, не допускаются к работе.
Данные о прохождении медицинских осмотров подлежат внесению в личные медицинские книжки и учету лечебно-профилактическими организациями государственной и муниципальной систем здравоохранения, а также органами, осуществляющими государственный санитарно-эпидемиологический надзор (Приказ Роспотребнадзора от 20 мая 2005 г. N 402 "О личной медицинской книжке и санитарном паспорте").
Порядок проведения обязательных медицинских осмотров, учета, ведения отчетности и выдачи работникам личных медицинских книжек определяется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять государственный санитарно-эпидемиологический надзор (Инструкция Минздрава России от 17 мая 2000 г. N 11-7/101-09 "О порядке выдачи и ведения личной медицинской книжки и санитарного паспорта на специально предназначенные или специально оборудованные транспортные средства для перевозки пищевых продуктов").
В частности, в соответствии с Федеральным законом от 2 января 2000 г. N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" работники, занятые на работах, которые связаны с изготовлением и оборотом пищевых продуктов, оказанием услуг в сфере розничной торговли пищевыми продуктами, материалами и изделиями и сфере общественного питания и при выполнении которых осуществляются непосредственные контакты работников с пищевыми продуктами, материалами и изделиями, проходят обязательные предварительные при поступлении на работу и периодические медицинские осмотры, а также гигиеническое обучение в соответствии с законодательством РФ. Больные инфекционными заболеваниями, лица с подозрением на такие заболевания, лица, контактировавшие с больными инфекционными заболеваниями, лица, являющиеся носителями возбудителей инфекционных заболеваний, которые могут представлять в связи с особенностями изготовления и оборота пищевых продуктов, материалов и изделий опасность распространения таких заболеваний, а также работники, не прошедшие гигиенического обучения, не допускаются к работам, при выполнении которых осуществляются непосредственные контакты работников с пищевыми продуктами, материалами и изделиями (ст. 23).
7. В некоторых случаях государством устанавливаются дополнительные требования к состоянию здоровья работника.
Так, учитывая, что объекты использования атомной энергии являются потенциальными источниками промышленных аварий со значительными негативными последствиями для окружающей среды и человека, для снижения вероятности аварий в связи с неправильными действиями персонала, связанными с отклонениями в состоянии здоровья отдельных работников, проводятся обязательные предварительные (при поступлении на работу), периодические (ежегодные) медицинские осмотры и психофизиологические обследования работников объектов использования атомной энергии. Оперативный персонал указанных объектов проходит также предсменные осмотры, имеющие цель предотвратить допуск к работе специалиста в нетрудоспособном состоянии, обусловленном болезнью, интоксикацией, расстройством адаптации. После перенесенного работником тяжелого заболевания, травмы или длительного перерыва в трудовой деятельности по другим причинам проводятся внеплановые медицинский осмотр и психофизиологическое обследование перед допуском его к работе (Постановление Правительства РФ от 1 марта 1997 г. N 233 "О перечне медицинских противопоказаний и перечне должностей, на которые распространяются данные противопоказания, а также о требованиях к проведению медицинских осмотров и психофизиологических обследований работников объектов использования атомной энергии").
В соответствии с Федеральным законом от 17 сентября 1998 г. N 157-ФЗ "Об иммунопрофилактике инфекционных болезней" обязательным условием заключения трудового договора для выполнения определенных видов работ является наличие профилактических прививок. Перечень работ, выполнение которых связано с высоким риском заболевания инфекционными болезнями и требует обязательного проведения профилактических прививок, утвержден Постановлением Правительства РФ от 15 июля 1999 г. N 825.
Федеральный закон от 30 марта 1995 г. N 38-ФЗ "О предупреждении распространения в РФ заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)" устанавливает, в частности (ст. 9), что работники отдельных профессий, производств, предприятий, учреждений и организаций, перечень которых утверждается Правительством РФ, проходят обязательное медицинское освидетельствование для выявления ВИЧ-инфекции при проведении обязательных предварительных при поступлении на работу и периодических медицинских осмотров (Перечень утвержден Постановлением Правительства РФ от 4 сентября 1995 г. N 877). Правила, в соответствии с которыми осуществляется обязательное медицинское освидетельствование лиц в целях охраны здоровья населения и предупреждения распространения ВИЧ-инфекции, устанавливаются Правительством РФ и пересматриваются им не реже одного раза в пять лет (Правила проведения обязательного медицинского освидетельствования на выявление вируса иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции) утвержден Постановлением Правительства РФ от 13 октября 1995 г. N 1017).
В соответствии со ст. 6 Закона РФ от 2 июля 1992 г. N 3185-1 "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" гражданин может быть временно (на срок не более пяти лет и с правом последующего переосвидетельствования) признан непригодным вследствие психического расстройства к выполнению отдельных видов профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности. Такое решение принимается врачебной комиссией, уполномоченной на то органом здравоохранения, на основании оценки состояния психического здоровья гражданина в соответствии с перечнем медицинских психиатрических противопоказаний и может быть обжаловано в суд.
Перечень медицинских психиатрических противопоказаний для осуществления отдельных видов профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности, утверждается Правительством РФ и периодически (не реже одного раза в пять лет) пересматривается с учетом опыта и научных достижений.
В силу предписания упомянутого Закона Постановление Правительства РФ от 23 сентября 2002 г. N 695 предусматривает обязательное психиатрическое освидетельствование работников, осуществляющих отдельные виды деятельности, в том числе деятельность, связанную с источниками повышенной опасности (с влиянием вредных веществ и неблагоприятных производственных факторов), а также работающих в условиях повышенной опасности (Перечень медицинских психиатрических противопоказаний для осуществления отдельных видов профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 28 апреля 1993 г. N 377).
Правила прохождения обязательного психиатрического освидетельствования, утвержденные указанным Постановлением Правительства, устанавливают, что освидетельствование работника проводится на добровольной основе с целью определения его пригодности по состоянию психического здоровья к осуществлению отдельных видов деятельности, а также к работе в условиях повышенной опасности, предусмотренных соответствующим Перечнем.
Освидетельствование работника проводится врачебной комиссией, создаваемой органом управления здравоохранением, не реже одного раза в пять лет.
Таким образом, при поступлении на работу, указанную в соответствующем перечне, гражданин должен представить справку об отсутствии у него противопоказаний для ее выполнения в силу особенностей психики. Как следует из Закона РФ от 2 июля 1992 г., такая справка может быть выдана по результатам психиатрического освидетельствования гражданина и действительна в течение пяти лет. При отсутствии справки гражданин "на добровольной основе" должен пройти обязательное психиатрическое освидетельствование на предмет пригодности к выполнению данной работы. Термин "добровольная основа" при том, что освидетельствование именуется "обязательным" означает лишь то, что гражданин не может быть подвергнут психиатрическому освидетельствованию принудительно. В то же время отказ его от такого освидетельствования - основание для отказа работодателя в заключении трудового договора. Данное правило является общим для всего содержания комментируемой статьи: гражданин не может быть принужден к представлению любого документа, как и к совершению действия из числа предписанных ст. 65 ТК, однако отказ его от такого представления (действия) исключает возможность заключения с ним трудового договора.
Аналогичного характера процедуры предусмотрены и для некоторых других случаев.
Так, согласно Закону РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне" основаниями для отказа должностному лицу или гражданину в допуске к государственной тайне может служить наличие у него медицинских противопоказаний для работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну, согласно перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения РФ (ст. 22). Соответствующий Перечень, утвержденный Приказом Минздрава России от 16 марта 1999 г. N 83, включает:
1) хронические и затяжные психические расстройства с тяжелыми стойкими или часто обостряющимися болезненными проявлениями;
2) психические расстройства и расстройства поведения, связанные с употреблением психоактивных веществ:
синдром зависимости от алкоголя (третья стадия) с признаками резидуальных и отсроченных психических расстройств;
синдром зависимости, развивающийся вследствие употребления наркотических средств или психотропных веществ.
Следовательно, процедура допуска к государственной тайне (см. п. 12 комментария к ст. 65 ТК) как при заключении трудового договора, так и в рамках уже существующего правоотношения, предполагает обязательное прохождение специального медицинского освидетельствования.
Постановлением Правительства РФ от 10 апреля 2003 г. N 208 утвержден Список заболеваний, препятствующих работе в представительстве РФ за границей. Следовательно, условием направления (поступления) гражданина на работу в представительство России за границей является прохождение им обязательного медицинского освидетельствования с целью установления отсутствия у него соответствующего заболевания.
Статья 70. Испытание при приеме на работу
Комментарий к статье 70
1. Условие об испытании, будучи факультативным условием трудового договора, включается в его содержание по соглашению сторон. Оно не может быть установлено работодателем в одностороннем порядке помимо трудового договора. Соответственно, если в трудовом договоре не определено указанное условие, работник считается принятым на работу без испытания. Нельзя установить испытание после заключения договора ни актом работодателя, ни дополнительным соглашением сторон.
Исключение из данного правила предусмотрено для сферы государственной службы, когда испытание, во-первых, устанавливается в силу прямого предписания закона, т.е. является внедоговорным условием; во-вторых, возможно не только при заключении служебного контракта, но и впоследствии, при переводе с одной должности государственной службы на другую.
2. В некоторых случаях условие об испытании предусматривается не трудовым договором, а актом назначения на должность, трудовой же договор заключается по результатам испытания.
Так, в соответствии с законодательством о службе в таможенных органах гражданин, представивший заявление о поступлении на службу в таможенные органы и все необходимые документы, при установлении ему испытания назначается на соответствующую должность стажером на период испытания. Время работы стажером засчитывается в выслугу лет в таможенных органах.
Условие об испытании и его продолжительность указываются в приказе о назначении на должность.
В период прохождения испытания контракт о службе в таможенных органах с гражданином не заключают.
Аналогичные нормы установлены и законодательством о других видах государственной службы.
3. Законодательство устанавливает максимально допустимый срок испытания. По общему правилу срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не предусмотрено федеральным законом.
Нормы закона, определяющие предельные сроки испытания, имеют императивный характер и не могут быть предметом соглашения сторон трудового договора. Иными словами, при заключении договора стороны могут определять испытание любой продолжительности, но в пределах соответственно трех- или шестимесячного срока. Стороны вправе пересмотреть срок испытания при условии, если первоначальный его срок не истек, а общая продолжительность испытания не превышает трех (шести) месяцев. Так, в соответствии с Законом РФ от 17 января 1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" срок испытания в процессе прохождения службы может быть сокращен или продлен в пределах шести месяцев по соглашению сторон (ст. 40.3).
Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" предусматривает не только максимальную, но и минимальную продолжительность испытания - от трех месяцев до одного года (ст. 27), а Постановление Правительства РФ от 5 июля 2000 г. N 490 "Об испытании при назначении на государственную должность федеральной государственной службы Правительством Российской Федерации" устанавливает при замещении соответствующих должностей четко фиксированный срок испытания - три месяца.
Для работников, принимаемых на срок от двух до шести месяцев (в том числе на сезонные работы), срок испытания не может превышать двух недель (см. ст. 294 ТК и комментарий к ней).
В соответствии со ст. 70 ТК в срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности и другие периоды, когда работник фактически отсутствовал на работе. Следовательно, при любом пропуске работы (как по уважительной, так и неуважительной причинам), в том числе и при многодневном прогуле, срок испытания автоматически подлежит продлению на число дней отсутствия на работе.
5. Условие об испытании не может служить основанием для ограничения трудовых прав работника в части оплаты труда, режима труда и отдыха и других трудовых прав. В период испытания на него распространяются положения трудового законодательства, локальных нормативных актов, коллективного договора, соглашения (см. также п. 1 комментария к ст. 71 ТК).
В то же время некоторые особенности правового положения лица, проходящего испытание, устанавливаются законодательством.
Прежде всего Кодекс устанавливает особенности в порядке прекращения трудового договора по результатам испытания (см. ст. ст. 71, 77 ТК и комментарий к ней).
Для определенных категорий работников в законодательстве установлены ограничения как в осуществлении полномочий по соответствующей должности, так и в трудовых правах.
Ограничения в осуществлении полномочий, как правило, связаны с деятельностью должностного лица как представителя государства. Например, стажер, занимающий должность сотрудника таможенных органов, не вправе самостоятельно принимать решения по таможенному оформлению товаров и транспортных средств, начислению и взиманию таможенных платежей и сборов и совершать другие административно-властные действия по занимаемой должности.
Государственному служащему до окончания срока испытания очередной квалификационный разряд (классный чин, специальное звание) не присваиваются.
6. Как следует из содержания ст. 70 ТК, испытание устанавливается сторонами при заключении трудового договора. Исходя из этого, следует принимать во внимание две группы обстоятельств.
Во-первых, законодательство разграничивает моменты заключения трудового договора, вступления его в силу и начала работы. Указанные три момента могут не совпадать во времени (см. ст. 61 ТК и комментарий к ней), поэтому нужно различать два аспекта условия об испытании - дату установления и дату начала его течения. Если условие об испытании устанавливается при заключении трудового договора, т.е. выступает в качестве элемента формирующегося сторонами содержания договора, то начало действия этого условия необходимо связывать с моментом начала работы (ибо в любом случае время отсутствия лица на работе в испытательный срок не включается).
Во-вторых, условие об испытании устанавливается при заключении трудового договора, т.е. при формулировании его содержания. Отсюда включение указанного условия в уже заключенный, а тем более действующий трудовой договор невозможно и делает это условие ничтожным, даже если оно включено в уже заключенный трудовой договор по взаимному согласию сторон (см. ст. 57 ТК и комментарий к ней). Данное правило применяется и при заключении договора в форме фактического допуска к работе (ч. 2 ст. 70 ТК).
Статья 71. Результат испытания при приеме на работу
Комментарий к статье 71
1. Испытание устанавливается с целью проверки деловых и профессиональных качеств работника. Работодатель, оценивая эти качества, принимает решение о судьбе трудового правоотношения с данным работником.
Решение о результатах испытания принимается работодателем на основе объективных данных, характеризующих качество выполнения работником трудовых обязанностей. Обязанности работника вытекают из содержания трудового договора (см. ст. 57 ТК и комментарий к ней). Поскольку на работника в период испытания распространяются положения трудового законодательства, локальных нормативных актов, коллективного договора, соглашения (см. ст. 70 ТК и комментарий к ней), на него возлагаются не только права, но и обязанности, вытекающие из указанных правовых актов. В частности, в соответствии с Кодексом работник обязан соблюдать правила внутреннего трудового распорядка организации и трудовую дисциплину, выполнять установленные нормы труда, соблюдать требования по охране труда и обеспечению безопасности труда, бережно относиться к имуществу работодателя и других работников (см. ст. 21 ТК и комментарий к ней). Таким образом, в ходе испытания работодатель оценивает не только уровень профессионализма работника (качество выполнения работы, поручаемой в рамках обусловленной трудовой функции, выполнение установленных норм труда и т.п.), но и качество выполнения им своих обязанностей, а также его дисциплинированность.
2. Оценивая результаты испытания как неудовлетворительные, работодатель обязан указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытания. В качестве доказательств таких причин могут служить акты о невыполнении норм выработки, несвоевременном или ненадлежащем выполнении порученной работы, выпуске бракованной продукции, нарушениях правил внутреннего трудового распорядка, других правовых актов, выполнение которых является для работника обязательным, и т.п.
Трудовой договор с работником может быть расторгнут в любое время в течение испытательного срока, как только работодателем будут обнаружены факты неисполнения или ненадлежащего выполнения работником своих трудовых обязанностей. О расторжении договора по результатам испытания работодатель должен письменно известить работника не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для этого. Как вытекает из содержания ст. 71 ТК, работодатель не вправе отстранить работника от выполнения трудовых обязанностей на указанные три дня, однако не исключена возможность достижения соглашения работника с работодателем об освобождении работника от выполнения трудовых обязанностей немедленно после обнаружения обстоятельств, исключающих продолжение работы, с выплатой заработной платы за три дня вперед.
Работник вправе прекратить трудовой договор с работодателем, предупредив работодателя об этом в письменной форме за три дня.
3. По общему правилу, установленному ч. 3 ст. 71 ТК, если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора с ним допускается только на общих основаниях. Это означает, что при удовлетворительном результате испытания, как правило, не требуется дополнительного издания приказа (распоряжения) работодателя по результатам испытания.
Глава 12. ИЗМЕНЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА
Статья 72. Изменение определенных сторонами условий трудового договора
Комментарий к статье 72
1. Трудовой кодекс вводит новое понятие "изменение трудового договора". Как следует из содержания гл. 12 ТК, под изменением трудового договора следует понимать прежде всего различные виды переводов на другую работу (ст. ст. 72 - 74), а также изменение трудового правоотношения вследствие смены собственника имущества организации, изменения ее подведомственности или реорганизации (ст. 75) и, наконец, отстранение от работы (ст. 76).
2. В силу комментируемой статьи в действующей ныне редакции перевод на другую работу связывается законодателем с изменением определенных сторонами условий трудового договора (т.е. изменением содержания трудового договора). Вместе с тем не всякое изменение содержания трудового договора является переводом на другую работу. Перевод на другую работу не всегда связывается с изменением содержания трудового договора (см. ст. 72.1 ТК и комментарий к ней).
3. По своему содержанию комментируемая статья связана со ст. 60 ТК (см. ст. 60 ТК и комментарий к ней). Обе статьи направлены на обеспечение стабильности условий заключенного сторонами договора, т.е. действия принципа договорного права "договоры должны исполняться". Таким образом, изменение содержания трудового договора, согласно указанным статьям, не допускается в одностороннем порядке и, как исключение из общего правила, по инициативе одной стороны либо инициативе третьего лица. Все эти случаи предусматриваются ТК.
4. В соответствии со ст. 72 условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме. Изменение хотя бы одного из них допускается таким же образом и в той же форме, в каких они были установлены. Однако способ оформления изменения условий трудового договора зависит от того, временным или постоянным является такое изменение.
Бытующая практика заключения нового трудового договора в связи с изменением одного или нескольких условий труда (например, вследствие перевода на другую должность) не может считаться правильной, поскольку в этом случае остается неясной судьба прежнего трудового договора. Следовательно, для заключения нового договора стороны должны предварительно прекратить старый, что вряд ли оправданно.
Оформление изменения одного или нескольких условий, составляющих содержание трудового договора (новация договора) при прежнем его субъектном составе, должно различаться в зависимости от того, является такое изменение временным либо постоянным (см. ст. ст. 72 - 74 ТК и комментарий к ним).
Если изменение содержания трудового договора носит постоянный характер, целесообразно оформление дополнительного соглашения к договору, трактующего согласование сторонами изменения одного или нескольких условий, составляющих его содержание.
В случае временного изменения содержания трудового договора, например, в связи с производственной необходимостью или необходимостью замещения временно отсутствующего работника, достижение согласия на такой перевод возможно путем издания приказа о переводе, на котором работник делает отметку о согласии на временный перевод и скрепляет его своей подписью. Вместе с тем при временном переводе, особенно осуществляемом на длительный срок, не исключается и иной порядок оформления такого перевода, в том числе посредством заключения дополнительного соглашения к трудовому договору.
Статья 72.1. Перевод на другую работу. Перемещение
Комментарий к статье 72.1
1. Статья 72.1 ТК трактует перевод на другую работу и перемещение (на другое рабочее место), которое переводом не является.
Как следует из ч. 1 ст. 72.1, перевод на другую работу - это частный случай изменения трудового договора, причем понятие перевода связывается с изменением определенных сторонами условий трудового договора (см. ст. 72 ТК и комментарий к ней). Иными словами, перевод есть прежде всего новация содержания трудового договора. Вместе с тем, с одной стороны, не любое изменение содержания трудового договора признается законодателем переводом, а с другой стороны, не всякий перевод связан с изменением установленных сторонами условий трудового договора, т.е. является новацией его содержания.
В силу ст. 72.1 ТК под переводом на другую работу понимается изменение: а) трудовой функции работника и (или) б) структурного подразделения (если это подразделение было определено сторонам