close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Трастовые компании на финансовом рынке Украины

код для вставкиСкачать
Aвтор: Паша 2006г., Одесса

Содержание
Вступление............................................................................... 2
1. Что такое траст...................................................................... 3
2. История зарождения трастов ..................................................... 4
3. Трастовые компании................................................................ 6
4. Виды трастов......................................................................... 8
5. Нормативно-правовая база........................................................ 9
6. "Постсоциалистический" траст.................................................. 12
7. Другие доверительные собственники...........................................15
8. "Адвокатский" траст...............................................................16
9. Разновидности "адвокатского" траста.......................................... 18
10. Основания для возникновения трастовых отношений ..................... 20
11. Оффшорный бизнес................................................................22
Заключение...............................................................................24
Вступление
Концепция доверительных имущественных отношений между тремя внешне независимыми лицами (учредитель - доверенное лицо - выгодополучатель) родилась еще в средневековых британских судах, и Великобритания по праву считается законодательницей мод в том, что касается обычного и международного траста. Она приложила немало сил, чтобы с помощью норм своего общего права внедрить идеи траста в деловую практику своих бывших и еще сохранившихся колоний. Мало-помалу трастовые соглашения получили распространение и в западных странах, опирающихся на частное право кодекса Наполеона.
Учредитель траста по своему усмотрению и доброй воле формирует пакет доверительной собственности. В такой пакет входят наличные деньги, ценные бумаги, движимое и недвижимое имущество, страховые полисы, интеллектуальная собственность и другие имущественные права. Учредитель передает доверительную собственность своему доверенному лицу в полное распоряжение последнего при условии, что доверенное лицо в управлении и пользовании доверительной собственностью неукоснительно соблюдает требования и инструкции учредителя или его представителя. Доверенное лицо, принимая от учредителя доверительную собственность в свое распоряжение, обязуется рационально управлять этой собственностью и использовать и саму эту собственность, и доходы от нее в интересах выгодополучателей трастового соглашения. Такие доверительные имущественные отношения оформляются соглашением между учредителем и доверенным лицом, а бенефициары это соглашение не подписывают, хотя либо сам учредитель, либо его доверенное лицо по инструкции обычно знакомят бенефициара с содержанием трастового соглашения.
Траст обеспечивает надежную защиту активов учредителя от их принудительного перераспределения и отчуждения в пользу нежелательных членов семьи, назойливых друзей, требовательных кредиторов или государства. Он сохраняет за учредителем негласный контроль над доверительной собственностью при формальном ее отчуждении от учредителя. Траст позволяет совершать необходимые имущественные операции приватно, конфиденциально и быстро при полной анонимности учредителя и бенефициара. Учредитель, передавая часть своих активов в отзывное или безотзывное управление, перестает платить налоги с доходов от доверительной собственности. Доверенное лицо также не платит с нее никаких налогов, поскольку оно не пользуется доходами от доверительной собственности. Что касается бенефициаров, то и они не контролируют доверительной собственности, хотя и получают какие-то вознаграждения по условиям трастового соглашения, и в конце концов становятся владельцами доверительной собственности. Создаваемая трастом неопределенность в имущественных правах на доверительную собственность размывает налоговую ответственность, что позволяет участникам траста либо вовсе не платить налоги, либо откладывать их уплату на долгие годы. В этих условиях облегчается и ускоряется накопление ресурсов для достижения целей траста. Траст обеспечивает профессиональное управление активами, включенными в состав доверительной собственности, причем все делается при упрощенной отчетности.
Что такое траст
Термин траст происходит от английского слова "доверие".
Начнем, пожалуй, с краткой характеристики траста как гражданско-правового института, чтобы в дальнейшем иметь отправной пункт для проведения сравнительного анализа в разрезе времени и пространства, а также решить, возможна ли рецепция этого института н гражданское право Украины путем его законодательного закрепления и нужна ли она.
Определений траста существует достаточно много, что свидетельствует о сложности данной правовой конструкции и, как следствие, неоднозначном его понимании. Ознакомившись с соответствующими материалами и проанализировав изученное, авторы настоящей статьи остановились на следующем определении трастовых отношений, как наиболее точно отражающем суть этого института: "Отношения доверительной собственности заключаются в том, что собственник имущества, учредитель, передает свое имущество другому лицу в доверительную собственность для использования этого имущества в определенных целях или интересах определенного лица, бенефициария. В отношениях со всеми третьими лицами тот, кому передано имущество, является собственником".
В этом определении очень важно отметить несколько моментов. Во-первых, имущество номинального собственника (учредителя) не отчуждается, а лишь передается доверительному собственнику. Во-вторых, передается такое имущество не для пользования, то есть извлечения доверительным собственником из переданного имущества пользы для себя, а для использования или извлечения выгоды на определенных учредителем целях или интересах указанного учредителем лица, бенефициария, которым может оказаться и сам учредитель. Таким образом, никакой выгоды от переданного имущества доверительный собственник не имеет, если только не получает от учредителя вознаграждение, которое может иметь форму процентов от доходов, полученных в результате управления трастом.
Следует, кстати, отметить, что со стороны каждого из участников трастовых отношений - номинального собственника (учредителя), доверительного собственника и выгодоприобретателя (бенефициария) - могут выступать как физические, так и юридические лица. Причем правосубъектность бенефициария роли не играет: выгодоприобретателем может быть и заключенный, и малолетний ребенок, на имя которого родители сделали вклад в банковское учреждение. А вот учредитель и доверительный собственник должны обладать право- и дееспособностью в полном объеме. Это связано с тем, что отношения доверительной собственности возникают в результате одностороннего волеизъяйления учредителя, для чего последнему необходимо наличие достаточных сознания, понимания и воли; на доверительном собственнике, в свою очередь, лежат обязанности по управлению переданным ему имуществом и совершению в связи с этим юридических деяний, то есть действий и бездеятельности, влекущих за собой правовые последствия.
Весьма важным моментом является статус доверительного собственника в отношениях со всеми третьими лицами как "полноценного" собственника. Это означает, что доверительный собственник вправе требовать от всех третьих лиц соблюдения неприкосновенности переданного ему имущества. В случае же посягательства на последнее или каких-либо ограничений прав на него доверительного собственника он может защищать свои права средствами, предусмотренными для собственника, включая подачу в суд иска от своего имени, а не от имени учредителя.
Но не следует забывать, что таким "полновластным господином" переданного имущества доверительный собственник выступает лишь в отношениях с третьими лицами. Дело в том, что учредитель действительно передает ему все свои полномочия собственника, однако не в полном объеме. Например, полномочия по распоряжению имуществом как возможности решать его юридическую судьбу (отчуждение и приобретение ценных бумаг, недвижимости, иного имущества и т.д.) осуществляются доверительным собственником по согласованию с учредителем. О значительном ограничении доверительного собственника в праве пользования им переданным имуществом речь шла выше.
Нельзя не остановиться на статусе бенефициария. Последний вправе требовать от доверительного собственника доходов, полученных в результате использования таким лицом переданного ему имущества. При этом выгодоприобретатель не может требовать от доверительного собственника самого имущества траста, имея, однако, такое полномочие по отношению к третьим лицам, независимо от того, являются ли они добросовестными приобретателями или нет.
Любопытной чертой статуса бенефициария является право последнего требовать замены доверительного собственника, если тот не выполняет своих обязанностей или выполняет их ненадлежащим образом.
Однако бенефициарий имеет не только права, но и обязанности, одной из которых можно назвать возмещение расходов, которые доверительный собственник несет по имуществу траста.
История зарождения трастов
Такова общая характеристика современного траста. Но этот гражданско-правовой институт имеет довольно длинную историю, на каждом этапе которой он приобретал разные, отличные от нынешней формы. Зарождение траста, т.е. доверительной собственности, одни юристы (и таких большинство) относят к средневековью, а именно к ХП-ХШ вв. Однако нашлись и другие представители данной профессии, которые опровергают эту точку зрения, указывая на наличие признаков траста в таких институтах древнеримского частного права (приблизительно 126 г. до н.э. - 294 г. н.э.), как эмфитевзис и суперфиций, имеющие еще более глубокие корни в праве Древней Греции. Суть упомянутых институтов состояла в том, что собственник передавал свои земли другому лицу, именовавшемуся соответственно эмфитевта или суперфициарий: в первом случае - для ведения сельского хозяйства, во втором - под застройку. Позже такое предоставление стало бессрочным, а э.мфитевта и суперфициарий могли отчуждать переданную им землю, дарить ее, передавать по наследству и даже устанавливать на нее залог. Таким образом, эти лица осуществляли все правомочия собственников, хотя формально таковыми не являлись.
Однако эмфитевзис и суперфиций при всем их сходстве с трастом являются только его зародышами и соответственно имеют с ним некоторые различия. Так, объектом траста является любое имущество, тогда как объектом эмфитевзиса и суперфиция - только земли сельскохозяйственного назначения или под застройку. Эмфитевта и суперфициарий обладали более широкими полномочиями по распоряжению переданными землями, включая установление на них залога, нежели доверительный собственник, который не вправе даже вложить денежные средства в ценные бумаги без согласования с учредителем. Кроме того, в отличие от доверительного собственника упомянутые лица пользовались переданными им землями, а не использовали их, то есть выгодоприобретателями были эмфитевта и суперфициарий, а не собственник земель или указанное им лицо.
В конце XI в. крестоносцы, уходя в крестовые походы, передавали свои земли церкви до возвращения из далеких стран. Во время отсутствия таких собственников их земли управлялись церковью, а после возвращения рыцари получали их обратно вместе с приобретенными доходами. Подобные действия крестоносцев были попыткой защитить свои владения от более крупных землевладельцев, не уходивших в крестовые походы. Но средство защиты было выбрано весьма неудачно, поскольку возвращение из крестовых походов редко было скорым и благополучным, если вообще было, и переданное имущество переходило в собственность церкви как выморочное. Кстати, этим передача феодалом своих владений церкви и отличалась от траста, поскольку при длительном отсутствии учредителя его имущество не переходит в собственность доверительного собственника. В случае признания учредителя без вести пропавшим доверительный собственник продолжает оставаться таковым до появления номинального собственника (обнаружения его местонахождения) или объявления его умершим. В последнем случае имущество переходит в собственность наследников (по завещанию или по закону) либо государства, если таковой была воля учредителя, объявленного умершим, или если наследники отсутствуют (отказались от наследства).
Отношения, сходные с трастовыми, наблюдались в ХП-ХШ вв. между сюзереном и вассалом. Последний получал от первого во владение, пользование и распоряжение земли, за что нес определенные повинности. Выходит, что указанные права собственника не мог осуществлять в полной мере ни вассал, поскольку сам получал земли от настоящего собственника - сюзерена, ни сюзерен, поскольку его собственность на землю как полное господство над ней было ограничено правами вассала на это имущество.
Здесь разница между сюзеренитетом-вассалитетом и трастом прослеживается не только в объектах этих отношений, которыми являлись соответственно земля и любое имущество. Дело и том, что выгодоприобретателем а первом случае являлся вассал, который извлекал пользу из переданных ему земель для себя и своей семьи. Во втором же случае доверительный собственник никогда не может быть выгодоприобретателем. А получение сюзереном определенного вознаграждения от вассала за пользование им землями приближает институт сюзеренитета-вассалитета к институту договора аренды.
Еще одним любопытным видом "средневекового траста" является факт передачи францисканцами земельных участков горожанам, крестьянам, боявшимся анафемы, "на подержание", поскольку по уставу их ордена монахи не вправе были иметь в собственности недвижимость.
В Англии причиной возникновения доверительной собственности явились многочисленные запреты и традиции, утрудняющие гражданский оборот недвижимости. Например, наследниками могли быть как сыновья, так и дочери, но земля передавалась только сыновьям. Если же умерший не имел сына, то его земельный участок отходил в казну государства или в общину. Вот и стали собственники еще при жизни предавать свое имущество другим лицам в доверительное управление. После смерти "учредителя" такое лицо продолжало управлять переданным ему имуществом и, кроме того, получало от этого доход. А поскольку номинального собственника уже не было, то права управляющего ничем не ограничивались, приобретая абсолютный характер прав собственника.
Кроме того, лорды, которым пользоваться своими земельными участками непосредственно было не по статусу, передавали их управляющим, или держателям. Права таких лиц на переданные земли были ограничены: они не могли передавать эти участки по наследству, дарить и т. п.
Кстати, именно в Англии в период развития мануфактурного производства получил развитие такой институт древнеримского права, как фидуциарная сделка, хотя и являющаяся видом залога, однако сильно напоминающая трастовые отношения. Конструкция здесь следующая. Беря в кредит денежные средства, должник давал кредитору какую-либо вещь в обеспечение выполнения своих обязательств. Если долг вовремя не возвращался, вещь переходила в собственность кредитора, являясь как бы компенсацией понесенных им потерь. В случае же своевременного возвращения кредита кредитор обязан был вернуть заложенную вещь. Однако эта обязанность носила моральный, а не правовой характер. Этот институт оказался настолько жизнеспособным (то есть социально значимым), что, немного усовершенствовавшись, сохранился до наших дней как обеспечительный траст в США и доверительное обеспечение или институт обеспечительного пересвоения в Германии. Первый закон о доверительной собственности в Англии был принят в 1893 г. Позже благодаря законам 1925, 1946, 1948, 1961 гг. траст глубоко укоренился в праве этого государства.
В США институт траста получил широкое распространение в XIX в. Первым крупным монополистическим объединением, основанным на доверительной собственности (трестом), явилась компания "Стандарт ойл", образовавшаяся в результате передачи акционерами 40 крупных нефтяныхкомпаний США комитету Дж. Д. Рокфеллера прав на управление их собственностью. Такая передача была оформлена в 1882 г. соглашением, согласно которому акционеры передавали все имевшиеся у них акции доверительным собственникам. Уполномоченный комитет должен был вести дела всех компаний с максимальной выгодой для владельцев серитификатов, полученных акционерами при подписании упомянутого соглашения в обмен на переданные ими акции.
Вскоре тресты получили такое широкое распространение в США и за их пределами, что в июне 1890 г. законом Шермана они были запрещены. Но это не явилось препятствием для развития института траста. Немного раньше, в 1888 г., законодательное собрание штата Нью-Джерси разрешает корпорациям держать акции других корпораций. Так возникают холдинговые компании, и Дж. Д. Рокфеллер преобразовывает свой трест в холдинг "Стандарт ойл оф Нью-Джерси".
В 1926 г. в Лихтенштейне был принят закон о праве доверительной собственности, то есть траст был впервые воспринят страной с пандектной системой права. Впоследствии этот институт стал применяться и в других странах, например в Индии, Германии, Японии, Франции, в странах Латинской Америки.
Трастовые компании
Трастовая компания - распространенный в зарубежных государствах вид компаний (как правило, коммерческие банки), выполняющих так называемы доверительные поручения своих клиентов. Первоначально трастовые компании выступали в качестве исполнителей или администраторов по управлению наследством, имуществом на основании завещания наследодателя (выявление массы наследственного имущества, распределение наследства в соответствии с завещанием и действующим законодательством). В дальнейшем с расширением их функций, трастовые компании осуществляют временное управление имуществом клиента, распоряжаются доверенным портфелем ценных бумаг и т. п. В отношении юридических лиц трастовые компании выступают как различного рода агенты (фискальные, транспортные и др.), а также как уполномоченные по ликвидации в случае банкротства.
С 93 по 95 года трастовые компании собрали с доверчивых украинцев более полумиллиарда гривен. Когда же "финансовые пирамиды" рухнули, под их руинами оказалась пятая часть Украины. Объединившись в общества обманутых вкладчиков, пострадавшие люди до сих пор активно борются за возвращение своих вкладов.
Какую организационную структуру может иметь трастовая компания?
Крупные западные траст-компании часто имеют следующую организационную структуру:
* департамент инвестиционного менеджмента (портфельный менеджмент, инвестиционные услуги, продажа планов индексированных инвестиций, продажа взаимных фондов); * департамент услуг на рынке недвижимости;
* департамент персональных услуг (клиенты обслуживаются через территориальные отделения);
* департамент услуг корпорациям (перевод собственности в ценные бумаги, услуги траста, поддержка схем поощрения сотрудников корпораций);
* департамент финансовых операций (казначейские дела, сдача имущества в аренду, кредитование организаций и корпораций);
* валютный дилинг;
* услуги регистратора и трансфер-агента;
* департамент систем и вспомогательных услуг (компьютерное хозяйство).
В числе одного из основных видов услуг трастовых компаний является выполнение ими функций агента по трансферту - это функции агента по Ценным бумагам, находящимся в трастовом управлении, по которым передано право требования дохода и участия в управлении акционерным обществом. Часто агентом по трансферту называют лицо, которое уполномочено выплачивать доходы владельцам вкладов и различных активов (в том числе ценных бумаг).
Трастовая компания должна заключить договор с коммерческим банком о выполнении банком операций по ведению счетов общества и доверителей, о хранении имущества общества, к которому в данном случае относятся деньги, приватизационные бумаги, ценные бумаги и другие документы о правах собственности. Имущество передается банку на сохранение по специальному акту.
По отношению к юридическим лицам (корпорациям, обществам и т.п.) трастовая компания может выступать: * доверенным лицом, * фискальным агентом (оплата процентов, дивидендов, выкуп облигаций и т.д.), * агентом по трансферу (передача именных акций с записью в книгах акционерного общества), * уполномоченным по ликвидации имущества в случае банкротства (удовлетворение требования кредиторов). Трастовые компании осуществляют доверительные трастовые операции за счет, как правило, средств сформированных траст-фондов. Активы траст-компании делятся на: * фонды компании (акционерный капитал самой компании), * гарантированные фонды (фонды, принятые в управление по доверенности), * наследственные, * агентские, * траст-фонды. Виды трастов
Вот за такую длинную историю доверительной собственности теорией и практикой зарубежных стран, воспринявших в свои правовые системы этот институт, было разработано огромное количество видов траста. Так, в одном из правовых словарей Англии приводится около сорока видов доверительных операций в зависимости от целей учреждения траста. И это только наиболее часто встречающиеся! Рассмотрим некоторые из них.
Об обеспечительном трасте речь уже шла. В некоторых штатах США такая разновидность доверительной собственности была отнесена к залогу. Однако разница между этими двумя институтами все же существует в виде опосредования реализации кредитором заложенного имущества или лишения должника права его выкупа решением суда.
Охранительный траст (Англия), или траст для расточителей (США), учреждается с целью как можно дольше сохранить имущество, чтобы выгодоприобретатель мог пользоваться доходами, полученными от управления таковым. Этот вид траста учреждается на определенный срок либо до определенного момента. В последнем случае при наступлении такого момента (к примеру, совершение бенефициарием поступка, в результате которого это лицо теряет право на получение доходов или их часть) охранительный траст прекращается либо превращается в дискреционный траст, суть которого состоит в том, что доверительный собственник сам определяет, каким образом, когда и в каком размере он будет выплачивать бенефициарию доход, полученный от управления переданным имуществом. Данная разновидность траста возникает не только и результате прекращения охранительного траста, но и самостоятельно.
Благотворительный траст характеризуется неограниченным сроком передачи имущества в управление и неопределенным кругом выгодоприобретателей. Это вид траста может иметь различные назначения, например для помощи инвалидам, на содержание приюта для сирот и т.д.
Голосующий траст концентрирует и централизует капитал, подчиняет мелкие компании более крупным, способствует повышению значения общего собрания акционеров. Ведь "мелким" акционерам не так просто влиять на принятие решения, если существует небольшая группа лиц, владеющих контрольным пакетом акций и благодаря этому имеющих возможность почти монопольно управлять акционерным обществом. Поэтому в странах, где институт доверительной собственности получил широкое распространение, лица, обладающие небольшим количеством акций, начали передавать последние с правом голоса специальным организациям в траст, получая взамен сертификат на право получения дивидендов. В законодательстве США, например, по этому поводу содержится норма, согласно которой один или более собственников акций могут учредить доверительный траст с возложением на доверенное лицо права голосования или иных прав с передачей акций доверенному лицу. Выходит, что, не вложив в компанию каких-либо средств, голосующий траст имеет возможность управлять ею.
В зависимости от источников формирования доверительной собственности траст может быть индивидуальным, семейным, коллективным и корпоративным. Он бывает отзывным, когда условия управления доверительной собственности могут быть изменены учредителем, и безотзывным, когда учредитель не имеет права изменять условия заключенного траста. Искушенные стряпчие предпочитают безотзывный, поскольку этот вид траста избавляет учредителя от давления и шантажа заинтересованных лиц. "Живой" траст действует только при жизни его учредителя, а завещательный регулирует использование доверительной собственности по завещанию учредителя и после его кончины.
У клиентуры популярен дискреционный траст, предполагающий свободу усмотрения доверенного лица в распоряжении доверительной собственностью, поскольку при внешней свободе действий доверенное лицо ограничено рамками письма пожеланий учредителя дискреционного траста. Более того, для негласного контроля над деятельностью такого траста, а точнее, его доверенного лица, учредитель вправе назначать своего защитпика-номинатора, мнение которого практически обязательно для доверенного лица.
Фиксированный траст в противоположность дискреционному позволяет учредителю через контролируемые им действия бенефициара и доверенного лица управлять доверительной собственностью и распределять доходы от нее.
Во многих странах растет популярность взаимных трастовых фондов, максимально учитывающих финансовые возможности, инвестиционные намерения и интересы их вкладчиков.
Дискреционные, фиксированные и взаимные трасты широко представлены в международных трастовых операциях многих оффшорных центров.
Траст может учреждаться также с целью избежания высокого налогообложения. Именно данный вид доверительной собственности исходя из сложившейся налоговой ситуации имеет большие перспективы развития в Украине. Но об этом речь пойдет ниже. Теперь же рассмотрим возможности рецепции института "разделенной собственности" в правовую систему нашего государства.
Нормативно-правовая база
В нормативной базе Украины траст открыто объявил о себе лишь через Декрет Кабинета Министров Украины "О доверительных обществах" от 17.03.93 г. №23-93 (далее - Декрет №23-93), Положение о холдинговых компаниях, создаваемых в процессе корпоратизации и приватизации, утвержденное Указом Президента Украины от 11.05.94 №224/94 (далее - Положение о холдингах) и Положение о финансово-промышленных группах, утвержденное Указом Президента Украины от 27.01.95 №85/95 (далее - Положение о ФПГ), хотя он был известен еще со времен царской России, частью которой Украина и являлась, в виде института душеприказчиков. Последних нельзя было отнести ни к собственникам завещанного имущества, поскольку таковыми являлись наследники, ни к поверенным, поскольку круг полномочий душеприказчиков по отношению к вверенному им имуществу был значительно шире.
Заем с залогом, бессрочные банковские вклады, ликвидация обанкротившихся предприятий и т.д. рассматривались как аналог траста.
Этот институт использовался установившейся в Украине с 1918 г. советской властью при переходе к НЭПу для управления национализированным имуществом (Декрет от 10.04.22 г. о государственных трестах). Но это был довольно специфический траст, поскольку сильно давало о себе знать государственное вмешательство в указанные отношения. В одном из нормативно-правовых документов молодой советской власти содержалось указание трестам действовать в соответствии с плановыми предписаниями государства.
В семейном и гражданском законодательстве советской Украины, сохраняющем свое действие и сегодня, закреплены нормы институтов, сходных с трастом.
Так, в ст. 136 Кодекса о браке и семье Украины (КоБС) говорится об установлении опеки над имуществом лиц, находящихся под опекой или попечительством, если такое имущество находится в другой местности либо в иных, отдельно предусмотренных законодательством случаях. Здесь опекун (попечитель) является лицом, управляющим имуществом с выгодой для подопечного, что придает отношениям опеки имущества сходство с отношениями доверительной собственности, а статусу опекуна (попечителя) - подобие статусу доверительного собственника. Однако, во-первых, в трастовых отношениях собственник имущества является учредителем траста (и возможно, бенефициарием), назначающим доверительного собственника. В отношениях же опеки собственник является учредителем (выгодоприобретателем), но опекун над имуществом назначается другим лицом - органом опеки и попечительства по месту нахождения имущества.
Во-вторых, в отличие от доверительного собственника опекун или попечитель гораздо более ограничены в своих полномочиях. Так, если единственным ограничением действий доверительного собственника является интерес бенефициария, то опекун согласно ст. 145 КоБС без разрешения органа опеки и попечительства не вправе заключать сделки, а попечитель - давать согласие на их заключение, если они выходят за пределы бытовых. Такими сделками, в частности, являются договоры, требующие нотариального заверения и специальной регистрации, отказ от принадлежащих подопечному имущественных прав, раздел имущества, раздел или обмен жилой площади, выдача письменных обязательств и т.п. К тому же органы опеки и попечительства вправе, если это необходимо для защиты интересов подопечных, ограничить право одного из родителей или опекуна (попечителя) распоряжаться окладом, внесенным кем-либо на имя подопечного.
В-третьих, доверительный собственник, как указывалось выше, в отношениях с третьими лицами выступает как "полноценный", "полновластный" собственник, в то время как опекун (попечитель) заключает соглашения от имени и в интересах подопечного, действуя как его законный представитель (ч. 1 ст. 144 КоБС).
Именно этим отличается от траста и договор поручения, согласно которому поверенный действует от имени и за счет доверителя (ст. 386 Гражданского кодекса УССР, далее - Г-К). Любопытное различие состоит также в том, что поверенный уполномочен только на действия, в то время как доверительный собственник в интересах бенефициария вправе и бездействовать.
Прекращаются трастовые и доверительные отношения тоже по-разному. Основанием для прекращения первых является одностороннее волеизъявление учредителя. Договор поручения, кроме отмены его доверителем, прекращается также вследствие отказа поверенного, смерти доверителя или поверенного, признания кого-либо из них недееспособным, ограниченно дееспособным или без вести пропавшим либо прекращения юридического лица, участвующего в договоре. При этом поверенный может отказаться от поручения в любое время (ст. 392 ГК).
Несколько институтов, весьма похожих на траст, содержат в себе наследственное право. Одним из таковых является предусмотренное ч. 2 ст. 546 ГК выполнение завещания другим, кроме наследников, лицом, указанным в завещании (исполнителем завещания). Из части первой этой же статьи вытекает, что выполнение завещания включает в себя действия по принятию наследственного имущества, владению, пользованию и распоряжению таковым согласно воле завещателя. Институт исполнителя завещания предусмотрен, скорее всего, для случаев, когда наследники находятся очень далеко и не могут принять наследство в срок или завещатель не уверен, что наследниками эти действия будут совершены надлежащим образом и имущество не будет ими заброшено или промотано. Казалось бы, это - не что иное, как "советская модель" охранительного траста. Но есть в этой конструкции одна специфическая деталь, отличающая ее от последнего. Дело в том, что если траст возникает в силу одностороннего акта учредителя, то для назначения исполнителя завещания, кроме воли завещателя, требуется также согласие выбранного им лица, выраженное в надписи на самом завещании либо в отдельном заявлении, приложенном к завещанию.
Далее следует упомянуть институт охраны наследственного имущества, осуществляемой в интересах наследников, отказоподучателей, кредиторов и государства государственным нотариусом по месту открытия наследства или по местонахождению наследственного имущества (в населенных пунктах, где нет государственной нотариальной конторы, эти меры могут приниматься должностным лицом исполнительного комитета сельского, поселкового или городского Совета народных депутатов, совершающим нотариальные действия) (ч. 1 ст. 558 ГК). Такая охрана продолжается до принятия наследства всеми наследниками, а если оно не принято - до окончания срока, установленного для принятия наследства. Нетрудно заметить, что здесь в отличие от траста основной задачей указанных лиц является не эффективное использование наследственного имущества с как можно наибольшей выгодой для наследника, а охрана оставленного завещателем имущества, его сохранность для последующего использования наследниками, удовлетворения с него требований кредиторов.
Зато при наличии в составе наследства имущества, требующего управления (жилой дом и т.п.), а также в случае предъявления иска кредиторами наследодателя до принятия наследства наследниками государственный нотариус назначает хранителя имущества, а вышеупомянутые должностные лица исполкомов назначают над указанным имуществом опекуна (ст. 559 ГК). Назначенный хранитель или опекун в отношениях с третьими лицами действуют от своего имени, а выгодоприобретателями в данном случае являются наследники.
Однако наиболее удивительным в советской эпохе эволюции украинского трастового законодательства является институт завещательного отказа, суть которого состоит в том, что завещатель вправе возложить на наследника по завещанию исполнение какого-либо обязательства в пользу одного или нескольких лиц (отказополучателей), которые приобретают права требовать его исполнения. При этом отказополучателями могут быть лица как входящие, так и не входящие в число наследников по закону (ч. 1 ст. 538 ГК).
Что это? Попытка вырваться за пределы "самодостаточной", "безупречной" советской правовой системы с многочисленными пробелами? Пробные робкие полеты мудрой мысли "великого советского законодателя" над запретной зоной "буржуазного" института "разделенной собственности"? И то и другое, но грубо пресеченные, о чем свидетельствует действие данного института только в сфере наследственных отношений.
Но не следует забывать также о норме ст. 160 ГК, согласно которой, если лицо, заключившее договор, обусловило выполнение обязательства, возникшего из договора, третьему лицу, то, если иное не предусмотрено в договоре и не вытекает из его содержания, выполнение может требовать как лицо, заключившее договор, так и третье лицо, в пользу которого оговорено выполнение. Не сходна ли она (норма) с трастом, где учредитель, указав бенефициарием третье лицо, вправе требовать от доверительного собственника надлежащего выполнения им соответствующих обязательств по отношению к такому выгодоприобретателю.
Итак, несмотря на провозглашение траста чуждым для советской правовой системы институтом, на яростное сопротивление его рецепции отдельные и, как видим, существенные его признаки "проглядывали" сквозь "непробиваемую" стену социалистического законодательства, подтверждая тем самым, что без этой юридической конструкции полноценное осуществление имущественных интересов лиц (физических и юридических) является весьма затруднительным и даже невозможным.
"Постсоциалистический" траст
Каков же он, траст, глазами нынешнего украинского "властелина" (мы нарочно избегаем термина "законодатель, поскольку, как можно было заметить выше, этими вопросами напрямую занимаются лишь исполнительная власть в лице Кабмина и Президент Украины)?
Определение траста и Декрете №23-93 отсутствует, но общее понятие об украинской интерпретации этого института можно сформировать путем системного анализа норм указанного правового документа.
Так, доверительное общество Кабмин определил как общество с дополнительной ответственностью, осущетвляющее представительскую деятельность согласно договору, заключенному с доверителями имущества, о реализации их прав собственников. В состав траста были включены денежные средства доверителя, принадлежащие ему ценные бумаги и документы, подтверждающие право собственности такого лица (ч. 1 ст. 1 Декрета №23-93).
То есть по сравнению с "классическим" трастом, распространенным в развитых странах, "украинский" траст имеет следующие особенности. Во-первых, возникают трастовые отношения в Украине на основании договора, то есть двустороннего соглашения между доверителем имущества (именно так именуется в Декрете №23-93 учредитель траста) и доверительным обществом, а не одностороннего волеизъявления первого субъекта.
Во-вторых, если доверителем имущества может быть как юридическое лицо, так и гражданин, которые передают доверительному обществу полномочия собственника принадлежащего имущества в соответствии с условиями заключенного между ними договора (часть вторая указанной статьи), то доверительным собстаенником может быть только юридическое лицо, которым и является доверительное общество. В-третьих, по кабминовской логике выгодоприобретателем в отношениях "украинского" траста может быть только доверитель имущества, поскольку действия участников доверительного общества, осущесталяющих доверительные операции от его имени (доверенных лиц), должны быть направлены исключительно на реализацию интересов собственников по условиям заключенного между ними договора (ч. 2 ст. 3 Декрета №23-93).
Но самое интересное (и это в-четвертых) касается все-таки статуса доверительного общества, в котором даже весьма невооруженным глазом просматривается существенное противоречие и, как следствие, неопределенность правового положения. Дело в том, что в определении доверительного общества речь идет об осуществлении им представительской деятельности, в то время как доверители имущества передают ему полномочия собственника как такового, а не представителя этих лиц как собственников. Таким образом, в правовом поле Украины четко не определено, кем именно - представителями или "полноценными" собственниками - являются доверенные лица. Впрочем, дальнейший анализ норм Декрета № 23-93 показывает, что траст в нашем государстве понимается более как представительство, нежели вид собственности. Так, согласно ч. 3 ст. 3 этого нормативно-правового акта доверенные лица лично выполняют свои обязанности перед доверителями имущества, однако уставным договором может быть предусмотрена передача полномочий доверенного лица другому участнику, а также другому лицу по доверенности на срок, не превышающий одного года.
Кстати, мысль о представительском характере траста подтверждается также ч. 1 ст. 4 Декрета №23-93, где доверительными операциями, осуществляемыми доверительными обществами для граждан, названы сохранение и представительские услуги для обслуживания имущества доверителей.
Зато совершенно иначе этот институт воспринимается, когда знакомишься с "прайсом" доверительных услуг для юридических лиц. Здесь уже можно найти распоряжение имуществом, агентские услуги, ведение счетов для собственников ценных бумаг юридических лиц, пользующихся услугами доверительного общества, и управление голосующими акциями, переданными доверительному обществу путем участия в общем собрании акционерного общества. Последнее, кстати, очень напоминает голосующий траст. Разница между этим видом доверительной собственности и упомянутой услугой состоит в том, что доверительный собственник выступает на общем собрании акционеров как собственник голосующих акций, а доверенное лицо - как представитель доверителя.
Интересно, что при таком неопределенном статусе доверенное лицо несет большую ответственность. Так, согласно ч. 4 ст. 2 Декрета №23-93 участники общества отвечают по обязательствам доверительного общества своими взносами в уставный фонд, а при недостаточности этим сумм - дополнительно принадлежащим им имуществом в пятикратном размере к взносу каждого участника. А для обеспечения этой ответственности суммарная стоимость имущества, которое берется доверенным лицом у доверителей на обслуживание, была ограничена долей доверенного лица в уставном фонде доверительного общества и соответственно его личной дополнительной ответственностью. Но, несмотря на все эти обеспечения и ограничения, огромное количество представителей ничего не понимающей массы-"демоса" были обмануты своими доверенными лицами и оставлены со всем споим "кратосом" у "разбитых корытусов".
Из изложенной выше общей характеристики доверительных обществ следует, что говорить о появлении "классического" траста (тем более в лучшем понимании этого института - как отношений, построенных на не обманутом доверии) в нашей стране еще рано. Право Украины закрепило пока только некое подобие этого института. Хотя, например, холдинговая компания как один из видов доверительного собственника определена в нормативной базе довольно верно и четко, "классически". Таковой признается хозяйствующий субъект, который владеет контрольными пакетами акций других, одного или больше, хозяйствующих субъектов, называемых дочерними предприятиями. Контрольным пакетом акций считается такое их количество (пай, доля в уставном фонде), которое дает право холдинговой компании осуществлять фактический контроль над хозяйствующим субъектом. Решение о подтверждении наличия контрольного пакета акций, если его размер составляет меньше 51 процента, принимает Антимонопольный комитет Украины (п. 2 Положения о холдингах).
Еще одной попыткой рецепции доверительной собственности в правовую систему Украины являются ФПГ, которые согласно п. 2 Положения о ФПГ представляют собой уставные или договорные юридические лица, созданные путем объединения промышленными предприятиями, организациями, банками и другими субъектами предпринимательской деятельности (передачи в собственность, в управление, в том числе доверительное) принадлежащего им (закрепленного за ними) имущества, финансовых ресурсов, а также передачи права управления хозяйственной деятельностью для централизованного управления производственной, научной, финансовой и коммерческой деятельностью. Казалось бы, весьма прогрессивная норма, рассматривающая институт траста (называя его доверительным управлением) гораздо шире, чем вышеприведенные. Однако Постановлением Верховной Рады Украины от 2.03.95 г. №85/95-ВР на указ, утверждающий Положение о ФПГ, было наложено вето в связи с противоречием этого акта многим нормам действующего законодательства, в том числе антимонопольного.
Но дальше - интересней. Несмотря на наложенное вето, ч. 1 ст. 9 Закона Украины "О банках и банковской деятельности" от 7.12.2000 г. No 2121-III (далее - Закон о банках) предусматривает для банков возможность быть участниками финансово-промышленных групп, правда, при условии соблюдения антимонопольного законодательства Украины. Выходит, законодатель все-таки начал задумываться о значимости института доверительной собственности и такого вида ее субъектов, как ФПГ. Однако если это так, то почему закон о финансово-промышленных группах в Украине за прошедшие с момента наложения вето на указ шесть лет так и не был принят? А может, депутаты просто забыли о своем постановлении №85/95-ВР?
Другие доверительные собственники
Если имеет место последнее, то следует отметить, что такая забывчивость представителей высших эшелонов власти позволяет узреть в отечественном праве любопытные вещи, Оказывается, роль доверительных собственников могут выполнять не только доверительные общества, обманывающие своих доверителей, или ФПГ, "клейменые" наложением на указ о них вето, но и другие субъекты развивающегося украинского рынка, в том числе банки. Ведь кроме участия в ФПГ, такие учреждения вправе также объединяться в банковские холдинговые группы и в финансовые холдинговые группы.
Субъектом, обладающим статусом, подобным статусу доверительного собственника, является ликвидационная комиссия предприятия, которая согласно п. 2 ст. 35 Закона Украины "О предприятиях в Украине" от 27.03.91 г. №887-ХП размещает в официальной прессе по местонахождению ликвидируемого предприятия публикацию о его ликвидации и о порядке и сроках заявления кредиторами претензий. Вместе с такой публикацией ликвидкомиссия обязана провести работу по взысканию дебиторской задолженности предприятию и выявлению претензий кредиторов с уведомлением последних о ликвидации предприятия. Данные полномочия осуществляются этим органом от своего имени, то есть перед третьими лицами ликвидкомиссия выступает в роли собственника предприятия.
В соответствии со ст. 13 Закона Украины "О возобновлении платежеспособности должника или признании его банкротом" от 14.05.92 г. №2343-ХП (Закон о банкротстве) распорядитель имущества предприятия, о банкротстве которого возбуждено дело в хозяйственном суде, осуществляет свои полномочия с учетом интересов должника и его кредиторов. А полномочия у такого лица довольно большие. Так, лишь с его согласия органами управления должника принимается решение об участии последнего в ассоциациях, союзах, холдинговых компаниях, промышленно-финансовых группах, других объединениях юридических лиц.
Исключительно по соглашению с распорядителем имущества руководителем или органом управления должника заключаются сделки:
* передачи недвижимого имущества в аренду, залог, внесения указанного имущества в качестве взноса и уставный фонд хозяйственного общества либо распоряжения таким имуществом иным образом;
* получения и иыдачи ссуд (кредитов), поручительства и выдачи гарантий, уступки требований, перевод долга, а также передачи в доверительное управление имущества должника;
* распоряжения другим имуществом должника, балансовая стоимость которого составляет более одного процента балансовой стоимости активов должника.
Кроме того, в "банкротном" праве существуют также институты арбитражного управляющего и ликвидатора, нормы которых подобны нормам о трасте (развитого капитализма".
По решению инвестора права владения, пользовании и распоряжения инвестициями, а также результатами их осуществления могут быть переданы другим гражданам и юридическим лицам. Взаимоотношения при такой передаче прав регулируются ими самостоятельно на основе договоров (п. 3 ст. 7 Закона Украины "Об инвестиционной деятельности" от 18.09.91 г. №1560-ХП). Эта норма еще раз подтверждает, что Украина склонна относить траст к договорным институтам.
Однако самой любопытной и в то же время самой выгодной является возможность передачи имущества в доверительную собственность адвокатскому объединению.
"Адвокатский" траст
Вышеуказанные характеристики "адвокатского" траста вытекают из статуса адвокатских объединений и особенностей системы налогообложения в Украине.
Дело в том, что согласно ст. 1 Закона Украины "Об адвокатуре" от 19.12.92 г. №2887-ХП (далее - Закон об адвокатуре) адвокатура Украины является добровольным общественным объединением, призванным в соответствии с Конституцией Украины представлять законные интересы граждан Украины, иностранных граждан, лиц без гражданства, юридических лиц, оказывать им иную юридическую помощь.
Данное определение говорит о многом. Начнем с того, что быть доверительным собственником адвокатской компании, бюро, конторе, другим видам адвокатских объединений (далее - адвокатская компания), а доверенным лицом - адвокату, действующим от ее имени, "самое законодательство велело", предписав им представлять законные интересы физических и юридических лиц (резидентов и нерезидентов). Недь именно такая деятельность входит в понятие "украинского" траста. Что же касается доверительной собственности в ее "классическом" виде, то для адвокатуры она тоже не является "чужеродной", поскольку данный вид услуг можно отнести к "иной юридической помощи". Кроме того, ч. 1 ст. 4 ГК обусловлено возникновение гражданских прав и обязанностей на основании действий граждан и организаций, которые, хотя и не предусмотрены законом, но в силу общих начал и содержания гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, а п. 1 ст. 4 Закона Украины "О собственности" от 7.02.91 г. №697-ХП (далее - Закон о собственности) закреплено право собственника на свое усмотрение владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим ему имуществом. Значит, такое лицо может передавать свое имущество именно доверительному собственнику, а не представителю законных интересов.
Однако главное, что обращает на себя внимание, - это статус адвокатских компаний как общественных организаций, то есть объединений граждан, целью деятельности которых не является получение прибыли. Таким образом, даже если адвокатская компания (в том числе как постоянное представительство нерезидента, действующее на основании доверенности последнего) и получает за свои трастовые услуги определенное вознаграждение (что, как было показано выше, не противоречит природе этого института), то налог на прибыль с этих сумм все равно не уплачивает, поскольку его плательщиками из числа резидентов в соответствии с пп. 2.1.1 п. 2.1 ст. 2 Закона Украины "О налогообложении прибыли предприятий" от 28.12.94 г №334/94-ВР (далее - Закон о прибыли) являются субъекты хозяйственной деятельности, бюджетные, общественные и другие предприятия, учреждения и организации, осуществляющие деятельность, направленную на получение прибыли как на территории Украины, так и за ее пределами.
Конечно, ст. 7 Закона о прибыли все же предусматривает налогообложение общественных организаций. Однако исходя из абзаца "г" подпункта 7.11.1 пункта 7.11 этой статьи адвокатская компания относится к иным, нежели указанные в абзаце "б" этого же подпункта (благотворительные фонды, политические партии, учебные заведения и т.п.), неприбыльным организациям. При этом доходы, полученные такими юридическими лицами от проведения ими своей основной деятельности, не облагаются налогом на прибыль (пп. 7.11.5 п. 7.11 ст. 7 Закона о прибыли). Значит, вознаграждение адвокатской компании за оказываемые ею трастовые услуги не облагается данным налогом, поскольку таковые являются элементом ее основной деятельности.
Существует, казалось бы, еще одна "налоговая зацепка" - налог на добавленную стоимость (НДС), плательщиком которого может стать адвокатская компания с объемами налогооблагаемых операций по продаже услуг за любой период из последних двенадцать календарных месяцев" более 3600 не облагаемых налогом минимумов доходов граждан (п. 1.2 ст. 1 и п. 2.1 ст. 2 Закона Украины "О налоге на добавленную стоимость" от 3.04.97 г. №168/97-ВР или Закона о НДС). Однако если "адвокатско-трастовые" услуги этого объединения состоят в передаче имущества в залог заимодателю (кредитору) согласно с договором займа либо его возвращении залогодателю после окончания действия такого договора; в передаче им как кредитором объекта ипотечного кредита в собственность или использование заемщиком; в денежных выплатах основной суммы и процентов согласно условиям ипотечного кредита; в передаче основных фондов как взноса в уставный фонд юридического лица для формирования его целостного имущественного комплекса в обмен на эмитированные им корпоративные права, в том числе ввозе основных фондов на таможенную территорию Украины (кроме подакцизных товаров) либо их вывозе за пределы таможенной территории Украины (не исключено, что в офшорную зону), то оно не обязано платить НДС, поскольку перечисленные операции не являются объектом обложения данным налогом.
Дело тут, однако, не только в услугах, но и в самом переданном адвокатской компании имуществе. Оно не является собственностью данного субъекта, потому что объединение - лишь представитель законных интересов номинального собственника ("украинский" траст). К тому же выгодоприобретателем адвокатская компания быть не может: все доходы от управления доверенным ей имуществом (за исключением вознаграждения) принадлежат доверителю или указанному им лицу. То есть условие налогообложения - наличие имущества или доходов - отсутствует.
Кстати, именно представительская функция адвокатской компании дает возможность, управляя трастовым имуществом путем организации бизнеса, требующего лицензирования, не получать соответствующее разрешение. Это является отрицательной чертой траста в Украине, ведь лицензируются, как правило, виды деятельности, тесно связанные со здоровьем и безопасностью населения, а также с его экономическими интересами, и ведение такого бизнеса "представителем законных интересов" позволит, например, производить и реализовывать неконтролируемые объемы наркотиков на вполне законных основаниях.
При учреждении "классического" траста доверительный собственник, хотя и имеет большие полномочия в отношениях с третьими лицами, использует имущество в интересах бенефицария - учредителя или иного, указанного им, лица. Таким образом, налогооблагаемые доходы у адвокатской компании, как и в предыдущем случае, отсутствуют.
Однако трастовая "игра в налоги" является выигрышным вариантом не только для адвокатской компании, но также для двух других участников этих отношений - учредителя и бенефициария. Это особенно ярко проявляется в случае "классического" траста, когда адвокатская компания выступает в роли доверительного собственника, а не представителя законных интересов номинального собственника. Дело в том, что последний вроде бы и остается хозяином переданного им в доверительную собственность имущества, но его полномочия как "полноценного") собственника значительно ограничены, поскольку правами (и довольно значительными) на это имущество обладает также доверительный собственник. Специфика конструкции как раз и состоит во "всехности" и одновременной "ничейности" трастового имущества. Именно поэтому институт траста называют еще "разделенной собственностью".
Выходит, что "полнокровная" принадлежность имущества учредителю отсутствует. Не принадлежат ему и доходы от управления трастом (то есть отсутствует база налогообложения), направляемые бенефициарию, если, конечно, таковым не является сам номинальный собственник. Но не всякий бенефициарий должен уплачивать налог на прибыль. Такое обязательство ложится на юридических лиц - субъектов предпринимательской деятельности, "трастовые" доходы которых предусмотрены пп. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закона о прибыли.
Зато подобные поступления в неприбыльные организации и физическим лицам освобождаются от налогообложения и исключаются из их налогооблагаемых доходов (пп. 7.11.2-7.11.7 п. 7.11 ст. 7 Закона о прибыли и пп. "ж" п. 1 ст. 5 Декрета КМУ "О подоходном налоге с граждан" от 26.12.92 г. №13-92).
Выше уже упоминалось о трасте, целью учреждения которого является избежание высокого налогообложения. Проведенный же нами анализ отношений доверительной собственности, стороной которых является адвокатская компания или иное адвокатское объединение, показывает, что "налоговыми выгодоприобретателями" данного вида траста выступают все его участники - учредитель, доверительный собственник и бенефициарий.
Разновидности "адвокатского" траста
Перед тем, как рассмотреть разновидности "адвокатского" траста, следует подчеркнуть еще одну его особенность. Состоит таковая в том, что в отличие от других доверительных собственников адвокатская компания, выступающая в этой роли, обязательно получает вознаграждение в виде определенной части "трастовых" доходов. Обусловлено это тем, что оказание таких услуг входит в основную деятельность адвокатской компании.
Итак, учитывая вышеизложенное, можно констатировать возможность и важность оказания адвокатскими объединениями своим клиентам следующих трастовых услуг.
1. Охранительный траст. Учредителями данного вида "адвокатского" траста являются в основном физические лица - наследодатели, которые стремятся защитить своих наследников от разорения, могущего наступить по каким-либо причинам: расточительность наследников, их доверчивость, вследствие которой эти лица рискуют быть обманутыми и оставленными без средств к существованию и т.п.
Учредителями и одновременно бенефициариями данной разновидности траста могут быть также иные физические лица, которые, осознавая свою расточительность или некомпетентность в управлении передаваемым ими имуществом, желают сохранить и приумножить последнее.
Трастовым имуществом могут быть акции, облигации, другие ценные бумаги; денежные средства, в том числе в виде счета в банке; объекты движимого и недвижимого имущества, целостные имущественные комплексы, включая предприятия, иными словами - любое имущество, пребывающее в свободном гражданском обороте.
Система охранительного траста следующая. Наследодатель (иное физическое лицо), передав свое имущество в доверительную собственность и тем самым существенно ограничив свои права владения, пользования и распоряжения таковым, получает возможность не платить налоги с доходов от управления им.
Адвокатская компания, являясь лишь доверительным, а не "полноценным" собственником, управляет переданным ей имуществом в порядке осуществления своей основной деятельности и полученные от этого имущества доходы направляет бенефициарию, вследствие чего также не платит налоги.
Бенефициарий-наследник, получая доходы от наследственного имущества, не является налогоплательщиком, поскольку такие средства квалифицируются как полученные в результате дарения их доверительным собственником. Это касается и бенефициария-учредителя (подарок самому себе? А почему бы и нет?).
2. Голосующий траст. Его учредителями могут быть юридические лица (резиденты и нерезиденты), обладающие небольшим количеством голосующих акций, желающие иметь реальную возможность управлять акционерным обществом и делать это профессионально с достижением максимального эффекта. Выгодность передачи акций в доверительную собственность адвокатским объединениям, а не холдинговым компаниям, была логически и законодательно обоснована выше. Здесь следует лишь добавить, что передавать акции в голосующий траст следует адвокатским компаниям, специализирующимся на гражданском, хозяйственном и финансовом, прежде всего налоговом праве. Бенефициарием этого траста является сам учредитель.
3. Инвестиционный траст. Физическое или юридическое лицо (резидент и нерезидент) передает адвокатской компании свое имущество для эффективного вложения в какое-либо предприятие (объединение предприятий, в том числе СП, "офшорки" и т.д.). Выгодоприобретателем здесь может быть как сам учредитель, так и другие указанные им лица (физические или юридические).
Особо следует отметить одну из разновидностей инвестиционного траста. Дело в том, что с 1992 г. в Украине постепенно (хотя довольно медленно и под сильным воздействием экономического "тормоза") развивается венчурный бизнес. Странное, мало кому знакомое словосочетание в переводе с английского обозначает получение прибыли от вложений в рискованное дело или начинание. Это альтернативный источник финансирования новых и перспективных проектов или даже целых сфер бизнеса. Так, несколько лет назад на Западе немалые средства вкладывались в развитие международной компьютерной сети Internet, а также и мобильную связь. Несколько десятков проектов было профинансировано и в Украине отечественным венчурным фондом "Украина". Особенность венчурного капитала состоит в направленности его только в частный сектор экономики.
Однако в последнее время "венчурная" волна сильно спала, в том числе в Украине. Это связано прежде всего с огромным риском, ведь средства вкладываются в проекты или начатые дела, а потому неизвестно, получит ли инвестируемый проект широкое распространение, будут ли пользоваться спросом результаты начинаний. К этому необходимо добавить экономическую кому нашей страны, выбраться из которой для нее представляется крайне затруднительным из-за налоговых стрессов.
Тем не менее владелец венчурного капитала может значительно снизить упомянутый риск, передав эти средства в доверительную собственность адвокатской компании, ведь кроме осуществления профессионального управления переданным имуществом такой доверительный собственник прощупывает почву, узнает перспективность и экономическую выгодность инвестируемого проекта (начатого дела). Такую возможность адвокатская компания имеет благодаря ст. 6 Закона об адвокатуре, согласно которой адвокат при осуществлении профессиональной деятельности вправе получать письменные заключения специалистов по вопросам, требующим специальных знаний. То есть адвокатская компания может заказать соответствующим лицам научную или научно-техническую экспертизу проекта (начатого дела), в который будет вкладываться доверительное имущество. Подобная экспертиза является деятельностью, цель которой - исследование, проверка, анализ и оценка научно-технического уровня объектов экспертизы и подготовка обоснованных выводов для принятия решений относительно таких объектов (ч. 1 ст. 1 Закона Украины "О научной и научно-технической экспертизе" от 10.02.95 г. №51/У5-ВР (Закон о научной экспертизе). Основными задачами такой деятельности являются объективное, комплексное исследование объектов экспертизы, проверка соответствия объектов экспертизы требованиям и нормам действующего законодательства, а также подготовка научно-обоснованных заключений (п. п. 2, 3 и 7 ст. 2 Закона о научной экспертизе). Экспертизу могут проводить:
* органы исполнительной власти в пределах своей компетенции;
* предприятия, учреждения и организации всех форм собственности, временные творческие коллективы, осуществляющие научную и научно-техническую деятельность, специализированные экспертные организации;
* отдельные эксперты, группы экспертов и экспертные советы (ч. 6 ст. 4 Закона о научной экспертизе).
Положительное заключение эксперта дает повод надеяться на вложение адвокатской компанией трастового имущества в объект экспертизы с наименьшим риском.
Основания для возникновения трастовых отношений
Что же является основанием для возникновения трастовых отношений между учредителем и адвокатской компанией? Или, иными словами, чем подтверждаются полномочия последней как доверительного собственника?
Таким документом, казалось бы, могли служить: адвокатский договор (контракт) - для адвокатской компании и генеральная (общая) доверенность на совершение различных юридически значимых действий в течение определенного времени - для адвоката как доверенного лица, оказывающего трастовые услуги от имени упомянутого объединения, членом или сотрудником которого он является.
Но ведь адвокатский договор (контракт) - это соглашение, согласно с которым одна сторона - адвокатское объединение - принимает на себя поручение другой стороны - клиента (или его представителя) - о предоставлении клиенту юридической помощи обусловленного им вида в интересах клиента на условиях, предусмотренных соглашением, а другая сторона - клиент (или его представитель) - обязуется уплатить гонорар за действия адвоката по оказанию правовой помощи, а также в случае необходимости - фактические расходы, связанные с выполнением соглашения (ст. 4 Правил адвокатской этики, утвержденных Высшей квалификационной комиссией адвокатуры при КМУ 1.10.99 г.). Договоры же в соответствии с национальным законодательством и обычаями делового оборота относятся к разряду конфиденциальной информации. А соблюдение принципа конфиденциальности, предусмотренного ч. 1 ст. 4 Закона об адвокатуре, суть необходимое и самое важное условие доверительных отношений между аднокатом и клиентом, без которых невозможно надлежащее оказание правовой помощи (п. 1 ст. 9 Правил адвокатской этики).
Что же касается генеральной (общей) доверенности, заверенной нотариально или выдавшим ее юридическим лицом (впрочем, это относится и к адвокатскому контракту), то она подтверждает лишь представительские полномочия адвоката, которые, как было показано выше, значительно уже полномочий доверительного собственника.
В "классическом" трасте, являющемся в контексте действующего законодательства Украины более выгодным для его сторон, роль правоустанавливающего документа, некоего "паспорта" адвокатской компании как доверительного собственника, играет соглашение, подписанное учредителем траста, и выражающее его одностороннее волеизъявление.
Проект такого соглашения лучше всего разрабатывать самой адвокатской компании, поскольку оно должно учитывать специфику предоставляемых объединением услуг. В данном документе рекомендуется предусматривать следующие положения:
а) вид "адвокатского" траста;
б) состав и стоимость передаваемого в доверительную собственность имущества;
в) лицо, являющееся бенефициарием;
г) обязанности доверительного собственника;
д) компенсация затрат, связанных с управлением трастовым имуществом;
е) вознаграждение, выплачиваемое адвокатской компании за оказание ею трастовых услуг;
ж) ответственность доверительного собственника за невыполнение или ненадлежащее выполнение им своих обязанностей (распоряжение трастовым имуществом в своих интересах вопреки воле учредителя либо интересам бенефициария, гибель имущества по вине доверительного собственника и т.д.).
Ответственность адвокатской компании устанавливается в пределах реальной стоимости переданного ей в доверительную собственность имущества, максимальный размер которого определяется самим объединением.
Полномочия же адвоката как доверенного лица, назначаемого адвокатской компанией по своему усмотрению или по выбору учредителя, подтверждаются доверенностью, выдаваемой ему объединением, членом или сотрудником которого он является.
Оффшорный бизнес
Трастовые операции были и остаются важным компонентом оффшорного бизнеса, коль скоро учреждение, регистрация и обслуживание оффшорных компаний не возможны без доверительных отношений между реальными владельцами и номинальными учредителями и директорами этих компаний. Не секрет, что вo многих оффшорных юрисдикциях с помощью трастовой декларации уже давно оформляют и регламентируют отношения между реальными и номинальными директорами этих компаний. В последние годы четко проявились намерения местной администрации оффшорных центров закрепить регистрацию и обслуживание оффшорных компаний за местными трастовыми компаниями, что резко расширяет сферу применения трастовых операций в оффшорном бизнесе. Самое же главное заключается в том, что многие оффшорные центры специальными законодательными актами предоставили многочисленные льготы для международных трастов.
По законодательству международными трастами считаются соглашения между нерезидентами страны регистрации траста относительно распоряжения доверительной собственностью нерезидентного происхождения в интересах нерезидентов страны регистрации международного траста.
Доверительная собственность международного траста в оффшорных центрах освобождена от уплаты всех местных налогов. Срок действия международного трастового соглашения устанавливают практически сами участники соглашения, и, например, для благотворительных фондов он достигает 100 лет. В местном регистре фиксируется только факт заключения международного трастового соглашения без упоминания заинтересованных лиц и конкретных деталей траста. Международный траст легко перерегистрировать в другой юрисдикции. Единственный налог - гербовый сбор за регистрацию международного трастового соглашения - составляет в разных юрисдикциях от $500 до $1000. Возможность вывода активов высокого налогообложения в одних странах в доверительное управление и распоряжение в "налоговых гаванях" через заключение международных трастовых соглашений стимулировала рост трастовых операций в оффшорных центрах.
Оффшорные трастовые операции широко осуществляются в таких юрисдикциях, как о. Мэн, о. Гернси, о. Джерси, Багамы, Лихтенштейн, Бермуды, Каймановы острова, Гонконг, Гибралтар, Панама, Монако, Вануату, Кипр и Мальта. В этих "налоговых гаванях" международные трасты регулируются специальными законодательными актами, что повышает доверие учредителей международных трастов к этим центрам. Не менее важно и то, что в них работают высококвалифицированные специалисты с солидной репутацией, которые за приличное вознаграждение выполняют функции доверенных лиц международных трастов. Это важное преимущество, если учитывать, что успех любого трастового, а тем более международного соглашения во многом зависит от профессионализма и ответственности доверенных лиц. Их услуги оплачиваются по договоренности, и размер гонораров зависит от стоимости доверительной собственности и сложности выполняемых ими функций.
По сложившейся традиции и сегодня основными сферами оффшорного бизнеса остаются банковские, страховые, внешнеторговые и фрахтовые операции. Однако в последние годы оборот международных трастовых услуг растет быстро, поскольку во многих государствах налоги на имущество и прирост капитала остаются высокими, и многие состоятельные люди, отходя от личного участия в формировании и управлении своими активами, предпочитают хранить их в "налоговых гаванях" под защитой международных трастовых соглашений.
Кроме того, впечатляющий разрыв в уровне налогообложения между неоффшорными и оффшорными юрисдикциями стал основанием для концентрации инвестиционных ресурсов именно в оффшорных центрах, специализирующихся на международных трастовых операциях. Сегодня международный траст для украинских предпринимателей, может быть, мало интересен, но завтра потребность в надежном, рациональном и дистанционном управлении их активами за рубежом будет осознана со всей практической повелительностью. Толчком к этому может послужить Указ Президента Украины №90/2000-рп и другие нормативные документы, прямо или опосредованно отягощающие участие оффшорных компаний в приватизации и управлении (в т. ч. купли-продажи) какими-либо активами в Украине. Поэтому трастовая структура позволит сотрудничать с профессиональными структурами (финансовыми управляющими фондами, банками) и при этом учитывать интересы бенефициарных владельцев (см. схему).
Заключение
Траст - один из наиболее тонких и универсальных организационно-юридических инструментов управления. На трасте основаны некоторые важные инструменты корпоративного планирования и многие виды финансовых услуг. Трастовая компания может выступать акционером в холдинговых структурах.
С помощью правильно созданного траста бизнесмен может решить немало важных задач. Однако ошибки в построении трастовой структуры могут обойтись очень дорого.
С
реди украинских предпринимателей траст как инструмент доверительных имущественных отношений котируется ниже некуда, и для такой оценки есть свои веские причины.
Между тем в рыночной экономике траст давно пользуется почетом и уважением деловых кругов.
Основные преимущества траста: * При корректном, заблаговременном планировании траст способен защитить переданное в него имущество, от обращения гражданско-правового или уголовно-исполнительного взыскания. * Траст позволяет решить задачу создания легальной схемы контроля над активами при сохранении конфиденциальности и отсутствии необходимости для российского гражданина лично выступать собственником, управляющим или бенефициаром активов. * Активы траста во многих центрах освобождены от уплаты местных налогов. * Активы передаются под профессиональное управление, что может повысить эффективность их использования. * Траст обеспечивает больше гибкости и конфиденциальности, чем завещание, позволяет сохранить контроль над активами и уверенность в наследовании их указанными им лицами в случае смерти или недееспособности. В некоторых странах трастовые компании оказывают такой спектр финансовых услуг своим клиентам, что их вполне можно сравнивать с банковскими учреждениями. Например, они сами кредитуют под залог имущества, ведут реестр акционеров и владельцев облигаций, занимаются финансовым лизингом и т.д.
И в заключение...
Доверяйте свое имущество адвокатам! Это удобно, надежно, эффективно и выгодно!
Использованная литература:
1. Владимир Гаркуша. Оптимизация налогообложения. Траст - это вполне серьезно! Финансовая консультация. 2000 - № 17-20. с. 38-39
2. Адександр Шипка, Алексей Руденко, Наталья Черная, Наталья Крук. Трасты в Украине. Доверяйте адвокатам! Финансовая консультация. 2001 - № 18. с. 6-17
3. Версаль Н. І. Фінансове посередництво в Україні? Теоретичні та практичні аспекти. Фінанси України. 2005 - №9. с. 99-108
4. Одинцова Т.М. Аналіз діяльності фінансових посередників. Фінанси України. 2001 - №3. с. 86-98
5. Арістова А.М. Аналіз діяльності небанківських фінансових установ. Фінанси України. 2004 - №12. с. 77-82
6. Декрет Кабинета Министров Украины "О доверительных обществах" от 17.03.93 г. №23-93
7. Положение о холдинговых компаниях, создаваемых в процессе корпоратизации и приватизации, утвержденное Указом Президента Украины от 11.05.94 №224/94
8. Положение о финансово-промышленных группах, утвержденное Указом Президента Украины от 27.01.95 №85/95
2
Документ
Категория
Нероссийское законодательство
Просмотров
393
Размер файла
226 Кб
Теги
рефераты
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа