close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Приложение к N9 - Хозяйство и право

код для вставкиСкачать
Приложение № 9
ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ СДЕЛОК С ЖИЛЬЕМ
Р. Егоров
Правовое обеспечение деятельности агентств недвижимости
(Заметки практикующего юриста)
§ 1. Введение.………………………………………………………...………….
§ 2. Функции юриста в агентстве недвижимости………………………
§ 3. Договоры в агентстве недвижимости…………………………….….
1. Общие положения………………………………………………………………..
2. Типичные ошибки в договорах: "лишние фразы"……………………….
3. Виды договоров…………………………………………………………………..
3.1. Договор комиссии……….……….……….……….……….……….……….……….………….
3.2. Договор поручения……….……….……….……….……….……….……….……….………...
3.3. Договор возмездного оказания услуг……….……….……….……….……….……………
3.4. Агентский договор……….……….……….……….……….……….……….……….…………
3.5. Предварительный договор……….……….……….……….……….……….……….………..
4. Залог — это не задаток! …………………………………………………………
§ 4. Мошенничества в сфере недвижимости…………………………….
1. Мошенничества на первичном рынке………………………………………
2. Махинации с готовым жильем………………………………………………..
§ 5. Новые формы деятельности агентства недвижимости………….
3
4
6
7
9
11
12
13
14
15
21
22
24
24
26
28
1. Посредничество в заключении договоров…………………………………
2. Посредничество на ипотечном рынке………………………………………
3. Электронная торговля недвижимостью……………………………………
4. Квалифицированные консультации по подбору недвижимости…….
28
29
30
33
§ 6. Договоры между клиентами…………………………………………..
33
1. Договоры о передаче жилья, находящегося в частной собственности………………………………………………………………………………….
2. Договор о передаче прав на неприватизированное жилье…………….
33
38
§ 7.
Формы
договоров,
используемых
в
практике
агентств
43
недвижимости……………………………………………………………………
…….
Форма 1. Агентский договор…………………………………………………….………………………
Форма 2. Дополнительное соглашение с продавцом………………………………...…………...
Форма 3. Дополнительное соглашение с покупателем…………………………………………...
Форма 4. Дополнительное соглашение о внесении задатка……………………………………..
Форма 5. Дополнительное соглашение о внесении аванса……………………………………...
Форма 6. Доверенность агенту для заключения сделок………………….………………………
Форма 7. Субагентский договор………………………………………………………….…………….
Форма 8. Договор продажи жилой недвижимости………………………………………………...
Форма 9. Договор дарения жилой недвижимости…………………………………………………
Форма 10. Договор мены жилой недвижимости…………………………………………………...
Форма 11. Договор долевого участия…………………………………………………………………
43
45
46
47
47
47
48
48
50
51
52
ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АГЕНТСТВ НЕДВИЖИМОСТИ
2
О. Вилесова, А. Казакова
Инвестиции в жилищное строительство.
Конструирование договорных отношений
Предисловие…….…….…….…….…….…….…….…….…….…….………
§ 1. "Классические" договоры в сфере жилищного строительства
1. Договор купли-продажи жилого помещения в многоквартирном
доме…………….…………….…………….…………….…………….…………….
2. Договор строительного подряда в сфере строительства жилья…...
3. Договор возмездного оказания услуг в жилищном строительстве.
4. Договор простого товарищества в жилищном строительстве……..
5. Изменение субъектного состава в отношениях между участниками
строительства жилья…………….…………….…………….………………
§ 2. Договоры «собственного приготовления»…….…….…….………
§ 3. Субъектный состав договоров в сфере строительства жилья.
Применение к отношениям строительных организаций и физических лиц
законодательства о защите прав потребителей………
54
55
56
58
59
61
66
68
70
ВНИМАНИЕ!
Это наша Web-страница.
Посетив ее, вы сможете познакомиться с содержанием номеров
и Приложений журнала, а также высказать свое мнение об изданиях.
Адрес электронной почты
редакции журнала “Хозяйство и право” —
hozpravo@ftcenter.ru
Для замены экземпляра журнала с полиграфическим браком следует обращаться
в типографию-изготовитель, адрес которой указан в выходных данных журнала.
______________________________________________________________________________________________
РЕДАКЦИОННАЯ КОЛЛЕГИЯ:
Т. Петрова (главный редактор), Т. Брагинская (зам. главного редактора),
Л. Синюхина (ответственный секретарь), В. Кузнецов, М. Пиличевская, М. Юков
______________________________________________________________________________________________
Подписано к печати 20.08.2002. Формат 70 × 108 1/16. Высокая печать. Тираж 4500 экз. Заказ № 814.
Адрес редакции:
125009, ГСП, Москва, К-9, ул. Б. Дмитровка, д. 9, строение 8
Телефон: 292-07-00
____________________________________________________________________________________________________________
__
Отпечатано в Московской типографии № 13 Министерства РФ по делам печати,
телерадиовещания и средств массовых коммуникаций
107005, Москва, Денисовский пер., д. 30
ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АГЕНТСТВ НЕДВИЖИМОСТИ
© "Хозяйство и право", 2002
4
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АГЕНТСТВ
НЕДВИЖИМОСТИ
(Заметки практикующего юриста)
§ 1. Введение
Развитие рынка недвижимости в России шло по пути "дикого капитализма", когда на первом месте
стояла прибыль, а не интересы долговременного развития бизнеса. Теперь условия изменились и
отошло в прошлое выяснение отношений между агентствами при помощи нелегальных структур.
Все больше и больше споров находят свое разрешение в суде. В связи с этим на первый план
выходит "бумажная" работа агента по недвижимости, возрастает роль правильно оформленных
отношений. Уже никто не подвергает сомнению тот факт, что главным для любого риэлтера
является оформление его взаимоотношений с клиентами и другими агентствами.
В то же время практика анализа значительного числа стандартных договоров, используемых
агентствами недвижимости, показывает, что многие важные условия сформулированы нечетко
либо в полном противоречии с законодательством, или вообще отсутствуют. Вместе с тем
договоры перегружены лишними фразами, ненужными отсылками к законодательству, слишком
большие полномочия по определению условий предоставляются некомпетентным лицам.
Постепенно начинают нарабатываться судебные прецеденты, которые позволяют
усовершенствовать существующие договоры, формируются "неписаные правила", которыми
пользуются в агентствах недвижимости, — все это побудило нас обобщить юридический опыт
последнего десятилетия развития риэлтерского бизнеса.
Среди многих представителей бизнеса существует мнение, что "в недвижимости вращаются
огромные деньги". Конечно, в определенном смысле это верно, но не стоит забывать, что бульшая
часть этих денег принадлежит не риэлтерам, а их клиентам, а те, что достаются агентам,
зарабатываются поистине потом и кровью.
Трое бизнесменов, несколько лет занимавшихся торговлей израильской галантереей в Одессе,
решили подняться на более высокий уровень и заняться "серьезным делом". Московские друзья
предложили кредит в размере 60 000 долларов, силы и энергия были, опыт в организации торговли
тоже. Что еще нужно для успеха? Выбор сферы деятельности пал на недвижимость: "Там
огромные прибыли!" В Москве начинать дело не рискнули и поехали в Петербург, где организовали
риэлтерскую фирму "Р.". Планы были грандиозные: создать конкуренцию банковским ячейкам и
предложить принципиально новую схему расчетов на рынке недвижимости. Тотчас нашлись
специалисты по недвижимости, готовые помочь в организации агентства, подобрали офис
(аренда — 2000 долларов в месяц), наняли персонал, дали рекламу... Была выпущена масса
разъяснительной литературы для клиентов, изготовлены прекрасные бланки, визитки, брошюры.
Увы, лишь спустя полгода деятельность дала результат: старушка из соседнего дома зашла и
спросила: "А здесь квартплату заплатить можно?". 60 000 долларов были потрачены впустую.
Постараюсь погрузить читателя в мир недвижимости, дабы он познал всю сложность и
многогранность работы риэлтера, реально оценил свои шансы и как юрист, и как клиент, и как
агент, и, наконец, как бизнесмен.
В лексике риэлтеров сформировалось много штампов и условных названий: "встречка",
"подставка", "головной покупатель". По ходу изложения будут объяснены эти термины и я буду
пользоваться ими для удобства.
§ 2. Функции юриста в агентстве недвижимости
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
С древнеримских времен задачи юристов изменились мало. "Cavere, respondere, agere" —
"предостерегать, отвечать на вопросы, представлять интересы в суде" — так определял функции
юриста римский юрист Гай около двух тысяч лет назад. И сегодня юрисконсульт в любой фирме
занимается тем же. Как правило, агентства недвижимости имеют штатных юристов, редко —
привлекают сторонние организации и адвокатов. Подробно функции правовой службы в
коммерческих организациях освещены в работе К. К. Лебедева "Правовое обслуживание
бизнеса" 1 .
Но у юриста риэлтерской фирмы есть некоторые особенности работы, связанные с тем, что
сделки здесь единичны, каждая уникальна и требует повышенного внимания, кроме того, персонал
постоянно обновляется, что также предопределяет необходимость постоянной переподготовки
кадров. Образно выражаясь, юрисконсульт агентства недвижимости должен совмещать в себе
качества следователя, педагога, адвоката, психолога и менеджера.
Итак, в его задачи входит:
j разработка полной правовой базы агентства;
j дача консультаций агентам и руководству по конкретным вопросам;
j "закрытие" сделок;
j проверка соблюдения безопасности сделки с недвижимостью;
j представление интересов агентства в судах;
j проведение занятий с агентами.
Уже из перечня задач юриста можно определить, что это едва ли не самый главный сотрудник
агентства. И действительно, деятельность юридической фирмы от начала до конца суть
деятельность юридическая, с момента появления клиента в дверях и до завершения сделки она
должна находиться под неусыпным контролем компетентного человека. Перейдем к конкретным
обязанностям юрисконсульта.
Р а з р а б о т к а п о л н о й п р а в о в о й б а з ы а г е н т с т в а . Здесь необходимо подготовить все
уставные документы фирмы, контролировать сроки полномочий руководителя, чтобы вовремя
готовить протоколы о его переизбрании. Важнейшей составляющей является подготовка
договорной базы, анализу которой посвящен следующий раздел работы.
Д а ч а к о н с у л ь т а ц и й а г е н т а м и р у к о в о д с т в у п о к о н к р е т н ы м в о п р о с а м . Юрист не
должен подменять агента или менеджера. С самого начала необходимо определить круг вопросов,
по которым соответствующие лица имеют право обращаться за консультацией к специалисту.
Иначе все сотрудники будут с утра вставать в очередь за советом: как развестись с женой, как
выписать мужа и т. д. Как правило, за консультацией должны обращаться менеджеры агентства,
которые сами имеют значительный опыт работы, а потому не будут беспокоить по пустякам.
Однако всегда следует тщательно проверять все нестандартные условия в договорах, которые
могут вписать агенты, Ї здесь консультация не только не помешает, но и обязательна.
" З а к р ы т и е " с д е л о к . Под "закрытием" сделки риэлтеры понимают окончательный этап,
после которого сотрудник агентства (агент по недвижимости) получает свое вознаграждение. Для
этого ему требуется выполнить ряд действий: подготовить расчет прибыли агентства по сделке,
расписать все этапы деятельности, представить копии всех договоров как между агентством и
клиентом, так и между клиентами. Особое внимание всегда уделяется наличию расписок о
получении средств и документам, подтверждающим исполнение продавцом своей обязанности по
освобождению жилой площади. Функции надзора за закрытием сделки может выполнить и
менеджер, но разумнее возлагать их на юриста. Это объясняется тем, что менеджер сам
заинтересован в скорейшем получении комиссионных, а потому может закрыть глаза на недочеты
в работе агента. Юрист же в данном случае независим от сделки и может предотвратить
возможные проблемы агентства из-за некачественной работы агента.
П р о в е р к а с о б л ю д е н и я б е з о п а с н о с т и с д е л к и с н е д в и ж и м о с т ь ю . Последнее время
появляются фирмы, специализирующиеся сугубо на "эскро-услугах", но обычно эти задачи
выполняются юристами эскро-службы агентства. В их обязанности входит розыск всех данных,
относящихся к конкретной квартире. В некотором смысле это детективная деятельность,
поскольку приходится собирать и перепроверять массу информации, зачастую необычными
способами.
Прежде чем начинать разговор о покупке квартиры, необходимо удостовериться в том, что
человек, который предлагает квартиру, является ее собственником. Притом собственником именно
на момент предложения, поскольку у него могут быть на руках старые документы, из которых
следует, что он когда-то был собственником. Подтвердить, что лицо выступает собственником,
1
М., Юристь, 2001.
6
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
может орган регистрации прав на недвижимость. В соответствии со ст. 7 Федерального закона от
21 июля 1997 года (с изм. на 11 апреля 2002 года)
"О государственной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним" этот орган обязан выдавать информацию о
зарегистрированных правах на любой объект недвижимости любому лицу, предъявившему
паспорт. Достаточно явиться туда, уплатить соответствующий сбор и заказать выписку из Единого
государственного реестра прав (ЕГРП). Из выписки можно узнать, кто является собственником
квартиры, ее кадастровый или условный номер, точный адрес, существуют ли зарегистрированные
обременения (аресты суда, следственных органов, права пользования квартирой третьих лиц).
Почему выписку из ЕГРП надо получать самому юристу?
1. Продавец может добросовестно заблуждаться относительно своих прав на квартиру.
Например, он въехал в квартиру по расселению, подписав "какой-то договор", и полагает, что стал
собственником. На самом деле он оказался жертвой мошенников, которые оформили на него
только право найма жилого помещения. Вопросы привлечения к ответственности преступников
должны волновать продавца, а не покупателя. Кроме того, продавец может не знать, например, что
бывшая жена предъявила иск о разделе имущества и судом наложен арест на его квартиру.
2. Продавец сам может быть мошенником. Разработаны целые схемы обмана покупателей.
Например, продавец предъявляет все документы на квартиру и берет задаток, а затем исчезает. Те
документы, которые он предъявлял, окажутся либо старыми, либо поддельными.
3. Выписка из ЕГРП пригодится в любом случае при заключении договора. При оформлении
договора в него необходимо включать ссылку на документ, подтверждающий право собственности
продавца. Поэтому перед подписанием договора либо продавцу, либо покупателю все равно
придется ехать за этой справкой.
Возможные варианты содержания выписки из ЕГРП.
„ В выписке указан точный адрес квартиры, совпадающий с тем, по которому осматривалась
квартира, и в качестве собственника записан тот человек, с которым проводились переговоры как с
продавцом. Графа "обременения" не содержит никаких записей. Из этого можно сделать вывод, что
мы имеем дело с собственником квартиры, у которого нет зарегистрированных ограничений на
продажу своего имущества, по крайней мере вытекающих из решений судов или следственных
органов.
„ В выписке указан адрес квартиры, но собственник — другое лицо. Следовательно, мы имеем
дело не с собственником квартиры, продолжать общение с ним бессмысленно. Исключение
составляют случаи, когда в качестве собственника указано государство. Это значит, что квартира
не приватизирована, и надо выяснять, имеет ли право приватизации жилец.
„ Указаны адрес и собственник жилья, но в графе "Обременения" есть отметки, например:
"зарегистрирован арест Приморского ФРС от 1 января 2001 года по иску Иванова к Петрову". Это
значит, что на квартиру наложен арест Приморским федеральным районным судом в рамках
рассмотрения иска Иванова к Петрову, определение о наложении ареста вынесено 1 января 2001
года. В соответствии со ст. 134 ГПК РСФСР арест имущества заключается в запрещении
распоряжения им. Следовательно, продавец не имеет права продавать квартиру. Возможны и
другие записи в этой графе, в любом случае обременение квартиры всегда отражается на цене.
Проверка полномочий продавца — обязательный этап перед подписанием какого-либо
договора. Только после этого можно вносить задаток или аванс за квартиру, а тем более
подписывать договор купли-продажи, вносить деньги за жилье.
Более детальная проверка безопасности сделки с недвижимостью включает в себя следующие
процедуры:
1) получение в органе государственной регистрации справки о правах на объект
недвижимости;
2) получение справок ф. 7, ф. 9 в жилищных органах или у продавца и сверка их;
3) проверка по Центральному паспортному бюро ГУВД данных паспорта и т. д.;
4) проверка по фирмам: где учредитель, уставный фонд, координаты;
5) проверка документов на приватизацию;
6) проверка оснований выселения всех ранее проживавших в квартире лиц;
7) проверка всех судебных решений и тому подобных документов, по которым квартира была
передана от других лиц;
8) проверка соблюдения интересов всех заинтересованных лиц при приватизации.
Кроме перечисленных действий юрист должен уметь раскрывать покушения на
мошенничество в сфере недвижимости на ранних стадиях. В этом он обязан сотрудничать с
правоохранительными органами, а некоторые ориентиры по выведению квартирных мошенников
7
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
на чистую воду можно найти в разделе "Мошенничества в сфере недвижимости" настоящей
работы.
Кроме этого, многие эскро-службы пользуются неофициальными каналами информации, но
это уже не правовая деятельность.
П р е д с т а в л е н и е и н т е р е с о в а г е н т с т в а в с у д а х . В суде представители риэлтерских
фирм оказываются относительно редко, как правило агентства привлекаются третьими лицами по
сделкам с жильем. В арбитражных судах практики и того меньше.
П р о в е д е н и е з а н я т и й с а г е н т а м и . Одна из главных проблем агентств недвижимости —
постоянная текучесть кадров. Все крупные агентства непрерывно приглашают все новых и новых
агентов, увольняя старых. Поэтому работа юрисконсульта с новичками очень важна, и в крупных
агентствах для этого выделяются целые отделы. К тому же законодательство в сфере
недвижимости часто меняется, и опытным агентам бывает полезно узнать об очередных
нововведениях, тем более что тянутся к знаниям они достаточно жадно и зачастую сами просят
прочесть им какую-нибудь лекцию.
Осмелимся поставить еще одну задачу для юриста в сфере недвижимости. Как сказал
древнеримский юрист Цельс, "jus est ars boni et aequi" Ї право есть искусство добра и
справедливости. Гражданское право часто жестоко к людям, тем более не знающим его. Поэтому
агентам легко поддаться соблазну и использовать свои знания для нечестного заработка. Примеров
тому множество: клиент злоупотребляет алкоголем, ему обещают дом в деревне, а вместо права
собственности дают договор найма на 1 год. Вообще "группа риска" (так риэлтеры называют
алкоголиков, наркоманов) — беззащитные люди. Часто приходится слышать от агентов: дескать,
мы — санитары города, выселяем их в область, очищаем улицы. Никто не давал нам права решать
чужую судьбу, распоряжаться жизнью другого человека! И то, что пусть даже пьющая бабушка
окажется на улице, все равно будет на совести тех, кто продал ее квартиру, помог обмануть ее.
Оправдания вроде: "она же сама согласилась" или "не я, так другие" — никчемны. Юрист должен
объяснить это агентам, а иногда и руководству.
§ 3. Договоры в агентстве недвижимости
Для начала определим систему отношений в агентстве недвижимости. Она имеет несколько
уровней.
¡ Локальный, или внутрикорпоративный, — между администрацией агентства и его
сотрудниками, в первую очередь агентами.
¡ Клиентский Ї между агентством недвижимости и его клиентами.
¡ Межкорпоративный Ї между агентствами недвижимости и иными организациями (за
исключением клиентов).
Помимо этого агентство недвижимости вступает в отношения с государственными
структурами, нотариусами, эксплуатационными органами и т. д. — этот сектор деятельности
затрагивать не буду.
Каждому уровню соответствуют свои типы договоров:
— локальный: трудовой договор, правила внутреннего трудового распорядка, должностные
инструкции;
— клиентский: договор с покупателем, продавцом, "расселенцем", соглашения о внесении
задатка, аванса, о порядке использования банковской ячейки (или о порядке проведения
взаиморасчетов);
— межкорпоративный: договор о взаимном проведении сделки, а также соответствующие
клиентские договоры и соглашения.
Основные споры, по крайней мере в судах, возникают на втором и третьем уровнях, поскольку
в случае возникновения спора между агентом и администрацией (в первую очередь, по поводу
раздела комиссионных) все решается во внесудебном порядке из-за сложности доказывания
получения прибыли, а также отсутствия жесткой привязанности агента к конкретному агентству.
На примере агентств недвижимости можно изучать и разрабатывать теорию самоорганизующейся
системы, когда каждый сотрудник (за исключением постоянного персонала) сам зарабатывает
деньги, а задача руководства — заинтересовать его в принесении прибыли именно в агентство.
Ввиду указанных причин я рассмотрю здесь проблемы отношений на клиентском и
межагентском уровнях, оставив простор для фантазии менеджеров по персоналу в создании
мотивировки для агентов. Отмечу лишь, что в любом агентстве недвижимости обязательно
должны существовать трудовой договор для агентов, должностная инструкция агента, в которой
8
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
описывается, что и как он должен делать, кому подчиняться, желательно иметь правила
внутреннего трудового распорядка. Разрабатывать их Ї задача сотрудника, отвечающего за
кадровую работу.
1. Общие положения
Любое агентство недвижимости является, как правило, коммерческой организацией и в
большинстве случаев под ним понимается юридическое лицо. Частный предприниматель также
может работать самостоятельно в качестве агента, но это будет его единоличная деятельность, хотя
по новому трудовому законодательству ему не возбраняется нанимать на работу сотрудников, в
том числе и агентов. Его предприятие не будет носить название "агентство", за исключением
случаев, когда такое название приобретено им в качестве фирмы, то есть условного наименования,
позволяющего идентифицировать конкретного предпринимателя в рамках риэлтерского рынка.
Впрочем, все положения, связанные с правовым регулированием деятельности агентства
недвижимости как юридического лица, в полной мере относятся на основании п. 3 ст. 23
Гражданского кодекса РФ к деятельности индивидуального предпринимателя, за
незначительными изъятиями, касающимися бухгалтерии и налогообложения. Поэтому далее будем
понимать под "агентством недвижимости" любого организованного и самостоятельно
действующего оператора на рынке недвижимости, включая как юридических лиц, так и
предпринима-телей.
Первый общий для всех сделок вопрос — их форма. Гражданское право знает две формы
сделки — устную и письменную. Статья 161 ГК РФ устанавливает обязательность письменной
формы для любых сделок, заключаемых агентствами недвижимости с кем бы то ни было. Это
значит, что при несоблюдении письменной формы само агентство или его контрагент лишаются
права ссылаться на свидетельские показания, а при отсутствии документов только они могли бы
подтвердить существование договора. Здесь действует древнее римское правило: quod non est in
actis, non est in mundo — чего нет в документах, нет в мире. Надо ли говорить о важности такого
принципа в деятельности агента? Если договор с клиентом-продавцом не содержит тех условий, на
которых агентство намеревалось забрать задаток обратно (например, ввиду появившегося
сомнения в "чистоте" сделки), никакие переговоры после внесения соответствующей суммы не
помогут вернуть деньги. Руководству агентства останется только найти виновных исполнителей.
Довольно часто стороны, заключая договор, исходят из общих представлений о порядке
проведения сделок, упуская моменты, которые и в голову никому не приходит фиксировать на
бумаге. Так, по сложившейся практике при исполнении обязанности по предъявлению документов,
осмотру объектов недвижимости между сторонами не составляются письменные документы. Чем
это заканчивается, видно на следующем примере из арбитражной практики.
Агентство недвижимости А., выступающее на стороне покупателя, заключило договор с
агентством С. (продавец), в соответствии с которым внесло аванс. Агент-ство С. обязалось к 28
июня 1999 года представить справку по форме 9. В силу определенных причин агентство А.
отказалось от исполнения договора, потребовав вернуть внесенный аванс, ссылаясь на
неисполнение обязанности по предъявлению ф. 9. Представитель С. утверждал, что справка ф. 9
была своевременно предъявлена агенту, ведущему сделку, и продублирована по факсу. В судебном
заседании был поднят вопрос, чем подтверждается исполнение данной обязанности агентством
С. Суд пришел к выводу: в материалах дела нет доказательств, подтверждающих передачу
агентством С. документов агентству А. Ссылка на то, что документы были переданы без
письменного оформления факта передачи, опровергается другой стороной, следовательно,
обязательство надлежит считать неисполненным, аванс — подлежащим возврату 2 .
Что делать в описанной ситуации? Существуют два варианта. Первый Ї наиболее надежный —
составление акта в каждом случае исполнения всех, пусть самых мельчайших, обязанностей. В
соответствии со ст. 432 ГК РФ любое условие, записанное в договоре, становится существенным.
Даже если в договоре с продавцом на агентство возложена обязанность по доставке клиента домой
на такси за счет агентства после заключения сделки у нотариуса, неисполнение этой обязанности
может повлечь штрафные санкции для фирмы.
Второй предлагаемый мной вариант сложнее с юридической точки зрения, но проще с
практической. В договор включается оговорка о том, что исполнение сторонами
соответствующих обязательств не требует письменного подтверждения. В случае отсутствия
требования управомоченной стороны об исполнении обязательства, поданного в определенный
2
Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 ноября 2001 года по делу № А5615038/01, от 10 декабря 2001 года по делу № А56-11306/01.
9
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
срок, соответствующее обязательство считается исполненным. Срок должен быть максимально
коротким, а для обязательств, исполнение которых назначено на определенную дату, должен
истекать на следующий день после истечения срока исполнения обязательства. Таким образом,
бремя доказывания неисполнения обязательства перекладывается с обязанного лица на лицо
управомоченное. В рассмотренном примере агентство А. при наличии предложенной нами
оговорки было бы обязано доказать, что агентство С. не предъявило соответствующие документы.
При использовании второго варианта необходима гарантия от нечестных действий
управомоченной стороны. Предположим, что агентство С. предъявило документы. Но агентство
А., получив информацию, тем не менее направляет требование об исполнении обязательства
агентству С. В качестве разумного компромисса между интересами сторон предлагаю
использовать следующую оговорку: в день получения соответствующего требования обязанная
сторона должна исполнить свое обязательство, причем до этого дня считается продленным
срок, ранее установленный в договоре. Поскольку мы не устанавливаем другого в договоре,
применительно к исполнению обязательства по требованию должно действовать общее правило —
оформление письменного документа. Это разумно, ибо, если между сторонами уже возник
конфликт, стоит готовиться к худшему варианту — судебному разбирательству. И действительно,
если агентство С. предъявило документы агентству А., теперь оно просто может выслать их
заверенные копии, например, по почте. Следует взять за правило никогда не отдавать документы
без расписки об их вручении. Иначе ситуация будет безвыходной и даже предложенная оговорка
не поможет: ранее исполненное обязательство окажется неисполненным ввиду отсутствия
доказательств, а в новый срок невозможно уложиться по причине отсутствия документов.
Насколько предлагаемая оговорка соответствует закону? На первый взгляд положения ст. 161
ГК РФ обязательны и не подлежат изменению по воле сторон (императивная норма). Но при этом
следует учитывать положения п. 1 ст. 162 ГК РФ, где говорится о возможности ссылаться на иные,
помимо свидетельских показаний, доказательства существования сделки. В данном случае таким
доказательством будет служить презумпция, установленная договором: при отсутствии
доказательств обратного соответствующее обязательство считается исполненным.
Практика развитых отраслей предпринимательства показывает, что условия договоров имеют
тенденцию к стандартизации, типизации. Конечно, риэлтерскому бизнесу пока далеко до морских
перевозчиков, у которых существуют сборники типовых договоров, в которые веками никто не
вносит изменения, ибо формулировки в них отточены длительной практикой многих судов, как
национального, так и международного уровня, но определенные шаги в этом направлении
заметны.
Уже несколько лет существуют профессиональные стандарты ведения риэлтерского бизнеса,
которые закрепляют толкование отдельных терминов, способы решения конфликтных ситуаций.
Эти нормы имеют полное право на существование в рамках гражданского права России, так как
ст. 5 ГК РФ допускает в качестве источника права обычаи делового оборота, то есть сложившееся
и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило
поведения, независимо от того, зафикси-ровано ли оно в каком-либо документе. В то же время их
использование сейчас затруд-нено, поскольку пока нет всеобщности применения правил, нет
устоявшихся принципов. De facto можно пользоваться только толкованиями терминов. Например,
"чистая ф. 9" означает справку о регистрации по форме № 9, в которой отсутствуют сведения о
зарегистрированных по данному месту жительства гражданах. Полагаю, что такого рода
толкование ни у кого не вызовет сомнения.
Гражданский кодекс РФ исходит из принципа свободы договора, оставляя во многих случаях
сторонам возможность исключить применение не только обычаев делового оборота, но и самого
закона. Например, по общему правилу для договора купли-продажи недвижимости установлена
простая письменная форма, а стороны могут договориться о том, что придадут своей сделке
квалифицированную форму — нотариальную. И это условие будет обязательным, влекущим при
его несоблюдении последствия в виде недействительности.
2. Типичные ошибки в договорах: "лишние фразы"
Не следует забывать, что гражданское право России исходит из следующего: если стороны
чего-то не предусмотрели в своем соглашении, они тем самым признали необходимость
применения в данном случае закона. Этим российское законодательство отличается от англоамериканского, которое, по общему правилу, требует полного согласования всех условий
договора. Следствие этого — невероятная точность договоров, детализация каждого пункта.
Российским риэлтерам повезло: они экономят бумагу. В связи с этим приводим примерный список
"лишних" пунктов договоров.
10
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
"Стороны освобождаются от ответственности за неисполнение или
ненадлежащее исполнение обязательств по договору в случае, если таковое
я в и л о с ь с л е д с т в и е м н е п р е о д о л и м о й с и л ы " . Подобная формулировка встречается чуть ли
не в каждом договоре. Между тем если внимательно прочесть п. 3 ст. 401
ГК РФ, можно
обнаружить абсолютно идентичную фразу. Проблема ответственности при исполнении
обязательств действительно существует, но она находится в другой плоскости. Общие положения
(п. 1 ст. 401) устанавливают ответственность только при наличии вины. Пункт 3 ст. 401 является
для предпринимателей исключением из этого правила. Таким образом, агентство недвижимости,
будучи по тексту закона "лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность", несет
ответственность всегда, в том числе и при отсутствии вины, за исключением непреодолимой силы,
если иное не установлено договором. Поэтому в межагентских соглашениях такой пункт будет
просто дублировать содержание Гражданского кодекса. В договорах с клиентами формулировка
тоже ничего толкового не дает. Клиент, покупающий квартиру, несет ответственность, только если
будет доказана его вина. Стороны могут установить в договоре иное. Что же устанавливается в
нашем случае? А ничего: к невиновному неисполнению обязательства добавляется уточнение Ї
клиент не несет ответственности за невиновное неисполнение обязательства, в том числе ввиду
обстоятельств непреодолимой силы. Можно с успехом продолжить фразу: " к а к о в ы м и
я в л я ю т с я : з е м л е т р я с е н и я , п е р е в о р о т ы , м а с с о в ы е б е с п о р я д к и и т . д . " . Возможно,
тот, кто первым писал эту фразу, имел в виду другое: он хотел ввести правило, по которому обе
стороны, включая и клиента, будут нести ответственность без вины. Тогда следовало бы
сформулировать этот пункт так: "Стороны несут ответственность за неисполнение или
ненадлежащее исполнение обязательства во всех случаях, за исключением последствий действия
обстоятельств непреодолимой силы". Повторим, что для межагентских соглашений такая фраза
бессмысленна, ибо дублирует закон.
"В случае, если одна из сторон не исполняет или ненадлежащим образом
исполняет обязательства по договору, другая сторона вправе обратиться в суд
с и с к о м " . Эта фраза в разных вариациях встречается нынче все реже, но нет-нет да и наткнешься
на нее в каком-нибудь договоре. Возникает резонный вопрос: а если не записать такое
предложение в договор, стороны не смогут обратиться в суд?
"Во всем остальном, что не предусмотрено договором, стороны обязуются
р у к о в о д с т в о в а т ь с я д е й с т в у ю щ и м з а к о н о д а т е л ь с т в о м Р Ф " . Несуразность такого
пункта очевидна: неужели стороны, находясь в России, могут руководствоваться положениями
иностранного законодательства? Или недействующим законодательством (Русской Правдой
Ярослава Мудрого)? Скорее всего, фраза пришла к нам из международных договоров куплипродажи, где стороны могут определить применимое право, например право продавца или право
покупателя, если они находятся в разных странах. Мы же пока работаем на внутреннем рынке, а
потому в засорении договоров лишними формулами не нуждаемся.
"Настоящий договор вступает в силу с момента подписания и действует до
и с п о л н е н и я с т о р о н а м и с в о и х о б я з а т е л ь с т в " . Любой договор считается заключенным в
момент согласования его существенных условий. На практике таким моментом является
подписание сторонами документа, содержащего текст договора. Есть некоторые проблемы при
определении момента согласования условий договора, когда стороны находятся далеко друг от
друга: например, агентство расположено в Санкт-Петербурге, а клиент — во Владивостоке. В
какой момент указанный договор считается заключенным: когда на документе будет физически
проставлена подпись противной стороны? Или когда документ с этой подписью другая сторона
получит по почте? 3 Но ведь рассмотренный вариант — экстраординарный, а обычно договоры
подписываются прямо в агентствах. Что же касается второй части фразы, то она вводит в
заблуждение своей простотой. Здесь договор рассматривается уже как обязательство. Исполнение,
конечно, основной, но не единственный способ прекращения обязательства. Существует и
невозможность исполнения, прощение долга, зачет, новация (заключение нового договора).
Исключает ли их приведенная формулировка? Нет. Следовательно, и эта часть фразы не нужна.
"Договор заключен в двух экземплярах, имеющих равную юридическую
с и л у , п о о д н о м у у к а ж д о й и з с т о р о н " . По большому счету, для отношений агентства
недвижимости с клиентом это просто набор слов. Ведь смысл наличия у стороны экземпляра
договора сводится к тому, что в случае спора она сможет доказать свои права, предъявив договор.
3
Подробнее об этом см.: Годэмэ Э. Общая теория обязательств. Ї М., 1948.
11
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
Если же договора нет, то и запись, подобная приведенной, никому не поможет. Было бы весьма
4
странным, если бы два экземпляра подписанных договоров имели разную юридическую силу .
"Договор может быть изменен по взаимному письменному соглашению
с т о р о н " . Формулировка демонстрирует твердое знание п. 1 ст. 452 ГК РФ и ничего более.
" П о д п и с а н о п р и п о л н о м в з а и м о п о н и м а н и и с т о р о н " . Если агентство надеется, что в
суде такая оговорка спасет положение, придется его разочаровать: судьи не обращают на это
никакого внимания.
В качестве анекдота приведем пункт из договора очень известного в Петербурге агентства —
"Сбербанк-VMB-Инвест". Пункт 5.9 стандартного договора о совместном проведении сделки
гласит: " С т о р о н ы о с в о б о ж д а ю т с я о т о т в е т с т в е н н о с т и з а п о л н о е и л и ч а с т и ч н о е
невыполнение своих обязательств, в том числе из-за болезни или смерти
П о к у п а т е л я и л и П р о д а в ц а " . Из этой фразы можно заключить, что главной целью сторон
данного договора являются именно болезнь или смерть клиентов агентства.
Заметим, что некоторые агентства надеются, что при наличии большого количества
запутанных предложений, непонятных слов и лишних абзацев клиент не уловит самого главного и
подпишет договор "не глядя". Увы, это не так. Если клиент невнимателен, он и на все оговорки не
обратит внимания, следовательно, все труды юриста и секретаря, готовивших бланки договоров,
пропадут всуе. Если же клиент проявляет интерес к каждому пункту, агенту придется проводить
длительную разъяснительную работу с вызовом юриста и руководства. Как правило, люди
обращают внимание только на те пункты, в которые вписываются какие-нибудь данные.
Часто в договорах есть место для дополнительных условий. Следует разъяснить каждому
агенту, что заполнение этих граф возможно только с ведома руководства. Иначе агентство могут
ожидать самые неприятные сюрпризы.
В агентство недвижимости А.-П. пришел клиент-покупатель со своим адвокатом. Агент,
заключавший договор, имел доверенность на его подписание и согласился с предложением
адвоката внести пункт о том, что все деньги, вносимые в агентство клиентом, считаются
задатком. Между тем в своем продавце агент был не слишком-то уверен: несколько раз он уже
отказывался от заключения договора. Тем не менее условие было внесено, и после того, как
продавец в очередной раз отказался от продажи, агентство было вынуждено возвращать
задаток в двойном размере.
В названии договора всегда следует указывать действительную природу договора. Если
заключается договор купли-продажи, не стоит называть его меной денег на товар: в случае спора
это лишь потребует дополнительного абзаца в исковом заявлении. Суд прекрасно разберется
в сути дела при помощи адвоката с противоположной стороны.
Иногда стоит включать в договоры нормы-напоминания, полезные и для клиента, и для агента,
заключающего договор. Так, можно продублировать норму ст. 328 ГК РФ, допускающую отказ от
встречного исполнения обязательства, если контрагент не выполняет свои обязанности по
договору. Включая такие "нормы-напоминания" в договор, юрист должен четко представлять себе,
для чего он это делает Ї отнюдь не для того, чтобы ссылаться на них в суде, но лишь ради
разъяснения клиенту его прав и обязанностей.
Итак, требования к договорам, заключаемым агентствами недвижимости, сводятся к
следующим:
v письменная форма,
v четкость, без лишних фраз,
v все дополнительные условия — с согласия руководства,
v соответствие названия существу договора.
3. Виды договоров
Рассмотрим основную массу договоров, которые приходится заключать агентствам
недвижимости, — договоры с клиентами.
К риэлтеру пришел клиент. Какой договор заключать с ним? Гражданский кодекс РФ дает,
казалось бы, целый ряд договоров: это и возмездное оказание услуг, и поручение, и агентский
договор. Что выбрать?
Для начала необходимо определить, чего же хотят стороны. Риэлтер желает получить деньги.
Клиент желает, чтобы риэлтер оказал помощь в заключении сделки с недвижимостью, то есть либо
4
Подобные оговорки часто применяются в международных контрактах, когда тексты договоров составляются на
нескольких языках.
12
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
представлял интересы клиента перед третьими лицами (при поиске покупателя), либо организовал
заключение договора купли-продажи (если клиент — покупатель).
Попробуем применить нормы ГК РФ к соглашению сторон. Заметим, что гражданское право в
принципе допускает возможность заключения договора, не предусмотренного нормами закона.
Если такой договор не противоречит нормативным актам, он должен применяться и имеет силу
закона для сторон. Но человечеству удалось изобрести за последние 2000 лет не слишком много
договоров, да и те, которые были изобретены, включены в наш Гражданский кодекс, один из
новейших кодексов мира. Итак, не стоит изобретать велосипед.
Не будем входить в тонкости рассуждений относительно возможности применения к
рассматриваемым отношениям договора купли-продажи (хотя это возможно в англо-американской
системе права), скажем лишь, что в российском праве этот вид договора не может быть
использован для оформления отношений между риэлтером и клиентом.
Российское законодательство нечетко определяет договоры, связанные с оказанием услуг,
трактуя их то слишком широко, то слишком узко (ст. 779 ГК РФ). В литературе предлагается
классификация видов договоров об оказании услуг, изображенная на схеме 5 .
УС ЛУГИ
М АТ ЕР ИАЛ Ь НЫ Е
НЕ М АТ ЕР И АЛЬ НЫ Е
(нет ов еществ ленного резу льт ат а)
I в и да
(резу льт ат — в ещь)
П о др яд
П о руче ние
К о ми сси я
Ме ди ц ин ск ие услуги и т. д.
II в и да
(резу льт ат —
действ ия с в ещью)
П ере во зк а
Хр анен ие
Из нее видно, что отношения между риэлтером и клиентом могут строиться только в рамках
нематериальных услуг. Признаки же их таковы: отсутствие овеществленного результата,
невозможность гарантировать результат. И действительно, агент не создает ничего нового в мире
(разве что строит воздушные замки для клиента), а гарантировать результат тем более не может:
завтра сделка сорвется и покупатель не приобретет желанную квартиру. Отвечать за это
агентство недвижимости не может, поскольку не в его власти находится воля лиц,
участвующих в сделке.
Интересным для агентств недвижимости является толкование Высшим Арбитражным Судом
РФ положений ст. 971 ГК РФ.
Некая юридическая фирма заключила с банком договор, в соответствии с которым обязалась
представлять его интересы по взысканию определенной суммы. При этом вознаграждение
должно было быть выплачено после вынесения решения суда в пользу банка. Суд посчитал, что
стороны по договору поручения не могут связывать выплату вознаграждения с такими
обстоятельствами, как решение суда, а только с действиями поверенного. В связи с этим расчет
суммы вознаграждения был исчислен по минимуму (ст. 424 ГКРФ), который юридическая фирма и
получила вместо ожидавшихся 1,5 млн. долларов 6 .
Чему нас может научить опыт неудачливых юристов? Тому, что нельзя при заключении
договора с клиентом обусловливать выплату вознаграждения конкретным результатом работы. Не
за результат платит клиент, а за труд риэлтера, за его знания и опыт. Следовательно,
"развалившаяся сделка" — вовсе не повод для того, чтобы отказываться от вознаграждения.
5
6
Подробнее см.: Гражданское право. Ч. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Ї М., 1999, с. 538.
Постановление Президиума ВАС РФ от 19 декабря 2000 года № 3853/00 // Вестник ВАС РФ, 2001, № 3.
13
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
Но сказать, что отношения между агентством недвижимости и клиентом регулируются
договором о возмездном оказании услуг (именно так понимаются нематериальные услуги в ГК
РФ), значит только определить его родовую принадлежность. Это общее название группы
договоров, причем некоторые виды договора о возмездном оказании услуг не регулируются
общими положениями о нем, например поручение.
Следуя критерию участия агентства в сделке с недвижимостью, необходимо различать такие
договоры как агентский, поручения, комиссии и возмездного оказания услуг в собственном
смысле.
Казалось бы, оптимальный вариант для риэлтеров, когда агентство выкупает квартиру
продавца, а затем самостоятельно продает ее покупателю, но здесь "на горло юридической песне
наступает сапог бухгалтера": ведь при оформлении квартиры на юридическое лицо (или
предпринимателя) возникает целый ряд проблем, в первую очередь с налогом на добавленную
стоимость, который автоматически увеличит стоимость квартиры на 16,67 процента. Конечно,
можно идти по пути занижения стоимости квартиры, указывая в договорах балансовую стоимость,
но насколько такой подход устроит стороны сделки и налоговую инспекцию, проверяющую
отчетность? На практике при "выкупе квартиры на агентство" договор продажи оформляется на
физическое лицо — сотрудника агентства.
В рассмотренном варианте никаких гражданско-правовых проблем нет. Есть покупатель Ї
агентство ли, физическое ли лицо, есть продавец, между ними существуют отношения куплипродажи. Затем агентство уже самостоятельно продает собственную квартиру третьему лицу, для
которого агентство выступает продавцом. Таким образом, налицо два не связанных друг с другом
договора купли-продажи, причем разница, полученная агентством при перепродаже, будет
составлять прибыль, подлежащую налогообложению.
Но основную массу сделок агентств составляют посреднические, когда риэлтер ищет
покупателя для продавца (обратное встречается редко). Как квалифицировать эти отношения?
Путем последовательного анализа применимости отдельных видов договоров докажем, что
единственный приемлемый для риэлтеров договор — это агентский.
3.1. Договор комиссии
Среди риэлтеров есть мнение о том, что для оформления договоров с клиентами возможно
использование договора комиссии. Такой подход подкупает своей простотой: казалось бы,
комиссионер от своего имени продает квартиру, не сводя покупателя с продавцом. Таким образом,
можно обезопаситься от "левых сделок" агентов, практически исключены встречи между
клиентами в обход агентства. В юридической литературе также можно встретить точку зрения, в
соответствии с которой недвижимость может выступать предметом договора комиссии наравне с
автомобилями и иными движимыми вещами 7 .
Так ли это? Проанализируем содержание прав и обязанностей по договору комиссии.
Статья 990 ГК РФ предусматривает, что одна сторона (комиссионер, в нашем случае Ї
агентство) обязуется совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет клиента по
его поручению (клиент в таком случае называется комитентом). При этом из ст. 996 ГК РФ
вытекает, что право собственности на переданную агентству вещь (квартиру) сохраняется за
клиентом. Каким же образом агентство сможет заключить договор купли-продажи квартиры от
своего имени, в то время как право собственности на нее принадлежит клиенту? Пользоваться
квартирой агентство недвижимости не может: сам по себе статус жилья предусматривает его
целевое назначение — только для проживания граждан. Из ст. 996 ГК РФ следует, что под
предметом договора комиссии подразумеваются сугубо движимые вещи, которые могут быть
переданы комиссионеру комитентом без передачи права собственности на них.
Возможен вариант -— отношения представительства, основанные на доверенности, но тогда
между клиентом и агентством возникает договор поручения. Если же агентство будет продавать
квартиру от своего собственного имени, то за ним должно быть закреплено право собственности,
последнее же может быть передано клиентом только по соответствующей сделке: купля-продажа,
обмен, дарение. Но тогда никаких отношений, урегулированных договором комиссии, не
возникает и появиться не может: ведь квартира Ї это недвижимое имущество, права на которое в
силу ст. 8 и 131 ГК РФ подлежат государственной регистрации.
Повторюсь: о т н о ш е н и я , к о т о р ы е м о г л и б ы п о н и м а т ь с я к а к д о г о в о р к о м и с с и и
недвижимости, на самом деле являются либо отношениями представительства
(основанными на доверенности), либо договором купли-продажи.
7
Гражданское право. Ч. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого, с. 560.
14
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
На мой взгляд, здесь следовало бы выделить категорию вещей, обычно не разделяемых в
гражданском праве: это вещи, у которых должен быть собственник, и вещи, которые могут
существовать без такового. Например, именные акции никак не могут выступать предметом
договора комиссии, несмотря на наличие Указа Президента РФ от 31 августа 1995 года № 889 "О
порядке передачи в 1995 году в залог акций, находящихся в федеральной собственности" (о
проведении аукционов по продаже акций, принадлежащих Российской Федерации, с оформлением
передачи договором комиссии). Если именные акции обезличены, они и не существуют:
отсутствует запись в реестре акционеров. То же касается и недвижимого имущества: лишь в
исключительных случаях оно может оказаться бесхозяйным, да и то должны быть предприняты все
меры для установления нового собственника (ст. 225 ГК РФ). В противном случае мы можем
прийти к институту "расщепленной собственности", свойственному англо-американской системе
права, когда собственником числится одно лицо, а фактически осуществляет все права другое. Как
убедительно показано в юридической литературе, такое невозможно в системе континентального
права 8 .
Позволим себе однозначный вывод: договор комиссии неприемлем для оформления
отношений по продаже недвижимости.
Впрочем, значительного распространения этот договор среди агентств недвижимости не
получил, разве что среди риэлтеров, работающих с коммерческой недвижимостью. Приведем
печальный опыт такой "работы".
ЗАО "Вика" заключило договор комиссии с ЗАО "Анэкс", по которому последнее обязалось
приобрести за счет и для комитента здание на приватизационном конкурсе. После того как
конкурс ЗАО "Анэкс" выиграло, купив здание на свое имя за счет денег клиента, ЗАО "Вика"
потребовало вернуть ему здание. Не тут-то было: у комиссионера уже изменились планы, а
арбитражный суд занял неопределенную позицию, указав на то, что право собственности в
данном случае может быть только у ЗАО " Анэкс" как победителя конкурса; передача здания
третьему лицу будет незаконной 9 .
3.2. Договор поручения
По моим подсчетам, около 40 процентов агентств недвижимости Петербурга оформляют свои
отношения с клиентами договором поручения.
Как видно из ст. 971 ГК РФ, в случае заключения такого договора агентство (здесь —
поверенный) обязано совершить определенные юридические действия от имени клиента
(доверителя).
Какие "юридические действия" должно совершать агентство? Исходя из того, что "права и
обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают у доверителя", в литературе делается
вывод об ограничении понятия "юридических действий" сугубо представительством. Однако
прочтем более внимательно ст. 971 ГК РФ. В ней дословно написано следующее: "По договору
поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны
(доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной
поверенным, возникают непосредственно у доверителя". Из логического смысла приведенного
пункта следует, что понятия "определенные юридические действия" и "сделки, совершенные
поверенным" соотносятся как общее и частное. Следовательно, считают во многих агентствах,
помимо сделок поверенный вправе совершать и иные действия, которые могут не влечь напрямую
возникновение прав и обязанностей у доверителя. Но далее в ст. 975 мы читаем: "Доверитель
обязан выдать поверенному доверенность на совершение юридических действий,
предусмотренных договором поручения…". Систематически истолковывая эту норму, мы должны
прийти к выводу, что правы те, кто ограничивает круг действий, выполняемых поверенным, сугубо
отношениями представительства при заключении сделок. Следовательно, только те действия, на
которые требуется доверенность, могут входить в круг обязанностей агентства недвижимости,
заключившего такой договор.
Клиент может поручить агентству продать его квартиру по доверенности, подать документы на
государственную регистрацию права собственности, собрать документы. Как правило, все эти
функции он выполняет сам: покупатели опасаются приобретать квартиры по доверенности, требуя
личного присутствия продавца; стараются сами подавать документы на регистрацию, чтобы
избежать возможного обмана. Остается только сбор документов, но на практике доверенность
выдается не на юридическое лицо Ї агентство недвижимости, а на конкретного агента, который и
8
9
См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ / Под ред. О. Н. Садикова. Ї М., 1996, с. 595.
Постановление Президиума ВАС РФ от 15 февраля 2000 года № 6827/99 // Вестник ВАС РФ, 2000, № 6.
15
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
ходит по инстанциям. Да и в этом случае отношения представительства приблизительны: разве
получение документов, носящее административно-правовой характер, может регулироваться
гражданско-правовым договором?
Итак, в абсолютном большинстве случаев договор поручения совершенно не подходит
риэлтерам. Причина столь широкого его распространения заключается, скорее всего, в
благозвучности наименования: вроде бы клиент агентству "поручает заниматься его квартирой".
Но это бытовое понимание, не имеющее отношения к юридическому содержанию
правоотношений, регулируемых договором поручения.
3.3. Договор возмездного оказания услуг
Большинство агентств недвижимости (около 30-40 процентов) пользуются именно этой
правовой конструкцией для оформления отношений с клиентами.
Оказание услуг предполагает выполнение неких действий со стороны исполнителя, при этом
результат подобных действий не определяется договором, так как он "потребляется в процессе
оказания услуги".
Какие услуги являются предметом данного договора? По смыслу ст. 779 ГК РФ услуги Ї это
действия или деятельность исполнителя, которые не являются юридическими действиями,
поскольку последние регулируются нормами о поручении. Применительно к агентствам
недвижимости таковыми могут быть к о н с у л ь т а ц и и п о с д е л к е . Сюда следует относить всю
деятельность агента по информированию клиента о предстоящей сделке, ознакомление с
ситуацией на рынке, решение правовых проблем. При оказании таких услуг нужно обратить
особое внимание на доказательства исполнения обязательств: ведь консультация по телефону в
случае судебного разбирательства не будет достаточным основанием для взыскания с клиента
суммы агентского вознаграждения. Поэтому суд вполне справедливо откажет фирме в иске при
наличии спора о невыплате.
Спорен вопрос о возможности квалификации в качестве оказания услуг п р е д с т а в и т е л ь с т в а
р и э л т е р а п р и г о с у д а р с т в е н н о й р е г и с т р а ц и и п р а в н а н е д в и ж и м о е и м у щ е с т в о . Вопервых, представляет интересы в государственных органах, как правило, не фирма и не ее
представитель, а агент, поскольку иное сразу увеличило бы расходы в 3-4 раза (стоимость
государственной регистрации и получения различных справок разнится в зависимости от того, кто
подает документы — юридическое или физическое лицо). Во-вторых, сложно отграничить
возникающие между клиентом и агентством отношения от поручения Ї ведь последнее также
предполагает юридические действия поверенного от имени доверителя. Вопрос состоит только в
том, что мы понимаем под термином "юридические действия". Если только совершение
гражданско-правовых сделок, то действия по государственной регистрации как подпадающие под
нормы административного права, следует считать предметом договора возмездного оказания
услуг. Если же более широко трактовать слова законодателя, то к поручению можно отнести и
деятельность риэлтера, осуществляющего подачу документов на государственную регистрацию по
доверенности от клиента. Отметим, что Городской суд Санкт-Петербурга стоит на первой позиции,
и мне она представляется более обоснованной, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 2 ГК РФ
гражданское право не применяется к имущественным отношениям, основанным на
административном подчинении.
Основная обязанность агентства недвижимости — к о н т р о л ь и п р о в е д е н и е
в з а и м о р а с ч е т о в п о с д е л к е . Здесь отношения по оказанию услуг неприменимы, ибо в силу
договора клиент всегда предоставляет агентству право исполнить часть своих функций как
стороны по сделке: выплатить деньги за приобретаемую квартиру продавцу, внести задаток в
другое агентство и т. д. Эти действия уже относятся к "юридическим", следовательно, подпадают
под действие норм о поручении.
Наделив агентство полномочиями по консультированию и проведению взаиморасчетов по
сделке, мы сталкиваемся со смешанным договором, содержащим условия договоров возмездного
оказания услуг и поручения. Но трактовать такое соединение как смешанный договор нельзя,
поскольку Гражданский кодекс прямо предусматривает правовое регулирование этих отношений
— в главе, посвященной агентскому договору. Именно он в самом своем определении содержит
признаки оказываемых по нему услуг: "юридические и иные действия" (ст. 1005 ГК РФ). Под
"иными" здесь, очевидно, следует понимать фактические действия, недаром законодатель оставил
агентский договор в числе договоров, включаемых в сферы действия норм о возмездном оказании
услуг (ст. 779 ГК РФ).
Итак, несмотря на схожесть отношений по риэлтерским договорам и возмездному оказанию
услуг, обычный договор между агентством и клиентом не подходит под определение услуги по
16
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
смыслу ст. 779 Кодекса. Деятельность фирмы можно понимать как возмездное оказание услуг
только при отсутствии каких-либо юридических действий, да и то с учетом изложенных проблем
квалификации термина "юридические действия".
3.4. Агентский договор
Около 20 процентов агентств недвижимости оказывают услуги по агентскому договору.
Разберемся, насколько это соответствует закону.
Агентский договор Ї очень широкое понятие, заимствованное нашим законодателем из
зарубежной практики. В соответствии со ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона
(агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала)
юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет
принципала.
Как видим, данный договор включает в себя элементы договора поручения ("выполнить
юридические действия"), но не ограничивается им ("и иные действия"). С понятием юридических
действий мы уже сталкивались в предыдущем разделе, подвергнем теперь анализу "иные
действия", но сперва договоримся, что будем понимать первые действия так, как они понимались
нами в договоре поручения, а последние — как все остальное, не относящееся к отношениям
представительства. Это будет некоторым упрощением, но мы задались целью представить
обобщение практики, а не вдаваться в теоретические дискуссии.
Обычно обязанности риэлтера сводятся к следующим.
1. Производить поиск контрагента (сюда включается публикация в СМИ рекламы, проведение
переговоров).
2. Подписать предварительный договор с контрагентом, принять/передать задаток или аванс
(оформление отношений с контрагентом).
3. Выполнить функции посредника при расчете за недвижимость.
Все остальные обязательства, которые можно излагать в договорах до мельчайших
подробностей, сводятся к трем перечисленным, а потому дополнительного упоминания не стоят.
Так, неотделимо от них весьма растяжимое понятие "п р е д о с т а в л я т ь к о н с у л ь т а ц и и " , а также
обязательства
наподобие
"п р е д о с т а в и т ь
клиенту
специальным
образом
оборудованные и меблированные помещения с целью обеспечения комфорта и
конфиденциальности проведения переговоров по сделке", "обеспечить клиента
в н е о б х о д и м ы х с л у ч а я х у с л у г а м и с в я з и " ... Такие обязанности предлагает возложить на
агентство некий Генеральный риэлтерский договор, разработанный Ассоциацией профессионалов
рынка недвижимости Санкт-Петербурга. Если творчески развивать эти предложения, скоро
агентские договоры превратятся в договоры аренды с оказанием услуг связи.
Рассмотрим каждую из обязанностей риэлтера с точки зрения агентирования.
Поиск контрагентов. При поиске контрагентов агентство неизбежно должно вступать в
договорные отношения с третьими лицами, в частности со специальными изданиями и
информационными системами, в которых размещаются объявления о продаже. В таких случаях
агентство заключает договор от своего имени и обязанным по нему оказывается само, клиент
стороной здесь не выступает. Именно об этом говорится в п. 1 ст. 1005
ГК РФ: "По сделке,
совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и
становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим
лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки". На практике мы видим, что
издательства не взыскивают деньги с клиентов агентств, чьи квартиры выставлены в рекламе, а
требуют оплаты от самих риэлтеров.
Проведение переговоров, информирование клиента о результатах рекламной кампании и,
конечно, самое главное, "предоставление специально оборудованных и меблированных
помещений" — все это не что иное, как "иные действия" по смыслу ст. 1005 ГК РФ. Как
отмечалось ранее, они существуют в качестве составной части любого из обязательств риэлтера,
так сказать, имманентны ему. Для них не требуется специального полномочия в договоре, а
упоминание о них будет лишь напоминанием, а не юридически значимым условием соглашения.
Оформление отношений с контрагентом. Следующий этап деятельности агента Ї заключение
предварительных договоров и принятие/передача задатков и авансов. Позднее я остановлюсь на
предварительных договорах в агентствах недвижимости, а пока отмечу лишь, что
предварительный договор, обязывающий клиента перед третьим лицом, например, продать
впоследствии квартиру, есть сделка, следовательно, агент, совершая ее, выполняет "юридические
действия". То же касается и внесения аванса (задатка) от имени клиента, например, "встречному
продавцу". Если же обязательства принимаются самим агентством и задаток внесен от его имени,
17
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
пусть даже из средств клиента, последний уже не будет стороной соответствующего соглашения, а
действия риэлтера следует квалифицировать как "иные".
Расчеты. Основные "страхи" клиентов связаны с моментом взаиморасчетов за продаваемую
недвижимость. Петербург уже знаком с печальными прецедентами агентств "Интероксидентал",
"Дом Плюс", когда руководство агентства исчезало с деньгами клиентов. Приведем пример.
Б. решила, продав трехкомнатную квартиру, разъехаться с мужем. Вместо своей квартиры
она планировала приобрести однокомнатную для мужа и двухкомнатную для себя с дочерью.
Покупатель нашелся быстро, внес деньги (42 000 долларов США), за счет которых агентство
недвижимости "Дом Плюс", проводившее сделку, оплатило приобретение однокомнатной
квартиры с оформлением на мужа. В ячейке банка оставалось 28 000 долларов, когда руководство
агентства приняло решение ретироваться. В течение нескольких дней деньги исчезли, насколько
известно из уголовного дела, в направлении Лондона, а гражданка Б. осталась без двухкомнатной
квартиры. На ее счастье, она не успела выписаться из ранее занимаемой квартиры, поэтому
новый собственник должен был в течение судебного процесса о выселении терпеть ее
присутствие. В конце концов Б. выселили без предоставления другого жилого помещения 10 .
Приведенный пример подчеркивает всю важность участия агентства, доверия к нему и
необходимость соответствующего контроля со стороны клиента над денежными средствами.
В коммерческой практике такие вопросы решаются при помощи банков, которые
контролируют исполнение и выплаты по договорам с помощью таких финансовых инструментов
как аккредитив, инкассо. В практике риэлтеров такие способы возможны, но не востребованы,
поскольку:
абсолютное большинство договоров купли-продажи жилья оформляется по "балансовой
стоимости" в целях снижения нотариальных расходов и избежания проблем с налогообложением;
практически все расчеты за недвижимость в так называемых "долларовых регионах"
(Москва, Санкт-Петербург) производятся в долларах США, что бы там ни было написано в
договорах о "рублевом эквиваленте";
агентства, как правило, скрывают истинную цену сделки: для покупателя она больше, для
продавца Ї меньше, именно за счет этой разницы получаются доходы агентства.
Вот почему сделки происходят с использованием "банковской ячейки" 11 . К какого рода
"действиям" следует относить участие агентства в расчетах? Формально это банковские функции и
в интересах государства поставить их под полный контроль, вовсе устранив агентства из схемы
12
расчетов . Но пока приходится квалифицировать складывающиеся отношения, будем считать их
"иными действиями" в рамках агентского договора.
Что происходит за семью печатями в банковских ячейках? Я привожу здесь "стандартные",
обычно применяемые на практике условия, на которых работает абсолютное большинство
агентств. Можно сказать, что они вошли уже в "обычаи делового оборота".
Накануне подписания договора об отчуждении недвижимости покупатель кладет в ячейку
банка, арендованную агентством, 100 процентов цены объекта, объявленной ему агентом. При
пересчете денег и проверке купюр может присутствовать и продавец, но на этом этапе ключ от
ячейки он не получает. Хранилище закрывается на два ключа: один у покупателя, второй Ї у
агента. Затем происходит подписание договора купли-продажи (как правило, у нотариуса). Сразу
после агентства стараются изъять у покупателя ключ, ибо с этого момента он перестает быть
заинтересованным в расчете: право собственности он вот-вот зарегистрирует, а получит или нет
продавец свои деньги, его не волнует. Напротив, даже при успешном завершении сделки
покупатель не преминет потребовать какие-нибудь "штрафные санкции" за нехватку трех
сантиметров площади на кухне, а главным аргументом в борьбе будет именно ключ.
Казалось бы, Гражданский кодекс достаточно прочно защищает права продавца в таких
случаях, обеспечивая его право взыскания с покупателя отсроченной цены недвижимости залогом.
Но на практике все включают в договор подобную фразу: "р а с ч е т с т о р о н а м и п р о и з в е д е н
п о л н о с т ь ю в н е с т е н н о т а р и а л ь н о й к о н т о р ы ", при этом указывается балансовая стоимость
жилья. Почему? Если не включить этот пункт, в невыгодном положении окажется покупатель: ему
придется дважды посещать орган регистрации права на недвижимое имущество, предварительно
получив доверенность от продавца на снятие обременения. А где гарантия, что продавец не
вздумает потребовать дополнительные издержки или не передумает продавать квартиру за
10
Дело № 2-910/99 Приморского районного суда г. Санкт-Петербурга.
Некоторые агентства заявляют, что они "открыли" новые способы расчетов, например через службы инкассации, но при
ближайшем рассмотрении оказывается, что это "открытие" совершенно идентично "банковской ячейке".
12
Осмелюсь высказать мнение, что все услуги агентств недвижимости по взаиморасчетам (физической пере-даче денег)
являются незаконной предпринимательской деятельностью, осуществляемой без соответствующей лицензии.
11
18
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
несколько дней? Ведь процесс государственной регистрации происходит не сразу. Вот и
получается, что для обеих сторон проще включить в договор фиктивное условие, якобы расчет ими
уже произведен.
Получив ключ от покупателя, агентство ждет результатов государственной регистрации права
собственности. После получения свидетельства происходит расчет с продавцом в следующих
пропорциях: 5 0 п р о ц е н т о в Ї в д е н ь г о с у д а р с т в е н н о й р е г и с т р а ц и и п р а в а
собственности, 40 процентов Ї в день предъявления документов о регистрации
по новому месту жительства и 10 процентов Ї после фактического
о с в о б о ж д е н и я п р о д а н н о й ж и л о й п л о щ а д и . Естественно, что эти пропорции исчисляются
не от той суммы, которая внесена покупателем, а от суммы, оговоренной агентством с продавцом.
Тут же берутся расписки от продавца на реальную сумму, которую он получает, а некоторые особо
ловкие агенты умудряются получить от продавца расписку на всю сумму, уплаченную
покупателем. Подобные расписки особо ценятся покупателем, так как в случае судебного спора
придется ссылаться именно на них.
Итак, математика проста:
Ц е н а покупателя = цена для продавца + доход агентства + издержки.
Отметим еще раз, что приведенное правило "50–40–10" является устойчивым, сложившимся
на рынке недвижимости и применяется всеми известными автору агентствами. Конечно,
процентное соотношение может быть изменено сторонами, но в сознании агентов "50–40–10"
существует как норма. На любых переговорах агенты так и говорят друг другу: "Расчеты проводим
по стандартной схеме", что значит: через банковскую ячейку Ї "50–40–10".
Было бы несправедливым оставить без внимания похвальное начинание некоторых крупных
агентств недвижимости Санкт-Петербурга. В частности, агентство "Адвекс" сразу объявляет
клиенту стоимость своих услуг, выделяет их из общей суммы и кладет на отдельный расчетный
счет, принадлежащий агенту, ведущему сделку. Остальная сумма закладывается в банковскую
ячейку или в ценные пакеты, что, впрочем, уже не отличается от общепринятой схемы.
Д о п о л н и т е л ь н ы е о б я з а н н о с т и агентства могут быть специально оговорены договором.
Сюда относятся, например:
- сбор документов для совершения сделки;
- подбор нотариуса и согласование с ним условий заключаемого договора;
- подача документов на государственную регистрацию права собственности;
- иные обязательства.
Сбор документов для совершения сделки. Для заключения договора купли-про-дажи
квартиры 13 необходимы:
Ї правоустанавливающий документ со свидетельством о государственной регистрации права
собственности (например, договор купли-продажи),
Ї справка о зарегистрированных в квартире лицах (форма 9),
Ї выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним
на квартиру.
При продаже жилья, приобретенного в браке одним из супругов и не исключенного из общей
совместной собственности брачным договором, дополнительно требуется письменное согласие
второго супруга на отчуждение.
При продаже жилья, обремененного правами недееспособных лиц, следует учитывать новую
редакцию ст. 292 ГК РФ (Федеральный закон от 15 мая 2001 года № 54-ФЗ "О внесении изменений
и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации и Закон Российской Федерации "О
приватизации жилищного фонда в Российской Федерации").
В старой редакции
предусматривалось обязательное получение согласия органа опеки и попечительства для
отчуждения жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние члены семьи
собственника. Между тем в соответствии с п. 2 ст. 37 ГК РФ такое согласие необходимо при
любых действиях, влекущих отказ от прав недееспособного или ограниченно дееспособного
гражданина, а таковым может быть не только несовершеннолетний. Коллизия разрешалась просто
— несмотря на отсутствие прямого указания в законе, при любых сделках с недвижимостью, в
которой были зарегистрированы подобные лица, требовалось согласие органа опеки и
попечительства. Теперь вопрос решен однозначно и такое положение основано на п. 4 ст. 292 ГК
РФ: согласие необходимо при отчуждении жилого помещения, в котором проживают
несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника,
13
Я рассматриваю обычные варианты, не осложненные наличием в квартире лиц, снятых с регистрации в места лишения
свободы, выехавших на постоянное место жительство за рубеж, и т. д.
19
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
если при этом затрагиваются права или охраняемые законом интересы указанных лиц. На практике
для заключения договора купли-продажи необходимо представить согласие органа местного
самоуправления, в котором будут указаны условия продажи квартиры. Они всегда состоят в том,
что на имя несовершеннолетнего должна быть приобретена доля во "встречной квартире". При
этом в согласии сразу определяются адрес "встречки", сроки приобретения и доля недееспособного
в будущем жилье.
В связи с упоминанием о местном самоуправлении невозможно уклониться от освещения
очень злободневной для риэлтеров проблемы. К сожалению, в настоящее время деятельность
муниципальных органов сводится к тому, что чиновники зарабатывают на выдаче таких согласий.
Во-первых, получение его de facto платное, так как бесплатный срок рассмотрения заявления — 1
месяц. За один день в Петербурге официально взимают около 4000 рублей. Во-вторых, многие
муниципалы просто вымогают взятки за "защиту несовершеннолетних". Выставляются заранее
неприемлемые требования к "встречному" жилью, затягиваются сроки рассмотрения заявлений.
Если до передачи функций муниципалитетам была возможность обжалования решения в
административном порядке, то теперь такой возможности нет. Единственный вариант —
обращение в суд, чего, конечно, никто еще не делал: любой продавец понимает, что "встречка" не
будет ждать те полгода, в течение которых судья рассматривает дело. Как результат: расценки
нелегальных поборов выросли в два раза по сравнению с ранее существовавшими, а чиновники
чувствуют себя гораздо увереннее Ї ведь они никому не подчиняются, а все ранее изданные
инструкции Министерства образования РФ 14 , связанные с дачей согласия при отчуждении жилья
несовершеннолетних, являются для органов местного самоуправления лишь рекомендательными.
Помимо перечисленных документов требуется также технический паспорт на квартиру.
Правовая природа его весьма спорна, поскольку ни одним законом не установлена обязанность
сторон представлять этот паспорт для регистрации права собственности. Однако практика такова,
что без технического паспорта на жилье сделка с недвижимостью не проводится. Кстати,
получение упомянутого документа — еще один способ сбора средств с граждан. Стоимость
"двухдневного" технического паспорта — 3000 рублей, а чтобы граждане не забывали регулярно
вносить средства на содержание проектно-инвен-таризационных бюро, срок действия ограничен 31
декабря текущего года.
Как бы то ни было, риэлтер обязан проинформировать клиента обо всех перечисленных
требованиях, а при наличии специальной оговорки — обеспечить их сбор.
Подбор нотариуса. Опытный риэлтер всегда имеет знакомых нотариусов, которым можно
доверить проведение сделок. Очень обидно, когда давно подготавливаемая сделка срывается из-за
того, что нотариус допустил ошибку в договоре купли-продажи, а такое случается нередко.
Агентства Б., А., А.-П. и Т. в течение года готовили сделку по расселению мно-гокомнатной
коммунальной квартиры в центре Петербурга. Наконец, в декабре
2001 года все стороны
пришли к соглашению о ценах, встречных квартирах, были получены согласия муниципальных
советов на отчуждение жилья несовершеннолетним, собраны все документы. Нотариат был
назначен на 26 декабря, деньги заложены в ячейку 25-го числа. В назначенный день были
подписаны все 12 (sic!) договоров купли-продажи и сданы на регистрацию в Городское бюро
регистрации прав на недвижимость сроком на 1 день. "Головному" покупателю (так риэлтеры
называют тех, кто приобретает расселяемые коммунальные квартиры) было отказано в
регистрации права собственности, поскольку в его договоре не было отметки нотариуса о
проверке дееспособности. Не хватало простейшей надписи: "Дееспособность проверена". В
результате сделка сорвалась полностью: ведь дело было под Новый год, встречные квартиры
пришлось срочно возвращать прежним владельцам, деньги из ячейки были сразу изъяты. Агенты
понесли значительные расходы, а именно: государственная ре-гистрация 12 договоров куплипродажи — 350 руб. × 12 = 4200 руб., государственная регистрация права собственности на 16
собственников — 350 × 16 = 5600 руб., получение 12 новых технических паспортов (как мы
помним, они действуют до 31 декабря каждого года) — 2800 руб. × 12 = 33 600 руб., 12 выписок
из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним — 26,5 руб.
× 12 = 318 руб., согласие органа местного самоуправления по четырем объектам — 1600 × 4 =
6400 руб., погашение задолженности по коммунальным платежам по двум квартирам — 13 000
руб. Итого официальные расходы составили 63 118 рублей.
14
Например, письмо Минобразования РФ от 20 февраля 1995 года № 09-М "О защите жилищных прав
несовершеннолетних", письмо Минобразования РФ от 9 июня 1999 года № 244/26-5 "О дополнительных мерах по защите
жилищных прав несовершеннолетних" (текст последнего письма опубликован в "Вестнике образования", 1999,
август.).
20
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
Взыскивать убытки в таких случаях сложно, ведь расходы-то de jure были понесены
продавцами Ї деньги по всем расходам вносились от их имени. А после срыва сделки "головному"
покупателю сложно заставить продавцов предъявлять претензии нотариусу: например, резонным
возражением будет заявление, что коммунальные услуги жильцы квартиры обязаны оплачивать и
так, а покупатель должен взыскивать их с собственников квартиры.
Вот отчего выбор нотариуса столь важен для сторон и почти всегда они полагаются на
рекомендации риэлтера. Кстати, почему договоры заключаются у нотариусов, хотя можно
оформлять их и в простой письменной форме? Все дело в административной процедуре. Для
сделок, удостоверенных нотариусом, установлен сокращенный срок государственной регистрации,
в то время как сделки в простой письменной форме изучаются более детально и срок на 2–3 дня
затягивается. Не забудем, что все это время — время мучений покупателя и продавца: продавец
уже почти лишился права собственности, но не имеет денег, а покупатель уже отдал деньги, но
еще ничего не получил взамен. Потому-то стороны и стараются сократить срок регистрации.
С оказанием услуг по государственной регистрации права собственности мы уже
сталкивались при обсуждении договора возмездного оказания услуг, добавим лишь, что для
подачи документов в органы регистрации необходимо иметь нотариально заверенную
доверенность.
Иные обязательства риэлтера могут быть самыми разнообразными. И оказание помощи по
перевозке вещей, и заключение договора с перевозчиком, и оказание помощи при регистрации по
новому месту жительства — все, что окажется существенным для сторон в момент подписания
договора. Часто в агентских договорах по сдаче внаем квартир хозяйки жилья оговаривают
обязанность агента поливать цветы в период, когда жилье стоит пустующим.
Рассмотрим теперь другую сторону: к чему можно обязать клиента (принципала).
Обязательства клиента по агентскому договору сводятся к следующим.
1. Все сделки, заключенные агентством от имени клиента, влекут возникновение у последнего
прав и обязанностей. Так, если клиент поручает агентству заключить договор купли-продажи от
его имени или подать документы для обмена неприватизированной жилой площади (более частый
случай), то агентство будет выступать только представителем на основании доверенности. При
этом в договоре могут быть оговорены общие полномочия риэлтера: "представлять интересы
продавца квартиры перед покупателем". На основании этого полномочия агентство заключает
предварительный договор купли-продажи с покупателем и принимает задаток от имени продавца.
Затем продавец отказывается от исполнения заключенного предварительного договора. Агентство
заявляет покупателю, что обязанным лицом по договору и соглашению о внесении задатка
является продавец, а не агентство. В п. 2 ст. 1005 ГК РФ особо отмечено, что в таких случаях
клиент (продавец) не может ссылаться на отсутствие полномочий у риэлтера, если только не
докажет, что третье лицо (покупатель) знало или должно было знать об ограниченности прав
агентства недвижимости. Задаток в двойном размере должен быть взыскан с продавца.
2. Клиент обязан уплатить агентству вознаграждение в размере и в порядке, установленных в
агентском договоре. Часто в договорах агентств недвижимости никакие вознаграждения не
упоминаются вообще, ибо так называемые "комиссионные" по сделке получают под покровом
тайны банковской ячейки. Но здесь мы имеем дело с предпринимательской деятельностью,
предполагающей, при отсутствии иного соглашения, возмездный характер услуг (п. 3 ст. 423 ГК
РФ), поэтому размер соглашения следует определять в соответствии с п. 3 ст. 424 Кодекса, то есть
на основе обычно применяемой оплаты. Каким образом определить "цену, которая при сравнимых
обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги"?
Скорее всего, стороны в судебных заседаниях будут ссылаться на решения риэлтерских
объединений, публикации в специализированных изданиях и т. д. Применительно к СанктПетербургу обычный размер комиссионных составляет от 6 до 8 процентов цены сделки.
Важен вопрос о том, в какой момент клиент должен уплачивать вознаграждение. Такие пункты
в договорах обычно отсутствуют и ч. 3 ст. 1006 ГК РФ предусматривает решение: "При отсутствии
в договоре условий о порядке уплаты агентского вознаграждения принципал обязан уплачивать
вознаграждение в течение недели с момента представления ему агентом отчета за прошедший
период, если из существа договора или обычаев делового оборота не вытекает иной порядок
уплаты вознаграждения". Ссылаться на обычаи делового оборота риэлтерам будет сложно:
слишком неопределенный характер они носят, поэтому в большинстве случаев суды будут считать
моментом возникновения обязанности по уплате вознаграждения истечение одной недели после
предоставления отчета агентством. Не слишком выгодная ситуация для профессионалов рынка
недвижимости, так как отчет должен быть составлен по завершении сделки. Сумеет ли агент найти
своих клиентов через такое время и возникнет ли у них желание уплатить вознаграждение за
21
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
оказанную услугу? Сомнительно. Поэтому агентский договор должен содержать положения, иначе
определяющие момент выплаты вознаграждения. Со своей стороны предлагаю такую
формулировку: "В о з н а г р а ж д е н и е а г е н т с т в у в ы п л а ч и в а е т с я в д е н ь з а в е р ш е н и я
с о о т в е т с т в у ю щ е г о э т а п а с д е л к и ( н а п р и м е р , р а с ч е т с п р о д а в ц о м )". Поскольку форма
отчета не установлена, но для юридического лица она должна быть письменной, следует
распространить на нее предложенную нами в разделе 1 "Общие положения" § 3 оговорку о
предположении исполнения обязательства при отсутствии иных документов. Если
ориентироваться на практику, то агентства получают вознаграждение после первого "вхождения" в
ячейку банка, то есть когда продавец получает свои первые 50 процентов от стоимости проданной
квартиры.
Мы установили, что основные функции агентства недвижимости укладываются в рамки
обязанностей агента по агентскому договору. Есть ли какие-либо помехи для того, чтобы
использовать этот вид обязательств? Нет, в то время как выгоды от его использования бесспорны.
1. Агентский договор позволяет агентству при исполнении поручения на более выгодных
условиях, нежели оговорены в соглашении с клиентом, присвоить себе дополнительную
образовавшуюся прибыль в силу субсидиарного применения положений ч. 2 ст. 992 ГК РФ. Для
этого требуется особая оговорка в договоре.
2. К агентскому договору применяются не только нормы о поручении и комиссии, но и
положения о возмездном оказании услуг, так как п. 2 ст. 779 ГК РФ не исключает агентирование из
числа договоров, регулируемых главой 39.
3. Агентский договор позволяет привлекать субагентов при отсутствии иной оговорки в
соглашении. Поэтому агентство недвижимости, обслуживая интересы продавца с "встречной
покупкой", имеет право без его дополнительного согласия заключать договоры с другими
агентствами, так называемые "межагентские" договоры. Данное право не может быть реализовано
ни в рамках договора поручения, который требует передоверия, ни возмездного оказания услуг,
поскольку ст. 780 ГК РФ предполагает личное исполнение услуги исполнителем.
4. Агентский договор — наиболее гибкий инструмент правового регулирования в гражданском
праве России. В литературе существует даже негативное мнение по поводу сверхширокого
понимания агентирования. Но пока законодатель не планирует вносить какие-либо изменения в
Гражданский кодекс РФ, да и вряд ли это целесообразно. Чтобы изменить закон, необходимо
наработать, обобщить практику, а в суды агентские договоры попадают редко: все споры
решаются либо мирным путем, либо в третейских судах.
3.5. Предварительный договор
Несколько областных агентств недвижимости заключают с клиентами только предварительные договоры купли-продажи недвижимости. В некоторых петербургских агент-ствах
такие договоры используются в качестве дополнения к основному агентскому до-говору.
Суть предварительного договора в том, что стороны обязуются в будущем заключить основной
договор. Так, собственник квартиры и будущий покупатель могут договориться, что по истечении
определенного времени (по умолчанию — один год) они заключат договор купли-продажи.
Все существенные условия этого договора согласовываются в предварительном договоре, то
есть применительно к продаже недвижимости должны быть определены предмет (квартира) и
цена.
Места для агентства недвижимости в этом договоре нет. Стороны, конечно, могут оговорить,
что для проведения взаиморасчетов они обратятся к конкретному риэлтеру, но отношения с ним
будут регулироваться уже совсем другим договором. Поэтому попытка агентства "спрятаться" за
фигурой продавца, не нести никакой ответственности по договору перед покупателем ни к чему не
приведет: ведь, участвуя в сделке, агентство уже заключает договор с одной из сторон, просто
условия его будут сформулированы законом.
Риэлтеры, заключающие только предварительные договоры с клиентами, ограничивают себя в
правах, в частности в праве на получение вознаграждения. Раз оно не оговорено в договоре,
исчисление его должно производиться судом, а это означает долгий судебный процесс при заранее
известном результате: с гражданина взыскать нечего, исполнительный лист будет ходить за ним
годами. Кроме того, сторонам уже и не нужно агентство. Если они согласовали цену, знают друг
друга, зачем им посредник?
Тем не менее предварительные договоры полезны в сочетании с агентскими договорами.
Договор между клиентом и риэлтером определяет порядок расчетов, права и обязанности сторон,
цену услуг, а предварительный договор Ї стоимость квартиры, саму квартиру, ее характеристики. В
зависимости от того, от чьего имени принимается задаток, можно распределять ответственность за
22
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
его возврат. Например, у агентства существует агентский договор с продавцом, предоставляющий
право принимать задатки и заключать предварительные договоры с покупателями. В этом случае
агент, принимающий задаток от имени своего клиента-продавца, не обязывается сам и не несет
риск возврата денег покупателю в двойном размере при отказе от сделки продавца. Ответственным
за возврат будет продавец (подробнее обсудим задаток в разделе, посвященном способам
обеспечения исполнения обязательств).
Во избежание споров лучше заключать предварительный договор купли-продажи жилой
недвижимости в форме единого документа, поскольку из п. 2 ст. 429 ГК РФ вытекает
обязательность для предварительного договора той же формы, которая установлена для основного
договора, а ч. 1 ст. 550 определяет обязательность составления одного документа, подписанного
сторонами. При этом должны быть согласованы все существенные условия договора.
На практике составляются предварительные договоры с незаполненными графами, в которых
определяется противоположная сторона. В случае возникновения спора графы заполняются, а иск
предъявляется от имени вписанного лица. Для риэлтера очень удобный вариант: с продавцом еще
придется договариваться о начале судебного процесса, да и не всегда это возможно.
4. Залог — это не задаток!
или способы обеспечения исполнения обязательств при заключении договоров
Нет более "темной" сферы для риэлтера, чем способы обеспечения исполнения обязательств, —
в этом убедится любой юрист, ознакомившись с практикой агентств недвижимости. Чего только не
встретишь в договорах: задаток называют залогом, деньги принимаются агентствами "на хранение"
с правом выплаты из них расходов, задаток обязуются вернуть в десятикратном размере и т. п.
Мне придется уделить внимание способам обеспечения исполнения обязательств, повторив
общеизвестные для юристов истины, но практика показывает, что такое повторение необходимо
риэлтерам.
Залог характеризуется особым судебным порядком обращения взыскания на него, весьма
спорен вопрос о том, возможен ли залог денежных средств, особенно валюты, наконец, заложенное
имущество по общему правилу не поступает в собственность залогодержателя.
Казалось бы, этот перечень должен убедить самых ярых сторонников использования залога
среди риэлтеров. Тем не менее до 20 процентов агентств называют в своих договорах сумму,
внесенную покупателем в обеспечение его обязательства по приобретению квартиры, залогом.
Приведу пример из собственной практики. Агентство В. заключило договор на оказание услуг
с Г., приняв от нее "залог" в виде 300 долларов США. Г. обратилась к юристу для проверки
чистоты сделки. Выяснилось, что в квартире незадолго до ее приватизации был прописан
гражданин, снятый с регистрации в места лишения свободы. При дополнительной проверке
полученной информации оказалось, что в районном суде слушается дело по иску этого
гражданина, так как на тот момент он уже освободился и претендовал на квартиру. Понятно,
что приобретать такое жилье ни в коем случае было нельзя, поэтому встал вопрос о возврате
внесенных в агентство денежных средств. Нечистоплотные риэлтеры, несмотря на громкое имя
(агентство "VMB-Tpacm"), отказались вернуть деньги, заявив, что им не понравился тон, каким с
ними разговаривала клиентка. Относительно выписанного лица было заявлено, что заключено
мировое соглашение по поводу отсутствия его прав на квартиру, а не показали они его только
потому, что Г. "об этом не спрашивала". "Залог" в виде 300 долларов агентство удержало,
сославшись на неправомерный отказ от исполнения договора со стороны клиентки.
Выдержки из подготовленного искового заявления проясняют позицию стороны клиента
относительно квалификации правоотношений.
1. Залогодержателем не соблюден порядок обращения взыскания на заложенное имущество. В
соответствии с п. 2 ст. 349 ГК РФ требования залогодержателя удовлетворяются по решению
суда путем проведения торгов по реализации заложенного имущества. Действующее
законодательство не предусматривает возможности передачи залогодержателю права
собственности на предмет залога.
2. Соглашение о залоге валютных ценностей недействительно в соответствии с п. 1 ст. 339
ГК РФ, которая предусматривает, что оценка предмета залога является существенным
условием договора.
3. Не соответствует закону и п. 7 Дополнительного соглашения к Агентскому договору об
оказании услуг Покупателю, в котором говорится о том, что в случае отказа Покупателя от
нотариального оформления договора Покупатель выплачивает Фирме штраф в размере,
определенном п. 4 указанного Дополнительного соглашения (то есть в сумме "залога").
Между тем п. 4 не содержит каких-либо сведений о стоимости залога и из него невозможно
определить денежную сумму, подлежащую уплате в случае неисполнения Покупателем своих
23
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
обязательств. A n. 1 cm. 330 ГК РФ определяет неустойку как денежную сумму, которую
должник обязан уплатить кредитору. Таким образом, условие о выплате неустойки нельзя
считать согласованным. В этой ситуации остается неясным, какие требования
залогодержателя подлежат удовлетворению за счет заложенного имущества.
В конце концов агентство согласилось на частичный возврат средств, удержав определенную
сумму в свою пользу. Г. согласилась, поскольку срочно нуждалась в средствах, но никаких
законных оснований для такого удержания не было. Увы, не всегда даже полностью правая
сторона может защитить себя от произвола более сильной в экономическом отношении
стороны.
Приведенные аргументы ясно доказывают, что, заключая договор о внесении денег и
рассчитывая на их удержание в качестве санкции за отказ от заключения договора с продавцом,
агентство не должно использовать схему залога. В гражданском праве это называется "задатком".
Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет
причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора
и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ).
Итак, три функции задатка указаны в законе: платеж, доказательство существования договора
и обеспечение его исполнения. Все три функции соединены союзом "и", что дает основания
предполагать необходимость одновременного присутствия всех условий.
Применительно к риэлтерской деятельности задаток может обеспечивать два вида
обязательств: обязательства покупателя перед агентством и его же обязательства перед продавцом.
Рассмотрим стандартную ситуацию.
Риэлтерская фирма имеет агентский договор с продавцом о продаже квартиры. После
"выставления в продажу" (так у риэлтеров называется реклама объекта) находится покупатель, с
которым заключается агентский договор. Покупатель вносит задаток в обеспечение своих
обязательств по агентскому договору. После этого продавец отказывается от продажи квартиры,
следовательно, задаток должен быть возвращен покупателю в двойном размере (ч. 1 п. 2 ст. 381 ГК
РФ). Правда, агентство может ссылаться на п. 1 ст. 381, толкуя отказ продавца как прекращение
обязательства вследствие невозможности исполнения, и в таком случае возврату подлежит только
внесенная сумма. Но на это покупатель возразит ссылкой на ст. 416 ГК РФ, где дается определение
прекращения обязательства невозможностью исполнения: оно должно быть вызвано
обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает. А согласно п. 3 ст. 401 агентство ведет
предпринимательскую деятельность на свой риск, поэтому должно отвечать без вины во всех
случаях, если не докажет наличие чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях
обстоятельств. Как бы предвосхищая восклицание агента: "Ведь мы не могли предотвратить отказ
продавца!", законодатель продолжает: "К таким обстоятельствам не относятся, в частности,
нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника..."
Дабы избежать ответственности за действия продавца, можно рекомендовать риэлтерам
использовать предварительные договоры между продавцом и покупателем, задаток по которым
принимается от имени продавца агентом.
Тогда обязательства возникают у продавца непосредственно перед покупателем и при
неосновательном отказе от договора именно продавец будет выплачивать покупателю задаток в
двойном размере.
Задаток возвращается при неисполнении обязательства стороной, получившей его, в двойном
размере. Это правило сформулировано как императивное, не подлежащее изменению сторонами.
Поэтому когда в соглашении о внесении задатка указывается, что он подлежит возврату в
десятикратном размере, следует трактовать внесенные суммы как аванс, а установленную
ответственность как неустойку (штраф) со всеми вытекающими последствиями.
Ответственность при неисполнении агентством обязанности, обеспеченной задатком, сурова.
Зато при неисполнении соответствующего обязательства со стороны покупателя агентство вправе
удержать всю сумму задатка в свою пользу и размер ее не подлежит оспариванию.
Иначе дело обстоит с неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная
законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае
неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки
исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему
убытков (ст. 330 ГК РФ). Многие риэлтеры надеются запугать клиента наложением на него
огромных штрафов, пеней и т. д., включая в агентские договоры такие несметные суммы, что
после их выплаты не стоило бы и работать. Законодатель предусмотрел в данном случае защиту
для клиента — ст. 333 ГК РФ дает суду право уменьшить размер неустойки, если она явно
несоразмерна последствиям нарушения обязательства.
24
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
По понятным причинам суды активно используют данную норму, уменьшая до минимума
ответственность должников. Например, судебная практика в арбитражных судах такова, что пени
уменьшаются до сумм, сравнимых со ставкой рефинансирования Центрального банка РФ (23,5
процента годовых). Конечно, штраф за отказ продавца от заключения договора купли-продажи
будет уменьшен с "суммы, эквивалентной 30 000 (тридцати тысячам) долларов США по курсу ЦБ
РФ" 15 до суммы, чуть превышающей размер подтвержденных убытков агентства.
В целом агентства редко предъявляют иски к гражданам о взыскании неустоек и штрафов
ввиду неисполнимости судебных решений. Да, будет у риэлтера на руках исполнительный лист, но
у клиента нет денег, обращать взыскание не на что, да и найти его еще нужно. Проще с
юридическими лицами — у них хоть можно расчетный счет арестовать.
Есть уникальные агентства, которые берут деньги "на хранение" у клиента, а в случае его
отказа от совершения сделки "удерживают" из них соответствующий штраф 16 . Здесь и сказать
нечего, остается только удивляться, почему никто не догадался назвать договор о внесении денег в
счет предстоящей покупки договором аренды денежных средств или займа?
Обычно в риэлтерской практике встречаются два способа обеспечения исполнения
обязательств — задаток и неустойка. Все остальные, как предусмотренные, так и не
предусмотренные ГК РФ, конечно, имеют право на существование, но не применяются:
обязательства агентства и клиента не столь существенны в экономическом смысле, чтобы получать
банковскую гарантию, и слишком краткосрочны, чтобы обеспечивать их залогом. Изредка
используется поручительство. Например, при приеме задатка от покупателя агентство может
поручиться перед ним за продавца, если задаток принимается от имени последнего.
Взыскать сумму задатка с агентства покупатель сможет по своему выбору — либо с продавца,
либо с покупателя, если иное не будет установлено в соглашении. Особняком стоит аванс,
который представляет собой не что иное, как предоплату по договору купли-продажи. Аванс в
соответствии со ст. 487 ГК РФ может быть предусмотрен только в договоре купли-продажи. Но
риэлтеры принимают авансы как обеспечение, а в случае неисполнения обязательства покупателем
удерживают его в качестве неустойки. Было бы уместнее принимать такие деньги как аванс за
оказываемые агентством услуги или как задаток от имени продавца, если риэлтер не уверен в его
благонадежности.
§ 4. Мошенничества в сфере недвижимости
Уже упоминалось о необходимости для юриста предвидеть и вскрывать преступные планы
мошенников и сотрудничать с правоохранительными органами. Рассмотрим подробнее, чем может
юрист агентства недвижимости помочь следователю при раскрытии преступления. Нужно
учитывать, что работник следственного органа может обратиться в фирму не только в связи с
совершенным в отношении клиента фирмы преступлением, но и за консультацией по другому
уголовному делу. Отсюда видно значение для юриста-риэлтера умения ориентироваться в
доказательственной базе. Задача юриста в данном случае — сообщить следователю, где и что
можно найти для уличения преступника.
Для начала необходимо отметить четкое разделение между двумя основными рынками
недвижимости: рынок первичного (строящегося) и вторичного (готового) жилья. Любой человек,
выбирающий себе квартиру, рискует оказаться потерпевшим и на первичном, и на вторичном
рынке.
1. Мошенничества на первичном рынке
В целом мошенничества на рынке первичной недвижимости являются более масштабными,
затрагивают большее число граждан, нежели те же действия на вторичном рынке.
Рассмотрим для начала основные виды преступлений, связанных со строящимся жильем.
Набор здесь достаточно ограниченный и сводится к следующим видам: 1) "пирамиды", 2)
"двойные продажи", 3) обман относительно качества, наличия, места будущего жилья.
Печально известен пример строительной компании "Виадук", обанкротившейся в 2001 году в
Петербурге. Она действовала по принципу "пирамиды": приобретался земельный участок под
строительство ("пятно застройки"), по заведомо заниженным ценам привлекались дольщики на
15
Именно такой штраф был предусмотрен в одном из договоров о продаже однокомнатной квартиры стои-мостью 18 000
долларов.
16
Подобная ситуация описана в Практикуме по гражданскому праву. Ч. 2 / Под ред. Н. Д. Егорова, А. П. Сергеева. Ї М.,
2000, с. 95 (автор Ї М. В. Кротов).
25
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
квартиры, на их деньги получался новый участок, где вновь собирались деньги с новых дольщиков,
и так до бесконечности, пока не подошли сроки окончания строительства. Тогда было объявлено
о банкротстве, а около полутора тысяч человек оказались без квартир.
Часто строители "пирамид" ссылаются на экономические трудности, удорожание материалов и
т. д. Следует учитывать, что для гражданско-правовой ответственности это значения не имеет, ибо
налицо обычный предпринимательский риск. Но для уголовной ответственности нужно четко
разграничить, где нормальный риск, а где — заранее обдуманное мошенничество.
При расследовании такого рода деятельности следует учитывать, что для квалификации по
ст. 159 УК РФ необходимо доказать наличие умысла на мошенничество в действиях лиц,
непосредственно заинтересованных в получении чужого имущества. Поэтому следователь должен
проанализировать количество привлеченных средств и их соотношение со стоимостью
строительства, вычисляемой по региональным сметным индексам. После этого надо изучить
экономическую обоснованность установленной продажной цены одного квадратного метра,
сопоставив ее со сравнимыми ценами на рынке (примерные цены всегда можно найти в
специализированном еженедельном справочнике "Бюллетень недвижимости"). Целесообразно для
изучения сметной стоимости строительства привлекать специалиста — инженера-сметчика, в
функциональные обязанности которого входит составление смет затрат на строительство. Юрист
может предложить следователю соответствующего специалиста.
Наибольшую опасность для клиентов агентств недвижимости представляют мошенники,
использующие схему "двойной продажи". Дело в том, что до момента сдачи дома Государственной
приемочной комиссии юридически квартира не существует, а значит, права на нее не подлежат
государственной регистрации. Поэтому договоры, заключенные между дольщиком и строителем,
есть только у них двоих, нет третьего лица, которое гарантировало бы, что та же квартира не
продана другим людям. Пользуясь этим, мошенники заключают несколько договоров долевого
участия на одну и ту же квартиру. Дольщик вкладывает деньги, а впоследствии узнает, что "его"
квартира уже была продана нескольким лицам до него. Между тем в соответствии со ст. 398
Гражданского кодекса РФ в таких случаях имеет приоритет договор, заключенный раньше по
времени. У последующих дольщиков остается лишь право взыскания убытков, которые, как
правило, взыскивать уже не с кого.
Виновные в совершении таких действий выдвигают в свою защиту ссылки на ошибки в
бухгалтерии, неосведомленность должностных лиц, отвечающих за продажу строящегося жилья,
приводят якобы законные основания для расторжения предыдущих договоров.
Действительно, известны случаи, когда из-за несовершенства управленческих технологий одна
и та же квартира продается разными подразделениями дважды. Но при от-сутствии заранее
обдуманного умысла деньги в подобных ситуациях сразу возвращаются дольщику: ведь на стороне
строителя возникает неосновательное обогащение, за которое могут быть начислены штрафные
санкции. Поэтому подобные происшествия не становятся предметом разбирательства в судах.
Другое дело, когда мы сталкиваемся с обычным мошенничеством. Здесь следователю нужно
для начала сравнить два (и более) предъявленных договора на одну и ту же квартиру, учитывая,
что могут быть различные неточности в наименованиях — ведь до так называемых "обмеров
проектно-инвентаризационных бюро" точные номера квартир ("милицейские") неизвестны. Затем
следует разобраться в технологической цепочке принятия решений о заключении того или иного
договора в фирме. Обычно дольщик самостоятельно осматривает строящийся объект (около него
всегда есть консультационный пункт), затем приходит в фирму, где согласовывает с агентом
условия договора. Агент напрямую подчиняется менеджеру, который по спискам в бухгалтерии
проверяет, свободна ли та или иная площадь на момент заключения сделки. После того, как
условия договора согласованы, договор приносится на подпись руководителю фирмы, с ним же
согласовываются отступления от стандартной формы договора. Секретарь ставит печать на
договоре, и один экземпляр передается клиенту. Следователь должен выяснить, кто конкретно знал
или должен был знать, что на момент заключения сделки квартира уже была продана. После этого
на основе данных допросов и других процессуальных действий устанавливается наличие умысла и
т. д.
В качестве примера приведем деятельность ассоциации "Вега-комплекс", в которую входят
ЖСК "Гранит", "Вега-96" и ряд других. Эта ассоциация активно практиковала и практикует
"двойные продажи", за счет чего цена одного квадратного метра в их домах ниже
среднерыночной (в 1999 году — 200 долларов при средней — 350 долларов за метр).
В 1998 году были привлечены дольщики для реконструкции общежития на Бумажной улице в
Санкт-Петербурге. Привлечение оформлялось путем приема в члены ЖСК "Гранит". В начале
1999 года 5 из 80 пайщиков были исключены из ЖСК под надуманными предлогами. Еще несколько
26
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
пайщиков были исключены без каких-либо предлогов. Деньги, внесенные за квартиры, им не
возвращались, а на сами квартиры тотчас же были найдены покупатели (цена была значительно
снижена). Впоследствии суд установил, что первые пайщики уже приобрели право собственности
на квартиры, соответственно повторная их продажа была невозможна.
На признаки мошенничества в данном случае указывают: 1) неоднократность "двойной
продажи", 2) снижение цены квартиры, 3) невозврат первичным пайщикам внесенных ими сумм. В
пользу обвинения говорит и тот факт, что и в других ЖСК, входящих в ассоциацию, возникли
подобные проблемы.
Наконец, рынок строящегося жилья не застрахован и от банальных схем мошенничества. Лицо
может выдавать себя за застройщика дома или субподрядчика, якобы получившего квартиру от
застройщика в обмен на услуги по строительству. Дольщику объясняют, что в обмен на поставку
стройматериалов фирме передаются квартиры неким крупным и известным застройщиком,
заключается договор о долевом участии, а впоследствии выясняется, что никаких квартир
псевдосубподрядчику никто не предоставлял.
Возможны варианты, когда продается не та квартира, которая будет построена, и т. д., здесь
уже существуют достаточно распространенные схемы мошенничества, с которыми можно
столкнуться и вне связи с недвижимостью.
2. Махинации с готовым жильем
Рассмотрим теперь мошенничества на рынке готового жилья. Масштабы их уже не столь
велики, как при строительстве, но последствия столь же ужасны для потерпевших: люди лишаются
жилья, становятся бездомными — все это, как правило, именно вследствие деятельности
аферистов на рынке вторичного жилья.
Наиболее широко распространены следующие виды мошенничеств: 1) продажа с целью
последующего отсуживания, 2) продажа от имени собственника по поддельным документам, 3)
завладение деньгами при взаиморасчетах, 4) обман в отношении встречного жилья.
Продажа с целью последующего отсуживания — новый вид "юридического мошенничества",
встречающийся, как правило, в отношении покупателей коммунальных квартир. Граждане, заранее
готовясь к продаже, обращаются к психиатрам с жалобами на психические болезни, которые
позволят им впоследствии заявить о своей неспособности осознавать свои действия. Затем
подбирается покупатель на жилую площадь, заключается договор купли-продажи, деньги
забираются. Сразу после этого в суд поступает исковое заявление о признании продажи
недействительной по причине фактической недееспособности продавца. Ввиду того, что в
договорах купли-продажи указывается, как правило, балансовая, а не рыночная цена квартиры,
покупателю подлежит возмещению только она. Но даже полная цена квартиры, указанная в
договоре, мало чем поможет покупателю, ведь продавец обычно лицо малообеспеченное и
взыскивать стоимость квартиры не с чего.
Раскрыть такие преступления сложно, основным источником доказательств здесь будут
свидетельские показания, показания потерпевшего, обвиняемого. Необходимо привлечение к делу
эксперта для оценки психического состояния обвиняемого на момент заключения сделки.
Другой вариант того же мошенничества — продажа жилья, история которого позволяет
признать все последующие договоры о его отчуждении недействительными. Например, до
приватизации квартиры в ней было прописано лицо, выписанное в места лишения свободы. За это
время квартира приватизируется родственниками и выставляется на продажу. Сразу после
получения денег объявляется выписанное лицо и заявляет свои претензии на квартиру. Для
расследования в таких случаях могут помочь работники паспортных столов, которые выдают
справки о зарегистрированных в жилье.
Стал уже стандартным способ мошенничества путем подделки документов на квартиру.
Подделывается все: штамп в паспорте о регистрации (стоимость — 400 рублей), фотография в
паспорте (около 50 долларов), нотариальная доверенность на отчуждение квартиры (около 100
долларов). Известны случаи вовлечения в такую деятельность работников органов,
регистрирующих сделки с недвижимостью, — одна из высокопоставленных сотрудниц ГУЮ
"Городское бюро регистрации прав на недвижимость" осуждена, в частности, за регистрацию прав
на квартиры по "переклеенным паспортам".
Типичная схема проста: разными способами у собственника квартиры изымается паспорт.
Затем либо подбирается внешне похожий человек, который изображает продавца, либо просто
вклеивается новая фотография. Находят покупателя на квартиру, с ним заключается договор
купли-продажи. После этого покупатель остается один на один с собственником квартиры,
который отсуживает ее обратно.
27
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
Доказать наличие мошенничества, как правило, несложно: в материалах органа
государственной регистрации прав на недвижимое имущество всегда хранятся все документы по
сделке. Почерковедческая экспертиза установит поддельность подписи на договоре, а нотариус
опознает лицо, которое участвовало в сделке.
Сложность в привлечении к ответственности виновных лиц составляет и поиск подозреваемых,
настоящих данных о которых, как правило, потерпевший не знает.
Лицо, организующее расследование преступления, должно знать источники информации о
продаваемом жилье в конкретном регионе. Юрист может подсказать следователю, где
публиковалась та или иная информация. Если в конце строчного объявления стоит указание на
агентство недвижимости, круг поиска преступников сужается. В агентстве должен быть
конкретный агент, которому поручена эта сделка. Следователь без труда может определить
ответственное за проведение продажи лицо, изучив схему управления риэлтерской компанией.
Как правило, процедура работы с клиентами проста: находится продавец, с которым работает
определенный агент по недвижимости. Агент заключает с продавцом договор, в соответствии с
которым выставляет квартиру в рекламу, предварительно согласовав этот вопрос с менеджером
или директором агентства. Приходящие звонки по рекламе диспетчер переадресовывает на агента
или на его домашний телефон. Агент в конце концов находит клиента-покупателя, заключает с ним
договор, оговаривает срок заключения договора купли-продажи квартиры. Все ответственные
моменты контролирует директор или менеджер. Наконец, покупатель с продавцом заключают
договор о продаже квартиры, а деньги закладывают в банковскую ячейку, из которой продавец
получит причитающуюся ему сумму после государственной регистрации права собственности на
покупателя. Определенная разница между суммой, внесенной покупателем, и суммой, полученной
продавцом, составляет доход агентства — это и есть так называемые "комиссионные" фирмы. В
банковскую ячейку в большинстве агентств деньги с покупателем закладывает не агент, а
менеджер или директор агентства. Выяснить, кто конкретно участвовал в "закладке" денег, можно
у сотрудников банка, которые должны предъявить договор аренды сейфа и расписки за получение
ключей от него.
Совершенно не используется безо всяких к тому оснований такой вид сбора сведений о
преступниках как рассылка информации по агентствам недвижимости. Руководство серьезных
риэлтерских фирм заинтересовано в поддержании имиджа и при наличии возможности всегда
сообщит имеющуюся у него информацию, да и для самих агентств это очень полезно — они не
попадутся на удочку аферистам. Кроме того, значительное число мошенников имеют опыт работы
агентами, и фирма, где работало такое лицо, может предоставить ценные сведения о конкретной
личности.
Обманное завладение деньгами при расчетах покупателя с продавцом Ї типичный для
вторичного рынка вариант обмана. В банковскую ячейку, арендованную агентством
недвижимости, покупателем закладывается сумма, составляющая стоимость квартиры. Но
агентство недвижимости имеет доступ в ячейку без контроля сторон. Еще более простой для
мошенников способ завладеть чужим имуществом — когда деньги хранятся прямо в агентстве
недвижимости.
В случае с петербургским агентством недвижимости "Дом Плюс" таким образом исчезло в
общей сложности 1,5 млн. долларов, а уголовное дело до сих пор рассматривается Дзержинским
судом.
Наконец, к обычным видам мошенничества относятся такие действия как введение в
заблуждение продавца квартиры относительно встречного варианта. "Помощник" продавца
обещает содействие в обмене однокомнатной квартиры на комнату с доплатой. Квартира
продается, а доплаты и встречной комнаты продавец никогда не увидит, ведь задача "помощника"
состоит только в том, чтобы забрать себе деньги. Большинство потерпевших в таких случаях —
лица, злоупотребляющие алкоголем, наркоманы, поэтому отстаивать свои права они не могут. Как
правило, находится другой "помощник", который обещает отсудить жилье назад. Именно за его
счет и пишутся заявления в милицию, предъявляются иски в суд. Впоследствии продавца квартиры
ждет та же участь: ему будет обещано встречное жилье и доплата, которой он не дождется.
Впрочем, некоторое время он сможет жить за счет своих "добровольных помощников".
Такие "помощники" хорошо известны опытным агентам, и натренированный глаз риэлтера без
особого труда различит их почерк. Следователю нужно посоветоваться с несколькими давно
работающими на рынке недвижимости сотрудниками агентств, чтобы собрать информацию о
мошенниках. Дело в том, что для них обман составляет основной заработок, деятельность их
поставлена на поток. У каждого из них есть целые деревни в отдаленных областях, заселенные их
28
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
"клиентами". Вот почему несложно обнаружить целый сонм обманутых продавцов, которым уже
нечего терять.
Мы рассмотрели наиболее специфичные способы мошенничества на рынке недвижимости.
Следует отметить, что совершенно не исключены варианты обычных, общеуголовных
мошенничеств. Например, известны случаи закладки в банковские ячейки поддельных денег,
"кукол", расчетов фальшивыми банкнотами и т. д. Особой специфики расследование таких
преступлений не имеет, поэтому я и не анализирую их здесь.
В заключение отмечу, что расследование мошенничеств с жильем Ї важная, сложная, но
интересная задача для юриста. А правоохранительные органы уделяют недостаточно внимания
этой проблеме. Зачастую на поданные заявления потерпевших приходит отказ в возбуждении
уголовного дела только потому, что следователь не смог вникнуть в суть отношений между
сторонами, ограничился поверхностным рассмотрением документов, не сделал даже элементарных
запросов в органы регистрации прав на недвижимое имущество. Нельзя забывать, что за такими
заявлениями стоит судьба людей, которые остались в результате без жилья. В то же время нужно
учитывать, что многие отношения регулируются не уголовным законодательством, а Гражданским
кодексом РФ, например притворные, фиктивные сделки. В подобных случаях следователи
правильно отказывают в возбуждении уголовных дел и предлагают заявителю обратиться в суд.
§ 5. Новые формы деятельности
агентства недвижимости
Услуги агентств в настоящее время сводятся к подбору недвижимости и контрагентов и
последующему контролю над расчетами. Но законодательство и практика предоставляют
множество вариантов для деятельности риэлтеров. Рассмотрим некоторые из них.
1. Посредничество в заключении договоров
Заключение договоров об отчуждении недвижимости от имени продавца и
п о к у п а т е л я . Агентство недвижимости может выступать действительным посредником в
заключении договора купли-продажи. При подписании договора необязательно должны
присутствовать продавец и покупатель, их функции может выполнить само агентство, более того,
действуя единолично. Для этого покупатель и продавец выдают доверенности на имя агентства
недвижимости, в которых специально оговаривают его право заключать сделки одновременно от
имени обеих сторон. Пункт 3 ст. 182 и ст. 184 ГК РФ прямо предусматривают такое право для
сторон договора. Единственное условие при этом — продавец и покупатель должны быть
предпринимателями и осуществлять продажу недвижимости в рамках предпринимательской
деятельности, причем агентство должно осуществлять такую деятельность постоянно. С учетом
ограничения по субъектному составу (сторонами могут быть только предприниматели) схема
может быть модифицирована путем включения в нее одного из сотрудников агентства, которому
выдается доверенность, например, продавцом недвижимости. Тогда налицо будут обычные
отношения представительства, когда продавца представляет физическое лицо — агент по
недвижимости, а покупателя — юридическое Ї риэлтерская фирма.
Использование доверенности при заключении сделки снимает значительное число проблем в
отношениях между покупателем и продавцом. Так, нет необходимости бронировать банковскую
ячейку для проведения взаиморасчетов, поскольку агентство недвижимости самостоятельно
выплатит деньги продавцу после перехода права собственности. Поскольку свидетельство о
государственной регистрации получает само агентство, ускоряется процесс выплаты (не нужно
разыскивать покупателя с документами). Кроме того, агентство может заключить договор в
простой письменной форме, обеспечив максимально интересы сторон и сэкономив на
нотариальных расходах.
Единственная проблема при такого рода сделках — доверие между риэлтером и клиентом.
Скорее всего, именно из-за его дефицита предлагаемая схема не получила широкого
распространения. Когда же рынок недвижимости войдет в более цивилизованные рамки,
ответственность риэлтеров будет застрахована и клиенты смогут доверять своим агентам,
оформление соглашения с клиентом о продаже его жилья можно будет начинать с подписания
доверенности на продажу квартиры на имя агента или агентства.
2. Посредничество на ипотечном рынке
29
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
Есть множество людей, которые готовы улучшить свои жилищные условия, но не имеют
достаточно средств для этого. В то же время лицо, которому срочно нужны деньги, имеет
недвижимость и может продать ее, для того чтобы получить желаемое. Однако каждый человек
надеется, что его положение может исправиться через какое-то время, поэтому, продавая жилье,
люди хотят оставить себе возможность выкупить его обратно, если все у них сложится
благополучно. Можно, конечно, положиться на честное слово противоположной стороны. Но в
отношениях по поводу недвижимости только на честное слово полагаться нельзя. Необходимо
документальное оформление каждого шага. В какую правовую форму стороны по такой сделке
могут облечь свои отношения? Казалось бы, для этого подходит ипотечный договор, но намерения
кредитора по нему — получить свои проценты, а не имущество. А если покупатель намерен
действительно купить себе жилое помещение? Неужели он должен отказаться от покупки жилья?
Такая форма есть. Это — договор временного выкупа. По этому договору одна сторона
(покупатель) обязуется принять и оплатить имущество, обязуясь передать его обратно за ту цену,
которая будет оговорена сторонами, в течение срока, установленного договором, а другая сторона
(продавец) обязуется передать за плату указанное имущество, обязуясь принять и оплатить его в
соответствующий срок.
Выражаясь проще, лицо, которое хочет получить деньги, получает их за счет продажи
принадлежащей ему недвижимости, сохраняя при этом право на выкуп этой недвижимости, а
человек, который хочет купить (достаточно дешево) недвижимость, приобретает ее в
собственность, ограничивая свое право только правом выкупа до определенного срока, а после
этого владея жильем безо всяких ограничений.
П р а в о в а я х а р а к т е р и с т и к а д о г о в о р а в р е м е н н о г о в ы к у п а . Юридически договор
временного выкупа состоит из двух частей: договора купли-продажи и предварительного договора
купли-продажи. Напомним, что в соответствии с п. 2 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить
договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.
Пункт 3 той же статьи позволяет сторонам заключить договор, в котором содержатся элементы
различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный
договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях
правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает
из соглашения сторон или существа смешанного договора.
Договор временного выкупа, как следует из анализа приведенной цитаты, является смешанным
договором (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Следовательно, он регулируется:
À положениями о купле-продаже (ст. 454-566 ГК РФ) и о купле-продаже недвижимости
(ст. 549-558 ГК РФ);
À положениями о предварительном договоре (ст. 429 ГК РФ).
По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в
собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить
за него определенную денежную сумму (цену).
Согласно ст. 549 ГК РФ по договору купли-продажи недвижимого имущества (договору
продажи недвижимости) продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный
участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество.
Таким образом, намерение продавца — передать имущество покупателю, а покупателя —
получить имущество и уплатить за него соответствующую цену.
Вторая часть договора временного выкупа — предварительный договор, в соответствии с
которым покупатель обязуется продать, а продавец — принять и оплатить то же недвижимое
имущество за установленную сторонами цену и в установленный срок.
В
дореволюционном законодательстве такая правовая форма называлась договором запродажи.
Г. Ф. Шершеневич определяет запродажу как "договор, в силу которого стороны обязываются
заключить в известный срок договор купли-продажи" 17 .
Причины заключения договора запродажи могут быть разными — отсутствие у продавца права
собственности на запродаваемую вещь, наличие ареста или запрещения на недвижимости.
Не упоминаемым в литературе, но вполне законным основанием для заключения подобного
договора является отсутствие на момент оформления запродажи денег у будущего покупателя.
Именно это и служит причиной для заключения предварительного договора в договоре временного
выкупа. На момент заключения сделки у продавца имеются финансовые трудности, которые он
удовлетворяет за счет продажи находящегося в его собственности имущества. Но договор купли-
17
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Ї М., 1995, с. 324.
30
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
продажи в данном случае в некотором смысле условен, ибо за продавцом сохраняется право
выкупить принадлежавшее ему ранее имущество.
С т о р о н ы д о г о в о р а в р е м е н н о г о в ы к у п а . Покупателем по договору временного выкупа
может выступать только то лицо, которое непосредственно заинтересовано в приобретении
недвижимости. Действительно, договор позволяет не слишком обеспеченным людям приобрести
недорогую недвижимость. Агентству недвижимости договор временного выкупа дает возможность
приобрести недвижимость для операций с ней на рынке. Не может быть покупателем по договору
кредитная организация или банк, иные организации, деятельность которых не включает в себя
возможность операций с недвижимостью на коммерческой основе. Они могут выступать
покупателями только в том случае, если приобретаемое жилье предназначено для собственных
нужд организации, например для обеспечения жильем работников.
Продавцом по договору временного выкупа может быть любое лицо (физическое или
юридическое), имеющее в собственности на законных основаниях какую-либо недвижимость.
В связи с возможностью выкупа недвижимости на юридическое лицо следует помнить об
определенных проблемах, которые возникают после такого приобретения. Как только имущество
попадает на баланс фирмы, с него необходимо будет уплачивать налоги. Кроме того, при продаже
его цена автоматически вырастет на сумму НДС и налога с продаж, то есть как минимум на 16-20
процентов, что может сделать цену неконкурентоспособной, а следовательно, повлечь
определенные убытки покупателя. Это стоит учитывать, тем более что цена обратного выкупа
продавцом недвижимости увеличивается, как правило, на четверть в год от суммы продажи (25
процентов).
В связи с изложенным представляется целесообразным создание новой формы операторов на
рынке недвижимости — Центров по подбору покупателей по договорам временного выкупа.
Основной задачей таких центров будет поиск по заказу продавцов лиц, желающих приобрести их
недвижимость, оформление договоров временного выкупа, юридическое сопровождение сделок.
И п о т е ч н о е к р е д и т о в а н и е . Здесь услуги агентств недвижимости более чем необходимы.
При кредитовании под залог жилья необходимо оценить его рыночную стоимость "в продаже" и "в
руки" 18 , определить сроки продажи. При выдаче банком кредита на приобретение жилья
необходим его подбор, подготовка сделки, оформление права собственности. В случае невозврата
кредита должна быть организована наиболее выгодная продажа квартиры. Все эти функции
должны выполнять агентства, ведь ни клиенту, ни банку они несвойственны. К сожалению, рынок
ипотеки жилья в России настолько неразвит, что говорить о нем как о серьезной сфере бизнеса не
приходится.
3. Электронная торговля недвижимостью
Научно-технический прогресс часто бросает вызов праву, предлагая ему найти приемлемую
форму для новых отношений, о которых у древних юристов ничего не написано. Такой вызов был
сделан и российскому гражданскому праву на рубеже тысячелетий. Перед цивилистами практикой
был поставлен вопрос: может ли договор купли-продажи заключаться в форме, ранее неизвестной
обществу, то есть путем подписания его в электронном виде.
Проблема эта существовала и прежде, однако ввиду ограниченного применения компьютерной
техники она не была распространена столь широко. До середины 1996 года никто всерьез не
задумывался о том, что через некоторое время значительная часть сделок не только между
коммерческими организациями, но и между гражданами будет заключаться в электронной форме.
Изобретение нового протокола передачи данных (HTTP), активно внедряемого на Западе с
1991 года, дало стимул развитию сети обмена информацией Internet, благодаря которой связь
между несколькими лицами может быть установлена в считанные доли секунды. И вот уже в
российской части Internet существуют и активно работают электронные магазины, в которых
ежедневно заключается множество сделок. Покупатель может зайти на страницу продавца,
выбрать понравившийся товар, нажать на несколько клавиш и... договор купли-продажи будет
заключен.
В какой форме? Ведь ни у продавца, ни у покупателя не остается никаких доказательств
заключения сделки, если не считать записей на магнитном носителе, которые не могут с
абсолютной достоверностью подтвердить время и условия договора, поскольку могут быть
изменены в любой момент.
На этот вопрос нам даст ответ п. 2 ст. 160 Гражданского кодекса РФ, который называет такие
сделки в числе совершаемых в письменной форме, определяя обязательным условием
18
Цена "в продаже" Ї каталожная цена на недвижимость, "в руки" Ї сумма, получаемая продавцом.
31
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
допустимости электронно-цифровой формы наличие соглашения сторон или указание закона. Но
ведь в нашем случае нет соглашения сторон, оформленного на бумажном носителе, есть лишь
соглашение по умолчанию: если я зашел на страницу продавца и согласился с его офертой,
выставленной на странице, следовательно, я согласен и с формой заключаемого нами договора.
Употребление термина "форма" применительно к электронно-цифровому заключению договора
не вполне верно, поскольку этим вносится смешение: Гражданский кодекс РФ говорит о двух
формах сделки — устной и письменной. О возможности заключения сделки в виде электронноцифрового документа законодатель не говорит в ст. 160 Кодекса ничего, упоминая лишь об
электронно-цифровой подписи (далее — ЭЦП) как способе удостоверения волеизъявления
стороны, способе подписания сделки. Только применительно к договору упоминается обмен
документами посредством электронной связи (п. 2 ст. 434
ГК РФ). На самом же деле не
только подпись может существовать в электронном виде, но и сама сделка может храниться в
машиночитаемом виде у обеих сторон.
В настоящее время принят Федеральный закон от 10 января 2002 года "Об электронноцифровой подписи" 19 , в сооветствии с которым электронная цифровая подпись Ї реквизит
электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от
подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с
использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющий
идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие
искажения информации в электронном документе. Статья 4 указанного Закона устанавливает, что
ЭЦП в электронном документе равнозначна собственноручной подписи в документе на бумажном
носителе при одновременном соблюдении ряда условий. Таким образом, никаких препятствий к
заключению договоров купли-продажи товаров в Интернет в электронной форме теперь нет.
Оставим в стороне общие вопросы заключения сделок с использованием электронно-цифровых
средств и зададимся более частным: возможно ли заключение сделки о передаче недвижимости с
оформлением ее на магнитном носителе, то есть в электронном виде?
На первый взгляд такая постановка вопроса вызывает недоумение: ведь и документы Единого
государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее — ЕГРП), и
договоры о передаче недвижимости всегда оформляются на бумаге. Но нелишним здесь будет
напомнить, что, во-первых, были времена, когда права на недвижимое имущество оформлялись
путем установки камней, табличек на земле, а во-вторых, уже сейчас ЕГРП ведется как в
бумажном, так и в машиночитаемом виде (п. 8 ст. 12 ФЗ
"О государственной регистрации прав
на недвижимое имущество и сделок с ним").
Возьмем для примера договор купли-продажи недвижимости. Что значат слова законодателя в
ст. 550 ГК РФ "договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем
составления одного документа, подписанного сторонами"?
В соответствии со ст. 2 ФЗ от 20 февраля 1995 года "Об информации, информатизации и
защите информации" 20 документированная информация (документ) Ї это зафиксированная на
материальном носителе информация, то есть сведения о лицах, предметах, фактах, событиях,
явлениях и процессах, с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать. Следует отметить, что
информация по смыслу указанного Закона понимается как объект права, то есть вопрос о ее
документировании стоит несколько в иной плоскости: понятие документа отражает
процессуальную сторону доказательственной силы содержащихся в нем сведений. Но и проблема
формы сделки в гражданском праве тесно соприкасается с процессуальными вопросами: например,
существует запрет ссылаться на свидетельские показания при несоблюдении письменной формы.
Поэтому приведенное определение документа, на мой взгляд, полностью допустимо
применительно к ст. 550 ГК РФ.
Следовательно, "один документ, подписанный сторонами" может существовать как в
электронном, так и в бумажном виде.
Что значит "подписанный сторонами" применительно к электронно-цифровому виду договора
продажи недвижимости? Исходя из систематического толкования п. 2 ст. 160
ГК РФ и п. 3
ст. 5 ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации", подпись стороны может быть
выполнена только с применением программного обеспечения, позволяющего проставлять на
документах ЭЦП.
Подобные рассуждения полностью применимы к любому договору о передаче имущества
(аренды, дарения). Исключение составляют завещания, относительно которых законодатель
19
20
Собрание законодательства РФ, 2002, № 2, ст. 127.
Собрание законодательства РФ, 1995, № 8, ст. 609.
32
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
устанавливает обязательность собственноручного подписания документа (п. 3 ст. 1125, п. 2
ст. 1126 ГК РФ).
Итак, мы установили отсутствие препятствий к применению электронных средств для
заключения договоров в рамках гражданского законодательства. Но сделки с недвижимостью
отличаются от всех остальных сделок в гражданском праве тем, что в их регулирование
вмешивается административное право, устанавливающее порядок государственной регистрации
прав на недвижимое имущество.
Рассмотрим возможные препятствия в реализации права на заключение договора о передаче
недвижимости в избранной сторонами форме со стороны регистрационных органов.
Как уже упоминалось, п. 8 ст. 12 Федерального закона "О государственной регистрации прав
на недвижимое имущество и сделок с ним" прямо указывает, что Единый государственный реестр
прав на недвижимое имущество и сделок с ним ведется на бумажных носителях информации, а в
тех районах (городах), где имеются возможности, и на магнитных носителях.
Статья 18 указанного Закона содержит требования к документам, подаваемым на
государственную регистрацию, при этом какие-либо указания на вид материального носителя
отсутствуют, так же как они отсутствуют в перечне оснований для отказа в государственной
регистрации (ст. 20). Кроме того, органы государственной регистрации на практике активно
используют возможности Internet для сокращения денежных и временных расходов. Так,
Городское бюро регистрации прав на недвижимость заключило соглашение с Управлением
Министерства по налогам и сборам по Санкт-Петербургу и направляет все сведения о
зарегистрированных правах на недвижимое имущество в порядке ст. 85 Налогового кодекса РФ по
электронной почте. Еще одно подтверждение внедрения Internet Ї распоряжение Администрации
Санкт-Петербурга от 15 мая 2002 года № 751-ра "Об организации использования электронной
цифровой подписи в электронных документах, хранимых, обрабатываемых и передаваемых в
автоматизированных информационных и телекоммуникационных сетях и системах
исполнительных органов государственной власти Санкт-Петербурга".
Итак, самый важный вывод — д о г о в о р ы к у п л и - п р о д а ж и к в а р т и р м о ж н о
подписывать прямо в агентстве, а затем на дискете или по электронной почте
п е р е с ы л а т ь в о р г а н р е г и с т р а ц и и п р а в н а н е д в и ж и м о е и м у щ е с т в о . Естественно, что
на первых порах эти органы будут отказываться принимать договоры в таком виде — потребуется
время, чтобы в судебном или административном порядке доказать их обязанность принять
документы. Сколько проблем решается сразу с помощью применения ЭЦП! Во-первых, отпадает
необходимость стоять в очередях на подачу документов (нужно только получить их). Во-вторых,
клиентам будет понятна необходимость агентства недвижимости как такового — ведь практически
эта схема будет доступна только для профессиональных риэлтеров, имеющих достаточное
техническое обеспечение, а также договор с регистрирующим органом, который предусматривает
предоплату госпошлины на депозит, откуда она списывается автоматически при подаче
документов на регистрацию. Наконец, иногородним клиентам достаточно будет выйти на сервер
агентства, чтобы удостоверить договор своей ЭЦП. Ведь фактически единственное, что вынуждает
их приезжать за тридевять земель, — это подписание договора (осматривать квартиру в серийном
доме особого смысла нет, консультации может дать и агент — было бы доверие к нему).
Вот еще одно направление деятельности агентства недвижимости, направление, да-ющее
возможность развиваться и двигаться вперед. А ведь без этого невозможно предпринимательство.
4. Квалифицированные консультации по подбору недвижимости
До тех пор, пока объекты недвижимости рекламируются в виде "листингов", в России
недостижим уровень услуг, оказываемых в странах Западной Европы и США. Однако не-лишне
будет знать, как построена работа агентов там, потому что по окончании периода активного
перераспределения недвижимости та же участь ждет и наш риэлтерский рынок. Западное агентство
недвижимости всегда содержит в своем штате архитектора, дизайнера, которые вместе с клиентом
осматривают объект, дают советы по планировке, размещению мебели и консультируют
относительно вопросов качества жилья. Агент по недвижимости в США представит клиенту
абсолютно полную информацию о недвижимости, включая сведения о соседях на несколько миль
вокруг, ближайших парковках, магазинах, качестве приема сотовой связи, степени загрязненности
атмосферы и т. д. Вопрос о расчетах и посредничестве в них не возникает вовсе, поскольку все
деньги передаются в безналичной форме. Достаточно вспомнить о скандале, когда сотрудники
одного из американских банков были заподозрены в том, что приобрели недвижимость,
рассчитавшись за нее наличными. Сотрудникам (они были российского происхождения) пришлось
публично доказывать, что деньги были безналичными. Юридические услуги (консультации в
33
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
составлении договоров и т. д.) клиентам, как правило, тоже не нужны — нормой является наличие
семейного адвоката, который встретится с адвокатом продавца и урегулирует все юридические
вопросы. Таким образом, функции консультанта по недвижимости сводятся только к
предоставлению полной информации об объекте. К сожалению, российские риэлтеры привыкли
совсем к другому стилю: на одного активно работающего агента приходится по 5-10 объектов, при
этом в 80 процентах случаев он видит квартиру при первом просмотре вместе с клиентом, на
вопросы о соседях по лестничной площадке ответить ничего не может. Что уж говорить о каких-то
поздравлениях каждого клиента с праздниками — общепринятой практике за рубежом?!
В недалеком будущем риэлтерам придется переучиваться. Жесткая конкуренция сметет многие
агентства, и останутся лишь те, которые смогут предложить действительно качественный
полноценный сервис, после которых у клиента не останется ощущения, что на нем "сдернули
денег" (увы, тоже обычное риэлтерское выраженьице) и забыли.
§ 6. Договоры между клиентами
Главное, ради чего люди обращаются в агентства недвижимости, — это заключение договора
на отчуждение или приобретение жилья. Как правило, договоры заключаются в нотариальной
форме (причины этого изложены в разделе 3.4 § 3), но бывает, что сделки совершаются в простой
письменной форме. Я не ставлю себе задачу детально проанализировать все виды договоров о
передаче недвижимости, имея в виду наличие более фундаментальных исследований 21 . Задамся
лишь целью определить моменты, которые обязательно должны присутствовать в договорах.
Все договоры между клиентами можно разделить по принадлежности недвижимости на
договоры по передаче прав на жилье, находящееся в частной собственности, и прав на
неприватизированное жилье. Различие существенное и с технической, и с юридической точки
зрения. Например, разные органы ведают вопросами передачи прав на недвижимость, разными
нормативными актами регулируется сама возможность такой передачи и т. д. Кроме того, права на
неприватизированное жилье могут быть переданы только по договору обмена жилыми
помещениями, который мы предлагаем квалифицировать как договор мены.
1. Договоры о передаче жилья,
находящегося в частной собственности
Среди договоров о передаче недвижимости, находящейся в частной собственности, наиболее
часто используются в практике:
? договор продажи недвижимости,
? договор мены,
? договор дарения.
Д о г о в о р о б о т ч у ж д е н и и ж и л о й н е д в и ж и м о с т и обязательно должен содержать ряд
сведений:
Ї наименование сторон,
Ї определение объекта недвижимости,
Ї цена договора (при продаже),
Ї права третьих лиц на жилое помещение,
Ї сведения о передаче недвижимости.
Наименование сторон. Гражданский кодекс РФ (п. 1 ст. 19) указывает: "Гражданин
приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и
собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая".
Таким образом, для идентификации лица в договоре достаточно указать: Иванов Иван Иванович.
Но такая ситуация возможна только в рамках Гражданского кодекса. Специальное
законодательство вводит дополнительные требования к сделке. Так, Федеральный закон "О
государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" требует, чтобы
фамилии, имена и отчества физических лиц, адреса их мест жительства были написаны полностью
(п. 2 ст. 18). Далее в числе сведений, вносимых в подраздел II ЕГРП, упоминаются данные
удостоверения личности физического лица и реквизиты юридического лица, адрес, указанный
правообладателем (п. 6 ст. 12 Закона).
21
См., например: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 2. Договоры о передаче имущества. Ї М.,
2000.
34
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
Сложно сказать, устанавливается ли такими нормами обязательность упоминания
дополнительных данных (адрес и реквизиты паспорта) непосредственно в договоре или достаточно
указать их в заявлении о государственной регистрации права. Все-таки Гражданский кодекс
должен иметь приоритет в вопросах установления требований к форме сделки и существенным ее
условиям, поэтому считаю, что для договора достаточно определения стороны в соответствии со
ст. 19 ГК РФ. Однако риэлтеру необходимо учитывать практику и знать, что в договоры об
отчуждении недвижимости включаются фамилия, имя, отчество, место жительства, паспортные
данные, дата рождения гражданина, а для юридического лица — полное наименование, место
нахождения, реквизиты уставных документов, идентификационный налоговый номер.
Определение объекта недвижимости. Статья 554 ГК РФ устанавливает строгое правило: "В
договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно
установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе
данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо
в составе другого недвижимого имущества". При отсутствии такого определения договор куплипродажи будет считаться незаключенным.
В результате существования такой нормы
договоры продажи недвижимости изобилуют формулировками "квартира 5 в доме 1 по улице
Некрасова в Санкт-Петербурге, расположенная на 5-м этаже 3-4-5-этажного дома с мансардой,
1911 года постройки, капитальный ремонт в 1984 году, общей площадью 70 квадратных метров,
кухня... " и т. д. Насколько необходимо такое детальное описание объекта недвижимости? На мой
взгляд, в законе достаточно поставить точку после фразы "должны быть указаны данные,
позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю
по договору". Ведь если мы определим недвижимое имущество, то, разумеется, сможем
установить его место на земельном участке, на этаже, среди других квартир. Между тем
общепринятым способом определения имущества является так называемый "милицейский адрес",
то есть адрес квартиры, присвоенный проектно-инвентаризацион-ными бюро (или бюро
технической инвентаризации). В Петербурге для продажи жилья необходимо представить еще и
технический паспорт на квартиру, который содержит план объекта и описание истории его
постройки. 4 листа размашистого текста с картинкой вожделенной недвижимости обходятся
сторонам договора в сумму, приблизительно равную 100 долларам США. При этом ни один
законодательный акт не устанавливает обязательность представления такого документа для
государственной регистрации права собственности! Поистине изобретательность чиновников не
имеет границ. Дело лишь за малым — оспаривать отказы в регистрации по каждому договору
продажи недвижимости да не забывать при этом взыскивать ущерб.
Правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с
ним (утв. постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 года № 219) (с изм. от 23 декабря
1999 года) 22 содержат перечень сведений, которые должны быть внесены в государственный
реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В него входят: адрес, наименование
объекта (квартира, нежилое помещение), этаж, номер на поэтажном плане, назначение (жилое,
нежилое), площадь. Все остальные данные будут сопутствующими и правового значения иметь не
будут. Отметим, что включением описания объекта недвижимости в государственный реестр прав
на него на регистрирующие органы возложена несвойственная им функция — учет недвижимого
имущества. Представляется целесообразным возложить эту задачу на действующие органы по
учету недвижимости Ї проектно-инвентаризационные бюро, а записи в ЕГРП ограничить номером
объекта и адресом.
Цена договора. В соответствии со ст. 555 ГК РФ договор продажи недвижимости должен
предусматривать цену этого имущества. Цена должна быть либо определенной (10 000 рублей),
либо определимой (10 рублей за квадратный метр). В абсолютном большинстве случаев стороны
указывают вместо реальной стоимости "балансовую" или стоимость в соответствии с оценкой
органов по инвентаризации недвижимого имущества.
В чем причина такой массовой
несознательности?
? Значительная часть договоров продажи недвижимости заключается в нотариальной форме, а
нотариус взимает пошлину в зависимости от цены сделки, но во всяком случае не менее оценочной
стоимости продаваемого имущества.
¦ Покупатели опасаются контроля над их расходами. В соответствии с п. 4 ст. 85 Налогового
кодекса РФ органы государственной регистрации прав на недвижимое имущество направляют в
10-дневный срок после регистрации имущества сведения о недвижимом имуществе,
22
Собрание законодательства РФ, 1998, № 8, ст. 963.
35
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
расположенном на подведомственной им территории, являющемся объектом налогообложения, в
налоговый орган по месту жительства покупателя.
¦ Как правило, все обмены производятся посредством череды договоров купли-про-дажи,
поэтому продавец не получает деньги в руки, они лишь переходят в счет "встречной покупки".
Как видно из перечня, причины безраздельного господства "балансовой стоимости" на рынке
недвижимости вполне устранимы: опасения преследования со стороны налоговых органов
достаточно эфемерны, нотариальное оформление необязательно (кстати, процент нотариально
оформленных сделок неуклонно снижается), а мену можно оформлять и предусмотренным для нее
договором — договором мены.
Но у покупателя всегда сохраняется риск признания сделки недействительной, поэтому
исключительно актуален для него вопрос о реституции: иначе говоря, что он получит в случае
возврата сторон в исходное состояние?
А получит он только то, что уплатил, что записано в договоре в качестве цены квар-тиры.
Многие риэлтеры пользуются тем, что помимо цены в договоре составляют расписки об уплате
цены квартиры, причем эти расписки заверяются нотариально, без проверки их содержания.
Сложно определить место такой расписки в гражданском праве. С одной стороны, она
безусловно свидетельствует, что сторона заплатила другой стороне реальную цену квартиры, и это
действительно так. С другой стороны, в договоре продажи квартиры фигурирует иная цена, а
правила о форме договора продажи недвижимости гласят, что он должен быть составлен в виде
единого документа, подписанного сторонами. Как расценить отдельную расписку? Здесь мы имеем
дело с притворностью части сделки и можно требовать применения последствий ничтожности к
размеру цены, установленному в договоре, обосновывая это распиской. Но такая точка зрения
спорна и подлежит тщательному исследованию. Скорее всего суд не примет во внимание
расписку, а будет ориентироваться на договор.
Иная форма защиты прав покупателя состоит в том, что в договор включается фраза: "в случае
признания сделки недействительной продавец обязуется вернуть покупателю сумму (указывается
реальная стоимость квартиры)". При этом цена договора сохраняется на уровне "балансовой".
Пункт 2 ст. 167 ГК РФ устанавливает, что при недействительности сделки каждая из сторон
обязана возвратить другой все полученное по сделке, если иное не установлено законом. Как
видно, "иное" может быть установлено только в законе, но не в договоре. Поэтому указанное
условие должно считаться ничтожным в соответствии со ст. 168 ГК РФ (противоречие закону).
Единственный способ защиты прав покупателя — указание реальной цены объекта. Только
тогда продавец будет обязан ее выплачивать.
Кстати, нет никаких ограничений на указание цены ниже балансовой оценки. Никто не может
запретить даже коммерческой организации продать здание за 100 рублей — это будет
действительная, законная сделка. Другое дело, что для обхода налога на имущество, переходящее в
порядке дарения, часто используется договор купли-продажи — ведь за купленную квартиру не
надо ничего платить, в отличие от дарения. Конечно, тогда мы будем иметь дело с притворной
сделкой купли-продажи, прикрывающей дарение, со всеми вытекающими последствиями.
Права третьих лиц на жилое помещение. Не станем вдаваться в глубины исследования прав
членов семьи собственника и иных лиц, проживающих в квартире. Главное, что вытекает из ст. 558
ГК РФ на практике, — обязательность закрепления права пользования жилым помещением за
гражданами, зарегистрированными в продаваемом жилье, то есть упомянутыми в справке по ф. 9.
Если указанные граждане намерены сняться с регистрационного учета, у них берутся личные
заявления и соответствующий пункт вносится в договор: "А., зарегистрированный в квартире по
состоянию на момент продажи, обязуется сняться с регистрационного учета по месту жительства".
При наличии заявления и такой записи в договоре органы регистрации прав на недвижимость
регистрируют право собственности за покупателем без обременения. При отсутствии заявления
этих граждан в свидетельстве о праве собственности в графе "Ограничения, обременения права"
будет наличествовать запись "Право пользования на основании договора купли-продажи от 1
января 2002 года. Лицо, в пользу которого установлено обременение, — гр. А.". Ловкие агенты
находят способы, как обойти закон — в регистрирующий орган представляется поддельная
справка о зарегистрированных в квартире по ф. 9. Впрочем, это уже относится скорее к разделу
"Мошенничества в сфере недвижимости".
Сведения о передаче недвижимости. Статья 556 ГК РФ устанавливает обязанность сторон
оформить передаточный акт или "иной документ о передаче" недвижимости. Как правило, при
продаже через риэлтерскую фирму по окончании сделки подписывается акт приемки-передачи. В
целом понимания этого института с учетом существования государственной регистрации права
собственности у риэлтеров нет. Осмелюсь высказать противоречащее зарубежной доктрине
36
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
мнение: т р е б о в а н и е н а л и ч и я д о к у м е н т а о п е р е д а ч е н е д в и ж и м о с т и п р е д с т а в л я е т
собой в российском праве пустую формальность, не имеющую для сторон
н и к а к о г о п р а в о в о г о з н а ч е н и я . На практике во все договоры во избежание споров
включается фраза вроде "настоящий договор является иным документом о передаче недвижимости
по смыслу ст. 556 ГК РФ".
Д о г о в о р м е н ы подчиняется общим правилам о купле-продаже. Его особенностями будут:
ненужность указания на цену обмениваемых объектов и одновременный переход права
собственности на вещи.
На мой взгляд, возможности договора мены неосновательно не используются в настоящее
время на рынке недвижимости, ведь до 70 процентов сделок с жильем осуществляется путем
"встречной покупки": продавец покупает на вырученные деньги жилье себе, а покупатель имеет
деньги за счет продажи собственного жилья. Целый ряд факторов выгодно отличают мену от
купли-продажи.
Так, в случае признания сделки недействительной стороны будут обязаны вернуть друг другу
полученное имущество и только при невозможности возврата вещи в натуре они должны будут
отдать денежный эквивалент. Это решает для покупателя проблему взыскания с продавца цены
квартиры: ему возвращается сама квартира, а не исполнительный лист на огромную сумму с
неопределенным сроком получения. Кроме того, нет необходимости в "закладке денег" в ячейки
банков: право собственности на обмениваемые квартиры переходит одновременно. Здесь
невозможна ситуация, когда одна сторона получила квартиру, а другая осталась безо всего, а ведь
именно этого боятся стороны в договоре купли-продажи!
Д о г о в о р д а р е н и я урегулирован главой 32 ГК РФ и представляет собой сделку, по которой
одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязывается передать недвижимое имущество
другой стороне (одаряемому). Единственное требование к форме договора Ї государственная
регистрация, что не вполне верно, поскольку регистрация не является формой сделки. Но
естественно, что для договора дарения недвижимого имущества необходимо соблюсти
письменную форму, ибо он подлежит государственной регистрации.
Иных требований к договору дарения недвижимого имущества нет, но по аналогии с куплейпродажей, а также с учетом упомянутых Правил ведения Единого государственного реестра прав
на недвижимое имущество и сделок с ним следует точно определить имущество, подлежащее
передаче. Не является существенным для договора дарения жилого помещения условие о правах
третьих лиц на него.
Агентства недвижимости используют дарение в сравнительно редких случаях и, как правило,
не по назначению: чтобы заключить договор дарения, гражданам не нужно агентство, они и сами
оформят свои отношения. Риэлтеры используют форму дарения для обхода требования ст. 250 ГК
РФ о преимущественном праве покупки участников общей долевой собственности.
Все приватизированные комнаты коммунальных квартир, по крайней мере в Петербурге,
находятся в общей долевой собственности. Известно, какие грандиозные конфликты могут
возникать в коммунальных квартирах, и многие соседи из принципа будут злоупотреблять своим
правом преимущественной покупки. Вдобавок нередко покупатель комнаты не может ждать
установленный законом срок для отказа сособственника (один месяц), а должен приобретать жилье
срочно. И здесь на выручку приходит договор дарения, который не требует согласия
сособственников.
Конечно, de facto "одаряемый" уплачивает деньги за комнату и возникает риск не только
признания договора недействительным, но и отмены дарения, право на которую установлено
ст. 578 ГК РФ. Если псевдодаритель предъявит иск об отмене дарения и истребовании дара,
"одаряемому" не останется ничего кроме предъявления иска о применении последствий ничтожной
сделки к договору дарения. Он будет доказывать, что дарение прикрывало продажу, а в
соответствии с п. 2 ст. 170 ГК РФ притворная сделка ничтожна, а к прикрываемой применяются
относящиеся к ней правила.
Свою роль может сыграть расписка от "дарителя" о получении денег, приложенная к договору
дарения. Ее наличие неоспоримо свидетельствует о притворности дарения, вместо которого
должны применяться правила о купле-продаже.
Чтобы суд пришел к выводу о наличии именно купли-продажи, необходимо включать в
договор все существенные условия договора купли-продажи, которые мы рассмотрели ранее.
Существуют некоторые особенности в субъектах договора дарения. Несовершеннолетние до
14 лет вообще не могут выступать дарителями по договору дарения Ї таково единодушное мнение
практиков, хотя и не подкрепленное законодателем expressis verbis, но вытекающее из смысла
ст. 37 ГК РФ и в целом защиты интересов несовершеннолетних. Ни один орган опеки и
37
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
попечительства не даст согласия на совершение малолетним дарения. Спорно, возможно ли
дарение недвижимости совершеннолетним старше 14 лет, в конце концов он сам подписывает
договор, его мнение принимается во внимание. Как бы то ни было, таких прецедентов не было и
вряд ли они будут. Также не могут быть дарителями и одаряемыми коммерческие организации
между собой. Такие сделки будут считаться ничтожными в силу прямого запрета в законе.
С договором дарения неразрывно связан вопрос о дополнительных расходах в виде налоговых
платежей. В соответствии с Законом РФ от 12 декабря 1991 года № 2020-I
(с изм. на 30
декабря 2001 года) "О налоге с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения"
установлена прогрессивная шкала налогообложения, то есть чем дороже имущество, тем больше
придется выплачивать налог. Налог на имущество, переходящее в порядке дарения, составляет от 3
процентов для детей и родителей дарителя до 40 процентов от оценочной стоимости жилья для
третьих лиц. С учетом направленности политики российских органов инвентаризации
недвижимого имущества на максимальное приближение балансовой стоимости недвижимости к
реальной рыночной цене эти цифры так впечатляют умы наших граждан, что фактически платят их
единицы — если балансовая стоимость объекта недвижимости окажется более 75 тысяч долларов,
то почти половину этой суммы придется отдать государству. Есть более простой способ подарить
ту же квартиру — оформить договор купли-продажи, при которой никаких налогов платить не
надо (об этом см. ранее). Но в силу наличия "дырки" в цитированном Законе их уплаты можно
избежать.
В соответствии с п. 1 ст. 5 указанного Закона налог подлежит уплате только в случае
оформления сделки у нотариуса. Если свидетельство о праве на наследство может выдать только
нотариус или приравненный к нему орган, то договор дарения недвижимости можно заключать в
простой письменной форме, что автоматически влечет освобождение от уплаты. Таким образом,
при заключении договора дарения недвижимости в простой письменной форме
н и к а к о г о н а л о г а п л а т и т ь н е н а д о . С такой трактовкой Закона согласны и налоговые
органы 23 .
2. Договор о передаче прав
на неприватизированное жилье
В сфере оборота прав на неприватизированное жилье (то есть жилье, находящееся в
государственной или муниципальной собственности) допускается только один вид договоров —
договор обмена жилыми помещениями. Институт этот Ї одно из порождений советской системы
распределения жилой площади, в настоящее время значительно устарел, а потому вызывает много
споров, большей частью, к сожалению, судебных, а не теоретических.
В литературе вопрос об обмене жилых помещений всегда излагался своеобразно. Например,
Ю. К. Толстой 24 рассматривает его как право нанимателя в разделе "Содержание жилищных
правоотношений" вместо того, чтобы включить обмен в параграфы, посвященные возникновению
25
или изменению жилищных правоотношений. По тому же пути идет Н. С. Никитюк .
Такой подход приводит к тому, что определением правовой природы обмена жилыми
помещениями как основания возникновения гражданских прав и обязанностей никто не занимался.
Раскрывались лишь субъективные права сторон, условия обмена и другие моменты, не
затрагивающие главного — что же такое "обмен жилыми помещениями"?
Социальный
наем
Наймодатель
Обмен
Обменщик 2
23
24
25
Обменщик 1
Финансовая газета, 1999, декабрь, № 49. Ответ Л. Крыкановой, советника налоговой службы I ранга.
Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Ч. 2, с. 244.
Никитюк Н. С. Жилищное право. Ї Кишинев, 1985, с. 116.
38
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
Для ответа на поставленный вопрос необходимо для начала проанализировать, с чем мы имеем
дело. В соответствии со ст. 20 Закона РФ от 24 декабря 1992 года № 4218-I
"Об основах
26
(с изм. и доп. от 8 июля 1999 года) наниматель
федеральной жилищной политики"
неприватизированного помещения имеет право обменять его на другое жилое помещение,
находящееся либо в частной, либо в государственной (муниципальной) собственности.
В результате обмена жилыми помещениями у одной стороны возникает право пользования
жилым помещением и ряд обязанностей по договору социального найма (назовем его для удобства
Обменщик 1). Другая сторона получает либо право собственности на жилое помещение, либо иное
право пользования (наем, социальный наем). Эту сторону мы назовем Обменщик 2.
Таким образом, стороны достигают своими действиями установления, изменения или
прекращения прав и обязанностей. Что же это, как не сделка по смыслу ст. 153 Гражданского
кодекса РФ?
Поскольку сторон данной сделки как минимум две, такая сделка называется договором.
Конечно, можно объявить этот договор вновь открытым и ранее неизвестным всему человечеству.
Однако тщательный анализ особенной части обязательственного права приводит нас к выводу о
нецелесообразности изобретения велосипеда, тем более в свете нового гражданского
законодательства.
Рассматриваемые правоотношения полностью урегулированы главой 31 ГК РФ "Мена". По
договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в
обмен на другой. Поскольку п. 2 ст. 567 ГК РФ содержит отсылку к положениям о купле-продаже,
под товаром следует понимать как вещь, так и имущественное право.
Но у договора мены прав есть противники. Вот что пишут об этом М. И. Брагинский и В. В.
Витрянский: "Имущественные права не могут признаваться объектами договора мены, а
положения гл. 31 ГК — применяться к сделкам, связанным со взаимной уступкой имущественных
прав. В последнем случае речь идет о двойной цессии, которая регулируется нормами ГК об
уступке прав требования (ст. 382-390 ГК). По этим же причинам не может рассматриваться в
качестве договора мены договор, по которому одна сторона передает другой стороне товар в обмен
на уступку имущественного права" 27 . Приме-нительно к обмену права найма жилого помещения
на собственность на другое жилое помещение И. Белявский указывает, что "такой договор
отличается от договора
мены (ст. 567 ГК РФ), предполагающего наличие права собственности
28
на обмениваемые вещи" .
Согласиться с подобным мнением нельзя. Действительно, возможность свободного обращения
прав — новая конструкция в российской цивилистике, заимствованная из системы общего права и
международных договоров. Именно поэтому восприятие права как предмета сделки (или, в
терминологии цитированных авторов, объекта второго рода) встречает значительное
сопротивление.
Но действующему законодательству соответствует позиция, высказанная И. В. Елисе-евым,
который указывает: "Из содержания главы 31 ГК невозможно усмотреть прямого запрета
договоров мены имущественных прав... Сама по себе мена имущественных прав не противоречит
природе договора мены и его заключение следует считать возможным" 29 . Впрочем, далее
И. В. Елисеев отступает от занятой позиции, отмечая, что договор обмена жилыми помещениями
30
не является договором мены прав, поскольку при обмене происходит и перевод долга .
Но ведь основной интерес приобретателя прав по договору социального найма заключается
именно в правах на владение и пользование жилым помещением, а не в обязанностях (ремонт,
оплата и т. д.) Поэтому стороны по договору обмена желают совершить именно цессию, а
дополнительной обязанностью в связи с этим для них является перевод долга, для которого и
требуется в некоторых случаях получить согласие кредитора-наймодателя.
Систематизировать аргументы в пользу возможности мены имущественных прав на такие же
права или на вещи можно следующим образом.
1. Имущественные права — объект гражданских прав в соответствии со ст. 128 ГК РФ.
2. На возможность купли-продажи имущественных прав прямо указывает ст. 454 ГК РФ (п. 4).
26
Ведомости СНД РФ и ВС РФ, 1993, № 3, ст. 99.
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 2, с. 266.
Белявский И. Обмен жилыми помещениями // Российская юстиция, 2001, № 1.
29
Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Ч. 2, с. 114.
30
Там же.
27
28
39
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
3. Возможность договора мены прав или права на вещь подтверждается и практикой — ведь
основная масса договоров между юридическими лицами исполняется именно в форме обмена
31
товаров на обязательственные требования к банкам (безналичные расчеты) .
4. Ряд законодательных актов прямо предусматривают такую возможность. Например, п. 2
ст. 30 Федерального закона от 15 апреля 1998 года № 66-ФЗ "О садоводческих,
огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" (с изм. на 21 марта 2002 года)
прямо разрешает гражданам, владеющим земельными участками на праве пожизненного
наследуемого владения, обменивать эти земельные участки.
Таким образом, договор мены прав или мены прав на вещь прямо предусмотрен Гражданским
кодексом РФ. Обмен жилыми помещениями полностью соответствует конструкции мены прав или
мены прав на вещь, следовательно, к нему должны применяться положения главы 31 ГК РФ и
субсидиарно — положения о купле-продаже. Отсюда следует ряд важных выводов: например,
возможность доплаты в случае неравноценности обмениваемых товаров.
Признание законности доплаты, на практике существующей в 95 процентах случаев 32 ,
исключает применение п. 2 ст. 73 ЖК РСФСР, требующего признания недействительным обмена,
совершенного "с корыстной целью". Это устаревшее положение позволяет признать
недействительными абсолютно все производимые обмены, так как любая из сторон преследует
"корыстный", материальный интерес — если бы его не было, не заключался бы договор мены.
Кроме того, зачастую материальный интерес, если расценивать его как интерес в получении иных
благ, помимо жилищных, также весьма расплывчат. Вот и приходится судам решать глобальные
вопросы — носит ли обмен корыстный характер, если один из обменщиков обещал другому
подарить за проведение обмена музыкальный центр 33 .
Для договора мены права социального найма на жилое помещение нет специальных правил,
установленных в законодательстве, однако отдельные особенности можно вывести путем
систематического толкования.
Понятие. Договор мены права социального найма на жилое помещение, находящееся в
частной собственности, — гражданско-правовой договор, в соответствии с которым одна сторона
(условно назовем ее Наниматель) обязуется передать свои права и обязанности по договору
социального найма жилого помещения, а другая сторона (условно — Собственник) обязуется
передать Нанимателю жилое помещение, принадлежащее ей на праве собственности.
Стороны. Исходя из содержания п. 1 ст. 672 ГК РФ, стороной в договоре социального найма
может выступать только физическое лицо. Поскольку при исполнении рассматрива-емого договора
к Собственнику переходят права и обязанности Нанимателя, которые не может приобрести
юридическое лицо, сторонами в данном договоре могут быть только граждане.
Предмет. Предметом договора являются, с одной стороны, права по договору социального
найма, к которым предъявляются специальные требования, перечисленные в ст. 73 ЖК РСФСР, а
именно: право должно быть бесспорным (п. 1) и осуществимым (жилое помещение должно быть
пригодным для проживания, дом не должен подлежать сносу — пп. 3, 4). Содержание права
требования по договору социального найма состоит в правомочии нанимателя требовать от
собственника жилого помещения или управомоченного им лица предоставления жилого
помещения во владение и пользование для проживания.
Этому праву корреспондируют обязанности, которые Г. Ф. Шешко сводит к следующим:
1) пользоваться жилым помещением исключительно по назначению, то есть для проживания;
2) своевременно вносить плату за жилое помещение;
3) поддерживать жилое помещение в надлежащем состоянии;
4) соблюдать санитарно-гигиенические, экологические, противопожарные и иные
требования 34 .
Указанные обязанности являются долгом нанимателя и передаются с согласия кредитора
(наймодателя) в силу прямого указания в законе (ч. 2 ст. 20 Закона РФ от 24 декабря 1992 года "Об
основах федеральной жилищной политики", с изм. на 8 июля 1999 года). Согласие на практике
выражается в виде обменного ордера, выдаваемого уполномоченным органом (в Санкт-Петербурге
— ГУ "Горжилобмен").
31
См.: Лавров Д. Г. Денежные обязательства в российском гражданском праве. Ї СПб., 2001, с. 29-30.
По неофициальным данным, сообщенным работниками ГУ "Горжилобмен" (Санкт-Петербург).
Пункт 21 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ "Некоторые вопросы судебной практики по гражданским
делам" // Бюллетень ВС РФ, 1998, № 8, 9, 10.
34
Шешко Г. Ф. Основные обязанности граждан по пользованию жилыми помещениями государственного и
муниципального жилищного фонда // Жилищное право, 2000, № 1.
32
33
40
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
В литературе 35 существует точка зрения, в соответствии с которой предметом исследуемого
договора выступают не права и обязанности по договору социального найма, а само жилое
помещение. Обосновывается это тем, что может существовать право найма жилого помещения, а
само помещение быть негодным и тогда сделка будет недействительна. С этим никак нельзя
согласиться, ибо передаются именно права и обязанности по найму, а сама вещь может
передаваться только собственником или управомоченным им лицом.
Довод о недействительности сделки при негодном помещении опровергается общими
положениями о цессии, при которой кредитор отвечает за действительность передаваемого права, а
отсутствие предмета права делает само право недействительным (несуществующим). Если же
предмет права существует, но не соответствует определенным требованиям, в данном случае
наймодатель как кредитор по договору социального найма не дает своего согласия на перевод
долга.
Предметом данного договора мены выступает жилое помещение, но только то, которое
передается как эквивалент права социального найма. Никаких специальных требований по
сравнению с общими требованиями, предъявляемыми к жилым помещениям, не установлено. На
практике возникает вопрос — можно ли считать предметом договора не жилое помещение в
целом, а его часть, причем Собственник передает Нанимателю долю в праве общей долевой
собственности на вещь. Так, по этому основанию истцы оспаривали обмен в деле, рассмотренном
Красносельским районным судом г. Санкт-Пе-тербурга. Наниматель заключил договор мены
права социального найма на 1/80 долю в общей долевой собственности на квартиру. Адвокат
истца утверждал, что, поскольку ст. 20 Закона РФ "Об основах федеральной жилищной
политики" предусматривает обмен только жилыми помещениями, 1/80 доля квартиры, равная
1,65 м2, не может считаться жилым помещением, поскольку не предоставляет реального права
36
пользования жильем .
На мой взгляд, нельзя говорить о недействительности договора мены по причине негодного
предмета в данном случае. Право пользования является составной частью права собственности в
соответствии со ст. 209 ГК РФ, кроме того, российская доктрина гражданского права стоит на том,
что доля в праве собственности представляет собой не реальную, а идеальную долю,
следовательно, всем сособственникам одновременно принадлежит право пользования жилым
помещением, порядок которого они могут определить соглашением. В указанном деле суд отказал
в иске по процессуальным основаниям, однако единственным основанием для признания обмена
недействительным, по моему мнению, была притворность сделки Ї п. 2 ст. 170 ГК РФ. Впрочем,
подробнее этот вопрос еще будет затронут.
Содержание. В соответствии с заключенным договором Наниматель приобретает право
требовать передачи ему индивидуально-определенной вещи (жилого помещения), а Собственник
— перевода на него прав и обязанностей по договору социального найма. При этом в случае
неисполнения одной из сторон своего обязательства применяются положения о встречном
исполнении обязательств. Например, если до исполнения договора Собственник отказывается от
передачи жилья Нанимателю, последний вправе приостановить или отказаться от исполнения и
потребовать возмещения убытков. В силу ст. 570 ГК РФ право собственности на обмениваемые
товары переходит к сторонам одновременно после исполнения обязательств по передаче.
Следовательно, право собственности Нанимателя возникнет после получения ордера
Собственником и, наоборот, право на занятие жилого помещения возникнет у Собственника после
регистрации права собственности за Нанимателем.
Форма и государственная регистрация. Статья 567 ГК РФ предусматривает субсидиарное
применение положений о купле-продаже к мене, следовательно, на мену распространяются
требования ст. 550 ГК РФ об обязательной письменной форме договора купли-продажи
недвижимости, причем такой договор должен быть составлен в виде одного документа,
подписанного сторонами. Моментом заключения договора мены является согласование его
существенных условий. Однако ст. 71 ЖК РСФСР (с изм. и доп. от
17 апреля 2001 года)
устанавливает, что соглашение об обмене вступает в силу с момента выдачи ордеров. Это правило
применимо лишь к договору мены прав между нанимателями по договорам социального найма. К
рассматриваемому договору данное правило не относится в силу отсутствия прямого указания в
законе. Тем не менее выдача ордера Собственнику имеет правовое значение, так как с ним
связывается исполнение обязательства со стороны Нанимателя. Поскольку в договоре мены права
социального найма на жилое помещение, находящееся в частной собственности, предметом
35
36
Гражданское право: Учебник / Под ред. проф. Е. А. Суханова. Т. II, полутом 1. Ї М., 2000, с. 472.
Дело № 2-282/00, Красносельский районный суд г. Санкт-Петербурга.
41
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
выступает жилое помещение, к договору применяется правило п. 2 ст. 558 ГК РФ. Такой договор
подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регист-рации.
К сожалению, практика жилищных обменов, попав в руки административным работникам,
начинает вырабатывать совершенно необъяснимые схемы. Так, в комментарии к Закону РФ "Об
основах федеральной жилищной политики" рассматривается осуществление обмена права на
жилое помещение в доме государственного, муниципального и общественного жилищного фонда
на право собственности на частную квартиру (жилой дом). При этом автор заявляет: "Конечно, это
не обмен жилых помещений в "чистом" виде... стороны должны оформить в установленном
порядке обмен, и дополнительно собственник по договору (купли-продажи, дарения и др.) должен
передать жилое помещение в собственность другой стороне" 37 .
Таким образом, предлагается заключать фиктивные сделки при обмене, ведь договор дарения
при наличии встречного предоставления — это притворная сделка, а договор купли-продажи
предполагает уплату определенной сторонами цены за товар. Но в Санкт-Петербурге все обмены
неприватизированного жилья осуществляются именно таким способом!
Эта порочная практика породила целую систему услуг со стороны посредников, которые
предоставляют для обменщиков так называемые "подставки", то есть ничтожно малые доли в праве
собственности на жилые помещения, на которые якобы "обменивается" неприватизированное
жилье (путем заключения фиктивного договора купли-продажи), а затем эта доля выкупается
посредником на подставное лицо или перепродается следующему обменщику.
По тому же пути пошел Департамент муниципального жилья Москвы, утвердив Временное
положение о порядке обмена и (или) мены жилыми помещениями в г. Москве
(утв.
распоряжением от 9 апреля 1996 года № 74), в соответствии с которым материалы об обмене
жилых помещений рассматриваются на комиссии МГКА "Мосжилсервис", а решение комиссии
оформляется протоколом (п. 5.1). Затем после выдачи ордера обмен считается совершенным, а
право собственности на квартиру оформляется договором дарения или иным договором. Такие
примеры можно продолжать.
На несовершенство нормативного регулирования указывают депутаты Государственной Думы
РФ, подготовившие законопроект "О внесении изменения в статью 20 Закона Российской
Федерации "Об основах федеральной жилищной политики" (по вопросу совершенствования
правового регулирования совершения сделок по обмену жилищными помещениями, внес депутат
П. В. Крашенинников 38 ).
Предложенный проект содержит положения, предусматривающие:
Ї письменную форму договора мены;
Ї гражданско-правовое регулирование правоотношений сторон;
Ї государственную регистрацию договора мены права найма жилого помещения на
собственность.
Следует отметить некоторую запутанность формулировок законопроекта, которая при
правоприменительной практике вызовет многочисленные споры.
Справедливости ради необходимо упомянуть, что существуют субъекты РФ, в которых
положения ГК РФ и Закона РФ "Об основах федеральной жилищной политики" применяются в
соответствии с их действительным смыслом и содержанием. Так, согласно п. 4 Порядка обмена
жилых помещений, находящихся в частной собственности, на жилые помещения,
занимаемые по договору найма или аренды в домах государственного, муниципального,
общественного жилищных фондов в Новосибирске (утв. постановлением мэра от 11 июля 1996
года № 610) "переход права собственности на жилое помещение, находящееся в частной
собственности, осуществляется путем нотариального оформления договора мены" 39 . Хотя не
вполне обоснованно установление нотариальной формы договора мены, но в целом понимание
сути правоотношений между обменщиками верное.
Итак, анализ существующей практики проведения обменов приводит к выводу, что данная
практика носит хаотичный характер, по-разному регулируется в регионах и в Москве и Петербурге
не соответствует законодательству.
Все эти негативные явления вызваны тем, что вопросы оформления обменов попали в
компетенцию органов власти, которые в результате стали выполнять несвойственные им функции Ї
37
38
39
Титов А. А. Комментарий к Закону РФ "Об основах федеральной жилищной политики". Ї М., 1999, с. 87.
См. страницу в Интернет: http://www.iet.ru/czpr/Conclus/General/gener65.html
См. страницу в Интернет: http://realty.sinor.ru/low/06.html
42
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
осуществление предпринимательской деятельности в сфере недвижимости. Так, в соответствии с
п. "и" п. 2 Устава государственного учреждения "Горжилобмен"
(утв. распоряжением мэра
Санкт-Петербурга от 8 ноября 1995 года № 1185-р) к компе-тенции "Горжилобмена" относится
осуществление сделок с недвижимостью в жилищной сфере по поручению граждан и
юридических лиц. В сочетании с функциями органа власти (выдача обменных ордеров)
предпринимательская деятельность оборачивается по крайней мере многочисленными
судебными делами по поводу недействительных обменов.
§ 7. Формы договоров,
используемых в практике агентств недвижимости
В заключение привожу разработанные нами образцы договоров. Первую часть составляют
договоры, используемые агентствами недвижимости для работы с клиентами. Они основаны на
представительской функции агентства, то есть задатки и авансы принимаются не агентством, а
продавцом жилья, представляемым агентством. Формы договоров прошли экспертную оценку во
время процедуры лицензирования в нескольких агентствах недвижимости Петербурга в те
времена, когда таковая требовалась.
Описание объекта в дополнительном соглашении с продавцом не случайно, а подчинено
требованиям изданий, в которых обычно рекламируется продаваемое жилье. На основании такого
документа лицу, ответственному в фирме за подачу рекламы, будет несложно составить заявку в
рекламную фирму. Напротив, характеристика объекта в соглашении с покупателем максимально
сжата. Покупателю нет нужды записывать отдельно параметры квартиры — он получит эту
информацию из справки по ф. 7. Зато в случае расхождения данных договора с официальными
документами или фактическими обмерами обязательно будут предъявлены претензии к агентству:
"Вы мне подсунули не то, что я хотел купить!".
Некоторые пункты в договорах носят разъяснительный характер и помогают клиентам и
агентам ориентироваться в случае возникновения споров.
Форма 1. Агентский договор № ______ от _________
__________________
в
лице
генерального
директора
__________________,
действующего на основании Устава, с одной стороны, и ____________, с другой
стороны, заключили настоящий договор о нижеследующем:
1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА
1.1. Агентство обязуется за вознаграждение совершать по поручению Клиента
юридические и иные действия от своего имени, но за счет Клиента, либо от имени и за
счет Клиента, по сделке с Объектом.
1.2. В настоящем договоре употребляются следующие термины:
Договор — настоящий договор и дополнительные соглашения к нему.
Агентство — ______________________ .
Клиент — лицо (лица), указанное в преамбуле Договора.
Контрагент — лицо (лица), от действий которых зависит сделка с Объектом
(например, "встречные продавцы").
Объект — недвижимое имущество, описанное в Дополнительном соглашении к
Договору.
Стороны — Агентство и Клиент.
1.3. Обязанности по обслуживанию Клиента со стороны Агентства возлагаются на
агента недвижимости _____________.
Ф. И. О.
2. ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН
43
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
2.1. Агентство обязано:
2.1.1. В случае отсутствия на момент заключения Договора контрагентов
осуществлять в течение срока действия Договора поиск контрагента для заключения
сделки с Объектом и сообщить Клиенту о факте нахождения потенциального
контрагента на Объект для согласования с Клиентом условий дальнейшего выполнения
поручений.
2.1.2. В случае нахождения контрагента оказывать Клиенту содействие в подготовке
и заключении сделки, которая состоит в следующих фактических действиях в интересах
Клиента:
— организация встреч Клиента с контрагентом;
— непосредственное участие в переговорах от имени Клиента;
— заключение предварительных договоров и принятие/передача авансов и задатков в
обеспечение исполнения обязательств со стороны контрагентов перед Клиентом и со
стороны Клиента перед контрагентами;
— организация осмотра внешнего и внутреннего состояния Объекта;
— консультирование по вопросам, связанным со сделкой;
— организация юридического оформления;
— оказание помощи в осуществлении расчетов между контрагентами.
2.1.3. По указанию Клиента осуществить иные юридические действия от его имени в
пределах полномочий, основанных на доверенности.
2.1.4. Обеспечить соблюдение конфиденциальности и безопасности сделки в
пределах своей компетенции.
2.1.5. Не вступать в течение срока действия Договора в обязательственные
отношения с третьими лицами по его предмету и условиям, если это противоречит
интересам Клиента.
2.2. Клиент обязан:
2.2.1. Предоставить Агентству документы, необходимые для исполнения поручения.
2.2.2.
Предоставить
Агентству
полную,
достоверную,
документально
подтвержденную информацию о правах на заключение сделки, а также предупредить
Агентство о любых обстоятельствах, препятствующих исполнению Договора.
2.2.3. Принимать меры к охране конфиденциальности ставшей известной в связи с
исполнением Договора Агентством информации и не передавать ее третьим лицам без
письменного согласия Агентства.
2.2.4. Не вступать без согласия Агентства в обязательственные отношения с
третьими лицами, в том числе с контрагентами, если такие обязательства вытекают из
Договора или связаны с ним.
2.2.5. Принимать меры, необходимые для обеспечения исполнения Договора.
2.2.6. Возместить Агентству издержки, понесенные им при исполнении Договора.
2.2.7. Уплатить Агентству вознаграждение в размере ___ % от суммы сделки.
2.2.8. Принять на себя обязательства, вытекающие из полномочий, предоставленных
Агентству, в том числе и по предварительным и иным договорам с третьими лицами.
2.3. Исполнение сторонами обязательств, предусмотренных подп. 1, 2, 4, 5 п. 2.1 и
подп. 3, 4 п. 2.2, не требует письменного подтверждения. В случае отсутствия требования
управомоченной стороны об исполнении обязательства, поданного в двухдневный срок,
соответствующее обязательство считается исполненным. В день получения
соответствующего требования обязанная сторона должна исполнить свое обязательство,
причем до этого дня считается продленным срок, ранее установленный в договоре.
3. ПОРЯДОК РАСЧЕТОВ
3.1. В случае исполнения Агентством поручения на условиях, более выгодных, чем
те, которые были указаны Клиентом в Договоре и Дополнительных соглашениях, вся
дополнительная выгода поступает в собственность Агентства.
44
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
3.2. В каждом случае, когда в Договоре или Дополнительных соглашениях
упоминается сумма, указываемая в долларах США, подразумевается, что все расчеты
производятся в рублях по курсу доллара США, установленному ЦБ РФ на день выплаты.
3.3. Возмещение расходов и выплата штрафов и вознаграждения может
производиться путем удержания любой из Сторон необходимой суммы из денежных
средств обязанной Стороны, находящихся у соответствующей Стороны, и иными
предусмотренными законодательством способами.
4. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН
4.1. Клиент несет ответственность за неисполнение обязательств Агентства перед
третьими лицами, которое явилось следствием неисполнения или неполного исполнения
своих обязанностей Клиентом.
4.2. Неисполнение своих обязательств Клиентом освобождает Агентство от
исполнения им обязательств по Договору.
4.3. Стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение
обязательства во всех случаях, за исключением последствий действия обстоятельств
непреодолимой силы.
4.4. В случае нарушения условий пп. 2.2.3 и 2.2.5 Договора Клиент уплачивает
Агентству штраф в размере _______ ( ________) долларов США не позднее трех
банковских дней со дня предъявления соответствующего требования Агентством.
4.5. В случае нарушения п. 2.2.4 Договора Клиент уплачивает Агентству штраф в
размере 1000 (одной тысячи) долларов США. При этом под нарушением п. 2.2.4
понимаются:
— заключение сделок с Объектом с третьими лицами во время действия Договора;
— заключение сделок с Объектом с контрагентами, найденными Агентством во
время действия Договора;
— отказ от заключения сделки с Объектом после нахождения Агентством
контрагентов.
4.6. В случае невозможности исполнения Договора по вине Клиента Агентство
сохраняет право на возмещение фактически понесенных расходов, а также право на
вознаграждение соразмерно выполненной им работе.
5. СРОК ДЕЙСТВИЯ ДОГОВОРА
5.1. Настоящий Договор вступает в силу в момент его подписания и действует до "__"
_________ 200 __ г.
5.2. Действие Договора может быть продлено Дополнительным соглашением сторон.
Если ни одна из сторон за 10 дней до истечения срока договора не известила другую
сторону о нежелании заключить договор на новый срок, то считается, что стороны
заключили договор на тех же условиях на новый срок, но не менее 2-х месяцев.
Специальные сроки, установленные Договором или Дополнительными соглашениями,
также считаются продленными на соответствующий срок.
Агентство (реквизиты)
Клиент (реквизиты)
  
Форма 2. Дополнительное соглашение с продавцом
к Агентскому договору № _____ от "__ " _____ 200 __ г.
Стороны по Договору пришли к соглашению о нижеследующем:
1. Клиент поручает, а Агентство берет на себя обязательство обеспечить выполнение
действий, направленных на отчуждение Клиентом принадлежащего ему Объекта.
2. Описание Объекта:
2.1. Адрес: _________________________ .
45
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
2.2. Квартира/комната, количество комнат _______________ .
2.3. Вид собственности: частная/муниципальная.
2.4. Общая площадь ____кв. м, в том числе жилая _____ кв. м.
2.5. Площадь кухни: ____ кв. м, лоджия (балкон) ___, этаж ___, этажность ____,
высота потолков _____, телефон _________ .
2.6. Ближайшее метро (сколько времени занимает путь)_________ .
2.7. Куда выходят окна ______________________ .
2.8. Санузел: __________ . Тип дома __________ . Год постройки ______ .
2.9. Капитальный ремонт: _____________ .
2.10. Состояние: __________________________ .
2.11. Количество соседей, а также лиц, обладающих правами на проживание:
_____________ ;
другие характеристики _______________ .
3. Цена Объекта составляет ____________ долларов США.
4. Сроки исполнения обязательств.
4.1. Срок получения необходимых документов (перечислить): ___________ .
4.2. Срок заключения нотариального договора купли-продажи или договора
купли-продажи в письменной форме __________ .
4.3. Срок подачи заявления на постановку на регистрационный учет по новому месту
жительства Клиента ___________ .
4.4. Срок фактического освобождения Объекта _________ .
4.5. Особый срок:_____________ .
5. Клиент получает:
1) ___ % цены Объекта в срок ___ дней с момента государственной регистрации
договора купли-продажи;
2) ___ % цены Объекта в срок ____ дней с момента постановки Покупателя и всех
ранее зарегистрированных в Объекте лиц на регистрационный учет по месту жительства
в соответствующем органе внутренних дел, которая подтверждается предоставлением
справки о регистрации по новому месту жительства;
3) ___ % цены Объекта в срок ____ дней с момента фактического освобождения
Объекта, предоставления документов, подтверждающих оплату телефонных счетов,
коммунальных и иных платежей за Объект, и подписания Покупателем Акта сдачиприемки Объекта.
  
Форма 3. Дополнительное соглашение с покупателем
к Агентскому договору № _____ от "__"_____200 __ г.
Стороны по Договору пришли к соглашению о нижеследующем:
1. Клиент согласен приобрести в собственность (на праве найма) Объект:
1.1. Адрес ______________________________________ .
1.2. Квартира/комната: количество комнат _____________ .
1.3. Вид собственности: частная/муниципальная (на момент заключения Договора).
1.4. Иные параметры ______________________________ .
2. Стоимость Объекта составляет _________ долларов США.
3. Агентство принимает на себя следующие обязательства:
— прекратить рекламу и все действия, связанные с поиском покупателя на
Объект;
— координировать взаиморасчеты между Клиентом и Продавцом;
— осуществлять расчет с Продавцом в следующем порядке:
1) ____ % цены Объекта в срок ________ дней с момента государственной
регистрации договора купли-продажи;
46
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
2) ________ % цены Объекта в срок ________ дней с момента постановки Покупателя
на регистрационный учет по месту жительства в соответствующем органе внутренних
дел, которая подтверждается предоставлением справки о регистрации по новому месту
жительства;
3) _______ % цены Объекта в срок _______ дней с момента фактического
освобождения Объекта.
4. Клиент принимает на себя следующие обязательства:
— предоставить до заключения нотариального договора следующие документы:
документ, удостоверяющий личность, и ____________ ;
— подписать акт приема-передачи Объекта;
— внести 100 % цены Объекта до подписания нотариального договора;
— явиться "__" _________ 200 __ г. для подписания договора с Продавцом в
Агентство.
  
Форма 4. Дополнительное соглашение
о внесении задатка
к Агентскому договору № _____ от "__"_____200 __ г.
Стороны по Договору пришли к соглашению о нижеследующем:
1. Клиент вносит в обеспечение исполнения обязательств со своей стороны перед
контрагентами, представляемыми Агентством, задаток в размере ______ долларов
США.
2. В случае виновного неисполнения контрагентами своих обязательств по Договору
задаток возвращается ими в двойном размере Клиенту.
3. В случае неисполнения Клиентом своих обязательств по Договору задаток
Клиенту не возвращается.
4. Настоящее соглашение удостоверяет факт внесения денежных средств.
Агентство:__________
Клиент:__________
  
Форма 5. Дополнительное соглашение о внесении аванса
к Агентскому договору № _____ от "__"_____200 __ г.
Стороны по Договору пришли к соглашению о нижеследующем:
1. Клиент вносит в качестве частичной предоплаты стоимости Объекта аванс в
размере ____ долларов США,
2. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения контрагентами своих
обязательств по основному Агентскому договору аванс возвращается в полном размере
Клиенту.
3. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Клиентом своих
обязательств по основному Агентскому договору Клиент уплачивает Агентству штраф
в размере аванса.
4. Настоящее соглашение удостоверяет факт внесения денежных средств.
Агентство:__________
Клиент:__________
  
Форма 6. Доверенность агенту для заключения сделок
Город _________________
"___"_______2002 г.
Настоящей доверенностью ______, паспорт ______, выдан _______________
уполномочивается на выполнение следующих действий от имени _______ :
47
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
1. Проводить переговоры со всеми заинтересованными лицами.
2. Подписывать договоры о проведении сделок с объектами недвижимости,
расположенными по адресу (ам): _____________ .
3. Подписывать соглашения о внесении авансов и задатков за упомянутые объекты.
4. Организовывать проведение взаиморасчетов между контрагентами по сделкам с
упомянутыми объектами (объектом).
Настоящая доверенность выдана сроком на ____ месяц без права передоверия.
Генеральный директор: ____________
  
Форма 7. Субагентский договор
Заключается при необходимости совместного проведения одной сделки несколькими
агентствами недвижимости.
Город __________________
"____" ___________ 200 _ г.
_________ (далее — Агентство) в лице директора _________, действующего на
основании Устава, с одной стороны, и __________ (далее — Фирма), с другой стороны,
заключили настоящий договор о нижеследующем:
1. Стороны действуют на основании соответствующих агентских договоров со
своими клиентами в целях заключения ими сделки в отношении _____ адрес:_________
(далее — Объект).
2. Агентство представляет _______________,
Фирма представляет ____________.
3. В результате исполнения обязательств по настоящему договору клиенты Сторон
должны заключить _______ в срок до____ (далее — сделка).
4. Вознаграждение выплачивается __________(кем) ________ (кому) после
завершения сделки.
5. Моментом завершения сделки считается:_________________ .
6. Штрафные санкции __________________________ .
7. Дополнительные условия: ___________________________ .
8. Агентом Фирмы является ________________________________ .
Агентом Агентства является ______________________________ .
9. Стороны обязуются соблюдать строгую конфиденциальность информации,
представленной в настоящем договоре.
10. В случае заключения сделки комиссионные в размере ______ долларов США
делятся следующим образом: Агентству выплачивается ____________ % от суммы
вознаграждения, что составляет ____________ долларов США. Фирме выплачивается
________ % от суммы вознаграждения, что составляет _______ долларов США.
11. Обязанности Фирмы: _____________________________ .
Обязанности Агентства: ______________________________ .
12. Расчеты производятся в рублях по курсу доллара США, установленному
ЦБ
РФ на день выплаты.
13. Реквизиты, подписи.
  
Форма 8. Договор продажи жилой недвижимости
Здесь приводятся варианты условий стандартного договора.
Санкт-Петербург, 25 мая 2002 года
Ю р и д и ч е с к о е лицо : Общество с ограниченной ответственностью "ААА",
юридический адрес: 190000, Санкт-Петербург, Невский пр., 1, юридический и
фактический адреса совпадают, действующее на основании устава, зарегистрированного
48
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
решением Регистрационной палаты Администрации Санкт-Петербурга № 1 от 1 января
1998 года, свидетельство о государственной регистрации № 1 серии 1, новая редакция
устава зарегистрирована решением Регистрационной палаты Администрации СанктПетербурга № 2 от 2 февраля 1999 года, ИНН № ___
в лице генерального директора
Спиридонова С. С.,
Ф и з и ч е с к о е лицо : Иванов Иван Иванович, 1 января 1960 г. р., проживающий по
адресу: 190000, Санкт-Петербург, Невский пр., 1 кв. 1, имеющий паспорт 40 01
01010111, выданный 1-м отделом милиции Адмиралтейского района Санкт-Петербурга,
Ф и з и ч е с к и е лица — н е с о в е р ш е н н о л е т н и е д о 1 4 л е т : Иванов Иван
Иванович, 1 января 1960 г. р., проживающий по адресу: 190000, Санкт-Петербург,
Невский пр., 1, кв. 1, имеющий паспорт 40 01 01010111, выданный 1-м отделом милиции
Адмиралтейского
района
Санкт-Петербурга,
действующий
в
интересах
несовершеннолетнего сына Иванова Петра Ивановича, 1 января 2002 г. р.,
проживающего там же, имеющего свидетельство о рождении № 1, выданное отделом
ЗАГС Адмиралтейского района Санкт-Петербурга, с согласия органа опеки и
попечительства — Муниципального совета Дворцового округа (постановление № 1 от 1
января 2002 года),
Ф и з и ч е с к и е лица — н е с о в е р ш е н н о л е т н и е с т а р ш е 1 4 л е т : Иванов Андрей
Иванович, 1 января 1988 г. р., проживающий по адресу: 190000, Санкт-Петербург,
Невский пр., 1, кв. 1, имеющий паспорт 40 01 01010112, выданный 1-м отделом милиции
Адмиралтейского района Санкт-Петербурга, действующий с согласия законного
представителя — отца Иванова Ивана Ивановича, 1 января 1960 г. р., проживающего там
же, имеющего паспорт 40 01 01010111, выданный 1-м отделом милиции
Адмиралтейского района Санкт-Петербурга, с согласия органа опеки и попечительства
— Муниципального совета Дворцового округа (постановление № 1 от 1 января 2002
года),
именуемый в дальнейшем "Продавец", и ______________________________________,
(перечисляются лица (лицо), выступающие покупателями),
именуемый далее "Покупатель", заключили настоящий договор о нижеследующем:
1. Покупатель купил в собственность, а Продавец продал
Ж и л о й д о м : принадлежащий ему на праве собственности жилой дом,
расположенный по адресу: Ленинградская область, поселок Прекрасный, ул.
Великолепная, дом 1, лит. А., общей площадью 604,3 (шестьсот четыре целых три
десятых) кв. м, 1995 года постройки, число этажей — 2 (два), число лестниц — 1 (одна).
Дом расположен на земельном участке площадью 429,0 кв. м,
К в а р т и р а : принадлежащую ему на праве собственности квартиру, расположенную
по адресу: Санкт-Петербург, Невский проспект, дом 1, квартира 1, расположенную на 1м этаже 3-этажного дома, условный номер 22222,
К о м н а т а : 22/57 доли в праве собственности на квартиру, расположенную по адресу:
Санкт-Петербург, Невский проспект, дом 1, квартира 1, расположенную на 1-м этаже 3этажного дома, условный номер 22222,
далее именуемый "Объект".
Продавец передал, а Покупатель принял Объект на момент подписания настоящего
договора, причем настоящий договор считается "иным документом", подтверждающим
передачу имущества по ст. 556 ГК РФ.
2. Объект принадлежит Продавцу на праве собственности на основании Договора
купли-продажи недвижимого имущества от 3 мая 2000 года, заключенного между
(имярек), зарегистрированного в ГУ "Городское бюро регистрации прав на
недвижимость" Санкт-Петербурга 10 мая 2000 года (свидетельство о государственной
регистрации права серии ____ № ___, кадастровый номер 78:11:11:11, условный номер
111111111, регистрационный № 22222222).
49
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
Инвентаризационная оценка Объекта составляет 898 273 (восемьсот девяносто
восемь тысяч двести семьдесят три) рубля согласно справке № 1 от 5 марта 2002 года,
выданной ПИБ Адмиралтейского района Санкт-Петербурга.
3. Объект продается за общую сумму 4 000 222 рубля, которая была передана
Покупателем Продавцу до подписания настоящего договора.
4. Продавец продал, а Покупатель купил Объект свободным от любых
имущественных прав и претензий третьих лиц, о которых в момент заключения договора
Продавец мог знать, в Объекте не зарегистрированы лица, которые в соответствии со
ст. 558 ГК РФ сохраняют право пользования им.
5. До настоящего договора Объект никому не продан, не заложен, в споре и под
запрещением (арестом) не состоит, что подтверждается Выпиской из Единого
государственного реестра прав серии 78-АА № 011111, выданной Государственным
учреждением "Городское бюро регистрации прав на недвижимость" администрации
Санкт-Петербурга 1 мая 2002 года, входящий номер: 1111111, кадастровый номер:
78:111:11:11.
6. Расходы по заключению настоящего договора несет Покупатель.
7. Реквизиты и подписи сторон.
По традиции подпись выполняется после собственноручно написанных фамилии,
имени и отчества в одну линию на всю ширину листа. Впрочем, правового значения это
не имеет, лишь помогает решать вопрос о подлинности подписи при экспертизе.
  
Форма 9. Договор дарения жилой недвижимости
Санкт-Петербург, 25 мая 2002 года
Ю р и д и ч е с к о е лицо : см. ф. 8
Ф и з и ч е с к о е лицо : см. ф. 8
Ф и з и ч е с к и е лица — н е с о в е р ш е н н о л е т н и е д о 1 4 л е т : не могут выступать
дарителями.
Физические лица — несовершеннолетние старше 14 лет: спорно,
именуемый в дальнейшем "Даритель", и ______________________________________,
(перечисляются лица (лицо), принимающие дар),
именуемый далее "Одаряемый", заключили настоящий договор о нижеследующем:
1. Одаряемый принял в дар, а Даритель подарил
Ж и л о й д о м : принадлежащий ему на праве собственности жилой дом,
расположенный по адресу: Ленинградская область, поселок Прекрасный,
ул. Великолепная, дом 1, лит. А., общей площадью 604,3 (шестьсот четыре целых три
десятых) кв. м, 1995 года постройки, число этажей — 2 (два), число лестниц — 1 (одна).
Дом расположен на земельном участке площадью 429,0 кв. м,
К в а р т и р а : принадлежащую ему на праве собственности квартиру, расположенную
по адресу: Санкт-Петербург, Невский проспект, дом 1, квартира 1, расположенную на 1м этаже 3-этажного дома, условный номер 22222,
К о м н а т а : 22/57 доли в праве собственности на квартиру, расположенную по адресу:
Санкт-Петербург, Невский проспект, дом 1, квартира 1, расположенную на 1-м этаже 3этажного дома, условный номер 22222,
далее именуемый "Объект".
Даритель передал, а Одаряемый принял Объект на момент подписания настоящего
договора, причем настоящий договор считается "иным документом", подтверждающим
передачу имущества по ст. 556 ГК РФ.
2. Объект принадлежит Дарителю на праве собственности на основании Договора
купли-продажи недвижимого имущества от 3 мая 2000 года, заключенного между
(имярек), зарегистрированного в ГУ "Городское бюро регистрации прав на
недвижимость" Санкт-Петербурга 10 мая 2000 года (свидетельство о государственной
50
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
регистрации права серии ___ № ___, кадастровый номер 78:11:11:11, условный номер
111111111, регистрационный № 22222222).
Инвентаризационная оценка Объекта составляет 898 273 (восемьсот девяно-сто
восемь тысяч двести семьдесят три) рубля согласно справке № 1 от 5 марта 2002 года,
выданной ПИБ Адмиралтейского района Санкт-Петербурга.
3. Даритель подарил, а Одаряемый принял в дар Объект свободным от любых
имущественных прав и претензий третьих лиц, о которых в момент заключения договора
Даритель мог знать, в Объекте не зарегистрированы лица, которые в соответствии со
ст. 558 ГК РФ сохраняют право пользования им.
4. До настоящего договора Объект никому не продан, не заложен, в споре и под
запрещением (арестом) не состоит, что подтверждается Выпиской из Единого
государственного реестра прав серии 78-АА № 011111, выданной Государственным
учреждением "Городское бюро регистрации прав на недвижимость" администрации
Санкт-Петербурга 1 мая 2002 года, входящий номер: 1111111, кадастровый номер:
78:111:11:11.
5. Расходы по заключению настоящего договора несет Одаряемый.
6. Реквизиты и подписи сторон.
  
Форма 10. Договор мены жилой недвижимости
Санкт-Петербург, 25 мая 2002 года
Ю р и д и ч е с к о е лицо : см. ф. 8.
Ф и з и ч е с к о е лицо : см. ф. 8.
Ф и з и ч е с к и е лица — н е с о в е р ш е н н о л е т н и е д о 1 4 л е т : см. ф. 8.
Ф и з и ч е с к и е лица — н е с о в е р ш е н н о л е т н и е с т а р ш е 1 4 л е т : см. ф. 8,
именуемый в дальнейшем "А" (как правило, по тексту договора обменщик именуется
просто по фамилии и инициалам), и _____________________________________,
(перечисляются лица (лицо), выступающие обменщиками)
именуемый далее "Б", заключили настоящий договор о нижеследующем:
1. А. обменивает принадлежащий ему на праве собственности Объект-1 (описание см.
в ф. 8) на принадлежащий Б. Объект-2.
А. передал, а Б. принял Объект-1, Б. передал, а А. принял Объект-2 на момент
подписания настоящего договора, причем настоящий договор считается "иным
документом", подтверждающим передачу имущества по ст. 556 ГК РФ.
2. Объект-1 принадлежит А. на праве собственности на основании Договора куплипродажи недвижимого имущества от 3 мая 2000 года, заключенного между (имярек),
зарегистрированного в ГУ "Городское бюро регистрации прав на недвижимость"
администрации Санкт-Петербурга 10 мая 2000 года (свидетельство о государственной
регистрации права серии ____ № ___, кадастровый номер 78:11:11:11, условный номер
111111111, регистрационный № 22222222).
Инвентаризационная оценка Объекта-1 составляет 898 273 (восемьсот девяносто
восемь тысяч двести семьдесят три) рубля согласно справке № 1 от 5 марта 2002 года,
выданной ПИБ Адмиралтейского района Санкт-Петербурга.
3. Объект-2 принадлежит А. на праве собственности на основании Договора куплипродажи недвижимого имущества от 3 мая 2000 года, заключенного между (имярек),
зарегистрированного в ГУ "Городское бюро регистрации прав на недвижимость"
администрации Санкт-Петербурга 10 мая 2000 года (свидетельство о государственной
регистрации права серии ___ № ___, кадастровый номер 78:11:11:11, условный номер
111111111, регистрационный № 22222222).
Инвентаризационная оценка Объекта-2 составляет 898 273 (восемьсот девяносто
восемь тысяч двести семьдесят три) рубля согласно справке № 1 от 5 марта 2002 года,
выданной ПИБ Адмиралтейского района Санкт-Петербурга.
51
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
4. А. и Б. передают друг другу Объект-1 и Объект-2 свободными от любых
имущественных прав и претензий третьих лиц, о которых в момент заключения договора
Продавец мог знать, в Объекте-1 и Объекте-2 не зарегистрированы лица, которые в
соответствии со ст. 558 ГК РФ сохраняют право пользования им.
5. До настоящего договора Объект-1 и Объект-2 никому не проданы, не заложены, в
споре и под запрещением (арестом) не состоят, что подтверждается Выписками из
Единого государственного реестра прав серии 78-АА № 011111 и 011112, выданными
Государственным учреждением "Городское бюро регистрации прав на недвижимость"
администрации Санкт-Петербурга 1 мая 2002 года, входящий номер: 1111111 и 1111112,
кадастровый номер: 78:111:11:11 и 78:111:11:12.
6. Расходы по заключению настоящего договора несет А.
7. Реквизиты и подписи сторон.
  
Форма 11. Договор долевого участия
Договоры долевого участия в строительстве не рассматриваются в данной работе,
но для знакомства привожу один из стандартных образцов.
Город _________________
"___" __________ 2002 г.
__________ в лице генерального директора _______ (далее — Общество) и ___________
(далее — Дольщик) заключили настоящий договор о нижеследующем:
1. Предмет договора.
1.1. Общество привлекает Дольщика с приобретением им прав и обязанностей
инвестора по договору № 1/11-01 от 1 января 2001 года долевого участия в строительстве
жилого дома по строительному адресу: СПб., квартал 1 района Гражданского проспекта,
корпус 10, 11 (далее — Объект) на основании распоряжения губернатора СПб. № 1-р от
1 января 2000 года.
1.2. Дольщику переходят права на долю в Объекте, соответствующую жилым
помещениям в соответствии с Перечнем квартир (Приложение 1).
1.3. Основанием для государственной регистрации права Дольщика на квартиры
является инвестирование в соответствии с графиком (Приложение 2).
1.4. Общая сумма инвестирования: ___________________________ .
1.5. Стоимость 1 квадратного метра составляет: ________________ .
1.6. Доля в Объекте передается дольщику со следующими характеристиками:
________________ .
1.7. Плановый срок сдачи Объекта Государственной приемочной комиссии: _____
квартал 200 __ г.
1.8. Общество гарантирует, что передаваемая Дольщику доля на момент заключения
договора не принадлежит третьим лицам, не отчуждена, не заложена, в споре или под
арестом не состоит. Никаких соглашений относительно передачи доли с третьими
лицами не заключено.
1.9. Окончательная площадь доли Объекта определяется в соответствии с обмерами
ПИБ после приемки дома в эксплуатацию.
2. Права и обязанности сторон.
2.1. Общество обязано:
2.1.1. Вести учет и осуществлять ведение общих дел, связанных с долевым участием
Дольщика в строительстве Объекта.
2.1.2. Передать Дольщику долю, оговоренную настоящим договором, в течение 3
месяцев после приемки Объекта Государственной приемочной комиссией.
2.1.3. В случае, если площадь доли в Объекте окажется после обмеров ПИБ меньше
оговоренной в Приложении 1, вернуть Дольщику разницу в цене.
2.2. Дольщик обязан:
52
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
2.2.1. Профинансировать строительство в сроки, оговоренные Приложением 2 к
настоящему договору.
2.2.2. Принять от Общества долю Объекта по акту приема-передачи в срок не более
15 дней с момента уведомления Дольщика о приемке Объекта.
2.2.3. Доплатить разницу в цене в случае превышения общей площади доли Объекта
над запланированной в соответствии с Приложением 1.
3. Дополнительные условия.
3.1. В случае расторжения настоящего договора по инициативе Общества Общество
обязано уплатить штраф в размере 10 % от стоимости долевого участия, а также вернуть
все внесенные Дольщиком по настоящему договору средства.
3.2. Дольщик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения
обязанностей по настоящему договору, известив об этом Общество за 10 дней.
3.3. В случае расторжения договора по инициативе Дольщика он уплачивает
неустойку в размере 10 % от суммы договора.
4. Реквизиты и подписи сторон.
Р. ЕГОРОВ (ЮРЬЕВ),
юрист
г. Санкт-Петербург
53
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ
СТРОИТЕЛЬСТВО:
КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ
ОТНОШЕНИЙ *
Предисловие
Привлечение инвестиций в сферу жилищного строительства —- дело, которым ежедневно
занимаются сотни и тысячи строительных организаций. Ежедневно ими заключается множество
контрактов: от глобальных до самых мелких, оформляющих некрупные вложения граждан в свое
будущее жилье. При этом, как правило, строительные организации совершенно по-разному
подходят к вопросам договорного регулирования своих отношений с инвесторами: одни
пользуются определенной накатанной схемой отношений, другие постоянно меняют эта схему,
приспосабливая ее к изменениям обстановки и законодательства.
В любом случае большинство строителей уделяет достаточно много внимания оформлению
договорных отношений с контрагентами. Их вынуждает к этому стремление: а) минимизировать
налоги, б) минимизировать риск, связанный с неисполнением своих обязательств перед
контрагентами.
Сравнивая договоры различных строительных компаний, убеждаешься в том, что каждый
такой договор представляет собой "ноу-хау" отдельно взятой организации. Из прочтения этого
документа, как правило, можно судить о том, насколько велик опыт компании в жилищном
строительстве и насколько быстро и чутко она реагирует на изменение обстоятельств.
Многовариантность, царящая в сфере договорного регулирования взаимоотношений
строителей и их контрагентов, и отсутствие одного общего для всех знаменателя выявляют весьма
устойчивую тенденцию: строители избегают оформлять свои отношения с инвесторами при
помощи хорошо известных договорных конструкций, изобретая собственную договорную базу или
заимствуя чужие наработки.
Не случайно в обиход достаточно прочно вошли такие виды договоров как договор долевого
участия в строительстве или договор инвестирования строительства жилья. Широкое
распространение получил договор простого товарищества (о совместной деятельности), который
на первый взгляд, по задумке законодателя, может быть, совсем и не предназначался для
оформления такого рода отношений, особенно с физическими лицами.
В принципе изобретение новых договорных конструкций можно только приветствовать,
поскольку Гражданский кодекс РФ действительно позволяет сторонам:
♦ заключать смешанные договоры, то есть договоры, в которых могут содержаться элементы
различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами;
♦ заключать договоры, не предусмотренные законом или иными правовыми актами.
Из этого можно вполне определенно заключить, что любой самостоятельно разработанный
строительной фирмой договор, если, конечно, он не противоречит нормам, общему смыслу и
принципам действующего законодательства, имеет право на жизнь. Есть только одна проблема,
которая подчас сводит на нет все старания строительных организаций изобрести свой
собственный, доселе никем невиданный договор с инвестором. Проблема эта состоит в том, что
при возникновении споров по поводу условий договора и порядка его исполнения, а также о мерах
ответственности по такому договору конечную точку в споре сторон ставит суд. Последний же,
*
На эту тему см. также: Бублик В. Квалификация долевого участия в строительстве; Козлова Е. Поиск модели договора
долевого участия в строительстве и его учетная регистрация // Хозяйство и право, 2002, № 2, с. 68-83.
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
если нет договорного регулирования определенных ситуаций, вынужден обращаться к
действующему законодательству и квалифицировать взаимоотношения сторон по той или иной,
назовем ее условно "классической", договорной схеме. Избежать этого при возникновении спора
бывает достаточно трудно, поскольку далеко не все возможные жизненные ситуации можно
предвидеть заранее даже при самой детальной разработке договора.
Более того, разработчикам новых видов договоров всегда следует помнить о том, что от сути
фактически складывающихся между сторонами отношений уйти довольно сложно, как бы хорошо
ни был написан документ. Ведь заключенный договор об инвестировании долевого участия в
строительстве жилого дома вполне может быть квалифицирован как обычный договор
строительного подряда, а наименование физического лица "дольщиком" автоматически не выводит
такое лицо из разряда "потребителей" и не исключает применение к отношениям сторон правил
Закона РФ "О защите прав потребителей".
Кстати, об ответственности строителей. Согласно действующему законодательству такая
ответственность выливается в достаточно серьезные суммы, поскольку, как правило, точкой
отсчета размеров любых неустоек является стоимость строящегося или уже построенного объекта
недвижимого имущества.
Может быть, именно потому все самостоятельно разработанные строителями договоры о
передаче вновь создаваемого жилья контрагентам грешат шитыми белыми нитками стараниями
ловко обойти разные "нехорошие" места законодательства.
Судебные разбирательства между строителями и их контрагентами в настоящее время не такая
уж редкость, а это означает, что строителям следует достаточно ясно представлять себе
перспективы заключенных Ї пусть и на их собственных условиях Ї договоров на строительство и
передачу вновь создаваемого жилья.
Казалось бы, отношения строителей и лиц, приобретающих у них жилье, вполне можно было
урегулировать посредством традиционных договорных схем. Однако практически все они имеют
существенные "минусы": достаточно тяжелое налоговое бремя, ложащееся на застройщика, а
также ряд императивных положений, способных любого "оступившегося" строителя поставить в
весьма щекотливое положение. Впрочем, о том, в какой степени всего этого возможно избежать
путем заключения договора собственного, так сказать, производства, стоит поговорить отдельно.
Предлагаем рассмотреть несколько видов как теоретически возможных, так и существующих
на практике договорных конструкций, которые могут быть и используются в сфере строительства
жилья, с точки зрения практики их применения, проанализировать отдельные их положения с
позиции противоположных сторон, оценив "плюсы" и "минусы" той или иной конструкции в
конкретных жизненных обстоятельствах.
Представляется необходимым также специально остановиться на вопросах субъектного
состава тех или иных договорных конструкций и возможности его изменения.
Начать рассмотрение вопроса предлагаем с, назовем их условно "классических", договорных
конструкций, предусмотренных действующим гражданским законодательством Российской
Федерации.
§ 1. "Классические" договоры
в сфере жилищного строительства
Существо отношений, складывающихся между организацией, которая занимается
строительством многоквартирного дома, и лицом, желающим приобрести жилое помещение в
таком доме, состоит в том, что лицо в результате исполнения такого договора фактически
приобретает квартиру или несколько квартир.
Мы умышленно используем слово "фактически", ибо в зависимости от юридического
оформления отношений сторон следует различать передаваемый объект гражданских прав: либо
это вещь Ї недвижимость, либо Ї результат работ, либо Ї определенные имущественные права, либо
Ї нечто иное. Вопрос о том, что именно передается, обусловливается целым комплексом реально
складывающихся отношений. В той или иной постановке этого вопроса заинтересована, прежде
всего, организация-застройщик, поскольку от этого зависит формирование налоговых
обязанностей последней. В результате стремление снизить налоговое бремя на практике зачастую
приводит к нежеланию строителей использовать ряд договорных конструкций, предусмотренных
действующим законодательством: например, договоры, согласно условиям которых происходит
реализация товаров, работ, услуг.
Другой важнейший фактор, объясняющий, почему на практике в чистом виде не применяются
договоры, предусмотренные Гражданским кодексом РФ, Ї тот, что реальная действительность, в
55
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
рамках которой приходится выстраивать формальные отношения, зачастую никак не укладывается
в прокрустово ложе законодательных договорных схем.
1. Договор купли-продажи
жилого помещения в многоквартирном доме
Согласно п. 1 ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец)
обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель
обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).
Исходя из данного определения, можно вывести несколько существенных для настоящей
работы положений:
Ê во-первых, продавец обязуется передать покупателю вещь. Гражданское законодательство
разделяет вещи на движимые и недвижимые (ст. 130 ГК РФ). К недвижимым вещам относятся
земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с
землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению
невозможно, в том числе лес, многолетние насаждения, здания, сооружения, иные специально
указанные Кодексом объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное
имущество. Так, Федеральным законом от 21 июля
1997 года № 122-ФЗ "О государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее Ї Закон о регистрации прав на
недвижимое имущество) к недвижимому имуществу отнесены также и жилые помещения;
Ê во-вторых, продавец обязуется передать покупателю вещь в собственность. Согласно теории
гражданского права никто не может передать права в объеме большем, чем есть у него самого на
момент передачи. Исходя из этого, можно заключить: чтобы передать вещь в собственность
другому лицу, нужно самому обладать этой вещью на праве, позволяющем распоряжаться вещью
соответствующим образом. Следует оговориться, что в дальнейшем мы намеренно сузим круг лиц,
которые могут выступать на стороне продавца в договоре купли-продажи, до собственника вещи,
исключив лиц, обладающих иными ограниченными вещными правами, а также лиц,
уполномоченных собственником на заключение договора купли-продажи от собственного имени
на основании обязательства.
Теория гражданского права относит приобретение права собственности на вещь по договору к
производным способам приобретения права собственности. При купле-продаже происходит
переход права собственности от одного лица к другому, а не приобретение такого права
покупателем "из ниоткуда".
Итак, для того, чтобы по договору купли-продажи одна сторона могла приобрести недвижимое
имущество, например жилое помещение, у другой стороны, требуется наличие права
собственности на эту вещь у лица, у которого она выбывает. Применительно к недвижимости есть
еще и дополнительное условие Ї такое право собственности должно быть признано государством.
Согласно п. 1 ст. 131 ГК РФ право собственности и иные вещные права на недвижимые вещи,
ограничение этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной
регистрации в едином государственном реестре. В развитие данной нормы п. 1 ст. 551 ГК РФ
устанавливается, что переход права собственности на недвижимость по договору продажи
недвижимости к покупателю подлежит государственной регистрации.
Следовательно, право собственности на недвижимое имущество должно быть
зарегистрировано за продавцом на момент заключения договора или будет зарегистрировано после
заключения договора. В любом случае сам переход права собственности на такое недвижимое
имущество возможен только после регистрации права собственности первоначального
собственника (продавца).
Рассмотрев наиболее общие положения о купле-продаже недвижимого имущества, обратимся к
реальной возможности заключения договора купли-продажи строительной организацией с
покупателем.
Исходя из изложенного, полагаем, что для того, чтобы заключить такой договор, так сказать, в
чистом виде, необходимо соблюсти следующее главное условие: продавец
(в данном случае Ї
строительная организация) должен зарегистрировать за собой право собственности на
продаваемый объект недвижимого имущества до момента регистрации перехода права
собственности к покупателю на основании договора купли-продажи. А для этого должно быть
закончено строительство многоквартирного жилого дома и должны наличествовать документы,
подтверждающие факт его создания, например акт ввода в эксплуатацию законченного
строительством объекта.
Получается, что сделки по отчуждению жилых помещений строитель может совершать только
после того, как основные затраты на строительство всего жилого дома уже произведены.
56
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
Естественно, что такое положение вещей, как правило, не устраивает строительные организации,
заинтересованные в привлечении инвестиций практически с самого начала строительства.
Ситуация осложняется еще и тем, что согласно п. 2 ст. 558 ГК РФ договор продажи жилого дома,
квартиры, части жилого дома или квартиры подлежит государственной регистрации и считается
заключенным с момента такой регистрации. Это означает, что до государственной регистрации
договора купли-продажи жилого помещения, то есть до его заключения, фактические
взаимоотношения сторон, например перечисление денежных средств в оплату недвижимости, не
будут иметь под собой законного основания.
Гражданский кодекс РФ допускает заключение договора купли-продажи в отношении товара,
который будет создан или приобретен продавцом в будущем (п. 2 ст. 455 ГК РФ). Поэтому
теоретически, при наличии возможности указать в договоре данные, позволяющие определенно
установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору, в том числе
данные, определяющие расположение имущества на соответствующем земельном участке либо в
составе другого недвижимого имущества, заключение договора купли-продажи жилого помещения
продавцом, не обладающим на момент заключения договора правом собственности на недвижимое
имущество, вполне возможно, если, во-первых, такое право собственности будет им приобретено в
будущем; а во-вторых, такой договор действительно будет зарегистрирован надлежащим образом.
Однако в свете Закона о регистрации прав на недвижимое имущество заключение договора
купли-продажи недвижимого имущества, правами на которое продавец не обладает, практически
невозможно, так как Закон говорит о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Поэтому практическое воплощение этой теоретической конструкции представить себе достаточно
сложно.
В связи с существующей неопределенностью по поводу заключения договоров о передаче
недвижимости в будущем в ряде случаев действует практика заключения предварительных
договоров, когда основной договор купли-продажи жилого помещения заключается после
регистрации за строительной организацией права собственности на вновь созданный объект
недвижимости (жилой дом), а для привлечения денежных средств в процессе строительства с
будущими покупателями подписываются предварительные договоры на заключение в будущем
договоров купли-продажи жилых помещений. В условия таких предварительных договоров
включается обязанность покупателя оплатить полностью или частично стоимость жилого
помещения, которое будет передано по основному договору купли-продажи.
Авторы считают, что передача денежных средств по такого рода договорам вряд ли оправданна
с точки зрения гражданского законодательства, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 429 ГК РФ по
предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче
имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях,
предусмотренных предварительным договором. Таким образом, предварительный договор
направлен на заключение другого договора Ї основного. Основной же договор возникнет в
будущем, как и все те обязанности, которые будут связаны с исполнением этого основного
договора, например обязанность по перечислению денежных средств в оплату приобретаемой
квартиры.
Следовательно, предварительный договор не тождествен договору купли-продажи
недвижимости и не может содержать в себе условий, обязывающих стороны совершать действия,
связанные с исполнением договора продажи недвижимости, в том числе оплачивать жилое
помещение, которое будет выступать предметом основного договора.
Подытоживая сказанное, следует отметить, что заключение договоров купли-продажи
строящихся жилых помещений не распространено на практике настолько, чтобы считаться
основным договором, регулирующим отношения строительных организаций и их контрагентов Ї
приобретателей жилья. Как уже упоминалось, такая ситуация сложилась по ряду причин.
Основные из них следующие: реальная возможность заключать договоры купли-продажи квартир
во вновь построенном многоквартирном доме появляется лишь после ввода дома в эксплуатацию и
регистрации строительной организацией права собственности на продаваемое жилье;
обоснованность привлечения денежных средств по таким договорам только по окончании
строительства дома; необходимость уплачивать налоги, связанные с реализацией товаров, работ,
услуг.
2. Договор строительного подряда
в сфере строительства жилья
Строительные организации, привлекающие для строительства жилья средства физических и
юридических лиц и выступающие заказчиками-застройщиками, всячески избегают заключения со
57
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
своими контрагентами, назовем их условно дольщиками, договоров строительного подряда. Как
правило, договоры строительного подряда принято заключать между двумя строительными
организациями (заказчиком-застройщиком и генеральным подрядчиком) на выполнение
строительно-монтажных работ.
По целому ряду причин инвестор, вкладывающий свои деньги в будущую квартиру, вряд ли
будет поименован в качестве заказчика по договору строительного или строительного и бытового
подряда. Приведем хотя бы некоторые из этих причин.
Слишком много обязанностей возлагает на строителя "классический" гражданско-правовой
договор строительного подряда, чересчур обременительные налоговые последствия влечет за
собой его заключение и исполнение. Например, подп. 14 п. 1 ст. 251 Налогового кодекса РФ
установлено: при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы,
полученные организациями в рамках целевого финансирования. При этом под средствами целевого
финансирования подразумевается имущество, полученное налогоплательщиком и использованное
им по назначению, определенному организацией (или физическим лицом) — источником целевого
финансирования в виде аккумулированных на счетах организаций-застройщиков средств
дольщиков и (или) инвесторов. Доходы же, полученные от реализации работ, в нашем случае —
строительных, включаются в базу для исчисления налога на прибыль.
Аналогичная ситуация с уплатой налога на добавленную стоимость: реализация товаров
(работ, услуг) является объектом обложения налогом на добавленную стоимость. По общему же
разумению передача застройщиком квартир дольщикам в результате исполнения договоров
долевого участия не выступает реализацией товаров (работ, услуг), хотя, с нашей точки зрения,
такая позиция представляется весьма спорной.
И несмотря на то, что строители всеми силами стараются обойти договор строительного
подряда, фактически их отношения зачастую складываются именно по данной договорной схеме и
полностью отражают ее суть. Поэтому часть "самостийных" договоров, разрабатываемых
строительными организациями, как правило, прикрывает собой реальные подрядные отношения, и
в этом смысле подобные договоры являются притворными сделками, направленными на
достижение таких целей как уход от уплаты определенных видов налогов и избежание возможной
ответственности подрядчика перед заказчиком.
Проанализируем предмет договора строительного подряда через призму рассматриваемых
взаимоотношений строительных организаций и их контрагентов. Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по
договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить
по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а
заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их
результат и уплатить обусловленную цену. Таким образом, предмет договора подряда Ї
строительство определенного объекта или выполнение иных строительных работ.
При этом объектом строительного подряда может выступать предприятие, здание
(в том
числе жилой дом), сооружение или иной объект. Перечень объектов, установленный п. 2 ст. 740 ГК
РФ, не носит исчерпывающего характера, а следовательно, под объектом в принципе можно
подразумевать не только здание целиком, но и часть такого здания, например квартиру, несколько
квартир, этаж, несколько этажей и т. д.
Как правило, заключаемые строительными организациями договоры содержат в себе
положения о том, что за предоставленное строительной организацией жилье контрагент
уплачивает определенную денежную сумму. Таким образом, фактически, даже если это прямо не
написано в договоре, строительная организация принимает на себя обязательство построить
вполне конкретную квартиру именно для конкретного заказчика и передать ее заказчику. А чтобы
передать результат строительства Ї жилое помещение, строитель должен выполнить работы,
которые производятся в интересах вполне определенного контрагента.
Причем следует отметить, что по договору подряда подрядчик выполняет эти работы не для
себя, а для заказчика, поэтому результат работ поступает в собственность заказчика и именно
заказчик становится первоначальным собственником вновь созданной вещи. Это положение
договора подряда в полной мере находит свое отражение в фактически складывающихся
отношениях сторон по разного рода инвестиционным договорам, стороной которых выступает
строительная организация Ї застройщик.
Один из доводов строительных организаций в пользу того, что они не могут быть
подрядчиками по договору строительного подряда, Ї следующий: в § 3 "Строительный подряд"
Гражданского кодекса РФ содержится ст. 747 "Дополнительные обязанности заказчика по
договору строительного подряда". Пунктом 1 данной статьи определено, что заказчик обязан
своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние
58
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре
строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий Ї обеспечивать своевременное
начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок. При строительстве многоэтажного
жилого дома строительная организация, как правило, сама хлопочет о предоставлении земельного
участка для строительства жилого дома, самостоятельно получает разрешение на ведение
строительных работ на данном участке. Из этого строительные организации делают вывод, что
несение ими дополнительных обязанностей заказчика свидетельствует о том, что их договоры с
дольщиками не могут считаться договорами строительного подряда.
Думается, что дополнительные обязанности, предусмотренные ст. 747 ГК РФ, могут быть
возложены на заказчика по договору строительного подряда далеко не во всех случаях. Напомним,
что объектом договора строительного подряда может быть не только прочно связанный с
земельным участком отдельно стоящий объект недвижимого имущества (например, жилое здание
или сооружение), но и его часть либо речь может идти, например, о реконструкции или
выполнении работ по капитальному ремонту. И это означает, что в подобном случае
дополнительные обязанности, названные в п. 1 ст. 747 Кодекса, могут быть возложены на
заказчика только в случае строительства целого объекта, прочно связанного с землей. Отметим,
что п. 1 ст. 747 говорит именно о предоставлении заказчиком земельного участка для
строительства.
Таким образом, получается, что принципиальных препятствий для заключения договоров
строительного подряда как таковых не существует, однако есть "экономическая" сторона медали
таких взаимоотношений.
Заключение договоров строительного подряда с физическими лицами — особо болезненная
тема для строителей, поскольку именно в этой ситуации, по их мнению, возникают самые
нежелательные последствия в виде потенциальной возможности понести ответственность по
Закону РФ "О защите прав потребителей".
Физические лица и по нормам Гражданского кодекса РФ обладают достаточно широким
спектром правомочий, поскольку к их отношениям со строительной организацией следует
применять прежде всего правила § 2 "Бытовой подряд" главы 37 "Подряд" (п. 3 ст. 740). Конечно,
это не означает, что правила, предусмотренные § 3 "Строительный подряд", не могут регулировать
отношения между подрядчиком и физическим лицом Ї заказчиком. Нормы указанного параграфа
могут быть использованы при недостаточности регулирования данных правоотношений
соответствующими нормами § 1 "Общие положения о подряде" и § 2 "Бытовой подряд", а также
нормами Закона о защите прав потребителей. Представляется, что нормы законодательства о
строительном подряде могут применяться только в части, не противоречащей нормам права,
регулирующим правоотношения по бытовому подряду.
3. Договор возмездного оказания услуг
в жилищном строительстве
Исходя из юридического смысла договора возмездного оказания услуг, использовать его в
строительной деятельности практически невозможно, так как исполнение договора возмездного
оказания услуг не предполагает возникновения по окончании договора некоего нематериального
результата, правообладателем которого затем становится заказчик. Тем более что речь идет о
материальном результате в виде недвижимого имущества Ї квартиры или нескольких квартир.
Однако экономические и фактические взаимоотношения участников инвестиционного
процесса строительства жилья могут выстроиться таким образом, что строительная организация,
привлекающая денежные средства мелких инвесторов, сама не выполняет никаких строительных
работ, а является именно аккумулятором денежных средств. В свою очередь, данная строительная
организация заключает так называемый договор инвестирования средств в строительство жилья с
другой строительной организацией, выступая при этом по договору не заказчиком, а неким
генеральным инвестором. В этом случае строительная организация Ї "генеральный инвестор"
старается представить свои отношения с иными лицами только как отношения по совместному
инвестированию, в результате которых "вложившийся" мелкий соинвестор получает свою так
называемую "долю" в долевом участии в строительстве одного большого жилого дома.
С точки зрения строителя-инвестора такая схема договорных отношений убивает сразу двух
зайцев: с одной стороны, нет необходимости уплаты налогов, возникающей при реализации
товаров (работ, услуг), с другой Ї аккумулирование денежных средств не выступает товаром,
работой или услугой в смысле Закона о защите прав потребителей.
Представляется, что указанная позиция не выдерживает критики. И вот почему. Даже если
согласиться с той точкой зрения, что договор инвестирования или долевого участия в
59
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
строительстве Ї договор особого вида, не оформляющий никакие "подрядные" отношения в
строительстве, встает важный вопрос: как квалифицировать действия строительной организации в
качестве стороны такого обязательства? Очевидно, в этой ситуации следует исходить из
буквального толкования слов и выражений, содержащихся в тексте договора, сопоставления
условий договора друг с другом и смыслом договора в целом, а также из последующего поведения
сторон.
Если следовать буквальному толкованию традиционных "неподрядных" инвестиционных
договоров, чаще всего заключаемых на практике, обнаруживается, что в обязательства
строительной организации как аккумулятора инвестиций входит совершение ряда действий в
отношении своих контрагентов, как то: сбор, накопление денежных средств мелких дольщиков и
инвестирование их в строительный процесс, а затем Ї передача в собственность дольщиков
конкретных квартир. Таким образом, даже из буквального прочтения самого что ни на есть
"инвестиционного" договора следует, что строительная фирма осуществляет определенную
деятельность в интересах дольщика и по его поручению. При этом указанная деятельность
является возмездной. Возмездность выражается в том, что либо в самом договоре указывается
вознаграждение генерального инвестора, либо, даже если в договоре не определено
вознаграждение, тем не менее разницу, возникающую между суммами, полученными от
инвесторов, и суммами, фактически направленными на строительство, так называемый
генеральный инвестор оставляет себе. Следует подчеркнуть, что по такому договору строительная
организация принимает на себя некие обязанности перед инвестором.
Из определения предмета договора возмездного оказания услуг, содержащегося в п. 1 ст. 779
ГК РФ, можно вывести определение услуги в гражданско-правовом смысле: это совершение
определенных действий или осуществление определенной деятельности по заданию заказчика.
Таким образом, получается, что в любом случае строительная фирма выступает как исполнитель
по договору возмездного оказания услуг, если такой договор невозможно квалифицировать как
договор строительного подряда.
К слову сказать, чаще всего суды, избегая попыток толкования довольно-таки туманных и
расплывчатых положений договоров об инвестировании, квалифицируют данные правоотношения,
исходя из их сути. Мелкий инвестор (физическое или юридическое лицо) в соответствии с его
волей на заключение подобного договора, по мнению судов, выступает как заказчик, а
строительная организация Ї так называемый генеральный инвестор Ї как подрядчик (исполнитель),
принимающий денежные средства и передающий результат работ. Организация, фактически
осуществляющая строительство жилого дома, выступает в таком случае для мелкого инвестора
субподрядчиком.
Достигаются ли в рамках подобных договоров запрограммированные изначально цели?
Повторим, ими являются: минимизация налогов с оборота по реализации товаров (работ, услуг) и
минимизация ответственности, свойственной ответственности подрядчика перед заказчиком.
Что касается возможности путем использования такой договорной схемы минимизировать
налоги, то при определенных условиях, а именно — правильном формулировании условий
договора, чисто теоретически она может быть достигнута. Если по условиям договора
предполагается, что исполнитель оказывает заказчику некие посреднические услуги, целью
которых служит сбор и передача денежных средств заказчика на строительство определенного
объекта, оборотом по реализации услуг будет вознаграждение исполнителя, а не вся сумма
денежных средств, полученных от инвестора. Правда, при таком раскладе остается невыясненным
вопрос: кто же ответствен перед лицом, вкладывающим деньги, за надлежащее выполнение работ
и передачу в установленный срок жилья? Получается, что инвестор, заключив с так называемым
генеральным инвестором договор об оказании всего лишь навсего услуг по сбору денег, может
оказаться в ситуации, когда его контрагент надлежащим образом исполнил свою обязанность по
сбору и передаче денег на цели строительства, а жилье ему так никто и не предоставил. С кого,
спрашивается, несчастный "дольщик" будет требовать передачи квартиры?
Естественно, представляя себе подобный масштаб последствий заключения такого "удобного"
для строительной фирмы договора, ни один уважающий себя инвестор и близко не подойдет к
предлагаемому ему договору, поскольку он-то видит свои отношения со строительной
организацией совершенно иначе: "взял деньги Ї дай квартиру".
Если же считать, что уплаченная инвестором сумма и есть стоимость оказанной ему услуги, то,
к сожалению, в этом случае при определении налоговых обязанностей посредника следует
исходить из общей суммы денежных средств, прошедших через его руки. Таким образом, цель
избежать уплаты налогов остается недостигнутой.
60
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
При определении же пределов ответственности "генерального инвестора" перед мелкими
участниками строительства следует помнить о норме ст. 783 ГК РФ, согласно которой общие
положения о подряде (ст. 702-729) и положения о бытовом подряде (ст. 730-739) применяются к
договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям Кодекса о договоре
возмездного оказания услуг, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.
Таким образом, отрицая "подрядный" характер своих отношений с инвестором, строительная
организация так или иначе все равно переходит в плоскость регулирования договоров об оказании
услуг, регламентация которых производна от нормативного регулирования договоров о
выполнении работ.
4. Договор простого товарищества
в жилищном строительстве
Договор простого товарищества (договор о совместной деятельности) в свое время получил
особую популярность в предпринимательской деятельности многих хозяйствующих субъектов, в
том числе и строительных организаций.
О налоговых преимуществах договора простого товарищества написано и сказано
предостаточно. Однако далеко не всегда и не везде такая схема договорных отношений приемлема.
И в этом необходимо отдавать себе отчет, когда консультанты по налоговому планированию
рекомендуют именно данную форму договора как единственно выгодную в плане облегчения
налогового бремени. Гражданско-правовые последствия заключения подобных договоров могут
оказаться гораздо катастрофичнее, нежели уплата налогов при обычной схеме правоотношений,
например по договору строительного подряда или купли-продажи.
Для подтверждения последнего утверждения разберем некоторые особенности
законодательной конструкции договора простого товарищества при использовании ее в
строительной деятельности:
1-й вариант: при строительстве одного объекта несколькими организациями
(индивидуальными предпринимателями);
2-й вариант: при финансировании строительства одного объекта (например,
многоквартирного жилого дома) многочисленными "инвесторами" – физическими и юридическими
лицами.
На наш взгляд, 1-й вариант при его надлежащем юридическом оформлении вполне
укладывается в очерченные законодателем рамки договора о совместной деятельности. Что же
касается оформления договора простого товарищества между сторонами, указанными во 2-м
варианте, то полагаем, что урегулирование данных взаимоотношений подобным образом не
выдерживает никакой критики. Для того, чтобы подтвердить эту мысль, читателю предлагается
проанализировать положения гражданского законодательства о договоре о совместной
деятельности применительно к взаимоотношениям строительной организации с ее контрагентами в
их разном субъектном составе.
Характер взаимоотношений участников
договора простого товарищества
По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько
лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования
юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели
(п. 1 ст. 1041 ГК РФ).
Из анализа указанной договорной формы следует, что отношения по договору простого
товарищества носят фидуциарный (доверительный) характер. А это означает: товарищи при
подписании контракта видят друг друга не в первый раз и хоть сколько-нибудь доверяют друг
другу.
О каких же доверительных отношениях может идти речь, когда в средствах массовой
информации помещается объявление о том, что такая-то строительная организация заключит
договор (квалифицируемый самой организацией как совместная деятельность) на строительство
нового многоквартирного дома с любым обратившимся к ней гражданином?
Фидуциарность договора простого товарищества обусловливается наличием единой общей
цели участников договора. Единая объединяющая нескольких лиц цель Ї основополагающий
фактор для квалификации заключенного договора как договора простого товарищества. Кроме
того, от цели совместной деятельности зависит и возможный субъектный состав такого договора.
Так, по общему правилу п. 1 ст. 1041 ГК РФ в рамках этого договора стороны могут преследовать
как "коммерческие", связанные с извлечением прибыли, так и "некоммерческие" цели. При этом
61
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
п. 2 ст. 1041 уточняет, что сторонами договора простого товарищества, заключаемого для
осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные
предприниматели и (или) коммерческие организации. Именно поэтому, когда речь идет о
субъектном составе в первом описанном варианте, то есть о строительстве одного объекта
несколькими организациями (индивидуальными предпринимателями), наличие одной общей цели
вполне возможно.
Совсем другое дело Ї вариант, при котором строительная организация заключает договоры
простого товарищества на строительство одного многоквартирного дома с физическими лицами.
Мы глубоко сомневаемся в том, что в подавляющем большинстве таких заключаемых на практике
договоров о совместной деятельности стороны преследуют тождественные, не противоположные
друг другу цели.
Как свидетельствует практика, усилия сторон таких сделок разнонаправлены. Так, в рамках
договоров о совместной деятельности строительная организация намеревается, построив объект и
передав контрагентам квартиры, получить прибыль, в то время как другие участники договора
вступают в договорные отношения с целью приобретения имущества (жилья) для личных нужд
(проживания). Таким образом, интересы участников так называемой совместной деятельности в
сфере строительства, как ни странно, оказываются диаметрально противоположными. Одни из
участников (как правило, строительные организации) заключают такие договоры исключительно
для осуществления предпринимательской деятельности, направленной на систематическое
получение прибыли. Другие же такой цели не имеют и их интересы сводятся к достижению иных,
не противоречащих закону целей.
Договор простого товарищества характеризуется также тем, что участники по договору о
совместной деятельности обязуются не только соединить свои вклады, но и совместно
действовать.
"В отличие от всех остальных договоров участники данных обязательств преследуют единую
цель, их интересы тождественны. Конечная цель общецелевой сделки может выражаться в
достижении различных экономических и юридических результатов, в том числе и таких, которые
требуют вступления во встречные договорные правоотношения (например, продажа имущества,
совместное выполнение подрядных работ или оказание услуг). Однако важно учитывать, что суть
общецелевого обязательства заключается не в том конкретном результате, который достигается
вступлением в подобные встречные правоотношения; она Ї во внутренних отношениях между
лицами, преследующими единую цель. Поэтому направленность общецелевых договоров как
нормообразующий фактор выражается не в конкретной экономической (юридической) цели, а в
организации деятельности лиц, преследующих единую цель" 1 . Обязательство сторон совместно
действовать ради достижения общей цели Ї существенное условие договора простого
товарищества. Установление такого обязательства считается необходимым для заключения самого
договора.
В случае, когда сразу несколько организаций или индивидуальных предпринимателей
приступают к строительству одного объекта с целью получения прибыли, указанное существенное
условие договора, как правило, выдерживается. Но стоит ли говорить о том, что в рамках
договоров, заключаемых с физическими лицами, оно вряд ли может выполняться. Ведь на
практике обязательства физического лица ограничиваются передачей строителю определенного
имущества, чаще всего денежных средств. Все остальное "участие" фактически осуществляется
строительной организацией.
По нашему мнению, первоначальные выводы, которые можно сделать из краткого анализа сути
взаимоотношений сторон совместной деятельности с разным субъектным составом, сводятся к
следующему. Невозможно отрицать то обстоятельство, что отношения сторон при строительстве
вполне могут складываться по схеме совместной деятельности. Однако здесь должны
выдерживаться такие существенные условия договора как наличие общей цели, совместная
деятельность сторон, адекватный целям договора субъектный состав договора.
В отношении договоров простого товарищества, заключаемых для привлечения денежных
средств физических лиц, достаточно сложно сказать что-нибудь подобное. Как правило,
отсутствует общая цель, нет совместной деятельности сторон: в рамках одного и того же договора
простого товарищества одна из сторон преследует свои личные, бытовые цели, а другая Ї вступает
в отношения для осуществления предпринимательской деятельности. Все это может
1
Романец Ю. Договор простого товарищества и подобные ему договоры (вопросы теории и судебной практики) //
Вестник ВАС РФ, 1999, № 12, с. 96.
62
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
свидетельствовать в пользу того, что отношения сторон в данном случае не могут регулироваться
правилами главы 55 ГК РФ "Простое товари-щество".
Более того, дальнейшее рассмотрение положений о договоре простого товарищества позволит
достаточно полно судить о том, что заключение договоров о совместной деятельности не только не
укладывается в рамки нормативных правил о соответствующем виде договора, но и противоречит
сути отношений сторон, а также их волеизъявлению. Последнее более всего относится к
физическому лицу, поскольку, подписывая такого рода договор, граждане далеко не всегда
представляют себе последствия заключения подобной сделки, рассчитывая на то, что их
отношения со строительной организацией будут строиться совершенно иначе, а именно по
принципу "потребительских" взаимоотношений: я тебе Ї деньги, ты мне Ї квартиру.
Оформление отношений
участников простого товарищества
Если речь идет о самом настоящем, "полноценном" договоре о совместной деятельности,
отражающем суть взаимоотношений сторон, специально останавливаться на оформлении этого
документа нет особой необходимости.
Вопрос об оформлении отношений участников простого товарищества представляется
интересным, если мы рассматриваем такой субъектный состав, при котором происходит
одновременное участие в договоре строительной организации, а также физических и юридических
лиц.
Как известно, на практике с каждым обратившимся лицом строительная организация
заключает отдельный договор о совместной деятельности. При этом иные бесчисленные
"инвесторы" многоквартирного дома, с которыми ранее были заключены точно такие же договоры,
и знать ничего не знают о других лицах, с которыми у строительной организации существуют
точно такие же договоры.
Может ли совершаться множество отдельных сделок (договоров о совместной деятельности) с
одинаковым содержанием, направленных на строительство одного объекта, и следует ли
рассматривать такие отношения как единый договор простого товарищества? Очевидно, нет,
именно по причине отсутствия общей цели и общей совместной деятельности в отношениях между
участниками.
Также в этом случае встает вопрос и о порядке ведения бухгалтерского учета. В соответствии с
действующим законодательством РФ имущество товарищей должно быть обособлено. В
бухгалтерском учете действует правило об отражении такого имущества на отдельном балансе у
одного из товарищей (речь, конечно же, может идти только об организации). Однако на практике
строительная организация, как правило, не ведет отдельного баланса совместной деятельности, а
учитывает как полученное от инвесторов, так и построенное имущество на своем собственном
балансе. Если же каждый отдельный договор с физическим лицом именовать договором простого
товарищества, не влечет ли это обязанности "заводить" отдельный баланс по каждому подобному
договору? Безусловно, даже сама постановка такого вопроса смехотворна, но тогда как же быть с
требованием об обособленности имущества товарищей?
Внесение вкладов товарищами.
Формирование общего имущества товарищей
В целях дальнейшего взаимодействия товарищи по договору о совместной деятельности
объединяют свои вклады. Согласно п. 1 ст. 1042 ГК РФ вкладом товарища признается все то, что
он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания,
навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. Анализ ст. 1042 и 1043 Кодекса
позволяет сделать вывод о том, что понятие "общее дело" не равнозначно понятию "общее
имущество". Общее дело представляет собой саму деятельность, осуществляемую товарищами и
направленную на достижение общих целей. В процессе осуществления такой деятельности может
пригодиться как имущество в его овеществленном и неовеществленном выражении, так и
особенности личности товарища (профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также
деловая репутация и деловые связи).
Общее же имущество товарищей может формироваться, во-первых, за счет имущественных
вкладов товарищей в общее дело, во-вторых, за счет произведенной в результате совместной
деятельности продукции и полученных от такой деятельности плодов и доходов. "Единая цель
совместной деятельности диктует необходимость сближения интересов товарищей в процессе ее
63
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
достижения. Одно из проявлений общности интересов сторон в договоре простого товарищества Ї
2
создание общего имущества" .
По правилам ст. 1043 ГК РФ внесенное товарищами имущество может принадлежать
товарищам на праве собственности, оно, как правило, переходит в общую собственность
товарищей; имущество также может принадлежать товарищу на иных основаниях, отличных от
права собственности. В этом случае оно используется в интересах всех товарищей.
Чаще всего по договору долевого участия в строительстве либо иному подобному договору
вкладом товарища являются денежные средства, иногда Ї строительные материалы, права
требования, принадлежащие инвесторам квартиры, иное имущество. Однако внесение этого
имущества, на наш взгляд, в подавляющем большинстве случаев не может расцениваться в
качестве вкладов в общее дело, ибо отсутствуют необходимые условия однонаправленного
договора о совместной деятельности Ї единая цель и совместные действия участников договора.
Вкладом строительной организации в общее дело зачастую (как правило, в договорах с
физическими лицами) называются деловая репутация и деловые связи, а также осуществление
функций генерального заказчика (подрядчика). Поскольку в этой ситуации строительная
организация принимает на себя все обязанности по осуществлению так называемой совместной
деятельности, затруднительно усмотреть в отношениях сторон совместные усилия в действиях
товарищей.
Распространенным явлением при заключении договоров простого товарищества с различным
субъектным составом становится внесение в качестве вкладов в общее дело товарищей лицензий и
разрешений на строительство на выделенных земельных участках (землеотводах). Опираясь на то
обстоятельство, что в силу п. 1 ст. 747 ГК РФ именно на заказчика возложена обязанность по
предоставлению земельного участка для строительства, чего на практике при возведении
многоквартирных жилых домов в принципе быть не может, консультанты, как правило, советуют
выбирать договор простого товарищества в качестве способа оформления договорных отношений
и "сглаживания" острых углов "земельного вопроса".
При этом, однако, не учитывается такая немаловажная деталь как правовая природа вносимых
разрешений и лицензий. Ведь согласно п. 1 ст. 1042 ГК РФ вкладом товарищей могут быть: 1)
деньги, 2) иное имущество, 3) профессиональные и иные знания, навыки и умения, 4) деловая
репутация, 5) деловые связи. Разрешения и лицензии по сути своей не могут быть отнесены ни к
одной из названных групп. Они не относятся ни к деньгам, ни к профессиональным и иным
знаниям, умениям, навыкам, ни к деловой репутации, ни к деловым связям. Поэтому при внесении
разрешений и лицензий стороны руководствуются тем, что они вкладывают иное имущество. Тем
не менее лицензии и разрешения представляют собой адресованное конкретному лицу разрешение,
носящее исключительно административный и личностный характер и имущественным правом, а
следовательно, и иным имуществом, не являющееся.
Исходя из этого, авторы полагают, что разрешения и лицензии, выданные конкретному
товарищу органами власти и управления, в принципе не могут быть внесены в качестве вклада в
общее дело товарищей. Условие договора о таком "вкладе" ничтожно.
Покрытие расходов и убытков,
связанных с совместной деятельностью товарищей
Коль скоро участники строительства избирают предложенную им форму договора простого
товарищества, они должны отдавать себе отчет в том, что согласно законодательству они несут
обязанность не только по внесению вкладов в общее дело, но и по покрытию расходов и убытков,
могущих возникнуть в процессе совместной деятельности. Так, ст. 1046 ГК РФ предусмотрено, что
порядок покрытия расходов и убытков, связанных с совместной деятельностью, определяется
соглашением товарищей. При отсутствии такого соглашения каждый товарищ несет расходы и
убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело.
При этом соглашение, полностью освобождающее кого-либо из товарищей от участия в
покрытии общих расходов или убытков, ничтожно.
Интересен вопрос о соотношении вклада в общее имущество товарищей и расходов и убытков
товарищей, связанных с совместной деятельностью. Зачастую в договор записывается условие, что
товарищи обязуются передавать в совместную деятельность опре-деленное имущество в течение
всего срока действия договора, при этом внесение такого имущества, с одной стороны,
увеличивает вклад в общее дело, с другой Ї служит источником покрытия расходов и убытков,
связанных с совместной деятельностью товарищей.
2
Романец Ю. Указ. соч.
64
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
Тем не менее, по нашему мнению, полное отождествление внесения вклада в общее дело и
покрытия расходов и убытков, возникших в связи с ведением совместной деятельности,
принципиально неверно. Дело в том, что общее имущество товарищей, формируемое, в том числе,
путем внесения вкладов, служит, так сказать, одной из отправных точек совместной деятельности
товарищей, результатом осуществления которой получение прибыли может и не стать.
Мало того, в процессе реализации договора простого товарищества иногда возникает
необходимость несения дополнительных расходов, а результатом совместной деятельности может
оказаться убыток. И такой убыток может иметь не только финансово-налоговый аспект: под
убытком можно понимать и то, что общего имущества товарищей может быть недостаточно, чтобы
погасить расходы и убытки, возникшие в ходе реализации договора простого товарищества. Общая
направленность действий товарищей, по логике вещей, обязывает их принять риск несения таких
расходов и убытков также совместно. Именно для такой ситуации закон и устанавливает запрет на
освобождение кого-либо из товарищей от участия в покрытии общих расходов или убытков. При
этом фактические затраты товарища на покрытие причитающейся ему доли расходов и убытков
вовсе не увеличивают "удельный вес" его доли в общем имуществе товарищей и не влияют на
пропорции распределения прибыли и общего имущества, остающегося после прекращения
договора простого товарищества. Лишним доказательством данного вывода может считаться и
положение ГК РФ, согласно которому при отсутствии такого соглашения каждый товарищ несет
расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело. Таким образом, по
общему правилу стоимость уже "сформированного" вклада и выступает необходимым "мерилом"
обязанности товарища нести расходы и убытки в определенном размере.
Итак, руководствуясь данной нормой ГК РФ, строительная организация имеет все основания
привлечь незадачливых "инвесторов" к несению расходов и убытков даже при условиях, что: а)
инвестор полностью внес свой вклад в общее дело; б) размер вклада (реальная стоимость
квартиры) был четко определен договором и по условиям договора изменению не подлежал.
Злополучные товарищи не учитывают, что вступают в договорные отношения, предметом
которых является деятельность. Увы, здесь отсутствует как обязанность строительной
организации передать законченный результат заказчику, так и понятие "вознаграждение
строительной организации" и правила его изменения. А потому ни одна из сторон не вправе
предъявлять к другой претензии по поводу увеличения стоимости объекта и необходимости
вносить все больше и больше денежных средств, дабы закончить начатое совместное
строительство.
С точки зрения строителя такая ситуация весьма удобна, однако нельзя забывать, что речь идет
о расходах и убытках, связанных с осуществлением совместной деятельности. Это означает, что
строителю нужно доказать, что дополнительные средства, внесения которых он потребует от своих
"товарищей", должны носить характер покрытия убытков от совместной деятельности и расходов,
связанных с осуществлением именно совместной, а не его, строителя, хозяйственной деятельности.
Вот тут-то и возникает ситуация с уяснением воли сторон договора на строительство дома
целиком. Ведь конкретный гражданин вовсе не желает построить весь дом, он заинтересован в
строительстве одной-единст-венной квартиры. А можно ли говорить о том, что такие убытки и
расходы являются общими?.. Тем не менее вопрос этот остается нерешенным, а следовательно,
очень и очень спорным.
Ответственность участников
договора простого товарищества в сфере строительства
В рамках договора простого товарищества участники договариваются совместно действовать
для достижения общих целей. Подразумевается, что характер этих взаимоотношений, то есть
непосредственно совместной деятельности, не предусматривает возможности наказывать другую
сторону за несоблюдение сроков, за ненадлежащее качество работ, выставляя ей убытки или
неустойки, потому как дело-то общее, а деятельность Ї совместная. Так что предъявлять претензии
и чинить иски своему товарищу Ї то же самое, что наказывать самого себя за нерадивость.
С. Моргунов в статье "Когда в товарищах согласья нет" делает вывод о том, что ни ранее
действовавшие, ни ныне принятые законодательные акты "не содержат норм об ответственности (в
виде штрафных санкций) друг перед другом участников совместной деятельности по
обязательствам из такого договора, поскольку наличие штрафных санкций противоречит сущности
данного вида договора (достижение общей цели) и тем более не способствует ее достижению, а
также опровергается сложившимися обычаями делового оборота по ведению совместной
деятельности. К тому же предполагается, что отношения участников такой деятельности строятся
на доверительной основе.
65
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
Отсюда видна юридическая несостоятельность условий данного вида договора об
ответственности (в виде штрафных санкций) его участников друг перед другом и правовая
необоснованность их включения в договор, а значит, к этой части договора применимы нормы ст.
180 ГК РФ о недействительности части сделки, а исковые требования одного товарища к другому о
взыскании штрафных санкций подлежат отклонению" 3 .
Сказанное свидетельствует о том, что договор простого товарищества в сфере строительства, а
тем более строительства жилья, далеко не всегда отвечает интересам инвесторов и обеспечивает
защиту их законных прав. В выигрыше остается только строительная организация: с нее взятки
гладки.
В довершение хотелось бы отметить и то, что, предлагая инвесторам именно такую форму
оформления обязательств, строители также пытаются избежать ответственности, предусмотренной
законодательством о защите прав потребителей. Доводом в свою пользу они считают следующий:
по договору о совместной деятельности ни один из участников договора не оказывает для другого
услуги и не выполняет работы по заданию другой стороны.
В качестве послесловия
На наш взгляд, практика заключения и реализации договоров о совместной деятельности в
сфере строительства показывает, что далеко не каждый договор, именуемый договором о
совместной деятельности (простого товарищества), либо содержащий определенные положения,
позволяющие с первого взгляда рассматривать его как таковой, действительно им является. В
подавляющем большинстве случаев более подробный анализ существа отношений сторон не
позволяет квалифицировать сделку как договор простого товарищества.
Мы разделяем точку зрения Ю. Романца, который отметил, что "...применение норм института
простого товарищества эффективно тогда, когда они распространяются лишь на отношения,
имеющие признаки простого товарищества" 4 .
Отсутствие в отношениях сторон признаков совместной деятельности приводит к тому, что
данные договоры могут быть квалифицированы как иные договоры, предусмотренные
Гражданским кодексом РФ, в зависимости от фактических отношений сторон.
5. Изменение субъектного состава
в отношениях между участниками строительства жилья
Практика замены стороны в договорах, заключаемых строительными организациями со своими
контрагентами, распространена очень широко. Вполне очевидно, что ограничить число
совершаемых таким образом сделок вряд ли возможно, поскольку необходимость их заключения
диктуют обычные рыночные отношения.
В принципе уступка права требования по разного рода "инвестиционным" договорам и
договорам долевого участия в строительстве вряд ли противопоказана этим договорам, если,
конечно, соблюдаются положения ГК РФ о порядке перемены лица в обязательстве, например, в
части необходимости уведомления должника о совершенной уступке права требования.
Интересным представляется также вопрос о субъектном составе договора простого
товарищества. Фидуциарность названного договора обусловливается не только наличием одной
общей цели у его участников, но и специальными правилами, касающимися изменения
субъектного состава участников договора.
Практика показывает, что строительные организации могут рассматривать свои
взаимоотношения с контрагентами по договору простого товарищества диаметрально
противоположным образом. Некоторые представляют свои отношения со всеми "дольщиками" как
один большой договор простого товарищества, заключенный в связи со строительством жилого
многоквартирного дома. Другие с каждым отдельным инвестором подписывают самостоятельный
договор о совместной деятельности.
Нам кажется весьма сомнительной точка зрения тех, кто считает все заключенные с
инвесторами договоры по поводу конкретного дома одной большой сделкой, ибо с точки зрения
положений о простом товариществе в этих отношениях отсутствуют все необходимые признаки
договора о совместной деятельности, поскольку получается, что каждый участник такого
"простого товарищества", подписав отдельный договор со строительной компанией, почему-то
вступает в сделку с неопределенным кругом лиц. Ведь о количестве и составе участников
3
4
Моргунов С. Когда в товарищах согласья нет // Бизнес-адвокат, 1999, № 24.
Романец Ю. Указ. соч.
66
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
строительства многоквартирного жилого дома инвестор может только догадываться, потому что с
ними в договорных отношениях он не состоит.
Кроме того, даже если чисто теоретически принять за основу возможность совершать такого
рода "сделки", следует учитывать, что в процессе строительства постоянно происходит стихийное
изменение субъектного состава участников строительства, о котором строительная организация не
имеет возможности даже проинформировать остальных инвесторов. Разумеется, что такого рода
отношения совершенно не вписываются не только в рамки договора простого товарищества, но и в
рамки любого другого гражданско-правового договора, стороны которого должны быть четко
определены.
По поводу же правомерности заключения массы самостоятельных договоров простого
товарищества, подписываемых с каждым инвестором-дольщиком, мы уже высказывали свои
сомнения. Тем не менее, на практике такие сделки совершаются достаточно часто, и достаточно
часто происходит изменение субъектного состава таких договоров. В ряде случаев участники
договоров о совместной деятельности еще в процессе строительства переуступают часть своих
прав (например, право требовать одну из нескольких квартир) третьим лицам. Такие отношения
оформляются соглашениями об уступке права требования. При этом участники нередко не
выбывают полностью из отношений со строительной организацией.
Думается, если уж говорить с высоко теоретических позиций, что сделки по уступке прав
требования по договору простого товарищества входят в диссонанс с самой природой данного
договора.
Во-первых, рушится сам принцип доверительности отношений товарищей такого договора. Вовторых, в соответствии с положениями Гражданского кодекса РФ участник простого товарищества
может либо отказаться от дальнейшего участия в бессрочном договоре о совместной деятельности,
либо потребовать расторжения срочного договора простого товарищества в отношениях между
ним и остальными товарищами, но никак не заменить себя другим лицом. И наконец, в-третьих, об
уступке каких прав может идти речь? К кому? Разве участники договора о совместной
деятельности обладают правами требования в отношении друг друга и могут рассматриваться как
кредиторы и должники по отношению друг к другу?
Думается, что последующее поведение сторон совместной деятельности в виде заключения
разного рода уступок прав требования по договору простого товарищества выводит заключенную
"товарищами" сделку из разряда договоров о совместной деятель-ности.
Следует, однако, отметить, что по поводу возможности заключения соглашения об уступке
права требования по договору простого товарищества существует еще точка зрения Высшего
Арбитражного Суда РФ, который в Информационном письме Президиума
ВАС РФ от 25
июля 2000 года № 56 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в
строительстве" 5 указал, что уступка права требования по договору простого товарищества вполне
возможна с согласия всех участников совместной деятельности (п. 4).
При этом ВАС РФ подчеркнул, что уступка права требования по договору о совместной
деятельности без согласия всех участников невозможна, поскольку это противоречит ст. 388
Гражданского кодекса РФ, а именно ее п. 2, который гласит, что не допускается без согласия
должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет
существенное значение для должника. А поскольку по договору о совместной деятельности
личность его участника имеет существенное значение, уступка требования по нему возможна,
только если согласие на уступку предусмотрено договором или последующим соглашением его
участников.
Говоря о заключении соглашений по изменению субъектного состава договоров на
строительство жилья, не можем не остановиться на еще одном связанном с этим вопросе Ї о
заключении соглашений о частичной замене лица в обязательстве.
Для иллюстрации приведем следующий пример.
Два юридических лица, одно из которых строительная организация, заключили между собой
некий инвестиционный договор, по которому строительная организация обязуется строить и
передавать все квартиры или часть строящихся квартир второму юридическому лицу. Последнее,
в свою очередь, действуя в этой схеме фактически как посредник, сводящий строительную
организацию (назовем ее условно поставщиком жилья) и мелких инвесторов Ї физических и
юридических лиц, заключает многочисленные договоры уступки прав требования, привлекая
таким образом соинвесторов строительства.
5
Вестник ВАС РФ, 2000, № 9, с. 85.
67
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
Следует сказать, что достаточно длительное время практика заключения такого рода
соглашений о частичной замене лиц в обязательстве воспринималась судами как противоречащая
общим правилам перемены лица в обязательстве. При этом суды исходили из следующего.
Согласно § 1 главы 24 ГК РФ уступка требования, как, впрочем, и перевод долга, предполагает
безусловную замену лица в обязательстве. Предусмотренные Кодексом положения о перемене лиц
в обязательствах предполагают, что при совершении уступки права требования кредитор
полностью выбывает из обязательства. Поэтому частичная перемена лица в обязательстве либо
перемена лица в длящемся обязательстве противоречит требованиям закона. (Об этом см.,
например, постановления Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 ноября 1998 года № 4735/98, от
25 ноября 1997 года № 2233/97, от
10 сентября 1996 года № 1617/96).
В настоящее время практика признания сделок по частичной замене лица в обязательстве не
соответствующими закону приобрела совершенно иное направление и позволяет совершать
уступку права требования или перевод долга в части без полного выбытия кредитора или
должника из действующего обязательства.
§ 2. Договоры "собственного приготовления"
Ранее мы не раз использовали уже укоренившиеся среди строителей и их контрагентов
названия договоров — "договор долевого участия в строительстве", "инвестиционный договор",
"договор финансового инвестирования", "договор о совместной инвестиционной деятельности" и
т. д. и т. п.
В каждом конкретном случае имеет смысл внимательно изучить положения таких договоров с
точки зрения их возможной квалификации по той или иной договорной схеме, предусмотренной
Гражданским кодексом РФ. Зачастую "договор долевого участия в строительстве" по условиям
своим в точности повторяет самый обычный строительный подряд. Иногда сами строители, не
зная, как детально урегулировать свои собственные изобретенные договорные отношения, делают
ссылки на то, что все вопросы, не урегулированные таким договором, регламентируются на
основании норм действующего законодательства. Бывает, что в этой ситуации горе-строители
сами отсылают к регулированию сочиненного ими договора нормами о подряде, включая в текст
договора условия о регулировании отношений между сторонами ст. 702-757 ГК РФ. Безусловно,
такое положение вещей дает дополнительные карты в руки противоположной стороне и
контролирующим государственным органам.
Как правило, ничуть не меняет картины и перевод договорных отношений с инвестором из
сферы подрядных в плоскость договоров об оказании услуг.
При доказывании особого характера отношений строительных организаций и их контрагентовинвесторов первые чаще всего как знаменем размахивают Федеральным законом от 25 февраля
1999 года "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме
капитальных вложений" и устаревшим и частично утратившим свою силу Законом РСФСР от 26
июня 1991 года "Об инвестиционной деятельности в РСФСР".
Основным аргументом строителей в споре служит то, что данными законами вводится особая
схема договорных отношений, опосредующая инвестирование денежных средств в строительство.
При этом строители всегда говорят о том, что указанные нормативные акты ввели в теорию и
практику гражданских правоотношений так называемый договор инвестирования, основные
положения которого плавно вытекают из прочтения этих за-конов.
Несмотря на то, что изложенная точка зрения чрезвычайно распространена в настоящее время,
мы не можем позволить себе согласиться с ней.
Данные законы, на наш взгляд, не ставят себе целью ввести и не вводят никакой особой
договорной схемы Ї договора инвестирования. Так, согласно преамбуле Федерального закона "Об
инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных
вложений" (далее Ї ФЗ) упомянутый федеральный закон определяет правовые и экономические
основы инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, на
территории Российской Федерации, а также устанавливает гарантии равной защиты прав,
интересов и имущества субъектов инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме
капитальных вложений, независимо от форм собственности.
Начнем с того, что основные термины, определяемые ст. 1 ФЗ, Ї "инвестиции",
"инвестиционная деятельность", "капитальные вложения", носят очень общий характер и могут
подразумевать под собой элементы большинства известных гражданскому законодательству
договоров о передаче имущества, выполнении работ, оказании услуг.
68
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
Возьмем, к примеру, термин "инвестиционная деятельность", означающий по указанному ФЗ
вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и(или)
достижения иного полезного эффекта. С одной стороны, вложение инвестиций может
подразумевать под собой как передачу продавцом денежных средств для приобретения
недвижимого имущества, так и оплату заказчиком строительных работ в целях получения
результата таких работ Ї также недвижимого имущества. С другой стороны, под осуществлением
практических действий можно понимать как передачу продавцом покупателю собственного
имущества, осуществление подрядчиком работ по возведению жилого дома, так и объединение
собственного имущества и осуществление общими силами деятельности, направленной на
создание недвижимости участниками договора простого товарищества. Таким образом, термин
"инвестиционная деятельность" может означать действия обеих сторон как разнонаправленного
договора, так и договора, стороны которого имеют общую цель.
Аналогично обстоит дело и с термином "инвестиции": он может подразумевать под собой как
оплату покупателем передаваемой ему продавцом недвижимой вещи, как выплату вознаграждения
подрядчику или исполнителю, так и объединение вкладов в общее дело по договору о совместной
деятельности.
Сторонники инвестиционного договора как особого вида договорных отношений основывают
свои доводы также на том, что в ФЗ определены специальные субъекты инвестиционной
деятельности.
В частности, одним из таких субъектов является инвестор, существование которого и возводит
данный договор в ранг специального договора. Тем не менее полагаем, что законодатель, создавая
данный ФЗ, вовсе не хотел изобретать нечто новое. Напротив, в нормативную оболочку
закладывались экономические и правовые основы уже существующих отношений в сфере
создания нового и модернизирования старого имущества.
ФЗ вовсе не вводит в обиход термин
"инвестиционный договор", он совсем не использует данное словосочетание. Мало того, в ст. 8 ФЗ
установлено, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на
основе договора и (или) госу-дарственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с
Гражданским кодексом РФ.
Из этого можно сделать вывод, что понятия "инвестиционный договор", "договор
инвестирования" являются ничем иным, как собирательными понятиями, подразумевающими под
собой любой договор, опосредующий создание и изменение характеристик имущества
определенного рода.
Анализ всего текста указанного Федерального закона наводит на мысль о том, что
законодатель, создавая его, ставил себе задачу выхватить из жизни определенный пласт отношений
и всесторонне определить общие основы регулирования и государственной поддержки таких
отношений.
§ 3. Субъектный состав договоров
в сфере строительства жилья.
Применение к отношениям строительных организаций
и физических лиц законодательства
о защите прав потребителей
Конечным звеном в цепочке правоотношений, связанных с инвестированием жилищного
строительства, как правило, становится физическое лицо. В подавляющем большинстве случаев
оно приобретает квартиру либо права на нее для удовлетворения своих личных нужд, а не в связи с
осуществлением предпринимательской деятельности. Фактически такое физическое лицо вступает
во взаимоотношения со строительной организацией, либо непосредственно подписав с ней
договор, либо получив права требования к ней посредством оформления уступок прав требования.
Как известно, для такого рода субъектов гражданско-правовых отношений законодатель ввел
серьезную по своему масштабу дополнительную гарантию, предусмотрев правила о защите прав
потребителей, которые представляют собой достаточно эффективный рычаг воздействия на
контрагента.
К слову сказать, разрабатываемые строительными организациями договоры, как правило, не
пестрят положениями об ответственности строителей за срыв сроков передачи жилья конкретному
гражданину, передачу построенного жилья с недостатками и тому подобные "отступления" от
надлежащего исполнения принятых на себя обязательств. Поэтому все чаще и чаще обиженные
граждане обращаются за защитой в суды, опираясь не на договоры, авторами коих, как правило,
выступают сами строительные организации, а на нормы законодательства о защите прав
69
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
потребителей. И порой такого рода иски могут представлять серьезную угрозу для финансового
благополучия строителей. Опустим пока все "за" и "против" применения к отношениям
строительной организации и физического лица законодательства о защите прав потребителей и
покажем это на примере иска о взыскании неустойки за нарушение строительной организацией
сроков передачи квартиры гражданину.
В соответствии с п. 5 ст. 28 Закона о защите прав потребителей в случае нарушения
установленных сроков выполнения работы исполнитель уплачивает потребителю за каждый день
просрочки неустойку (пеню) в размере трех процентов цены выполнения работы. Причем эта
неустойка взыскивается за каждый день просрочки вплоть до окончания выполнения работы или ее
этапа. Сумма взысканной потребителем неустойки (пени) не может превышать цену отдельного
вида работы.
А теперь представим себе, что суд квалифицировал отношения сторон по договору как
строительный бытовой подряд и применил к ним нормы о защите прав потребителей. Цена
выполнения работы Ї это фактически и есть цена квартиры. При этом речь может идти о
достаточно солидной квартире и Ї соответственно Ї столь же солидной цене. Трехпроцентная
неустойка от такой суммы, помноженная на годовую или полугодовую просрочку, способна
повлечь за собой серьезные убытки строителей. При этом даже если только часть жильцов
"просроченного" многоквартирного дома обратится в суд с исками такого рода, участь
строительной организации будет весьма незавидной.
С позиции потребителя такие меры жестоки, но вполне справедливы. Вряд ли кто-нибудь хотел
оказаться на месте гражданина, который, давным-давно оплатив всю стоимость, скажем условно,
квартиры, месяцами, а то и годами ждал возможности в нее заселиться.
Итак, вопрос о применении к отношениям между строительными организациями и
физическими лицами Ї приобретателями жилья законодательства о защите прав потребителей
отнюдь не праздный, учитывая последствия применения все той же трехпроцентной неустойки.
1. Доводы "за" и "против"
Рассмотрим доводы сторон. Лицо физическое неизменно исходит из того, что договор, что бы в
нем ни было написано, оформляет следующие фактические отношения: организация выполняет
строительные работы, а затем передает их результат гражданину.
Поскольку организация фактически выполняет работы, то есть является исполнителем по
договору, и кроме того, выполнение таких работ для физических лиц Ї один из видов ее
деятельности, налицо отношения, подпадающие под регулирование Закона о защите прав
потребителей.
Доводы о неприменимости к их отношениям с контрагентами правил названного Закона,
которые приводят в свою защиту строительные организации, сводятся к следующему:
¡ между физическим лицом и строительной организацией заключен договор долевого участия
в строительстве (вариант Ї договор инвестирования строительства жилья), по которому
строительная организация выступает генеральным инвестором, а посему не является продавцом,
исполнителем, изготовителем по договору;
¡ строительная организация, привлекая средства граждан, осуществляет аккумулирование
денежных средств и направляет их в строительство целого жилого дома, а не конкретной квартиры
(либо Ї как вариант Ї совместно с гражданином осуществляет инвестирование строительства
жилого многоквартирного дома).
Проанализируем аргументы обеих сторон. А для этого вначале подробнее рассмотрим
положения Закона о защите прав потребителей с точки зрения их применимости к отношениям
строительной организации и физических лиц.
Согласно преамбуле Закон о защите прав потребителей регулирует отношения, возникающие
между потребителями и изготовителями, исполнителями, продавцами при продаже товаров
(выполнении работ, оказании услуг). Тем самым он ограничивает круг обязательств, участие в
которых предоставляет физическому лицу право на защиту его интересов по правилам данного
Закона.
Для того, чтобы выяснить, может ли строительная организация выступать в отношениях с
гражданами в качестве изготовителя, исполнителя или продавца товаров, обратимся к
законодательным определениям, используемым Законом о защите прав потребителей
применительно к понятиям "изготовитель", "исполнитель", "продавец".
Согласно Закону изготовитель Ї это организация независимо от ее организационно-правовой
формы, а также индивидуальный предприниматель, производящие товары для реализации
потребителям.
70
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
Определяющим фактором для признания лица изготовителем, в нашем случае квартир, служит
наличие следующих условий:
Ї лицо должно заниматься непосредственно производством товаров (например,
непосредственно строительством жилья);
Ї такие товары должны предназначаться для потребителей, то есть, во-первых, деятельность
организации должна быть направлена на удовлетворение потребностей физических лиц, вовторых, товары, производимые организацией, должны служить для использования их для личных,
семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской
деятельности.
Конечно, может показаться, что если речь идет о жилом помещении, то презюмируется
потребительский характер товара. Однако такой вывод не совсем верен: ведь один и тот же товар
может использоваться как в предпринимательской деятельности, так и для личных, семейных,
домашних и иных нужд. Например, индивидуальный предприниматель может приобретать жилые
помещения для осуществления деятельности по сдаче данных жилых помещений внаем. Таким
образом, для установления характера взаимоотношений "изготовителя" жилья и его контрагента по
договору становится важна цель приобретения контрагентом данного товара.
И наконец, если мы говорим об изготовителе как о лице, производящем товары для реализации
потребителям, акцентировать внимание следует на вопросе о том, что потребителю реализуется
именно товар. Закон о защите прав потребителей не дает собственного определения товара.
Исходя из гражданско-правового понимания, товар Ї это вещь. Таким образом, изготовитель Ї это
лицо, которое производит вещи для реализации их потребителям. Рассмотрим следующую
ситуацию. По условиям договора долевого участия в строительстве строительная организация
выполняет работы по возведению жилого многоквартирного дома, а затем по окончании
строительства передает каждому "участнику долевого строительства" некий результат работ
в виде жилого помещения. Причем участник, подписав акт приема-передачи квартиры,
регистрирует право собственности на такое вновь создаваемое недвижимое имущество за
собой, становясь с момента государственной регистрации первым собственником недвижимости
(ст. 219 ГК РФ).
Возникает вопрос: что получает участник по такого рода договору? Полагаем, что не товар,
поскольку передача товара в гражданско-правовом смысле (из собственности в собственность) в
данном случае не происходит. Скорее речь идет о передаче объекта обязательственных прав,
вытекающих из договора долевого участия в строительстве. Именно в этом договор долевого
участия в строительстве, или так называемый договор инвестирования, очень напоминает самый
обычный договор строительного подряда, в результате исполнения которого подрядчик передает
результат работ, а у заказчика возникает первоначальное право собственности, так как вещь
изготавливалась для заказчика. Если же мы будем говорить о возмездной передаче товара, то, по
всей вероятности, опосредовать такую передачу из собственности в собственность может только
договор купли-продажи или мены.
На основании изложенного представляется: для того, чтобы рассматривать строительную
организацию в качестве изготовителя в договорах инвестирования, долевого участия в
строительстве, нет законных оснований.
Перейдем к следующему понятию Закона о защите прав потребителей. Исполнителем закон
называет организацию независимо от ее организационно-правовой формы, а также
индивидуального предпринимателя, выполняющих работы или оказывающих услуги
потребителям по возмездному договору.
Определение исполнителя в смысле Закона о защите прав потребителей содержит три важных
признака:
— лицо, противопоставленное физическому лицу, должно выполнять по договору работы или
оказывать услуги данному физическому лицу. Договоры об оказании услуг и выполнении работ
составляют одну из самых многочисленных групп видов договоров, известных действующему
гражданскому законодательству. В принципе договор, согласно которому строительная
организация обязуется построить и передать физическому лицу определенное жилое помещение,
вполне может считаться договором на выполнение работ (если речь идет именно о строительстве)
или оказание услуг (если речь идет, например, об организации строительства);
— второй стороной в договоре должен быть потребитель, то есть физическое лицо,
заключившее договор на выполнение работ (оказание услуг) для удовлетворения своих личных,
семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской
деятельности;
71
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
— исполнителя и потребителя должен связывать договор на выполнение работ (оказание
услуг), носящий возмездный характер, то есть договор, предполагающий со стороны потребителя
уплату денежных средств, передачу какого-либо имущества или иное встречное предоставление в
адрес исполнителя.
Как правило, в договорах, заключаемых строительными организациями со своими
контрагентами Ї физическими лицами, строительные организации прямо или косвенно обязуются
выполнить определенные строительные работы (даже если из буквального прочтения договора
вытекает, что стороны строят жилой дом целиком совместными усилиями). Поэтому для
физического лица обязательство противной стороны заключается лишь в том, чтобы построить и
передать ему конечный результат работ Ї жилое помещение. Физическое лицо не может выступать
и не выступает соисполнителем по договору со строительной организацией и вряд ли может
выступать товарищем по договору о совместной деятельности. А потому строительная
организация, с нашей точки зрения, является в таких отношениях исполнителем, ибо выполняет
для заказчика Ї физического лица определенную работу и передает ее результат.
Таким образом, получается, что строительная организация в отношениях с физическими
лицами (если, конечно, речь не идет о чистой продаже жилья) может выступать исключительно как
исполнитель.
Последний субъект потребительских правоотношений Ї продавец. В соответствии с законом
продавец Ї это организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также
индивидуальный предприниматель, реализующие товары потребителям по договору куплипродажи.
Равно как и при определении изготовителя и исполнителя, определение продавца, данное
Законом о защите прав потребителей, содержит три характерные черты такого субъекта
правоотношений:
Ї прежде всего, деятельность продавца должна заключаться непосредственно в реализации
товаров, то есть передаче товаров в собственность какого-либо лица;
Ї таким лицом должен быть потребитель, то есть физическое лицо, приобретающее данные
товары для удовлетворения своих личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с
осуществлением предпринимательской деятельности;
Ї переход права собственности на товар от продавца к потребителю должен осуществляться
посредством заключения и исполнения договора купли-продажи. Исходя из того, что речь идет о
продаже товаров, предназначенных для личного, семейного, домашнего или иного использования,
не связанного с предпринимательской деятельностью, такой договор следует квалифицировать как
договор розничной купли-продажи. Из этого следует, что продавец должен заниматься вполне
определенной деятельностью, а именно предпринимательской деятельностью по продаже товаров
в розницу.
Из положений Гражданского кодекса РФ о купле-продаже следует: чтобы передать вещь
(товар), а в данном случае недвижимость, продавец должен обладать правом собственности на
такую вещь. Согласно п. 1 ст. 131 Кодекса право собственности на недвижимые вещи подлежит
государственной регистрации. Таким образом, для того, чтобы лицо могло быть квалифицировано
как продавец по договору купли-продажи недвижимого имущества, это лицо должно обладать
зарегистрированным за ним правом собственности на недвижимую вещь.
Строительные организации довольно редко занимаются куплей-продажей жилья как таковой,
стараясь избегать расходов по реализации и регистрации недвижимости за
собой.
Случаи заключения договоров купли-продажи жилья достаточно редки, чаще всего подобные
ситуации возникают при реализации строителями так называемого вторичного жилья Ї квартир в
уже существующем жилищном фонде: например, когда некоторые из так называемых дольщиков
за новое жилье расплачиваются старым.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что правила о защите прав потребителей могут и
будут применяться к отношениям физического лица со строительной организацией, если:
¦ физическое лицо заключает договор купли-продажи жилого помещения, по которому
строительная организация выступает продавцом, либо договор строительного подряда, по
которому строительная организация выступает в качестве исполнителя, либо иной договор,
отношения сторон по которому могут быть представлены как отношения заказчика и исполнителя;
¦ строительная организация должна быть организацией, реализующей товары потребителям по
договору купли-продажи либо выполняющей работы или оказывающей услуги потребителям по
возмездному договору;
72
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
¦ физическое лицо заказывает или приобретает товары (работы, услуги) исключительно для
личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской
деятельности.
Теперь рассмотрим доводы, приводимые строителями в обоснование своей позиции
о
неприменимости Закона о защите прав потребителей к отношениям с физическими
лицами.
Как правило, в судебных разбирательствах строительные организации акцентируют внимание
на том, что между ними и физическими лицами заключаются договоры инвестирования или
долевого участия в строительстве или иные подобные им договоры. В соответствии с условиями
таких договоров строительная организация вовсе не выступает в качестве исполнителя или, не дай
бог, продавца.
Ранее уже приводилась возможная точка зрения на некоторые инвестиционные договоры как
на разновидность договоров об оказании услуг. Поэтому строительная организация, в обязанности
которой по условиям таких договоров входит оказание определенного рода услуг в адрес
заказчиков-инвесторов, становится никем иным как исполнителем и в смысле положений о
договорах возмездного оказания услуг, и в смысле формулировок Закона о защите прав
потребителей.
Что же касается аргумента, что гражданин не покупает или заказывает квартиру, а своими
средствами участвует в строительстве всего жилого дома, внося тем самым скромную лепту в
создание целого имущественного комплекса, вряд ли подобное положение договоров сопоставимо
с другими условиями этих же договоров, в частности о том, что:
Ї по окончании договора гражданину передается вполне конкретная квартира,
Ї цена договора чаще всего рассчитывается исходя из цены за квадратный метр площади такой
квартиры.
Кроме того, по всей видимости, следует учитывать и волеизъявление физического лица, в
помыслы которого вовсе не входит финансирование строительства многоквартирного дома и чей
интерес заключается в получении квартиры, за которую он и платит. Вполне естественно, что
строительную организацию такое физическое лицо рассматривает вовсе не как соинвестора и
единомышленника, а как исполнителя, который взялся построить и предоставить ему квартиру.
Полагаем, что привели достаточно доводов в пользу того, что строительная организация
вполне может быть привлечена к ответственности по Закону о защите прав потребителей, а
контраргументы строителей, мягко скажем, весьма неубедительны.
К этому стоит присовокупить и точку зрения Верховного Суда РФ. Так, в соответствии с п. 1
постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 года (с изм. и доп. на 10 октября
2001 года) "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей" 6 отношения,
регулируемые законодательством о защите прав потребителей, могут возникать из… других
договоров, направленных на удовлетворение личных, семейных, домашних и иных нужд, не
связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
В качестве примера Ї дело, приведенное в Обзоре законодательства и судебной практики
Верховного Суда РФ за третий квартал 2001 года.
Определением судьи, оставленным без изменения кассационной инстанцией, исковое заявление
В. к обществу с ограниченной ответственностью о защите прав потребителей и взыскании
неустойки оставлено без движения. Оставляя исковое заявление В. без движения, суд полагал,
что данные правоотношения не регулируются нормами Закона РФ "О защите прав
потребителей".
Президиум областного суда, рассмотрев дело по протесту заместителя Председателя
Верховного Суда РФ, отменил вынесенные судебные постановления и направил исковое заявление
В. в суд первой инстанции для рассмотрения в установленном законом порядке, указав на
следующие обстоятельства.
Между В. и ответчиком был заключен договор о долевом участии в строительстве жилого
дома, по условиям которого после внесения соответствующих денежных средств (полной
стоимости квартир) ответчик обязуется построить и передать ему в собственность две
квартиры. Согласно договору его предметом является осуществление строительства жилого
дома, в котором В. будут предоставлены две квартиры. Следовательно, по своему содержанию
он является договором строительного подряда. Наименование истцов "дольщиками" в данном
случае не имеет правового значения для определения характера возникших у сторон
правоотношений.
6
Вестник ВАС РФ, 1995, № 3.
73
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
Вывод кассационной инстанции о том, что истцы, заключив указанный договор, инвестируют
строительство, ошибочен, ибо не соответствует цели, преследуемой В. при заключении
7
договора .
2. Полномочия потребителя
Ранее мы затрагивали только одно правомочие потребителя по Закону о защите прав
потребителей Ї возможность взыскания трехпроцентной неустойки за нарушение исполнителем
сроков выполнения работы. Теперь же, коль скоро мы решили, что Закон о защите прав
потребителей вполне применим к отношениям между строителем и гражданином, обратим
внимание на остальные "рычаги" воздействия потребителя на незадачливого строителя.
Так, в соответствии со ст. 28 Закона о защите прав потребителей последствия нарушения
исполнителем сроков выполнения работ (оказания услуг) могут быть следующими.
Потребитель по своему выбору вправе:
Ї назначить исполнителю новый срок;
Ї поручить выполнение работы (оказание услуги) третьим лицам за разумную цену или
выполнить ее своими силами и потребовать от исполнителя возмещения понесенных расходов;
Ї потребовать уменьшения цены за выполнение работы (оказание услуги);
Ї расторгнуть договор о выполнении работы (оказании услуги).
Потребитель вправе потребовать также полного возмещения убытков, причиненных ему в
связи с нарушением сроков выполнения работы (оказания услуги). Убытки возмещаются в сроки,
установленные для удовлетворения соответствующих требований потребителя.
Согласно ст. 29 Закона о защите прав потребителей при обнаружении недостатков
выполненной работы (оказанной услуги) потребитель вправе по своему выбору потребовать:
Ї безвозмездного устранения недостатков выполненной работы (оказанной услуги);
Ї соответствующего уменьшения цены выполненной работы (оказанной услуги);
Ї безвозмездного изготовления другой вещи из однородного материала такого же качества или
повторного выполнения работы. При этом потребитель обязан возвратить ранее переданную ему
исполнителем вещь;
Ї возмещения понесенных им расходов по устранению недостатков выполненной работы
(оказанной услуги) своими силами или третьими лицами.
В случае выявления существенных недостатков работы (услуги) потребитель вправе
предъявить исполнителю требование о безвозмездном устранении недостатков, если докажет, что
недостатки возникли до принятия им результата работы (услуги) или по причинам, возникшим до
этого момента.
Если данное требование не удовлетворено в течение 20 дней со дня его предъявления
потребителем или обнаруженный недостаток является неустранимым, потребитель по своему
выбору вправе требовать:
Ї соответствующего уменьшения цены за выполненную работу (оказанную услугу);
Ї возмещения понесенных им расходов по устранению недостатков выполненной работы
(оказанной услуги) своими силами или третьими лицами;
Ї расторжения договора о выполнении работы (оказании услуги) и возмещения
убытков.
Конечно, Закон о защите прав потребителей Ї не единственный документ, определяющий
положение сторон правоотношения с участием потребителя. Начинать изучение полномочий
гражданина–потребителя при реализации ему работ или услуг следует с Гражданского кодекса РФ,
а именно с § 2 "Бытовой подряд" главы 37 "Подряд". Так, согласно п. 3 ст. 730 Кодекса к
отношениям по договору бытового подряда, не урегулированным ГК РФ, применяются законы о
защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними. Это означает,
что первоначально к отношениям потребителя и изготовителя, исполнителя применяются нормы,
установленные ГК РФ, и только при неурегулированности ситуации нормами Кодекса Ї нормы
законодательства о защите прав потребителей.
Однако не следует исходить из того, что установление Гражданским кодексом РФ конкретных
полномочий заказчика, например в случае выполнения работы с недостатками, исключает
возможность использовать иное полномочие, дополнительно предоставленное в этой ситуации
законодательством о защите прав потребителей. Например, в п. 1 ст. 737 ГК РФ определены
последствия обнаружения недостатков в выполненной работе с отсылкой к ст. 723 Кодекса.
Заказчик вправе потребовать:
7
Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 2001 года // Бюллетень Верховного
Суда РФ, 2002, № 4.
74
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
Ї безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;
Ї соразмерного уменьшения установленной за работу цены;
Ї возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их
предусмотрено в договоре подряда
Ї безвозмездного повторного выполнения работы;
Ї возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или
третьими лицами.
Статьей 29 Закона о защите прав потребителей потребителю в данной ситуации предоставлено
также право потребовать от исполнителя безвозмездного изготовления другой вещи из
однородного материала такого же качества или повторного выполнения работы. При этом
потребитель обязан возвратить ранее переданную ему исполнителем вещь. Дело в том, что
согласно п. 2 ст. 723 ГК РФ безвозмездное выполнение работы заново с возмещением заказчику
причиненных просрочкой исполнения убытков является правом, а не обязанностью подрядчика
при заявлении заказчиком требования об устранении недостатков.
Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ в данном случае сделала вывод
о том, что ст. 737 ГК РФ не содержит запрета заказчику потребовать в таком случае замены
результата работы ненадлежащего качества на аналогичный надлежащего качества, как
установлено ст. 29 Закона о защите прав потребителей. При этом Верховный Суд РФ прямо
указал: "…как следует из содержания Закона, в случае обнаружения недостатков в выполненной
работе по договору бытового подряда заказчик по своему выбору осуществляет одно из
предоставленных ему законом прав, в частности, он может потребовать от подрядчика замены
недоброкачественного результата этой работы на аналогичный надлежащего качества...
Вместе с тем Закон не связывает осуществление этого права заказчика с характером
обнаруженных им в выполненной подрядчиком работе недостатков и возможностью либо
невозможностью их устранения" 8 . К слову сказать, приведенное дело касается именно прав
физического лица при передаче ему построенной квартиры ненадлежащего качества. Суд счел
правомерным требование заказчика-потребителя требовать замены предоставленной ему
некачественной квартиры на другую.
Следует отметить, что ст. 739 ГК РФ дает заказчику Ї физическому лицу по договору бытового
подряда еще один дополнительный рычаг воздействия на исполнителя, а именно: при
ненадлежащем выполнении или невыполнении работы по договору подряда потребитель имеет
право воспользоваться полномочиями, предоставленными покупателю в соответствии со ст. 503505 Кодекса.
На основании п. 1 ст. 503 ГК РФ покупатель, которому продан товар ненадлежащего качества,
если его недостатки не были оговорены продавцом, вправе по своему выбору потребовать:
Ї замены недоброкачественного товара товаром надлежащего качества;
Ї соразмерного уменьшения покупной цены;
Ї незамедлительного безвозмездного устранения недостатков товара;
Ї возмещения расходов на устранение недостатков товара.
3. Уступка права требования и защита прав потребителей
Однако всегда ли к отношениям строительных организаций и физических лиц могут быть
применены положения о защите прав потребителей?
Рассмотрим наиболее часто встречающийся на практике случай Ї перемену лица в
обязательстве по договору, заключенному со строительной организацией.
Первый вариант достаточно прост. Строительная организация заключает договор, назовем его
договором инвестирования, по которому обязуется по окончании строительства предоставить
гражданину квартиру. На каком-то этапе исполнения договора заключивший договор гражданин с
согласия строителя уступает право требования к строительной организации другому физическому
лицу. Если иное не предусмотрено договором, право первоначального кредитора в соответствии со
ст. 384 ГК РФ переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые
существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права,
обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том
числе право на неуплаченные проценты.
8
Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 27 июля 1999 года // Бюллетень
Верховного Суда РФ, 2000, № 2.
75
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
Таким образом, если физическое лицо полностью передало все права по договору со
строительной организацией новому кредитору Ї физическому лицу, последнее приобретает все
права в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода прав.
Первоначально такой договор заключался строительной организацией с физическим лицом,
приобретающим жилье для личных, семейных, бытовых целей, не связанных с
предпринимательской деятельностью, а значит, имел "потребительский" характер. Следовательно,
при уступке права требования новый кредитор вступает в отношения, уже сложившиеся до него,
также приобретая статус потребителя.
Таким образом, строительная организация несет перед новым кредитором ответственность по
правилам о защите прав потребителей независимо от фактической замены одного физического
лица другим.
Если первый вариант кажется бесспорным, то второй дает пищу для размышлений.
Строительная организация первоначально, как чаще всего и бывает, заключает договор о
строительстве и передаче жилья с другим юридическим лицом. Последнее уступает права
требования к строительной организации физическому лицу, например своему работнику.
Возникает проблема. Ведь первоначально договор заключался между юридическими лицами и не
имел характера "потребительского" договора. Изменяет ли что-то появление в таком договоре
другого субъекта Ї физического лица? Должна ли строительная организация отвечать по такому
договору перед новым кредитором Ї гражданином по Закону о защите прав потребителей?
С одной стороны, в соответствии со ст. 384 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или
договором, права переходят в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту
перехода прав. Поэтому можно предположить, что физическое лицо вступает во взаимоотношения
со строительной организацией на тех же условиях, что и первоначальный кредитор Ї юридическое
лицо. Следовательно, при нарушении строителем договорных обязательств физическое лицо
может воспользоваться только теми способами защиты своих прав, которыми воспользовалось бы
юридическое лицо в данной ситуации. Первоначальные отношения не носили характер
"потребительских", поэтому вступившее в такие правоотношения физическое лицо также не может
выходить за рамки того объема прав, который был предоставлен законом и договором прежнему
кредитору Ї юридическому лицу.
Вполне понятно, что подобная точка зрения является достаточно спорной. К тому же суды, как
правило, ею не руководствуются, исходя из того, что раз в отношениях появляется специальный
субъект Ї физическое лицо, такие отношения регулируются Законом о защите прав потребителей и
права, предоставленные потребителю законом, принадлежат любому физическому лицу, на какой
бы стадии исполнения договора он ни стал стороной данных отношений.
Еще раз отметим, что в соответствии с законом право первоначального кредитора переходит к
новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода
права. Права кредитора, существующие на момент перехода права, определяются как
положениями самого договора, так и нормами действующего законодательства.
При появлении в отношениях со строительной организацией специального субъекта Ї
потребителя к определенному количеству норм, регулирующих права сторон данного договора,
прибавляются нормы законодательства о защите прав потребителей, которые ранее не включались
в пласт используемых норм закона. Не противоречит ли такое положение вещей норме ст. 384 ГК
РФ, устанавливающей правило об определении объема и условий передаваемых прав?
Статья 384 ГК РФ содержит существенную оговорку: "если иное не предусмотрено законом
или договором". Традиционно считается, что в соответствии с этой оговоркой законом или
договором объем передаваемых новому кредитору прав может быть только уменьшен. Но вот
вопрос: а может ли Закон предусматривать увеличение объема правомочий в случае совершения
цессии? Например, если договором между юридическими лицами предусмотрена 0,01%-ная
неустойка от стоимости квартиры, может ли физическое лицо Ї цессионарий воспользоваться
установленным Законом о защите прав потребителей 3%-ным размером неустойки?
Ответ попытаемся найти, рассматривая следующий пример. При заключении договора между
юридическими лицами кредитор помимо иных предоставленных ему законом и договором прав
может претендовать либо на взыскание определенной договором неустойки за просрочку
исполнения обязательств, либо на взыскание процентов за пользование чужими денежными
средствами согласно ст. 395 ГК РФ. Наличие права кредитора на взыскание процентов по ст. 395
презюмируется как при заключении договора, так и в любой момент его исполнения.
Следовательно, при перемене лица в обязательстве (если речь идет о безусловной замене одного
лица другим) такое право переходит к новому кредитору.
76
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
В случае же, когда организация в договоре заменяется новым кредитором Ї физическим лицом,
вопрос о возможности взыскания трехпроцентной неустойки при просрочке выполнения работ
возникает лишь с момента заключения договора уступки права требования. Полагаем, что в этой
ситуации допустимо говорить об изменении объема прав заказчика по договору в сторону его
увеличения. Предусмотрено ли это законом? Думается, что формулировка ст. 384 ГК РФ "если
иное не предусмотрено законом или договором" может трактоваться несколько шире, чем может
показаться с первого взгляда, и подразумевать под собой следующее. Если Ї в нашем примере Ї в
уже сложившихся договорных отношениях появляется новый специфический субъект,
автоматически вступают в силу специальные положения закона о его правах и обязанностях.
Стоит заметить, что ситуацию, когда происходит полная замена старого кредитора новым Ї
лицом физическим, можно отнести к разряду идеальных. Практика же "грешит" совершенно
другими отношениями. Достаточно часто строительные организации заключают договоры
инвестирования строительства жилья с юридическими лицами с условием о передаче последним
нескольких (а порой нескольких десятков) квартир по окончании строительства. Впоследствии
юридические лица заключают множество договоров с физическими лицами, например с
собственными работниками, по которым уступают права передачи в собственность конкретных
квартир. Выходит, что по одной сделке, совершенной между строительной организацией и другим
юридическим лицом вместо, а то и наряду с этим юридическим лицом возникает множество
мелких кредиторов, которым передается право на получение в собственность квартир. Как уже
упоминалось ранее, какое-то время назад судебная практика признала бы договоры уступок права
требования, вытекающие из одного основного договора, ничтожными сделками, поскольку, вопервых, имела место частичная уступка прав по договору, а, во-вторых, кредитор, как правило,
вовсе не выбывал из обязательства.
По крайней мере, такова была позиция Высшего Арбитражного Суда РФ (см. постановление
Президиума ВАС РФ от 10 сентября 1996 года № 1617/96), который в одном судебном деле указал:
"…переуступивший право требования кредитор из обязательства не выбывает. Оставаясь
правообладающим лицом, он изменяет лишь фактический источник получения долга. Между тем
согласно параграфу 1 главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации уступка требования
предполагает безусловную замену лица в обязательстве. Правила уступки требования не могут
быть применены к договору… потому, что обязательство, неисполнение которого явилось
основанием для его заключения, носит длящийся характер. В нем сохраняется тот же состав лиц…
и основания возникновения правоотношений между ними. Поскольку основное обязательство не
прекратилось, не может быть произведена уступка права требования по нему".
Достаточно длительное время арбитражные суды четко следовали данной позиции ВАС РФ
(см., например, постановления Федерального арбитражного суда Уральского округа от 22 сентября
1997 года по делу № Ф09-807/97-ГК, от 16 сентября 1997 года по делу № Ф09-800/97-ГК, от 18
июня 1998 года по делу № Ф09-463/98-ГК, от 29 сентября 1998 года по делу № Ф09-827/98-ГК,
постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25 августа 1999 года
по делу № А05-2053/99-1352, от 1 сентября 1998 года по делу № А56-5755/98, постановления
Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 февраля 2002 года № КГ-А40/55100,
от 16 февраля 2001 года № КГ-А40/438-01).
Верховный Суд РФ не направлял собственных разъяснений на этот счет, поэтому суды общей
юрисдикции ориентировались и ориентируются на существующую арбитражную практику.
Поскольку в настоящее время судебная практика арбитражных судов кардинально изменилась,
теперь суды считают, что передать по договору о перемене лица в обязательстве можно не только
все права, вытекающие из конкретного обязательства, но и конкретные правомочия, составляющие
часть обязательства. Арбитражные суды указывают, что уступка права требования не означает, что
цессионарий становится стороной первоначального договора, он заменяет цедента только в том
обязательстве, в которое входит уступленное ему требование. В результате уступки
первоначальный кредитор выбывает из обязательства, а не из договора. Например,
первоначальный кредитор может выбыть из обязательства по оплате услуг в части уступленного
им новому кредитору требования, в остальной части обязательства, возникшие из договора,
сохраняются с прежним составом лиц.
Таким образом, в настоящее время суды исходят из того, что в соответствии со ст. 384 Кодекса
право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех
основаниях, которые существовали к моменту перехода права, если иное не предусмотрено
законом или договором. То есть объем передаваемых прав может быть ограничен законом или
договором.
Думается, что эта позиция уже воспринята общими судами РФ.
77
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
В связи с такой видоизменившейся позицией арбитражной судебной практики в
рассматриваемых нами ситуациях с предоставлением по одному основному договору прав
требования получения в собственность квартир сразу множеству субъектов возникает одна
немаловажная проблема. Она заключается в том, что становится неясно: переходят ли в таком
случае к каждому новому кредитору Ї физическому лицу правомочия по защите своих прав по
нормам о защите прав потребителей?
Если следовать логике новой судебной практики, очевидно, необходимо говорить о том, что
наряду со старым кредитором, не выбывающим из сложившихся правоотношений, на стороне
кредитора появляется множественность лиц. Причем каждый из таких "мелких" кредиторов
становится стороной данного обязательства и при этом обладает только одним весьма конкретным
правом. Очевидно, что, выступая участником большого обязательства в урезанной его части,
физическое лицо попадает в довольно-таки замысловатую ситуацию, ибо в этом случае требуется
решить: возникают ли между ним и строительной организацией отношения, подлежащие
регулированию Законом РФ "О защите прав потребителей"? Иначе говоря, является ли строитель
для такого физического лица исполнителем в смысле названного Закона?
С одной стороны, вполне можно предположить, что право требования, полученное новым
кредитором, также подлежит защите, несмотря на то, что оно является всего лишь одним из прав
требования, вытекающих из основного договора.
Но возможно размышлять также следующим образом: в силу Закона о защите прав
потребителей исполнитель Ї это организация независимо от ее организационно-право-вой формы, а
также индивидуальный предприниматель, выполняющие работы или оказывающие услуги
потребителям по возмездному договору. Однако наш "мелкий" новоявленный кредитор не
выступал заказчиком работ строительной фирмы, не давал поручения построить, не для него
старался строитель. Напротив, в отношении строительной фирмы он обладает всего-навсего одним
правом Ї правом требовать передачи в собственность определенной части результата работ
исполнителя. Соответственно и у строительной организации в отношении данного физического
лица возникает одна-единственная обязанность Ї передать требуемое.
Полагаем, что судебная практика и в этом случае займет сторону физического лица, которое
нуждается в защите и этого своего "урезанного" правомочия. Тем не менее вопросы останутся. И
прежде всего, со стороны строительных организаций, которые вместо одного кредитора Ї
юридического лица всегда рискуют получить целую кучу кредиторов-потребителей.
Есть и еще один интересный момент. Он часто возникает в той же самой ситуации, когда
договор со строительной организацией заключает юридическое лицо, которое впоследствии
уступает свои права требования передачи в собственность конкретных квартир разным
физическим лицам. Причем такое юридическое лицо не удосуживается даже уведомить должника–
строителя о том, что состоялись такие уступки. В свою очередь, физическое лицо также не
догадывается о том, что ему следует заявить о своих правах.
Если одновременно с уступкой права требования не происходит перевода долга, например по
оплате части стоимости квартиры, то отсутствие согласия строительной организации на
заключение такого рода соглашения не является основанием для признания цессии
недействительной. Однако должник в любом случае должен быть уведомлен о состоявшейся
уступке. Согласно п. 3 ст. 382 ГК РФ если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся
переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него
неблагоприятных последствий. В этой ситуации исполнение обязательства первоначальному
кредитору признается исполнением надлежащему кредитору. Возникает вопрос: что следует
относить к неблагоприятным последствиям неуведомления должника? Можно ли рассматривать в
качестве такого неблагоприятного последствия невозможность взыскания со строительной
организации трехпроцентной неустойки по Закону о защите прав потребителей? Думается, что нет,
поскольку в противном случае законодатель должен был иначе сформулировать рассматриваемую
норму Закона. Однако в невыгодном положении оказывается и строительная организация, которая
не была извещена о том, что она будет иметь дело с физическим лицом, регулирование отношений
с которым может происходить по более "жесткому" варианту.
Уже говорилось о том, что вступление физического лица в договор двух юридических лиц
между собой с точки зрения закона вполне может быть рассмотрено как изменение характера
сложившихся отношений. Такой вывод напрашивается также исходя из следующей аналогии: в
обязательстве между физическим лицом и строительной организацией на основании договора
цессии физическое лицо заменяется на юридическое. Вряд ли это может означать, что с момента
совершения договора цессии цессионарий приобретает в отношении к должнику Ї строительной
78
ИНВЕСТИЦИИ В ЖИЛИЩНОЕ СТРОИТЕЛЬСТВО. КОНСТРУИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЙ
организации права потребителя в смысле Закона о защите прав потребителей, поскольку это прямо
противоречит указанному
Закону.
В заключение хотелось бы еще раз подчеркнуть, что, коль скоро в целях защиты наиболее
слабой стороны договорных отношений Ї потребителя действуют специальные нормы закона о
защите прав потребителей, появление в договорных отношениях этого специфического субъекта
переводит регулирование отношений в плоскость законодательства о защите прав потребителей.
О. ВИЛЕСОВА,
А. КАЗАКОВА,
юристы ООО "Бюро правовых экспертиз"
г. Пермь
79
Документ
Категория
Типовые договоры
Просмотров
333
Размер файла
1 093 Кб
Теги
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа