close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Право собственности актуальные проблемы

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347
ББК 67.404.1
П 68
Печатается по решению
Ученого совета (секция «Частное право»)
Института законодательства и сравнительного правоведения
при Правительстве РФ
Авторский коллектив:
О.А. БЕЛЯЕВА – разд. III, гл. 4; Ф.О. БОГАТЫРЕВ – разд. I, гл. 7;
М.И. БРАГИНСКИЙ – разд. I, гл. 5; Г.А. ГАДЖИЕВ – разд. I, гл. 1;
О.В. ГУТНИКОВ – разд. II, гл. 3; А.А. ЗАВЬЯЛОВ – разд. III, гл. 5;
О.Р. ЗАЙЦЕВ – разд. IV, гл. 2; В.Н. ЛИТОВКИН, Т.Н. ДУРНЕВА – разд. III, гл. 3;
А.А. МАКОВСКАЯ – разд. III, гл. 7; Н.И. МАРЫШЕВА – разд. II, гл. 4;
С.В. МОРГУНОВ – разд. V; Е.А. ПАВЛОВА – разд. I, гл. 6;
Е.А. ПАВЛОДСКИЙ – разд. II, гл. 2; И.П. ПИСКОВ – разд. III, гл. 1;
Д.Н. ПОДШИБЯКИН – разд. II, гл. 1; В.И. СЕНЧИЩЕВ – разд. III, гл. 2;
К.И. СКЛОВСКИЙ – разд. I, гл. 3; Е.А. СУХАНОВ – разд. I, гл. 2;
В.В. ЧУБАРОВ – разд. I, гл. 4; Г.С. ШАПКИНА – разд. III, гл. 6;
М.Л. ШЕЛЮТТО – разд. IV, гл. 3; К.Б. ЯРОШЕНКО – разд. IV, гл. 1
П 68
Право собственности: актуальные проблемы / Отв. ред. В.Н. Литовкин, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров; Ин-т законод. и сравнит.
правоведения. – М.: Статут, 2008. – 731 с.
ISBN 978-5-8354-0498-8 (в пер.)
Монография написана цивилистами Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации совместно с цивилистами юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, Исследовательского центра частного права, судьями, адвокатами и практикующими юристами.
Исследование посвящено общим вопросам вещного права,
собственности отдельных субъектов права, правовому режиму
природных ресурсов, жилища, ценных бумаг, проблемам общей
собственности и защите права собственности.
Положения, изложенные в монографии, заинтересуют научных
сотрудников, преподавателей, аспирантов, студентов вузов, правотворческие и правоохранительные органы, юридические службы.
ISBN 978-5-8354-0498-8
УДК 347
ББК 67.404.1
© Коллектив авторов, 2008
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2008
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Предисловие
ПРЕДИСЛОВИЕ
Предисловие
Проблемы права собственности стали в нашей стране особенно
актуальными в период подготовки и проведения социально-экономических преобразований, потребовавших формирования нового
отечественного правопорядка. Не случайно первыми законами, закреплявшими его основы и оказавшими принципиальное влияние на
развитие всего российского законодательства, стали законы о собственности: Закон от 6 марта 1990 г. № 1305-I «О собственности
в СССР» и Закон от 24 декабря 1990 г. № 443-I «О собственности в
РСФСР»1. Они явились базовыми законодательными актами, оформлявшими переход к рыночной экономике; на их базе и с учетом заложенных в них идей были затем созданы Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г.2 и, наконец,
действующий Гражданский кодекс Российской Федерации, первая
(а по существу – Общая) часть которого была принята 21 октября
1994 г.3 Принципиальные положения этих законов нашли также отражение и в действующей Конституции Российской Федерации
1993 г.
При всех во многом вынужденных недостатках содержания и
оформления законов о собственности (главным из которых следует
признать их декларативность) необходимо подчеркнуть, что именно
они впервые установили ряд основополагающих законодательных
решений, закреплявших переход к рыночному хозяйству: равенство
всех форм собственности и отказ от привилегированного режима государственной собственности, признание и охрану частной собственности, разгосударствление экономики и развитие частного предпри1
Ведомости СНД СССР и ВС СССР. 1990. № 11. Ст. 164; № 30. Ст. 416.
Ведомости СНД СССР и ВС СССР. 1991. № 26. Ст. 733. На территории Российской Федерации этот Закон действовал с 3 августа 1992 г. (Ведомости СНД РФ и ВС
РФ. 1992. № 30. Ст. 1800) до 1 января 2008 г. (СЗ РФ. 2006. № 52 (Ч. I). Ст. 5497).
3
СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
2
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Право собственности: актуальные проблемы
нимательства в различных организационно-правовых формах. Тем
самым было вновь продемонстрировано принципиальное значение
правового оформления отношений собственности.
Кардинальное обновление российского гражданского законодательства заставило пересмотреть многие сложившиеся на основе
прежнего правопорядка теоретические подходы и концепции отношений собственности, обнаруживших существенные недостатки, а
иногда и полную непригодность в новых социально-экономических
условиях. Ведь появились новые, не известные ранее (а нередко –
основательно забытые) субъекты и объекты отношений собственности, во многом принципиально изменилось их содержание и гражданско-правовое оформление. Возродились и получили законодательное закрепление категории вещных прав, недвижимости, ценных бумаг, банкротства и т.д.
В этих условиях при характеристике собственности приходится
отказываться от традиционного для советского времени воспроизведения и анализа идеологических и политэкономических категорий
и подходов, концентрируя внимание на юридических, гражданскоправовых аспектах рассматриваемой проблематики.
Нельзя не отметить и то, что исследователи все чаще стали обращаться к зарубежному и дореволюционному отечественному опыту
правового регулирования отношений собственности.
Вместе с тем пока невозможно утверждать, что отечественной
цивилистической доктриной уже создано цельное и в основном общепризнанное, современное учение о праве собственности. Явно
ощущается недостаток глубоких, фундаментальных исследований
данной проблемы, подобных ряду имевшихся в советское время
классических монографий1.
Он не может быть восполнен с помощью хотя и весьма многочисленных, но, как правило, не отличающихся должным научнотеоретическим уровнем диссертационных работ и крайне отрицательно сказывается как на подготовке юристов, так и на развитии
законотворческой деятельности и правоприменительной практики.
Разумеется, многие положения и аспекты гражданско-правового
оформления отношений собственности неизбежно являются и останутся остро дискуссионными, составляющими необходимую основу
дальнейшего развития научных цивилистических исследований.
1
См. особенно: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л.: Изд. АН СССР, 1948; Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М.,
1961; Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности
в СССР. Л., Изд-во ЛГУ, 1955.
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Предисловие
Однако имеются и некоторые основополагающие, исходные положения, объективно требующие общего принципиального согласования, например понятие вещного права, его специфика и соотношение с другими видами гражданских (имущественных) прав; содержание и пределы (границы) права собственности как главного
вещного права; гражданско-правовой режим объектов вещных прав,
включая недвижимость, и др.
Дискуссии по этим вопросам должны определенным образом завершиться, составив фундамент будущих научно-теоретических и
законодательных решений и практических рекомендаций.
Достижению этого важного результата призваны способствовать
коллективные монографические исследования весьма сложной и
чрезвычайно актуальной проблематики права собственности, ставшие традиционными для отечественной гражданско-правовой науки. Достаточно напомнить о коллективном освещении данных вопросов, предпринятом в самом начале реформирования отечественного хозяйства и ставшем серьезной попыткой скорректировать
многие устоявшиеся представления с учетом современных реалий,
что сыграло заметную роль в дальнейшем научном и законодательном развитии1.
Настоящая коллективная монография призвана подвести некоторые итоги научного и законодательного развития предшествующих лет,
ознаменовавшихся коренными социально-экономическими и законодательными изменениями, и одновременно обозначить основные
проблемы, подлежащие теоретическому осмыслению и дальнейшему изучению.
В ее содержании отражена практически вся палитра разнообразных взглядов отечественных цивилистов на современное правовое
оформление отношений собственности, сложившихся в российской
экономике. Именно такой подход дает возможность объективному
читателю получить реальное представление о фактическом состоянии дел в данной сфере научных юридических исследований.
В связи с этим ответственные редакторы данной работы отказались от заведомо недостижимой цели скорректировать содержание
ее отдельных глав, «подогнав» его под некие стандартные или представляющиеся им наиболее приемлемыми положения о гражданскоправовом оформлении отношений собственности. В ряде случаев
редакторы сознательно пошли на то, чтобы показать прямо проти1
Право собственности в СССР / Под ред. Ю.К. Толстого, В.Ф. Яковлева. М.,
1989.
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Право собственности: актуальные проблемы
воположные взгляды на ту или иную проблему, поскольку только
представленные в совокупности, они помогут читателю сделать правильные выводы.
В итоге в работе представлены различные по своему характеру
взгляды. Значительную часть из них можно отнести к суждениям,
высказываемым по традиционно дискуссионным проблемам права
собственности и вещного права, как то: владение – это факт
или право (гл. 1 и 3 разд. I); приобретательная давность как основание возникновения права собственности и появление права
собственности добросовестного приобретателя до истечения срока
приобретательной давности (гл. 4 разд. I); соотношение виндикации
и реституции как способов защиты права собственности (гл. 1
разд. V) и др.
В книге высказаны и иные позиции, сама возможность появления которых обусловлена современными реалиями, при которых в
имущественный оборот вовлекаются новые вещи, товары, права и
иное имущество.
С точки зрения ответственных редакторов, даже наиболее дискуссионные из высказанных положений этого рода, например положение о соотношении вещных и обязательственных прав, сводящееся к признанию существования смешанных правоотношений
(гл. 5 разд. I), или о «бездокументарных» акциях как объектах вещного права собственности (гл. 6 разд. III), вполне имеют право на
существование в условиях все еще продолжающегося в российской
цивилистике формирования общепризнанных концептуальных представлений о праве собственности и о содержании вещно-правового
регулирования в целом. Единственным и очевидным критерием
здесь может быть только глубина и убедительность аргументации
автором отстаиваемой им научной позиции.
Это, однако, не означает, что речь идет об обычном сборнике
различных научных работ, каждый из авторов которых ни в коей
мере не связан общими подходами. Единообразие содержания
книги обеспечивается рядом основополагающих для всех без исключения авторов идей:
1) констатацией того, что право собственности является необходимой составной частью общего учения о вещном праве и прямого
отношения к так называемой интеллектуальной собственности не
имеет. Именно поэтому учению о вещном праве в работе уделяется
достаточно пристальное внимание (гл. 2 и 4 разд. I), а гл. 6 разд. I
непосредственно посвящена разграничению права собственности и
интеллектуальных прав;
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Предисловие
2) признанием того, что с принятием Конституции Российской
Федерации и Гражданского кодекса Российской Федерации право
собственности становится единым и неделимым правом, которому
чуждо разделение на отдельные виды, включая возможность признания различных прав собственности на одну вещь;
3) главенствующей ролью принципа неприкосновенности права
собственности, включая неприкосновенность права частной собственности на то или иное имущество.
Основополагающие идеи предопределили общую структуру работы, которая воссоздает классическую структуру работ о вещном праве и обеспечивает, по мнению ответственных редакторов, обобщенное представление обо всех основных аспектах рассматриваемой
проблематики. При этом авторы отдельных глав стремились по возможности осветить все или большинство из имеющихся в литературе серьезных научных позиций с учетом многообразия как отечественного, так и зарубежного опыта правового регулирования рассматриваемых отношений.
Авторский коллектив настоящей работы в основном представлен
научными сотрудниками Института законодательства и сравнительного
правоведения при Правительстве РФ, а также преподавателями кафедры
гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, сотрудниками Исследовательского центра частного права при
Президенте Российской Федерации, судьями, адвокатами и практикующими юристами, что позволило обеспечить необходимый уровень освещения соответствующих проблем.
В числе авторов:
доктора юридических наук –
М.И. Брагинский, Г.А. Гаджиев, Н.И. Марышева, Е.А. Павлодский,
К.И. Скловский, Е.А. Суханов, В.В. Чубаров, К.Б. Ярошенко;
кандидаты юридических наук –
О.А. Беляева, Ф.О. Богатырев, О.В. Гутников, О.Р. Зайцев, В.Н. Литовкин, А.А. Маковская, С.В. Моргунов, Е.А. Павлова, И.П. Писков,
Д.Н. Подшибякин, Г.С. Шапкина, М.Л. Шелютто;
кандидат экономических наук А.А. Завьялов;
магистры частного права – Т.Н. Дурнева, В.И. Сенчищев.
Вместе с тем названными авторами отнюдь не исчерпывается
круг отечественных исследователей данной проблематики, взгляды
которых в той или иной мере нашли отражение в ее содержании.
Авторы и ответственные редакторы настоящей коллективной
монографии выражают надежду, что ее опубликование послужит
стимулом к дальнейшему плодотворному развитию цивилистиче7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Право собственности: актуальные проблемы
ских исследований в данной области и одновременно станет одним
из оснований для создания обновленного современного отечественного учения о праве собственности как основополагающем институте гражданского права.
В.Н. Литовкин,
Е.А. Суханов,
В.В. Чубаров
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
ГЛАВА 1. КОНСТИТУЦИОННЫЕ ОСНОВЫ
СОВРЕМЕННОГО ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Глава 1. Конституционные основы права собственности
1. Собственность как общественные отношения нуждается в государственной защите. Такова, пожалуй, первая, исходная, идея, относящаяся к собственности в Конституции РФ. В ч. 2 ст. 8 эта идея выражена в форме одного из принципов, образующих основы конституционного строя: в Российской Федерации признаются и защищаются
равным образом частная, государственная, муниципальная и иные
формы собственности. Высокий правовой вес этих принципов не
требует особых комментариев в силу очевидности. Они не могут быть
пересмотрены Федеральным собранием. Если все же возникнет проблема их пересмотра, то тогда неизбежно возникнет необходимость в
созыве Конституционного собрания. То есть данные конституционные принципы обладают качеством особой неизменности. Никакие
другие положения российской Конституции не могут им противоречить (ст. 16 Конституции РФ).
Столь высокий юридический вес указанного конституционного
принципа объясняется тем, что это единственный и самый важный способ защиты выбранной конституционным законодателем экономической системы, основанной на использовании частной собственности.
Предоставление конституционно-правовой защиты частной собственности – это одновременно и исторический выбор типа экономической системы.
Неизменность этого принципа означает, что он как часть текста
Конституции метафизичен.
Однако когда этот принцип пропускается сквозь фильтр представлений о нем, то возможно появление широкого спектра разных мнений. Представления о конституционных принципах могут изменяться, они диалектичны.
Представления о конституционных принципах, отражая потребности сложного современного общества, учитывают итоги политикоконституционной конкуренции.
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Конституционные основы права собственности
Таким образом, можно говорить о конкретно-исторических представлениях, или о конкретно-историческом наполнении Конституции, при всей метафизичности ее текста.
Изменение представлений о конституционных принципах можно
сравнить с тектоническими движениями земной коры, порождающими землетрясения.
Изменение представлений об указанном конституционном принципе приводит в динамичное состояние правовое регулирование отношений собственности. Но не происходит ли при этом некая энтропия, влекущая спонтанное развитие текущего законодательства?
Достаточно вспомнить недавнюю историю с противоречивыми
изменениями нормы п. 2 ст. 292 ГК РФ. Решая проблемы, связанные
с развитием ипотечного кредитования, законодатель путем принятия
Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 213-ФЗ «О внесении
изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» существенно изменил характер собственности. Путем усиления права собственности собственника квартиры практически были
упразднены права пользования членов семьи прежнего собственника.
Таким образом, члены семьи прежнего собственника жилого помещения законодателем были лишены гарантируемого Конституцией
РФ права на жилище. Усилив «эгоизм», присущий праву собственности, законодатель нарушил хрупкий баланс между правом собственности и правом пользования. Правоприменительная система в порядке обратной связи тут же начала подавать сигналы о складывающейся
ситуации. И тогда Государственная Дума приняла обратные поправки
в Жилищный и Гражданский кодексы РФ, касающиеся восстановления жилищных прав бывших членов семьи.
Что это – энтропия, влекущая спонтанное развитие законодательства или оправданное экспериментирование?
Безусловно, определенная изменчивость в институте права собственности неизбежна, но она должна носить не спонтанный или
конъюнктурный характер, а опираться на объективные правовые
принципы правового регулирования отношений собственности, содержащиеся в Конституции РФ и в Гражданском кодексе РФ.
2. Динамика правового регулирования отношений публичной собственности в последние пять лет во многом оказалась обусловленной
новыми представлениями о конституционных принципах, и прежде
всего о конституционном принципе о признании и защите равным
образом частной, государственной, муниципальной и иных форм
собственности (ч. 2 ст. 8 Конституции РФ). Новое «прочтение» законодателем данного принципа означает, что государственная собст11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
венность стала рассматриваться как единство федеральной собственности и собственности субъектов Российской Федерации. Она рассматривается законодателем как единый имущественный комплекс
федеративного государства в целом, как материальная основа Российского государства, что должно, по замыслу авторов новой интерпретации, отвечать государственной целостности Российской Федерации
и подкреплять единство системы государственной власти. С нашей
точки зрения, авторство по отношению к этой интерпретации конституционного принципа принадлежит разработчикам Бюджетного
кодекса Российской Федерации (далее – БК РФ, БК) и законодательства о разграничении полномочий. По их мнению, конституционный
принцип, закрепленный в ч. 2 ст. 8 Конституции РФ, должен предопределять и специфику правового регулирования публичной собственности, а также определять пределы прав субъектов Российской
Федерации и муниципальных образований как публичных собственников. В частности, защита собственности субъектов Российской Федерации не может быть рассмотрена вне учета требований Конституции РФ и федерального законодательства, в которых выражена и закреплена в виде общих предписаний общая воля государства в целом
в отношении функционирования и защиты государственной собственности.
Права собственности на средства региональных и местных бюджетов в соответствии с этими воззрениями не могут означать полную
свободу экономической деятельности соответствующих органов власти субъектов Российской Федерации, осуществляющих от имени
публичных собственников их полномочия.
На наш взгляд, эти якобы новые воззрения являются реминисценцией существовавших у нас ранее представлений о едином фонде государственной собственности.
3. Новая интерпретация конституционного принципа ч. 2 ст. 8
Конституции РФ, воспринятая федеральным законодателем, привела
к искажению в непрофильных законах базовых правовых принципов,
лежащих в основе правового регулирования отношений собственности и закрепленных в ГК РФ. Федеральный закон от 4 июля 2003 г.
№ 95-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»» (далее – Закон № 95-ФЗ) в ст. 26.11
предельно четко определил имущество (его виды), которое может находиться в собственности субъектов Российской Федерации. Из ее
содержания следует, что в собственности субъектов Российской Фе12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Конституционные основы права собственности
дерации может находиться лишь то имущество, которое необходимо
для осуществления органами государственной власти регионального
уровня своих полномочий. По смыслу этой статьи любое другое имущество не может находиться в собственности субъектов Российской
Федерации и подлежит отчуждению в порядке и сроки, установленные законодательством о приватизации. В отношении муниципальной собственности избран точно такой же подход. Федеральный закон от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» определил
исчерпывающий перечень имущества, которое может находиться в
собственности муниципальных образований. Возможность иметь
имущество в муниципальной собственности обусловлена вопросами
местного значения, для решения которых оно используется, отдельными государственными полномочиями, для осуществления которых
оно передано, и полномочиями, осуществление которых предусмотрено федеральными законами.
Насколько избранный законодателем подход соответствует конституционному принципу равенства всех форм собственности? Не
ставят ли указанные нормы двух федеральных законов частную собственность в доминирующее положение по отношению к публичной
собственности, поскольку они исключают право публичных собственников иметь в собственности любое имущество, не изъятое из гражданского оборота и не ограниченное в обороте? И насколько реально и, главное, целесообразно, иметь перечни видов имущества, необходимых для осуществления полномочий, указанных в п. 17 ст. 1
Закона № 95-ФЗ, которые должны устанавливаться законами субъектов Российской Федерации не позднее 1 января 2005 г.?
Новый подход, в соответствии с которым в публичной собственности субъектов Российской Федерации и муниципальных образований может находиться не любое имущество, а лишь такое, которое
непосредственно служит в качестве материальной базы тех полномочий, которые закреплены за ними, означает, как правильно заметил Е.А. Суханов, закрепление в непрофильном законе, не являющемся частью гражданского законодательства, принципа строго целевого характера государственного имущества, т.е. невозможность
для публичных собственников быть собственниками некоторых видов имущества, которое при этом не является изъятым из оборота.
Следует согласиться с Е.А. Сухановым, что этот принцип не известен действующему гражданскому законодательству, которое содержит нормы об «особенностях приобретения и прекращения права
собственности на имущество, владения, пользования и распоряже13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
ния им», зависящих от того, находится ли оно в частной или в публичной собственности (п. 2 ст. 212, п. 1 ст. 214 ГК РФ), т.е. об особенностях порядка осуществления права собственности, но не о
возможностях ограничения объектного состава имущества, принадлежащего собственникам.
В п. 4 ст. 212 ГК РФ закреплена норма, вытекающая из конституционного принципа, содержащегося в ч. 2 ст. 8, в соответствии с которой «права всех собственников защищаются равным образом».
Полагаю, что эта норма входит в нормативное содержание конституционного принципа неприкосновенности собственности, содержание которого, к сожалению, пока в полной мере не выявлено ни наукой, ни практикой.
Возникает вопрос о том, в какой мере принцип неприкосновенности собственности должен определять правовое регулирование отношений публичной собственности? С нашей точки зрения, из этого
конституционного принципа вытекают закрепленные в ГК РФ положения, в соответствии с которыми существует одно единое право собственности, предполагающее, что у всех субъектов права, признаваемых собственниками, имеются одинаковые полномочия, и государство должно обеспечивать равную защиту прав всех собственников, в
том числе путем отказа от неоправданных ограничений объектного
состава имущества, которое может принадлежать публичным собственникам.
Субъекты Российской Федерации и муниципальные образования
являются полноправными собственниками. Между такими правовыми субъектами могут возникать только имущественные отношения,
основанные на равноправии. В противном случае, т.е. когда федеральным законом допускается «перераспределение» собственности
субъектов Российской Федерации в связи с проводимым разграничением полномочий в федеративной системе, имеет место нарушение
требований, императивов, запретов, образующих содержание конституционного принципа права собственности.
Конечно, нельзя не учитывать некоторые очевидные особенности
федеральной государственной собственности. Только этот вид публичной собственности может находиться под таким особым обременением, каким является внешний и внутренний долг Российской Федерации. В ст. 3 Федерального закона от 10 мая 1995 г. № 73 «О восстановлении и защите сбережений граждан» установлено, что
государственный внутренний долг Российской Федерации по гарантированным сбережениям граждан гарантирован государственной
собственностью.
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Конституционные основы права собственности
Оценивая конституционность осуществленного федеральным законодателем ограничения содержания права публичной собственности, необходимо учитывать, что в конституционном праве используется классификация объектов собственности в зависимости от тех
последствий для общества, которые возникают в результате осуществления правомочий пользования и распоряжения ими. Одно дело –
объекты, предназначенные для личного потребления. Здесь возможности законодателя по введению ограничений прав собственности
должны носить разумно-минимальный характер. Но и применительно к этому праву могут вводиться ограничения, обусловленные социальной функцией собственности.
Другое дело, когда имеет место пользование и распоряжение средствами производства или объектами недвижимости, используемыми в
общих целях. Осуществление частным собственником своих правомочий распоряжения может затрагивать права и интересы большого
количества людей. С учетом этой классификации конституционное
право допускает более интенсивные ограничения прав пользования и
распоряжения. В постановлении Конституционного Суда РФ (далее –
КС РФ) от 16 мая 2000 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 4 статьи 104 Федерального закона
«О несостоятельности (банкротстве) в связи с жалобой компании
Timber Holdings International Limited» учитывается это обстоятельство:
«Жилищный фонд социального использования, детские дошкольные учреждения и объекты коммунальной инфраструктуры, жизненно необходимые для региона, как объекты недвижимости, входящие в
имущество должника-собственника, используются не только в его
частных интересах, но и в интересах населения, подлежащих защите
со стороны государства. Поэтому отношения, связанные с обеспечением функционирования и сохранения целевого назначения указанных объектов, носят публично-правовой характер. Осуществляя их
регулирование, законодатель, исходя из публичных целей, вправе определять, что те или иные объекты, необходимые для жизнеобеспечения населения, в процессе конкурсного производства подлежат передаче соответствующему муниципальному образованию. Тем самым
реализуется и распределение между разными уровнями публичной
власти функций социального государства (статья 7 Конституции Российской Федерации).
Исключение названных объектов из конкурсной массы и передача
их – в силу прямого предписания закона – муниципальным образованиям является допустимым ограничением права частной собственности должника, которое осуществляется в целях защиты прав и за15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
конных интересов других лиц (статья 55, часть 3, Конституции Российской Федерации). При этом, однако, не могут не учитываться и
частные интересы, в том числе интересы должника и кредиторов в
рамках конкурсного производства».
Объекты публичной собственности, по всей видимости, также
могут иметь целевое назначение, что предполагает допустимость более интенсивного ограничения содержания публичного права собственности.
4. Право собственности как комплексный правовой институт прежде всего конкретизируется нормами гражданского права. Вне всякого сомнения, любое субъективное право, определяемое в гражданском праве как право собственности, является одновременно и субъективным конституционным правом собственности.
Но можно ли утверждать обратное – что всякое конституционное
право собственности совпадает с гражданско-правовым? Или же понятие конституционного субъективного права собственности шире
понятия субъективного гражданского права?
Отвечая на этот вопрос, необходимо иметь в виду специфику конституционного права собственности, его отличия от иных субъективных конституционных прав. Их довольно много!
1) Возможно, что даже моменты возникновения и прекращения
субъективного конституционного права не совпадают с моментами
возникновения и прекращения субъективного гражданского права
частной собственности. Такое суждение связано с одним из дел, рассмотренных Конституционным Судом Австрии в начальный период
его деятельности (докладчиком по которому был Ганс Кельзен).
Собственник был лишен своего земельного участка в связи с его
изъятием для государственных нужд. Ему была выплачена причитающаяся денежная компенсация. Через три года после изъятия собственник обнаружил, что изъятый у него земельный участок не используется в тех публичных целях, ради которых он был лишен права
собственности. Тогда собственник обратился в УД общей юрисдикции с требованием вернуть ему земельный участок с условием возврата суммы денежной компенсации. Ему было отказано со ссылкой на
действующее гражданское законодательство. Исходя из догмы гражданского права суды решили, что, поскольку само субъективное гражданское право прекратило свое существование в силу изъятия участка для государственных нужд, правопритязание истца не имеет материально-правовой основы.
Когда же собственник обратился в Конституционный Суд, то его
требования были удовлетворены (кстати, без развернутой аргумента16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Конституционные основы права собственности
ции этого решения, поскольку Г. Кельзен посчитал правовую ситуацию настолько очевидной, что отпадает необходимость в тщательной
аргументации).
С нашей точки зрения, положительное для собственника решение
его вопроса конституционным судом может быть связано с тем обстоятельством, что момент прекращения субъективного конституционного права частной собственности необходимо связывать не с моментом фактического изъятия земельного участка, а с моментом реализации той цели, преследуя которую изымался этот участок.
2) Если государство в какой-то период времени лишило своих
граждан конституционного права на свободу выражения мнения, то
оно сузило пространство свободы, и это уже безвозвратно. Напротив, если государство лишило собственника его имущества, то есть
возможность путем компенсации посильно восстановить прежнее
положение. Указанная особенность конституционного права частной собственности имеет особое значение. Это право по существу
обеспечивает существование целого ряда других конституционных
прав, создавая условия для их реализации. Реализация конституционного права на свободное использование своих способностей для
предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности возможно только при условии обладания «своим
имуществом». Эта функция конституционного права частной собственности – обеспечивать условия реализации других конституционных прав – имеет настолько важное значение для конституционного
права, что она служит основой для утверждения о том, что конституционно-правовое понятие права собственности шире гражданскоправового субъективного права собственности.
Именно этот подход позволяет распространить конституционноправовую защиту и на такие имущественные права, которые с точки
зрения цивилистической концепции права собственности не имеют
отношения к этому праву. В частности, конституционно-правовую
защиту, обеспечиваемую прежде всего нормами ст. 35 Конституции
РФ, Конституционный Суд РФ предоставил в целом ряде своих решений.
В постановлении КС РФ «По делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 4 статьи 104 Федерального закона
«О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой компании
Timber Holdings International Livited» констатируется:
«В силу статьи 35 (часть 3) Конституции Российской Федерации
никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению
суда; принудительное отчуждение имущества для государственных
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
нужд может быть произведено только при условии предварительного
и равноценного возмещения.
Использованным в данной статье понятием «имущество» в его
конституционно-правовом смысле охватываются, в частности, вещные права и права требования, в том числе принадлежащие кредиторам. Такой подход содержится в Постановлении Конституционного
Суда Российской Федерации от 17 декабря 1996 года по делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой стати 11 Закона
Российской Федерации от 24 июня 1993 года «О федеральных органах
налоговой полиции» и корреспондирует толкованию этого понятия
Европейским Судом по правам человека, которое лежит в основе
применения им статьи 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав
человека и основных свобод».
Не только в Европейском Суде по правам человека, но и во
многих конституционных судах Западной Европы конституционноправовое понятие права частной собственности трактуется шире,
чем гражданско-правовое, включая в себя широкий спектр имущественных прав, включающих в себя и права на накопление в пенсионных фондах, и требования об уплате доходов, утраченных в связи
с посягательством на доброе имя. Как указал в деле Jatridis, Европейский УД по правам человека: «Концепция «собственности» в
статье 1 Протокола № 1 к Конвенции имеет автономное содержание, которое определенно не ограничивается правом собственности
на физические вещи: некоторые другие права и выгода, образующие
имущество, могут быть также рассмотрены как «права собственности», и, таким образом, как «собь» для целей указанного положения». А в деле Beyeler Суд повторил, что понятие собственности,
предусмотренное в ч. 1 ст. 1, имеет автономное значение, которое
не сводится к праву собственности на физические вещи и не зависит
от формальных квалификаций по внутреннему праву: некоторые
другие права и выгоды, образующие имущество, могут быть также
рассмотрены как «права собственности» и, таким образом, как «собственность» для целей указанного положения1.
3) Идеей о том, что Конституция РФ в ст. 35 защищает достаточно
широкий спектр имущественных прав, а не только право частной собственности, Конституционный Суд РФ в очередной раз воспользовался в известном Постановлении 2003 г. о проверке конституционности п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ.
1
Микеле де Сальвиа. Прецеденты Европейского Суда по правам человека. М.,
2004. С. 967.
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Конституционные основы права собственности
Основная тема в Постановлении КС РФ от 21 апреля 2003 г. – антитеза двух способов защиты нарушенных субъективных гражданских
прав и противоположные правовые позиции судов общей юрисдикции и арбитражных судов.
Часто, выступая в судейской аудитории, приходится сталкиваться
с превратным пониманием сути правовой позиции КС по данному
делу. Обычно судьи судов общей юрисдикции полагают, что КС РФ
отдал предпочтение виндикационному иску, склонившись к правовой позиции арбитражных судов.
Конституционный Суд РФ не воспринял ни идею о том, что добросовестный владелец является собственником, ни противоположную ей идею о том, что незаконное добросовестное владение – это
фактическое состояние, а не субъективное право. Обычно Конституционный Суд не торопится высказывать свое мнение по проблеме,
дискутируемой в доктрине. Что же заставило Суд в данном случае
сделать исключение? По всей видимости, осознание того, что проблема состоит в поиске очень тонкого баланса между законными интересами как собственника, так и добросовестного приобретателя.
Для решения проблемы понадобилось применить общеправовой
принцип пропорциональности. Если исходить из того, что у собственника полноценное субъективное право, а владение добросовестного приобретателя – это лишь фактическое состояние, то поиск баланса заведомо обречен на провал. В таком случае бесполезно пытаться применить конституционный принцип соразмерности и
пропорциональности (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ), всегда предполагающий поиск баланса равнозащищаемых ценностей.
Дискуссия о том, является ли владение правом или фактом, длится
уже много веков. В результате сложились две принципиальные и одна
компромиссная точки зрения. Полярные полюса – это мнение Павла
и Папиниана в римском праве, Дернбурга и Виндшейда – в немецком
праве, Д.И. Мейера и Г.Ф. Шершеневича – в русском гражданском
праве. Компромиссная точка зрения принадлежит В.М. Хвостову,
который считал, что юридическое владение есть право, однако право
с довольно скудным содержанием1. С нашей точки зрения, избранный Конституционным Судом РФ подход в большей мере напоминает позицию В.М. Хвостова.
Прежде всего обратим внимание на то, что КС РФ пришел к выводу, что по смыслу ст. 35 (ч. 2) Конституции РФ во взаимосвязи с ее
ст. 8, 34, 45, 46 и 55 (ч. 1) права владения, пользования и распоряже1
Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996. С. 273.
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
ния имуществом обеспечиваются не только собственникам, но и
иным участникам гражданского оборота. В тех случаях, когда имущественные права на спорную вещь, возникшие на предусмотренных
законом основаниях, имеют другие, помимо собственника, лица –
владельцы и пользователи вещи, этим лицам также должна быть гарантирована государственная защита их прав. К числу таких имущественных прав, по мнению КС РФ, относятся и права добросовестных приобретателей.
На первый взгляд это положение может показаться крайне спорным. Толкуя конституционную норму ч. 2 ст. 35, КС в качестве самостоятельных имущественных прав рассматривает собственность (которая предполагает обладание такими правомочиями, как владение,
пользование и распоряжение) и владение. Получается, что ст. 35 Конституции РФ гарантирует государственную защиту не только субъективного конституционного права частной собственности, но и широкого спектра различных имущественных прав. Очевидно, что такое
истолкование очень напоминает интерпретацию конвенционной
нормы об уважении собственности, содержащейся в ст. 1 Протокола
№ 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод Европейским Судом по правам человека.
Однако не повлечет ли такая интерпретация и государственную
защиту владения, скажем, вора? Нет. Есть одна очень принципиальная деталь, на которой, собственно, и построены все последующие
логические рассуждения КС РФ: о добросовестных владельцах как
обладателях именно имущественного права можно говорить только с
учетом того, что они являются участниками «гражданского оборота».
При внимательном изучении текста Постановления КС РФ о проверке конституционности ст. 167 ГК РФ становится понятным, почему и
в Определении КС РФ от 27 ноября 2001 г. признание прав добросовестных приобретателей нерастаможенных автомобилей увязывается
с их приобретением «в ходе оборота». Оговорка о гражданском обороте во многом объясняет, почему в результате судебного решения состояние фактического незаконного владения превращается в субъективное имущественное право добросовестного владельца.
Доказательства того, что добросовестное владение – это не просто фактическое состояние, но и имущественное право, можно обнаружить с помощью системно-логического толкования норм ГК
РФ. В п. 2 ст. 234 ГК РФ содержится норма, в соответствии с которой
до приобретения на имущество права собственности в силу приобретательной давности лицо, владеющее имуществом как своим собственным, имеет право на защиту своего владения против третьих лиц,
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Конституционные основы права собственности
не являющихся собственниками имущества, а также не имеющих
прав на владение им в силу иного предусмотренного законом или
договором основания. Как известно, право на защиту является всего
лишь элементом – правомочием, входящим в содержание всякого
субъективного гражданского права. Этот элемент основного содержания субъективного права оказывается востребованным, когда другие
элементы права оказываются под угрозой, т.е. когда субъективное
право оказывается в особом, нарушенном состоянии. Таким образом,
положение о «праве на защиту своего владения» из п. 2 ст. 234 ГК РФ,
в системной связи со ст. 11 ГК РФ, предусматривающей судебную
защиту нарушенных гражданских прав, должно пониматься как признание гражданским законодательством того, что добросовестный
владелец обладает неким субъективным имущественным правом.
На это обстоятельство обратил внимание и К.И. Скловский. Он
точно подметил, что возрождение в российском законодательстве
приобретательной давности (ст. 234 ГК РФ) заставляет обсудить вопрос, не возникло ли здесь право владения, если имеется исковая защита. По его мнению, владение по приобретательной давности не
защищается ни от собственника, ни от титульного владельца. А поэтому им делается вывод, что такое владение не может быть противопоставлено этим правам как другое субъективное право, а в сопоставлении с ними выступает лишь как факт. Отсюда и признание справедливым утверждения Д.И. Мейера: «Пока давность не привела к
этому праву, нет никакого имущественного права». Однако в этом же
месте в монографии К.И. Скловского можно обнаружить рефлексию
его неуверенности в непоколебимости этого суждения, поскольку он
пишет: «Если полагать, что право на иск само по себе позволяет считать отношение из ст. 234 ГК РФ правом, то это право в любом случае
не имеет таких черт, которые позволяют считать его абсолютным (поскольку оно не защищается от любого лица) и вещным (поскольку
оно не передается вместе с вещью, а переходит только в порядке личного правопреемства)»1.
По всей видимости, не случайно КС РФ утверждает, что добросовестный владелец обладает субъективным правом, называя его достаточно абстрактно «имущественным правом».
С нашей точки зрения, это имущественное право является новым
вещным правом. В силу обладания этим правом добросовестный владелец приобретает возможность непосредственно воздействовать на
вещь и отражать посягательство на свое право со стороны третьих
1
Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2000. С. 292.
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
лиц. При этом непосредственное воздействие на вещь не следует понимать только как «держание в руках», как физическое обладание вещью. Владение добросовестного приобретателя, в отличие от простого держания, предполагает определенную меру имущественной
власти.
Не препятствует признанию рассматриваемого субъективного
права вещным то обстоятельство, что оно ограничено во времени в
отличие от большинства абсолютных прав. В конце концов, временный характер права пожизненного наследуемого владения не мешает
признавать его вещным.
Очевидной особенностью права добросовестного владения является специфика основания его возникновения. В отличие от других
вещных прав непременным условием для его возникновения является
наличие в сложном юридическом составе, влекущем возникновение
данного права, судебного решения, в силу которого оно и возникает.
Пока не состоится судебное решение в пользу добросовестного владельца, его состояние определяется как незаконное добросовестное
владение. При этом, в силу ограничений на виндикацию, у добросовестного приобретателя появляется субъективное имущественное
право. Обязательность наличия судебного акта обусловливается тем,
что установление добросовестности – это акт правосудия, которое в
силу ч. 1 ст. 118 Конституции РФ осуществляется только судом. Новое имущественное право добросовестного приобретателя возникает
и в случае истечения срока давности по виндикационному иску
(ст. 199 ГК РФ). Добросовестность владения должна подтверждаться
судом с помощью определенных юридических фактов.
Итак, Конституционный Суд РФ в Постановлении о проверке
конституционности положений ст. 167 ГК РФ признал имущественное право добросовестного приобретателя.
В резолютивной части Постановления зафиксировано, что положения ст. 167 ГК РФ в их конституционно-правовом истолковании
означают, что они не могут распространяться на добросовестного
приобретателя, если это непосредственно не оговорено законом. Значит ли это, что КС РФ не считает возможным применение ст. 167 ГК
РФ в случае, если жилое помещение или иное имущество истребуется
собственником у любого добросовестного приобретателя? Можно ли
понять Постановление КС РФ как явно выраженный приоритет
имущественного права добросовестного приобретателя над правом
собственности? Полагаем, что такое понимание Постановления КС
РФ носило бы чрезмерно прямолинейный характер. И если раньше
суды общей юрисдикции пренебрегали применением гражданско22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Конституционные основы права собственности
правовых норм, ограничивающих право собственников на виндикацию, отдавая предпочтение применению положений ст. 167 ГК РФ,
предусматривающих реституцию, то «буквальное» понимание Постановления КС РФ опасно как иная крайность.
На самом деле КС РФ не высказал мнение о приоритете имущественного права добросовестного приобретателя, обеспечиваемого с
помощью норм об ограниченной виндикации (ст. 302 ГК РФ). В п. 3
мотивировочной части (абз. 1) Постановления КС РФ подтверждается, что Гражданский кодекс РФ – в соответствии с вытекающими из
Конституции РФ основными началами гражданского законодательства (п. 1 ст. 1 ГК РФ) – не ограничивает гражданина в выборе способов защиты нарушенного права и не ставит использование общих
гражданско-правовых способов защиты в зависимость от наличия
специальных, вещно-правовых способов; граждане и юридические
лица в силу ст. 9 ГК РФ вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению.
Право на выбор способа государственной защиты прав и свобод
можно вывести и из основного содержания конституционного права,
предусмотренного ст. 45 Конституции РФ.
Реституция, как справедливо отметил К.И. Скловский, является
очень своеобразным требованием по своей юридической природе: не
являясь ни вещным, ни обязательственным, оно имеет сильный публично-правовой элемент, т.е. не является чисто частноправовым
средством защиты1. Виндикция, напротив, представляет собой типичное частноправовое средство защиты. А поэтому применение реституции с ее значительным публично-правовым элементом не всегда
позволяет обеспечить баланс законных интересов собственника и
добросовестного приобретателя.
Для того чтобы обеспечить искомое равновесие в определенных
случаях, предпочтительным является применение виндикации. Собственники – стороны в договоре, третьи лица, добросовестные приобретатели – все это участники гражданского оборота. Исходя из общеправового принципа справедливости, защита прав собственника и
имущественного права добросовестного приобретателя должна осуществляться на основе соразмерности и пропорциональности, с тем
чтобы был обеспечен баланс прав и законных интересов всех участников гражданского оборота (п. 2, абз. 4 мотивировочной части Постановления КС РФ от 2 апреля 2003 г.). Осуществляя регулирование
оснований возникновения и прекращения права собственности и
1
Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 317.
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
других вещных прав, договорных и иных обязательств, оснований и
последствий недействительности сделок, федеральный законодатель
должен предусматривать такие способы и механизмы реализации
имущественных прав, которые обеспечивали бы защиту не только
собственникам, но и добросовестным приобретателям как участникам гражданского оборота (п. 2, абз. 6 мотивировочной части Постановления КС РФ от 21 апреля 2003 г.).
Для того чтобы установить, в каких случаях приоритет должен отдаваться защите права собственника, а в каких – праву добросовестного приобретателя, Конституционный Суд предложил судам использовать в качестве объективного критерия (текста) два конституционных принципа: а) принцип соразмерности и пропорциональности и
б) принцип стабильности гражданского оборота.
Ключевое для понимания смысла правовой позиции КС РФ положение содержится в последних двух абзацах подп. 3.1 мотивировочной части Постановления КС РФ.
Права лица, считающего себя собственником имущества, не подлежат защите путем удовлетворения иска к добросовестному приобретателю с использованием правового механизма, установленного п. 1
и 2 ст. 167 ГК РФ. То есть если между собственником имущества и
добросовестным приобретателем не было заключено сделки, то последнего надо рассматривать как третье лицо, к которому нельзя
предъявлять иск о признании сделки недействительной и о применении последствий признания сделки недействительной. Такая защита
возможна лишь путем удовлетворения виндикационного иска, если
для этого имеются те предусмотренные ст. 302 ГК РФ основания, которые дают право истребовать имущество и у добросовестного приобретателя (безвозмездность приобретения имущества добросовестным
приобретателем, выбытие имущества из владения собственника помимо его воли др.).
Иное истолкование положений п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ означало бы,
что собственник имеет возможность прибегнуть к такому способу защиты, как признание всех совершенных сделок по отчуждению его
имущества недействительными, т.е. требовать возврата полученного в
натуре не только когда речь идет об одной (первой) сделке, совершенной с нарушением закона, но и когда спорное имущество было
приобретено добросовестным приобретателем на основании последующих (второй, третьей, четвертой и т.д. сделок).
Таким образом, появляется объективный критерий – количество
заключенных сделок между собственником и добросовестным приобретателем. Цепочка этих сделок – это часть гражданского оборота,
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Конституционные основы права собственности
стабильность которого должна поддерживаться как конституционным, так и гражданским правом. При наличии в этой цепочке нескольких звеньев интересы добросовестного приобретателя начинают
перевешивать право собственника, ибо в интересе приобретателя
объективируется идея стабильности гражданского оборота.
Использование положения ч. 2 ст. 35 Конституции РФ, как предусматривающее государственное признание и защиту такого имущественного права, как право добросовестного владельца, оказалось
необходимым для того, чтобы суды, применяя ст. 167 ГК РФ, обладая достаточной степенью дискреции, в каждом конкретном случае
самостоятельно решали вопрос, какой способ защиты целесообразно применить исходя из необходимости поиска разумного баланса
между законными интересами собственника и добросовестного владельца.
С помощью конституционно-правового истолкования ст. 167 ГК
РФ КС РФ продемонстрировал значимость метапринципа частного
права – обеспечение стабильности гражданского оборота.
В п. 2 мотивировочной части Постановления, в котором встроена
своеобразная система конституционно-правовых координат, т.е. выбраны те конституционные положения, которые необходимо применить для разрешения дела, не случайно отмечается, что «конституционные принципы свободы экономической деятельности и свободного
перемещения товаров, услуг и финансовых средств предполагают наличие надлежащих гарантий стабильности, предсказуемости и надежности гражданского оборота».
В противном случае для широкого круга добросовестных приобретателей, проявляющих при заключении сделки добрую волю, разумную осмотрительность и осторожность, будет существовать риск неправомерной утраты имущества, которое может быть истребовано у
них в порядке реституции. Подобная незащищенность вступает в
противоречие с конституционными принципами свободы экономической деятельности и свободы договоров, дестабилизирует гражданский оборот, подрывает доверие его участников друг к другу, что несовместимо с основами конституционного строя Российской Федерации как правового государства, в котором человек, его права и
свободы являются высшей ценностью, а их признание, соблюдение и
защита – обязанностью государства.
Можно оспорить правовую позицию КС РФ, давшего конституционно-правовые истолкования ст. 167 ГК РФ, но нельзя, на наш
взгляд, не признать, что когда это истолкование направлено на усиление роли базовых принципов частного права, оно оправданно.
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Столь подробное изложение аргументов Конституционного Суда
по вопросу о конституционности ст. 167 ГК РФ объясняется тем, что
оно наглядно демонстрирует разницу между публично-правовой
(конституционно-правовой) концепцией права собственности и цивилистической концепцией.
Расхождения между ними имеют место не только применительно к
субъективному праву частной собственности¸ но и применительно к
праву публичной собственности.
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
ГЛАВА 2. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ВЕЩНЫХ ПРАВ
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
§ 1. ВОЗНИКНОВЕНИЕ КАТЕГОРИИ ВЕЩНЫХ ПРАВ
1. Вещные права в римском праве
Принято считать, что понятие вещных прав пришло из римского
частного права, в котором ограниченные по своему содержанию
вещные права на чужие вещи (jura in re aliena) якобы противопоставлялись наиболее широкому по содержанию праву собственности.
В этом взгляде отразилась давно ставшая в цивилистике традиционной «наклонность освящать идеи и явления современного происхождения покровом векового авторитета римского права»1. В действительности дошедшие до нас источники римского частного права не
содержат и не могли содержать такого обобщенного, абстрактного
понятия, как «вещное право» или «ограниченные вещные права»,
ибо римской юриспруденции было «почти совершенно чуждо распределение материала на основании общих понятий и принципов,
составляющее характеристическое свойство догматической классификации»2.
Следует учитывать и то важное обстоятельство, что институты
римского права не являются чем-то раз и навсегда данным; они появлялись и развивались на протяжении многих веков, и их понимание самими римскими юристами в разные эпохи римской истории
было весьма различным и даже противоречивым. Как отмечал
Д.Д. Гримм, древнее римское право вообще «не знало противоположения между правом собственности и ограниченными вещными и
личными правами на чужие вещи. Всякое отношение к вещи мыслилось как разновидность единого права – права собственности»3.
1
Муромцев С.А. Очерки общей теории гражданского права // Избранные труды по
римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 240. (Серия «Научное наследие».)
2
Там же. С. 222.
3
Гримм Д. Проблема вещных и личных прав в древнеримском праве // Вестник
гражданского права. 2007. № 3. С. 189.
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Так, сервитутное право изначально вовсе не было «правом в чужой
вещи» (которым оно стало лишь в императорский период), а считалось «как бы правом на свою вещь, которой пользовались только
совместно с собственником служащего имения»; в силу этого юридическое положение (природа) сервитутного права «первоначально
во всем сходно с юридическим положением собственности»1. Точно
так же суперфиций (superficies) и эмфитевзис (emphyteusis), также
обычно рассматриваемые в качестве классических разновидностей
известных римскому праву вещных прав, появились в этом качестве
лишь в конце императорского периода на базе долгосрочной аренды
земли, т.е. чисто обязательственных отношений.
Хозяйственные потребности привели к выработке сначала сервитутов, а затем и узуфрукта с его известными разновидностями (usus и
habitatio); к этой же группе имущественных прав исследователи
обычно относят и появившиеся значительно позднее суперфиций и
эмфитевзис, а также залоговое право (в формах pignus и hypotheca).
Но даже в Дигестах Юстиниана, по сути завершивших развитие
римского частного права, все эти конкретные институты не рассматривались в качестве разновидностей некой единой категории
«прав на чужие вещи», или «ограниченных вещных прав»2.
В римском праве отсутствовало четкое разделение имущественных
прав на вещные и обязательственные, основанное на каких-то определенных, общепризнанных признаках вещного и обязательственного
права. Известные (зафиксированные в Дигестах) попытки разграничения вещных и обязательственных отношений, предпринимавшиеся
римскими юристами, прежде всего Гаем, а также Павлом, Ульпианом и Папинианом, основывались не на абстрактных общих положениях, а на сугубо конкретных различиях способов защиты соответствующих прав – вещных и личных исков (actiones in rem и actiones in personam)3.
Содержание римского частного права составляли достаточно казуистичные правила, созданные на основе анализа различных конкретных ситуаций, причем зачастую в разное время разными лица1
Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М.: Статут, 2003. С. 149. (Серия «Классика российской цивилистики».)
2
Ср., например: Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана / Пер. с лат.; Отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2006. С. 65, 118, 280.
3
См.: Институции Юстиниана / Пер. с лат.; Под ред. Л.Л. Кофанова, В.А. Томсинова. М., 1998. С. 319; Дигесты Юстиниана / Пер. с лат.; Отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. VI.
Полутом 2. М., 2005. С. 535, 547, 549, 555. Ср.: Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права: Учебник для вузов. Лекции. М., 2000. С. 72.
28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
ми, и потому нередко противоречившие друг другу, к тому же изложенные в плохо систематизированном и малоудобном для изучения
порядке. Их обобщение, как известно, начали лишь глоссаторы и,
главным образом, постглоссаторы (комментировавшие данное глоссаторами толкование римских текстов с целью приспособления
содержащихся в них правил к потребностям средневековых правопорядков) уже спустя несколько веков после падения Римской империи (практически только с середины XIII в.).
Его завершили германские ученые-цивилисты в конце XVIII –
начале XIX в., создав на основе логического (догматического) обобщения и систематизации римских источников пандектное учение
(от греч. Pandectae – «все вмещающее», «все охватывающее»), которое с тех пор обычно и рассматривается как «римское частное право» и в этом качестве изучается в юридических вузах. Пандектистика
составила главную базу для формирования «юриспруденции понятий» (Begriffsjurisprudenz), т.е. рассмотрения гражданского права в
качестве продуманной, логически непротиворечивой системы общих категорий и правил, четких юридических конструкций, воплощающихся в конкретных нормах. Тем самым пандектисты впервые
поставили гражданское право на научную основу, что составляет
важнейшую историческую заслугу германского правоведения.
2. Вещные права в европейском праве
Категория вещных прав в их современном понимании появилась в
континентальном европейском праве в начале XIX в. в рамках созданного германскими юристами пандектного учения. Одним из родоначальников этого учения и соответственно теории вещных прав наряду с Ф.К. фон Савиньи стал профессор Гейдельбергского университета А. Тибо1. В своих учебниках пандектного и римского права он
едва ли не первым подверг убедительной критике распространенное
тогда мнение о существовании в римском праве «разделенной собственности», доказав противоречие римским источникам соответствующих положений глоссаторов. На этой базе А. Тибо обосновал необходимость отказа от основополагающей в феодальном праве идеи
1
Anton Friedrich Justus Thibaut (1772–1840) представил первое систематизированное изложение пандектного права в вышедшем в самом начале XIX в. учебнике «Система пандектного права» (System des Pandektenrechts. Jena, 1803), который выдержал
восемь изданий (последнее из них – System des Pandektenrechts. 8, verbesserte Aufl.
2 Bände. Jena, 1834), хотя по содержанию его научное творчество принято относить к
XVIII, а не к XIX в., в котором господствовали учебники пандектного права Г.Ф. Пухты и Р. фон Иеринга.
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
«разделенной собственности» и признания наряду с правом собственности (на землю) иных вещных прав на чужую вещь1.
Пандектная теория вещных прав имела под собой глубокие социально-экономические корни. Распространенное в феодальных правопорядках деление права собственности на dominium directum
(«верховную собственность») и dominium utile («подчиненную собственность») заключало в себе осуществленное глоссаторами и постглоссаторами решение важнейшей для средневековых феодальных
отношений юридической проблемы: признания возможности одновременного существования права собственности нескольких лиц на
одну и ту же вещь. Важность данной проблемы определялась тем, что
речь шла прежде всего и главным образом о земле (земельных участках), составлявшей если не единственный, то, бесспорно, главный
объект феодального «вещно-правового» регулирования.
Один из основополагающих принципов римского права – недопустимость двух (нескольких) прав собственности на одну и ту же
вещь – после «рецепции» римского права в феодальные правопорядки стал резко противоречить сосуществованию «прав собственности»
сеньора и вассала на соответствующие участки земли. Строго говоря,
феодальное право, подобно древнему римскому праву, не содержало
четкого различия между правом собственности и другими правами на
вещи (сам термин «собственность» появился в Германии лишь в
XIII–XIV вв., а в России только в XVIII в.)2, что открывало широкую
возможность сосуществования нескольких близких по содержанию
имущественных прав «собственности» на одну и ту же вещь. Предложенная глоссаторами и комментаторами (постглоссаторами) юридическая конструкция «разделенной собственности», допускавшая и
объяснявшая сосуществование двух или нескольких одноименных
имущественных прав на одну и ту же вещь – поместье, лен (т.е. в конечном счете – земельный участок) – снимала эту проблему.
Однако впоследствии новые, буржуазные правопорядки, устранив
феодальные отношения вассальной зависимости, признали собствен1
В отечественной литературе взгляды Тибо подробно анализировались А.В. Венедиктовым (Государственная социалистическая собственность // Избранные труды по
гражданскому праву: В 2 т. Т. II. М., 2004. С. 117–119). (Серия «Классика российской
цивилистики».)
2
См. об этом также: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. С. 103–107. Необоснованным поэтому является распространение на средневековое право современных представлений о вещном праве, на котором базируются утверждения о том, что феодализм был временем «расцвета ограниченных вещных
прав», которые якобы складывались в «целую систему ограниченных (ленных) прав»
(Щенникова Л.В. Вещное право: Учебное пособие. Пермь, 2001. С. 39).
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
ность наиболее полным правом и тем самым вновь исключили возможность существования двух прав собственности на одну и ту же
вещь, в том числе применительно к земельным участкам. Но при этом
возникла новая юридическая проблема: в силу естественной ограниченности земли, требуемой для осуществления различных видов хозяйственной деятельности, появилась экономическая необходимость
предоставить юридически наиболее прочную, т.е. вещно-правовую (а
не обязательственно-правовую) возможность одним лицам пользоваться землей (земельными участками), принадлежащей другим лицам (собственникам).
Важно подчеркнуть, что данная проблема касалась именно и только земли, а не других (главным образом, движимых) вещей. Поэтому
земля и была объявлена главным (а в германском праве – единственным) видом недвижимых вещей. Не случайно все иные, чем право
собственности, классические вещные права (кроме залогового права)
имеют своим объектом только недвижимые вещи, главным образом –
земельные участки.
Результатом решения названной проблемы пандектным правом и
стало появление категории ограниченных вещных прав (begrenzte
Sachenrechte), противопоставляемых обязательственным правам требования, чаще всего вытекающим из договоров. Данная общая категория
заменила собой различные феодальные титулы («права собственности»)
на землю и наряду с правом собственности составила единое гражданско-правовое понятие вещного права (Sachenrecht, dingliches Recht).
К нему пандектистами были отнесены различные права на земельную недвижимость, осуществляемые управомоченными лицами непосредственно, без каких-либо действий со стороны обязанных лиц:
сервитуты, узуфрукт, эмфитевзис и суперфиций (составившие группу
вещных «прав пользования» чужими вещами – Nutzungsrechte), а также
залог как право при определенных условиях продать чужую, в том
числе недвижимую вещь (отнесенный поэтому к группе «прав реализации» чужой вещи – Verwertungsrechte). Затем к ним добавились
«права приобретения» чужой вещи (Erwerbsrechte), например «право
присвоения» результатов охоты при осуществлении «охотничьего сервитута» и преимущественное право покупки недвижимости (земельного участка), в том числе при установлении долевой собственности
на соответствующий объект.
Таким образом, появление современной юридической категории
вещных прав (сначала в германской пандектистике, а затем и в европейском континентальном праве в целом) связано с обеспечением
экономически необходимого и юридически прочного участия одного
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
лица в праве собственности другого лица на земельный участок (в правопорядках с более широким пониманием недвижимости – и на иную
недвижимую вещь). «Юридическая прочность», исключающая возможность одностороннего прекращения правоотношения, стала
главным отличительным признаком вещного права в сравнении с
обязательственными правами на чужую вещь.
Названные обстоятельства имеют решающее значение для определения существа и видов вещных прав. Из этого, в частности, следует,
что объектами иных («ограниченных») вещных прав по общему правилу могут быть только недвижимые вещи. Применительно к движимым вещам (и тем более к иным видам имущества) указанное выше
обоснование теряет свой смысл, поскольку они не являются естественным образом ограниченными; доступ к ним для осуществления
экономической деятельности возможен как путем создания (и приобретения в собственность) новых объектов такого рода, так и в форме
договорных (прежде всего арендных) отношений.
Более того, основанное на классических пандектных подходах
гражданское законодательство Германии (а также Швейцарии) при
регулировании вещных отношений отказалось от некоторых догм
римского права в интересах третьих лиц – участников имущественного оборота. Так, согласно § 889 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch –
Германское гражданское уложение, далее – ГГУ) право на чужой земельный участок (например, сервитут или право застройки) не прекращается вследствие его приобретения собственником участка или
вследствие приобретения субъектом этого права собственности на
данный участок. Согласно ст. 735 Гражданского кодекса Швейцарии,
если субъект ограниченного вещного права становится собственником обремененного им земельного участка, он вправе прекратить
(«погасить») данное право; но если этого не последует, вещное право
сохраняется (его субъектом становится новый собственник участка).
Иначе говоря, в противоположность известному римскому принципу consolidatio, в силу которого никто не мог иметь ограниченное
вещное право на собственную вещь (nulli res sua servit), ибо собственник в принципе не нуждается в таком праве, в правопорядках «пандектного типа» допускается его сохранение в случае, когда его обладатель одновременно является и собственником обремененного таким
правом земельного участка1. При этом закон защищает прежде всего
1
На этот «правильный путь» обращалось внимание еще в русской дореволюционной литературе – см.: Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002.
С. 243–244. (Серия «Классика российской цивилистики».)
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
интересы лиц, в пользу которых обременено (в частности, заложено)
само вещное право, например интересы залогодержателя права застройки, для которого собственник недвижимости, ставший субъектом права застройки, продолжает оставаться залогодателем. Но одновременно защищаются и интересы самого собственника, который в
качестве субъекта ограниченного вещного права на свою вещь при
определенных условиях может, например, в порядке очередности участвовать в публичных торгах при принудительном отчуждении его
земельного участка1.
3. Вещные права в американском праве
Данный путь решения таких объективно появляющихся, т.е. обусловленных экономическими потребностями юридических проблем,
не единственный и не универсальный: по-иному, например, строится
регулирование рассматриваемых отношений в англо-американском
праве, которое в силу исторических причин осталось на более консервативных позициях, фактически сохранив определенные феодальные
традиции.
Вместо привычных для европейских правопорядков вещных прав,
включающих широкое право собственности и иные ограниченные по
содержанию вещные права, в англо-американском праве закреплена
система property rights (этот термин у нас обычно неудачно переводится как «права собственности»). Подобно феодальному средневековому праву она допускает одновременное существование таких «прав
собственности», принадлежащих разным лицам (и в действительности, конечно, не совпадающих по содержанию), на один и тот же земельный участок (недвижимость).
При этом следует иметь в виду принципиальное для рассматриваемого правопорядка различие правового режима недвижимости
(real property, к которой относятся земельные участки, строения и
большинство прав на них) и движимых вещей, охватываемых понятием «personal property»2. «Полное» право собственности (full ownership)
здесь может существовать только в отношении движимых вещей, тогда как в отношении недвижимости признаются лишь различные более или менее ограниченные титулы (estate), поскольку по традиционным (феодальным) представлениям «верховным собственником»
земли может быть только корона. Кроме того, наряду с титулами по
1
См.: Baur F., Baur J.F., Stürner R. Sachenrecht. 17. Aufl. München, 1999. S. 25.
Эта последняя, в свою очередь, подразделяется на «tangible property» (или choses in
possession – «вещи во владении», т.е. физически осязаемые вещи) и «intangible property»
(choses in action – «вещи в требовании», к которым относятся не только права требования, но и «доли участия», права на «интеллектуальную собственность» и т.д.).
2
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
«общему праву» (estates in law) имеются и титулы «по праву справедливости» (equitable estates), которые могут одновременно находиться у
разных лиц, но также касаться одного и того же земельного участка.
В результате здесь вполне возможна немыслимая для современного европейского права ситуация, когда на конкретный земельный
участок одновременно «сосуществуют» несколько различных «прав
собственности»: например, двое cовместно имеют «неограниченное
право собственности» (в действительности – лишь широкий по содержанию титул – estate) по «общему праву» (in law), третий имеет
срочное («ограниченное по времени») «право собственности» (в действительности – аналог аренды), четвертый – «будущее право собственности» (future interest, или estate in expectancy), а пятый – «право
собственности по праву справедливости» (in equity)1. Очевидно, что
такое положение принципиально ничем не отличается от считавшегося обычным для средневекового феодального (в том числе и
германского) права случая, когда один и тот же участок земли одновременно признавался собственностью сеньора по единому праву
соответствующего государственно-территориального образования
(gemeines Landrecht), собственностью вассала – по ленному праву
(Lehnrecht) и собственностью его крестьянина-арендатора по поместному праву (Hofrecht)2.
Таким образом, «property rights», охватывая «full ownership» на
движимые вещи и различные «estate» на недвижимость, в действительности представляют собой не аналог европейского права собственности, а являются совокупностью различных имущественных прав.
Поэтому принципиально ошибочно их отождествление с правом собственности, ибо речь идет о различных по содержанию правах на
имущество (притом в правопорядке, которому вообще неизвестно
деление имущественных прав на вещные и обязательственные).
Очевидна также нелепость попыток использования основанной на
феодальных традициях американской категории «прав собственности»
вместо современной юридической конструкции вещных прав (свойственных и российскому гражданскому праву, исторически относящемуся к европейским континентальным правопорядкам). Это в особенности касается прав на «бездокументарные ценные бумаги», прямо (и крайне неудачно) квалифицированных ст. 2 Федерального
1
Эта ситуация, освещаемая в литературе (см.: Reimann M. Einführung in das USamerikanische Privatrecht. 2. Aufl. München, 2004. S. 132), – яркий пример принципиальных различий европейского вещного права и англо-американских «прав собственности».
2
Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. С. 107.
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»1 в качестве «прав собственности», а также весьма условного понятия «интеллектуальная собственность», нематериальные объекты которой, очевидно, вообще не относятся к вещам, даже и к движимым.
Рассмотренное положение свидетельствует и о том, что широко
распространившееся мнение о большей гибкости и прогрессивности
правопорядков, основанных на системе «общего права» (common
law), в действительности далеко не бесспорно и, во всяком случае,
вряд ли может быть отнесено к вещно-правовому регулированию.
Вместе с тем можно констатировать, что и в европейском континентальном праве, и в англо-американском «общем праве» проводится четкое и последовательное различие гражданско-правовых
режимов движимых и недвижимых вещей, причем некоторые имущественные (вещные) права допускаются только в отношении недвижимости.
Данное принципиальное положение представляется особенно
важным для российского гражданского права, в котором в силу известных исторических причин понятия недвижимости и вещных прав
оказались основательно забытыми и в настоящее время лишь возрождаются с бóльшим или меньшим отклонением от классических постулатов пандектного права.
4. Вещные права в советском праве
В советский период земля была национализирована, изъята из
оборота и объявлена вначале «достоянием государства» (ст. 21 Гражданского кодекса РСФСР 1922 г., далее – ГК 1922 г.)2, а затем – «общим достоянием всего советского народа», находящимся, однако, в
исключительной собственности государства (ст. 94 и 95 Гражданского
кодекса РСФСР 1964 г., далее – ГК 1964 г.). «Владение землей» изна1
СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918 (с послед. изм.). В этой упорно сохраняемой законодателем формулировке ясно отразились американские источники данного закона.
2
Под национализацией земли понималась ее передача в государственную («всенародную») собственность (см.: Новицкий И.Б. История советского гражданского
права. М., 1957. С. 34). Следует напомнить, что согласно Декрету «О земле» от 26 октября 1917 г. «вся земля – государственная, удельная, кабинетская, монастырская, церковная, посессионная, майоратная, частновладельческая, общественная, крестьянская… обращается во всенародное достояние и переходит в пользование всех трудящихся на ней», а согласно Декрету «О социализации земли» от 6 февраля 1918 г.
«всякая собственность на землю… отменяется навсегда» и «земля отныне переходит в
пользование всего трудового народа». Лишь в ст. 1 Положения о социалистическом
землеустройстве от 14 февраля 1919 г. было установлено, что «вся земля… считается
единым государственным фондом» (Там же. С. 33–35) (курсив мой. – Е.С.). Это дает
основание говорить об особом гражданско-правовом режиме «всенародного достояния», отличном от режима права государственной собственности.
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
чально допускалось «только на правах пользования» (ст. 21 ГК 1922 г.;
в соответствии со ст. 95 ГК 1964 г. земля также передавалась «только в
пользование»), что по существу исключало любую возможность предоставления земельных участков на каком-либо вещно-правовом титуле (даже при передаче земли колхозам «навечно» в соответствии с
примерными уставами колхоза 1935 и 1969 гг. речь также шла о «бесплатном и бессрочном пользовании» ею)1. Не случайно с отменой частной собственности на землю было упразднено и деление вещей на
движимые и недвижимые (примечание к ст. 21 ГК 1922 г.), ибо главный вид недвижимости – земля – был исключен из гражданского
оборота.
В связи с этим сама категория вещных прав утратила практическое
значение, поскольку объект ограниченных вещных прав (кроме залога) в их классическом понимании составляют именно и только земельные участки. Уже в ГК 1922 г. в качестве вещных прав, кроме
права собственности, остались лишь право застройки и право залога.
Право застройки было отменено в 1948 г., а залог с начала 60-х гг. стал
рассматриваться как способ обеспечения надлежащего исполнения
обязательств (что и стало основанием для его современной трактовки
в качестве «смешанного», «вещно-обязательственного» или даже чисто обязательственного, а не вещного права). Поэтому ГК 1964 г. вообще упразднил категорию вещных прав. Их место заняло всеобъемлющее право собственности, которое в советском гражданском праве
заменило свойственное прежней пандектной системе вещное право2.
Именно на этой законодательной основе в отечественном правосознании глубоко укоренилась отдающая феодализмом идея о многообразии видов и форм собственности и права (различных прав) собственности, в свою очередь ставшая базой для труднопреодолимых
взглядов о том, что единственной адекватной правовой формой экономических отношений собственности является право собственности
во всех своих «разновидностях» (государственной, общественной,
личной и «иных формах»). В ходе социально-экономических преобразований конца 80-х – начала 90-х гг. прошлого века борьба с данным подходом стала одной из важных задач при разработке законов о
1
При этом «права колхозного и трудового землепользования» не относились к
вещным правам и не составляли особых гражданско-правовых институтов, ибо с государством-собственником названные «пользователи» состояли в административноправовых отношениях (см.: Аскназий С.И. Основные вопросы теории социалистического гражданского права. М.: Статут, 2008. С. 611. (Серия «Классика российской
цивилистики».)).
2
Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 39.
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
собственности и в целом при подготовке нового гражданского законодательства «рыночного типа». Однако полностью и последовательно преодолеть его удалось лишь однажды, в Основах гражданского
законодательства 1991 г., в нормах которых, даже в отличие от действующего ГК РФ, отсутствовало указание на различные «формы собственности» и «виды права собственности» (ср. ст. 44 названных Основ и ст. 212–215 ГК РФ).
Даже появившееся в начале 60-х гг. право оперативного управления (ст. 21, а затем – ст. 26-1 Основ гражданского законодательства
Союза ССР и союзных республик 1961 г.; ст. 94, а затем – ст. 93-1 ГК
1964 г.), искусственно созданное для нужд огосударствленной, планово управляемой экономики, длительное время не характеризовалось в
качестве вещного права1. Господствующим было мнение о том, что
«правомочия государственных предприятий и хозорганов в качестве
«самостоятельных» субъектов гражданского права представляют собой один из способов осуществления прав государства-собственника в
гражданском обороте (курсив мой. – Е.С.)»2. Вещным это право было
объявлено лишь в начале 90-х гг. прошлого века: сначала в союзном
(ст. 24 и 26) и в российском (ст. 5) законах о собственности 1990 г., а
затем – в разд. II Основ гражданского законодательства 1991 г. и, наконец, в п. 1 ст. 216 ГК РФ 1994 г.
Таким образом, именно законы о собственности 1990 г. и Основы
гражданского законодательства 1991 г., а впоследствии – часть первая
Гражданского кодекса РФ 1994 г. (далее – ГК) возродили к жизни в
отечественном правопорядке категорию вещных прав. Возможно, это
было сделано не во всем корректно и не всегда в полном соответствии
с классическими представлениями об этом институте. Важно другое:
этим вновь было подтверждено, что вещные права неразрывно связаны с признанием частной собственности на землю и важнейшей для
рыночного имущественного оборота категорией «недвижимость».
Вместе с тем приходится констатировать, что объективно обусловленное отсутствие института вещных прав в гражданском зако1
Ср.: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. С. 322 и
след.; Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. Л., 1965.
С. 100–101.
2
Карасс А.В. Право государственной социалистической собственности. М., 1954.
С. 184. На это обстоятельство обращал внимание В.А. Дозорцев, последовательно
протестовавший против объявления прав хозяйственного ведения и оперативного
управления разновидностями вещных прав (Дозорцев В.А. Принципиальные черты
права собственности в Гражданском кодексе // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сб. ст. памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский.
М.: МЦ ФЭР, 1998. С. 242 и след.).
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
нодательстве советского периода привело и к его забвению в цивилистической науке. Данное обстоятельство еще в конце 50-х гг.
прошлого века с сожалением отмечал О.А. Красавчиков, объясняя
«пренебрежение» традиционным делением правоотношений на вещные и обязательственные тем, что «наука гражданского права не
смогла показать полезность указанного разграничения и место, где
оно может быть практически использовано»1. Даже сам термин «вещные права» уже не встречается в теоретических исследованиях с середины 60-х гг. прошлого века (после завершения второй кодификации
отечественного гражданского законодательства)2. В результате этого и
в современной литературе до сих пор не только господствует полный
разнобой в принципиальных подходах к определению содержания
данного гражданско-правового института, но и высказываются сомнения в самой его целесообразности3.
Между тем вещное право (или его исторически сложившиеся
аналоги в других правопорядках) представляет собой необходимый
элемент правового регулирования экономических отношений собственности, которые в сколько-нибудь развитом хозяйстве не могут
юридически оформляться только с помощью института права собственности. По справедливому замечанию И.А. Покровского, «одним
правом собственности мог бы удовлетвориться только разве самый
примитивный экономический быт»4.
С этой точки зрения нельзя не обратить внимание на принцип
«многообразия видов и форм собственности» (и соответствующих им
прав собственности), господствовавший в плановой экономике и
ставший традиционным для отечественного правопорядка. Еще при
1
Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве // Категории науки гражданского права: Избранные труды: В 2 т. Т. 2. М., 2005. С. 234. (Серия «Классика российской цивилистики».)
2
Если в отдельных работах, подготовленных до этого времени (на базе ГК 1922 г.),
он иногда проскальзывал, хотя и без всяких пояснений (см., например: Генкин Д.М.
Право собственности в СССР. С. 29, 36, 47), то в других он подвергался резкой критике как выражающий понятие, «лишенное общественного содержания» и «отрицающее социальную сущность права» (см., например: Иоффе О.С. Правоотношение
по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. М.,
2000. С. 606–607 и след.). (Серия «Классика российской цивилистики».)
3
Так, Ю.К. Толстой до сих пор рассматривает вещное право как «литературный
образ», а не юридический термин, и не исключает сомнений относительно того,
«приживется ли эта категория в нашем законодательстве» (Гражданское право. Т. 1:
Учебник. 6-е изд. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2002. С. 402), как будто бы она представляет собой нечто чужеродное для гражданского права.
4
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998.
С. 207. (Серия «Классика российской цивилистики».)
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
принятии ГК 1922 г. один из его главных создателей А.Г. Гойхбарг
прямо заявил, что «нам пришлось установить то, чего нет ни в каком
буржуазном кодексе, что собственность бывает троякая: собственность государственная, кооперативная и частная»1 (ст. 52 ГК 1922 г.).
Авторство же «законченного» деления собственности на типы, виды и
формы принадлежит И.В. Сталину, который учил, что социалистическая собственность, как особый тип собственности, существует в
формах государственной и колхозно-кооперативной собственности
(к которым позднее, в 60-е гг., была добавлена еще и «социалистическая собственность общественных организаций»); наряду с ней
допускается личная собственность как вид индивидуальной собственности, отличающийся как от социалистической (общественной,
коллективной) собственности, так и от капиталистической частной
собственности (распространяющейся прежде всего на средства производства, что было исключено для личной собственности)2.
При этом правовой режим перечисленных «видов и форм собственности», состоявший в закреплении соответствующих им «прав
собственности» (права государственной социалистической собственности, права личной собственности и т.д.), был существенно
различным (что придавало ему реальный юридический смысл),
а содержание «права собственности» – формально одинаковым
(ср. ст. 58 ГК 1922 г. и ст. 92 ГК 1964 г.), что маскировало это различие. В условиях отсутствия вещных прав такая ситуация свидетельствовала лишь об обедненном и упрощенном характере экономических и гражданско-правовых отношений, фактически сопоставимых
с соответствующими отношениями феодальных правопорядков.
Однако присущее прежнему общественному строю и основанному
на нем правопорядку деление собственности и прав собственности на
виды и формы утратило свой экономический и юридический смысл
после провозглашения и закрепления в законах о собственности 1990 г.
«равенства всех форм собственности». Поэтому вызывает недоумение
упорное воспроизведение и отстаивание сталинских догм в работах
современных отечественных правоведов3, в частности, в виде предложений о законодательном признании «права общественной собственности» или различных «видов частной собственности»4.
1
Цит. по: Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. М., 2002. С. 71.
Сталин И.В. Экономические проблемы социализма в СССР. М., 1953. С. 39–51.
3
См. особенно: Гражданское право. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого.
С. 412 и след. (автор главы – Ю.К. Толстой).
4
Андреев В.К. О праве частной собственности в России. М., 2007. С. 30 и след.
2
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Не случайно поэтому феодальная идея «разделенной» («расщепленной») собственности приобрела у нас значительное распространение в период признания за основными «социалистическими товаропроизводителями» – государственными производственными предприятиями (объединениями) – неких аналогов вещных прав (сначала –
узкого «права оперативного управления», а затем – весьма широкого
«права полного хозяйственного ведения»). Еще в конце 80-х гг. прошлого века широко обсуждалась возможность признания государства
«верховным собственником» своего имущества, переданного им государственным предприятиям, а последних – «хозрасчетными собственниками» этого имущества1.
При этом следует иметь в виду, что в советском законодательстве
государственные предприятия получили на «свое» имущество легальное право (оперативного управления) лишь с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г.
До этого в течение примерно 30 лет за ними expressis verbis не признавалось вообще никаких имущественных прав и даже права юридического лица они получили лишь de facto только после проведения
«кредитной реформы» в 1929–1931 гг.2 Из этого видно, что для плановой экономики, устраняющей рыночные начала, наделение государственных предприятий какими-либо имущественными правами,
строго говоря, является не обязательным, а лишь факультативным.
К тому же оно и небезопасно, ибо при последовательном осуществлении может привести к подрыву самой государственной собственности как основы этой системы хозяйства.
Тем более удивительно, что в современной российской литературе
время от времени появляются предложения о законодательном переходе к «сложноструктурным моделям права собственности»3, осно1
См., например: Право собственности в СССР / Под ред. Ю.К. Толстого, В.Ф. Яковлева. М., 1989. С. 49–112.
2
Объявление «государственных предприятий» юридическими лицами в ст. 19 ГК
1922 г. (вступившего в силу с 1 января 1923 г.) в первое десятилетие его действия относилось только к трестам, ставшим правосубъектными «предприятиями» с принятием 10 апреля 1923 г. Положения о государственных промышленных трестах (подробнее
о развитии статуса государственных предприятий в этот период см.: Новицкий И.Б. История советского гражданского права. С. 167–168).
Вместе с тем ст. 54 и 55 ГК 1922 г. сохраняли и классическое понимание «предприятий торговых» и «предприятий промышленных» как «предметов частной собственности», т.е. объектов, а не субъектов права.
3
См., например: Богданов Е.В. Моделирование права собственности в гражданском законодательстве Российской Федерации // Государство и право. 2000. № 11;
Савельев В.А. Сложноструктурные модели римской собственности и российское право собственности // Древнее право (Jus antiquum). 2001. № 1 (8).
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
ванные на фактическом отрицании института ограниченных вещных
прав и по сути ведущие к возрождению все той же феодальной идеи
«расщепленной собственности».
В целом же изложенное показывает, какое важное значение для
современной отечественной цивилистики приобретает необходимость серьезной разработки категории вещных прав. По мере реального включения земли в имущественный оборот и развития правового режима этого основного вида недвижимости имеющиеся недостатки вещно-правового регулирования будут становиться все более
отчетливыми и все менее терпимыми.
5. Вещные права в современном российском праве
Длительное отсутствие в отечественном правопорядке права частной собственности на землю, как и самих понятий недвижимости и
вещных прав, оказало большое влияние на новое российское законодательство, вынудив его отступить от ряда классических подходов.
Такие отступления стали неизбежными в условиях сохранившегося
преобладания государственной и муниципальной собственности на
землю, что, в свою очередь, способствовало сохранению в качестве
общего правила исключительной для обычного правопорядка ситуации несовпадения, разрыва между правом собственности на земельный участок и правом собственности на находящееся на нем (или
возводимое) здание или сооружение. При этом здания и сооружения
рассматриваются как вполне самостоятельные объекты права – недвижимые вещи, особенность которых состоит в их «физической и
юридической связи с землей»1. Данное положение особенно ясно отразилось в появлении специальных норм, допускающих раздельное
отчуждение земельных участков и находящихся на них строений и
сооружений (ст. 549–566 ГК РФ).
Поэтому в доктрине обосновывается принцип свободного распоряжения собственником здания, расположенного на чужом земельном участке, как своим зданием, так и своим правом (вещным или
обязательственным) на земельный участок; иное дело, что собственник такого здания всегда должен обладать определенным титулом на
землю (что в современных условиях, к сожалению, отнюдь не всегда
имеет место) и не вправе отчуждать свое право на земельный участок
1
Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе.
М., 2003. С. 5. Подробнее о противоречивом подходе российского законодательства к
этой проблематике см.: Козырь О.М., Маковская А.А. «Единая судьба» земельного
участка и расположенных на нем иных объектов недвижимого имущества (реальность
и перспективы) // Вестник ВАС РФ. 2003. № 2. С. 96–100 и след.
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
отдельно от расположенного на нем здания1. В нынешних условиях
собственнику данной недвижимости достаточно иметь не право собственности, а хотя бы какой-то определенный титул (не только вещный, но и обязательственный, например право аренды) на занятый
этим объектом земельный участок (в ряде случаев у таких «землепользователей» вообще нет никакого титула либо его невозможно определить даже из содержания правоустанавливающих документов – ср.
абз. 2 п. 9-1 ст. 3 Федерального закона от 25 октября 2001 г. № 137-ФЗ
«О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации», введенного Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 93ФЗ). В будущем четкое определение титула на землю позволит перейти к рассмотрению здания (сооружения) и земельного участка как
«единого объекта недвижимости», т.е. по сути – к постепенному восстановлению классического принципа superficies solo cedit.
Земельное законодательство было кардинально обновлено значительно позднее гражданского законодательства и к тому же почти в
полном отрыве от него (не говоря уже о том, что фактически в Земельный кодекс Российской Федерации 2001 г. (далее – ЗК РФ, ЗК)
были включены нормы, гражданско-правовой характер которых признается даже самим земельным законодательством – ср. п. 3 ст. 3 ЗК).
Результатом данной ситуации стало появление значительных содержательных противоречий между ними. Так, ЗК в подп. 5 п. 1 ст. 1 признал в качестве одного из основных принципов земельного законодательства традиционное гражданско-правовое правило superficies solo
cedit (выразив его как принцип «единства судьбы земельных участков
и прочно связанных с ними объектов»), тогда как ГК его фактически
проигнорировал. Однако и Земельный кодекс далеко не последователен, допуская возможность перехода права собственности на здание
(строение, сооружение) отдельно от права собственности на земельный участок: в этом случае приобретатель получает некое «право на
использование соответствующей части земельного участка» (п. 1 ст. 35
ЗК), в действительности совпадающее с тем титулом на землю, который имел прежний собственник здания. Круг ограниченных вещных
прав на земельные участки и на находящиеся на них здания существенно различается, так как земельные участки не могут стать объектами прав хозяйственного ведения и оперативного управления, тогда
как здания и сооружения, напротив, не могут стать объектами прав
постоянного пользования и пожизненного наследуемого владения.
1
См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 13–14, 18–19.
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
Ситуацию усугубило жилищное законодательство, которое последовательно (с момента принятия в 1991–1992 гг. законодательных актов, разрешивших приватизацию жилья) стало признавать
самостоятельными недвижимыми вещами жилые помещения – составные части зданий. Это привело, с одной стороны, к отрицанию
существования здания в качестве объекта недвижимости, а с другой –
к признанию самостоятельным объектом вещного права общей собственности (т.е. самостоятельной вещью) общего имущества дома1.
При этом гражданско-правовой оборот помещений (как жилых, так и
нежилых) обычно осуществляется в полном отрыве от прав на соответствующие земельные участки, ибо по сложившимся в прежнем
правопорядке, но господствующим и в настоящее время представлениям между жилыми и нежилыми помещениями и земельными участками, на которых расположены здания (составными частями которых в действительности являются названные помещения), нет и не
требуется никакой юридической, а во многих случаях – даже и физической, связи2.
В роли самостоятельных объектов вещных прав вновь стали выступать предприятия. Однако одновременно они объявлены недвижимостями, хотя в действительности предприятие является разновидностью имущественного комплекса, общность которого ограничивается лишь сферой имущественного оборота (сделок и случаев
универсального правопреемства), т.е. по преимуществу обязательственных, а не вещных правоотношений. В сфере принадлежности материальных благ имущественные комплексы, включая предприятия,
не должны становиться самостоятельными, едиными объектами вещных прав в нарушение вещно-правового «принципа специализации».
Таким образом, российское право с этой точки зрения можно охарактеризовать как правопорядок переходного типа, вынужденно ото1
См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе. С. 31–33. Следует отметить известную непоследовательность указанной Концепции в данном вопросе: признавая необходимость режима общей долевой собственности на общее имущество здания, Концепция вместе с тем вполне обоснованно
указывает, что такое имущество не должно рассматриваться в качестве самостоятельной вещи, поскольку оно полностью лишено оборотоспособности (С. 33).
2
В соответствии с ранее действовавшими законами об основах федеральной жилищной политики 1992 г. и о товариществах собственников жилья 1996 г., а также с
первоначальной редакцией ст. 289 и 290 ГК РФ, особым объектом права являлся кондоминиум – имущественный комплекс, состоящий из земельного участка и расположенного на нем жилого здания (а фактически – общего имущества дома). Однако его
особенность состояла именно в его необоротоспособности как в целом, так и в виде
доли (долей) в праве общей собственности на него, которая по сути стала составной
частью права собственности на соответствующее жилое помещение.
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
шедший от некоторых традиционных воззрений, но стремящийся
к их восстановлению с учетом современных реалий и конкретных
потребностей развивающегося имущественного оборота. Его доктринальное осмысление по сути представляет собой известный компромисс между классическими постулатами и реальностью сформировавшегося законодательства и правоприменительной практики,
возможное, а иногда и необходимое изменение которых должно основываться не столько на теоретических представлениях, сколько на
продуманных предложениях по решению реальных жизненных задач,
пример которых являет собой упоминавшаяся Концепция развития
гражданского законодательства о недвижимости.
Такой компромисс объясняется своеобразием современной экономико-правовой ситуации: сохраняющееся господство государственной собственности на землю при преобладании частной собственности на находящиеся на земле объекты (строения) неизбежно влечет
определенную «модернизацию» классических вещных прав, рассчитанных на взаимоотношения землепользователей с частными, а не
публичными собственниками.
§ 2. ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ ВЕЩНЫХ ПРАВ
1. Вещные права и отношения собственности
Вещные права представляют собой важную, но далеко не единственную юридическую форму экономических отношений присвоения
(собственности). Анализ экономических отношений собственности,
строго говоря, не составляет задачу юридической науки, хотя по сложившейся в советское время традиции цивилисты уделяли ему едва
ли не больше внимания, чем экономисты1.
При этом анализе отношений собственности преобладал не менее
традиционный «вещный» подход, при котором в качестве объектов
отношений присвоения рассматривались главным образом материальные блага (средства производства и т.д.), т.е. вещи. Между тем
экономическое и научно-техническое развитие давно привело к необходимости признания такими объектами не только вещей, но и других товаров, прежде всего таких нематериальных благ, как различные
результаты интеллектуального творчества.
1
Результатом этого стало даже появление мнения о том, что собственность вообще является юридической, а не экономической (политэкономической) категорией
(см. особенно: Шкредов В.П. Экономика и право. Опыт экономико-юридического
исследования общественного производства. 2-е изд. М., 1990).
44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
Разумеется, речь в данном случае идет об объектах экономических
отношений собственности, составляющих весьма широкую категорию, а не о гораздо более узкой группе объектов вещного права собственности. Как материальные, так и нематериальные блага в качестве
объектов экономических отношений характеризуются прежде всего
своей товарной формой и лишь будучи товарами становятся объектами гражданских (имущественных) прав, которые, конечно, не
сводятся только к праву собственности. Уже из этого видно, что
право собственности и вещные права в целом являются лишь одной
из многочисленных юридических (гражданско-правовых) форм
экономических отношений собственности.
Вместе с тем в экономической и юридической литературе под объектами экономических отношений собственности долгое время понимались именно «материальные блага», т.е. вещи, а другие, «нематериальные блага» товарного характера (различные права требования,
результаты интеллектуальной деятельности, нематериальные услуги
и т.д.) по существу оставались за рамками рассмотрения. В этом отразилось хотя и традиционное, но методологически ошибочное отождествление экономических и юридических отношений собственности.
Его следствием стало отождествление объектов права собственности
(индивидуально определенных вещей) с объектами экономических
отношений собственности (товарами), а дискуссии о содержании этих
отношений свелись к спорам о том, можно ли их считать отношениями лица с вещью либо надо рассматривать как отношения между лицами по поводу вещей.
В отечественной юридической литературе с дореволюционных времен отношения собственности характеризуются двояко:
– во-первых, как отношение лица к имуществу (материальным
благам) как к своему, присвоенному, поскольку его можно непосредственно использовать по своему усмотрению и в собственных интересах («вещественная сторона» отношений собственности);
– во-вторых, как отношение между людьми по поводу этого имущества, которое состоит в том, что лицу, присвоившему конкретный
объект, другие лица не должны препятствовать в его самостоятельном
использовании, а оно может отстранять или допускать этих лиц к его
использованию по своему усмотрению, в том числе путем заключения
с ними различных договоров («общественная сторона» отношений
собственности).
В разное время подчеркивалась значимость одной из названных
сторон: в дореволюционной литературе преобладали взгляды на собственность как на отношение лица к вещи, тогда как в советский пе45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
риод они осуждались и отношения собственности пытались свести
только к отношениям между людьми по поводу вещей. Но фактически каждый из этих подходов прямо или косвенно признавал значимость другого: дореволюционные цивилисты отмечали «новую теорию вещных правоотношений», которая не сводит их к отношениям
«господства лица над вещью», а рассматривает как «отношение между
управомоченным лицом и всеми третьими лицами по поводу вещей»1;
советские цивилисты не исключали понимания собственности в качестве отношения лица к вещи как к своей2.
В действительности обе эти стороны имеют место и важны для
правового регулирования: «вещественная сторона» отношений присвоения предопределяет содержание и реальный объем правомочий
субъекта соответствующего имущественного права, т.е. возможности
и границы дозволенного использования присвоенного им объекта;
«общественная сторона» определяет необходимость и содержание
охраны управомоченного лица от возможных посягательств иных лиц
на его имущество, т.е. обеспечивает его власть над соответствующим
объектом.
Содержательная же характеристика экономических отношений
собственности как предмета юридического (гражданско-правового)
регулирования заключается в их рассмотрении в качестве фактических отношений принадлежности (присвоенности) конкретных объектов (имущества), влекущих отчуждение последних от всех иных лиц и
предоставляющих возможность хозяйственного господства над присвоенным имуществом, соединенную с необходимостью несения бремени его содержания3.
Она вовсе не сводится к совокупности экономических возможностей владения, пользования и распоряжения имуществом, ибо
1
Синайский В.И. Русское гражданское право. С. 196–197.
При этом одни критиковали такой подход (см., например: Советское гражданское право. Т. 1 / Отв. ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстой, Б.Б. Черепахин. Л., 1971.
С. 224, автор главы – Ю.К. Толстой), а другие оправдывали его, указывая, что «отношение лиц по поводу вещей и отношение к вещи как к своей или как к чужой – две
стороны одного и того же волевого экономического отношения» (Братусь С.Н.
Предмет и система советского гражданского права. М.: Юрид. лит., 1963. С. 23–24).
Интересно, что в настоящее время некоторыми современными учеными критикуется выделение именно «общественной стороны» отношений присвоения, которая,
по их мнению, не составляет их содержание, ограничивающееся только отношением
лица к вещи (Иванов А.А. Собственность и товарно-денежные отношения // Труды по
гражданскому праву. К 75-летию Ю.К. Толстого / Под ред. А.А. Иванова. М., 2003.
С. 56–58).
3
Подробнее см.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. II. 3-е изд. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2005. С. 18–20.
2
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
последняя на самом деле является лишь «слепком» с традиционной
«триады» правомочий собственника в российском гражданском
праве1 (кстати, отсутствующей в других правопорядках2), причем
настолько укоренившейся в отечественном правосознании, что ее
прямой перенос в сферу политэкономии остался по существу незамеченным.
Гражданско-правовое оформление рассматриваемых экономических отношений присвоения (собственности) весьма многообразно:
оно включает в себя как вещные права (не ограничивающиеся правом
собственности), так и все другие разновидности имущественных прав:
исключительные права (оформляющие присвоение нематериальных
результатов творческой деятельности и некоторых других объектов
товарного характера); корпоративные права (оформляющие присвоение имущества искусственно созданных субъектов – юридических
лиц, большинство которых являются корпорациями); обязательственные и наследственные права (оформляющие присвоение имущества как результат его перехода от одних лиц к другим).
Это обстоятельство давно отмечено в отечественной литературе.
Так, А.В. Венедиктов указывал, что «собственность в самом широком
смысле – собственность как совокупность общественно-производственных отношений в целом – юридически опосредствуется не
только путем права собственности, но и путем всей системы иных
имущественных прав как вещного (ограниченные права пользования
чужой вещью), так и обязательственного характера»3.
Следовательно, специфика вещных прав, в том числе и права собственности, определяется не тем, что они юридически оформляют
какую-то определенную часть экономических отношений собственности. Она определяется юридическими критериями, позволяющими
достаточно четко отграничить этот вид имущественных прав от дру1
Следует также указать на ошибочность попыток искать истоки этой «триады» в
римском праве: идея о jus utendi, jus fruendi и jus abutendi как о правомочиях собственника принадлежит средневековым глоссаторам, а не римским юристам (см.: Дорн Л.Б.
Догма римского права. СПб., 1865. С. 5 и след.); в российское право она «попала» в
начале XIX в. благодаря В.Г. Кукольнику и М.М. Сперанскому (см. об этом: Рубанов А.А.
Проблемы совершенствования теоретической модели права собственности // Развитие
советского гражданского права на современном этапе. М., 1986. С. 105–106), получив
законодательное закрепление в известной ст. 420 т. X ч. I Свода законов Российской
империи и будучи затем неизменно воспроизводимой во всех отечественных ГК.
2
Ее можно встретить лишь в некоторых правовых системах, близких к российской, прежде всего – в странах СНГ (см., например, п. 1 ст. 317 Гражданского кодекса
Украины 2003 г.). См. также: Васильев Л. Българско вещно право. Второ изд. София,
2001. С. 83–84.
3
Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. С. 31.
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
гих их разновидностей, прежде всего от обязательственных прав, поскольку каждая из них связана с установлением для имущества (товаров как объектов гражданских прав) особого гражданско-правового
режима.
Конечно, в действительности такой режим устанавливается не для
товаров (объектов), а для людей, совершающих по поводу соответствующих объектов юридически значимые действия. Но важно отметить, что объекты гражданских прав отличаются друг от друга именно
своим правовым режимом, а не физическими или экономическими
свойствами, причем особенности такого режима формируются в виде
тех или иных разновидностей имущественных (гражданских) прав.
Обусловленность же самого этого режима содержанием или особенностями различных экономических отношений в лучшем случае косвенная, опосредованная, ибо на него влияют не только экономические факторы. Выше было показано, что однородные по сути имущественные отношения, например, по присвоению и использованию
земельных участков, в различных правопорядках юридически оформляются совершенно по-разному (ср. германские «вещные права» –
Sachenrechte и американские «титулы» – estate как разновидность
property rights).
2. Признаки вещных прав
Вещные права, юридически оформляющие лишь некоторую
часть экономических отношений собственности, создают особый
гражданско-правовой режим, отличающийся от режима других
имущественных прав: обязательственных, а также исключительных
и корпоративных. В сравнении с традиционно противопоставляемыми им обязательственными правами режим вещных прав характеризуется «юридической прочностью» (обеспеченностью). «Юридическая прочность» вещного права состоит в том, что, заключая в себе
известную власть над вещью, оно обременяет саму вещь (или, если
угодно, право собственности на нее), а потому и не зависит от смены ее
собственника; следовательно, новый собственник вещи не может в одностороннем порядке прекратить такое право и вынужден мириться с
установленным обременением. В обязательственном же отношении по
поводу пользования вещью власть кредитора распространяется на поведение обязанного лица, а не на его объект (вещь); поэтому новый
собственник вещи, не являвшийся обязанным лицом в прежнем обязательстве, по общему правилу вправе расторгнуть его в одностороннем
порядке (под условием возмещения контрагенту всех убытков).
Это обстоятельство, отмечавшееся еще дореволюционными цивилистами и романистами в качестве главной черты вещных прав,
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
показывает основную (хотя и не единственную) особенность вещноправового режима. Оно делает очевидным важность практического
различия вещных и обязательственных прав: первые дают управомоченным лицам возможность удовлетворения своих потребностей
лишь собственными действиями; вторые – только с помощью действий обязанных лиц, путем исполнения обращенных к ним требований.
Если же такое требование не исполняется обязанным лицом, управомоченное лицо может удовлетвориться лишь компенсацией убытков,
так и не получив необходимой ему вещи в свое «хозяйственное господство», тогда как основным гражданско-правовым способом защиты вещного права является истребование соответствующей вещи в
натуре (виндикационный иск).
Практическое различие режима вещных и обязательственных прав
в самое последнее время имели возможность почувствовать на себе,
например, «обманутые дольщики», надеявшиеся стать собственниками жилых квартир непосредственно после уплаты денег «застройщику», а не после реального создания им этих объектов недвижимости и
государственной регистрации соответствующих прав на них. Еще более четко это различие прослеживается в правовом режиме наличных
и «безналичных» денег1: в первом случае собственник денежных купюр (вещей) непосредственно использует их по своему усмотрению;
во втором случае управомоченное лицо предъявляет к кредитной организации соответствующие требования, исполнение которых от него
уже не зависит (что стало ясным после различного рода «дефолтов»,
банкротств банков и т.п.), и даже порядок этого исполнения может
определяться не им, а непосредственно законом (п. 2 ст. 855 ГК РФ).
Поэтому, по справедливому замечанию К.П. Победоносцева, «имея
вещное право, человек обладает вещью, обладает имуществом, имеющим
значение вещи. Имея личное право или требование, человек обладает, в
том или другом отношении, личной способностью другого человека, его
волей и деятельностью, так что может требовать от него личного или
вещественного исполнения, может требовать себе службы лицом или
вещью (курсив авт.)»2.
Этим определяется необходимость разграничения гражданскоправовых режимов вещных и других имущественных, прежде всего
обязательственных, прав, что невозможно без ясного представления
1
Само понятие «безналичные деньги» условно, ибо в действительности речь идет
о «безналичных» (безденежных) расчетах, т.е. о расчетах должников с кредиторами
без использования наличных денег.
2
Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права.
М.: Статут, 2002. С. 83. (Серия «Классика российской цивилистики».)
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
об особенностях, признаках вещных прав. Вместе с тем следует признать, что в отсутствие четкого режима вещных прав споры о вещной
или обязательственно-правовой природе залога, аренды и других
имущественных прав теряют всякое практическое значение и становятся схоластическими, бессмысленными.
Вещные права характеризуются прежде всего своим абсолютным
характером, ибо корреспондирующие им обязанности пассивного
типа возлагаются не на каких-либо конкретных «должников», а на
всех третьих лиц1. Это обусловлено тем общепризнанным обстоятельством, что они юридически оформляют непосредственное «хозяйственное господство» лица над объектом – вещью, не требующее предварительного совершения каких-либо действий со стороны иных
(обязанных) лиц. В обязательственных же отношениях для получения
управомоченным лицом «хозяйственного господства» над вещью необходимы действия обязанных лиц (по передаче этой вещи либо по ее
созданию и т.д.), которые и составляют непосредственный объект
таких отношений.
В отечественной литературе абсолютность вещных прав иногда
подвергается сомнению со ссылкой на условность самого деления
гражданских прав на абсолютные и относительные2, обосновывавшуюся еще В.К. Райхером, который отмечал «очевидную» возможность нарушения третьими лицами обязательственных (относительных) прав3. Следует, однако, отметить и не менее очевидную небесспорность данной позиции. В.К. Райхер постоянно подчеркивал
возможность «деликтного нарушения третьим лицом чьего-либо
1
Высказывавшиеся еще некоторыми дореволюционными цивилистами сомнения
в том, что «будто негры в Африке или малайцы в Полинезии были обязаны воздерживаться от нарушения моего вещного права в Петербурге, о котором они никогда не
слышали и, вероятно, не услышат и которое уже поэтому никогда не могло бы быть
ими нарушено» (Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 437.
(Серия «Русское юридическое наследие».)), были развеяны другими цивилистами, в
частности С.И. Аскназием (Аскназий С.И. Основные вопросы теории социалистического гражданского права. С. 579–581). Последний указывал, что вещные права «открывают перед управомоченным лицом лишь возможности многообразных правоотношений с любым другим участником гражданского оборота», в которое он может
вступить в процессе использования своей вещи, тогда как «обязательственноправовое отношение предполагает уже сложившиеся правоотношения и именно с определенным лицом или лицами…» (курсив авт.)
2
См., например: Гражданское право. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 102 (автор главы – Н.Д. Егоров).
3
Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (К проблеме деления хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву // Вестник гражданского права. № 2. Т. 7. С. 148, 183–187.
50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
обязательственного права» и соответственно – деликтной защиты
последнего. Но разве повреждение или уничтожение арендованной,
перевозимой, хранимой вещи нарушает только права и интересы
арендатора (перевозчика, хранителя и т.д.) и не затрагивает прав и
интересов собственника вещи? И разве деликтный иск является вещным (абсолютным), а не обязательственным способом защиты гражданских прав?
А какое обязательственное право (т.е. право требовать определенного поведения от обязанного лица) при этом нарушается? Вряд ли таковым можно считать право владения, которое всегда представляет
собой возможность собственного поведения управомоченного лица, а
не его притязание на поведение обязанного лица. Вопрос о том, в какой мере обосновано признание субъектов обязательственных прав
владельцами (а, например, не держателями) вещей, нуждается в отдельном рассмотрении. Но изложенные выше аргументы сторонников отрицания специфики абсолютных прав, во всяком случае, не
окажутся бесспорными. Обязательственные права в их традиционном
понимании существуют только по отношению к контрагенту, поэтому никакие иные (третьи) лица не в состоянии их нарушить; они могут нарушить лишь вещное право собственника или иное право владения вещью.
В этой связи еще М.М. Агарков указывал на необходимость
«строго различать два разных правоотношения»: между кредитором и
должником, нарушить которое может только последний, и между кредитором (а не должником!) и любым третьим лицом, которое является
абсолютным, но в силу которого у кредитора не возникает никакого
особого абсолютного права, по крайней мере с точки зрения отечественного гражданского законодательства (попутно отмечая «нежелательность» установления такого «права»)1.
Поскольку абсолютные вещные права действуют в отношении
всех третьих лиц и должны соблюдаться ими, последние должны быть
ясно осведомлены о содержании и видах указанных прав, количество
которых к тому же должно быть «обозримым», а новые приобретатели
вещей (например, обремененных ограниченными вещными правами)
должны заранее точно знать, что именно они приобретают2.
1
Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные
труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. I. М., 2002. С. 201–202.
2
Это обстоятельство, предопределяющее специфику вещных прав, неизменно
подчеркивается в основанной на классических подходах германской цивилистике
(см.: Wolf M. Sachenrecht. 22. Aufl. München, 2006. S. 13; Baur F., Baur J.F., Stürner R.
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Поэтому вещные права могут создаваться только законом, но не
соглашением сторон, причем закон должен исчерпывающим образом
определить и содержание каждого конкретного вещного права. Иначе
говоря, в отличие от принципа свободы договоров, одним из проявлений которого является возможность создания любых, в том числе
прямо не предусмотренных законом, договоров и вытекающих из них
обязательственных прав, в области вещного права действует иной основополагающий принцип – закрытый перечень (numerus clausus)
вещных прав, составляющий их важнейшую характеристику. Частноправовая природа вещных прав проявляется лишь в возможности выбора сторонами гражданских правоотношений того или иного права
из числа прямо предусмотренных законом, но исключает для них
возможность создания своим соглашением иных, новых, видов вещных прав. Уже из этого, в частности, следует необоснованность попыток объявления аренды институтом вещного, а не обязательственного
права: объем правомочий конкретного арендатора зависит от содержания договора аренды, т.е. определяется соглашением сторон, а не
законом (ср. особенно ст. 615 и 616 ГК).
В современной германской цивилистике, наиболее последовательно реализующей классическое пандектное учение о вещных правах (что в отсутствие серьезных отечественных исследований предопределяет необходимость обращения именно к этому зарубежному
опыту), принцип numerus clausus вещных прав рассматривается как
двоякое ограничение общего принципа свободы договоров: вопервых, это ограничение законом самого перечня вещных прав,
«принудительная типизация» их видов (Typenzwang); во-вторых –
прямая фиксация (типизация) в законе содержания каждого из этих
прав (Typenfixierung). Эти ограничения составляют и основополагающие принципы современного вещного права.
К числу последних относится также принцип публичности вещных прав (Publizitätsgrundsatz), в силу которого необходима их обязательная государственная регистрация (фиксация) в специальном
реестре («поземельной книге» – Grundbuch, поскольку в германском
праве к недвижимости относятся только земельные участки, а находящиеся на них строения и сооружения считаются даже не принадлежностью, а составной частью этих участков – § 94 BGB), т.е. даже
Sachenrecht. S. 4; Koziol H., Welser R. Grundriss des bürgerlichen Rechts. Band I. 13. Aufl.
Wien, 2006. S. 238).
Оно было отмечено и в русской дореволюционной литературе (см.: Покровский И.А.
Основные проблемы гражданского права. С. 210; Васьковский Е.А. Учебник гражданского
права. М.: Статут, 2003. С. 263–264. (Серия «Классика российской цивилистики».))
52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
не считаются отдельными, самостоятельными вещами. Регистрация
в «поземельной книге» касается только вещных прав на недвижимость; для права собственности на движимые вещи эту функцию в
соответствии с § 929 BGB формально выполняет «вещный договор»
(Einigung) и связанный с ним «принцип абстракциии» (Abstraktionsprinzip), или «принцип оторванности» вещных прав от обязательственных (Trennungsgrundsatz), в силу которого фактическое владение
движимой вещью презюмируется здесь как владение собственника
(ср. § 854 BGB).
При этом следует помнить, что движимые вещи не могут стать
объектами иных вещных прав, кроме права собственности и некоторых видов залога. Последний также обладает признаком публичности, выражающимся, например, в необходимости ведения предпринимателями «книг записей залогов», нотариального удостоверения
залога движимости, оформления такого залога печатью залогодержателя или наложением знаков залога и т.п., имеющих место и в современном российском праве (ср. п. 2 ст. 338, п. 2 ст. 339, п. 3 и 4 ст. 357
ГК). Поскольку не только в германском, но и в российском гражданском праве все вещные права, кроме права собственности и залога,
касаются исключительно недвижимых вещей, необходимость их государственной регистрации («принцип публичности») также является
одним из их общих признаков.
К числу юридических особенностей вещных прав обычно относят
и особые – вещно-правовые – способы их защиты (виндикационный
и негаторный иски), которые, подобно самим вещным правам, отличаются абсолютным характером и могут быть предъявлены управомоченным лицом к любым третьим лицам, нарушившим его абсолютное
вещное право.
К сожалению, с позиций действующего российского законодательства этот признак следует признать утратившим свое значение.
Еще ГК 1964 г. в ст. 157 впервые предоставил право лицу, владеющему
вещью в силу договора, предъявлять вещно-правовые иски к третьим
лицам, а ГК РФ (следуя нормам ранее действовавших законов о собственности 1990 г.) в ст. 305 допустил предъявление вещных исков
«владельцем по договору» в защиту своего «титульного владения» даже к самому собственнику вещи (с которым он находится в обязательственных отношениях). Как отмечалось, для арендатора такая возможность была закреплена еще раньше – в ст. 170 ГК 1922 г.
Объяснение этого парадоксального с классических позиций решения состоит в том, что ГК 1964 г. вещной защитой всякого «законного
владельца» стремился обеспечить интерес самого собственника, кото53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
рый должен был получить уверенность, что в руках договорного
контрагента (например, арендатора) «вещь будет защищена законом
не хуже, чем в его собственных руках»1; ГК РФ вслед за законами о
собственности, напротив, стремился защитить от возможного произвола основного собственника – государства (и его органов) – его
юридически «самостоятельные» предприятия и арендаторов его имущества. В результате того, что данный подход получил общий для всех
собственников характер, арендаторы стали активно использовать
вещно-правовые способы защиты своих интересов в обязательственных отношениях с арендодателями, что привело к необоснованному
смешению традиционных способов гражданско-правовой защиты2.
При этом в определенной мере искажается традиционное понимание и различие абсолютных (вещных) и относительных (обязательственных) отношений: если вещные правоотношения как абсолютные
могут быть нарушены любым лицом, причем личность нарушителя
(ответчика по иску) впервые определяется только фактом правонарушения, то обязательственные правоотношения как относительные,
т.е. характеризующиеся полной определенностью участвующих в них
лиц, могут быть нарушены лишь контрагентом по обязательству, личность которого заранее известна. Возможность нарушения обязательства не участвующим в нем третьим лицом исключена, ибо у него нет
и не может быть никаких обязанностей, которые он мог бы не исполнить (ср. абз. 1 п. 3 ст. 308 ГК).
Если же объектом обязательства является вещь, которой третье
лицо может каким-либо способом неправомерно завладеть, то речь
пойдет о нарушении прав не только должника, но и кредитора по обязательству, т.е. соответствующих отношений владения, которое в первую очередь затрагивает интересы собственника вещи (например,
арендодателя), а не только ее договорного владельца (в частности,
арендатора): если последний лишается возможности использовать
арендованную вещь только на оставшееся время аренды, то первый –
1
Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. С. 179.
Предпринятые высшими судебными органами попытки четкого разделения обязательственно-правовых и вещно-правовых способов защиты гражданских прав (п. 23
постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных
прав» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 10) пока принципиально не изменили сложившуюся ситуацию, ибо суды время от времени все еще удовлетворяют виндикационные и негаторные иски арендаторов к арендодателям (см., например: Гражданский
кодекс РФ с постатейным приложением судебной практики Верховного Суда РФ,
Высшего Арбитражного Суда РФ и федеральных арбитражных судов округов / Сост.
Н.Н. Аверченко. М., 2006. С. 466, 483–484).
2
54
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
навсегда (если не истребует ее по виндикационному иску). Поэтому в
римском праве наниматель, как известно, не пользовался самостоятельной защитой против третьих лиц, осуществляя охрану своих интересов опосредованно, с помощью собственника1. Отечественное
право, предоставляя арендатору в ст. 305 ГК абсолютную защиту, тем
самым приближает его статус к вещно-правовому. Однако право
арендатора предъявить вещный иск к собственнику-арендодателю в
любом случае представляется лишенным логических оснований.
Кроме того, данное законодательное решение свидетельствует и об
отсутствии в российском праве еще одного традиционного признака
вещных прав – их преимущества в применении перед обязательственными правами. По общему правилу наш закон исключает для сторон
правоотношения возможность выбора иска в защиту своих прав
(«конкуренцию исков», в том числе вещных и обязательственных),
но, даже в редких случаях допуская ее, все равно не предоставляет
субъектам вещных прав никаких преимуществ перед обладателями
обязательственных прав. Более того, в ч. 1 ст. 398 ГК устанавливаются
преимущества кредиторов по обязательствам в зависимости от времени их возникновения (в развитых правопорядках этот «принцип приоритета» устанавливается для вещных, а не для обязательственных
прав – ср. § 879 и 1209 BGB), но нигде прямо не устанавливаются
преимущества вещных прав перед обязательственными.
Ранее такие преимущества усматривались в том, что обязательственное право должно уступать вещному при их коллизии (столкновении); например, собственник-арендодатель мог в любое время истребовать свою вещь у арендатора при условии возмещения ему всех
причиненных этим убытков2. Однако в настоящее время против таких
неправомерных действий собственника арендатор фактически по
своему выбору может защищаться как обязательственным, так и виндикационным иском (ср. п. 3 ст. 611 и ст. 305 ГК).
Таким образом, современный российский правопорядок утратил
некоторые из классических признаков вещных прав (хотя в значительной мере и сохранил остальные). Необходимо признать, что данное положение в определенной степени действительно затрудняет
разграничение вещных и обязательственных прав; более того, оно
дает известные основания для их «смешения» и даже отрицания практической значимости выделения самой категории вещных прав.
1
Ср.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М.: Зерцало, 2003. С. 306. (Серия «Русское юридическое наследие».)
2
См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М., 2005.
С. 236. (Серия «Классика российской цивилистики».)
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Однако отказ от этой категории в гражданско-правовом регулировании, принципиально построенном на основах европейского континентального права, неизбежно приводит к негативным практическим
последствиям (очевидным на примерах попыток придания вещного
режима «безналичным деньгам», «бездокументарным ценным бумагам», правам «дольщиков» и т.д.). Следовательно, речь должна идти о
последовательном восстановлении этого классического гражданскоправового режима, а не об отказе от него.
3. Объекты вещных прав
Вещные права во всех правопорядках континентального типа
имеют особый объект: в этом качестве могут выступать только вещи,
причем индивидуально определенные (а объектом ограниченных
вещных прав, кроме залога и удержания могут быть только недвижимые вещи). Это давно ставшее общепризнанным положение основывается на невозможности осуществлять непосредственное «хозяйственное господство» над неопределенным объектом: например, невозможно быть собственником вещей, определенных только родовыми, а
не индивидуальными признаками. При этом недвижимые вещи являются индивидуально определенными по своей природе: невозможно существование «земельных участков», домов (строений) или других видов недвижимости как вещей, определенных родовыми признаками.
Стоит отметить, что недвижимость представляет собой юридическую, а не естественно-физическую характеристику вещи, т.е. особый
правовой режим, заключающийся в необходимости государственной
(публичной) регистрации прав на соответствующий объект, что совершенно не нужно для движимости. Это положение подтверждается
не только технической возможностью передвижения (пространственного перемещения) любых объектов, в том числе различных строений
и сооружений и даже поверхностного слоя земли1. В прежнем отечественном правопорядке соответствующие вещи, утратив режим недвижимых (примечание к ст. 21 ГК 1922 г.), не только физически
сохранялись, но и по-прежнему фактически являлись объектами
1
В отечественной литературе XIX в. было широко распространено мнение о том,
что критерием деления вещей на движимые и недвижимые является их физическая
«способность к перемещению» (см., например: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. С. 117–118. (Серия «Классика российской цивилистики».)). Однако уже
в начале XX в. «успехи современной техники» сделали данный критерий «ненадежным», в связи с чем он был заменен «современным правом» (под которым тогда понималось недавно кодифицированное германское и швейцарское гражданское право)
понятием недвижимости «как земли и всего того, что является ее составной частью»
(Синайский В.И. Указ. соч. С. 127).
56
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
определенных сделок. Современное российское гражданское законодательство, расширив классическое понятие недвижимости (за счет
«недвижимости по закону»), тем самым явно превратило его в сугубо
юридическое1.
Можно также указать, что классические европейские правопорядки традиционно закрепляют «недвижимости в силу назначения», под
которыми понимаются вещи, помещенные собственником на земельный участок для его обслуживания и эксплуатации либо «навсегда присоединенные к нему собственником», т.е. составляющие элементы его хозяйства, а также сельскохозяйственные животные и земледельческие орудия; семена (в соответствии с абз. 1 § 94 BGB –
семена с момента посева и растения с момента посадки); голуби в голубятнях и кролики в садках, а также ульи; урожай на корню; плоды,
не снятые с дерева; рыба в водоемах; солома и удобрения и т.д. (ст. 524
ГК Франции). Это кардинально расходится с господствующими в современной отечественной цивилистике представлениями о недвижимости, но не свидетельствует в пользу непоколебимой правильности
этих последних.
Более того, по классическим пандектным представлениям, наиболее четко отраженным в германском гражданском праве, единственным видом недвижимости являются земельные участки. Ведь именно
в связи с необходимостью их широкого хозяйственного использования, как показано выше, и возникла сама категория вещных прав.
Поэтому BGB противопоставляет именно «земельные участки»
(Grundstücke) и «движимые вещи» (bewegliche Sachen), а понятие «недвижимости» (Immobilien) является сугубо доктринальным. При этом
«земельный участок» понимается не как «часть природы», некая
«часть земли в натуре», а как юридическая категория – «часть земной
поверхности, обозначенная в земельной книге как земельный участок»,
в силу чего, например, участок земли, единый в хозяйственном, бытовом смысле, юридически может состоять из нескольких земельных
участков, и наоборот, в земельной книге в качестве одного земельного
участка может быть зарегистрировано несколько различных участков
земли2.
1
Предлагаемый компромисс в виде указания на необходимость как физической,
так и юридической связи недвижимой вещи с землей (Концепция развития гражданского законодательства о недвижимости. С. 5) в значительной мере нивелируется
последующим использованием для квалификации конкретных объектов именно
юридического, а не «физического» признака (См. там же. С. 14, 30, 32).
2
Baur F., Baur J.F., Stürner R. Sachenrecht. S. 12.
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Находящиеся на земельном участке строения, а также «права, связанные с правом собственности на земельный участок» (т.е. ограниченные вещные права – сервитуты, узуфрукт, «вещные обременения –
Reallasten, ипотека)1, включаются в его состав в качестве его составных частей (абз. 1 § 94 и § 96 BGB), т.е. не признаются самостоятельными вещами. Поэтому соблюдение классического принципа superficies solo cedit здесь осуществляется по сути автоматически и не порождает каких-либо серьезных проблем.
Иное дело, что действующее российское законодательство по разным причинам отошло от классического, узкого понимания недвижимости как только земельных участков, а в ряде современных работ
термину «недвижимость» нередко придается буквальный, физический смысл2. Но даже и у нас земельные участки наряду со строениями рассматриваются как главный вид недвижимости – «недвижимость по природе», противостоящий недвижимости «в силу закона»3.
Необходимо подчеркнуть, что объектом вещных прав (включая
право собственности) не могут стать составные части вещи. В действующем российском законодательстве эти объекты, не являющиеся
самостоятельными вещами, весьма неудачно отождествлены с принадлежностями вещи. Речь идет об «общем имуществе собственников
помещений в многоквартирном доме», объявленном объектом вещного права общей долевой собственности (п. 1 ст. 290 ГК, п. 1 ст. 36
Жилищного кодекса Российской Федерации (далее – ЖК РФ, ЖК)).
Обычно это имущество рассматривается в качестве «принадлежности
главной вещи», всегда следующей ее судьбе4.
Однако принадлежность является самостоятельной вещью, хотя и
предназначенной для обслуживания другой (главной) вещи (ст. 135 ГК);
1
Включение некоторых вещных прав в состав недвижимости имеет место и в гражданском праве ряда других европейских стран (см., например, ст. 526 ГК Франции и
ст. 813 ГК Италии). Это, однако, не ведет к признанию таких прав «вещами» или к
смешению вещей и прав (как иногда указывается в современной отечественной литературе), а имеет следствием установление специальных гражданско-правовых режимов, объясняющихся конкретными историческими и экономическими причинами.
2
См., например: Захарова А.Е. Понятие недвижимости по российскому гражданскому праву // Объекты гражданского оборота: Сб. ст. / Отв. ред. М.А. Рожкова. М.,
2007. С. 399–400; Чубуков Г.В. Земельная недвижимость как правовая категория //
Экологическое право. 2002. № 3.
3
См. особенно: Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России //
Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. С. 275–276.
4
См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации,
части первой (постатейный). 3-е изд. / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2005. С. 743 (автор
коммент. – В.Н. Литовкин); Литовкин В.Н. Комментарий к Жилищному кодексу
Российской Федерации (постатейный). М., 2005. С. 92.
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
следовательно, она является самостоятельным объектом права (в том
числе предметом сделок), а ее отсутствие не влечет признания главной вещи незаконченной или не способной выполнять свое хозяйственное назначение. Очевидно, что лестничные площадки и лестницы,
лифты, инженерные коммуникации, оборудование и т.д., с одной
стороны, немыслимы в качестве самостоятельных вещей (и потому
даже по действующему закону не способны быть отдельным объектом
каких-либо сделок), а с другой стороны, ни жилой дом в целом, ни
отдельные жилые помещения невозможно нормально использовать
при их отсутствии. Перечисленные объекты являются типичными
составными частями вещи (дома), не имеющими «самостоятельного
юридического существования» и потому всегда (а не только при отсутствии специального соглашения, как это установлено для принадлежностей) разделяющими юридическую судьбу вещи, в состав которой они входят1.
Изложенное не позволяет согласиться и с мнением о том, что общее имущество жилого дома и отдельные помещения в нем являются
«единой сложной вещью»2, ибо последняя согласно ст. 134 ГК состоит
хотя и из разнородных, но самостоятельных вещей, к которым, во
всяком случае, не могут быть отнесены лестничные площадки и лестницы, лифтовые и иные шахты, коридоры и тому подобные объекты.
В действительности многоквартирный дом является единой, юридически неделимой вещью (ст. 133 ГК).
В современной отечественной литературе вновь поднят старый
вопрос о возможности иметь вещное право (собственности) не на
вещь, а на другое субъективное гражданское право. Он связан с попытками оправдать вещно-правовой режим (в частности, применение
виндикации как классического вещно-правового способа защиты
имущественных прав) в отношении «бездокументарных ценных бумаг», «безналичных денег» и тому подобных объектов, которые сами
инициаторы этих попыток не считают вещами в классическом понимании.
Для этой цели, в частности, используется объявление самостоятельным объектом гражданских прав предприятия как имущественного комплекса (п. 1 ст. 132 ГК), поскольку в его состав включены не
только вещи, но и права и долги, а само оно в этом качестве как будто
1
Подробнее об этом делении вещей см.: Хвостов В.М. Система римского права.
С. 127–129; Синайский В.И. Указ. соч. С. 128–129.
2
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая
(постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2005. С. 583 (автор коммент. – А.П. Сергеев).
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
бы может становиться объектом вещного права собственности. При
этом обычно игнорируется четкое положение абз. 1 п. 2 ст. 132 ГК,
согласно которому как предприятие в целом, так и его часть могут
быть объектом различных сделок, влекущих установление, изменение
или прекращение вещных прав, но не объектом этих прав. Иначе говоря, предприятие как единый имущественный комплекс способно
быть объектом лишь обязательственных, но не вещных прав.
В этом проявляется действие давно известного развитым правопорядкам «принципа специализации» (Spezialitätsprinzip, Bestimmtheitsgrundsatz), в силу которого принадлежащее определенному лицу
имущество юридически разделяется на отдельные элементы с различным правовым режимом (вещи, права, долги и т.д.)1. В силу этого
принципа вещное право не может иметь объектом ни совокупность
самостоятельных вещей (например, коллекцию, библиотеку и т.п.),
ни «юридическую совокупность» (имущественный комплекс, который охватывает как вещи, так и права и в силу этого не может быть
признан единой сложной вещью в смысле ст. 134 ГК). Поэтому имущественный комплекс (например, предприятие), как и совокупность
отдельных вещей, может стать единым объектом гражданского оборота (при его передаче по сделкам, в порядке наследования, при реорганизации юридических лиц), но объектом вещных прав всегда являются только входящие в его состав отдельные, конкретные (индивидуально определенные) вещи2.
С другой стороны, но с той же целью предпринимаются попытки
объявить «бездокументарные ценные бумаги» и «безналичные деньги» (в действительности представляющие собой определенные обязательственные права требования) особыми, «бестелесными вещами»3
со ссылкой на идущее от Гая деление «вещей» на «телесные» (res
corporalеs) и «бестелесные» (res incorporales)4. Такой подход стал ре1
См., например: Wieling H.J. Sachenrecht. 5. Aufl. Berlin, Heidelberg, 2007. S. 8, 23–
24; Baur F., Baur J.F., Stürner R. Sachenrecht. S. 33–34.
2
Это обстоятельство специально подчеркивается в австрийской литературе, поскольку «предприятие» (das Unternehmen) здесь прямо рассматривается в качестве
«сложной вещи» (die Gesamtsache) в соответствии с § 302 Общего гражданского уложения 1811 г. – Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch, ABGB (см.: Koziol H., Bydlinski P.,
Bollenberger R. Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar. Wien, 2005. S. 227–239
(автор коммент. – B. Eccher)).
3
См. особенно: Мурзин Д.В. Бестелесные вещи // Цивилистические записки /
Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 3. М., 2004. С. 320.
4
К телесным вещам Гай относил «те, которых по их природе можно коснуться,
например, земля, человек, одежда, золото, серебро и, одним словом, бесчисленное
множество других вещей», а к бестелесным – «те, которых нельзя коснуться. К таковым относятся те, которые заключаются в праве, например: право наследования,
60
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
зультатом традиционной для многих современных исследователей
упрощенной интерпретации римских источников, не учитывающей
исторического развития как самих институтов римского права, так и
взглядов римских юристов (на ошибочность которой обращал внимание еще С.А. Муромцев).
Как уже давно и единодушно отметили отечественные цивилисты
и романисты, данная классификация основана на некотором недоразумении. В действительности Гай классифицирует здесь не вещи, а
права, входящие в состав имущества, стремясь отметить различие между полным господством над вещью (на праве собственности, которое он неудачно отождествляет с самой вещью) и другими правами,
которые «или имеют объектом своим нечто нетелесное, или же дают
субъекту неполное господство над телесной вещью»1. Ведь древнее
римское право, как уже отмечалось, не проводило различий между
правом собственности (которое наряду с иными «вещными правами»
также следовало бы отнести к res incorporales) и другими имущественными правами. Субъективное право как часть имущества в бытовом
смысле нередко представляется в качестве самостоятельной, особой
ценности, «предмета обладания», в результате чего «расширяется идеальное представление, соединяемое со словом «вещь», и в этом смысле римские юристы говорят о так называемых бестелесных вещах –
res incorporales»2. Поэтому в понимании Гая и других римских юристов res corporalеs – вещи, в отношении которых можно иметь «полное хозяйственное господство», т.е. быть собственником, тогда как res
incorporales – нетелесные составные части имущества, к которым невозможно прикоснуться и в отношении которых такое господство (и
соответственно режим права собственности) исключается.
Как удачно отметил сербский цивилист О. Станкович, в римском
праве различие телесных и нетелесных вещей связывалось с противопоставлением права собственности, отождествленного со своим
объектом, и всех других имущественных прав, в отношении которых
такое отождествление невозможно: когда говорят «имею дом», подразумевают «имею право собственности на дом», но, имея на дом
ограниченное вещное право, например «пользовладение» (узуфрукт),
узуфрукт, обязательства…», а также сервитуты (Институции Юстиниана. М., 1998.
С. 97).
1
Хвостов В.М. Система римского права. С. 125; Муромцев С.А. Гражданское право
Древнего Рима. С. 148, 460; Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. С. 589.
(Серия «Русское юридическое наследие».)
2
Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права.
С. 85, 87; Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. С. 101–102.
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
невозможно сказать «имею дом», можно лишь сказать «имею пользовладение домом»1. И в тех немногочисленных правопорядках, где
прямо закреплено деление вещей на «телесные» и «безтелесные»
(unkörperliche) (см. особенно § 292 ABGB), прямо указывается возможность установления вещных прав только на телесные вещи2.
Следовательно, даже при использовании этого подхода в современном имущественном обороте «бездокументарные акции» все равно невозможно рассматривать как вещи – объекты права собственности и соответственно невозможно защищать их вещно-правовыми
исками. Использование в этих целях виндикации в современной арбитражно-судебной практике, как уже отмечалось, тоже стало результатом недоразумения – неправильного перевода и последующей трактовки американских property rights в качестве «прав собственности»,
хотя они никак не соответствуют вещному праву собственности в его
традиционном европейском понимании. К сожалению, на подобных
недоразумениях основана вся современная отечественная теория
«прав собственности» на «бездокументарные ценные бумаги».
В силу «принципа специализации» и «имущество» какого-либо
лица как целое не может быть признано самостоятельным объектом
вещных прав. Еще дореволюционные отечественные романисты, исследуя известные римскому праву ситуации установления узуфрукта и
ипотеки на все имущество лица, указывали, что «на самом деле объектами узуфруктного и закладного права должны быть признаны отдельные блага, входящие в состав данного имущества, а не самое
имущество как таковое»; это же касается и перехода имущества по
наследству: «и здесь приобретаются отдельные объекты, входящие в
состав имущества, особенность заключается лишь в том, что… все
объекты приобретаются uno acti, путем принятия наследства в целом.
…Равным образом и после принятия наследства предметом обладания
являются на самом деле только отдельные объекты, а не имущество
как таковое»3.
Современный имущественный оборот не дает никаких оснований
для пересмотра этих классических взглядов и отказа от вещно1
Stankovic O., Orlic M. Stvarno pravo. Drugo izd. Belgrad, 1982. S. 21–22.
Koziol H., Welser R. Grundriss des bürgerlichen Rechts. S. 243. При этом отмечается,
что применение вещно-правового режима к обязательственным правам привело бы к
практически неприемлемым результатам и «удвоению» регламентации – «zu unpraktischen Ergebnissen und Doppelgleisigkeiten führen würde» (см.: Koziol H., Bydlinski P.,
Bollenberger R. Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar. Wien, 2005. S. 243 (автор коммент. – B. Eccher).
3
Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. С. 196; Хвостов В.М. Система римского права. С. 124.
2
62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
правового «принципа специализации». В частности, в силу «принципа специализации» не допускается залог «всего имущества» или его
определенной части (доли)1. Более того, именно данный принцип
приводит к отдельным ситуациям возникновения вещного «права на
право» (например, узуфрукта на право в германском гражданском
праве), на которые как на общее правило иногда ссылаются некоторые современные отечественные сторонники данного подхода2.
В действительности речь здесь идет о конкретном случае установления узуфрукта на все имущество лица (например, в силу завещания,
по которому собственником всего имущества наследодателя становится его сын, а узуфруктуарием в отношении этого же имущества –
пережившая супруга). Но поскольку в силу прямого указания § 1085
BGB установление узуфрукта на «имущество в целом» невозможно,
фактически он все равно устанавливается на его отдельные составные
части, включая имущественные права. Поэтому в строгом смысле
слова речь идет «только о сумме отдельных сервитутных прав на вещи
и права»3. Право собственности наследника на имущество наследодателя в действительности распространяется только на вещи, входящие
в состав этого имущества, тогда как в отношении иных объектов наследник получает обязательственные, корпоративные или исключительные права.
К узуфрукту прав в соответствии с абз. 2 § 1068 BGB по аналогии
могут применяться лишь некоторые нормы об узуфрукте вещей, если
это не противоречит закону: например, установление узуфрукта на
право согласно абз. 1 § 1069 производится по правилам о передаче
(уступке) прав (и потому неотчуждаемые права согласно абз. 2 § 1069
BGB не могут стать предметом узуфрукта); применительно к предприятию как имущественному комплексу узуфрукт может быть установлен (ср. также абз. 2 § 22 Торгового кодекса Германии 1897 г.)
только на отдельные предметы, входящие в его состав4, и т.д. Поэтому
1
Schwab K.H., Prütting H. Sachenrecht. Ein Studienbuch. 32. Aufl. München, 2006. S. 250.
Закрепленная § 1132 BGB «общая ипотека» означает не «генеральную ипотеку» всего
имущества, а всего лишь ипотеку нескольких конкретных земельных участков (в том числе принадлежащих различным собственникам) в обеспечение одного требования.
2
См., например: Баранова Е.А. Оборот недвижимости в российском и германском
праве: сравнительное исследование: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. На ее весьма
небесспорные выводы ссылается затем В.В. Чубаров в своей книге. См.: Чубаров В.В.
Проблемы правового регулирования недвижимости. М., 2006. С. 288, 292 и др.
3
Schwab K.H, Prütting H. Sachenrecht. S. 355; Prütting H., Wegen G., Weinreich G. BGB
Kommentar. 2. Aufl. Luchterhand, 2007. S. 1844 (автор коммент. – D. Eickmann).
4
Schwab K.H, Prütting H. Sachenrecht. S. 357; Schulze R. Bürgerliches Gesetzbuch.
Handkommentar. 2. Aufl. Baden-Baden, 2002. S. 1269 (автор коммент. – J. Eckert).
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
возможность установления узуфрукта на право в германском праве не
составляет базы для признания конструкции «права на право» неким
общим правилом.
4. Признаки ограниченных вещных прав
В особом освещении нуждаются признаки «иных» – ограниченных (по сравнению с правом собственности) – вещных прав. Наряду с
тем, что им присущи все перечисленные выше общие (с правом собственности) признаки вещных прав, они обладают и своей спецификой. Она проистекает из того обстоятельства, что все эти права действуют в отношении чужих вещей, находящихся в собственности иных
лиц (будучи в прямом смысле iura in re aliena – «правами на чужие
вещи»), а потому и являются хотя и вещными, но ограниченными по
содержанию именно в сравнении с этим правом.
Такие права в качестве вещных, однородных с правом собственности, также предоставляют управомоченным лицам возможность осуществлять непосредственное, хотя и строго ограниченное господство
над чужой вещью (а не над поведением другого, обязанного, лица).
Их содержание действительно всегда является более узким, ограниченным в сравнении с правом собственности, которое они обременяют. По существу они представляют собой ограничения правомочий
собственника, обычно в том или ином отношении лишая его возможности (правомочия) самостоятельно и свободно пользоваться своей
вещью.
При наличии таких прав право собственности как бы «сжимается», уменьшается в своем объеме, причем иногда весьма существенно. В некоторых случаях (не известных пока действующему российскому праву, например, при установлении на вещь классического
узуфрукта) у собственника может остаться лишь «общее господство
над вещью», по сути – «голое право» (nudum ius)1. Однако как только
ограниченное вещное право прекращается, право собственности автоматически восстанавливается в полном объеме, без каких-либо дополнительных действий собственника (свойство «эластичности», или
«упругости», права собственности, отмечавшееся еще дореволюционными цивилистами).
1
См., например: Хвостов В.М. Система римского права. С. 225. Именно поэтому
И.А. Покровский указывал, что «истинной ценой, которою покупается каждое подобное ограниченное право на чужую вещь, является урезанное, морально и экономически подорванное право собственности», что, в свою очередь, составляет одно из
главных оснований для установления ограниченных вещных прав только законом, а
не договором, и только при наличии особой необходимости в этом (Покровский И.А.
Основные проблемы гражданского права. С. 210).
64
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
С другой стороны, прекращение права собственности на вещь
(например, в случае ее уничтожения или изъятия из оборота) должно влечь автоматическое прекращение и всех установленных на нее
ограниченных вещных прав. Поэтому другую их важнейшую черту
составляет производность, зависимость от права собственности как
основного вещного права. Ограниченные вещные права не могут
существовать «самостоятельно», при отсутствии права собственности на вещь. В связи с этим невозможно установить какое-либо ограниченное вещное право на бесхозяйную вещь и в том числе признать такое «право» за самим фактическим владельцем бесхозяйной
вещи1.
Наконец, общепризнанную особенность ограниченных вещных
прав составляет их сохранение при смене собственника обремененной ими вещи. Именно данное положение, традиционно квалифицируемое в качестве «права следования», обеспечивает юридическую
«прочность» вещного права в отличие от обязательственного (договорного) права, субъект которого по общему правилу должен договариваться с новым собственником об условиях продолжения использования чужой вещи.
В отечественном гражданском праве это классическое положение, к сожалению, не выдержано до конца последовательно: наш
законодатель в советское время наделил «правом следования» представлявшегося ему слабой стороной арендатора вещи (ст. 169 ГК
1922 г., ст. 54 Основ гражданского законодательства 1961 г. и ст. 288
ГК 1964 г.). Данное правило сохранено и в действующем законодательстве (п. 1 ст. 617 ГК)2.
Стоит напомнить, что в 1989 г. с целью максимальной охраны интересов широко пропагандируемых «арендных предприятий» от возможного произвола со стороны различных чиновников, представлявших главного тогда арендодателя – государство, а также превращения «аренды с выкупом» государственного имущества в основную
1
Поэтому следует признать необоснованными предложения такого рода, высказанные в учебной литературе (см., например: Гражданское право. Часть первая:
Учебник для вузов / Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М.,
1998. С. 299; Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина,
А.И. Масляева. М., 1997. С. 249).
2
Оригинальную трактовку «права следования» давал М.М. Агарков: он рассматривал его как «право активного субъекта истребовать вещь от всякого, кто незаконно
владеет ею» (Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. С. 203–204). Но и в таком понимании «право
следования», по его мнению, составляло одну из особенностей вещных прав, которая
отсутствует в современном российском гражданском праве.
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
форму «разгосударствления» были даже приняты Основы законодательства Союза ССР и союзных республик об аренде. Их содержание
и применение серьезно исказили в правосознании классический обязательственно-правовой институт аренды.
В результате в отечественной литературе получил необоснованное
распространение весьма небесспорный взгляд на права арендатора
как на вещные или «смешанные», «вещно-обязательственные» (при
этом обычно игнорируется прямо предусмотренная ч. 1 ст. 606 ГК
возможность передачи вещи в аренду без владения). Более того, этот
подход вместе с аналогичными попытками трактовки «смешанной
природы» прав залогодержателя, в свою очередь, стал базой для более
общих сомнений в обоснованности самого деления имущественных
прав на вещные и обязательственные.
Между тем еще дореволюционный проект Гражданского уложения
вовсе не предполагал наделения арендатора таким правом (ст. 1860),
ибо в классическом понимании аренды нет никаких вещных элементов и арендатору не предоставляется никакого «права следования».
Так, Д.Д. Гримм прямо усматривал «основное отличие вещных прав
пользования и распоряжения от таковых же личных» в том, что последние, в отличие от первых, могут быть прекращены «распорядительным актом установителя права (auctor´а)»: «если А отдал свой
участок в аренду В и потом продает его без всяких оговорок лицу С, то
В может быть изгнан новым собственником, так как вследствие отчуждения участка его право пользования прекратилось, и он сохраняет
только иск об убытках против А»1. Иначе говоря, по общепринятой
юридической логике обязательственное право нанимателя должно
уступать вещному праву нового собственника.
Понятно, что такая ситуация может нарушить интересы арендатора даже при условии возмещения ему всех убытков. Поэтому «борьба
между юридическою логикой и интересами арендаторов отражается
на всех почти законодательствах, которые обыкновенно останавливаются в затруднении перед этим вопросом»2.
В этом смысле следует отметить некоторую неточность утверждений В.К. Райхера относительно распространения принципа «купляпродажа не ломает аренды» («Kauf bricht nicht Miete»), закрепленного
в § 571 BGB (в первоначальной редакции; в ныне действующей редакции 2001 г. эти нормы отсутствуют, что также наводит на известные размышления) и в ст. 1743 Code civil, рассматривавшегося им в
1
2
Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. С. 211.
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. С. 156 и след.
66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
качестве аргумента в пользу отсутствия различий вещных и обязательственных прав1.
Дело в том, что § 571 BGB относился не вообще к договору имущественного найма, а только к найму земельных участков (и при этом не
распространялся на их аренду, так как в германском праве имущественный наем и аренда являются различными институтами)2. Аналогичные по сути правила закрепила и ст. 1743 Code civil, в силу которой
новый собственник не вправе расторгнуть лишь нотариально удостоверенный договор с арендатором в сфере сельского хозяйства, но
вправе сделать это в отношении «нанимателя несельскохозяйственного имущества», если такое право предусмотрено договором. Иначе
говоря, развитое зарубежное законодательство избегало столь резкого
и однозначного решения этого сложного вопроса, которое было закреплено ст. 169 ГК 1922 г.
Но в любом случае «право следования» само по себе не может
стать основой для квалификации имущественного права в качестве
вещного, ибо для этого необходима вся совокупность названных выше признаков. Так, «обременение рентой недвижимого имущества»
сам законодатель в п. 1 ст. 586 ГК прямо охарактеризовал как переход
к приобретателю имущества обязательств плательщика по договору
ренты.
Вместе с тем можно говорить о том, что «вещно-правовой элемент» прав арендатора в виде «права следования» (а также их абсолютной вещно-правовой защиты) составляет одну из особенностей российского гражданского права. При этом в целом с точки
зрения признаков вещного права права арендатора и в отечественном правопорядке все равно остаются обязательственными, а не
вещными.
В итоге можно сказать, что к ограниченным вещным правам
относятся такие абсолютные гражданские (имущественные) права,
которые предоставляют своим субъектам возможность в ограниченном, точно определенном законом отношении осуществлять в своих интересах непосредственное хозяйственное господство над чужими недвижимыми вещами, как правило, земельными участками
(а при залоге и удержании – и над другими объектами гражданских
прав).
1
Райхер В.К. Абсолютные и относительные права. С. 147.
См., например: Medicus D. Schuldrecht II. Besonderer Teil. 9. Aufl. München, 1999.
S. 116.
2
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
§ 3. ВИДЫ ВЕЩНЫХ ПРАВ
1. Отдельные виды ограниченных вещных прав
В качестве вещных прав наряду с правом собственности закон
прямо квалифицирует лишь права пожизненного наследуемого владения и постоянного (бессрочного) пользования земельными участками, сервитуты, права хозяйственного ведения и оперативного
управления имуществом (п. 1 ст. 216 ГК), а также право отказополучателя (легатария) пользоваться жилым помещением наследодателя
(п. 2 ст. 1137 ГК). Это последнее право можно квалифицировать в качестве вещного, также исходя из систематики Жилищного кодекса
(ср. заголовок разд. II и ст. 33 ЖК). По указанным соображениям
вещным можно считать и право пользования жилым помещением,
принадлежащее получателю ренты – бывшему собственнику такой
недвижимости – в силу договора пожизненного содержания с иждивением (ср. ст. 34 ЖК и п. 1 ст. 601, ст. 604 ГК), что отнюдь не бесспорно с точки зрения систематики ГК. Некоторые имущественные
гражданские права могут считаться вещными исходя из доктринального толкования их юридической природы (например, право залогодержателя в соответствии со ст. 334, 347, 353 ГК и право удержания в
соответствии со ст. 359, 360 ГК).
Следует отметить непоследовательность отечественного законодательства в легальном признании тех или иных вещных прав. Так,
права пожизненного наследуемого владения и постоянного (бессрочного) пользования земельными участками, признанные в этом
качестве гражданским законодательством (п. 1 ст. 216 ГК), действующее земельное законодательство стремится либо ликвидировать
(п. 1 ст. 21 ЗК РФ), либо максимально сузить сферу их действия (п. 1
и 2 ст. 20 ЗК), по существу, таким образом, оставляя в качестве признанных им ограниченных вещных прав на землю только сервитуты
(ст. 23 ЗК). Наряду с этим в нем появилось не имеющее ясной легальной квалификации «право ограниченного пользования» земельным участком (абз. 3 п. 3 и п. 4 ст. 36 ЗК).
Права пользования жилым помещением, принадлежащие членам
семьи его собственника и имевшие бесспорно вещный характер по
первоначальной редакции ст. 292 ГК, после введения в действие нового Жилищного кодекса (п. 4 и 5 ст. 31) и внесения соответствующих
изменений в ст. 292 ГК (редакция от 30 декабря 2004 г.) утратили его.
Можно, конечно, говорить о сохранении названных прав для детей
собственника жилья, проживающих совместно с ним, поскольку они
остаются членами его семьи и не прекращают семейных отношений с
68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
собственником даже при расторжении им брака с их родителем1. Однако его вещно-правовая природа не следует expressis verbis из названных правил ЖК.
Более того, несмотря на сохранение права пользования жилым
помещением за бывшими членами семьи собственника приватизированного жилого помещения, которые в момент приватизации последнего имели равные с собственником права по его использованию
(ст. 19 Федерального закона от 29 декабря 2004 г. № 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации»), в случае продажи или иного отчуждения собственником своего жилого
помещения данные граждане утрачивают свое право пользования2.
Таким образом, оно не обладает свойством следования за вещью (или
правом собственности на нее), а потому и не может быть отнесено к
числу вещных. Можно полагать, что сказанное относится и к названным выше правам детей собственника.
Также в отличие от гражданского законодательства, прямо признающего вещный характер прав отказополучателя по пользованию
соответствующим жилым помещением наследодателя (п. 2 ст. 1137
ГК), жилищный закон лишь подчеркивает срочный характер данного
права (п. 1 ст. 33 ЖК), создавая тем самым известные сомнения относительно вещно-правовой природы. Это же относится и к праву пользования жилым помещением получателя ренты в виде пожизненного
содержания с иждивением (ст. 34 ЖК), что также известным образом
препятствует его квалификации в качестве вещного права.
Думается, что в современных условиях нет оснований говорить и о
вещном характере прав нанимателя по договору жилищного найма3
1
Данное обстоятельство особо подчеркивают разработчики Жилищного кодекса
(см.: Постатейный комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации /
Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2005. С. 157, автор коммент. – Б.М. Гонгало),
которые, однако, избегают прямой квалификации такого права пользования в качестве вещного. Во всяком случае, оно никак не соответствует предлагавшейся в литературе более обоснованной конструкции «жилищного сервитута» (см.: Концепция
развития гражданского законодательства о недвижимости. С. 35–38).
2
Постатейный комментарий к Жилищному кодексу Российской Федерации /
Под ред. П.В. Крашенинникова. С. 160 (автор коммент. – Б.М. Гонгало).
3
В качестве вещных эти права впервые было предложено квалифицировать после
принятия в 1981 г. Основ жилищного законодательства Союза ССР и союзных республик – см.: Красавчиков О.А. Основы жилищного законодательства: предмет регулирования и юридическая природа // Основы советского жилищного законодательства / Межвуз. сб. научн. работ. Свердловск, 1981. С. 22; Бару М.И., Пушкин А.А., Сибилев М.Н. Понятие и юридическая природа права на жилище. Там же. С. 60.
Ранее «право на жилплощадь» более осторожно квалифицировалось как правовой
институт «с преобладанием вещно-правовых элементов», но при наличии и очень
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
или прав члена жилищного кооператива по использованию предоставленного ему жилого помещения (до момента полной уплаты паевого взноса).
Хотя попытка подкрепить таким образом «юридическую прочность» прав нанимателя государственного жилья во многом и опиралась на традиционные признаки вещных прав, но противоречила как
общепринятым тогда подходам, отвергавшим саму категорию вещных
прав, так и существу дела, ибо объявляла объектом вещного права
(вещью) квартиру, являющуюся составной частью жилого дома. Кроме того, в тогдашнем жилищном найме преобладал административноправовой элемент, определявший его существо как способа государственного распределения дефицитных материальных благ, а не частноправовой формы товарообмена. Вместе с тем нельзя не отметить
стремления к возрождению категории вещных прав в тогдашнем правопорядке.
Права нанимателей жилья по договорам найма специализированного жилого помещения и «коммерческого найма» жилья не имеют
никаких вещно-правовых черт (за исключением сохранения отношений «коммерческого найма» при смене собственника жилья, предусмотренного ст. 675 ГК и свойственного в нашем праве договорам
арендного типа – п. 1 ст. 617 ГК). Права нанимателей жилья по договорам социального найма можно считать вещными точно в той же
мере, в какой к вещным относятся права хозяйственного ведения и
оперативного управления, ибо названный договор в действительности является не обычным гражданско-правовым договором, а особой
формой распределения государством дефицитного государственного
или муниципального имущества (жилья) среди малоимущих граждан.
Что касается членов жилищных кооперативов, то их пользование
кооперативным жильем основано на их членстве в соответствующем
кооперативе (п. 3 ст. 124 ЖК), т.е. является разновидностью корпоративных, а не вещных или обязательственных гражданских правоотношений.
Очевидно, что современный отечественный законодатель в отсутствие четких и общепризнанных доктринальных положений о вещном праве в ряде случаев избегает прямой легальной квалификации
тех или иных имущественных прав, оставляя ее доктрине и правоприменительной практике. Такая неудовлетворительная ситуация
важных административно-правовых элементов регулирования (см.: Аскназий С.И.
Основные вопросы теории социалистического гражданского права. С. 612–614), что,
во всяком случае, отличало его от традиционных вещных прав.
70
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
отчасти смягчается тем, что названная квалификация с точки зрения
действующего российского правопорядка по существу не влечет за
собой каких-либо ясных юридических (гражданско-правовых) последствий. Вместе с тем данное положение вряд ли можно считать
большим достоинством; скорее, напротив, оно говорит о недостатках
законодательного развития, которые могут и должны быть устранены
в будущем.
Отдельного рассмотрения заслуживает «право самостоятельного
распоряжения доходами», признанное п. 2 ст. 298 ГК за учреждением – юридическим лицом, не являющимся собственником «своего»
имущества. Данная формулировка закона породила в литературе дискуссию о том, является ли названное право самостоятельным вещным
правом или представляет собой лишь разновидность других вещных
прав – хозяйственного ведения или оперативного управления1.
Право учреждения, осуществляющего с согласия своего собственника-учредителя предпринимательскую деятельность, «на самостоятельное распоряжение доходами от такой деятельности и имуществом, приобретенным за счет этих доходов», впервые в такой формулировке появилось в п. 4 ст. 5 Закона от 24 декабря 1990 г. № 443-I
«О собственности в РСФСР» и первоначально действительно рассматривалось как особое вещное право2. Впоследствии п. 2 ст. 48 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.
прямо квалифицировал его как «право полного хозяйственного ведения», однако в п. 2 ст. 298 ГК прямая квалификация данного права
отпала. При этом норма о рассматриваемом праве была помещена в
гл. 19 ГК, озаглавленную «Право хозяйственного ведения, право оперативного управления». С учетом этого (а также отсутствия упоминания о данном праве в п. 1 ст. 216 ГК) можно сделать вывод о том, что
законодатель мог иметь в виду квалификацию рассматриваемого права по модели одного из двух прямо признанных им вещных прав.
Впрочем, бюджетное законодательство вскоре фактически парализовало действие данного права. В соответствии с нормами Бюджетного кодекса 1998 г. все доходы бюджетного учреждения, включая
1
Первую из названных позиций в литературе выдвинул Ю.К. Толстой (Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. СПб., 1996.
С. 288, 357), а вторую – автор настоящих строк (Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С. 266–267).
Затем они были «растиражированы» в многочисленных диссертациях уже в виде
предложений их авторов и фактически утратили свое первоначальное авторство.
2
См.: Суханов Е.А. Российский закон о собственности: Научно-практический
комментарий. М.: БЕК, 1993. С. 44–45.
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
доходы от разрешенной ему предпринимательской деятельности,
должны отражаться в его единой смете доходов и расходов (п. 3
ст. 161 БК1), причем последний вид доходов подлежит зачислению
на единый лицевой счет учреждения в территориальном органе Федерального казначейства (п. 4 ст. 254 БК2). Это означает невозможность самостоятельного распоряжения такими денежными средствами и полный контроль за их использованием со стороны финансовых органов.
Арбитражно-судебная практика последовательно придерживалась
трактовки данного права как разновидности оперативного управления, распространив этот гражданско-правовой режим на «внебюджетное» имущество учреждений. Последние отвечают по всем своим
долгам (образовавшимся как в связи с основной уставной деятельностью, так и в связи с деятельностью, приносящей доходы) всеми находящимися в их распоряжении денежными средствами, т.е. как полученными из бюджета, так и самостоятельно заработанными, но при
этом забронированным от взыскания кредиторов остается все иное
имущество, независимо от источника его приобретения3.
Вместе с тем следует исходить из того, что бюджетное законодательство определяет лишь «особый порядок учета доходов», полученных учреждением от «внебюджетной» деятельности, но «не изменяет
закрепленный ГК РФ объем прав учреждения относительно данных
доходов и приобретенного за их счет имущества» (п. 2 Постановления
Пленума ВАС РФ № 21). Поэтому в отношении «внебюджетного»
имущества за ним сохраняется предусмотренное п. 2 ст. 298 ГК право
самостоятельного распоряжения, включающее возможность отчуждения такого имущества по усмотрению самого учреждения, без согласования с собственником. По существу таким образом данное пра1
С 1 января 2008 г. действует в редакции Федерального закона от 26 апреля 2007 г.
№ 63-ФЗ // СЗ РФ. 2007. № 18. Ст. 2117.
2
С 1 января 2008 г. утрачивает силу в составе гл. 25 БК согласно нормам Федерального закона от 26 апреля 2007 г. № 63-ФЗ «О внесении изменений в Бюджетный
кодекс Российской Федерации в части регулирования бюджетного процесса и приведения в соответствие с бюджетным законодательством Российской Федерации отдельных законодательных актов Российской Федерации». Вместо нее до принятия по
данному вопросу специального федерального закона действуют правила п. 11 ст. 5
указанного Федерального закона, фактически еще более ужесточающие порядок использования учреждениями внебюджетных средств.
3
См. п. 3 и 5 постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 г. № 21 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120
Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2006. № 8 (далее –
Постановление Пленума ВАС РФ № 21).
72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
во становится расширенным вариантом права оперативного управления (ибо в соответствии с п. 1 ст. 298 ГК учреждение вообще лишено
права распоряжения «бюджетным» имуществом) наряду с различающимися друг от друга по содержанию и порядку осуществления правами оперативного управления казенных предприятий, бюджетных и
автономных учреждений.
В настоящее время данный теоретический спор утратил свою актуальность, поскольку прямо решен законодателем в новой редакции
п. 1 ст. 120 ГК (Федеральный закон от 3 ноября 2006 г. № 175-ФЗ
«О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об автономных учреждениях», а также в целях уточнения правоспособности государственных и муниципальных учреждений»)1. Согласно ей «права учреждения на имущество, закрепленное за ним собственником, а также на
имущество, приобретенное учреждением, определяются в соответствии
со ст. 296 настоящего Кодекса», причем исключена ранее содержавшаяся в этой норме отсылка к ст. 298 ГК. Отсюда прямо следует, что
закон признает за учреждением право оперативного управления как
на имущество, закрепленное за ним собственником-учредителем, так
и на самостоятельно приобретенное им имущество.
Следует также отметить и правило, закрепленное п. 10 ст. 5 Закона
№ 63-ФЗ, согласно которому установленный п. 5 ст. 41 БК правовой
режим имущества, переданного в оперативное управление бюджетным учреждениям, а также их доходов от платных услуг, безвозмездных поступлений и иной приносящей доход деятельности, должен
регулироваться специальным федеральным законом, а до момента его
принятия и вступления в силу – п. 11 ст. 5 Закона № 63-ФЗ. Содержание закрепленных в нем правил не оставляет сомнений в том, что
законодатель стремится определить правовой режим полученных
бюджетным учреждением доходов по модели права оперативного
управления.
Данный пример наглядно демонстрирует неудачу попыток искусственного создания новых видов ограниченных вещных прав, не
соответствующих классическим представлениям и потому оказывающихся неработоспособными в условиях товарного хозяйства.
Напротив, потребности развития явно обедненного правового режима земельных участков неизбежно вызовут к жизни новые (или
основательно забытые) виды вещных прав, не звестные пока действующему российскому законодательству. В этом аспекте следует
1
СЗ РФ. 2006. № 45. Ст. 4627.
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
рассматривать и предложение о введении в отечественное гражданское право новой категории «права ограниченного владения земельным участком»1.
С другой стороны, следует признать, что права оперативного
управления и хозяйственного ведения, составляющие особенность
отечественного правопорядка и традиционно квалифицируемые в
качестве вещных прав, в действительности не могут быть признаны
таковыми. Прежде всего они не отвечают основному назначению ограниченных вещных прав, поскольку их цель составляет вовсе не
обеспечение участия одного лица (собственника) в праве собственности другого лица на недвижимую вещь (земельный участок). Как
справедливо было отмечено еще в цивилистической литературе советского периода, право оперативного управления представляет собой способ реализации государством (публичным собственником)
своего права собственности на имущество.
Субъектами названных прав могут быть только такие юридические
лица, которые не имеют в собственности никакого имущества (но
специально созданы для использования чужого – государственного и
муниципального – имущества). Данное положение немыслимо для
обычного гражданского оборота, ибо порождает обоснованные сомнения контрагентов в реальной возможности такого рода субъектов
самостоятельно распоряжаться своим имуществом и нести ответственность по своим долгам (с чем до сих пор сталкиваются зарубежные
суды2). Такие сомнения лишь усиливаются после появления законодательных правил о праве собственника имущества унитарного предприятия оспаривать сделки этого «самостоятельного» юридического
лица (в которых сам собственник не участвовал) и виндицировать его
имущество, а также об объявлении ничтожными любых сделок унитарного предприятия, лишающих его возможности осуществлять
свою уставную деятельность3.
Объектом права хозяйственного ведения (и права оперативного
управления) считается не недвижимая вещь, а «имущественный
комплекс» соответствующего предприятия или учреждения (причем
«за вычетом» земельного участка), что, как показано выше, также
1
Подробнее об этом см.: Концепция развития гражданского законодательства о
недвижимом имуществе. С. 21–25.
2
См., например: Пеллью Д. Исполнение арбитражных решений по делу Noga во
Франции // Международный коммерческий арбитраж. 2006. Спец. выпуск. С. 29–32.
3
См. соответственно п. 3 и 4 ст. 20 и п. 3 ст. 18 Федерального закона от 14 ноября
2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» //
СЗ РФ. 2002. № 48. Ст. 4746.
74
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
противоречит классическим вещно-правовым принципам, в частности «принципу специализации». Более того, именно земельные участки – главные виды недвижимости, предоставляемые унитарным
предприятиям и учреждениям, в соответствии с п. 1 ст. 20 ЗК находятся у них не на праве хозяйственного ведения или оперативного
управления, а на праве постоянного (бессрочного) пользования.
Иначе говоря, как раз для использования чужих объектов недвижимости эти «вещные права» и не предназначены (что вполне объяснимо их появлением и развитием в условиях отсутствия частной
собственности на землю)1.
Наконец, права хозяйственного ведения и оперативного управления изначально рассчитаны только на использование публичного (государственного и муниципального) имущества и не могут иметь объектом вещи, находящиеся в частной собственности, тогда как классические ограниченные вещные права, напротив, рассчитаны именно
на обеспечение «юридически прочного» доступа к частным, прежде
всего недвижимым, вещам.
Точно так же невозможно квалифицировать в качестве вещных
«права» сособственников «общего имущества жилого дома» (ст. 36–
38, 41 и 42 ЖК) уже хотя бы потому, что в действительности они не
имеют никаких прав на данное имущество (тем более прав, имеющихся у участников обычных отношений долевой собственности в
соответствии со ст. 245–248, 250 и 252 ГК)2. В действительности эта
«общая собственность» оформляет распределение между ее участниками обязанностей (расходов) по содержанию такого имущества
(ст. 39 и 43 ЖК), а не предоставление им каких-либо правомочий, и
1
Интересно, что еще в период зарождения этих институтов (т.е. действия ГК 1922 г.,
формально сохранявшего понятие вещного права) С.И. Аскназий осторожно отмечал,
что в связи с установлением государственной собственности на основные средства производства «создаются особые права на «чужие» (государственные) имущества; в некоторых отношениях – формально-юридически – они могут быть частично сближены с
jura in re aliena досоциалистического права», но они обязательно «включают в себя и
достаточно выраженные элементы административно-правового характера»; «эти правоотношения не являются полностью гражданско-правовыми», а наряду с «вещноправовыми элементами» получают «ряд правовых качеств административно-правового
института» (Аскназий С.И. Основные вопросы теории социалистического гражданского
права. С. 541, 603–604). Иначе говоря, он сразу исключал их из числа «обычных» (классических) вещных прав, ясно понимая чужеродность этой категории в условиях нового
правопорядка.
2
Право принимать участие в голосовании по поводу использования «общего
имущества жилого дома» (т.е. право определять конкретный размер собственных
расходов на его содержание), вытекающее из норм ст. 44–48 ЖК, во всяком случае, не
может быть отнесено к вещным.
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
потому может быть квалифицирована как особый правовой режим,
лишь одноименный традиционному институту общей собственности.
Точно так же не относятся к вещному праву общей собственности
и правомочия участников «паевых инвестиционных фондов», «общих
фондов банковского управления» и «ипотечного покрытия». Несмотря на указания действующего российского законодательства о наличии здесь общей долевой собственности1, указанные лица в действительности не получают традиционных для сособственников правомочий, а объектами их прав обычно являются не вещи (тем более –
недвижимые), а различного рода права требования (чаще всего – «безналичные деньги»).
Таким образом, перечень (номенклатура) вещных прав в действующем правопорядке остается весьма узким. Следует, однако, отметить, что и в развитых европейских правопорядках он не является
широким и, разумеется, не идет ни в какое сравнение с перечнем даже прямо поименованных законом прав участников договорных обязательств. Вместе с тем представляется, что развитие оборота недвижимости, прежде всего оборота земельных участков, неизбежно потребует его расширения. Как минимум в этот перечень придется
включать право застройки и узуфрукт на недвижимое имущество, а,
возможно, также и преимущественное право покупки недвижимости
(или доли в праве собственности на нее)2, и право «вещных выдач» с
земельного участка3. Неизбежное развитие получит и сервитутное
1
См. п. 1 ст. 10 и п. 2 ст. 11 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ
«Об инвестиционных фондах» (СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4562); п. 1 ст. 3 и п. 2 ст. 18
Федерального закона от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»
(СЗ РФ. 2003. № 46 (Ч. II). Ст. 4448); п. 2 инструкции Банка России от 2 июля 1997 г.
№ 63 «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями» (Вестник Банка России. 1997.
№ 43).
2
Ранее оно признавалось вещным в отечественной доктрине (см., например: Синайский В.И. Указ. соч. С. 272 и след.; Васьковский Е.В. Учебник гражданского права.
С. 266) и давно является таковым в ряде европейских правопорядков (ср. § 1094–1097
BGB, § 1073 австрийского Общего Гражданского уложения, ст. 256 Закона о вещном
праве Эстонии 1993 г.).
3
Не случайно данный институт вещного права (известный еще в дореволюционной России как «вотчинные выдачи», а в Германии как «вещные обременения» –
Reallasten) закреплен не только в развитых правопорядках (§ 1105–1112 и 1191–1203
BGB, ст. 782–792 Швейцарского гражданского кодекса, § 530 австрийского Общего
Гражданского уложения), но и во многих современных правопорядках восточноевропейских государств (ст. 229 Закона о вещном праве Эстонии, ст. 246 Закона о собственности и других вещных правах Хорватии 1996 г., ст. 236 Закона о собственности и
других вещных правах Македонии 2001 г.).
76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
право (в частности, в форме возможного признания «отрицательных
сервитутов» и др.).
С этой точки зрения необходимо также оценить предложения о
признании в российском гражданском праве самостоятельного вещного права владения1. Как известно, уже в римском праве гражданско-правовой защите подлежало всякое, в том числе и фактическое
(беститульное), владение вещью (possessio). Данное обстоятельство
еще в германской пандектистике породило дискуссию о том, каково
юридическое значение фактического владения: является ли оно фактом или правом?2
Ф.К. фон Савиньи, Г. Дернбург и их последователи, взгляды которых долгое время были господствовавшими, рассматривали владение как сугубо фактическую власть лица над вещью, фактическое
отношение (хотя и подлежащее правовой защите от самоуправных
посягательств), тогда как Р. фон Иеринг и его сторонники придавали владению юридическое значение, считая, что его защита в большинстве случаев фактически есть защита права собственности. Эта
ситуация отразилась и в законодательстве, обособившем владение в
качестве самостоятельного гражданско-правового института, но одновременно признавшем его «фактической властью над вещью»
(абз. 1 § 854 BGB, п. 1 ст. 919 ГК Швейцарии). В современной германской литературе господствующим является взгляд на владение
как на чисто фактическое господство над вещью, не представляющее собой ни особого субъективного (вещного) права, ни правоотношения (что вполне соответствует правилу абз. 1 § 854 BGB), хотя
оно и обеспечивает «владельцу» некоторое «правовое положение»,
будучи «предпосылкой» приобретения различных вещных прав,
прежде всего – права собственности3.
Вместе с тем следует отметить, что именно германское право
впервые приравняло держателей вещей (в том числе в силу договора) к их владельцам, предоставив им всем «право на самостоятельную защиту». Но при этом оно сохранило признание владельцем и
собственника вещи, что потребовало введения сложной системы
различных видов владения: «непосредственного» для титульных вла1
См., например: Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском
праве. 2-е изд. СПб., 2002. С. 17 и след.
2
Подробнее об этом см., например: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. С. 211 и след.; Вороной В.В. Феномен владения в цивилистической науке // Законодательство. 2002. № 10.
3
См.: Schulze R. u.a. Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 2. Aufl. Baden-Baden,
2002. S. 1093–1094.
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
дельцев-несобственников и «опосредованного» – для собственника
вещи (§ 868 BGB), т.е. признания возможности «двойного владения»
одной и той же вещью (одновременно несколькими лицами)1.
В отечественной доктрине владение «как регулируемый правом
факт» либо вообще не признавалось особым вещным правом2, либо
рассматривалось как «незначительное» по силе субъективное право «с
довольно скудным содержанием»: возможность владения, уступающая в случае спора обладателю любого юридического титула на вещь3.
Наряду с этим фактическое владение в российском праве защищалось
как до революции (ст. 690 т. X ч. I Свода законов Российской империи; ср. ст. 882–884 проекта Гражданского уложения), так и в настоящее время (п. 2 ст. 234 ГК).
Это обстоятельство позволяет говорить о принципиальном признании в российском гражданском праве «поссессорной» владельческой защиты, т.е. защиты самого факта владения вещью, хотя и далеко не во всех случаях. Так, субъектам обязательственных прав, еще до
революции признанных «производными владельцами», тем не менее
не предоставлялось право вещных («владельческих») исков против
собственника, т.е. даже петиторной защиты их владения (ср. ст. 886
проекта Гражданского уложения). Такую возможность договорные
(титульные) владельцы, как уже отмечалось, впервые получили лишь
в законах о собственности 1990 г., а затем и в ст. 305 ГК 1994 г.
(а арендаторы – еще в советское время в соответствии со ст. 170 ГК
1922 г.). Вместе с тем оно не содержит прямого законодательного закрепления «двойного владения», по существу различая (и соответственно защищая) лишь законное (титульное) и фактическое (беститульное) добросовестное владение.
Таким образом, в российском гражданском праве вещная (хотя и
не поссессорная, а петиторная) защита предоставляется любому титульному владельцу вещи, независимо от того, имеет ли он вещное
1
Часть 2 ст. 920 ГК Швейцарии говорит о «самостоятельном владении» собственника своей вещью и «несамостоятельном владении» (unselbständiger Besitz) этой же
вещью другими лицами; ст. 879 проекта Гражданского уложения Российской империи различала «самостоятельное» и «производное» владение. Законодательное закрепление «двойного владения» вещью вызвало одобрительное отношение в дореволюционной литературе (см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права.
С. 232–234).
2
Синайский В.И. Указ. соч. С. 199–200; Васьковский Е.В. Учебник гражданского
права. С. 246. Аналогичные по сути взгляды высказывались и в советский период
(см., например: Аскназий С.И. Основные вопросы теории социалистического гражданского права. С. 557–558).
3
Хвостов В.М. Система римского права. С. 273.
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
или обязательственное (договорное) право на вещь (ст. 305 ГК), т.е.
защищает ли он свое или чужое (хотя и в своих интересах) господство
над вещью1.
Беститульный (фактический) владелец при известных условиях
получает поссессорную защиту своего владения. Поскольку фактическое владение, по меткому выражению Г. Дернбурга, «время возводит
в право», такой владелец как потенциальный собственник защищает
свое охраняемое законом господство над вещью2.
Владение же как элемент (правомочие) обязательственного права
не способно привести к появлению вещного права собственности, а
следовательно, владелец по обязательственному праву всегда защищает не свое, а чужое господство над вещью. Поэтому для титульного
владельца, не являющегося собственником вещи (например, для
арендатора, который по отечественному праву во многих случаях защищается лучше самого собственника), поссессорная владельческая
защита представляется излишней, ибо защита его интереса не должна
преобладать над защитой интереса собственника.
В результате можно сделать вывод о том, что в российском гражданском праве владение представляет собой либо фактическое отношение, либо элемент других (обязательственных или вещных) прав,
но не особое, самостоятельное вещное право. Данная ситуация сама
по себе никак не препятствует его гражданско-правовой защите (поссессорной в первом случае и петиторной – во втором), а потому и не
нуждается в принципиальном изменении.
2. Классификации ограниченных вещных прав
В дореволюционном российском гражданском праве ограниченные вещные права (обычно именовавшиеся в тогдашней литературе
«права на чужие вещи», а в законодательстве – «вотчинные права
в чужом имуществе») традиционно разделялись на три основные
группы:
– права пользования чужими вещами – сервитуты, пожизненное
пользование, право застройки (суперфиций), право наследственного
владения землей (эмфитевзис), разновидностью которого было чиншевое право (вечно-наследственная аренда земли);
– права на приобретение чужой вещи – преимущественное право
покупки (в том числе чужой доли в праве общей собственности), право выкупа чужого имущества, право на присвоение результатов охоты
1
См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 234.
Возможная в современных условиях коллизия имеющих равную юридическую
силу различных титулов на земельный участок (п. 9 ст. 3 Закона № 137-ФЗ) должна
разрешаться по иску о признании права, а не с помощью владельческой защиты.
2
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
или рыбной ловли в результате использования чужого земельного
участка или водоема;
– право на получение известной ценности за счет чужой вещи –
залог, рента недвижимости («вотчинные выдачи» в российском праве
или «вещные обременения», Reallasten, в германском праве)1.
Примечательно, что практически аналогичная классификация ограниченных вещных прав проводится в современной германской литературе, развивающей классические пандектные подходы. Здесь
также выделяются:
1) права пользования чужой вещью (Nutzungsrechte) – сервитуты,
узуфрукт, право застройки;
2) права на приобретение чужой вещи (Erwerbsrechte) – преимущественное право покупки, право присвоения результатов использования некоторых сервитутов;
3) права реализации чужой вещи (Verwertungsrechte) – залог,
«вещные обременения» и «земельный долг»2.
Это свидетельствует о необходимой и неизбежной общности исходных положений европейского (континентального) учения о вещных правах.
Российское гражданское право, как уже отмечалось, в силу известных исторических причин отошло от классических подходов и
пока с большим или меньшим успехом лишь пытается возродить их.
При этом, с одной стороны, появились искусственно созданные для
нужд плановой экономики права оперативного управления и хозяйственного ведения, которые хотя и объявлены законом вещными,
в действительности не соответствуют ни существу, ни признакам
ограниченных вещных прав. С другой стороны, ряд известных ограниченных вещных прав оказался либо невостребованным из-за
неразвитости оборота недвижимости (например, узуфрукт и право
застройки), либо попросту забытым в этом качестве (например,
преимущественное право покупки или «вещные (рентные) обременения»), а вещная природа залогового права, ставшего только способом обеспечения исполнения обязательств, вообще подвергается
сомнению. Зато в качестве вещных прав теперь нередко рассматривают арендные права либо по крайней мере права нанимателей жилья или членов жилищных кооперативов.
1
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 207–208 и след.
Baur F., Baur J.F., Stürner R. Sachenrecht. S. 22–25; Wieling H.J. Sachenrecht. S. 6;
Wolf M. Sachenrecht. S. 4.
2
80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
В результате как перечень ограниченных вещных прав, так и их
систематизация в современном российском гражданском праве не
совпадают с традиционными, классическими воззрениями. Из трех
названных групп ограниченных вещных прав отечественному правопорядку пока бесспорно известна лишь первая. Поэтому систематизация таких прав пока может проводиться только внутри этой
группы и по иным, нежели классические, принципам.
Ее основным критерием становится не содержание, а объекты
вещных прав. В самом деле, именно по этому признаку обособляются не только права хозяйственного ведения и оперативного управления (которые могут иметь объектом исключительно имущество, находящееся в публичной собственности), но и права пожизненного
наследуемого владения и постоянного бессрочного пользования,
также имеющие объектом только земельные участки, находящиеся
в государственной (публичной) собственности. Некоторые вещные
права могут существовать только в отношении жилых помещений
и т.д. Что касается залога, то его основная особенность с этой точки
зрения заключается в том, что его объектом могут стать не только
недвижимые, но и движимые вещи и даже имущественные права,
что исключается для других ограниченных вещных прав.
По этому основанию можно выделить следующие законодательно
обособленные и теоретически общепризнанные ограниченные вещные права:
1) права по использованию чужих земельных участков (сервитуты,
право пожизненного наследуемого владения, право постоянного бессрочного пользования);
2) права по использованию чужих жилых помещений (главным
образом в силу завещательного отказа);
3) права на хозяйствование с имуществом собственника (хозяйственное ведение и оперативное управление), объектами которых являются имущественные комплексы предприятий и учреждений, причем недвижимостью закон прямо признает только имущество предприятия, а не учреждения;
4) «обеспечительные права» – залог и удержание, вещная природа
которых широко оспаривается.
При этом действующий закон прямо квалифицирует в качестве
вещных лишь некоторые из перечисленных прав (п. 1 ст. 216 ГК).
Часть из них названа в других нормах ГК (например, в п. 2 ст. 1137),
часть – в других федеральных законах (например, в Земельном и в
Жилищном кодексах и во вводных законах к ним), причем далеко не
всегда они прямо квалифицированы законом в качестве вещных.
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Данное положение свидетельствует не столько об игнорировании
отечественным законодателем основополагающего принципа numerus
clausus вещных прав (т.е. об осознанных попытках сузить их перечень), сколько о его общеизвестной юридической неряшливости, в
силу которой нередко возникают известные нестыковки между отдельными законодательными актами.
Это обстоятельство является лишь дополнительным подтверждением важности общепризнанных критериев, характеризующих юридическую специфику вещных прав и позволяющих удовлетворительно объяснять некоторые очевидные недостатки законодательства (в
частности, явно неполный перечень вещных прав в п. 1 ст. 216 ГК).
Вместе с тем вряд ли данное обстоятельство дает возможность пренебрегать названными принципами и обосновывать собственную,
особую трактовку ряда традиционных гражданско-правовых институтов (с чем иногда можно столкнуться как в современном законодательстве, так и в некоторых теоретических разработках).
Более того, и в действующем законодательстве перечень ограниченных вещных прав в целом все равно остается прямо предусмотренным только федеральными законами (хотя и не единственной
нормой какого-либо одного из них), причем эти последние нигде не
предусматривают возможности создания новых вещных прав или
изменения содержания имеющихся вещных прав по воле (соглашению) участников гражданских правоотношений. Поэтому принцип
numerus clausus вещных прав следует признать действующим и в
отечественном гражданском праве.
Справедливости ради следует отметить появление в отечественной литературе предложений о классификации ограниченных вещных прав по критериям, близким к классическим, – «в зависимости
от того, какие из правомочий собственника оказываются ограниченными»:
1) права пользования (сервитуты);
2) права распоряжения (залоговые права);
3) права владения и пользования (при аренде жилых помещений и
земельных участков);
4) права владения, пользования и ограниченного распоряжения
(эмфитевзис, доверительное управление)1.
Правда, данная классификация отражает и всю путаницу, господствующую в современной отечественной цивилистике по этой про1
Гражданское право. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 85 (автор
главы – А.А. Иванов).
82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Понятие и виды вещных прав
блеме: отнесение к вещным правам некоторых обязательственных
прав (аренды и доверительного управления1); отсутствие достаточно
полного перечня вещных прав; наличие известных противоречий в
применении основного критерия классификации (так, пользование
чужой вещью на основе сервитута предполагает и владение ею, так
же как и некоторые виды залога вещей, а пожизненное наследуемое
владение землей (эмфитевзис) в силу ст. 21 ЗК теперь исключает
возможность распоряжения ею, кроме передачи по наследству, и
вообще не может более возникать с момента введения в действие
этого закона).
Вместе с тем следует приветствовать выделение в этой классификации залоговых прав как прав распоряжения чужой вещью и отсутствие в ней указаний на «вещные» права хозяйственного ведения и
оперативного управления. Это говорит о постепенном приближении
отечественной цивилистики к классическим подходам.
1
Обязательственно-правовая природа доверительного управления в российском
гражданском праве не только прямо подчеркивается законом (п. 4 ст. 209 и п. 1
ст. 1012 ГК), но и вытекает из характера прав доверительного управляющего, не
имеющего, в частности, необходимого для вещного права жестко фиксированного
(Typenfixierung, numerus clausus) перечня правомочий (ср. п. 1 ст. 1020 ГК).
Что касается юридической конструкции «доверительной собственности» (траст –
trust), которую сознательно пытались преодолеть при разработке норм ГК РФ о доверительном управлении, то следует подчеркнуть, что этот институт law of equity («права справедливости») в англо-американском праве имеет своим объектом не только
вещи и титулы на недвижимость (estate), но и любое другое имущество, в том числе
права требования, исключительные права (copyright, patent), корпоративные права,
выраженные в акциях, и уже в силу этого не может быть отнесен к «вещным правам» в
европейском понимании. Поэтому, например, введение в 2003 г. в п. 2 ст. 316 и п. 2
ст. 1029 ГК Украины «права доверительной собственности», в том числе в отношении
имущественных прав (ср. п. 1 ст. 1030 ГК Украины), может вызвать только недоумение.
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
ГЛАВА 3. ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ
И ПРОБЛЕМЫ ВЛАДЕНИЯ
Глава 3. Право собственности и проблемы владения
Сразу после принятия ГК РФ в 1994 г. обнаружилось, что он во
многом воспринял позицию прежних отечественных кодексов в отношении владения. Как известно, советское гражданское право отрицательно относилось к этому институту. Теоретическое обоснование
такого отношения принадлежит, главным образом, А.В. Венедиктову,
но и другие цивилисты не высказывались в пользу владения. Однако
едва ли вытеснение владения и владельческой защиты на периферию
законодательства объясняется всецело причинами доктринального
свойства. Точнее следует говорить об особенностях того уклада, в
рамках которого гражданское право в принципе не могло развернуть
свой арсенал.
В нынешних же условиях прежнее отношение к владению не может не вызывать беспокойства. Вполне понятно, что игнорирование
классического института определенно влечет негативные последствия
для экономики.
Впрочем, в ГК РФ появились компромиссные нормы о защите
владения, помещенные в статью о приобретательной давности. Компромисс этот был явно недостаточным, так как исходил из весьма
упрощенных представлений, непременно увязывающих юридическое значение владения с субъективным правом; в контексте ст. 234
ГК РФ – с правом будущим. В то же время широкая сфера владения,
никак с правом не связанного, по-прежнему остается не только вне
регулирования, но и вне цивилистики.
В последующие годы обнаружилось, что длительное забвение известных всему миру юридических институтов не может пройти без
последствий. Не только понятие владения, но и вполне ясная конструкция приобретения по давности оказалась чуждой многим современным юристам. Несколько лет продолжавшиеся откровенные недоумения по поводу приобретательной давности привели к удручающего качества и смысла поправке п. 2 ст. 223 ГК РФ, в которой эти
84
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Право собственности и проблемы владения
недоумения нашли свое разрешение. Примерно так поступает неопытный слесарь, выламывая предохранитель, не позволяющий
включать сложный станок в неправильном режиме, и заменяя его
обычным гвоздем, после чего станок включается как угодно, хотя и
перестает работать с высоким качеством и выпускает в основном
брак.
Судьба владения тем отличается от приобретательной давности,
что владение не получило законодательного признания1 и потому выбросить его из ГК пока довольно трудно, потому что его там практически и нет.
Тем не менее, после того как в 1998–1999 гг. к проблематике владения было привлечено определенное внимание, она получила некоторую разработку в юридической литературе. Начиная с 2000 г.
заметное число научных работ было посвящено различным вопросам владения. В судебной практике некоторые аспекты владения
также периодически затрагиваются.
На этом фоне стало возможным уже не столько говорить о том, что
владение – это важное понятие, которое в любом случае составляет
постоянный элемент гражданского оборота и которое лучше изучать,
чем не замечать, сколько сосредоточиться на тех вопросах, которые
представляются наиболее актуальными или наиболее запутанными
(нередко это одни и те же вопросы).
Юридическая природа владения. Несколько лет назад, размышляя
над тем, почему современное российское гражданское право оказалось неспособным воспринять понятие владения, автору пришлось
прийти к заключению, что феномены, не являющиеся субъективным
правом, оказываются у нас вне защиты. Это видно хотя бы из ст. 12
ГК РФ, которая говорит только о защите права. Владение, не являясь
правом, в качестве объекта защиты не рассматривается.
Сегодня легальным обоснованием защиты владения может быть,
пожалуй, лишь ст. 1 Протокола № 1 к Европейской конвенции по
правам человека с ее расширенным пониманием объекта защиты
собственности2 (в английском тексте ст. 1 Протокола № 1 употреб1
Это признание вовсе не означает введения в закон каких-либо дефиниций владения, конечно. Об этом приходится говорить потому, что, по мнению многих юристов, наличие в законе того или иного юридического института обнаруживается не
иначе как определением, описанием этого института. Между тем закон содержит
только правила поведения, тогда как описание к нормам не относится и не способно
регулировать даже поведение тех теоретиков, которые преимущественно заняты производством различных дефиниций.
2
Вообще говоря, это неизбежно вытекает из самой природы декларации: невозможно же провозглашать в декларации права требования из обязательства или иные
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
ляется термин «possession»). Расширение объекта защиты по сравнению с указанным в норме правом собственности характерно и для
практики Конституционного Суда Российской Федерации применительно к ст. 35 Конституции РФ. Видимо, не случайно проблемы
защиты владельцев занимают в практике КС значительное место,
превосходя в этом отношении и практику Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации, и тем более – Верховного Суда РФ.
Понятно, что в рамках сложившихся в прежние годы подходов
(отразившихся также и в ГК) совершенно неизбежно появление представлений о владении как праве, о «праве владения». С этим можно
было бы мириться и ожидать изживания этих взглядов по мере возврата в отечественное право достижений юридической цивилизованности. Однако курьез, произошедший с поправкой в ст. 223 ГК, который всецело объясняется забвением всякой цивилизованности и торжеством юридического примитива1, показывает неуместность надежд
на постепенный прогресс, который совершается сам собой.
относительные права. Между тем, не имея риторической привлекательности и не
являясь свойствами личности, они бывают не менее важны, чем права абсолютные.
Потому в жизни они и защищаются за счет расширенного понимания собственности.
Декларации о собственности становятся, стало быть, также декларациями об имуществе, имущественных и неимущественных правах человека. Таким образом, в сферу
защиты попадает и владение.
1
Учреждение этой нормы, впрочем, привело к одному интересному следствию.
Как известно, в теории имеется проблема злоупотребления собственником своим
правом путем предъявления иска о признании права собственности, в то время как на
самом деле интерес истца состоит в истребовании вещи. Но если виндикационный
иск может натолкнуться на защиту ответчика, во-первых, в виде ссылки на добрую
совесть, а во-вторых, в виде возражения о пропуске срока исковой давности, то иск о
признании права собственности не может быть отражен ни первым, ни вторым возражением: иски о признании права исковой давностью, как считают большинство
юристов, не ограничены; добросовестность владения также не противоречит признанию права за истцом, а скорее, его предполагает. Учитывая эти обстоятельства, истцы
нередко сначала заявляют иск о признании права, обходя установленную законом
защиту ответчиков, а затем самоуправно отбирают вещь, ссылаясь на свое право (то,
что защиты от самоуправства наш ГК практически не содержит, показывается ниже,
впрочем, едва ли в этом могут быть сомнения).
Но теперь для одной категории споров можно сделать вывод о принципиальной
невозможности заявления одного только иска о признании права собственности.
Если в силу п. 2 ст. 223 ГК ответчик признается собственником с момента регистрации за ним права собственности и может лишиться этого права лишь в том случае,
когда объект недвижимости может быть истребован у него в порядке ст. 302 ГК, то,
стало быть, остается только один иск для собственника утраченного объекта недвижимости, право на который зарегистрировано за ответчиком: это – иск об истребовании этого объекта в порядке ст. 301–302 ГК. Заявлять один только иск о признании
права собственности в этом случае теперь недопустимо, так как неизвестно, может ли
объект быть истребован из владения ответчика. Но если он не может быть истребован
86
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Право собственности и проблемы владения
Удручает и то, что «право владения» чаще обнаруживается молодыми цивилистами, а житейский опыт свидетельствует, что ошибки
молодости ученые берегут до завершения своей карьеры и жертвовать
ими обычно не склонны. Поэтому можно ожидать длительного существования в нашей науке «права владения».
Приходится заняться анализом этого несуществующего права.
Право владения прямо упоминается законом в ст. 209 ГК в составе права собственности. Но означает ли это, что такое право существует? Понятно, что, если бы такое право на самом деле было, оно не
могло бы являться правом относительным (обязательственным), так
как собственник не имеет никаких обязательств по поводу своей
вещи. Поэтому обычно говорят о «праве владения» как вещном.
При этом «вещное право владения» определяется его сторонниками как вещное, потому что в силу ст. 305 ГК оно защищается от любого лица. Между тем вещное право должно положительно быть указано в законе под своим именем, но главное – должно быть раскрыто
его содержание в силу прямого предписания ст. 216 ГК РФ. Однако
право владения только упоминается в ст. 209 ГК РФ, описывающей
право собственности.
Кроме того, любое вещное право, не совпадающее с собственностью (которая выступает как право полное, неограниченное), имеет
свойства ограниченного права на чужую вещь. Понятно, однако, что
собственник не может обладать вещным правом на собственную
вещь, ведь она для него не чужая (я здесь не обсуждаю неизвестных
нашему праву условных конструкций типа германского залога на собственную вещь). Поэтому можно уверенно сказать, что в рамках российского ГК собственник не имеет ограниченного вещного права на
свою вещь. Следовательно, указанное в ст. 209 ГК право владения не
может быть описанием ограниченного вещного права по той причине, что собственник – а только о нем и идет речь в этой норме – не
может иметь такого права в принципе.
Но других норм, указывающих право владения в качестве вещного
права, не имеется.
Право следования, присущее вещному праву, состоит в том, что
при переходе права на вещь вещное право в неизменном виде сохраняется у его обладателя. Но если, скажем, собственник передаст вещь
или неизвестно, может ли он быть истребован, суд не вправе лишить ответчика зарегистрированного за ним права собственности.
Так сомнительная практика и сомнительная норма в совокупности привели хотя
бы к одному полезному следствию. Это едва ли уменьшает, конечно, весь тот вред,
который причинен системе гражданского права поправкой ст. 223 ГК.
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
на хранение, а затем продаст вещь другому лицу, то хранитель, не
имея никакого права по отношению к новому собственнику, в то же
время сохраняет все свои права и обязанности перед прежним собственником (поклажедателем). Можно говорить, что хранитель вправе
отразить требование нового собственника1 о выдаче вещи. Но у хранителя нет никакого права на хранение – это его обязанность, влекущая для него лишь издержки и расходы. Поэтому интерес хранителя в
сохранении вещи основан только на обязанности перед прежним собственником из договора хранения; иными словами, в этом случае
хранитель действует скорее в чужом интересе (подобно детентору),
отражая самоуправство собственника (как, впрочем, и насилие любого иного третьего лица), а также для того, чтобы избежать ответственности за ненадлежащее хранение вещи. Никакого вещного права
здесь усмотреть невозможно. Налицо только личная связь из договора
хранения, описывающая суть отношения хранителя к вещи. Стало
быть, титульное владение само по себе никакого вещного права не
создает и поведение сторон вполне удовлетворительно регулируется
договором.
Кстати, известная позиция Г.Ф. Шершеневича, находящего в
русском праве право владения, следуя скорее германским юристам
(из норм позитивного русского законодательства у Шершеневича
имеется только странная ссылка на заглавие раздела из т. X Свода
законов), была основана на том, что он непременно увязывал владение с отношением владельца к вещи как к собственной (cum animo
domini)2.
Критикуя этот подход, И.Н. Трепицын справедливо отмечал, что в
том пункте, где Шершеневич увязывает владение с обязательным отношением к вещи как к своей, он ошибается: русское право (и именно т. X Свода законов) в ряде норм прямо относило к владельцам и тех
лиц, которые владеют для другого (в понятиях классического права
это обычно – держание), – нанимателей, хранителей и т.д.3 Это наблюдение И.Н. Трепицына сохраняет силу и для действующего российского законодательства, не требующего от владельцев отношения
к вещи как к своей, а также не обращающего внимания на наличие
или отсутствие интереса в вещи. В действующем законе, поскольку
1
Новый собственник имеет иск о выдаче вещи от продавца (но не хранителя) из
договора купли-продажи. Продавец может приказать хранителю выдать вещь покупателю – это указание обязательно для хранителя в силу договора хранения.
2
Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского права. М., 1995. С. 142, 152–153.
3
Трепицын И.Н. Приобретение движимостей в собственность от лиц, не имеющих
права на их отчуждение. Варшава, 1907. С. 428–429.
88
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Право собственности и проблемы владения
упоминается (а скорее – подразумевается) владение, остается одно
только внешнее физическое господство как достаточный признак
владения.
Вместе с тем все сторонники «права владения» должны по крайней
мере понимать, что право на вещь невозможно, если нет отношения к
вещи как к своей (что, конечно, прекрасно понимал Г. Шершеневич):
ведь если это отношение как к чужой вещи, т.е. вещи собственника,
то право на нее не может не быть тем самым у собственника. Пожалуй, как раз в этой точке становится особенно заметным, что именно
утрата простейшего цивилистического инструментария делает возможной столь широкое распространение идей об одинаковом «праве
владения»1, равно присущем как арендаторам, так и хранителям и перевозчикам и тому подобным фигурам, несмотря на совсем разное отношение к вещи и на отсутствие интереса в вещи, несмотря на то, что
этих владельцев связывает с собственником не право, а обязанность, и
что у них вообще нет никаких прав на вещь ни в каком смысле.
Вывод о возникновении вещного права владения чаще всего делается для того, чтобы обосновать защиту владения иного владельца,
кроме собственника. Сама по себе необходимость обосновать защиту
владения исключительно наличием субъективного права на стороне
потерпевшего – свидетельство глубокого упадка нашего права. Цивилизованная система права предусматривает не только защиту прав, но
и защиту иных ценностей. Защита против посягательств возможна не
только как защита права, но и как защита независимо от права и даже
как защита против права. В последнем случае речь идет о защите от
самоуправства. Именно так и защищается владение – как защита независимо от права и независимо от наличия права на вещь на стороне
нарушителя.
Надо полагать, что по мере того, как самоуправство станет расцениваться в качестве нетерпимого нарушения, – а иначе быть не может, – отпадет и нужда в обосновании защиты владения правом, а
вместе с ней – и концепция права владения.
Насколько можно судить, сама идея владения как вещного права
позаимствована (даже если отечественные авторы о том не ведают) из
германских конструкций, которые определяли титульное добросовестное владение как «сходное с правом собственности» «вещное право», «правда, только относительное»; оно же – публицианское право2.
1
Известно, что вещное право по своему содержанию может быть только одинаковым с любым одноименным вещным правом.
2
См., например: Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Ч. 2. Вещное право. СПб., 1905. С. 69.
Аналогичные высказывания можно найти и у других германских цивилистов.
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Вспомним, что публицианское право возникало у добросовестного
титульного владельца на основании договора (отсюда – обязательное
наличие титула) с лицом, которое не имело права на отчуждение вещи, но при этом приобретатель действовал добросовестно (с тем пониманием доброй совести, которое имелось в виду классическим правом). В этом случае приобретатель получал защиту от собственника,
но был связан договором с тем лицом, от которого получил вещь (потому – это относительное право). Как хорошо известно, сама формула публицианова иска (actio Publiciana) была основана на фикции истекшей приобретательной давности. Понятно, что, поскольку публицианское право может быть сопоставлено с правом российским, оно,
конечно, отсылает к фигуре владельца для давности, т.е. незаконного
и добросовестного. Однако отличия между двумя этими конструкциями, в частности невозможность владельцу для давности распорядиться судьбой вещи, заставляют все же признать, что владение для
давности по ст. 234 ГК субъективным правом не является – речь идет
о незаконном владении.
В то же время нет никаких оснований каким угодно образом соотнести публицианское право с титульным законным владением в праве
российском, так как ГК исходит только из того, что законное владение возникло по воле собственника, отсылает, относит себя к воле
собственника, т.е. именно в отношениях с собственником оно и относительно. А это значит – оно никак не может быть вещным.
Насколько известно, те цивилисты, которые выводят вещный характер владения из ст. 305 ГК, упоминающей защиту от собственника
наряду с защитой от третьих лиц (других оснований в ГК не имеется),
не обсуждали, как будет разворачиваться эта вещная защита применительно к тому или иному титулу. Обычно речь идет об аренде, а
иные титулы просто подразумеваются по аналогии.
Легко заметить, впрочем, что титулы владения охватывают самые
разные позиции. Об этом уже говорилось выше. Кроме обычно поминаемой аренды, можно указать и хранение, перевозку, подряд, доверительное управление, комиссию, поручение и др.
Для всех этих случаев возможна ситуация нарушения владения как
третьими лицами, так и собственником.
Защита от нарушения владения третьими лицами на самом деле не
требует особого права на стороне потерпевшего. Достаточно общего
запрета на отображение вещи посредством насилия, угроз, обмана,
кражи (именно эти действия являются нарушением владения). Защита против таких посягательств дается независимо от права на вещь на
стороне потерпевшего. Не нужно доказывать, что иной подход, тре90
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Право собственности и проблемы владения
бующий от потерпевшего доказывания права на вещь, ставшую объектом посягательства, ведет к крушению всякого правопорядка не
только в сфере гражданского оборота и частных прав, но и в сфере
публичного права. Кстати, публичное право устанавливает ответственность за хищение и насилие с корыстными целями независимо от
прав потерпевшего на объект посягательства. Едва ли кто-то возьмет
на себя риск утверждать, что в этой сфере частное право не должно
защищать то, что защищает право публичное.
Дополнительным аргументом в пользу того, что частное право, как
и публичное, защищает владение независимо от права на вещь, может
служить норма п. 2 ст. 234 ГК. Это норма прямо говорит о защите владельца для давности, т.е. добросовестного незаконного владельца от
посягательств на вещь третьих лиц.
Надо полагать, что для того чтобы обосновать защиту всякого
лица от внешнего насилия, не требуется какая-либо специальная
норма. Такая защита вытекает из общих начал права, поскольку
право – это не что иное, как запрет насилия. Хотя соответствующие
нормы, особенно в части защиты от самоуправства, конечно, не были бы лишними.
Однако сторонники представлений о вещном праве владения
строят свои выводы из содержания ст. 305 ГК не на том, что владение
подлежит защите от насилия, а на том, что титульное владение защищается от собственника по правилам гл. 20 ГК, т.е., как они полагают,
по правилам о защите вещных прав.
Это предположение при ближайшем рассмотрении оказывается,
однако, лишенным оснований.
Предположим, возвращаясь к нашему примеру, что вещь отобрана
собственником у хранителя. Очевидно, что титульный владелец не
может в этом случае выступить как потерпевший, так как он не может
указать, какое его право на вещь нарушено. Спор может затрагивать
лишь право на оплату хранения, убытки от нарушения договора, но
этот спор, конечно, не является спором о вещи и находится полностью в рамках обязательственных отношений сторон. У суда не будет
никакого основания вернуть вещь хранителю, как только выяснится
наличие между сторонами именно отношений хранения.
Если имущество отобрано собственником у комиссионера или поверенного, то наступают те же последствия. Никакие ссылки владельца на норму ст. 305 ГК и здесь не приведут в действие механизм виндикации просто потому, что у титульного владельца нет интереса в
вещи (а права без интереса не бывает) и тем самым отсутствует объект
защиты.
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Совсем иная ситуация при нарушении собственником владения
арендатора (именно она обычно и моделируется сторонниками концепции вещного права титульного владельца). Арендатор, конечно,
может требовать выдачи вещи, ссылаясь на договор аренды (который
должен действовать в момент вынесения решения в пользу арендатора).
Для договоров доверительного управления, подряда также могут
быть применимы в конкретных случаях иски об истребовании вещи в
силу договора.
Видимо, общим правилом, по которому в одних случаях будет даваться защита владения от собственника, а в других – не будет, может
быть критерий ст. 398 ГК: в тех случаях, когда вещь передается в
пользование, она может быть истребована у собственника. Следовательно, если у титульного владельца нет интереса в вещи, т.е. он ей не
пользуется, он не сможет воспользоваться защитой по ст. 305 ГК. Но,
для того чтобы выяснить, имеется ли такой интерес, нужно, конечно,
положить в основу спора конкретные взаимоотношения сторон, а они
являются обязательственными. Тем самым и защита превращается из
вещной в обязательственную, что само по себе является совершенно
правильным, так как позволяет титульному владельцу наряду с требованием о защите владения выдвигать также требования о взыскании
убытков, что в случаях подряда, комиссии, доверительного управления, перевозки и других договоров, отличных от аренды, гораздо в
большей степени интересует истца. Ведь вещь для него – не цель,
а средство получения дохода. Именно в получении дохода и состоит
его интерес.
Понятно, что если бы ГК предусматривал владельческую защиту, то
нужда в ст. 305 ГК отпала бы вовсе. Но в этом случае владение должно
претерпеть изменения: наряду с владением, подлежащим самостоятельной защите, выделяется держание (владение для другого, производное владение), которое защищается силами основного владельца.
Защита вещного права (хозяйственного ведения, оперативного
управления и др.) от собственника не вызывает сомнения и выражает
ту черту вещного права, которая состоит в ограничении права собственности. Но такая защита, конечно, не создает у владельца еще одного дополнительного вещного права – права владения, тем более что
такое право полностью было бы поглощено «основным» правом и не
давало бы ничего такого, чего бы не было в этом «основном» праве.
Мы можем теперь сказать, что защита титульного владельца против собственника, во всяком случае, лишена универсальности и автоматизма. Не во всех случаях имеется интерес, дающий право на защиту владения, а для проверки этого интереса, для выяснения того, на92
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Право собственности и проблемы владения
рушено ли право истца, каждый раз приходится прибегать к выяснению личных отношений сторон. Спор, таким образом, всегда имеет
черты не вещного, а обязательственного. Это позволяет прийти к выводу, что титульный владелец, основывающий свой титул на договоре
с собственником, никакого вещного права владения не получает.
Вообще говоря, способ защиты права, как точно заметил (именно
по поводу виндикационного иска) Савиньи, – «явление случайное»,
мало относящееся к сущности права1. Поэтому все рассуждения о
владении, основанные на одном только обращении к ст. 305 ГК, строятся на заведомо недостаточном основании. Способ защиты весьма
мало проясняет сущность защищаемого права.
Итак, «право владения» не является ни обязательственным, ни
вещным. Не может быть, конечно, и их сочетания; ведь в сочетании
должны быть черты и того, и другого. А мы имеем доказательства отсутствия свойств как права вещного, так и обязательственного. (Кроме того, видна сомнительность самой идеи смешанного вещнообязательственного права2.)
Но может ли такое быть, если речь идет определенно об имуществе – ведь владеют вещью? Известно, однако, что не бывает имущественных прав не вещных и не обязательственных.
Дело в том, что владение вовсе не является правом. Владение всецело принадлежит к явлениям материального (фактического) порядка.
Владение – это протекающий во времени и в пространстве процесс
физического господства над вещью, тогда как право, как явление идеальное, не локализовано в пространстве, лишено качеств процедуры
(процесса), т.е. деятельности, и потому не течет, т.е. находится, как и
прочие идеальные феномены, вне времени3 и пространства. Если
право собственности на дом, находящийся в Ярославле, существует в
Москве, Афинах, Лондоне, как и в любом другом месте, то владение
этим домом возможно только в Ярославле.
Право осуществляется в действии, но в момент действия оно перестает быть правом и вместо него возникает исполнение (осуществление, реализация права).
1
Савиньи Ф.К. Обязательственное право: Пер. с нем. СПб., 2004. С. 49.
Дело в том, что любое дополнение абсолютного права иными правами, зависимость его от действия (бездействия) иных лиц, кроме субъекта права, означает, что
абсолютное право само по себе оказывается недостаточным для пользования вещью.
Но тогда оно утрачивает свою абсолютность. Абсолютное право по определению не
может дополняться и не может иметь смешанную природу.
3
Я не буду здесь обсуждать соотношение времени как одной из характеристик материи и сроков (юридических фактов). Достаточно сказать, что они не тождественны.
2
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Владение – это всегда действие, и оно не может быть идеальным,
не может быть правом. Если владение не осуществлено, значит, его
нет (тогда как право есть, пока оно не осуществлено). Право владения, стало быть, не может иметь иной смысл, кроме указания на
способ осуществления какого-либо права. В этом же смысле посетитель ресторана имеет право вкушения салата, а постоялец гостиницы – право передвижения на лифте. При всей содержательной бедности этих определяемых через осуществление прав, обнаружение
которых столь же способно принести лавры открывателю, как и обнаружение права владения, у них все же есть такая интересная общая черта, как способность быть нарушенными любым третьим лицом в процессе (а только процесс здесь везде и обнаруживается –
ведь мы находимся в сфере материального) реализации. Точно так
же, как любой может нарушать владение, так и любой может грубо
вмешаться в процесс употребления салата или мирной элевации с
помощью лифта (на случай усталости воображения можно обратиться к широкой гамме соответствующих действий, представленных
в фильмах Ч. Чаплина). Здесь обнаруживается тот факт, что уязвимость владения заключается не в особых качествах владения, способных оправдать и все несуразности «права владения», но только в
его материальности. А потому любое право, перешедшее в стадию
осуществления, материализации, оказывается столь же уязвимым,
столь же доступным вторжению третьих лиц. Способность быть нарушенным третьими лицами – это общее свойство всех прав в момент их осуществления. Другое дело, что третьим лицам довольно
редко может оказаться интересным мешать, скажем, работе подрядчика или перевозчика. Но вот чужие вещи представляют собой постоянный объект чужого интереса, и только потому нарушения владения являются делом обычным, тогда как осуществление прав,
протекающих не в виде владения, нарушаются гораздо реже и потому внимания цивилистов не привлекают.
Повторяемость нарушений владения и привела к возникновению
самой проблемы. Если владение – это процесс осуществления власти,
господства, т.е. приложения силы к вещи, то и прерван, нарушен этот
процесс может быть только силой. Таким образом, в центре проблемы
владения всегда находился вопрос силы и отражения насилия. Понятно,
что этот вопрос приобретает юридический характер, если учесть, что
право возникает для устранения, исключения насилия частных лиц
по отношению к частным лицам.
Применительно к владению уже в классическом праве был провозглашен принцип недопущения насилия независимо от права на
94
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Право собственности и проблемы владения
вещь. Впоследствии признаком цивилизованности стало прежде всего
уважение к этому принципу.
Понятно, что если мотивом насилия является интерес в вещи, то
объектом насилия оказывается владелец, так как именно в его физической власти находится вещь. Речь идет, стало быть, о защите личности в сфере частных отношений. Именно поэтому цивилисты уже несколько веков говорят о том, что защита владения представляет собой
самое важное условие цивилизованности, кульминацию частного
права. Но советское право являло собой не сферу исключения силы,
сферу частной свободы, а сферу более или менее упорядоченного тотального насилия над частными лицами, в том числе в экономике.
Вероятно, поэтому и защита владения была ему чужда. Нынешняя
ситуация в юридическом усвоении владения курьезна тем, что при
заметном пренебрежении самой идеей владения (высказываются даже
не лишенные умиления взгляды об особенной ценности, заключенной в невинности правосознания практикующих юристов, в том числе – судей, не различающих вообще владения) разработка идет по
совершенно бессмысленному пути втискивания владения в систему
субъективных прав1, к числу которых оно относиться не может и не
должно, вместо включения владения как объекта защиты в текст ГК
по примеру любого европейского права, по примеру русского права
дореволюционного времени.
Квалификация владения как явления фактического, а значит, в известных случаях (когда его поминает закон) как юридического факта
предполагает ряд естественных уточнений.
Конечно, владение не является каким-либо одним юридическим
фактом, ведь закон упоминает этот факт в самых разных нормах и тем
самым придает ему самые разные качества.
Для возникновения права собственности значение имеет способ
получения владения, действия сторон при переходе владения. Если
передача права собственности – метафора и такого действия на самом
деле не совершается2, то передача владения – это вполне реальные
действия прежнего и будущего владельца. Применительно к исполнению обязательства об отчуждении вещи они могут выступать как по1
Нужно еще и еще раз отметить, что ограничение владения одной только ст. 305
ГК оставляет без всякого внимания (а по существу – содержит поддержку) то, что
незаконное, фактическое владение никак не защищено от самоуправства, что личность в частных отношениях по-прежнему лишена самоценности.
2
Подробнее этот вопрос изложен в статьях: О действительности продажи чужого
имущества // Вестник ВАС РФ. 2003. № 9; Правомочие и полномочие в механизме
возникновения гражданских прав // Хозяйство и право. 2004. № 11–12.
95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
ступок или сделка, в зависимости от того, как будет квалифицироваться исполнение обязательства1. В любом случае только такая передача владения, которая выступает как надлежащее исполнение обязательства, порождает у приобретателя право собственности, а в случае
недействительности сделки – создает возможность добросовестного
(незаконного) владения.
Нужно отметить, что передача вещи не является «соглашением» о
передаче владения, как полагает Г.С. Васильев2. Соглашение, т.е.
сделка, направлено на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК). Но владение – это не право или обязанность, и по его поводу соглашение не может быть заключено. Владение – это факт. А для возникновения фактов соглашения не заключаются.
Передача владения – это исполнение обязательства и, стало быть,
способ его прекращения. Только в этом смысле его и можно считать
сделкой (причем это мнение отнюдь не бесспорно). В этой сделке воля в любом случае направлена не на передачу владения, а на прекращение обязательства. А главное, само обязательство передать
вещь возникло из соглашения, которое уже имело место в прошлом,
и нового соглашения для передачи владения, конечно, не требуется
(вообще, эта фигура бессмысленного удвоения непременно возникает всякий раз, когда исполнению придаются не свойственные ему
качества).
Здесь имеет смысл обсудить и ту ситуацию, когда право собственности по условиям договора купли-продажи (или иного договора об
отчуждении вещи) переходит ранее, чем исполняется договор в части
передачи вещи. Сохраняет ли здесь юридическое значение надлежащее исполнение договора (и тем самым – является ли передача владения юридическим фактом)?
Полагаю, что сохраняет. Если переход права собственности состоялся раньше исполнения договора об отчуждении вещи в части ее передачи, то до передачи продавец (будем ориентироваться на куплюпродажу, что предполагает, конечно, распространение наших выводов и на иные договоры об отчуждении/приобретении) становится
законным владельцем. Если у законного владельца вещь отбирается
против его воли, то он приобретает право на истребование вещи, в
том числе и от собственника.
1
Подробнее см.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005.
С. 27 и след.
2
Васильев Г.С. Передача движимой вещи // Вестник ВАС РФ. 2006. № 12. С. 21.
96
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Право собственности и проблемы владения
В этой ситуации нужно уточнить еще вопрос: является ли тогда
собственник незаконным владельцем своей вещи?
Мы исходим из смысла ст. 301 ГК и считаем, что незаконный владелец владеет против воли собственника. Понятно, что этот вывод не
может распространяться на самого собственника. И дело не в том, что
презюмируется воля лица на все его действия. Более точно иное соображение: собственник не может вступать с собой в соглашения, в том
числе соглашения по поводу получения права на вещь.
Для первоначальных способов приобретения права собственности
производность владения (а незаконное владение – производно от воли собственника) и вовсе утрачивается.
Поэтому для владения самого собственника теряют смысл понятия законного и незаконного владения постольку, поскольку эти понятия созданы законом для квалификации позиций сторон в процессе об истребовании вещи. Иногда, впрочем, законодатель употребляет
термин «законный владелец», «законное владение», не имея в виду
спор о вещи, а скорее для обозначения какого-либо права на вещь без
его точного указания (например, в подп. «б» п. 1 ч. 2 ст. 82 Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ)
говорится о том, что вещественные доказательства возвращаются их
«законному владельцу»). В подобных случаях к законным владельцам
может быть отнесен и собственник. Пожалуй, не будет ошибкой сказать, что собственник может рассматриваться среди законных владельцев, упоминаемых соответствующей нормой закона, тогда, когда
не имеется в виду спор об истребовании вещи или по крайней мере о
принадлежности вещи1 с самим собственником; в последнем случае
он должен именоваться только собственником.
По этим же причинам в сфере виндикации иск законного владельца к собственнику не позволяет квалифицировать ответчика как незаконного владельца, т.е. буквально отождествлять его с лицом, описанным как ответчик в ст. 301–302 ГК (понятно поэтому, что к собственнику не могут применяться и нормы о добросовестности, в том
числе о добросовестном приобретении права собственности).
Частным выводом из этих суждений, имеющих более широкое
значение, является то, что в любом случае передача владения как исполнение договора об отчуждении вещи является юридическим фактом, влекущим определенные юридические последствия: если с передачей связывается возникновение права собственности, то передача
создает право собственности; если право собственности возникает
1
Например, когда возбуждается спор об исключении имущества из описи.
97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
независимо от передачи, то у законного владельца возникает право на
виндикацию вещи, поскольку передачи не было, а владение получено
покупателем самоуправно. Это право, впрочем, не затрагивает третьих лиц, и они не могут ссылаться на порочность владения собственника либо на порочность его титула. Соответственно, собственник,
даже самоуправно получивший владение, поскольку он может распорядиться вещью (например, не имеется ареста или судебного притязания), создает полноценное право собственности у следующего приобретателя. Это обнаруживающееся ограничение виндикации договорной связью – вообще обычная особенность применения нормы
ст. 305 ГК, в силу которой относительные отношения между сторонами не могут быть отброшены и спор о вещи замыкается в рамки договора. В нашем случае право истца на истребование вещи не может
опираться на один только факт самоуправного завладения ею собственником, но должен быть обоснован также наличием вытекающего
из договора интереса, – например, отношениями залога неоплаченной вещи (п. 5 ст. 488 ГК РФ). Вообще, во всех случаях истребования
вещи в порядке ст. 305 ГК законным владельцем истец обязан доказывать интерес во владении, тогда как интерес собственника во владении предполагается и в доказывании не нуждается.
Если вещь передается не в порядке исполнения договора об отчуждении/приобретении, то передача владения утрачивает самостоятельное значение юридического факта (полностью совпадая с исполнением договора) и не влечет юридических последствий сама по себе.
Законное владение, как уже говорилось, правом не является, и получение вещи по договору аренды, хранения и т.д. ничего не добавляет к
правам и обязанностям сторон, возникших в силу договора (и в тех
случаях, когда договор является реальным, его эффект возникает все
же из самого договора, а не из передачи вещи). Получатель вещи не
является приобретателем и в случае недействительности сделки не
получает защиты в виде ссылки на добрую совесть, предоставляемую
приобретателю нормой ст. 302 ГК.
Но может получить юридическое значение длительность владения
(для распределения плодов и доходов), способ владения, т.е. характер
отношений владельца к вещи. Если вещь используется, то последствия будут иные, чем тогда, когда она не используется. В частности,
пользование вещью тогда, когда это запрещено по смыслу договора
(при перевозке, хранении, залоге с запретом пользования), будет выступать как правонарушение. Мы, кстати, видим, что пользование –
это одна из характеристик владения (кроме редких случаев, когда
пользование без власти над вещью осуществляется с разрешения вла98
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Право собственности и проблемы владения
дельца). Впрочем, эти градации не имеют большого практического
смысла и сохраняют интерес только для все еще встречающихся поклонников химеры «триады правомочий собственника».
Длительность незаконного владения имеет значение для приобретения права собственности по приобретательной давности.
Утрата владения, поскольку она имеет юридическое значение,
отлична от утраты права собственности. В частности, отказ от владения не имеет природы сделки. Утрата владения не может быть
действительной или недействительной1. Если на владельце лежит
обязанность сохранности вещи, он будет отвечать за утрату владения
в рамках норм об ответственности, т.е. значение имеет только вина
(скажем, нашедший вещь отвечает за ее утрату в силу п. 4 ст. 227 ГК
в случае умысла или грубой неосторожности; законные владельцы
отвечают за утрату вещи на условиях договора с собственником), но
не воля на отказ от владения. Если же такой обязанности нет, то обстоятельства утраты владения и вовсе не имеют никакого значения.
Так, ответчику по виндикационному иску достаточно доказать отсутствие у него владения (либо убедить суд, что доказательства истца, подтверждающие владение им вещью, несостоятельны), чтобы
добиться отказа в иске. Каким образом утрачено владение – значения не имеет. Если вещь повреждена, то может возникнуть обсуждение вины владельца за деликт, который находится за рамками
собственно владения.
Владелец может неоднократно возвращать себе владение после его
утраты – такие действия сами по себе также не являются сделками,
так как ничего не меняют в правах владельца на вещь либо в его правах и обязанностях по отношению к собственнику.
Владение как материальное явление имеет вытекающие из его материальности свойства, некоторые из которых проявляются и в праве
собственности. Прежде всего возможность установления владения
объектом материального мира превращает его в вещь (объект права) –
дискретную, отграниченную от природы часть внешнего мира. При
определении пространственных параметров вещи учитывается возможность владения ею единой волей одного субъекта частного права.
В собственности может быть только тот объект, который может быть
во владении. Отсюда – проблемы, возникающие при распространении собственности на объекты, не способные попасть во владение
1
Этот тезис имеет более широкое значение, проявляющееся, в частности, при обсуждении возражения о доброй совести ответчика по виндикационному иску, как это
будет показано ниже.
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
или владение которыми затруднительно («интеллектуальная собственность», собственность на природные ресурсы), а также расхождения между собственностью в точном, юридическом смысле и широким употреблением собственности для описания любых форм социальной власти (собственность на средства производства, капитал
и т.п.), лишающие это понятие определенности и, как можно заметить, связи с человеком (ибо именно в человеке заложена та мера,
которая позволяет установить возможности и границы владения).
Владение всегда подчинено воле одного лица. Если это невозможно либо если ни одно лицо не подчинило вещь своему исключительному господству1, то владения этой вещью еще нет – владение возможно лишь как нечто спокойное: власть – это не борьба. Физическое противостояние (как и физическое отсутствие, понимаемое,
впрочем, довольно своеобразно2) означает, что владение вещью не
установлено.
Если права на вещь могут быть так или иначе распределены и соподчинены, – скажем, у одного лица – собственность, у другого –
оперативное управление, у третьего – право аренды, – то владение,
как явление материальное, не распределяется и не имеет разных качеств. Совместное владение сособственников предполагает фикцию
единой воли; кроме того, владение любого из совладельцев рассматривается как владение всех. В то же время между совладельцами возможны споры о владении, в том числе виндикационные иски, показывающие неполноценность совладения (как и общая собственность
не может считаться полноценной частной собственностью).
Еще более условно владение арендатора объектом, на котором находится собственник. Имеющаяся зависимость от поведения собственника (в строгом смысле налицо, конечно, обязательственное право, обеспеченное поведением должника-собственника) исключает
квалификацию такого владения, как господства. Иными словами –
это не владение. Но для практических целей некоторые допущения,
вероятно, и возможны. Достаточно существенной представляется,
например, возможность аренды части вещи: жесткость ст. 607 ГК,
говорящей об аренде только вещи, не кажется мне оправданной (использование для аренды части вещи конструкции пользования без
1
В хозяйственной практике бывают, например, ситуации, когда одним подъездом
или этажом здания владеет одно лицо, а другим – другое, причем они пытаются безуспешно изгнать друг друга.
2
Известно определение владения как возможности в любой момент беспрепятственно установить контроль над вещью; что такое момент и какие препятствия имеются в виду – зависит от характеристики.
100
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Право собственности и проблемы владения
владения не всегда возможно). Такое соподчиненное владение (отличное от совладения при общей собственности), конечно, суррогат.
Но при неразвитости владельческого инструментария в нашем праве
я не вижу, к каким серьезным практическим противоречиям он мог
бы привести. Впрочем, Савиньи допускал совместное владение земельным участком (но не строением).
Хотя владение – это действия владельца, и в этом качестве оно выступает как тот или иной юридический факт этого вида (т.е. действия), мы можем видеть, что его проявления в праве могут быть и
иными – как это вообще свойственно взаимодействию права с внешним, не юридическим бытием общества.
А владение имеет, конечно, и собственное, находящееся за рамками права, существование (впрочем, это не значит, конечно, что бывает экономическое владение, как иногда еще пишут экономисты).
Слабое внимание закона к владению затрудняет выделение видов
владения, хотя практически этот вопрос, конечно, важен. Дело в том,
что выступая внешне как физическое господство над вещью, владение может скрывать то или иное отношение владельца к собственнику. Именно выявление этого отношения и позволяет выделить различные виды владения. Снова повторю, что юридическое отношение
владельца к собственнику, выступая, конечно, как право или обязанность, не превращает, однако владение в право. Владение остается
явлением фактическим, материальным и по своей природе правом
быть не может. Точно так же отсутствие прав или обязанностей по
отношению к собственнику не означает, что владение не имеет юридического значения и безразлично для права.
О законном владении уже говорилось выше. Законное владение
означает наличие частноправового отношения владельца с собственником по поводу вещи. Законное владение производно от права собственности и подчинено ему. Оно так или иначе ограничено сроком,
установленным собственником (вещные права юридического лица на
имущество, полученное от собственника, ограничены сроком существования юридического лица, которое зависит в конечном счете от
воли собственника). В тех исключительных случаях, когда законное
владение не определяется волей собственника, оно определено по
срокам и порядку осуществления законом. Делается это потому, что
собственника еще нет (либо его воля отсутствует по иным причинам),
поэтому это владение ведется все же для собственника, но никак не
против него. Сюда относятся случаи владения наследственным имуществом, владения имуществом подопечного, безвестно отсутствующего, владения в силу секвестра.
101
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Незаконное владение отлично от законного владения во всех отношениях. Это понятие не имеет прямых аналогов в истории права
и является в значительной части продуктом отечественного права.
Русское дореволюционное право наряду с незаконным владением
как его разновидности упоминало неправильное, самовольное, неправое владение. Как незаконное владение выступало также владение добросовестное.
В современном ГК незаконное владение характеризует владение
ответчика по виндикационному иску (ст. 301–302 ГК), а также иных
владельцев, получивших владение не по воле собственника. Незаконное владение, как, впрочем, и законное, предполагает существование
собственника.
Наиболее распространенным случаем возникновения незаконного
владения является получение вещи по недействительной сделке. Поскольку недействительность сделки означает отсутствие юридического основания передачи вещи, получатель оказывается незаконным
владельцем вещи.
Незаконным владельцем является, конечно, и вор или иной похититель вещи, но в гражданском обороте подобные владельцы
сколько-нибудь заметной роли не играют, хотя для правильной квалификации владения понимать статус лица, похитившего вещь, необходимо.
Незаконное владение ведется не по воле собственника и тем самым противопоставляется праву собственности. Именно по этому
признаку и различается законное и незаконное владение: если законное владение осуществляется по воле собственника или для будущего
собственника (владение наследственным имуществом и пр.), то незаконное владение ведется против воли собственника.
Фактически вещь, находящаяся в незаконном владении, не может
легально вернуться в оборот, хотя она и не является изъятой из оборота.
Незаконное владение противопоставлено собственнику, отрицает
его право. Незаконное владение не ограничено сроком. В то же время
незаконный владелец не является субъектом ответственности и лицом, обязанным чем-либо собственнику, в том числе у незаконного
владельца нет обязанности вернуть вещь собственнику. Отсутствие у
незаконного владельца обязанностей перед собственником – частное
проявление того обстоятельства, что право собственности не является
относительным и не дает собственнику прав к иным лицам, если собственник не установил с ними обязательственных отношений (подобно тому, как он установил отношения с законными владельцами,
передав им вещь).
102
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Право собственности и проблемы владения
Законное и незаконное владение – это описание двух разных типов отношений владельца с собственником. Но в том случае, когда
вовсе нет собственника, владение не может считаться незаконным;
это определение лишается того юридического значения, которое придано незаконному владению в ГК (ст. 301–302). Так, самовольный
застройщик является, конечно, фактическим владельцем, но не является владельцем незаконным, так как у самовольной постройки не
может быть собственника (и потому она не может быть предметом
виндикации), а следовательно, не имеет смысла и любое обозначение,
предназначенное для описания гражданско-правовых отношений
собственника и владельца.
Если отношения владельца и собственника не являются имущественными, то такое владение также выступает только как фактическое
владение, лишенное гражданско-правовых качеств. Например, таможенный орган, судебный пристав, следователь, изъяв у собственника
те или иные вещи в силу своей административной компетенции, не
становится ни законным, ни незаконным их владельцем. Именно поэтому иск об исключении имущества из описи (освобождения от ареста) адресуется не административному органу, а иным лицам, позиция которых имеет качества, полученные в сфере частного права (например, должник и взыскатель). Спора о владении с публичным
органом, изъявшим вещь при осуществлении своей компетенции,
быть не может. Само по себе такое изъятие не означает оспаривания
права собственности должника (или иного лица); напротив, оно производится именно потому, что право собственности на объект взыскания предполагается.
Невозможность частного спора о владении с административным
органом, изъявшим вещь, и не позволяет квалифицировать позицию
такого владельца с помощью понятий имущественных взаимоотношений с собственником.
Однако, если владение вещами продолжается после отпадения основания для изъятия (скажем, уголовное дело, в рамках которого были изъяты вещи как вещественные доказательства, прекращено), владение становится незаконным. Не возвращая имущество, административный орган тем самым противопоставляет себя собственнику в
частноправовой сфере, отрицает его право, так как оснований удерживать имущество в силу норм публичного права больше не имеется.
В этом случае собственник получает право на истребование вещи
по правилам ст. 301 ГК. Ответчик не может являться приобретателем, так как получил вещь не по сделке и потому лишен защиты по
ст. 302 ГК.
103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Мало прояснен практически важный вопрос о распорядительных
правах незаконного владельца. Обычно суды ограничиваются констатацией того, что незаконное владение не дает его обладателю какоголибо права на вещь. Однако в жизни незаконные владельцы совершают самые разные действия с имуществом, причем добросовестные
владельцы, считающие себя собственниками, не могут знать, что они
лишены прав на вещь. Решить вопрос можно исходя из того, что незаконное владение само по себе представляет не только интерес для
владельца, но и общий, публичный интерес, поскольку имущество во
владении составляет часть общественного богатства. С этих позиций
естественно защищать действия владельца, направленные на сохранение имущества. Тогда такие договоры, как хранение, подряд, перевозка, страхование и т.п., должны считаться вполне законными, тем
более что сами по себе эти договоры и не относятся к числу распорядительных, т.е. не затрагивают ценность вещи, не переносят ее стоимость владельцу.
Что касается договоров, из которых следует отсутствие интереса
владельца в продолжении владения – отчуждение, аренда, доверительное управление, то их можно квалифицировать как незаконные.
Возврат имущества, переданного по таким договорам, происходит в
рамках реституции; естественно, реституция затрагивает только стороны сделки (ст. 167 ГК). Собственник же вправе виндицировать
имущество, полученное третьим лицом от незаконного владельца по
ничтожным договорам, однако срок исковой давности течет по ним с
момента утраты владения собственником, точнее – с момента, когда
собственник узнал или должен был узнать об утрате владения – своего или законного владения, если имущество передавалось собственником третьим лицам.
Можно также заметить, что собственник, даже и не имея владения, вправе требовать от незаконного владельца полученных им доходов от эксплуатации вещи, а также сумм, выступающих как возмещение стоимости вещи (в том числе в рамках договора страхования).
Однако это требование собственника не основано на каком-либо договоре с незаконным владельцем и является внедоговорным.
Кроме распорядительных прав незаконных владельцев, существует
проблема защиты владения в публичной сфере. Эта проблема включает в
себя взаимоотношения владельцев с уже упомянутыми административными органами – таможенными органами, органами внутренних
дел, судебными приставами и иными органами, имеющими право
изъятия имущества по различным основаниям, коренящимся в сфере
публичного права. Так, следователь вправе изъять вещь, являющуюся
104
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Право собственности и проблемы владения
вещественным доказательством. Таможенный орган изымает вещи,
являющиеся предметом контрабанды или иного таможенного нарушения. Судебный пристав изымает имущество, подлежащее взысканию.
Общим для всех этих юридических ситуаций является следующее.
Во-первых, право изъятия имущества не может быть каким-либо
гражданским правом и имеет своим источником административную
компетенцию, позволяющую осуществлять правомерное насилие в
отношении владельца (ведь без силы, как уже говорилось, владение
не может быть ни получено, ни продолжено).
Во-вторых, административный орган, имеющий право (компетенцию) изъятия вещи, не может, как уже говорилось, считаться законным владельцем в смысле ст. 305 ГК РФ и вообще в сфере частного
права как потому, что ему не представлен виндикационный иск, в
котором он, кстати, и не нуждается, так как имеет более простые и
действенные юридические средства против владельца, так и потому,
что никак не связан в своем праве (компетенции) с собственником и
его компетенция не производна от права собственности. Меры по
изъятию имущества, осуществляемые административными органами,
не являются мерами защиты гражданского права.
В-третьих, административный орган не может иметь собственного
интереса в имуществе и в принципе не имеет владельческой защиты,
тем более – защиты права, как об этом уже говорилось. Насильственные посягательства против административных органов отражаются не
владельческими средствами и не в порядке самозащиты, а полицейскими средствами, данными им в силу компетенции.
В-четвертых, компетенция административных органов по изъятию
имущества возникает вместе с определенным юридическим актом
(например, возбуждением исполнительного или административного
производства, уголовного дела) и прекращается соответствующим
актом (обычно – прекращением соответствующего производства),
после чего отпадают основания для изъятия имущества и оно должно
быть возвращено владельцу.
Пренебрежение владением и снисходительное отношение к несанкционированному и бессмысленному насилию, вообще характерное для отечественного уклада, в сфере взаимоотношений владельцев
и административных органов проявилось в неоправданно широком
полицейском вмешательстве в сферу владения. В частности, поводом
для изъятия имущества становились таможенные нарушения, совершенные третьими лицами, долги бывшего собственника, ранее совершенные хищения имущества. Во многих случаях административ105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
ное изъятие мотивировалось не защитой права собственности (таких
функций вообще нет у государственных органов, действующих по
своей инициативе), а отсутствием права на имущество у владельца,
хотя таких функций административные органы также не имеют. Неявным образом проявлялась вполне патриархальная идея восполнения государством отсутствующего или бездействующего собственника, позволяющей все, что возможно, «отписать на государя».
Интересно сопоставить российскую практику с правилами, сформулированными английским судом в деле Costello v. Chief Constable of
Derbyshire Constabulary. Полиция, подозревая, что автомобиль «Форд
эскорт» был похищен Костелло или с его ведома, изъяла у него этот
автомобиль в июле 1996 г. (Костелло не мог доказать свое право собственности.) При этом полиция опиралась на предоставленное ей
законом (в частности, законами о статусе полиции и о доказательствах по уголовным делам) право задержания и изъятия вещей. К январю 1997 г. установленные законом цели изъятия были исчерпаны,
однако полиция отказалась возвращать автомобиль. Костелло обратился с иском об истребовании автомобиля.
Позиция полиции (ответчика) была основана на двух тезисах:
1) никакого владельческого или иного титула не имеется у вора или
последующего получателя похищенного имущества, следовательно,
полиция не обязана возвращать автомобиль Костелло, но только
действительному собственнику или его правопреемникам; 2) даже
если владельческий титул принадлежит вору или последующему получателю, то, тем не менее, у полиции нет обязанности вернуть похищенное вору или приобретателю этого имущества.
Эти доводы защиты были убедительно опровергнуты судом. При
этом суд ссылался также на дело Webb v. Chief Constable of Merseyside
Police. Это дело возникло в связи с тем, что полиция, изъяв у истца
деньги, предположительно полученные от наркоторговли, и не сумев
привлечь истца к ответственности, деньги, тем не менее, конфисковала. Апелляционный суд признал за истцом право на возврат денег.
В деле Вэбба были сформулированы правила: «1) факт владения дарует владельческий титул, даже если владение было получено противозаконно или по незаконной сделке; 2) владельческий титул, как бы
слаб он ни был, может уступить только тому лицу, кто может доказать
лучший титул; 3) установленные законом права полиции просто лишают «собственника» («owner»1) владения на период узаконенного
удержания, так что в конце этого периода полиция обязана вернуть
1
Кавычки – в оригинале. – Примеч. авт.
106
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Право собственности и проблемы владения
изъятое имущество «собственнику», независимо от тех соображений
публичной политики, что результаты преступной деятельности не
должны возвращаться преступнику».
Суд по делу Костелло дополнительно указал, что норма закона,
позволяющая ответчику сослаться на то, что третье лицо имеет более
сильное право, чем право истца, применима лишь к тем случаям, когда такое третье лицо известно. Кроме того, суд указал, что полиция
лишь тогда вправе отказаться от возврата изъятого имущества, когда
само по себе такое владение является противозаконным либо когда
запрещено передавать такое имущество1.
Можно, следовательно, заключить, что английским правом выработан подход, отрицающий за полицией право на удержание имущества после того, как отпали те цели, которые в силу закона дают полиции право на изъятие того или иного имущества, например, в качестве доказательств. Г. Баттерсби заключает, что суд совершенно прав,
отрицая право полиции на «неограниченное удержание» изъятого2.
Нужно заметить, что существующий в английском праве принцип,
согласно которому предшествующий владелец всегда сильнее последующего3 (об этом принципе пишет в приведенной работе Г. Баттерсби), значительно упрощает обоснование владельческой защиты против полиции, так как полиция, изъяв имущество у владельца, в любом
случае оказывается в позиции последующего владельца, заведомо более слабой. Тем не менее приведенные нормы английского права содержат и доводы, относимые исключительно к квалификации владения имуществом полицией. Нельзя не согласиться с тем, что такое
владение ограничено только тем сроком, в течение которого должны
быть достигнуты те цели, которые и обеспечиваются изъятием имущества, и что, стало быть, за пределами этих целей владение полиции
утрачивает основания. Верно и вытекающее из этого суждение, что
владение полиции не может быть неограниченным.
Но в нашем праве отсутствует понятие владельческого титула
(в самом широком смысле это можно понимать как признаваемую
правом позицию), тем более что английское право понимает владель1
Указываются в качестве примеров наркотики или оружие при отсутствии разрешения.
2
Battersby Gr. Acquiring Title by Theft // The Modern Law Review. 2002. July. P. 606–607.
3
В Средние века Плацентин сформулировал ряд презумпций, среди которых наряду с презумпцией собственности в лице владельца было и правило, что всякое раннее владение предпочитается новому и новое предполагается порочным, пока противное не будет доказано (Никонов С.П. Развитие защиты владения в средневековой
Европе. Харьков, 1905. С. 169).
107
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
ческий титул исключительно относительно, сравнивая его с иным
титулом. А наше право имеет лишь различия законного и незаконного владения, не применимые к сфере действия административных
органов, не придавая владению иного юридического содержания.
Поэтому и сопоставление позиций полиции и незаконного владельца, в том числе вора (который в английском праве также имеет
владельческий титул), в терминах российского права – это не сопоставление разных владельческих титулов, а выяснение только одного
того обстоятельства, что владение полиции не является законным
владением.
Конституционный Суд РФ в течение нескольких лет последовательно проводил правило защиты добросовестного приобретателя в
такой юридически запущенной сфере, как оборот нерастаможенных и
угнанных автомобилей.
В результате ряда определений, в которых КС настаивал на недопустимости лишения владельца имущества лишь по тому основанию,
что ранее это имущество являлось предметом незаконных действий
третьих лиц, поколебался ранее бесспорный тезис о том, что незаконность приобретения сама по себе является достаточным основанием
для имущественных санкций против владельца, даже если они исходят не от собственника, а от публичного органа.
Однако оснований для утверждения, что владение стало полноценным предметом защиты, конечно, еще нет. Во-первых, сам КС
обычно апеллирует не к самоценности владения, а к добросовестности владельца, тем самым молчаливо соглашаясь с присущим современному российскому правосознанию негативным отношением к
защите владения, независимо от способа его получения, к защите
владения как факта. Говорится о «правах добросовестных приобретателей», тогда как на самом деле владение защищается не потому, что
это – право, но и тогда, когда оно – не право. Во-вторых, суды без
энтузиазма относятся к тенденции защиты владения в практике КС,
предельно ограничительно толкуя ее.
Так, один из руководителей Верховного Суда РФ, комментируя
Определение КС о защите добросовестных приобретателей нерастаможенных автомобилей, ссылается на то, что действия органов
ГИБДД, отказавших в регистрации транспортного средства потому,
что обнаруживаются скрытые, измененные, номера агрегатов и узлов,
их несоответствие документам на автомобиль, являются правомерными1. Это правильно. Однако здесь речь идет о требованиях безо1
Чеботарев М. Владеть можно – управлять нельзя // эж-Юрист. 2006. № 33. С. 1, 4.
108
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Право собственности и проблемы владения
пасности, которые не имеют никакого отношения ни к защите владения, ни к законности сделок по приобретению автомашин. Они
равным образом касаются и законных, и незаконных владельцев и
собственников. Поскольку речь идет о безопасности, то предметом
коллизии является, конечно, устранение технической ненадежности
автомобиля, а не выяснение его принадлежности. Именно на исключение допуска сомнительных с точки зрения безопасности автомашин и должны быть направлены действия соответствующих органов.
Вопрос кажется вполне ясным, однако тревогу вызывает содержащееся в той же публикации заявление, что для наличия у владельца
добросовестности требуется проверка «правильности документов
именно по таможенному оформлению автомашины, а не «поддельные» отметки об этом, произведенные некоторыми недобросовестными сотрудниками ГИБДД»1.
Добрая совесть – понятие, рожденное повседневной жизнью и
толкуемое применительно к реалиям этой жизни. И только полное
незнание повседневной жизни может позволить появиться мысли,
что обычный участник оборота в состоянии узнать таможенную судьбу товара, который он приобретает. Понятно, что оторванное от жизни понимание доброй совести никогда не будет верным.
Причины пренебрежения защитой незаконного владения лежат,
как уже говорилось, в сложившемся правопорядке. Юристы лишь
обнаруживают свое согласие с этим порядком.
Вот характерный пример. Общество с ограниченной ответственностью «Скорпион», созданное на базе сельского комбината бытовых
услуг, т.е. по существу небольшая мастерская, в свое время упустило
возможность для правильной приватизации. К моменту, когда возник
спор, приватизировать имущество – несколько небольших зданий –
уже было невозможно. Однако общество занимало в одном из близких к Москве районов земельный участок, что и предопределило интерес к имуществу.
Районная администрация, убедившись в отсутствии права собственности на строения и землю, предложила обществу уйти. А когда
оно отказалось, сославшись, в частности, на то, что в течение 10 лет
вложило большие средства в ремонт и реконструкцию строений, домики внезапно сгорели. Остались только фундаменты. После этого
глава районной администрации издал постановление о признании
этих фундаментов муниципальной собственностью, вида объекта –
незавершенным строительством. Притом что объект незавершенного
1
Чеботарев М. Владеть можно – управлять нельзя // эж-Юрист. 2006. № 33. С. 1, 4.
109
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
строительства существенно отличается от недогоревшего дома, потерпевшие были лишены даже возможности заявить этот аргумент в
суде.
Понятно, что, если бы районная администрация попыталась бы
виндицировать мастерские, она бы дело проиграла хотя бы из-за пропуска срока исковой давности, который следовало исчислять с 1991 г.
К 2003 г., когда возник спор, он уже был безнадежно пропущен.
А таким вот образом имущество оказалось изъято.
Когда общество «Скорпион» оспорило постановление о регистрации прав за районной администрацией, суды всех инстанций, включая Высший Арбитражный Суд РФ, ответили им в полном соответствии с законом: оспаривание ненормативного акта по ст. 13 ГК принадлежит субъекту права. Поскольку у истца права нет, его аргументы
суд выслушивать не вправе.
Возникает вопрос: неужели владелец в нашей стране настолько
бесправен, что можно совершать с ним подобные самоуправные действия без всяких последствий? И мы должны признать, что никакой
защиты в нашей стране такие владельцы получить не могут. Можно
оспаривать только действия, нарушающие право собственности, а вот
оспорить ненормативный акт, затрагивающий объект владения, хотя
бы и незаконного, запрещено.
К сожалению, и Конституционный Суд не нашел оснований для
вмешательства, сочтя тем самым, что беззащитность владельца перед
самоуправством вполне отвечает российской Конституции.
Если сопоставить это дело с делом Костелло, то разница в подходах к защите владения не нуждается в комментариях. То громадное
расстояние, которое отделяет понимание и уважение владения в деле
ООО «Скорпион», от того, которое имеется в деле Костелло, – это
расстояние, отделяющее наше право и наш правопорядок в важнейшей его части от цивилизованного.
Обстоятельства утраты владения для целей виндикации. Незначительный вопрос (хотя для судьбы спора он имел немалое значение),
возникший в конкретном деле, показал не только некоторые неясности в понимании механизма действия п. 2 ст. 302 ГК, но и послужил
хорошим примером для разграничения права собственности (и вообще права) и владения.
В 1998 г. постановлением главы района земельный участок площадью 5,0 га, находившийся в государственной собственности, был изъят из земель оздоровительного комплекса «Сосны», учрежденного
федеральным органом власти, с письменного согласия последнего и
передан ЗАО «ЮВИ ПЛЮС» для индивидуального жилищного
110
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Право собственности и проблемы владения
строительства. В период с 1999 по 2000 г. указанный земельный участок был по частям предоставлен постановлениями главы Одинцовского района гражданам для индивидуального жилищного строительства. На основании этих актов гражданами были заключены договоры
купли-продажи предоставленных земельных участков. Затем земельные участки отчуждались третьим лицам, на них производилось в установленном порядке строительство.
В 2005 г. решением арбитражного суда по иску федерального органа власти акт о передаче земельного участка был признан незаконным, поскольку учреждение не имело права на отчуждение земельного участка в частную собственность.
После этого федеральный орган власти заявил виндикационный
иск к владельцам об изъятии земельных участков.
Сразу можно сказать, что раздел участка – это способ прекращения юридического существования вещи, что влечет утрату права собственности и тем самым – утрату возможности виндицировать вещь1.
Но в данном деле интересно следующее обстоятельство.
Вполне очевидно, что ответчики, купившие земельные участки не
у бывшего собственника и даже не у тех, кто получил землю от бывшего собственника, защищены возражением о доброй совести. Ведь
права на участки значились за продавцами по данным ЕГРП, и мерами разумной осмотрительности было никак невозможно установить,
что имелся порочный акт о передаче земли для последующего отчуждения частным лицам.
Понимая это, истец сослался на суждение, содержащееся в арбитражном решении, в котором говорилось о том, что учреждение ОК
«Сосны» не имело права на отчуждение земельного участка, находившегося в федеральной собственности и не подлежащего приватизации. Тем самым, утверждал истец, преюдициально установлен факт
того, что владение утрачено помимо воли собственника.
Обсудим этот аргумент.
Во-первых, никакое суждение о праве, в том числе об отсутствии
права, не может считаться утверждением о факте и, следовательно,
находится за рамками доказывания. Соответственно, к таким суждениям неприменимы нормы об освобождении от доказывания, как,
впрочем, и нормы о возложении бремени доказывания. (Попутно
вспомним, что добрая совесть хотя и не факт, но фактическое обстоятельство, одна из характеристик, сторона недействительной сделки
1
Подробнее см.: Скловский К.И. О понятии раздела вещи (земельного участка) //
Хозяйство и право. 2006. № 1.
111
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
(как вина – сторона деликта) и является предметом доказывания,
подпадает под нормы о доказывании.) Непосредственный вывод из
этого – любое суждение о правах и обязанностях, содержащееся в судебном акте, не может освобождать суд и стороны от необходимости
обоснования (а доказывание – только часть обоснования) прав и обязанностей тех же лиц в другом споре, хотя бы и связанном с первым.
Впрочем, вывод суда, содержащийся в резолютивной части решения,
вступившего в законную силу, обязателен для всех и, в частности, исключает иное решение об уже определенных правах и обязанностях в
том же правоотношении (на этом основании и не допускается спор о
том же предмете при том же основании).
Во-вторых, истец смешивает здесь два существенных обстоятельства.
Закон предусматривает только один случай, когда имущество может быть изъято от добросовестного приобретателя: если оно похищено у собственника или лица, которому было передано во владение,
утрачено ими либо выбыло из их владения иным образом помимо их
воли. Очень важно, что закон указывает на собственника, а также на
лицо, которое получило владение от собственника (т.е. законного
владельца), четко противопоставляя их. Дело в том, что если права на
имущество могут быть так или иначе распределены между несколькими лицами (у одного – право собственности, у другого – оперативного управления, у третьего – обязательственные права, скажем,
аренды), то владение никогда не распределяется между несколькими
владельцами, что отмечал еще Павел1. Владение только у одного2. Это и
отражено в правиле ст. 302 ГК, где говорится об обстоятельствах утраты владения. Именно в этом смысл противопоставления: собственник
или владелец. И то, что мы нередко не обращаем на это внимания,
объясняется только тем, что обычно сам собственник и осуществляет
владение. Но вот тогда, когда собственность имеется у одного лица
(органа), а владение без распорядительных прав находится у другого,
это противопоставление выходит на первый план. Между тем так
всегда бывает с публичным имуществом, да и частное имущество, как
только передается собственником иным лицам, также оказывается в
том же состоянии.
1
Дигесты. 41, 2, 3, 5.
Выше обсуждался вопрос о вариантах интерпретации этого правила применительно, скажем, к аренде земельного участка или иного объекта недвижимости. Но
полноценное обсуждение этого предложения предполагает, конечно, понимание
правила.
2
112
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Право собственности и проблемы владения
В нашем деле земельный участок находился не во владении собственника, а во владении государственного учреждения ОК «Сосны».
Значит, только применительно к воле законного владельца – ОК
«Сосны» и следует обсуждать обстоятельства передачи земельного
участка в том смысле, как об этом говорится в ст. 302 ГК РФ. По обстоятельствам дела было видно, что владение, осуществлявшееся
ОК «Сосны», велось этим учреждением беспрепятственно, хищения
у него земельного участка не было, не было и иных актов по самоуправной «заимке» земли.
Передача владения земельным участком была осуществлена по воле ОК «Сосны», что подтверждалось многочисленными письмами и
изданными органами учреждения актами. В них прямо выражена воля на передачу владения земельным участком иному органу.
Передача владения отличается от сделки или иного юридического
акта именно тем, что является действием фактическим, направленным на передачу имущества от одного лица другому, независимо от
юридического основания такой передачи.
Все аргументы, опирающиеся на действительность или недействительность сделок1 об отчуждении, не могут повлиять на то, что владение передано законным владельцем – ОК «Сосны» по своей воле,
поскольку передача владения сама по себе является не сделкой, а
фактическим действием, в данном случае – исполнением сделки, и
потому не может с ней отождествляться. Передача владения вообще по
смыслу ст. 302 ГК не имеет таких качеств, как действительность или
недействительность2. В рамках нормы ст. 302 ГК обсуждается только
1
Недействительность сделки, по которой получено владение, как уже говорилось,
необходима для обоснования незаконности владения. Если оспаривается та сделка,
по которой истец передал вещь, то лишь для того, чтобы аннулировать и последнюю
сделку, по которой ответчик получил владение (в силу действующего в нашем праве
принципа каузальности при передаче собственности). Доказывание недействительности получения необходимо, так как иначе сама норма ст. 301–302 ГК оказывается
неприменимой. Поэтому при обсуждении обстоятельств утраты владения истцом
недействительность сделки уже предполагается и отсылки к ней, даже и в том случае,
когда была недействительна не только последняя, но и первая сделка, не могут заменить выяснения того, как было утрачено владение.
2
В тех случаях, когда в теории допускается квалификация исполнения обязательства как сделки, понимается, что такие сделки не могут признаваться недействительными: квалификация их юридического эффекта зависит от иных качеств – является
ли такое исполнение надлежащим. Впрочем, для целей п. 2 ст. 302 ГК принятие ненадлежащего исполнения скорее опорочит добрую совесть, чем повлечет вывод, что
владение передано против воли владельца. Нужно иметь в виду, что для добросовестного получения владения требуется получение его в порядке надлежащего исполнения. Впрочем, для целей виндикации добрая совесть первого незаконного приобретателя важна лишь тогда, когда он – последний владелец, к которому предъявлен иск,
113
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
одно качество передачи – по воле законного владельца или помимо
его воли1.
Если очевидно, что владение передано по воле законного владельца, то любые ссылки на арбитражное решение утрачивают смысл.
В нашем случае в судебном акте, на который ссылался истец, утверждается лишь то, что акт о правах на земельный участок был вынесен без наличия на то права, в то же время ничего не говорится о фактических обстоятельствах утраты владения, тогда как для применения
п. 2 ст. 302 ГК необходимо доказать именно то, что владение было
утрачено против воли законного владельца.
В этом деле довольно ясно вырисовывается значение различия
между правом собственности, явлением идеальным, и вытекающими
из него распорядительными действиями – актами и сделками, и владением как фактическим явлением и вытекающими из него фактическими действиями по передаче владения.
Для того чтобы отразить возражение о добросовестности, нужно
обратиться только к внешней стороне отношений, только к фактическим обстоятельствам передачи. Имеются в виду как акты насилия,
так и иное самоуправство, исключающие волю законного владельца
на передачу. Но законность волеизъявления при этом значение утрачивает. Даже установленная незаконность (и недействительность)
сделок, совершенных владельцем, не исключает (а чаще предполагает), что владение им передавалось и передавалось вполне сознательно
и мирно.
Как мне кажется, так нужно понимать и высказанное по делу
№ 10101/05 в Постановлении Президиума ВАС РФ от 7 февраля 2006 г.
положение, что имущество выбыло по воле общества, хотя условия
продажи не были согласованы с советом директоров общества. Впрочем, в данном деле суд сослался на то, что имелось решение общего
собрания общества об одобрении крупной сделки.
В связи с этим Д. Дедов задается вопросом, можно ли считать
одобрением согласие общества на продажу без понимания сущестчто бывает далеко не всегда; при «цепочке» ничтожных сделок ответчиком будет не то
лицо, которое получило вещь от законного владельца (получение вещи от собственника и вовсе исключает виндикацию).
1
В истории права обсуждаются такие виды утраты владения против воли владельца, кроме кражи и потери, как, скажем, ошибочная замена одних вещей другими.
Упоминался и казус, когда вещи унесены водой. Передача вещи по ошибке, впрочем,
иногда рассматривалась все же как добровольная утрата владения (Трепицын И.Н.
Приобретение движимостей в собственность от лиц, не имеющих права на их отчуждение. С. 47, 311).
114
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Право собственности и проблемы владения
венных условий этой продажи1. На самом деле даже при вполне очевидном отсутствии правового основания для сделки об отчуждении
имущество все равно будет считаться выбывшим по воле владельца,
если передача осуществлялась владельцем. Для акционерного общества воля владельца на передачу обсуждается по воле исполнительного органа общества, хотя бы он и не был уполномочен на распоряжение имуществом. История права, впрочем, позволяет поставить
под сомнение добровольность передачи, если имела место ошибка в
вещи: скажем, владелец полагал, что передает одно здание, а фактически переданы два; передавался склад без товаров, а передан с
товарами.
1
Дедов Д. Некоторые проблемы виндикации и пути их решения // Вестник ВАС
РФ. 2006. № 11. С. 9.
115
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
ГЛАВА 4. ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ КАК СОСТАВНАЯ
ЧАСТЬ УЧЕНИЯ О ВЕЩНОМ ПРАВЕ
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
§ 1. УЧЕНИЕ О ВЕЩНОМ ПРАВЕ И ПРАВЕ СОБСТВЕННОСТИ В РОССИИ
ДО РЕВОЛЮЦИИ 1917 Г.
Хорошо известно, что дореволюционное учение о вещном праве и
праве собственности носило весьма стройный характер. Хотя термин
«вещное право» в гражданском законодательстве не употреблялся1, в
качестве его полного аналога во многих статьях ч. 1 т. X Свода законов
(ст. 420, прим. 1, ст. 471, 513, 521, 566 и др.) использовался термин
«вотчинное право». В правовой литературе и судебной практике понятие «вещное право», напротив, считалось устоявшимся и противопоставлялось понятию «право обязательственное»2. Основу учения составляли ряд сложившихся исходных положений, а также взгляды на
решение ключевых дискуссионных проблем вещного права.
1. Содержание и признаки вещного права
Одно из исходных положений учения составляли взгляды по вопросу о содержании и признаках вещного права.
Существо вещного права, по мнению большинства дореволюционных юристов, состоит в особом отношении его обладателя к вещи.
Непосредственное господство лица над вещью, при котором материальные потребности владельца удовлетворяются только за счет вещи, – вот то, что составляет содержание вещного права3. Собствен1
Впервые термин «вещное право» нашел отражение в п. 2 ст. 1491 Устава гражданского судопроизводства, но в материальное гражданское законодательство так и
не был перенесен.
2
См., в частности: Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002.
С. 196–198, 205–207, 243 и след.
3
См., в частности: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М.: Статут, 1997.
С. 3–6; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998.
С. 192; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права.
М.: Статут. С. 189–190; Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. СПб., 1909.
С. 171; Митюков К.А. Курс римского права. Киев, 1912. С. 78 и др.
116
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
ник для того, чтобы использовать вещь, извлекать из нее плоды и
доходы, продать и даже уничтожить, в чьем-либо посредничестве не
нуждается. «Объектом вещных прав является вещь в материальном
значении слова. Этим признаком обуславливается природа вещных
прав, возможность вытребовать вещь из чужого владения, притом
натурой, а не в виде вознаграждения», – пишет Г.Ф. Шершеневич1.
Его дополняет К.П. Победоносцев, который подчеркивает, что вещное право «…неразрывно связано с вещью и не отстает от нее,
переходит вместе с ней, в чьих руках, в каком бы положении вещь не
находилась, прикреплено к ней до тех пор, пока или вещь не уничтожится, или сам хозяин не захочет разорвать свой союз с ней…»2
Добавим, что непосредственное господство лица над вещью в практическом плане воплощается в правомочии следования как составной части вещного права и в индивидуальном характере вещи как его
объекта.
Отличие вещных прав от прав обязательственных представители
российской правовой доктрины и практики видели в способе достижения правового результата. Считалось, что в случае с вещными
правами лицо, располагая исключительной властью над вещью, само своими действиями достигает цели. При этом все остальные лица
несут пассивную обязанность не нарушать вещное право. Напротив,
правовой результат в правоотношениях, именуемых обязательственными, достигался не непосредственно, а через требование к обязанному лицу передать вещь, выполнить работу или оказать услугу3.
Желание соединить эти два подхода к определению вещных прав
весьма заметно в объяснениях В.И. Синайского. Он пишет: «Новая
теория конструкции вещного права подчеркивает, что строго юридически вещное право не есть отношение господства лица над вещью, а
отношение между управомоченным лицом и всеми третьими лицами
по поводу вещей… Правильность этой конструкции следует из того,
что право обыкновенно предполагает юридическое отношение, а
юридическое отношение возможно лишь между лицами, а не между
лицом и вещью. Тем не менее, теория эта упускает из внимания, что
объективное право очерчивает также в известных пределах размеры
воздействия лица на вещь»4.
1
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.,
1995. С. 142.
2
Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 187.
3
См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 209; Синайский В.И. Указ. соч. С. 196; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 140–142.
4
Синайский В.И. Указ. соч. С. 196–197.
117
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Вместе с тем, по единодушному мнению большинства дореволюционных юристов, способ достижения правового результата и
структура правовых связей – это те признаки, которые дают возможность разграничивать абсолютные и относительные правоотношения. В этом смысле вещное право, как справедливо отмечает
Г.Ф. Шершеневич, является правом абсолютным1. От прочих абсолютных прав его отличает наличие в качестве объекта вещи2.
В дореволюционной правовой литературе отмечаются и иные
признаки вещных прав по сравнению с обязательственными. К.П. Победоносцев к ним, в частности, относит: 1) свойство «исключительности, преимущества, предпочтения», которым обладает любое
вещное право, и отсутствие таковых у обладателя обязательственных
прав; 2) наличие вещно-правового иска как способа защиты вещного права и личной защиты в случае нарушения обязательственных
прав; 3) ограниченное в рамках существующей правовой системы
число вещных прав и неограниченное, по сути, количество прав
обязательственных; 4) «строго определенное и замкнутое в своих
границах» юридическое содержание вещного права и постоянно меняющееся содержание обязательственного права3.
Чрезвычайно важным предстает еще одно положение, высказанное по поводу разграничения вещных и обязательственных прав
профессором К.П. Победоносцевым: «Этим разделением на две категории исчерпывается все содержание права по имуществу. Всякое
право по имуществу принадлежит непременно к той или другой категории – есть или право вотчинное, право на вещь, или право личное, право на действие другого лица. …Может случиться, правда, –
добавляет К.П. Победоносцев, – что в одном и том же юридическом
отношении соединяется вотчинное право с личным требованием…
но и в таком случае отношению придается тот или другой характер,
т.е. характер вотчинного или личного права, смотря по тому, которая сторона в нем основная, преобладающая; но никакое отдельное
право не может быть в одно и то же время и вотчинным и личным…»4
1
Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 140–142.
Таков был устоявшийся взгляд на вещное право и право собственности. Вместе с
тем на рубеже XIX–XX столетий был предложен ряд новых правовых теорий, касающихся содержания права собственности. См., например: Нольде А.Э. Новые учения о
праве собственности // Вестник права. 1904. Кн. 7. С. 56–101.
3
Победоносцев К.П. Указ. соч. Часть первая. С. 188–192.
4
Там же. С. 192.
2
118
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
2. Исходные положения о дополнительных признаках и свойствах
права собственности как вещного права
В учении о признаваемых законом вотчинных (вещных) правах
центральное место отводилось праву собственности. Оно именовалось полным, а его содержание раскрывалось в весьма громоздком
определении, которое было закреплено в ст. 420 ч. 1 т. X Свода законов. Едва ли существует необходимость приводить данное определение полностью. Важно указать на те дополнительные признаки, которые в соответствии с законом (в том числе с учетом определения, содержавшегося в ст. 420 ч. 1 т. X Свода законов) и судебной практикой
отличали его от прочих вещных прав:
1) подчеркивалось, что право собственности есть «…наиболее полное и бесконтрольное право пользования и распоряжения вещью»1.
В законе данный признак раскрывался посредством известной формулы «…исключительно и независимо от лица постороннего владеть,
пользоваться и распоряжаться…» имуществом. На необходимость
присутствия в составе права собственности широкоизвестной «триады полномочий собственника» неоднократно обращалось внимание и
в судебных решениях. Так, в решении по делу № 917 за 1870 г. Гражданский Кассационный Департамент Правительствующего Сената
указал на то, что «право владения и пользования, без права распоряжения, не составляет еще права собственности, ибо право распоряжения, знаменуя право собственности, неразрывно с ним связано, но
собственник может отделить в пользу другого лица право владения
или право пользования, или же право распоряжения имуществом,
в известном размере, удерживая за собой право собственности»2. При
этом ряд авторов возможность отделения именно правомочия распоряжения имуществом от права собственности подвергали сомнению.
По мнению А.И. Мейера, право распоряжения вещью так тесно связано с существом права собственности, что без прекращения его самого выдел права распоряжения неудобомыслим3.
Поскольку в делении вещей самым значимым признавалось деление их на движимые и недвижимые4, дополнительное значение при1
Гримм Д.Д. Указ. соч. С. 171.
См.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга вторая. М.: Статут,
2004. С. 60.
3
См.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 20–21.
4
Статья 383 т. X ч. 1 Свода так и гласила: «Имущества суть движимые или недвижимые». При этом законодательное определение недвижимости отсутствовало, а
ст. 384 т. X ч. 1 Свода содержала лишь примерный перечень имуществ, признаваемых
2
119
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
давалось определению границ права собственности на недвижимость.
Так, согласно ст. 424 ч. 1 ст. Х Свода законов собственник земли имел
право на все произведения на ее поверхности, на все, что заключается
в ее недрах, на воды, в пределах ее находящиеся, и, словом, на все ее
принадлежности;
2) посредством содержащейся в ст. 420 ч. 1 т. X Свода законов формулы «…распоряжаться оным вечно и потомственно» раскрывался еще
один признак права собственности – его бессрочность. «…Срочного
или временного права собственности, – отмечал Г.Ф. Шершеневич, –
быть не может»1;
3) составной частью учения о праве собственности являлось развернутое учение об ограничениях этого права. Признавалось, что осуществление ничем не стесненного права способно весьма вредно отразиться на интересах иных членов общества, а также самого общества. «Это обстоятельство, – отмечает Г.Ф. Шершеневич, – и побуждает
положительные законодательства установить ограничения права собственности»2. Однако в самом законе содержание такого учения было
отражено недостаточно четко.
Дело в том, что наряду с закреплением права собственности полного (именно оно по содержанию соответствует современному пониманию права собственности) в ч. 1 т. X Свода законов имелась обширная гл. II, которая называлась «О праве собственности неполном». В открывавшей главу ст. 432 были перечислены те ограничения
права собственности, наличие которых превращает конкретное право
собственности в неполное. Их условно можно было разбить на три
группы:
1) ограничения в виде посторонних прав на данное конкретное
имущество. К ним могли быть отнесены: а) право участия в пользовании и выгодах чужого имущества; б) право угодий в чужом имуществе;
2) виды конкретного имущества: заповедные наследственные имения, временно-заповедные имения и т.п., владельцы которых были
существенно ограничены в праве распоряжаться, владеть и пользоваться своим имуществом;
3) ограничения, касающиеся отдельных правомочий собственника, а именно владеть и пользоваться либо распоряжаться принадлежащим ему имуществом.
недвижимыми: земли и всякие угодья, дома, заводы, лавки, всякие строения и пустые
дворовые места, а также железные дороги.
1
Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 169.
2
Там же. С. 174.
120
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
По мнению В.Б. Ельяшевича, появление «неполного права собственности» как юридической конструкции своими корнями уходило не в российское законодательство, а в российскую теорию.
Именно теория на рубеже первой трети XIX в., т.е. на момент создания Свода законов, считала возможным подразделять право собственности на полное или неполное1. Но поскольку ограничения, содержащиеся в гл. II ч. 1 т. X Свода законов, были столь разнородными, что это не могло не бросаться в глаза, цивилисты конца XIX –
начала ХХ в. к ограничениям права собственности безоговорочно
относили только одно – право участия в пользовании и выгодах чужого имущества2.
Под общим названием «право участия в пользовании и выгодах
чужого имущества» в законе объединялись два вида ограничений права собственности на земельный участок – право участия общего и право участия частного. Их отличали друг от друга следующие моменты:
а) если право участия общего как ограничение права собственности
действовало в интересах всех и каждого, то право участия частного
вводилось в интересах ограниченного круга лиц. В обоих случаях ограничения устанавливались самим законом и их перечень был исчерпывающим; б) право участия общего защищалось преимущественно в
административном порядке, в то время как право участия частного в
судебном; в) изменение или прекращение права участия общего могло наступить только в силу изменений в самом законе, тогда как право участия частного могло быть изменено или прекращено по соглашению сторон.
Своеобразным, не имевшим полного аналога в западных законодательствах институтом являлось «право участия частного». По своему содержанию оно было близко хорошо известному немецкому
праву «соседскому праву»3. Но, по справедливой оценке В.И. Курдиновского, в стройную систему юридических определений «соседского
права» нормы российского права не сложились.4 Есть основания поддержать точку зрения, высказанную В.Б. Ельяшевичем, который по1
См.: Законы гражданские: Практический и теоретический комментарий / Под
ред. А.Э. Вормса и В.Б. Ельяшевича. Вып. второй. М.: Тип. П.П. Рябушинского, 1913.
С. 290 (автор – В.Б. Ельяшевич).
2
См., например: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 174–181; Васьковский Е.В. Указ.
соч. С. 282–290; Синайский В.И. Указ. соч. С. 208–214.
3
См., например: Дернбург Г. Пандекты. Вещное право. Т. 1. Ч. 2. СПб., 1905.
С. 83–88.
4
См.: Курдиновский В.И. К учению о легальных ограничениях права собственности на недвижимость в России. Одесса, 1899. С. 229.
121
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
лагал, что в состав права участия частного, помимо норм «соседского
права», входили и нормы о сервитутах1.
3. Виды ограниченных вещных прав
В судебной практике и в правовой доктрине существовало единодушное мнение о том, что круг вещных (вотчинных) прав является
исчерпывающим и назван непосредственно в законе2. Тем самым
признавалось действие принципа numerus clausus, т.е. принципа
замкнутого числа вещных прав в позитивном законодательстве. Основным вещным правом, как уже отмечалось, считалось право собственности. Наряду с ним предусматривались так называемые права на
чужую вещь (ограниченные вещные права).
Хотя в правовой литературе и сохранялась дискуссия по поводу
возможности отнесения тех или иных прав к разряду вещных (одна из
самых оживленных – о природе залогового права), «костяк» вещных
прав оставался неизменным, что находило отражение в законодательстве, в судебной практике и в правовой доктрине. Ограниченными
вещными правами (правами на чужую вещь) признавались следующие: а) право угодий в чужих имениях. По объяснению М.М. Сперанского, слово «угодья» в старину означало нечто близкое к праву сервитута и указывало на право пользования в чужих имуществах3. Таким
образом, права угодий в чужих имениях (право пользования и въезда в
чужой лес, право пользования звериным и другими промыслами)
можно было рассматривать среди сервитутов, если бы оно не было
выделено в особый институт4; б) сервитуты; в) право застройки;
г) чиншевое право; д) залоговое право; е) право пожизненного владения, включая право посессионного владения казенной землей, и право пожизненного владения пережившего супруга родовым имуществом (узуфрукт); ж) право выкупа, включая право выкупа родовых
имуществ; з) право преимущественной покупки; и) вещные повинности в виде обязанности собственника земельного участка в пользу определенного лица. Сюда же следует отнести особое вещное право –
право на недра земли. Нетрудно заметить, что, помимо права выкупа,
права преимущественной покупки и залогового права – все это права
на недвижимость.
1
См.: Ельяшевич В.Б. Право участия частного и его защита // Вестник гражданского права. 1914. № 2. С. 18–35.
2
См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 140–142; Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 259–
263; Синайский В.И. Указ. соч. С. 196–198 и др.
3
Цит. по: Синайский В.И. Указ. соч. С. 254.
4
Там же. С. 254–255.
122
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
4. Учение о владении
Неотъемлемой частью общего учения о вещных правах служило
учение о владении. В т. Х ч. 1 Свода законов целый ряд статей
(ст. 513–533) был посвящен регулированию отношений по поводу
владения недвижимостью, а ст. 531 прямо предусматривала, что «всякое, даже и незаконное, владение охраняется Правительством от насилия и самоуправства дотоле, пока имущество не будет присуждено
другому и сделаны надлежащие по закону, о передаче оного распоряжения». С учетом приведенной нормы вопрос о возможности защищать владение отдельно от права собственности в судебной практике
решался положительно1. Такая защита могла осуществляться с помощью особого посессорного иска, подлежащего рассмотрению по общему правилу мировым судьей2.
Тем не менее в правовой науке продолжались незатухающие споры о том, предшествует ли владение как факт и правовое состояние
праву собственности или, напротив, право собственности исторически предшествует владению3; является ли владение юридическим
фактом4 или особым субъективным правом5; подлежит ли защите любое владение или вслед за римским правом необходимо различать
«владение» и «держание»6; подлежит ли защите владение только недвижимым имуществом, как прямо предусматривал Закон, или защите также подлежит владение движимостями7, и т.д.
1
См. об этом, в частности: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга
вторая. С. 210–214.
2
Если со времени нарушения владения прошло не более шести месяцев, такие
иски в соответствии с п. 4 ст. 29 Устава гражданского судопроизводства должны были
рассматриваться мировыми судьями. При введении земских начальников и городских
судей защита владения должна была осуществляться этими лицами в пределах указанных сроков (См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 161).
3
Сторонниками первой точки зрения выступали К.П. Победоносцев (Победоносцев К.П. Указ. соч. Часть первая. С. 222–223), Д.И. Мейер (см.: Мейер Д.И. Указ. соч.
С. 6–12), К.А. Митюков (см.: Митюков К.А. Указ. соч. С. 78–79, 86–87). Вторую позицию отстаивал Г.Ф. Шершеневич (см.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 154).
4
Данную позицию занимало большинство дореволюционных юристов.
5
Последовательным сторонником этой точки зрения являлись Г.Ф. Шершеневич
(см.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 152–153) и В.М. Хвостов (см.: Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 272–274).
6
Анализ законодательства, судебной практики и точек зрения по этому вопросу
см.: Синайский В.И. Указ. соч. С. 199–201; Фридштейн В.С. О владельческом иске по
действующему русскому праву // Вестник права. 1899. Кн. 7. С. 43–86.
7
Согласно решениям Правительствующего Сената № 782 за 1873 г. и № 26 за 1875 г.
иски о восстановлении нарушенного владения движимыми вещами не допускались.
В литературе, однако, подобная позиция Сената подвергалась весьма ожесточенной
123
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
5. Различие в основаниях возникновения права собственности на движимые и недвижимые вещи. Проблема защиты прав добросовестного
приобретателя
Рассматривая первую из обозначенных проблем, Г.Ф. Шершеневич отмечает следующее: «Обращаясь к русскому законодательству,
мы находим, что оно придерживается требования передачи, – право
собственности приобретается передачею самого имущества или вводом во владение им (ст. 707, 1378, 1380, 1510, 1523, 991, 992). Отсюда
мы видим, что наше законодательство не только соответствует германскому праву, но идет еще далее, требуя передачи даже для недвижимостей»1. В то же время автор указывает на то, что существует позиция, по которой приобретение права собственности на движимость
не зависит от передачи, а происходит в момент заключения самой
сделки. Основанием к такому выводу, отмечает Г.Ф. Шершеневич,
является ст. 711 Свода законов, которая гласит, что движимости могут
быть приобретаемы законными способами, без всяких письменных
актов, по одним словесным договорам2.
Не менее противоречивый характер имели дореволюционное законодательство и практика его применения в части признания моментом приобретения права собственности на недвижимость факта
ввода лица во владение. Придерживаясь позиции, обозначенной выше, Г.Ф. Шершеневич, тем не менее, признает, что действующее законодательство вполне можно толковать как исключающее ввод во
владение в качестве обязательного признака приобретения права собственности на недвижимость3.
В правовой доктрине дискуссионной оставалась и другая проблема
вещного права – проблема ограничения виндикации вещи в пользу
добросовестного приобретателя. «Наше русское право находится в
этом вопросе пока в чрезвычайно неопределенном положении. Действующий гражданский закон содержит по этому поводу настолько
неясные постановления, что толкование их приводит наших юристов
к прямо противоположным выводам: в то время как одни из них
(и таковых, по-видимому, большинство) считают нормой нашего закона римский виндикационный принцип «ubi rem mèam invenio, ibi
vindico» (от лат. – «где моя вещь, там ее виндицирую»), другие, наоборот, находят в нем начало «Hand muss Hand wahren» (от нем. – «рука
критике. См., например: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 159–160; Васьковский Е.В. Указ.
соч. С. 256–258.
1
Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 184.
2
Там же. С. 185.
3
См. там же. С. 186.
124
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
за руку отвечает»)». Равным образом колеблется и сенатская практика»1, – пишет И.А. Покровский. Сразу же следует оговориться, что
речь идет о спорах по поводу ограничения виндикации по основаниям, близким к закрепленным в ст. 302 ГК РФ 1995 г., только движимых вещей.
Дело в том, что, во-первых, ст. 534 ч. 1 ст. Х Свода законов, вокруг
которой велись все споры, предусматривала презумпцию права собственности владельца только движимой вещи. Именно эта презумпция
и позволяла судебной практике, в отсутствие прямого указания в законе, ограничивать виндикацию вещи в пользу добросовестного приобретателя2. Во-вторых, в отличие от многих современных авторов
дореволюционная правовая доктрина была единодушна во мнении о
том, что защита добросовестного приобретателя недвижимой вещи
должна строиться не на обстоятельствах выбытия вещи из владения
собственника, а на основе принципа публичной достоверности поземельной книги.
6. Проблема давности владения как основания приобретения права
собственности
Ряд статей ч. 1 т. Х Свода законов (ст. 533, 557–567) прямо предусматривал в качестве основания возникновения права собственности как на движимое, так и на недвижимое имущество так называемую земскую давность, или давность владения. Если лицо спокойно, бесспорно и непрерывно осуществляло владение вещью на
протяжении срока давностного владения, который применительно к
движимым и недвижимым вещам составлял 10 лет, оно по общему
правилу превращалось в собственника вещи. В связи с этим в литературе и судебной практике давалась тщательная оценка обязательным признакам возникновения права собственности в силу приобретательной давности.
Вполне самостоятельный характер носили споры по поводу того,
как соотносятся такие основания приобретения права собственности, как давность владения и приобретение ее добросовестным приобретателем. Давая анализ существующим точкам зрения в теории,
Е.В. Васьковский, например, приходит к выводу о том, что добросовестный приобретатель получает право собственности в силу особого,
неизвестного римскому праву способа, который он называет «квали1
Покровский И.А. Указ. соч. С. 198.
См. об этом, в частности: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Книга
вторая. С. 232–241.
2
125
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
фицированным овладением»1. Он же называет условия такого приобретения: добросовестность, возмездность и пр. «По отношению к недвижимости квалифицированное завладение заменяется квалифицированной записью в поземельную книгу»2.
В 1882 г. двумя «Повелениями» императора Александра III была учреждена Редакционная комиссия по составлению Проекта Гражданского уложения Российской империи – первого классического гражданского кодекса России. Работа комиссии после многочисленных публикаций, обсуждений и доработок увенчалась составлением в 1905 г.
сводной редакции всех пяти книг Проекта. К сожалению, в силу начавшейся Первой мировой войны и свершившейся в 1917 г. в России
Октябрьской революции Проект силу закона не приобрел.
Важно иметь в виду, что на момент своей подготовки и опубликования Проект полностью отвечал требованиям эпохи. Учитывая глубокое теоретическое обоснование положений Проекта, наряду с самим текстом значимость приобретают опубликованные объяснения
(постатейные комментарии) Редакционной комиссии к Проекту. Так,
во введении к тому первому книги третьей «Вотчинное право», опубликованному в 1902 г., Редакционная комиссия отмечает, что «все
существующие у нас институты вотчинного права сохранены… Задача Комиссии свелась, таким образом, к исправлению и дополнению существующих постановлений о вотчинном праве соответственно изменившимся и развившимся потребностям гражданского
быта»3. В качестве общего пояснения, почему в окончательном виде
в Проекте был оставлен термин «вотчинное право», Комиссия указывает на то, что термин «вещное право» совершенно отсутствует
в действующем законодательстве. Между тем термин «вотчинное
право» как аналог вещного права, по мнению Комиссии, употребляется в отдельных процессуальных законах в отношении как движимых, так и недвижимых вещей4.
Комиссия отмечает, что все основные вещные права, которые
предусмотрены ч. 1 т. Х Свода законов гражданских, в Проекте сохраняются. Согласно ст. 1 книги третьей видами вотчинных прав признавались право собственности, права в чужом имуществе, право залога
и право заклада. В книге третьей видам прав на чужое имущество (видам ограниченных вещных прав) был посвящен разд. IV, которому
1
См.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 349–350.
Там же. С. 350.
3
Гражданское уложение. Книга третья. Т. 1. Введение. Проект Редакционной комиссии. СПб., 1902. С. 3.
4
Там же. С. 10–11.
2
126
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
предпосланы ст. 175–184, содержащие общие положения об ограниченных вещных правах1.
В разделах книги третьей, относящихся к праву собственности,
серьезнейшее внимание было уделено различным подходам к основаниям возникновения, прекращения и защиты права собственности на
движимые и недвижимые вещи. По существу, в текст Проекта были
умело «вмонтированы» отдельные статьи проекта Вотчинного устава2,
направленные на введение в России принципа публичной достоверности системы регистрации прав на недвижимое имущество. Содержание этого принципа было закреплено в ст. 6 и 7 Проекта, а его непреходящее значение, в том числе для современной системы государственной регистрации прав на недвижимость, дает повод воспроизвести
содержание одной из указанных статей полностью: «Право собственности и иные вотчинные права, приобретенные от лица, записанного
в вотчинной книге собственником имения, если в книге не значилось
отметки об обеспечении права собственности другого лица, остаются
в силе, хотя бы по судебному решению было впоследствии признано,
что имение не принадлежало тому, кто его продал или установил на
нем вотчинные права»3. Близкий по смыслу текст, но применительно
к праву залога или иному вотчинному праву на недвижимость, был
включен Комиссией в ст. 7 книги третьей.
Если бы в итоге Проект стал законом, в Российской империи была
бы внедрена система бесповоротности записей в Вотчинной книге о
правах на недвижимость. Эта система, с одной стороны, исключает,
по мнению Комиссии, действие приобретательной давности в отношении той недвижимости, права на которую зарегистрированы (ведь
собственник хорошо известен), а с другой – сформировала бы принципиально новый подход к защите прав добросовестного приобретателя. Для того чтобы считаться добросовестным, лицу достаточно было сослаться на факт приобретения недвижимости у того, чьи права
1
Гражданское уложение. Книга третья. Т. 1. Введение. Проект Редакционной комиссии. С. 12.
2
В 1893 г. был опубликован проект Вотчинного устава. По замыслу авторов, этот
акт должен быть направлен на то, чтобы обеспечить в России надлежащим образом
организованную систему регистрации прав на недвижимое имущество. Проект в основном содержал процедурные правила регистрации вотчинных прав на недвижимость, хотя и включал отдельные нормы материального права. Другой его особенностью являлось то, что в случае принятия Вотчинный устав должен был действовать
параллельно со Сводом законов гражданских. К сожалению, как и Проект Гражданского уложения, Вотчинный устав действующим законом не стал.
3
Гражданское уложение. Книга третья. Т. 1. Проект Редакционной комиссии.
С. 12.
127
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
занесены в Вотчинную книгу, при условии, что на момент приобретения вещи никто не внес в эту книгу отметки об оспаривании прав отчуждателя. Соответственно собственник терял бы право виндицировать вещь у добросовестного приобретателя1.
По решению Комиссии приобретательная давность как основание
возникновения права собственности на движимые вещи в Гражданском уложении сохранялась. Были сохранены в Проекте и ограничения виндикации движимых вещей по основаниям, весьма близким к
нынешней ст. 302 ГК РФ 1995 г., и защита владения как факта2.
Вывод. В дореволюционной гражданско-правовой науке существовало развернутое учение о вещном праве и праве собственности как его
составной части. Дореволюционные работы остаются теми источниками, из которых современные авторы вправе черпать свои знания по
вопросам вещного права. Целый ряд проблем вещного права так и не
нашел своего окончательного разрешения ни в законодательстве, ни в
правовой доктрине.
§ 2. ПОЧЕМУ КАТЕГОРИЯ «ВЕЩНОЕ ПРАВО» ПОСТЕПЕННО
ИЗ СОВЕТСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ИСЧЕЗЛА?
ОБЩИЙ ПОДХОД К ИЗУЧЕНИЮ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ
В СОВЕТСКИЙ ПЕРИОД
1. Основные подходы к изучению вещного права и права собственности в первые годы Советской власти
Уже первым своим Декретом от 26 октября 1917 г. «О земле»3 Советское государство осуществило национализацию по всей стране
важнейшего объекта вещных прав – земли. В ст. 1 Крестьянского наказа, являвшегося составной частью Декрета «О земле», говорилось:
«Право частной собственности на землю отменяется навсегда; земля
не может быть ни продаваема, ни покупаема, ни сдаваема в аренду
либо залог, ни каким-либо образом отчуждаема»4. Чуть позже в Конституции РСФСР 1918 г. (ст. 3) не только земля, но и леса, недра и
воды были объявлены объектом исключительной государственной
собственности и общенародным (национальным) достоянием5.
1
Гражданское уложение. Книга третья. Т. 1. Введение. Проект Редакционной комиссии. С. 12–38.
2
Там же. С. 3–15.
3
СУ РСФСР. 1917. № 1. Ст. 3.
4
Там же.
5
Советские Конституции. Справочник. М., 1963. С. 129.
128
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
Одновременно Советским государством был предпринят ряд последовательных действий, направленных на национализацию и изъятие из оборота других видов имуществ, главным образом иных объектов недвижимости. Так, 20 августа 1918 г. был принят Декрет
ВЦИК РСФСР1, согласно которому право частной собственности на
все строения в городах с числом населения свыше десяти тысяч человек, превышающие вместе с землей оценку, устанавливаемую местными органами власти, было отменено. Декретом СНК РСФСР от
15 (28) июня 1918 г.2 были объявлены государственной собственностью крупнейшие предприятия горной, металлургической, текстильной и других отраслей промышленности. Затем был издан
Декрет Совнаркома РСФСР от 29 ноября 1920 г.3, по которому все
предприятия, имеющие при механическом двигателе свыше пяти, а
без механического двигателя свыше десяти рабочих, подлежали национализации.
В современной литературе вполне справедливо обращается внимание на то, что в период 1918–1920 гг. (время военного коммунизма) говорить что-либо о гражданском праве в России было трудно4.
В стране отсутствовал нормальный гражданский оборот, в силу чего
отсутствовала и необходимость в регулировании имущественных
отношений, основанных на равенстве и автономии воли его участников.
В 1921 г. Советское государство вынужденно переходит к новой
экономической политике (нэпу). Содержание нэпа сводилось к тому, чтобы как можно шире допустить в истерзанную гражданской
войной и политикой военного коммунизма экономику страны рыночные элементы при сохранении за государством всех командных
высот. Необходимость возродить гражданский оборот вещей, товаров и услуг, в свою очередь, потребовала вернуться к гражданскоправовому регулированию имущественных отношений. 22 мая 1922 г.
было принято Постановление ВЦИК РСФСР, которое, по определению П.И. Стучки, «являлось первым гражданским кодексом НЭПа»5
и которое заканчивалось поручением Президиума ВЦИКа внести на
обсуждение следующей очередной сессии выработанный на этой
основе проект гражданского кодекса.
1
СУ РСФСР. 1918. № 62. Ст. 674.
СУ РСФСР. 1918. № 47. Ст. 559.
3
СУ РСФСР. 1920. № 93. Ст. 512.
4
См.: Бабаев А.Б. Система вещных прав. М., 2006. С. 137.
5
См.: Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Т. 1. М., 1931. С. 110.
2
129
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
В кратчайшие сроки новый Гражданский кодекс РСФСР был разработан и 31 октября 1922 г. принят на сессии ВЦИК РСФСР1. По
первоначальному замыслу ГК РСФСР 1922 г. рассматривался как
временный законодательный акт. Весьма интересны размышления на
этот счет участника тех событий П.И. Стучки: «Тогда мыслили себе
картину развития приблизительно так: гражданский оборот представляет собой небольшой оазис, подчиненный гражданскому кодексу и
гражданскому суду. Рабочий класс будет жить по кодексу законов о
труде, даже судиться он будет в особом суде (трудовые сессии, конфликтные комиссии). Крестьянин будет спорить о земле по земельному кодексу и в особых земельных комиссиях. Наконец и национализированное производство, транспорт и внешняя торговля будут
жить своею, советскою жизнью и даже судиться в особых АК и ВАК…
В дальнейшем мы должны были констатировать значительное уклонение от этой идиллии»2. ГК РСФСР 1922 г., действительно, существенно пережил нэп и, пусть и в измененном виде, продолжал действовать вплоть до вступления в силу ГК РСФСР 1964 г.
В ГК РСФСР 1922 г. категория «вещное право» дала название самостоятельному разделу, который первоначально включал в себя
нормы о трех видах вещных прав: праве собственности, праве застройки и залоге имущества (ст. 52–105). Во многом по идеологическим причинам в ГК не нашли отражения нормы о самостоятельной
защите владения и о приобретательной давности как основании приобретения права собственности3.
В примечании к ст. 21 ГК РСФСР 1922 г. закрепляется отказ от
деления вещей на движимые и недвижимые. «С отменой частной
собственности на землю, – говорится в ней, – деление имуществ на
движимые и недвижимые упразднено». Этот шаг подкрепляется
принятием первого Земельного кодекса РСФСР, который вступил в
силу с 1 декабря 1922 г.4 (ГК РСФСР – с 1 января 1923 г.)5. Согласно
ст. 3 ГК РСФСР 1922 г. земельные правоотношения отныне должны
регулироваться нормами земельного законодательства.
Тем не менее первоначально проблемам вещного права в его классическом понимании в литературе уделяется достаточно пристальное
внимание. В 1925 г. под редакцией А.М. Винавера и И.Б. Новицкого
1
СУ РСФСР. 1922. № 71. Ст. 904. Вступил в силу с 1 января 1923 г.
Стучка П.И. Указ. соч. Т. 1. С. 110–111.
3
См.: Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 139–140; Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс
РСФСР 1922 года. С. 71.
4
СУ РСФСР. 1922. № 68. Ст. 581.
5
СУ РСФСР. 1922. № 71. Ст. 904.
2
130
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
выходит практический комментарий к ст. 52–65 ГК РСФСР 1922 г., в
котором И.Б. Новицкий анализирует нормы о праве собственности
еще с позиций учения о вещном праве. Так, к общим признакам
вещных прав он относит непосредственный характер связи лица с
вещью, абсолютную защиту и принцип numerus clausus1. Одновременно И.Б. Новицкий обращает внимание на появление новых особенностей права собственности в социалистический период:
1) право собственности должно осуществляться в соответствии с
социально-хозяйственным назначением вещи. Данный вывод предопределяется содержанием общего принципа осуществления гражданских
прав в соответствии с их социально-хозяйственным назначением,
закрепленным в ст. 1 ГК РСФСР 1922 г.2 В итоге эта новелла превращает, по мнению автора, институт законных ограничений права собственности, который был весьма развит в дореволюционном гражданском праве, в устаревшее понятие. Она же изменяет само понимание права собственности как наиболее полного господства лица над
вещью. «Для действующего права было бы, таким образом, совершенно неправильным определение права собственности, как власти
лица господствовать над вещью в общих рамках закона; скорее это –
своеобразная функция, присваиваемая положительным правом определенному лицу, собственнику, и выражающаяся в осуществлении
социально-хозяйственного назначения вещи. При современной постановке права собственности как социально-хозяйственной функции, такое определение распоряжения уже не пригодно»3, – полагает
И.Б. Новицкий;
2) значительно сужается круг вещей, которые могут быть предметом права собственности. «Наиболее существенное значение в этом
отношении, – пишет он, – имеет факт национализации земли. Гражданский кодекс (в прим. к ст. 21) в качестве вывода отсюда провозглашает упразднение (имеющее колоссальное значение в иностранных законодательствах) деления вещей на движимые и недвижимые»4;
3) появляется своеобразие в регламентации оснований приобретения и прекращения права собственности в социалистический период.
Действующее законодательство не знает института приобретения
1
См.: Гражданский кодекс РСФСР. Право собственности: Практический комментарий / Под ред. А.М. Винавера и И.Б. Новицкого. М., 1925. С. 2–6 (автор коммент. –
И.Б. Новицкий).
2
Там же. С. 8.
3
Там же. С. 35.
4
Там же. С. 9.
131
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
права собственности по давности, овладения гражданами бесхозяйными вещами и т.д.1
В эти же годы проблемам вещного права уделяют внимание
С.И. Аскназий и С.В. Александровский2. С.И. Аскназий, констатируя тенденцию к сближению вещных и обязательственных прав во
всех законодательствах, признает, тем не менее, сохранение такого
деления в ГК РСФСР 1922 г. целесообразным3. Применительно к
праву собственности он справедливо обращает внимание на то, что
«наибольшее значение… приобретают имущества, состоящие в государственной собственности»4. Однако, начиная со второй половины
20-х гг. прошлого века, категория «вещное право» сначала стала
подвергаться довольно острой критике в теории, все реже использоваться в судебной практике и в конечном итоге постепенно исчезла
из гражданского законодательства.
2. Объективные и субъективные причины постепенного исчезновения
категории «вещное право» из законодательства и правовой доктрины
Есть основания полагать, что именно ко второй половине 20-х гг.
прошлого века получают свое окончательное оформление объективные и субъективные предпосылки сначала изменения фокуса исследований вещного права, а затем и полного отказа от этой категории.
Необходимо согласиться с Ю.К. Толстым и Е.А. Сухановым в том,
что важнейшей объективной причиной постепенного отказа от категории вещных прав в советское время послужили факт национализации земли и, как следствие, отказ от деления всех видов вещей на
движимые и недвижимые5.
Многочисленные источники свидетельствуют о том, что первым
вещным правом на чужую вещь (jura in re aliena) был предиальный
сервитут, т.е. право на чужой земельный участок6. И в дальнейшем
ограниченные вещные права в европейских континентальных правопорядках возникли и развились в связи с необходимостью обеспечить
1
Гражданский кодекс РСФСР. Право собственности: Практический комментарий /
Под ред. А.М. Винавера и И.Б. Новицкого. С. 9.
2
Александровский С.В. Очерки по гражданскому праву. М., 1924. С. 13–23.
3
См.: Аскназий С.И. Очерки хозяйственного права СССР. Л., 1926. С. 37.
4
Там же. С. 40.
5
См.: Гражданское право: Учебник. 1-е изд. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Ч. 1. СПб., 1996. С. 284–285 (автор главы – Ю.К. Толстой); Гражданское право:
Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. С. 141–142 (автор
главы – Е.А. Суханов).
6
См. об этом: Митюков К.А. Курс римского права. С. 119; Покровский И.А. История римского права. М.: Статут, 2004. С. 349–350; Римское частное право: Учебник /
Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1994. С. 204–206 и др.
132
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
участие несобственников в использовании уже присвоенной собственником чужой недвижимости, главным образом земельных участков1. Иными словами, возможность существования ограниченных
вещных прав без признания права частной собственности на землю
представить достаточно сложно.
К концу 20-х – началу 30-х гг. в СССР и РСФСР окончательно утвердилось регулируемое нормами публичного права «право землепользования». Закрепленное в Земельном кодексе РСФСР 1922 г. и
Общих началах землепользования и землеустройства от 15 декабря
1928 г.2 как некий правовой титул на землю оно, тем не менее, не могло рассматриваться ни как вещное, ни как обязательственное, поскольку из него искусственным образом было изъято имущественное
содержание3. Советское государство тщательно оберегало земельный
участок от того, чтобы он был признан товаром и вещью в гражданскоправовом смысле этого слова.
Ввиду окончательной победы публично-правовых начал в регулировании земельных отношений все чаще стало вытесняться из правового оборота и право застройки. Изначально оно было задумано как
ограниченное вещное право на городской земельный участок, находящийся в государственной собственности, которое давало застройщику «…солидные преимущества перед простым арендным
договором»4. Однако постепенно ему на смену стало приходить право бессрочного пользования городским селитебным участком для
строительства. Дело в том, что в соответствии с постановлением
ВЦИК и СНК РСФСР от 1 августа 1932 г. «О предоставлении учреждениям, предприятиям и организациям обобществленного сектора
земельных участков для строительства на праве бессрочного пользования»5 на это право, как и на право застройки, было распространено
действие нормы о сохранении прав на земельный участок при переходе права собственности на находящиеся на участке строения. Но, в
отличие от права застройки, за право бессрочного землепользования
уже не нужно было платить.
1
См.: Гражданское право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. С. 141 (автор главы – Е.А. Суханов).
2
СЗ СССР. 1928. № 69. Ст. 642.
3
«Земельные правоотношения в СССР, – пишет В.К. Григорьев, – отличаются от
обычных гражданско-правовых отношений, поскольку они не являются имущественными эквивалентными отношениями, так как с национализацией земли последняя
перестала иметь денежную оценку и изъята из гражданского оборота» (Григорьев В.К.
Советское земельное право. М.: Госюриздат, 1957. С. 11).
4
Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Т. 3. М., 1931. С. 50.
5
СУ РСФСР. 1932. № 66. Ст. 295.
133
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Соответственно и в науке гражданского права право застройки постепенно начинает рассматриваться не как вещное, а как договорное
право. Упор почему-то делается не на правовую природу, а на договорную основу данного права1. В итоге Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 1 февраля 1949 г.2 действие этого права на территории Российской Федерации было прекращено.
Говоря о субъективных предпосылках постепенного отказа от категории «вещное право» в советское время, вновь можно сослаться на
Ю.К. Толстого. Он пишет: «На отрицательное отношение законодателя к категории вещных прав повлияла и ее оценка в юридической
науке. В работах В.К. Райхера, О.С. Иоффе и других ученых довольно
убедительно доказывалось, что четкие критерии для ее вычленения
отсутствуют, а социально-экономические и правно-политические
основания для ее закрепления в нашем законодательстве отпали»3.
Отнюдь не разделяя один из выводов уважаемого автора о том,
что кому-либо в юридическом мире, включая выдающихся цивилистов В.К. Райхера и О.С. Иоффе, удалось доказать отсутствие четких
критериев для вычленения вещных прав, необходимо согласиться с
Ю.К. Толстым в другом. Именно после выхода в свет в 1928 г. работы
В.К. Райхера «Абсолютные и относительные права»4, сознательно это
произошло или нет, изучению проблем вещного права как непосредственного господства лица над вещью советской правовой наукой
стало уделяться гораздо меньше внимания, чем ранее.
Парадокс заключается в том, что упомянутая работа В.К. Райхера,
содержащая весьма серьезную критику вещных прав, является выдающимся произведением именно по теории вещного права и одной
из самых значимых в рамках этой проблемы за весь советский период.
Но дело, как представляется, не только в глубине воздействия работы
В.К. Райхера на современников и последующие поколения.
К 1928 г. коренным образом изменились политическая и экономическая ситуации в стране. В СССР одержал окончательную победу
плановый путь развития экономики, что составляет еще одну объективную причину исчезновения категории «вещное право». Это означало свертывание тех элементов рыночной экономики, которые были
допущены в период нэпа. Теория вещного права с ее основной идеей
1
См.: Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Т. 3. С. 51–55.
Ведомости ВС РСФСР. 1949. № 8.
3
Гражданское право: Учебник. 1-е изд. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева.
Ч. 1. СПб., 1996. С. 285 (автор главы – Ю.К. Толстой).
4
См.: Райхер В.К. Абсолютные и относительные права // Известия экономического факультета Ленинград. политического ин-та. 1928. Вып. 1. ХХV. С. 273–306.
2
134
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
о непосредственном господстве лица над вещью и абсолютной защитой
такого права становилась не просто ненужной, но и вредной.
В итоге объективные и субъективные предпосылки совпали.
О возврате к изучению вещного права в его классическом понимании в рамках тех экономических отношений, которые складывались
в СССР, говорить было достаточно сложно. Право застройки, как
уже отмечалось, сходило на нет. Право залога все чаще относили к
обязательственному праву. Кроме того, из залоговых правоотношений исчезли те, что составляют существо ипотеки – залога недвижимости. В изучении права собственности на первый план выходили аспекты, которые диктовались реальной хозяйственной жизнью
Весьма характерно, что в лучшей работе по истории советской
науки гражданского права «Развитие цивилистической мысли в
СССР» О.С. Иоффе также выделяет 1922–1928 гг. в качестве самостоятельного этапа развития цивилистики в СССР1. Для этого этапа,
по мнению автора, характерен массовый характер частно-товарных
отношений, под углом зрения которых рассматриваются и имущественные отношения с участием государственных хозяйственных организаций. Последние, в свою очередь, еще не опирались скольконибудь широко на акты планирования как на непосредственное юридическое основание2. С 1929 г. на первое место выдвигаются плановохозяйственные отношения между социалистическими организациями
при одновременном вытеснении частно-товарных отношений3.
3. Основные подходы к изучению права собственности в советский
период
В 1936 г. была принята Конституция СССР, ст. 5, 7, 9 и 10 которой
провозгласили существование в СССР социалистической собственности в двух формах (государственной и кооперативно-колхозной),
личной собственности колхозного двора и отдельного гражданина,
собственности мелких частных хозяйств единоличных крестьян и кустарей. Содержанием указанных статей на долгие годы была предопределена тематика исследований права собственности в советский период. То, в каком направлении развивалось в эти годы учение о праве
собственности, блестяще изложено в работе О.С. Иоффе «Развитие
цивилистической мысли в СССР» (ч. II)4 и едва ли требует дополни1
См.: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. I. Л.: Изд-во
ЛГУ, 1975. С. 37.
2
Там же.
3
Там же. С. 38.
4
См.: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. II. Л.: Изд-во
ЛГУ, 1978. С. 3–67.
135
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
тельного описания. Вместе с тем с позиций теории вещного права
обращают на себя внимание следующие моменты:
1) в ряде работ по гражданскому праву, в частности В.А. Венедиктова1 и О.С. Иоффе2, проблемам вещного права уделяется большое
внимание. Их освещение, однако, происходит либо в историческом
аспекте, либо через призму критики буржуазного законодательства и
буржуазной правовой доктрины. Попытки применить теорию вещных прав к советской действительности последовательно отвергаются. Так, О.С. Иоффе справедливо указывает на то, что оборотной стороной любого вещного права на чужую вещь является ограничение
права собственности3. И тут же использует этот признак для критики
тех цивилистов, кто находил в праве оперативного управления признаки вещного права. «Вещные права ограничивают право собственности, между тем как в подавляющем большинстве случаев право государственной собственности только через право оперативного
управления и может быть осуществлено»4, – отмечает О.С. Иоффе.
Справедливости ради следует отметить, что попытки реанимировать категорию «вещное право» в советской литературе все же предпринимались. В 1954 г. А.В. Карасс в известной работе «Право государственной социалистической собственности» высказал предложение считать право государственных предприятий и хозорганов
владеть закрепленным за ними государственным имуществом вещным правом5. В 1964 г. С.М. Корнеев поддержал и развил эту идею.
Он предложил называть предусмотренное Основами гражданского
законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. право
оперативного управления государственных организаций не только
владеть, но и пользоваться и распоряжаться закрепленным за ними
государственным имуществом особым вещным правом6. В 1984 г.
В.П. Мозолин выступил с резкой критикой права оперативного
управления, которое, по его мнению, в основном предполагает применение административных методов управления собственностью. Он
предложил закрепить в законодательном порядке более широкое по
1
См., например: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. С. 47–306.
2
См.: Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли // Гражданское право /
Избранные труды. М.: Статут, 2000. С. 12–110.
3
Там же. С. 94.
4
Там же. С. 94–95.
5
См.: Карасс А.В. Право государственной социалистической собственности.
С. 183 и след.
6
См.: Корнеев С.М. Право государственной социалистической собственности в
СССР. М., 1964. С. 142–151.
136
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
объему правомочий право «хозрасчетного управления», наделить им
государственные предприятия и объединения и придать ему характер
вещного1.
Ряд авторов, посвятивших свои работы изучению проблем жилищного права, пытались обосновать вещно-правовую природу права
пользования жилым помещением в домах государственного или общественного жилищных фондов2. В состав этого права, которое еще
иначе именовалось правом на жилое помещение, они предлагали
включать только те правомочия нанимателя, которые были связаны с
непосредственным владением, пользованием и распоряжением жилым помещением.
К сожалению, все эти попытки за рамки сугубо научных предложений не выходили;
2) единственное остававшееся вещное право – право собственности – рассматривалось уже не как вещное, а как абсолютное в рамках
предложенной В.К. Райхером дихотомии «право абсолютное – право
относительное». Применительно к праву собственности упор делался
в основном на изучении форм собственности, сопоставлении категории «собственность» в экономическом и юридическом смысле, на
исследовании социально-хозяйственного назначения этого права,
которое применительно к негосударственным формам собственности
позволяло оправдывать ограничение круга объектов соответствующей
формы собственности, и т.д.3
Предпринимавшиеся отдельными авторами попытки исследовать
структуру абсолютного правоотношения собственности О.С. Иоффе
именовал, например, «…сравнительно частным вопросом»4. Как малорезультативные обозначались им, например, попытки С.И. Аскназия выявить на стороне пассивных субъектов, обязанных не нарушать
право собственности, активных субъектов, прилагающих свой труд к
чужим средствам производства5. Большинством цивилистов той поры
было отказано в поддержке и позиции Д.М. Генкина, объявившего
1
См.: Мозолин В.П. Гражданское право и хозяйственный механизм // Советское
государство и право. 1984. № 5. С. 21–23.
2
См. об этом, в частности: Басин Ю.Г. Вопросы советского жилищного права.
Алма-Ата, 1963. С. 114 и след.; Маслов В.Ф. Защита жилищных прав граждан. Харьков, 1970. С. 69; Бару И.И., Пушкин А.А., Сибилев Н.Н. Понятие и юридическая природа права на жилище // Основы советского жилищного законодательства. С. 59–62.
3
Подробнее об этом см.: Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР.
Ч. II. С. 3–67.
4
Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. II. С. 15.
5
Там же.
137
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
право собственности абсолютным субъективным правом, пребывающим вне правоотношения1.
Важно подчеркнуть, что в связи с изменением фокуса исследований из поля зрения цивилистов практически исчезает такой сущностный признак права собственности, как непосредственное господство
лица над вещью;
3) вплоть до наших дней остаются актуальными работы тех советских авторов, кто посвятил свои исследования отдельным проблемам
учения именно о вещном праве, как-то: защите владения2; необходимости возврата к институту приобретательной давности3; возможности приобретения права собственности добросовестным приобретателем4; о виндикационном иске5 и др.
Вывод. Первоначально проблемам права собственности как составной части вещного права советской правовой наукой уделялось достаточно пристальное внимание. После 1928 г. право собственности изучается скорее как абсолютное, но не вещное. Ни в Основах гражданского
законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., ни в ГК
РСФСР 1964 г. категория «вещное право» себе места уже не находит.
Положения ГК РСФСР 1964 г. о праве собственности применялись
на территории Российской Федерации на протяжении почти тридцати лет6. Приходится признать, что одно или даже два поколения российских юристов в широком смысле были от категории «вещное право»
отлучены.
1
Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. II. С. 15.
См., например: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. С. 47–306, 563–586; Защита фактического владельца в условиях мирного и
военного времени // Ученые труды ВИЮН. Вып. IX. М., 1947; Рубанов А.А. Понятие
владения в советском гражданском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1956;
Малинкович М.В. Право владения несобственника. М., 1989 и др.
3
См., например: Черепахин Б.Б. Приобретение права собственности по давности
владения // Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 151–169; Толстой Ю.К.
Содержание и гражданско-правовая защита права собственности. С. 189–218; Он же.
Спорные вопросы учения о праве собственности // Теоретические проблемы гражданского права: Сб. уч. тр. Свердлов. юрид. ин-та. Вып. 13. Свердловск, 1970. С. 71–84 и др.
4
См., например: Черепахин Б.Б. Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Черепахин Б.Б. Труды
по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 226–280.
5
См., например, Черепахин Б.Б. Виндикационные иски в советском праве // Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 171–224; Он же. Приобретение права
собственности по давности владения // Труды по гражданскому праву. С. 171–224;
Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности.
С. 93–146 и др.
6
Они действовали до 3 августа 1992 г. – момента вступления в силу на территории
Российской Федерации Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик.
2
138
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
§ 3. СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ УЧЕНИЯ О ВЕЩНОМ ПРАВЕ
И ПРАВЕ СОБСТВЕННОСТИ
Как известно, по истечении довольно продолжительного периода
времени нормы о вещных правах вновь заняли подобающее им место
в гражданском законодательстве России. Первоначально эта категория появилась в Законе СССР от 6 марта 1990 г. «О собственности в
СССР»1 и в Законе РСФСР от 24 декабря 1990 г. «О собственности в
РСФСР»2. В части первой действующего Гражданского кодекса РФ
(далее – ГК РФ) вещным правам посвящен специальный разд. II, содержащий около 100 статей. Но только специальным разделом нормы
о вещных правах в ГК РФ не исчерпываются. Они присутствуют также в разделах, посвященных обязательственному и наследственному
праву, в статьях о порядке применения к вещным правам норм международного частного права, в статьях о соотношении вещных прав с
интеллектуальными правами. Е.А. Суханов справедливо отмечает, что
вещное право как совокупность норм сформировалось в самостоятельную подотрасль гражданского права3. Естественно, что основным
вещным правом остается право собственности.
Возвращение в российское законодательство категории «вещное
право» – не только дань традиции. Переход от плановой экономики
социалистического типа к рыночной экономике; провозглашение в
Конституции страны права частной собственности на землю (ст. 8, 9)
с последующим включением в гражданско-правовой оборот конкретных земельных участков; закрепление в Конституции неприкосновенности права частной собственности (ст. 35) – все это объективные
предпосылки возврата к данной категории.
Следует воздать должное членам рабочей группы по подготовке
всех частей ГК РФ, но в особенности частей первой и второй Кодекса.
Они готовили проект в ситуации большого дефицита литературы и,
следовательно, знаний о вещном праве. Помимо опубликованных до
революции 1917 г. классических произведений, отдельных уже упоминавшихся работ советского периода и появившейся, но не очень
обширной судебной практики применения законов СССР и РСФСР
о собственности, законов РСФСР о приватизации и Основ граждан1
Ведомости СНД СССР и ВС СССР. 1990. № 11. Ст. 164.
Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР. 1990. № 30. Ст. 416.
3
Гражданское право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.А. Суханова.
Т. 2. С. 1–4 (автор главы – Е.А. Суханов).
2
139
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
ского законодательства Союза ССР и республик1, лишь в единицах
современных работ можно было найти ответы на вопросы, связанные
с вещным правом2.
Современное учение о вещном праве только формируется. В отличие от дореволюционного периода устоявшихся исходных положений
в его составе едва ли не меньше, чем проблем, которые требуют своего
решения.
1. Содержание и признаки вещных прав
Скорее всего, недавняя публикация в журнале «Вестник гражданского права» полной версии выдающейся работы В.К. Райхера
«Абсолютные и относительные права»3 оживит дискуссию не столько вокруг самого факта существования вещных прав (данный факт
отрицать теперь бессмысленно), сколько по поводу того, какой
смысл необходимо вкладывать в содержание вещного права и что
следует относить к его признакам. Как известно, в своей работе
В.К. Райхер полностью отрицает необходимость деления прав на
вещные и обязательственные. Он утверждает, что все права можно
разделить на абсолютные и относительные4. «Из всех «вещных»
прав, – пишет он, – абсолютным (по своей правовой структуре) является только право собственности, которое действительно является
таковым по своей юридической структуре, да еще некоторые «права
присвоения» (или лучше «права приобретения», «Erwerbsrechte») –
1
См., в частности, постановление Пленума ВАС РФ от 22 декабря 1992 г. № 23
«О некоторых вопросах применения арбитражными судами Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик на территории Российской Федерации» (Вестник
ВАС РФ. 1993. № 2); постановление Пленума ВАС РФ от 2 декабря 1993 г. «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о приватизации государственных и муниципальных предприятий» (Вестник ВАС РФ.
1994. № 2); постановление Пленума ВС РФ от 24 августа 1993 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Закона Российской Федерации «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации»» (Бюллетень ВС РФ. 1993. № 11); постановление
Пленума ВАС РФ от 17 сентября 1992 г. № 13 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о собственности» (Вестник
ВАС РФ. Постановления Пленума ВАС РФ. 1992–2000).
2
К их числу можно отнести следующие: Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М., 1991. Он же. Российский Закон о собственности: Научно-практический
комментарий. М., 1993; Рубанов А.А. Проблемы совершенствования теоретической
модели права собственности // Развитие советского гражданского права на современном этапе. М., 1986; Витрянский В.В. Защита имущественных прав предпринимателей. М.: БЕК, 1992.
3
См.: Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (К проблеме деления хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву // Вестник
гражданского права. 2007. Т. 7. С. 144–204.
4
Там же. С. 152–153, 177, 198.
140
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
1
и всё» . Даже из достаточно широкого круга «прав присвоения»
к абсолютным он относит единицы, например, хорошо известное
немецкому праву горное право «Bergwerkseigentum»2. Все остальные
ограниченные вещные права В.К. Райхер предлагает считать относительными3.
В обоснование своей позиции он приводит пять главных аргументов:
1) основываясь на анализе наиболее часто называемых в литературе признаков вещных прав, автор делает вывод о том, что они в той
или иной степени присущи правам обязательственным;
2) В.К. Райхер ставит под сомнение сущность вещного права, состоящую в непосредственном господстве лица над вещью;
3) в результате анализа признаваемых на момент написания работы в РСФСР ограниченных вещных прав – права застройки и
залогового права, а также прав на чужую вещь, известных иным законодательствам, В.К. Райхер приходит к выводу о том, что между
собственником и обладателем ограниченного вещного права складываются относительные правоотношения. Именно они, по его
мнению, составляют сущность «ограниченного вещного права».
Какие-либо непосредственные отношения между обладателем ограниченного вещного права и третьими лицами, которые обычно позволяют признавать эти права абсолютными, по его мнению, отсутствуют;
4) автор полагает, что отраженным действием на третьих лиц обладают не только ограниченные вещные права, но и права обязательственные;
5) попытка применить свои взгляды к так называемым правам на
собственные вещи (jura in re sua) и на бесхозяйные вещи дает основание автору утвердиться в своей первоначальной позиции.
Попробуем разобраться с каждым из этих аргументов подробнее.
Аргумент первый. К числу отличительных признаков вещных прав,
которые он оспаривает, В.К. Райхер относит следующие: а) «право следования»; б) способность быть нарушенным всяким «третьим» лицом;
в) преимущество перед обязательственными правами в случае коллизии с последними; г) «право старшинства» как принцип разрешения взаимной коллизии вещных прав («однородных или разнород1
Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (К проблеме деления хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву. С. 177–178.
2
Там же. С. 178.
3
Там же.
141
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
1
ных») ; д) принцип numerus clausus, т.е. принцип замкнутого круга
вещных прав2.
А) По мнению В.К. Райхера, правомочие следования не является
обязательным признаком вещного права, поскольку может быть присуще отдельным обязательственным правам (праву аренды, праву из
договора страхования в случае, предусмотренном ст. 388 ГК РСФСР
1922 г., и некоторым другим). Однако этот аргумент не может быть
принят во внимание, поскольку, в отличие от отдельных обязательственных прав, правомочие следования должно быть присуще всем без
исключения вещным правам.
В п. 3 ст. 216 нынешнего ГК РФ, которая для ограниченных вещных прав носит общий характер, правомочие следования как признак
вещного права закреплен непосредственно. Иначе говоря, нет и не
может быть вещного права, которое бы не обладало данным признаком. Напротив, существует лишь ограниченное число обязательственных прав (в нашем законодательстве право аренды – ст. 617 ГК
РФ и некоторые другие), которые включают в себя правомочие следования за вещью.
В.К. Райхер подразделяет все случаи перемещения вещи на три
вида: а) пространственное, когда вещь меняет только свое местонахождение; б) сопровождаемое переходом к иному владельцу; в) состоящее в переходе к иному собственнику3. В зависимости от указанного
признака В.К. Райхер выделяет и три вида правомочий следования4.
Сразу же следует оговориться, что едва ли чисто пространственному
перемещению вещи без изменения ее принадлежности (п. «а») следует придавать самостоятельное значение. С правовой точки зрения
то, где находится моя вещь, если только она не поменяла владельца
или собственника, значения не имеет. Во всем остальном выводы
В.К. Райхера, касающиеся правомочия следования, верны. Так, право собственности может включать в себя правомочие следования
только второго типа. Напротив, правомочие следования в составе ограниченного вещного права может находить применение как во втором, так и в третьем из описанных случаев.
1
Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (К проблеме деления хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву. С. 147–149.
2
Критика данного принципа содержится в сноске на с. 199 работы В.К. Райхера
«Абсолютные и относительные права (К проблеме деления хозяйственных прав).
В особенности применительно к советскому праву».
3
Там же. С. 164–165.
4
Там же.
142
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
Необходимо согласиться с В.К. Райхером и в том, что «право следования» в идеале должно означать полное сохранение права за его
обладателем1. Вместе с тем хорошо известно, что на протяжении веков принцип неограниченной виндикации вещи как форма реализации собственником своего правомочия следования стал постепенно
уступать место ограничению виндикации вещи в пользу добросовестного приобретателя, и это в конечном итоге не должно бросать тень
на правомочие следования как признак вещного права. Данный исторический процесс свидетельствует о поисках баланса в защите
интересов собственника и добросовестного приобретателя вещи,
который на протяжении веков вырабатывается в интересах сохранения гражданского и торгового оборота. Ведь во всех остальных случаях собственник по-прежнему сохраняет право виндицировать
выбывшую из его владения вещь и, следовательно, сохраняет правомочие следования.
В заключение отметим, что наличие «правомочия следования» в
качестве признака вещного права не вызывает сомнений даже у самых
жестких современных критиков категории вещных прав.
Б) Не отрицая возможности обладателя ограниченного вещного
права защищаться против любого «третьего» лица с помощью вещноправового иска, В.К. Райхер со ссылкой на ст. 170 ГК РСФСР 1922 г.
подчеркивает, что обязательственное право нанимателя также может
быть защищено с помощью вещного иска против всякого нарушителя
владения, в том числе против собственника. Тем самым, полагает автор, грань между вещным и обязательственным правом оказывается
стертой2.
Хорошо известно, что данное положение ст. 170 ГК РСФСР 1922 г.
получило развитие в последующих кодификациях гражданского законодательства. В ГК РСФСР 1964 г. эта возможность, предусмотренная
ст. 170 ГК РСФСР 1922 г. только для нанимателя, но в дальнейшем
расширенная с помощью судебной практики в отношении иных обладателей обязательственных прав, нашла отражение посредством
предоставления права виндицировать вещь любым законным (титульным) ее владельцем. С другой стороны, она была несколько сужена, поскольку ст. 157 ГК РСФСР 1964 г. не предоставила титульному владельцу возможность предъявлять вещно-правовые иски к
собственнику вещи. ГК РФ (ст. 305) вслед за Законом РСФСР
1
Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (К проблеме деления хозяйственных прав). В особенности применительно к советскому праву. С. 164.
2
Там же. С. 148.
143
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
«О собственности в РСФСР» вещно-правовую защиту для законных
(титульных) владельцев сохранил, условно разбив их на две группы:
обладатели ограниченных вещных прав и иные лица, владеющие
имуществом на основании закона или договора. При этом все титульные владельцы получили право вещно-правовой защиты против собственника вещи.
В литературе справедливо обращается внимание на то, что в дореволюционном российском гражданском праве возможность виндицировать вещь предоставлялась только собственнику. Прочие владельцы могли защитить свое владение с помощью владельческих исков1. В литературе советского периода даются различные объяснения
тому, какие цели преследовал законодатель, сохраняя при подготовке
каждого из гражданских кодексов вещно-правовую защиту для законных (титульных) владельцев.
Не меньший интерес представляет изучение точек зрения по вопросу о том, какова, например, правовая подоплека предъявления титульным владельцем виндикационного иска к третьим лицам. А.В. Венедиктов полагает, что действительным основанием легитимации для
предъявления иска является то конкретное право, в состав которого
входит правомочие владения (аренда, хранение и т.п.)2. Ю.К. Толстой,
напротив, полагает, что правовой основой такого иска может служить
само право владения. При этом «иск об истребовании вещи, основанный на праве владения, нельзя квалифицировать как владельческий
иск в юридико-техническом смысле»3. Д.М. Генкин занимает весьма
противоречивую позицию. С одной стороны, он критикует Ю.К. Толстого, полагая, что в основе такого иска может лежать только право
собственности, аренды и т.п., из которого и вытекает правомочие
владения. С другой – делает вывод, что «легитимированными для
предъявления иска по ст. 59 ГК РСФСР являются лишь носители
субъективного права собственности», поскольку содержание их требований отличается от содержания требований, предъявляемых арендаторами, хранителями и т.п.4
Как представляется, приведенные выше высказывания лишний
раз свидетельствуют о том, что сколько-нибудь серьезное обоснова1
См., в частности: Моргунов С.В. Виндикация в гражданском праве. М.: Статут,
2006. С. 38.
2
См.: Венедиктов А.В. Гражданско-правовая охрана социалистической собственности в СССР. М.; Л., 1954. С. 100, примеч.
3
Толстой Ю.К. Содержание и гражданско-правовая защита права собственности
в СССР. С. 101.
4
См.: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. С. 180–181.
144
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
ние того, почему владеющий вещью обладатель обязательственного
права, т.е. лицо, которое потенциально может потребовать от стороны
в обязательстве лишь совершения определенных действий, вправе
предъявить к лицу, не участвующему в обязательстве, иск о возврате
вещи, отсутствует. Правы В.К. Райхер, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой и
другие авторы, которые указывают на стирание в этом случае четких
граней между вещными и обязательственными правами.
Сохранение ст. 305 ГК РФ в ее нынешнем виде мало что дает и для
судебной практики. Поскольку она возможность конкуренции вещного и договорного иска отрицает, отдавая предпочтение последнему1, кредитор обратиться с вещным иском к должнику, пока существуют договорные отношения, не вправе. Что же касается случаев изъятия третьими лицами у состоящего в договорных отношениях
владельца самой вещи, то они весьма редки. Если же этот случай все
же наступит, потерпевший вправе потребовать от должника в качестве неосновательного обогащения не только определенную сумму, но
и, при наличии такой возможности, саму вещь как неосновательное
обогащение в натуре (ст. 1102 и 1104 ГК РФ).
Существует еще одно обстоятельство в пользу внесения изменений в ст. 305 ГК РФ. Выше уже отмечалось, что право виндицировать вещь есть не что иное, как одна из форм реализации правомочия следования. Предусмотрев в ГК РФ правомочие следования
только для очень узкого круга обладателей обязательственных прав
(права аренды, права удержания и др.), законодатель в ст. 305 ГК РФ
от этой логики почему-то отступает и наделяет этим правомочием
обладателя любого обязательственного права, владеющего вещью.
В итоге есть основания полагать, что ст. 305 ГК РФ нуждается в
изменении. Возможность виндицировать выбывшую из владения лица вещь должна быть признана только за обладателями ограниченных
вещных прав, но не за всеми так называемыми законными (титульными) владельцами.
В) В.К. Райхер ставит под сомнение существование в качестве
признака вещного права его преимущество перед обязательственными правами в случае коллизии с последними. В учении о вещных правах этот признак еще иначе именуют как «старшинство вещных прав
над обязательственными». Содержание признака сводится к тому, что
при столкновении вещных прав с обязательственными последние
1
Данный подход нашел отражение, например, в п. 23 постановления Пленума
ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. «О некоторых вопросах практики разрешения споров,
связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (Вестник ВАС РФ.
1998. № 10).
145
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
должны уступать место первым. В.К. Райхер указывает, в частности,
на отступления от этого принципа, которые содержатся в немецком и
советском законодательствах1.
Свои сомнения по поводу существования этого признака, но уже
после принятия ГК РФ 1995 г., высказывает и Ю.К. Толстой. В качестве аргумента в защиту своей позиции он ссылается на то, что если
первый из законов о несостоятельности (банкротстве) предприятий
1992 г. действительно исключал требования, обеспеченные залогом,
из состава конкурсной массы, то ГК РФ, а вслед за ним и последующие законы о банкротстве, пошли в этом вопросе по иному пути2.
«В случае несостоятельности как индивидуального предпринимателя,
так и юридического лица требования, обеспеченные залогом, хотя и
отнесены к числу привилегированных, подлежат все же удовлетворению в третью очередь…»3
На наш взгляд, пример, приведенный Ю.К. Толстым, является
весьма показательным. ГК РФ, Федеральный закон от 26 октября
2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»4 и Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности
(банкротстве) кредитных организаций»5 действительно отказались от
идеи исключения предмета залога из конкурсной массы и удовлетворения требований кредиторов, обеспеченных залогом, вне всякой
очереди. Но означает ли это полный отказ от предоставления преимуществ такого рода требованиям, если сам Ю.К. Толстой именует
их привилегированными? Думается, что нет.
В основе предоставления залоговым кредиторам этих привилегий
как раз и лежит их вещное право залога. Ведь если опираться на общепринятое теперь представление о залоге как только о способе
обеспечения исполнения обязательств, ответить на вопрос, почему в
процессе банкротства привилегиями пользуются залоговые кредиторы, а кредиторы, прибегнувшие к иным способам обеспечения, их не
получают, достаточно сложно. Как справедливо отмечает Е.А. Суханов, «…основное назначение залогового права, в отличие от других
ограниченных прав, изначально состояло не в обеспечении доступа к
чужому имуществу, а в обеспечении потребности в кредите, возврат
1
Райхер В.К. Указ. соч. С. 148.
См.: Гражданское право: Учебник. 1-е изд. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Ч. 1. С. 286 (автор главы – Ю.К. Толстой).
3
Там же.
4
СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.
5
СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. 1097.
2
146
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
которого гарантирован вещью»1. При этом феномен права залога
заключается не только в праве преимущественного удовлетворения
требования кредитора, но и в том, что залог – это ограниченное право
на чужую вещь. Не случайно собственник, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, вправе распоряжаться предметом залога только с согласия залогодержателя (п. 2
ст. 346 ГК РФ).
Применительно к банкротству сказанное находит прямое подтверждение в п. 15 и 16 постановления Пленума ВАС РФ от 15 декабря 2004 г. № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»»: «Сделки с
заложенным имуществом в ходе финансового оздоровления и внешнего управления могут быть совершены лишь с согласия залогового
кредитора в порядке, предусмотренном пунктом 6 статьи 82 и пунктом 5 статьи 101 Закона о банкротстве. При реализации предмета залога в указанных процедурах с согласия залогового кредитора его требования удовлетворяются за счет средств, вырученных от реализации
предмета залога, и на эту сумму уменьшается требование такого кредитора в реестре требований кредиторов»2.
Если заложенное имущество в ходе финансового оздоровления или
внешнего управления реализовано не будет, требования залогодержателя удовлетворяются в порядке, предусмотренном для кредиторов
третьей очереди. С момента удовлетворения требования залогового
кредитора залог свое действие прекращает (подп. 1 п. 1 ст. 352 ГК РФ).
В итоге имеются все основания согласиться с М.К. Сулейменовым, который полагает, что тот путь, который избран в настоящее
время законодателем, вовсе не означает отсутствие признака преимущества у залога как вещного права. Он означает лишь, что законодатель в данной конкретной ситуации ограничил реализацию этого
признака3.
Старшинство права залога по отношению к обязательственным
правам в целом в нашем законодательстве сохраняется. Об этом свидетельствует, например, содержание ст. 613 и 694 ГК РФ о правах
третьих лиц на сдаваемое в аренду либо передаваемое в безвозмездное
пользование имущество. Согласно последним передача имущества в
аренду или безвозмездное пользование не является основанием для
1
Гражданское право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.А. Суханова.
Т. 2. С. 157–158 (автор главы – Е.А. Суханов).
2
Специальное приложение к «Вестнику ВАС РФ». 2005. № 12.
3
См.: Вещные права в Республике Казахстан / Под ред. М.К. Сулейменова. АлмаАты, 1999. С. 17.
147
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
прекращения прав третьих лиц (сервитут, право залога и т.п.) на передаваемое по договору имущество. Г.С. Шапкина, комментируя содержание ст. 613 ГК РФ, справедливо указывает на то, что «…залогодержатель может воспользоваться своим правом – обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, что после заключения договора залога собственник сдал его в аренду»1.
По-видимому, только вещно-правовой природой удержания вещи
можно объяснить и содержание ст. 360 ГК РФ. Согласно этой статье
требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее
стоимости, в объеме и порядке, предусмотренном для требований,
вытекающих из залога.
Признак «старшинства» права собственности как основного вещного права над обязательственными правами, на наш взгляд, закреплен в ст. 209 ГК РФ посредством формулы «собственник вправе по
своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему
имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и законные интересы других
лиц…» Ни одна из статей ГК РФ, посвященных обязательственным
правам, подобной формулы поведения не содержит. Следовательно, в
ситуации противостояния права собственности и обязательственного
права, даже если обязательственное право возникло по воле собственника, преимущество по общему правилу должно отдаваться праву
собственности.
Иной позиции по вопросу о соотношении права собственности и
обязательственных прав на недвижимость придерживается Высший
Арбитражный Суд РФ. В п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от
25 февраля 1998 г. «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных
прав» говорится о невозможности для продавца (собственника) распоряжаться принадлежащей ему недвижимостью до проведения государственной регистрации перехода права собственности, поскольку
после передачи ее в руки покупателя последний становится ее законным владельцем (ст. 305 ГК РФ).
В действительности запрет для собственника распоряжаться принадлежащей ему недвижимостью на том основании, что она обременена правами покупателя, означал бы одно – ограничение его права.
По характеру последствий – невозможность распорядиться правом –
его следует квалифицировать как ограничение, которое может быть
1
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй
(постатейный). 5-е изд., испр. и доп. / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2006. С. 233.
148
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
введено только федеральным законом и лишь в той мере, в какой это
необходимо для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения
обороны страны и безопасности, защиты жизни и здоровья людей,
охраны природы и культурных ценностей (п. 2 ст. 1 ГК РФ). И совершенно иной характер имеют последствия нарушения собственником
ограничений (обременений) права собственности, принятых им на
себя по договору. При несоблюдении договорных ограничений собственник не может быть лишен своего права собственности, однако
обязан возместить стороне по договору причиненные ей убытки.
Таким образом, вводя подобный запрет, Высший Арбитражный
Суд РФ вышел за пределы предоставленных ему законом полномочий
(ст. 10 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г.
«Об арбитражных судах в Российской Федерации»)1 и подменил своим решением волю законодателя2. Едва ли можно считать правильным и то теоретическое обоснование лишения собственника распоряжаться своей вещью, которое дается в современной литературе. По
мнению В.С. Ема, исполнение сделки купли-продажи недвижимости
до ее государственной регистрации пресекает право продавца распоряжаться проданным объектом недвижимости3.
Во-первых, согласно классическому учению о праве собственности исчерпать принадлежащее ему правомочие распоряжения собственник может только в результате прекращения самого права. Согласно ст. 223 ГК РФ передача недвижимой вещи по договору отнюдь
не прекращает право собственности. Согласно п. 2 ст. 223 ГК РФ право собственности на недвижимость по общему правилу прекращает
свое действие лишь в момент государственной регистрации перехода
права. Следовательно, и возможность распорядиться недвижимой
вещью должна сохраняться за собственником. Во-вторых, допустим,
что процедура государственной регистрации перехода права собственности от продавца к покупателю недвижимости затянулась и возникает вопрос о распределении доходов от вещи. Их также теперь будет получать покупатель, поскольку правомочие распоряжения продавца пресечено, или все же это вправе делать только собственник?
В-третьих, в соответствии со ст. 210 ГК РФ именно собственник несет
1
СЗ РФ. 1995. № 18. Ст. 1589.
Аналогичной точки зрения придерживаются Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный
(см.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве.
2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 195–203).
3
Гражданское право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.А. Суханова.
Т. 3. С. 401 (автор главы – В.С. Ем).
2
149
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
на себе бремя случайной гибели или случайного причинения вреда
принадлежащей ему вещи. Исключения из этого правила возможны,
в том числе в случае купли-продажи предприятия – п. 2 ст. 563 ГК РФ,
на что справедливо указывает Е.А. Суханов1. Однако договоренность
между продавцом и покупателем о переходе на более ранней стадии
риска случайной порчи или гибели вещи никоим образом не влияет на
решение вопроса о переходе права собственности. Применительно к
недвижимости он по-прежнему может состояться только в момент государственной регистрации перехода права. До этого момента собственник вправе подарить вещь, завещать ее кому-либо и т.п.
Иной подход приведет нас к тому, что продавцы будут просто бояться передавать недвижимость покупателю до проведения государственной регистрации перехода к нему права собственности, поскольку
при нынешнем подходе любая передача недвижимости означает исчерпание правомочия распоряжения и по факту прекращение самого
права собственности продавца.
Возможным решением данной проблемы могло бы стать признание права действовавшего в процессе совершения сделки куплипродажи добросовестного приобретателя до перехода к нему права
собственности ограниченным вещным правом (аналог немецкого Anwartschaftsrecht). Дело в том, что реально конкурировать с правом
собственности в отношении вещи может только иное вещное право.
В любом случае отсутствие в ГК РФ прямых норм о приоритете права
собственности по отношению к обязательственным правам оснований ограничивать собственника распоряжаться своей вещью не дает.
Г) В качестве дополнительного укора вещным правам В.К. Райхер
указывает на то, что принцип старшинства не всегда является главенствующим среди вещных прав, и, наоборот, действует в среде обязательственных прав2.
В учении о вещных правах принцип старшинства определяется
именно так, как об этом говорилось в предыдущем пункте. Выявление
старшинства среди обязательственных прав, строго говоря, к принципу старшинства вещных прав отношения не имеет. Но поскольку
побудительным мотивом к принятию упомянутого выше п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. № 8, конечно же,
послужило желание положить конец так называемым «двойным»
продажам недвижимости, когда обязательственные права покупате1
См.: Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском
праве // Вестник гражданского права. 2006. № 2. Т. 6. С. 22.
2
См.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 149.
150
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
лей конкурируют между собой, то в этом смысле обе проблемы, безусловно, связаны.
В действующем ГК РФ отсутствуют прямые нормы, которые бы
определяли приоритет собственника тогда, например, когда продавец
заключает договор продажи недвижимости с несколькими покупателями. В ГК 1922 г. норма, которая бы позволяла в принципе решать
этот вопрос, присутствовала. В соответствии со ст. 191 ГК 1922 г. право собственности в этом случае возникало у того покупателя, договор
с которым был заключен раньше (старшинство). Если определить
старшинство было невозможно, собственником становился покупатель, которому вещь была передана; если же иск о передаче вещи был
предъявлен одним из покупателей до передачи ее кому-либо, собственником признавался предъявивший иск ранее других. Кстати,
правило о том, кого из обратившихся в регистрирующий орган заявителей, имеющих законные основания считать себя собственником
недвижимости, следует считать таковым, присутствует в законодательстве большинства европейских стран. Чаще всего им признается
лицо, подавшее заявление в регистрирующий орган первым.
К сожалению, в Федеральном законе от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ
«О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и
сделок с ним» (далее – Закон о государственной регистрации)1 подобная норма также отсутствует. Конечно, трудно не согласиться с
Б.Л. Хаскельбергом и В.В. Ровным в том, что в отсутствие прямой
нормы необходимо руководствоваться ст. 398 ГК РФ2. По этому пути
вынуждена идти и судебная практика3. Но, во-первых, как признают
сами уважаемые авторы, ст. 398 ГК РФ соответствующего покупателя
собственником все же прямо не называет4. Во-вторых, в конечном
итоге вызывает сомнение используемый в ст. 398 ГК РФ критерий
определения старшинства прав, который сводится к факту передачи
вещи одному из кредиторов. На наш взгляд, этот критерий имеет отношение скорее к спорам по поводу движимых вещей.
Поскольку решающим для перехода права собственности (иного
вещного права) на недвижимость является не передача, а государственная регистрация перехода права (п. 2 ст. 223 ГК РФ), критерием
определения старшинства прав должен стать момент подачи соответ1
СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3594.
См.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 192–197.
3
См., в частности: Амбалова С.М. При продаже объекта недвижимости нескольким покупателям преимущество имеет тот, кому объект передан // Комментарий
судебно-арбитражной практики. Вып. 7. М., 2000. С. 42–45.
4
См.: Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Указ. соч. С. 193.
2
151
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
ствующего заявления в орган, отвечающий за государственную регистрацию. Это отчетливо понимают сами государственные регистраторы,
не без влияния которых в п. 5 ст. 16 Закона о государственной регистрации были внесены соответствующие изменения. Согласно последним заявителю выдается расписка в получении документов на государственную регистрацию с указанием даты и времени их получения
с точностью до минуты. Таким образом, следующим шагом законодателя должно стать определение непосредственно в ГК РФ упомянутого
критерия старшинства прав на недвижимость в том случае, когда на нее
претендуют несколько лиц. В любом случае отсутствие и в ГК РФ, и
в Законе о государственной регистрации прямых норм о приоритете в
определении покупателя, в том числе покупателя недвижимости, оснований ограничивать собственника распоряжаться своей вещью не дает.
Д) в качестве критики принципа numerus clausus В.К. Райхер указывает на то, что в Древнем Риме этот принцип существовал и для
обязательственных прав, а в современном праве сохраняет свое действие в отношении обязательств привилегированного характера (privilèges, Vorrechte)1. Несмотря на то что принцип ограниченного числа
вещных прав прямого закрепления в действующем ГК РФ не нашел,
есть основания полагать, что он является ключевым для выявления
конкретного вещного права. На это обстоятельство справедливо обращает внимание Е.А. Суханов2.
К.П. Победоносцев, Е.А. Суханов и ряд других авторов обоснованно указывают на связь этого принципа (признака) с тем, что
принято именовать «строго определенным и замкнутым в своих границах» юридическим содержанием вещного права при постоянно
меняющемся содержании обязательственного права. При этом не
имеет значения, рассматривают ли указанные авторы признак неизменности содержания вещного права в качестве самостоятельного
(К.П. Победоносцев)3 или в качестве составной части принципа
numerus clausus (Е.А. Суханов)4. Главное, что эти признаки в своей
совокупности создают реальную возможность отграничивать вещное
право от права обязательственного.
Правильность данного вывода легко проследить на примерах,
приводимых В.К. Райхером и Е.А. Бариновой. Каждый из этих авто1
См.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 199.
Гражданское право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.А. Суханова.
Т. 2. С. 6–7 (автор главы – Е.А. Суханов).
3
Победоносцев К.П. Указ. соч. Часть первая. С. 192.
4
Гражданское право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. Е.А. Суханова.
Т. 2. С. 6 (автор главы – Е.А. Суханов).
2
152
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
ров по- своему смотрит на вещное право. В.К. Райхер наличие вещных прав, как известно, отрицает. Е.А. Баринова, напротив, считает,
что категория «вещное право» существует объективно и даже приводит перечень вещных прав по российскому законодательству1. Однако
позицию каждого из них сближает тот факт, что оба допускают возможность изменять содержание вещного права или того права, которое В.К. Райхер именует относительным правом с «отраженным» действием2. Именно это обстоятельство позволяет Е.А. Бариновой, например, включать в число ограниченных вещных прав большую
группу прав обязательственных (право доверительного управления,
аренду, наем жилого помещения и др.)3.
Согласно теории вещного права с включением любого из прав
в разряд вещных его субъект возможность изменять содержание
права по своему усмотрению теряет. Содержание вещного права носит императивный характер и находит закрепление непосредственно
в законе. Напротив, согласно ст. 8 ГК РФ участник обязательственных отношений вправе вступать в сделки, как предусмотренные,
так и не предусмотренные законом, но не противоречащие ему.
Соответственно, он вправе определять не только вид сделки, но и,
по соглашению с контрагентом, содержание принадлежащих ему
прав.
Как представляется, в современном гражданском праве существует значительная группа прав, которая стоит в «листе ожидания» на
оформление в качестве вещных: право пожизненного пользования
жилым домом, квартирой, земельным участком или иной недвижимостью, переданными в собственность другого лица, возникшее по
договору пожизненного содержания с иждивением (ст. 601, 602 ГК
РФ), право преимущественной покупки (ст. 250 ГК РФ) и др. Существует и иная проблема, когда вещный характер права сомнений не
вызывает (например, право учреждения самостоятельно распоряжаться доходами и имуществом, полученными в результате разрешенной хозяйственной деятельности – п. 2 ст. 298 ГК РФ), однако
споры вызывает вопрос, имеет оно самостоятельный характер или
нет4. В этой связи целесообразно, на наш взгляд, внести несколько
изменений в гл. 13 ГК РФ:
1
См.: Баринова Е.А. Вещные права в системе субъективных гражданских прав //
Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 6. М., 2003. С. 166.
2
См.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 198.
3
Баринова Е.А. Указ. соч. С. 166–172.
4
См. об этом, в частности: Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Избранные постановления за 2004 год с коммента-
153
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
а) необходимо дополнить ст. 216 ГК РФ указанием на то, что вещным может считаться только право, отнесенное к таковому ГК РФ;
б) перечислить в гл. 13 ГК РФ все те права, которые, по мнению
законодателя, являются вещными. Подобный шаг мог бы существенно помочь и законодателю, и правоприменителям в части признания
конкретного права вещным. Более того, сама процедура законодательного включения того или иного права в разряд вещных дала бы
возможность еще на предварительной стадии оценивать его с позиций тех признаков, которые приводятся в литературе и отмечаются
судебной практикой.
Аргумент второй. В.К. Райхер ставит под сомнение сущность вещного права, состоящую в непосредственном господстве лица над вещью. Свою критику содержания вещного права автор начинает с критики ранних представлений о нем как об отношении человека к вещи.
Автор подчеркивает, что марксистское учение о праве отвергает отношения между человеком и вещью, признавая наличие правоотношений только между людьми. На самом деле на последующих страницах своей работы В.К. Райхер пытается критиковать сущность
вещного права и с общепринятых теперь взглядов на правоотношение
как отношение между людьми1.
В широком смысле те без малого 80 лет развития в нашей стране
гражданского права, прошедшие после издания В.К. Райхером своей
работы (1928 г.), являют собой прямое подтверждение тому, что сущность права собственности и иных ограниченных вещных прав остается неизменной. Она по-прежнему состоит в непосредственном господстве лица над вещью, когда материальные потребности обладателя
права удовлетворяются только за счет вещи, и никакое третье лицо не
вправе ему в этом помешать. Оставим за скобками хорошо известные
экономические и социальные последствия, которые вынуждено было
пожинать общество, пытавшееся отказаться от сущности права собственности и желавшее убедить индивида любить коллективную собственность (имущество) больше, чем свою. Главное, что во многом по
этой причине не прошли испытания временем предложения правового характера, которые были выдвинуты В.К. Райхером. Напомним,
что основная их часть сводилась к отказу от категории вещного права;
сохранению права собственности только как абсолютного, из которого «выхолащивается» его вещно-правовая составляющая; введению
риями / Под ред. А.А. Иванова. М.: Статут, 2007. С. 64–66 (автор коммент. – И.А. Дроздов), а также гл. 2 разд. I настоящей работы.
1
См.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 145–146, 150–151.
154
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
новой систематики хозяйственных прав, в основу которой должен
быть положен экономический признак1.
Сделанный ранее вывод о существе вещного права более чем укладывается и в современное представление о правоотношении как урегулированном правом отношении между людьми. Во всяком случае,
предлагаемое Е.А. Сухановым понимание собственности как экономической категории, в которой необходимо различать вещественную
сторону в виде отношения лица к имуществу как к своему собственному и общественную (социальную) в виде отношения между людьми
по поводу вещи, может удовлетворить любого, кто намерен непредвзято разобраться в сущности вещного права2.
Аргумент третий. Как было уже отмечено, В.К. Райхер приходит
к выводу о том, что между собственником и обладателем ограниченного вещного права складываются относительные правоотношения.
Именно они, по его мнению, составляют сущность «ограниченного
вещного права». Какие-либо непосредственные отношения между
обладателем ограниченного вещного права и третьими лицами, которые обычно позволяют признавать эти права абсолютными, по его
мнению, отсутствуют3.
Есть основания полагать, что на момент написания В.К. Райхером
своей работы тезис о том, что между собственником и обладателем
ограниченного вещного права складываются определенные обязательственные отношения, мог многих удивить и даже заставить отказаться от попыток признания ограниченного вещного права абсолютным. Дело в том, что этот вывод носит во многом первопроходческий
характер и вряд ли может быть опровергнут. Относительные правоотношения между собственником и застройщиком, залогодателем и
залогодержателем, собственником и владельцем сервитута, собственником и обладателем права хозяйственного ведения и т.д., безусловно, существуют. Чаще всего они возникают из договора, который
дает начало самому вещному праву (право застройки, право сервитута и др.), но могут иметь и иное основание. Так, решение собственника о закреплении за унитарным предприятием государственного
имущества на праве хозяйственного ведения и факт передачи имущества конкретному предприятию (п. 1 ст. 299 ГК РФ) дают начало целой группе относительных правоотношений, которые возникают между собственником и унитарным предприятием по поводу распоря1
Райхер В.К. Указ. соч. С. 198–202.
Развернутое обоснование своей позиции по данному вопросу Е.А. Суханов приводит в том числе на страницах этой книги.
3
См.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 146, 153–162, 177–178.
2
155
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
жения этим имуществом (п. 2 ст. 295 ГК РФ, ст. 18, 19, 22, 23 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и
муниципальных унитарных предприятиях»)1. Однако едва ли есть основания считать, что набор обязательственных правоотношений, которые порой возникают между собственником и обладателем ограниченного вещного права, составляет содержание вещного права и является главной целью его приобретения.
Возьмем взаимные права и обязанности собственника земельного участка и застройщика, которые перечисляет в своей работе со
ссылкой на ГК РСФСР 1922 г. В.К. Райхер. Право застройки, хорошо известное еще римскому праву как суперфиций, является правом иметь на чужой земле в течение продолжительного времени
на условиях наследственности и отчуждаемости здание или какоелибо другое сооружение. Возникает вопрос: разве правами и обязанностями получить земельный участок под строение и вернуть его
вместе со строением государству по истечении 49 лет, уплатить соответствующую сумму за право застройки и получить в случае наступления страхового случая возмещение за строение, о которых
пишет В.К. Райхер, содержание права застройки исчерпывается?
А почему автор ничего не говорит о правомочии отчуждать и обременять право застройки без согласия собственника (ст. 79 ГК
РСФСР 1922 г.), правомочии застройщика владеть и пользоваться
по своему усмотрению на протяжении всех 49 лет как самим строением, так и обслуживающим его в хозяйственном отношении земельным участком (ст. 71 ГК РСФСР 1922 г.)? Наконец, не является
ли обязанность поддерживать строения в исправном виде (ст. 73
ГК РСФСР 1922 г.) и платить все падающие на застройщика общегосударственные и местные налоги и сборы (ст. 76 ГК РСФСР
1922 г.) своеобразным аналогом ст. 210 ГК РФ 1995 г., которая возлагает бремя содержания имущества на собственника, а в нашем
случае на застройщика?
Скорее всего, именно так. Соответственно, бремя содержания
имущества застройщик несет не только по отношению к собственнику в рамках обязательственных правоотношений, но и по отношению ко всему обществу. В свою очередь, все третьи лица, включая
собственника, обязаны не нарушать вещное право застройки, а если
оно все же будет нарушено, то гражданско-правовая защита этого
права должна носить абсолютный и вещный характер, в том числе и
против собственника. Все, что нами сказано применительно к праву
1
СЗ РФ. 2002. № 48. Ст. 4746.
156
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
застройки, может быть распространено на иные ограниченные вещные права.
В итоге те обязательственные правоотношения, которые, действительно, могут складываться между собственником и обладателем ограниченного вещного права1, во-первых, носят вспомогательный характер и не должны заслонять сущность ограниченного вещного права, а во-вторых, свидетельствуют о том, что абсолютными в вещном
праве являются только обязанность третьих лиц не нарушать вещное
право как непосредственное господство лица над вещью и защита
этого права. Правомочия собственника (обладателя иного ограниченного вещного права) по владению, пользованию и распоряжению вещью имеют различную степень свободы и в этом смысле являются
«относительно абсолютными». Отсюда и сама возможность существования относительных правоотношений между собственником и обладателем иного ограниченного вещного права.
Аргумент четвертый. В.К. Райхер полагает, что отраженным действием на третьих лиц обладают не только ограниченные вещные права,
но и права обязательственные2.
Отдельные внешние проявления не только вещных, но и обязательственных прав в виде правомочия следования, «преимущественный» (в частности, перед залоговыми правами) характер, право старшинства, о которых пишет В.К. Райхер, действительно имеют место.
Однако в силу своей единичности они не могут повлиять на вывод о
существовании вещных прав и самостоятельности их признаков.
Не могут повлиять на окончательный вывод и иные примеры
«внешнего» воздействия обязательственных прав, которые приводит в
своей работе В.К. Райхер: «ломка» конкурирующими кредиторами
претензий друг друга при предъявлении последних к юридическому
лицу-банкроту, возможность защитить обязательственное право не
только в случае его нарушения кредитором по обязательству, но и любым третьим лицом.
Дело в том, что характер внешнего воздействия вещного права в
корне отличается от внешнего воздействия прав обязательственных.
1
Как справедливо отмечает Ю.К. Толстой, относительные правоотношения могут
существовать и между участниками общей собственности (См.: Гражданское право:
Учебник. 1-е изд. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Ч. 1. С. 287 (автор главы –
Ю.К. Толстой). Причем это не только правоотношения по владению и пользованию
вещью (ст. 247 и 253 ГК РФ). На наш взгляд, к ним можно отнести и ряд связанных с
«наращиванием» общей собственности правоотношений из договора простого товарищества. Хорошо известно, что в договоре простого товарищества каждая из сторон
одновременно выступает сособственницей предмета договора.
2
См.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 187–198.
157
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Будучи абсолютными по своей структуре, вещные права воздействуют
на всех третьих лиц, включая собственника вещи, побуждая последних не нарушать вещное право. Если право нарушено, спор идет по
поводу возврата вещи и лишь затем в качестве акцессорного решается
вопрос о возмещении убытков. В правоотношениях же относительного типа обязанность не нарушать чужое право возлагается только на
сторону в правоотношении.
Предоставляемая гражданским законодательством возможность
защищать обязательственное право с помощью иска против третьих
лиц о возмещении убытков, на которую указывает В.К. Райхер, вывод
о коренном различии в характере внешнего воздействия вещного и
обязательственного прав не меняет. Ведь речь идет не о возврате самой вещи, а о возмещении убытков. Весьма показательна в этом
смысле ст. 461 ГК РФ, регулирующая последствия изъятия вещи
третьими лицами у покупателя по основаниям, возникшим до исполнения договора купли-продажи. Продавец обязан возместить убытки
покупателю, если не докажет, что покупатель знал или должен был
знать о наличии оснований для изъятия вещи. Вопрос о возврате самой вещи не ставится.
Аргумент пятый. В.К. Райхер пытается доказать относительную
природу большинства ограниченных вещных прав через анализ прав
на собственные вещи (jura in re sua), существование которых допускается отдельными законодательствами1.
Нельзя не согласиться с общим выводом В.К. Райхера о том, что
«право на собственную вещь» не однородно с ограниченным вещным
правом (правом на чужую вещь) и, строго говоря, независимым от
права собственности правом вообще не является2. Оно представляет
собой своеобразный юридический прием, а также отображение некоторых особых свойств права собственности. Поскольку признание
возможности существования «прав на собственную вещь» лишь запутало бы картину выявления конкретного вещного права, их существование нашим законодательством исключается. Согласно п. 2 ст. 216
ГК РФ ограниченные вещные права на данную вещь могут принадлежать только лицам, не являющимся ее собственниками.
Мало что добавляет в «копилку» аргументов в пользу отказа от категории вещного права и отношение В.К. Райхера к признанию вещи
бесхозяйной. Каким образом тот факт, что собственник на момент
признания вещи бесхозяйной неизвестен, может повлечь за собой
1
2
См.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 188–196.
Там же. С. 189.
158
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
вывод об относительном характере ограниченного вещного права
владельца вещи, непонятно. Даже если признать, что владение в силу
приобретательной давности сформулировано в ст. 234 ГК РФ скорее
как право, нежели как факт (состояние)1, дальнейшее его превращение в право собственности на движимую вещь (п. 2 ст. 225 ГК РФ)
может произойти не в силу потенциальной относительной связи с
собственником, о которой пишет В.К. Райхер2, а в силу того, что одно
право на вещь по основаниям, предусмотренным в законе, превратится в другое. Процедура признания права собственности на бесхозяйную недвижимую вещь, предусмотренная п. 3 ст. 225 ГК РФ, и вовсе
исключает действенность данного аргумента В.К. Райхера.
2. Основные проблемы в составе учения о вещном праве и праве собственности на современном этапе
К числу таких проблем можно отнести следующие:
1. Проблема единообразного понимания ограничения (обременения)
права собственности. Несмотря на то что изучению этой проблемы
посвящено несколько самостоятельных современных работ3, цивилистическая доктрина, на наш взгляд, даже не дотягивает до того
уровня, который был достигнут при разрешении этой проблемы дореволюционными юристами. До сих пор не выработано четкое
представление по вопросам о том, следует ли разграничивать понятия «ограничение» и «обременение» права собственности (на наш
взгляд, законодатель в ст. 1 Закона о государственной регистрации
вполне справедливо использует эти слова в качестве синонимов); каков характер и каковы последствия несоблюдения ограничений (обременений) права собственности из закона и из договора; в литературе и судебной практике практически не поднимается вопрос о том,
существует ли различие между ограничением права собственности,
которое в соответствии с п. 3 ст. 55 Конституции РФ и абз. 2 п. 2 ст. 1
ГК РФ может вводиться только федеральным законом и только по
основаниям, перечисленным в п. 3 ст. 55 Конституции, и ограничениями действий собственника, которые согласно п. 2 ст. 209 ГК РФ
могут вытекать и из закона, и из иных правовых актов.
1
См. об этом, в частности: Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в
гражданском праве. С. 24–25, 176–180.
2
См.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 196–198.
3
См. об этом, в частности: Камышанский В.П. Право собственности: пределы и
ограничения. М., 2000; Он же. Пределы и ограничения права собственности. Волгоград, 2000; Микрюков В.А. Ограничения и обременения гражданских прав. М.: Статут,
2007; Долинская В.В. Ограничения права собственности: понятие и виды // Закон.
2003; Манукян А.А. Ограничения права собственности по законодательству РФ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1997 и др.
159
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Судя по публикациям, в наше время сохраняет актуальность спор
о том, является ли ограниченное вещное право обособленной частью обремененного им права собственности (и в этом смысле обременением права собственности) или мы имеем дело с созданием
нового (дочернего) права, которое лишь стесняет неизменное в своем содержании материнское право собственности1. Напомним,
что принцип эластичности, согласно которому право собственности
после ограничения содержания «…стремится выровняться во весь
рост»2, И.А. Покровский увязывает, главным образом, с публичными ограничениями права собственности3. На это же свойство права собственности применительно к аресту указывает и В.А. Дозорцев4.
Однако Ю.К. Толстой, например, свойство упругости (эластичности) права собственности в зависимость от наличия только публичных ограничений не ставит5. Тот же И.А. Покровский права на
чужую вещь рассматривает в качестве вещных обременений права
собственности6. Означает ли это в наши дни передачу собственником части своих правомочий в пользу обладателя ограниченного
вещного права, как это следует из п. 2 ст. 209 ГК РФ, или, как полагают сторонники противоположной точки зрения, в указанную статью вкралась неточность7?
Думается, что предусмотренная п. 2 ст. 209 ГК РФ возможность
передачи собственником части своих полномочий другому лицу отнюдь не противоречит сущности вещного права, сводящейся к непосредственному господству лица над вещью. Самостоятельность
ограниченного вещного права заключается не в том, что оно может
возникнуть помимо собственника. Сделанное ранее признание того,
что между собственником и обладателем ограниченного вещного
права сохраняются не только вещные, но и могут складываться обязательственные отношения, лишний раз этот факт подтверждает.
1
См., в частности: Крашенинников Е.А. К разработке теории права собственности //
Актуальные проблемы права собственности: Материалы научных чтений памяти
профессора С.Н. Братуся (Москва, 25 октября 2005 г.). М., 2007. С. 73.
2
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 202.
3
Там же.
4
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся и
О.Н. Садикова. 3-е изд., испр. и доп. М., 1982. С. 117 (автор коммент. – В.А. Дозорцев).
5
См.: Гражданское право: Учебник. 1-е изд. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Ч. 1. С. 298 (автор главы – Ю.К. Толстой).
6
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 210 и след.
7
См., в частности: Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 74.
160
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
Самостоятельный характер ограниченного вещного права в полной
мере раскрывается в момент его реализации, когда никто, включая
собственника вещи, не вправе помешать господствовать над вещью.
При этом характер господства, естественно, может быть разным. Во
многом он диктуется тем, какую часть потребительской или меновой стоимости чужой вещи обладатель ограниченного вещного права намерен получать.
2. Проблема отнесения конкретного права к разряду вещных и выявление системы вещных прав по российскому законодательству. Предложение о том, как могла бы быть решена первая из упомянутых проблем, высказано выше.
В литературе справедливо обращается внимание на то, что «набор» ограниченных вещных прав и их система в современном российском гражданском праве не совпадают с традиционной систематизацией ограниченных вещных прав1. Причина – весьма скудный
«набор» этих прав по российскому законодательству2. В частности,
одной из традиционных классификаций вещных прав считается
классификация, предложенная И.А. Покровским, в основу которой
положено их содержание3. Последний предлагал делить ограниченные вещные права на три основные группы: а) права на пользование
чужой вещью. Как пишет И.А. Покровский, пользование это может
быть самым минимальным (речь идет, например, о сервитуте, по
которому сосед не может застраивать вид или свет), но оно может
быть и настолько широким, что будет надолго исчерпывать все фактическое содержание права собственности, оставляя собственнику
только то, что римские юристы называли «голым правом», nudum
jus; б) право на получение известной ценности из вещи. Основным
правом этой группы И.А. Покровский считал право залога; в) права
на приобретение известной вещи. К таковым автор относил, например, известное дореволюционному российскому праву право преимущественной покупки4.
Отчетливо видно, что из всех однозначно признаваемых российским законодателем вещными ограниченных прав в лучшем случае
можно составить первую и вторую группу. На это обстоятельство указывает и Е.А. Суханов, предлагая свою классификацию вещных прав
1
См.: Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав // Вестник Моск.
ун-та. Сер. 11. Право. 2002. № 4. С. 34–35.
2
Развернутое объяснение того, почему такие расхождения существуют см.: Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав. С. 3–5, 35.
3
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 207.
4
См. там же. С. 207–208.
161
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
по российскому праву, за основу которой берутся объекты этих прав1.
Возникает вопрос: почему количество вещных прав по российскому
праву уступает даже римскому праву, которое, по мнению И.А. Покровского, знало наименьшее количество таких прав2?
Как представляется, главное объяснение этому явлению кроется в
неразвитости поземельного оборота в России и в том, что подавляющее число земельных участков по-прежнему находится в государственной и муниципальной собственности. Соответственно, по мере
развития гражданского оборота недвижимых вещей, прежде всего
земельных участков, в юридический оборот будут включаться и новые
вещные права.
На это обстоятельство, но уже в рамках дальнейшего совершенствования законодательной деятельности, обращает свое внимание
в докладе на научно-практической конференции «Гражданский кодекс России в действии» (г. Москва, апрель 2007 г.) Председатель
ВАС РФ А.А. Иванов. «Анализ практики последних пяти лет показывает, – отмечает А.А. Иванов, – что попытка введения Земельным
кодексом РФ дихотомии – либо право собственности, либо аренды – провалилась.
…Следует признать, что собственность и аренда не удовлетворяют многих интересов, которые имеют обладатели земельных участков. Негативное отношение Земельного кодекса к вещным правам
владения и пользования чужими земельными участками должно
быть отвергнуто. ГК РФ должен предусматривать возможность возникновения таких прав на будущее время и четко регулировать их
содержание»3.
3. Проблема владения и давности владения как основания приобретения права собственности. Как известно, ГК РФ не содержит специальной главы, посвященной владению как особому состоянию
(факту). Соответственно, ни гражданское, ни гражданско-процессуальное законодательства не наделяют владельца вещи возможностью упрощенной (посессорной) защиты своего владения. В теории,
однако, все чаще звучат предложения о включении в ГК РФ само-
1
См.: Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав. С. 35–36; Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. 1. 2-е изд. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1998. С. 592
(автор – Е.А. Суханов); Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. С. 146–148 (автор – Е.А. Суханов).
2
См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 208.
3
Иванов А.А. Права на землю и иное недвижимое имущество – основа стабильного гражданского оборота // Вестник гражданского права. 2007. № 2. С. 24–25.
162
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
стоятельной главы о владении и о введении соответствующих норм в
гражданско-процессуальное законодательство1.
Поддерживая в целом подобные предложения, хотелось бы обратить внимание на следующее. Во-первых, вряд ли подобные предложения могут быть ограничены изменениями только в процессуальном
законодательстве. Без обсуждения вопроса о необходимости возврата
к защите владения как факта и, следовательно, внесения соответствующих изменений в ГК РФ дело вряд ли может сдвинуться с мертвой
точки2.
Во-вторых, необходимо помнить о своеобразной природе владельческой защиты, которую весьма тонко обрисовал А.В. Венедиктов. По
его мнению, она заключается «…в создании упрощенного, облегченного способа защиты тех же самых прав, которые сохраняются с помощью петиторных способов защиты»3. Поэтому при ослаблении закрепленной в законе системы имущественных прав (что достаточно
характерно для современной России) она легко превращается в охрану захвата у слабейшего его имущества сильнейшим4.
4. Проблема защиты прав добросовестного приобретателя. В развитых правопорядках с помощью инструментов, аналогичных тем,
что закреплены в ст. 302 ГК РФ, защищаются добросовестные приобретатели движимых вещей. Защита добросовестного приобретателя недвижимой вещи в странах, например, германской группы, где
проводится государственная регистрация вещных прав и их обременений с внесением записей об этих правах в Поземельную книгу,
осуществляется, главным образом, посредством принципа публичной достоверности Поземельной книги.
Содержание принципа публичной достоверности Поземельной
книги было раскрыто нами выше. К сожалению, Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП),
который ведется в Российской Федерации и является своеобразным
аналогом Поземельной книги, в полной мере свойством публичной
достоверности по ряду причин не обладает. В итоге инструменты защиты прав добросовестного приобретателя, предусмотренные ст. 302
1
См., например: Коновалов А.В. Владение и владельческая защита в гражданском
праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 1999. С. 20–22; Он же. Владение и
владельческая защита в гражданском праве. СПб., 2002. С. 181–189.
2
Доказательству необходимости внесения изменений в материальное законодательство, связанных с защитой владения как факта, посвящена глава в настоящей
книге К.И. Скловского.
3
Венедиктов А.В. Защита фактического владения в условиях мирного и военного
времени. С. 70.
4
Там же.
163
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
ГК РФ, действуют как в отношении движимого, так и недвижимого
имущества.
Магистральный путь решения этой проблемы состоит, на наш
взгляд, во внедрении принципа публичной достоверности при ведении ЕГРП. Те шаги, которые предприняты в последние годы законодателем1, а также Конституционным Судом РФ2 в плане защиты прав
добросовестного приобретателя недвижимости, еще не означают
полного внедрения этого принципа в жизнь, однако свидетельствуют
об общем движении в сторону защиты прав добросовестного приобретателя. Как представляется, полная реализация принципа публичной достоверности в российском праве потребует принятия во
многом политического решения, поскольку его принятие может существенно изменить баланс интересов в сторону защиты прав добросовестного приобретателя, а не собственника недвижимого имущества. Ряд предложений юридического свойства, сопровождающих
такой переход, высказан в Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе3.
Одновременно могло бы быть уточнено содержание ст. 223 ГК РФ.
Наряду с записью о добросовестном приобретателе недвижимого
имущества как собственнике вещи (при наличии обстоятельств, указанных в абз. 2 п. 2 этой статьи) в п. 1 статьи должна найти отражение
запись о праве собственности добросовестного приобретателя движимого имущества. Р. фон Иеринг справедливо отмечает, что «владение
вещами есть реальность собственности. Только оно одно в силах
воспроизводить то полное совпадение между собственностью и вла1
Имеются в виду внесенные Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. № 217-ФЗ
«О внесении изменения в статью 223 части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации и Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»» изменения в п. 2 ст. 223 ГК РФ, согласно которым
добросовестный приобретатель признается собственником недвижимого имущества,
за исключением случаев, предусмотренных ст. 302 ГК РФ, и дополнение Закона о
регистрации прав на недвижимость ст. 311, по которой собственнику либо добросовестному приобретателю жилого помещения при определенных условиях полагается
компенсация за потерянное жилое помещение (СЗ РФ. 2005. № 1 (Ч. I). Ст. 43).
2
См., в частности, постановление Конституционного Суда РФ от 21 апреля 2003 г.
№ 6-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167
Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева»
(СЗ РФ. 2003. № 17. Ст. 1657).
3
См.: Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Под общ. ред. В.В. Витрянского, О.М. Козырь, А.А. Маковской / Совет при
Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства; Исслед. центр частного права М., 2004. С. 66–67.
164
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Право собственности как часть учения о вещном праве
дением, которого требуют интересы гражданского оборота»1. Иными словами, владелец движимой вещи, каковым, безусловно, является добросовестный приобретатель, во всех развитых правопорядках презюмируется ее собственником. Если виндикационный иск к
добросовестному приобретателю движимой вещи удовлетворен быть
не может, последний в силу фактов владения вещью и отказа в иске
тем более должен быть признан ее собственником.
Вывод. Современное учение о вещном праве и праве собственности
только формируется. В его составе существует ряд серьезных проблем,
требующих своего разрешения. Помимо перечисленных, к ним следует
отнести выработку единого подхода к пониманию права государственной и муниципальной собственности как с точки зрения форм его реализации, так и определения применительно к этому праву границ действия
норм частного и публичного права.
1
Иеринг Р. Об основании защиты владения. Пересмотр учения о владении. М.,
1883. С. 149–150.
165
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
ГЛАВА 5. ВЕЩНЫЕ И ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННЫЕ
ПРАВООТНОШЕНИЯ
Глава 5. Вещные и обязательственные правоотношения
§ 1. СООТНОШЕНИЕ ВЕЩНЫХ
И ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ
Деление не только гражданских правоотношений (прав) в целом,
но и их разновидности – имущественных правоотношений (прав)
является многоступенчатым.
Прежде всего речь идет о том, что в результате деления имущественных правоотношений (прав) выделяются вещные и противостоящие им обязательственные правоотношения (права).
Как подчеркивал А.Г. Гусаков, «различие между вещным и обязательственным правом, с одной стороны, и между вещными и личными исками, с другой, – представляется нам столь естественным и
необходимым, что мы готовы считать его присущим каждой, даже
едва начинающей складываться системе права. Если правильно, что
это различие вытекает из самого существа юридических отношений,
само собой разумеется, что без него не может обойтись никакое право, как никакой язык не может обойтись без различия субъекта и
предиката»1.
В свою очередь, С.И. Аскназий счел необходимым обратить особое внимание на то, что «деление правовых явлений на право вещного
и обязательственного типа и в советском гражданском праве образует
одно из наиболее крупных и существенных разграничений всего существующего гражданского материала»2.
Применительно к действующему законодательству сохраняет
значение весьма точное указание В.К. Райхера: «Центральной проблемой современной гражданско-правовой систематики является
1
Гусаков А. Деликты и договоры (как источники обязательств в системе цивильного права Древнего Рима). М., 1896. С. 21.
2
Аскназий С.И. Основные вопросы теории социалистического гражданского права. М.: Статут, 2008. С. 621.
166
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 5. Вещные и обязательственные правоотношения
проблема деления гражданских прав на вещные и обязательственные. …В вопросе о делении гражданских прав, – на первый взгляд
имеющим лишь внешнее, чисто классификационное значение, –
сплетаются, как в узловой точке, нити многочисленных, более частных проблем. Мало того: в данном вопросе отражаются глубочайшие основы теории и методологии права, в частности права гражданского»1.
Деление, о котором идет речь, осуществляется в рамках общего
представления о правоотношении вообще и гражданском в частности
в виде юридической связи между теми, кто признаются субъектами
права. Это в равной мере относится и к обязательственным, и к вещным правоотношениям. Последних отличает то, что они имеют своим
предметом не действия лица, а вещь2.
Отмечая присущие вещным и обязательственным правам признаки, Е.А. Суханов выделяет то, что «вещные права устанавливают непосредственное господство лица над вещью, а не над поведением
другого обязанного лица (что характерно для обязательственных
прав). Они юридически оформляют непосредственное отношение
лица к вещи, дающее ему возможность использовать данную вещь в
своих интересах без участия в них лиц (независимо от совершения
ими каких-либо действий). В обязательственных отношениях управомоченное лицо может удовлетворять свой интерес лишь с помощью
1
Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (к проблеме деления хозяйственных прав) // Известия экономического факультета Ленинград. политехн. ин-та.
Вып. I (XXV). Л., 1928. С. 273.
2
Это как раз и имел в виду И.А. Покровский при сопоставлении вещных прав с
обязательственными: «Если вещные права представляют собой формы юридических
отношений лиц к вещам, то обязательство является формой юридических, частноправовых, отношений лиц к лицам. Конечно, и вещное право создает известные отношения ко всем членам гражданского общества (всякий обязан воздерживаться от
нарушения моей власти над вещью), но эти отношения являются лишь отражением
права на вещь, его дополнением и посредственным результатом. Равным образом и
обязательство может иметь своею целью предоставление кредитору какой-либо вещи,
но непосредственно отношения между кредитором и этой вещью оно не создает: такое отношение может явиться только как результат исполнения обязательства. Общим же назначением этого последнего является установление известного отношения
между двумя лицами, в силу которого одно из них (должник) делается обязанным к
известному специальному поведению (действию или бездействию) по адресу другого
(кредитора). Обязательство, таким образом, создает в известном отношении некоторую связанность воли должника, некоторое – прежде всего психическое – принуждение для него, и с этой точки зрения всякое обязательство может быть характеризовано как частная норма поведения для должника в интересе кредитора, как некоторое
специальное «долженствование» (долг)» (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут,1998. С. 236).
167
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
определенных действий обязанного лица (по передаче имущества,
производству работ, оказанию услуг и т.д.)»1.
Избрав основным критерием для такого же деления «интерес»,
Н.Д. Егоров обращает внимание на то, что «в вещном правоотношении интерес управомоченного лица удовлетворяется за счет полезных
свойств вещей путем его непосредственного взаимодействия с вещью.
В обязательном же правоотношении интерес уполномоченного лица
может быть удовлетворен только за счет определенных действий обязанного лица по предоставлению управомоченному лицу соответствующих материальных благ. Практическое значение такой классификации состоит в различной правовой регламентации поведения лиц в
вещных и обязательственных правоотношениях»2.
В целом деление на «вещные» и «обязательственные» права начиналось в римском праве. Именно понтификам – древнейшим юристам Рима принадлежала идея разделения исков на вещные (actio in
rem) и личные (actio in personam)3. «Этому разделению, – отмечал
С.Н. Муромцев, – соответствовало в квиритском праве разделение
сделок и прав на mancipium и nexum. Mancipium – вещные сделки и
вещные права (собственность, сервитуты и др.), они защищаются вещными исками. Nexum – личные (обязательственные) сделки и личные
права, они защищаются личными исками. В позднейшей юриспруденции указанное разделение играет первенствующую роль»4. Однако при
таком делении возникали определенные сложности, связанные с тем,
что ключевое понятие res имело неодинаковое значение. В конечном
1
Суханов Е.А. К понятию вещного права // Нотариус. 2005. № 2. С. 35.
Гражданское право: Учебник. Т. I. 6-е изд. / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 2002. С. 102–103.
3
Подчеркивая разнообразие смысла, вкладываемого и ранее и теперь в термин
«личные права», С.Н. Братусь обращал внимание на то, что «его применяют в качестве синонима термина «обязательственные права» для противопоставления последних
вещным правам» (Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права.
С. 72).
Д.Д. Гримм, признав, что «основным делением исков считается у римских юристов деление их на иски вещные и иски личные – actiones in rem, actiones in personam»,
выделял то, что «actiones in personam – суть иски, возникающие из обязательственных
требований… Иски называются личными – in personam потому, что обязательственное требование, на основании которого возникает иск, указывает личность должника, против которого иск предъявляется. Впрочем, и те обязательственные требования,
которые не указывают сразу точно личность должника, порождают личные иски…
Actiones in rem в тесном смысле называются у римских юристов иски о собственности
(rei vindicatio) и сервитутные иски (actio negatoria и confessoria). В обширном смысле
actio in rem называется всякий иск, не возникающий из обязательственного отношения» (Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М.: Зерцало, 2003. С. 189).
4
Муромцев С.Н. Гражданское право Древнего Рима. М.: Статут, 1998. С. 187.
2
168
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 5. Вещные и обязательственные правоотношения
счете оно оказывалось особенно близким понятию «объект права». И
в этом своем качестве понятия res выступало как антипод другого –
persona (личность). Соответственно возникала необходимость произвести дальнейшее деление на res corporalis – телесную вещь и res nec
corporalis – вещь бестелесную. Смысл последних Ю. Барон усматривал в том, что «сюда относятся все права, вещные (однако источники
никогда не причисляют сюда права собственности, а вместо этого
права говорят о его телесном объекте), обязательственные, семейственные; сюда же принадлежит и наследственное право…»1.
Деление правоотношений (прав) на вещные и обязательственные
проводится последовательно прежде всего в законодательстве континентальных стран Европы. И хотя в действующих кодексах, построенных по институционной системе (примером может служить Французский гражданский кодекс), деление, о котором идет речь, проявляется не столь явственно, в кодексах, использовавших пандектную
систему (от Германского гражданского уложения2 и до кодексов
РСФСР/РФ), оно имело основополагающее значение. Речь идет, в
частности, о том, что один из центральных разделов всех трех принятых после Октябрьской революции гражданских кодексов составляло
«Обязательственное право». При этом ГК РСФСР 1922 г. содержал
такой же самостоятельный раздел «Вещное право», который распадался на «Право собственности», «Право застройки» и «Залог имущества». В Гражданском кодексе РСФСР 1964 г. вещное право сводилось к разделу «Право собственности». Свое, самостоятельное место
занимал и раздел «Обязательственное право».
В первой части действующего ГК РФ выделены среди других
разд. II («Право собственности и другие вещные права») и III («Общая
часть обязательственного права»), а во второй его части – разд. IV
(«Отдельные виды обязательств»). В разд. V («Наследственное право»)
части третьей ГК РФ содержатся некоторые статьи об обязательствах
(ст. 1137–1140 ГК РФ – о завещательном отказе и завещательном возложении3), а в части четвертой, представленной разд. VII («Права на
результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации»), помещено некоторое число статей, регулирующих опреде1
Барон Ю. Система римского гражданского права. Выпуск первый. Кн. 1. Общая
часть. СПб., 1909. С. 86.
2
Имеется в виду выделение в Германском гражданском уложении наряду с книгой первой («Общая часть») книги второй («Обязательственное право»), а также
книги третьей («Вещное право»).
3
См.: Хаскельберг Б.Л. Правоотношения из завещательного отказа и его элементы //
Цивилистические исследования. Выпуск первый. М., 2004. С. 235.
169
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
ленные вещные и обязательственные правоотношения, связанные с
интеллектуальной собственностью. Одна из таких статей – ст. 1227
(«Интеллектуальные права и право собственности»). В силу этой статьи интеллектуальные права не зависят от права собственности на
материальный носитель (вещь), в котором выражен соответствующий
результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Ею же установлено, что переход права собственности на вещь
не влечет перехода или предоставления интеллектуальных прав на
результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации, которые выражены в этой вещи. Исключение предусмотрено в ст. 1291 ГК, посвященной отчуждению оригинала произведения и его последствиям для исключительного права на произведение.
В этой же, четвертой, части Кодекса урегулированы отдельные виды
договоров, имеющих своим предметом результаты интеллектуальной
деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации
юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставлена правовая охрана (ст. 1225 ГК).
Классификация любых понятий предполагает деление их на отдельные группы, отличающиеся индивидуализирующими каждую из
них определенными признаками. При этом предполагается, что такого рода признаки свойственны объектам данной группы и одновременно отсутствуют у объектов других групп.
§ 2. СМЕШАННЫЕ ПРАВООТНОШЕНИЯ
Приведенное, однако, не исключает того, что возможны случаи,
когда объект классификации обладает некоторыми свойствами (признаками), присущими одновременно объектам других групп. В результате наряду с основными появляются еще и смешанные группы
(смешанная группа)1.
1
Категория «смешанные» признана теперь и в самом ГК применительно к классификации договоров. Имеется в виду п. 3 ст. 421 ГК, в силу которого стороны могут
заключить «договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях
правила о договорных элементах, которые содержатся в смешанном договоре, если
иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. (См.:
Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных
договорах. М.: Статут, 2007. С. 57–77).
Использование особой конструкции договоров, о которых идет речь, имеет весьма длительную историю. Как отмечал В.И. Синайский, «некоторые обязательственные отношения представляют собой сложные, характерные комбинации прав и обя-
170
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 5. Вещные и обязательственные правоотношения
Так произошло с делением правоотношений (прав) на абсолютные
и относительные1. Примером может служить доверительное управление. Речь идет о том, что отношения между доверительным управляющим и его контрагентом – учредителем управления носят относительный характер. Однако, благодаря тому, что сторона – доверительный
управляющий осуществляет по отношению к имуществу, которое было ему передано, правомочия собственника (ст. 1020 ГК), соответствующее правоотношение приобретает именно в этих пределах также
отдельные черты абсолютного2.
занностей. Эти комбинации в то же время настолько часто встречаются в жизни, что
как бы приобретают самостоятельное существование, свою индивидуальность. Это
суть типичные договоры как особые институты обязательственного права. Они были
предметом законодательства и особого изучения уже в Риме… Исходя из того, что
типичные институты представляют собою нередко сложные комплексы обязательственных и вещных отношений, почему самые типичные договоры могут быть смешанными договорами, предлагают перенести центр тяжести изучения с отдельных институтов на отдельные основные обязанности, из совокупности которых слагаются и самые
институты» (Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 23).
1
См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М.: Юриздат, 1940. С.23 и след.; Иоффе О.С. Гражданское правоотношение // Гражданское
право. Избранные труды. М.: Статут, 2000. С. 612–614, 618 и след.; Райхер В.К. Цит.
соч. С.279 и след.
Д.М. Генкин, выступавший за деление прав на абсолютные и относительные, поскольку это имеет «весьма существенное познавательное значение», в то же время
сопровождал указание на различия обоих видов прав оговоркой – «как правило», и
соответственно обычно выдвигаемый в качестве основного особый признак абсолютных правоотношений – то, что любой и каждый обязан воздержаться от нарушения
моего права, оценивал как искусственную конструкцию. При этом «едва ли гражданин, не искушенный в премудростях тонких цивилистических концепций, поймет,
что он состоит в правовом отношении с неизвестным ему лицом, обязывающем его
воздерживаться от нарушения неизвестной ему сферы отношений собственности
неизвестного ему лица» (Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 38).
В свою очередь, Д.Д. Гримм, указав на деление в Риме исков, среди прочего, по
признаку цели на иски о вознаграждении и иски штрафные, вместе с тем обратил
внимание на существование, наряду с этим, «смешанных исков» – исков, преследующих и ту и другую цель (см.: Гримм Д.Д. Цит. соч. С. 190).
2
Смысл различия между абсолютными и относительными правами определялся
О.С. Иоффе путем указания: «На всех третьих лиц может быть возложена только пассивная функция, являющаяся следствием всеобщей защиты субъективных прав, тогда
как на контрагента по обязательству может быть возложена и пассивная и активная
функции, причем обе эти функции свидетельствуют о зависимом характере «власти»
управомоченного, т.е. об относительном действии принадлежащих ему прав. Возложение пассивной обязанности на всех других лиц в абсолютных правах есть результат
наличия прав на стороне управомоченного. Третьи лица не должны препятствовать
осуществлению его права, и возлагаемая на них обязанность имеет решающее значение для управомоченного. Возложение пассивной обязанности на всех других лиц в
относительных правах есть результат не только наличия прав на стороне управомоченного, но и наличия обязанностей на стороне его контрагента. Третьи лица не должны
171
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Аналогичная ситуация складывается и при делении прав на вещные и обязательственные. В самом общем виде подобное деление основано на том, что вещные права носят абсолютный характер, будучи
связаны с вещью, следуют за ней, предполагают активность носителя
права и одновременно пассивность тех, кто ему противостоит. Обязательственные же права отличает то, что их предметом служат действия
определенного лица (должника), они являются относительными, следуют за должником и предполагают активность этого последнего,
противостоящего управомоченному лицу-кредитору1. И все же сохраняет свое значение в определенных случаях и смешанный характер
некоторых из таких отношений2.
препятствовать осуществлению его права и исполнению обязанности его контрагентом;
но возлагаемая на них обязанность имеет второстепенное значение для управомоченного, по сравнению со значением, которое для него имеет обязанность его контрагента.
Иначе говоря, будучи прямой в отношении абсолютных прав, всеобщая, пассивная
обязанность является косвенной в отношении прав относительных» (Иоффе О.С. Гражданское право // Избранные труды. М.: Статут, 2000. С. 620–621).
Отмеченное послужило В.И. Синайскому основанием еще ранее утверждать по
поводу существования типичных институтов то, что они «представляют собою нередко сложные комплексы обязательственных и вещных отношений…, почему самые
типичные договоры могут быть смешанными договорами» (Синайский В.И. Указ. соч.
М.: Статут, 2002. С. 357).
1
Все это позволило выделить двенадцать различий вещных и обязательственных
прав, предопределяющих, в свою очередь, особенности режима, установленного для
тех и других прав (см.: Ефимова Л.Г. О соотношении вещных и обязательственных
прав // Государство и право. 1998. № 10. С. 36–37).
2
Убедительные доводы в пользу подобного разграничения вещных и обязательственных правоотношений, с одновременным выделением смешанных, были приведены А.А. Смолиным. «Относительно имущественного найма, – отмечал автор, – как
известно, существует спор, может ли новый собственник имения не считаться с
арендными договорами, заключенными прежним собственником, или нет. И вот
значительная часть юристов настаивает на первом решении, мотивируя свой взгляд
тем, что наем – отношение обязательственное, а не вещное, так как нанимателю
принадлежит лишь право на известные действия собственника – на предоставление
вещи в пользование и на поддержание ее в надлежащем состоянии. Между тем совершенно ясно, что соображения эти не имеют решительно никакого значения, так
как в том комплексе обязанностей, которые возникают из договора найма, могут
быть обязанности как вещного, так и относительного характера, и лежащая на собственнике обязанность поддерживать вещь в надлежащем состоянии нисколько не
мешает тому, чтобы наниматель пользовался вещной защитой, так же как в пользовладении обязанность пользоваладельца пользоваться вещью надлежащим образом,
обязанность чисто относительного характера, не лишает пользовладельца вещной
защиты. Сказанного, нам кажется, достаточным для доказательства, какое важное
значение имеет изучение отдельных обязанностей как простейших основных элементов, из которых образуются отдельные институты права…» (Смолин А.А. Возмездность, безвозмездность, смешанные договоры и иные теоретические проблемы гражданского права. М.: Статут, 2005. С. 465–466). Как отмечал С. Таль, одновременно с
172
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 5. Вещные и обязательственные правоотношения
Может показаться, что выделение смешанных правоотношений
вступает в противоречие с проведенным в ГК разделением прав на
вещные и обязательственные. Однако, как отмечал М.М. Агарков на
примере, связанном с парой – абсолютные и относительные правоотношения, подобное деление выражает различие именно правоотношений, а не институтов (выделено автором. – М.Б.). В пределах одного и того же института могут быть правоотношения как «абсолютные, так и относительные»1.
При классификации любых понятий выделение смешанных является вторичным, а потому возможно только при условии, если ему
предшествовало деление, признаваемое основным и тем самым –
первичным. Так, применительно к рассматриваемой классификации продолжает сохранять исходное значение деление на вещные и
обязательственные правоотношения именно в виде дихотомии.
В этой связи в литературе подчеркивается, что «отнесение сложившегося в обороте правового института к одному из интересующих
нас правовых типов, хотя в нем оказываются наличными и некоторые «инородные» признаки, не исключает того, что такой институт
все же может быть квалифицирован и как некоторое «смешанное
правовое образование», в котором наряду с ведущими по своему типу
отношениями наличными оказываются и некоторые иные элементы
меньшей значимости, обычно встречающиеся в правовых институтах другого типа»2.
движением, направленным против учения об исчерпывающем значении и логической
законченности позитивного права, не остановилась также работа юристов в старом
направлении, работа над усовершенствованием интерпретационной и законодательной техники. Наиболее интересным и существенным результатом этой работы
является возникшая в самое последнее время теория о так называемых смешанных
договорах» (Таль С. Трудовой договор: цивилистическое исследование. М.: Статут,
2006. С. 167).
1
Агарков М.М. Цит. соч. С. 31.
2
Аскназий С.И. Цит. соч. С. 523. Автор одновременно обращал внимание на то,
что «теоретически не исключена возможность таких правовых институтов, которые
ввиду уравновешения в их содержании вещно-правовых и обязательственноправовых элементов затруднительно отнести к какому-либо одному из очерченных
правовых типов, и эти институты мы будем относить к институтам смешанного правового характера. Конечно, и эти «инородные» элементы, оказывающиеся в комплексе отношений иного правового типа, не могут быть игнорируемы – они должны быть
подвергнуты особому анализу и объяснены из существа лежащих в их основе социально-экономических отношений» (Там же).
Следуя приведенным путем, М.Ф. Казанцев предложил классификацию договоров, в которой выделены, наряду с вещными и обязательственными, третьи – вещнообязательственные договоры: купли-продажи, мены, аренды, консенсуальные договоры дарения и договоры об установлении сервитута, – предусматривающие обязан-
173
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Именно смешанный характер отдельных правоотношений (прав)
может влечь применение к вещным некоторых элементов обязательственных правоотношений, а к обязательственным таким же образом –
вещных.
Уже римские юристы допускали, в частности, осуществление защиты обязательственных прав с помощью вещных исков. Отметив
это, со ссылкой на Гая, Л.Г. Ефимова обратила применительно к действующему праву внимание на то, что «вероятно, это правовое явление настолько очевидно, что даже сторонники жесткого деления гражданских прав на вещные и обязательственные были вынуждены
признать, что обязательственные права могут защищаться в форме,
близкой к форме абсолютных исков, действующих против всех и каждого»1. В качестве примера ею приводилась ст. 305 ГК РФ, в силу которой титульный владелец может воспользоваться вещными исками
для защиты своего владения и не являясь собственником2.
Значение существования обязательственных прав, объектами которых, наряду с действиями контрагента, являются вещи, принадлежащие иным лицам на праве собственности, О.Г. Ломидзе усматривает в том, что оно «позволяет объяснить неоднородность группы обязательственных прав, феномен наделения ряда обязательственных прав
вещно-правовыми признаками. Кроме того, это дает возможность
обеспечить единообразное объяснение юридической природы затруднений, являющихся следствием установления, на основе права
собственности, ограниченных вещных прав и некоторых обязательственных прав, то есть объяснение, применимое и к последствиям установления прав вещных и прав обязательственных»3.
ность передать право ограниченного пользования имуществом (см.: Указ. автор. Договорное регулирование. Цивилистическая концепция. Екатеринбург, 2005. С. 249).
1
Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 160.
2
Там же.
3
Ломидзе О.Г. Обязательственные права на вещи // Журнал российского права.
2005. № 10. С. 52.
В подтверждение существования смешанных – вещно-обязательственных правоотношений (прав) можно сослаться на высказывания еще двух авторов. Так, М.М. Агарков приходил к выводу: «Действия, которые обязан совершить должник, определяются так или иначе направленностью на вещь (передачу вещи, предоставление вещи в
пользование и т.д.). Но в качестве объекта в обязательственных правоотношениях
могут фигурировать также и объекты других, абсолютных прав» (Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 29).
Те же исходные позиции лежат в основе утверждения Ю.К. Толстого: «Вещи могут быть объектом не только вещных, но и обязательственных прав. В то же время
объекты вещных прав далеко не всегда сводятся к вещи» (Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996. С. 296).
174
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 5. Вещные и обязательственные правоотношения
Переплетение в одних и тех же конструкциях вещно-правовых и
обязательственно-правовых элементов чаще всего иллюстрируется
на примере именно договора аренды (имущественного найма).
В самом общем виде едва ли не основную особенность этого договора составляет то, что один из контрагентов становится одновременно титульным владельцем. По указанной причине, сопоставляя значимость в этом договоре обоих элементов (вещного и обязательственного), В.В. Витрянский подчеркивает, что «передаваемое внаем
имущество обременяется правом нанимателя, которое приобретает
значение права следования, характерное для вещно-правовых отношений. В данный период действует, без всяких оговорок, правило,
согласно которому при переходе права собственности на имущество
от наймодателя к другому лицу договор найма сохраняет силу для
нового собственника»1.
По поводу квалификации права следования, принадлежащего
арендатору, М.М. Агарков еще в период действия ГК РСФСР 1922 г.
приходил, правда, к выводу: «Соответствующая норма (речь шла о
ст. 169 этого Кодекса. – М.Б.) свидетельствует не о праве следования
применительно к обязательственному праву, а о вещно-правовом характере прав арендатора»2.
Примером подобного же, смешанного, договора может служить
договор простого товарищества. Определяя его правовую природу,
Ю.В. Романец обращал в первую очередь внимание на то, что «в обязательственные отношения простого товарищества вплетаются отношения собственности, в силу чего договор простого товарищества
приобретает сложный характер. Это породило многочисленные вопросы в правоприменительной практике»3.
В современной литературе весьма распространена точка зрения,
основанная на признании смешанной конструкции залога. Так,
О.А. Старостина обращает внимание на то, что «спор о правовой
природе залога можно разрешить в форме принятия концепции двойственного характера залога, включающего вещно-правовые и обязательственно-правовые элементы. Смещение же акцента в сторону
одного из элементов залогового права обедняет его второй элемент»4.
К аналогичному выводу приходит и А.В. Калмыкова: «В дискуссии,
1
Витрянский В.В. Договор аренды и его виды. М.: Статут, 1999. С. 39.
Агарков М.М. Цит. соч. С. 27.
3
Романец Ю.В. Договор простого товарищества и подобные ему договоры (вопросы теории и судебной практики) // Вестник ВАС РФ. 1999. № 12. С. 105.
4
Старостина О.А. Правовая природа залога // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. пятый. М.: Статут, 2002. С. 48.
2
175
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
развернувшейся в российском праве по поводу природы залогового
права, мы присоединяемся к мнению о его смешанной, вещнообязательственной природе, так как залоговое право характеризуется
правом следования и абсолютным характером защиты, а также тем,
что его носитель находится в обязательственном правоотношении с
собственником закладываемой вещи. Таким образом, правовая природа залогового права и в германском, и в российском праве является
смешанной – вещно-обязательственной и не меняется в зависимости
от предмета залога»1. «С тех пор, как само право стало объектом оборота, – отмечает Ф.О. Богатырев, – возникла проблема квалификации этой разновидности залога» (имеется в виду особый вид залога –
залог прав. – М.Б.). При этом им подчеркивается применительно к залогу прав необходимость согласиться «с теми, кто усматривает двойственную природу залога в наличии черт как вещного, так и обязательственного права и не встает на ту или иную позицию»2. К.И. Скловский
указывает на дискуссионность вопроса о том, «является ли вещным
правом право залогодержателя на заложенное имущество. С одной стороны, здесь есть такие признаки вещного права, как право следования,
ограничение права собственности. В то же время при обращении взыскания на заложенное имущество залогодержатель уступает кредиторам первой и второй очереди, что лишает это право абсолютности»3.
Можно привести и еще один пример подобных, смешанных правоотношений. «Некоторые из институтов гражданского права, – от1
Калмыкова А.В. Сущность права залога в германском и российском праве //
Журнал российского права. 2007. № 3. С. 88–89.
2
Богатырев Ф.О. Залог прав // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. ст.
Вып. 4. М.: Норма, 2001. С. 169–170.
3
Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и
владении: Научно-практический комментарий: Практические вопросы. М.: Статут,
2004. С. 111.
Имея в виду Гражданский кодекс 1922 г., в котором залог («Имущественный залог»), в отличие от действующего Кодекса, был помещен в раздел «Вещное право»,
С.И. Аскназий отмечал: «Хотя в этом институте вещно- и обязательственно-правовые
элементы переплетаются, правомочия кредитора – залогодержателя – на получение
своего долга из стоимости заложенной вещи как основной элемент залогового права
должны быть отнесены к правомочиям вещно-правового характера. Однако другие
стороны рассматриваемого целокупного отношения – акцессорность залогового отношения, обеспечение им некоторого обязательственно-правового требования и все
правоотношения, с этим требованием связанные, придают всему этому институту в
целом смешанный характер (выделено автором. – М.Б.). В связи с этим при выявлении реальных отношений, получающих в этом институте свое оформление, можно
выделить отношения, соприкасающиеся с обращением, принимающие ввиду этого
обязательственно-правовые формы и явления иного порядка, принимающие вещноправовые формы» (Аскназий С.И. Цит. соч. С. 538).
176
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 5. Вещные и обязательственные правоотношения
мечал Н.О. Нерсесов, – стоят как бы на рубеже вещного и обязательственного права. К числу их относятся и бумаги на предъявителя. По
некоторым свойствам они подлежат определениям обязательственного права, а по другим – вещного права»1. Имелось в виду, что соединение вещных и обязательственных элементов стало необходимой
базой использования конструкции ценных бумаг, при которой, с одной стороны, речь идет о праве собственности на соответствующий
объект (вексель, акция, облигация и др.) как на вещь, с другой – об
обязательственном, рожденном главным образом из договора о праве,
принадлежность которого лицу подтверждается ценной бумагой2.
Действующий Гражданский кодекс впервые уделил в своей первой
части ценным бумагам специальную главу (7) в подразделе 3 «Объекты гражданских прав». Нормы о ценных бумагах содержатся также в
некоторых статьях ГК, посвященных вещам. При этом п. 2 ст. 130 ГК
относит без всяких оговорок ценные бумаги к вещам (движимым), а
п. 3 ст. 302 ГК хотя и исключает возможность виндицирования ценных
бумаг на предъявителя, но делает это «в одной строке» с деньгами. Подтверждением вещного характера прав держателя служит и то, что, подобно другим ценностям, ценные бумаги могут быть предметом договора хранения – п. 1 ст. 921 ГК («Хранение ценностей в банке»)3.
1
Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М.: Статут, 2000. С. 205.
2
Аналогичную позицию занимает Л.Р. Юлдашбаева, признавая невозможным отрицать то, что «большую часть имущественных прав, удостоверенных ценной бумагой, составляют обязательственные права или права требования. Тем не менее было
бы неправильно отрицать вещно-правовые элементы в товаро-распорядительных
ценных бумагах. Здесь необходимо отметить, что анализ характера прав должен производиться исходя из характера прав, удостоверенных разными ценными бумагами».
Из чего следует: «Права, удостоверенные ценной бумагой, неверно сводить только к
обязательственным правам. Ценная бумага может удостоверить, помимо обязательственных прав, еще вещные и корпоративные права» (Юлдашбаева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). М.: Статут, 1999.
С. 28–29).
Предопределенность особенностей ценной бумаги теми, которые отличают само
закрепленное в ней имущественное право, весьма удачно выражена в предложенной
одним из авторов ее модели. Имеется в виду понимание ценной бумаги «как идеальной оболочки имущественных прав» (Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных
бумаг, учитываемых записью на счете. М.: Статут, 2004. С. 12–13).
3
Отмеченное как раз и послужило основанием для разграничения четырех групп
правоотношений, возникающих с участием владельцев бездокументарных ценных
бумаг: «1) обязательственные (относительные) – между ними и эмитентом этих ценных бумаг; 2) обязательственные (относительные) – между ними и организацией,
ведущей счет, на котором учитываются их ценные бумаги; 3) обязательственные (относительные) – между ними и контрагентами по заключенным договорам, предметом которых являются бездокументарные ценные бумаги и которые должны испол-
177
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Как видно, проследить смешение вещных элементов с обязательственными можно прежде всего на примере основного обязательственного правоотношения – договора1. Этому способствует то, что
обязательства, порожденные договором, направлены чаще всего на
переход вещи от одного лица к другому. При том указанный переход
осуществляется в результате исполнения одним из контрагентов –
должником лежащей на нем обязанности. Так происходит в договоре
купли-продажи, когда продавец во исполнение своей основной обязанности передает товары (имущество) в собственность контрагентупокупателю. Аналогичная обязанность может лежать и на обеих сторонах. Пример – договор мены, из которого у каждой из сторон возникает обязанность передать один товар контрагенту в собственность
и корреспондирующее ей право – требовать от другой стороны предоставления взамен переданного товара в обмен другой (ст. 567 ГК).
Приведенное позволило сделать вывод: наделение объекта соответствующих правоотношений исключительно признаками «вещных»
становится в ряде случаев недостаточным. И тогда законом может
быть предусмотрено применительно к ним использование определенных элементов, присущих обязательственным правоотношениям.
В этой связи М.М. Агарков обращал внимание на то, что «в древнейшем римском праве обязательство тесно примыкало к вещному праву
и представляло собой в потенции вещно-правовую зависимость личности должника и его имущества в целом»2. В то же время подчеркивалась присущая и современному праву особенность: «вещные и обязательственные права нередко сближаются»3. В Риме подобное сблиняться путем их перевода со счета на счет; 4) абсолютные – между ними и всеми
третьими лицами». Одновременно был сделан общий вывод: «Именно для регулирования последнего правоотношения законодательством установлена норма о праве
собственности на бездокументарные ценные бумаги» (Ефимова Л.Г. Цит. соч. С. 178).
См. об этом также: Редькин И.В. Гражданско-правовая охрана прав участников отношений в сфере ценных бумаг. М., 1997. С. 6–7.
1
Римскому праву были известны различные случаи, при которых возникала необходимость прибегать к смешанным конструкциям и применительно к отношениям
квазидоговорным. В.М. Хвостов показал это на примере легата: «Легатарий имеет
против лица, обремененного легатом, частью вещные, частью обязательственные
иски… Вещные права приобретаются легатарию в том случае, если наследодатель
отказал легатарию собственность или jus in re на вещь, которая принадлежит самому
наследодателю или на которую сам наследодатель имел соответственно jus in re. Если
легатарий откажется от легата, то вещное право остается за последним. Так, как если
бы легатарий никогда не приобретал его» (Хвостов В.М. Система римского права:
Учебник. М.: Спарк, 1996. С. 501). И одновременно выделяется обязательственный
иск, который легатарий приобретает из самого обязательного отношения (Там же).
2
Агарков М.М. Цит. соч. С. 172.
3
Там же. С. 26.
178
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 5. Вещные и обязательственные правоотношения
жение выражалось прежде всего в расширенном представлении о понятии «res», которое охватывало, помимо собственно вещи, также и
права1.
ГК РСФСР 1922 г., определяя объекты права собственности, использовал термин «имущество». И этому не противоречило то, что
в отдельных статьях его главы, посвященной праву собственности,
выделялось «право собственности на вещь» (среди других имелась
в виду ст. 66 данного Кодекса, в силу которой право собственности
на вещь переходит на основании договора между отчуждателем и
получателем). Можно указать в этой связи на нормы того же Кодекса, которые были посвящены некоторым видам договоров. Так,
применительно к купле-продаже, целью которой был признан переход имущества в собственность другой стороны, предметом договора
называлось «всякое имущество, не изъятое из гражданского оборота» (ст. 181 ГК). В отдельных статьях, посвященных договору куплипродажи, подчеркивалось распространение данного договора на вещи вообще или только на индивидуально-определенные вещи (пример – ст. 191 ГК). Вместе с тем в рамках одноименной главы допускалась в виде общего правила продажа долгового требования или
другого права (ст. 202 ГК), купля-продажа как строения, так и права
застройки (ст. 185 ГК). Отмеченное могло означать, что покупатель
соответствующего права становился его (права) собственником.
Не случайно поэтому и ст. 294 ГК выделяла в составе общего имущества ликвидируемого простого товарищества «вещественные
вклады», противопоставляя их тем самым вкладам, которые не являлись таковыми («вещественными»).
В литературе периода действия первого Кодекса РСФСР считалось
допустимым включение в состав возможных объектов собственности
среди прочего и имущественных прав2. Это было в известной мере
1
Имея в виду римское право, Д.В. Дождев особо выделяет то, что «специальный
аспект учения о бестелесных вещах состоит в том, что даже права могут считаться
объектом обладания» (Дождев Д.В. Римское частное право. М.: Норма, 1997. С. 325).
Как отмечал по этому же поводу К. Митюков (Митюков К. Система римского
гражданского права. 1983. С. 33), «права на вещи и права по обязательствам составляют имущество известного лица. Лицо имеет эти права главным образом для самого
себя и для своей семьи, и в конечном результате те и другие представляют собой частные, экономические интересы лиц. В юридической жизни имущество встречается не
только как сумма отдельных материальных прав, но и как органическая совокупность
этих прав, как нечто целое, отдельное от своих составных частей» (universitas)».
2
Вот только один пример: «Предметом купли-продажи является имущество. Под
имуществом понимаются не только материальные предметы (вещи), но и права»
(Гражданское право. Т. 2 / Под ред. М.М. Агаркова и Д.М. Генкина. М.: Юриздат,
1944. С. 12).
179
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
предопределено уже тем, что ст. 10 Конституции СССР 1936 г. к числу
объектов права личной собственности граждан относила, наряду с
жилыми домами и подсобным домашним хозяйством, предметами
домашнего хозяйства и обихода, предметами личного потребления и
удобства, также «трудовые доходы и сбережения». Под последними
(«сбережениями») подразумевались главным образом деньги на счетах
в банке, а равно государственные облигации. Тем самым речь шла об
обычных имущественных правах1. Соответствующие права входили и
в состав объектов государственной собственности. Имелась в виду
прежде всего денежная часть оборотных средств хозорганов. При этом
денежные средства хозоргана распадались на эксплуатационные,
предназначенные для оперативной деятельности, и средства капитального строительства. Эксплуатационные средства находились на
расчетном счете хозоргана в Государственном банке. Денежные средства, предназначенные для капитального строительства, состояли на
особом счете в соответствующем специальном банке2. С учетом приведенного А.В. Венедиктов обращал внимание на то, что «понятие
собственных оборотных средств… не следует смешивать с понятием
оборотных средств в их вещественной (натуральной) форме как совокупности имеющихся у хозоргана запасов сырья, топлива, материалов, полуфабрикатов, продукции, денежных средств и т.п.»3
Кодекс РСФСР 1964 г. также содержал указание на возможность
включения обязательственных элементов в состав определенных
объектов права собственности. Подтверждением могли служить отдельные его статьи, посвященные различным видам и формам права
1
А.А. Ерошенко подчеркивал, что такое понимание «трудовых сбережений» соответствует и более позднему представлению о них: «Уже в наше время трудовые сбережения могут выступать в различном виде: денежных средств, ценных бумаг и т.д.
Если денежные суммы внесены в кредитные учреждения, то гражданин приобретает
обязательственное правомочие и может получить вклад по первому требованию, полностью или частично, лично или через представителя» (Ерошенко А.А. Комментарий к
Гражданскому кодексу РСФСР. М., 1982. С. 141).
2
См.: Советское гражданское право. Т. 1. М.: Госюриздат, 1950. С. 299.
3
Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.;Л.: Изд.
АН СССР, 1948. С. 478. Одновременно автор отмечал: «Правда, по отношению к денежным средствам, находящимся на расчетном счете хозоргана в банке, – в отличие
от денежных средств, находящихся в тот или иной момент в кассе хозоргана, – понятие оборотных средств в их вещественной форме может быть применено лишь в самом широком или переносном смысле, поскольку с юридической точки зрения хозорган имеет лишь обязательственно-правовое требование к банку, но не вещное право на денежные знаки в натуре. Тем не менее денежные средства хозоргана в банке
представляют собой определенную статью его актива, которой он вправе распорядиться и на которую может быть обращено взыскание его кредиторами» (Там же).
180
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 5. Вещные и обязательственные правоотношения
собственности. Так, ст. 105 и этого, второго по времени его принятия, Кодекса отнесла к числу объектов права личной собственности
граждан трудовые доходы и сбережения. Обязательственные элементы были указаны в число объектов права собственности профсоюзных и иных общественных организаций. Речь шла о том, что в
ст. 103 ГК РСФСР упоминались наряду с иным имуществом культурно-просветительные фонды, состоящие в основном из соответствующих целевых сумм на счетах в банке. В литературе того времени
обращалось внимание на включение в состав государственной собственности, с особым режимом, фонда директора предприятия, амортизационного фонда на капитальный ремонт и др. При этом основным
способом индивидуализации правового режима такого рода средств
были различные по назначению банковские счета1. Тем самым объектом права собственности становились в этом случае права на предъявление банку соответствующих имущественных требований. Значительным изменениям подверглась в ГК РСФСР 1964 г. при его принятии
глава «Купля-продажа». Заслуживает быть особо упомянутым то, что
собирательный термин «имущество» был употреблен только в первой
статье данной главы – при определении соответствующего договора. В
остальных случаях назывались либо прямо «вещи», либо такие их разновидности, как «товары» и «жилые помещения».
Действующий Кодекс подтвердил и вместе с тем расширил круг
случаев возможного участия в обороте, наряду с вещами, имущественных прав. Речь идет прежде всего о ст. 454 ГК («Договор куплипродажи»), включенной в § 1 («Общие положения о купле-продаже»)
главы «Купля-продажа». В пункте 4 этой статьи содержится указание
на то, что «положения, предусмотренные настоящим параграфом,
применяются к продаже имущественных прав, если иное не вытекает
из содержания или характера этих прав».
Отмеченное относится к целому ряду и других норм действующего
Кодекса. Одна из них помещена в ст. 128 ГК («Виды объектов гражданских прав»). В ней в числе таких объектов, наряду с вещами, включая
деньги и ценные бумаги, выделено «иное имущество», а в его составе,
в частности, – «имущественные права, работы и услуги». Среди последних, в качестве примера, Е.А. Суханов с полным основанием называет «право получения объявленного дивиденда по принадлежащим
лицу активам и право требовать возврата данных другому лицу денег»2.
1
См.: Венедиктов А.В. Цит. соч. С. 376.
Гражданское право. Т. I / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2004. С. 389 (автор соответствующей части – Е.А. Суханов).
2
181
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Порядок действия указанной статьи определяется ст. 129 ГК
(«Оборотоспособность гражданских прав»). Именно в ней закреплен
общий принцип свободного участия объектов гражданского права в
гражданском обороте: «если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте». В развитие приведенного положения та же статья
(имеются в виду п. 1 и 2 ст. 129) содержит указание на то, что виды
объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в
законе, а виды объектов, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается только по специальному разрешению (ограниченно оборотоспособные объекты), определяются в установленном законом порядке. Таким образом, совокупный смысл обеих статей (ст. 128 и 129
ГК) сводится к презумпции, в силу которой любой указанный в
ст. 128 ГК объект может свободно участвовать в гражданском обороте.
Тем самым дополнительные указания в законе, относящиеся к оборотоспособности объектов гражданского права, упомянутых в ст. 128
ГК, могут считаться необходимыми лишь на случай, когда участие в
обороте определенных разновидностей названных в этой статье ГК
объектов гражданских прав законодатель исключил или ограничил
либо подчинил специальным правилам1.
Иная точка зрения была высказана в литературе уже вскоре после
принятия действующего Кодекса. Она выражалась в признании того,
что «Гражданский кодекс в качестве объекта права собственности называет имущество. Однако это не означает, что таким объектом является всякое имущество, все виды объектов имущественных гражданских прав, перечисленные в ст. 128 ГК РФ. Прямо виды имущества,
которые могут быть объектом права собственности, Гражданский кодекс не выделяет, но из существа отдельных его положений совер1
Пример – отдельные нормы принятой в 2001 г. части третьей ГК. Так, в силу
ст. 1112 в состав наследства могут входить вещи, иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности, и при этом особо предусмотрено, какие именно права
и обязанности в наследство не входят. Имеются в виду, в частности, те из них, которые неразрывно связаны с личностью наследодателя. Подтверждением указанного
понимания участия перечисленных в ст. 128 объектов в гражданском обороте могут
служить ст. 1176 и 1177 ГК. В первой речь идет о переходе по наследству имущественных прав, связанных с участием в хозяйственных товариществах и обществах, производственных кооперативах, а во второй – прав, связанных с участием в потребительском кооперативе. И сделано это законодателем исключительно с целью установить в
том и в другом случае особый режим наследования, рассчитанный на соответствующий
вид прав. Можно указать и на то, что в первой части ГК (ст. 128) в числе объектов гражданских прав выделена «интеллектуальная собственность» и в то же время в его части
червертой содержится ст. 1227 («Интеллектуальные права и право собственности»).
182
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 5. Вещные и обязательственные правоотношения
шенно ясно, какого рода объекты имеются в виду. Объектом права
собственности могут быть только материальные вещи (подчеркнуто
автором. – М.Б.), ограниченные в пространстве»1. При этом предлагалось считать, что «провозглашение объектом права собственности
обязательственных прав и обязанностей или даже распространение на
них хотя бы в какой-то части правового режима объекта права собственности безусловно ошибочно и способно вызвать лишь недоразумения на практике»2.
Указанный взгляд, выражающийся в отрицании возможности использовать в качестве объектов права собственности имущественные
права, как представляется, расходится с отдельными нормами действующего законодательства. Речь идет не только о ст. 128 и п. 1 и 2
ст. 129, о которых уже шла речь, но также о ряде других норм, и среди
них прежде всего о п. 1 ст. 213 ГК. Имеется в виду включенное в него
указание на то, что «в собственности граждан и юридических лиц может находиться любое имущество, за исключением отдельных видов
имущества, которое в соответствии с законом не может принадлежать
гражданам или юридическим лицам». Редакция приведенной нормы
позволяет, таким образом, признать, что она направлена на распространение действия режима права собственности не только на вещи,
но и в виде общего правила на имущественные права (требования).
Тем самым автором не было учтено по крайней мере действие специальных норм Кодекса, которые прямо предусматривают возникновение в соответствующих случаях в виде общего правила права собственности не только на вещи, но и на определенные права.
В дополнение к уже приведенным можно указать на некоторые
другие нормы. Так, конкретизируя ст. 256 ГК («Общая собственность
супругов»), ст. 34 Семейного кодекса выделяет в составе «совместной
собственности супругов» среди прочего «ценные бумаги, паи, вклады,
доли в капитале, внесенные в кредитные учреждения или в иные
коммерческие организации». С полным основанием поэтому, имея
в виду соответствующую статью (на этот раз уже не Гражданского, а
Семейного кодекса), М.Г. Масевич отмечает: «Термин «имущество»
употребляется в комментируемой статье в широком смысле. Он охватывает как вещи, так и различные имущественные права»3.
1
Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе России // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М.: МЦ
ФЭР, 1998. С. 231.
2
Там же. С. 232–233.
3
Семейный кодекс Российской Федерации. Комментарий / Под ред. И.М. Кузнецовой. М.: БЕК, 1996. С. 97.
183
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
В указанном выше смысле ст. 128 в сочетании со ст. 129 ГК может
быть использована и при толковании ст. 48 Кодекса. Именно названные две первые статьи в совокупности позволяют признать: если в
ст. 48 речь идет об «обособленном имуществе» и возможности обращения взыскания на него, то тем самым последняя норма должна
считаться достаточным основанием для включения в такое имущество (в имущественный субстрат определенного юридического лица) и
вещей, и имущественных прав, не проводя в этом смысле различий
между теми и другими.
Коммерческие и некоммерческие организации (если не считать
государственных и муниципальных предприятий, а также учреждений, финансируемых собственниками) в силу п. 3 ст. 213 ГК должны
признаваться собственниками имущества, которое было передано
им в качестве вкладов (взносов) учредителями (участниками, членами), а также имущества, приобретенного такими юридическими лицами по иным основаниям. Между тем вкладом в имущество хозяйственного товарищества или общества могут быть среди прочего
имущественные либо иные права, если только они имеют денежную
оценку (п. 6 ст. 66 ГК). По поводу указанной нормы есть все основания полагать, что вклады как раз и производятся главным образом
именно перечислением денег со счета учредителя (участника) на
счет создаваемого юридического лица. Платежное поручение или
иной способ расчетов выступает основным техническим средством,
с помощью которого осуществляется внесение вклада.
Включение в состав возможных объектов права собственности
наряду с вещами имущественных прав не требует, на что уже обращалось внимание, специального на этот счет указания в самом ГК
или другом законе. Для этого достаточно общей, основанной на
ст. 128 и 129 ГК презумпции. В подтверждение можно привести п. 1
ст. 214 ГК. Содержащееся в нем признание государственной собственностью имущества, которое принадлежит на праве собственности самой Российской Федерации или субъектам Российской Федерации, предполагает, что это в равной мере относится и к вещам, и к
правам.
А вот другой пример. Когда в гл. 15 ГК («Прекращение права
собственности») идет речь о конфискации, под которой подразумевается безвозмездное изъятие у собственника имущества по
решению суда в виде санкции за совершение преступления или
иного правонарушения, это означает, что соответствующая норма
(ст. 243 ГК) охватывает – и без прямого указания в ней на этот
счет – в равной мере как вещи, так и имущественные права, вклю184
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 5. Вещные и обязательственные правоотношения
чая все те же прежде всего права на средства, находящиеся на счетах
в банке1.
Заслуживает внимания в этой же связи определение соотношения
договора займа и кредитного договора. Речь идет о том, что ст. 807 ГК
(«Договор займа») прямо предусматривает передачу его предмета –
денег или иных вещей, определенных родовыми признаками, в собственность заемщика. В отличие от этого в определении кредитного
договора (ст. 819 ГК) отсутствует указание на передачу его предмета в
собственность. Однако применительно к последнему договору не
должен вызывать сомнений и его предмет: «По кредитному договору, – отмечает О.Н. Садиков, – денежные средства передаются заемщику как раз в собственность, без чего заемщик будет лишен правового основания их последующего использования. Это вытекает из
текста закона и отмечается во всех учебниках и комментариях к Гражданскому кодексу»2. При этом имеется в виду и иное: кредиты выдаются, как правило, опять-таки не путем передачи денег «из рук в руки», а зачислением на счет.
В результате, на наш взгляд, не должно вызвать возражений утверждение: «Там, где речь идет о вещах, понимаются только вещи, но
там, где речь идет об имуществе, оно должно прежде всего пониматься в значении ст. 128 ГК РФ, включая в себя и имущественные права.
Иногда понимание имущества как вещи в Гражданском кодексе бесспорно, но именно из-за бесспорности лексического анализа: например, в ч. 2 п. 2 ст. 561 ГК РФ говорится о передаче имущества, прав и
обязанностей. В остальных случаях только отдельный и очень убедительный анализ может претендовать на правильность ограничительного толкования»3.
1
Как указывал по этому поводу Б.Б. Черепахин, «к государству переходят не
только право собственности на конфискуемое имущество, но также долги и обязательства бывшего собственника, если они возникали до принятия соответствующими
органами мер сохранения имущества или после принятия таких мер с согласия названных органов… Таким образом, государство приобретает при производстве конфискации
определенную совокупность прав и обязанностей от бывшего собственника»
(Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962. С. 12).
С.А. Степанов, в свою очередь, подчеркивает, что приведенные положения Б.Б. Черепахина, а также принятые перед вступлением в силу действующего ГК законодательные акты в определенной мере воспроизводятся в его ст. 132 (см.: Степанов С.А. Цит.
соч. С. 38).
2
Садиков О.Н. Нецелевое использование предоставленного кредита и его правовые последствия: Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 3. М.: Юрид.
лит., 1996. С. 212.
3
Мурзин Д.В. Ценные бумаги – бестелесные вещи. М.: Статут, 1998. С. 90.
185
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Отмеченные и некоторые иные содержащиеся в законодательстве
решения по вопросам, которые относятся к одному из центральных –
об объектах права собственности, создали предпосылки для развертывания по их поводу широких дискуссий. В частности, В.В. Чубаров в
этой связи указывал на то, что «в ст. 209 ГК в качестве объекта права
собственности называется имущество. Как и объект любого вещного
права, оно должно быть индивидуально-определенным. Поскольку
под имуществом в ряде статей понимаются не только вещи, но и
имущественные права (ст. 128, 132 ГК), в литературе с новой силой
вспыхнул никогда не затухавший спор о том, что следует считать объектом права собственности – только вещи или, помимо вещей, еще и
имущественные права»1.
Сопоставив взгляды сторонников включения имущественных прав
в состав возможных объектов права собственности2 и тех, кто отрицал
такую возможность3, сам В.В. Чубаров в конечном счете дал положительный ответ на поставленный им же вопрос: о возможности признания объектами права собственности не только вещей, но и прав4.
§ 4. О ПРАВЕ НА ПРАВО
То, что право, наряду с вещью, может стать объектом гражданских
прав, в том числе права собственности, способно служить достаточным основанием для признания допустимой особой конструкции –
«права на право». Имеется в виду, что имущественное право, прямо
упомянутое в ст. 128 ГК, в свою очередь, может иметь своим предметом иное право5.
1
Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Под общ. ред. О.Н. Садикова. М.: Юристъ, 2001. С. 374–375.
2
Была приведена, в частности, позиция Е.А. Суханова, полгагающего, что «в состав имущества граждан, принадлежащего им на праве собственности, могут входить
и отдельные обязательственные права (например, такие права требования, как вклады в банках, либо права пользования чужим имуществом), корпоративные права
(права участия в акционерных и других хозяйственных обществах, кооперативах), а
также некоторые правомочия из состава исключительных прав. Они не приобретают
тем самым режима вещных прав, но находятся в составе принадлежащего гражданину
имущества как единого комплекса» (Гражданское право. Т. I / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1998. С. 511).
3
Имелось в виду утверждение: «Право собственности существует только на вещь.
Поэтому, чтобы стать предметом права собственности, нужно быть вещью» (Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие. М.,
1999. С. 428). Правда, сам К.И. Скловский одновременно признавал существование
объектов права, «которые только формально отнесены к вещам» (Там же. С. 429).
4
Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций. С. 375–376.
5
Оспаривая взгляды тех, кто утверждал, будто «действующее российское право
вовсе не признает существования так называемого права собственности «на право»,
186
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 5. Вещные и обязательственные правоотношения
Возможность участия в обороте права, служащего объектом другого права, признавалась еще в Риме. Речь идет о том, что наряду с
вещами объектом права собственности называлось iura in re aliena.
При этом к числу таких «прав на чужую вещь» относились «права на
пользование чужой вещью» (сервитут) и «права на распоряжение чужой вещью».
Как отмечал в свое время Р. Саватье, «по мере того, как в юридической технике начали появляться абстрактные имущества, первоначальный смысл слова «право собственности» (в обоих случаях выделено автором. – М.Б.) был в действительности расширен. Этим словом
хотят продолжать обозначать совокупность наиболее полную и наиболее абсолютную всех прав, которые можно иметь в отношении
вновь возникших бестелесных имуществ. Это полнота прав. Мы вынуждены говорить о праве собственности на права для того, чтобы
указать на полноту прав, о которых идет речь»1.
Подтверждение того, что объектом права собственности или
иного вещного права в ряде случаев может служить, в свою очередь,
определенное право и тем самым создается конструкция «право на
право», можно найти в ряде статей действующего Гражданского кодекса2. В частности, речь идет об общепризнанном объекте права собВ.В. Чубаров указывает на то, что право собственности на право «существует, как
минимум, в двух случаях: а) когда имущественное право включено в состав предприятия как единого имущественного комплекса и особой разновидности вещи (ст. 132
ГК); б) когда имущественному праву законом придан режим бестелесной (res inconporales) вещи (например, купля-продажа доли в праве общей собственности» (Чубаров В.В. Цит. соч. С. 376).
1
Саватье Р. Теория обязательств. М.: Прогресс, 1972. С. 90–91.
Как отмечал по этому же вопросу Л.Эннекцерус, «весьма спорно, может ли право,
в свою очередь, явиться объектом права (можно ли, например, само право требования
мыслить как объект пользовладения или залогового права на требования). На этот
вопрос должен быть дан утвердительный ответ, так как в подобных случаях налицо
имеются правомочия воздействовать на право (на право требования). Но всегда имеются в виду, наряду с этим, также и другие существенные правомочия, которые относятся не к самому праву, а к его объекту. В этом отношении «права на права» обладают той же природой, но с более ограниченным содержанием, чем лежащее в их основе право (ими ограничиваемое); «права на права» могут пережить лежащее в основе
их право. «Права на права» содержат, следовательно, правомочия, которые относятся
к самому праву, и правомочия, которые относятся к его объекту» (Эннекцерус Л. Курс
Германского гражданскою права. Т. I. Полутом I. М., 1949. С. 258–259).
2
Наиболее полно соответствующий вопрос нашел решение в одной из новелл
Германского гражданского уложения. Имеется в виду § 453 ГГУ «Купля-продажа
прав». Им предусмотрено: «(1) Правила о купле-продаже соответственно применяются к купле-продаже прав и прочих предметов. (2) Продавец несет расходы по обоснованию и передаче права. (3) Если продано право, которое управомочивает на владе-
187
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
ственности (иного вещного права), каким является имущественный
комплекс-предприятие. В силу п. 3 ст. 132 ГК соответствующий комплекс охватывает все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая, наряду с земельными участками, зданиями и сооружениями, оборудованием, инвентарем, сырьем, продукцией, также еще и «права требования, долги, а равно права на обозначения,
индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги
(фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и
другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом
или договором». Именно в этом своем качестве предприятие выступает как объект продажи. Из содержащегося в п. 1 ст. 559 ГК указания –
«по договору продажи предприятия продавец обязуется передать в
собственность покупателя предприятие в целом как имущественный
комплекс (ст. 132), за исключением прав и обязанностей, которые
продавец не вправе передавать другим лицам» – вытекает, что в составе возникшего у покупателя права в качестве возможного объекта
выступает, в свою очередь, переданное право. Некоторые из такого
рода прав, переходящие к покупателям, выделены в п. 2 и 3 ст. 559 ГК
(«Договор продажи предприятия»).
Другой пример – «право на земельный сервитут». Как предусмотрено п. 1 ст. 274 ГК, «собственник недвижимого имущества
(земельного участка, другой недвижимости) вправе требовать от
собственника соседнего земельного участка, а в необходимых случаях и от собственника другого земельного участка (соседнего участка)
предоставления права ограниченного пользования соседним участком (сервитута)».
Можно указать также на залог прав. Имея в виду этот вид залога,
Б.М. Гонгало, опираясь на п. 1 ст. 336 ГК, приходит к выводу: «В залог можно передать лишь право, существующее в рамках относительного правоотношения. Прежде всего имеется в виду обязательственное право»1. В подобном случае речь, таким образом, идет о праве залогодержателя на заложенное право, т.е. опять-таки о «праве на
право»2.
ние вещью, то продавец обязан передать покупателю вещь, свободную от недостатков
и обременений правом».
1
Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики.
М.: Статут, 2002. С. 183.
См. об этом также главы «Залог безналичных денежных средств» и «Залог денежных средств, причитающихся залогодателю от третьих лиц по различным основаниям» монографии А.А. Маковской «Залог денег и ценных бумаг» (М.: Статут, 2000).
2
Признание конструкции «право на право» получило определенное распространение в отечественной литературе, как до, так и послереволюционной. В подтверждение
188
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 5. Вещные и обязательственные правоотношения
Подчеркивая значение конструкции «право на право», К.И. Скловский опирался на то, что «когда права требования рассматриваются
как объекты права («res incorporalis»), становится возможным применять к этим правам, считая их за вещи, режим вещного права»1. В развитие приведенного положения автор обращает внимание на то, что
«даже при исключении бестелесных вещей из системы права законодатель не отказывается от использования тех технических удобств,
которые дает обеспечиваемая вещным правом универсальная защита,
распространяя их и на обязательственные права, объединенные с
вещными под понятием, например, «имущества» в комплексных правоотношениях… Вообще такое распространение способа защиты не
должно восприниматься в качестве устранения дуализма системы
права как потому, что суть вещных прав не может быть сведена только
к способу их защиты, так и потому, что нарушение обязательственных
прав не должником, а третьими лицами (именно так обычно защищается имущество как комплекс) обнаруживает ту же общеправовую
ситуацию защиты права и лица, которая снимает специфику обязательства и объединяет все виды прав»2.
В.В. Груздев обратил внимание на необходимость принимать за
исходное то, что «правовая категория «имущество» – понятие емкое и
многогранное. Отечественное законодательство признает имущественные права (в отношении последних имеет место мнение, что они
подпадают под понятие «иное имущество», которое используется в
ст. 18, 128 ГК РФ) разновидностью объектов гражданских прав, а
ст. 129 ГК РФ говорит об оборотоспособности объектов гражданских
прав, но не вещей. Логическим продолжением данного положения
является признание существования «права на право», иными словами – наличие возможности существования субъективного права в
виде объекта другого субъективного права»3. Среди иных вопросов,
можно назвать среди других авторов И.А. Покровского, М.М. Агаркова, Д.Ю. Василевскую, В.В. Груздева, В.А. Лапаса, Д.В. Мурзина, В.В. Байбака и др.
1
Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. С. 59.
2
Там же.
3
Груздев В.В. Институт вещных прав и концепция «право на имущественное право» // Законодательство и экономика. 2006. № 12. С. 31.
При этом приводится практика Европейского Суда. Речь идет об указании в ст. 1
Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 20 марта
1952 г.: «Понятие имущества в этой статье… имеет автономное значение, которое не
ограничивается собственностью на физические вещи. Оно является независимым от
формальной классификации в национальном праве: некоторые другие права и интересы, составляющие активы, могут рассматриваться как право собственности и, таким образом, как «имущество» в целях данного Положения» (Там же. С. 32–33).
189
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
решение которых должно было служить обоснованию конструкции
«право на право», выделено автором то, что «право собственности до
такой степени отождествляется и сливается с вещью, которая служит ее объектом, что тем самым совершается подмена одного понятия другим: когда мы говорим о вещи, следовало бы говорить о праве на нее»1.
В.В. Байбак, в свою очередь, подверг развернутой критике отдельные взгляды противников рассматриваемой конструкции и среди них
то, что будто бы «признание прав объектами субъективных прав приводит к недопустимому выводу о том, что правоотношение является
юридическим фактом»; «защита права требования от посторонних
посягательств есть защита правоспособности кредитора»; «объектами
права являются те или иные блага, способные удовлетворять потребности людей, а права к их числу не относятся»; «допущение такой
конструкции привело бы к бесконечному ряду «право на право»»2.
§ 5. ВЕЩНЫЕ И ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННЫЕ
ДОГОВОРЫ
Независимо от того, служит ли предметом договора вещь или право, их передача может выражать исполнение возникшего из договора
обязательства. Отмеченное имеет значение, однако, не для всех договоров. Определенное место в системе договоров занимают те из них,
которые самим фактом своего заключения непосредственно порождают у контрагента вещное право, прежде всего право собственности.
В соответствующих случаях передача вещи происходит уже на стадии
возникновения договора, а не его исполнения. Речь идет о так называемых вещных договорах – договорах, объектом которых служат не
действия обязанного лица, а непосредственно соответствующие вещи,
как вообще свойственно правоотношениям вещным.
Как отмечает В.В. Грачев, конструкция вещного договора использовалась и разрабатывалась классиками русской дореволюционной
цивилистики. В известной работе И.Н. Трепицына, посвященной
этому договору, отмечалось: «…Понятие вещного договора имеет точно
такое же право на всеобщее признание, каким пользуется понятие
обязательственного договора»3. Поэтому речь может идти не о введе1
Груздев В.В. Институт вещных прав и концепция «право на имущественное право». С. 35.
2
Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота.
М.: Статут, 1981. С. 19 и след.
3
Трепицын И.Н. Переход права собственности на движимое имущество посредством передачи и соглашения. Одесса, 1903. С. 158.
190
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 5. Вещные и обязательственные правоотношения
нии этой конструкции в научный обиход, а о ее возрождении в отечественной науке гражданского права1.
Вещный договор по своему характеру имеет определенное сходство с реальными договорами. Именно таким договорам присуще
отсутствие разрыва во времени между заключением договора и передачей на его основе вещного права. Рожденное из вещного договора
право в отличие от прав, возникающих из обязательственных договоров, имеет своим непосредственным предметом вещь. И как таковое это право является с самого начала не относительным, а абсолютным2.
Возможность использования конструкции вещного договора связывается обычно в первую очередь с особенностями договора дарения.
Следует отметить, что до сих пор все еще продолжается и ведущаяся
на протяжении многих лет дискуссия о природе этого последнего договора. Так, в свое время К.П. Победоносцев усматривал смысл дарения
в перенесении в большинстве случаев права собственности одним лицом на другое одновременно с моментом достижения согласия сторонами3. Фактически эту же позицию разделял Г.Ф. Шершеневич, полагавший, что «даже в дарении, направленном на перенесение права собственности, момент перехода последнего не всегда совпадает с
моментом соглашения, и тогда между дарителем и одаряемым устанавливается обязательственное отношение»4. Таким образом, оба автора
подводили, хотя прямо этого не утверждая, к выводу: в последнем случае договор дарения представляет собой обычный обязательственный
договор.
Вопрос о природе договора дарения весьма широко обсуждался
при разработке Гражданских кодексов 1922 и 1964 гг. В первом из них
указанный договор был определен как «договор о безвозмездной ус1
Грачев В.В. Правовая природа традиции // Сборник статей «К 50-летию Е.А. Крашенинникова». Ярославль, 2006. С. 31.
2
Несомненный интерес в этой связи представляли соображения, высказанные по
поводу особенностей такого рода договоров Г.Ф. Шершеневичем: «В громадном
большинстве случаев договор направлен к установлению обязательственного отношения, так что договор и обязательство чаще всего находятся в связи как причина и
следствие. Однако область договора выходит за пределы обязательственных отношений, как в свою очередь и обязательства могут иметь в своем основании не договор, а
другой юридический факт, правонарушение, неосновательное обогащение. Договор
лежит в основании брака, которым создаются права личной власти, в основании передачи вещи, которою создается вещное право (вещный договор), – такой договор
обязательственного отношения не создает» (Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского
права. Т. 2. М.: Статут, 2005. С. 69).
3
См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Вторая часть. СПб., 1896. С. 365.
4
См.: Шершеневич Г.Ф. Цит. соч. С. 117.
191
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
тупке имущества» (ст. 138). Выделяя его особенности, К.А. Граве ограничивался указанием на то, что этот договор является безвозмездным и односторонним1. Вопрос о реальном или консенсуальном характере соответствующего договора им не ставился.
Для сравнения можно привести высказанную тогда же точку зрения О.С. Иоффе, обратившего внимание на то, что «при признании
дарения реальной сделкой речь пошла бы о весьма своеобразном договоре, который вообще не порождает никаких обязательственных
правоотношений для его контрагентов. Передача вещи означала бы
совершение сделки с тем, что никаких обязанностей для дарителя
возникнуть не могло»2.
Ситуация, подобная той, которую имел в виду О.С. Иоффе, считая
ее недопустимой, могла создаваться именно в связи с тем, что не была
использована конструкция вещного договора. Не случайно тот же
автор, спустя определенное время, дал понять, хотя и осторожно, что
присоединяется к тем, кто выступал за признание дарения вещным
договором3.
В последнее время проявляется определенный интерес в литературе к вещным договорам. Соответственно, наряду с высказываниями,
выражающими в целом негативное отношение к этой конструкции4,
появились работы, которые содержат позитивный анализ связанных с
вещными договорами проблем, включая обоснование особого их места в общегражданской классификации.
Примером может служить проведенное В.В. Витрянским исследование природы договора дарения. Автор обращает внимание на то,
что легальное определение договора, приведенное в ст. 572 ГК, выделяет две самостоятельные конструкции договора дарения: «По договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность
либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу…»5 Именно первая из этих конструкций должна считаться вещным
1
См.: Отдельные виды обязательств. М.: Госюридиздат, 1954. С. 126.
Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Отдельные виды обязательств. М., 1961. С. 126.
3
См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 396.
4
См., в частности: Суханов Е.А. Гражданское право России – частное право. М.:
Статут, 2008. С. 336 и след.; Белов В.А. Бездокументарные ценные бумаги. М., 2001.
С. 76 и след.; Малиновский Д.А. О классификации субъективных гражданских прав //
Юристъ. 2002. № 3; Синицын С.А. Концепция вещного договора в германской и российской цивилистике: дискуссионные аспекты // Законодательство. 2004. № 7.
5
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. М.: Статут,
2005. С. 339.
2
192
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 5. Вещные и обязательственные правоотношения
договором. Ее особенность как раз и сводится к тому, что «по своей
правовой природе такой договор представляет собой «договор-сделку»,
т.е. юридический факт, служащий основанием прекращения права
собственности дарителя и возникновения права собственности у одаряемого на подаренное имущество. Пожалуй, единственная причина,
по которой данный юридический факт признается не только основанием (способом) перехода права собственности, но и договором, состоит в необходимости для дарителя получить согласие одаряемого на
передачу ему соответствующего дара. Все остальные качества гражданско-правового договора (договора-правоотношения и договорадокумента) в данном случае не имеют места»1.
Вслед за рассмотрением возможности применения для соответствующего (вещного) договора реальной или консенсуальной модели
(допустимость использования и той и другой применительно к рассматриваемому договору оспаривается автором) В.В. Витрянским был
поставлен еще один вопрос: «Представляет ли в этом смысле договор
дарения, совершаемый посредством передачи имущества одаряемому,
нечто исключительное, из ряда вон выходящее, или имеются и иные
аналогичные примеры». На этот вопрос последовал весьма определенный ответ: «В данном случае речь идет не о единственном исключении из правила, а, действительно, об особой категории гражданскоправовых договоров, заключение которых, не порождая обязательственно-правовых отношений, приводит к возникновению вещных
прав»2. Общий вывод на этот счет сводился к следующему: «Таким
образом, когда мы говорим о вещных договорах, речь идет… об особой
категории гражданско-правовых договоров»3. В этой связи подчеркнуто: «Законодатель, понимая, что договор дарения, совершаемый путем
передачи имущества одаряемому, не порождает обязательств и не обладает качествами договора-правоотношения, регулирует его именно как
сделку (договор-сделку) без помощи норм, рассчитанных на определение содержания данного договора»4.
Другой автор, стоящий по сути на тех же позициях, – Д.О. Тузов
сконцентрировал внимание на критике взглядов противников приУбедительная аргументация самого широкого представления о предмете договора
дарения в том его понимании, которое представлено в действующем Гражданском
кодексе, приведено А.Л. Маковским (Маковский А.Л. Дарение // Сборник статей
«Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая». М.: МЦ ФЭР, 1996.
С. 301–318).
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Цит. соч. С. 339.
2
См. там же. С. 340.
3
См. там же.
4
См. там же. С. 339.
193
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
знания существования вещных договоров как таковых. В этой связи, в
частности, им оспаривается утверждение: «В догматической конструкции «вещный договор» необоснованно сливаются понятия сделки
и правоотношения, ею порожденного, ибо сам по себе юридический
факт вещным или обязательственным быть не может»1. Приведенному противопоставляется то, что «в действительности никакого слияния здесь не происходит… Когда говорится о вещном договоре, имеется в виду лишь то, что он приводит (не важно, самостоятельно или в
совокупности с иными элементами сложного свойства) к «вещному», а
не обязательственному эффекту»2. Приведенный вывод снабжен относящейся к вещному договору оговоркой: «Не исключается, однако,
что, наряду с вещным, он может иметь и обязательственный эффект,
будучи направленным, например, на прекращение обязательства»3.
Основные особенности вещного договора выделены в работе
М.Ф. Казанцева, посвященной в значительной части тому, что именуется им «концепцией вещного договора». В самом общем виде она
сводится к следующему: «Признание того, что вещный договор выступает непосредственным основанием перехода вещных прав от одного лица к другому, означает и признание, во-первых, существования между этими лицами отношения, выражающегося в переходе
вещного права; во-вторых, вещного характера этого отношения, так
как оно состоит в переходе вещных прав и при этом не содержит прав
и обязанностей; в-третьих, возможности договорного регулирования
отношений по переходу вещных прав, поскольку воздействие договора, в результате которого между лицами возникает отношение, состоящее в переходе вещного права, является не чем иным, как регулирующим воздействием на вещные отношения этих лиц»4. Одновременно приводятся соображения по поводу юридической природы и
на этой основе правового значения акта передачи вещи по договору.
Не предрешая окончательно признания действительного значения
соответствующего акта, М.Ф. Казанцев подчеркивает: «Передача вещи есть не совершение нового договора, а исполнение ранее заключенного договора купли-продажи»5. К этому добавлено и то, что «передача (традиция) вещи по договору купли-продажи не обладает
1
Тузов О.А. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного
приобретателя в российском гражданском праве. М.: Статут, 2007. С. 57.
2
Там же.
3
Там же.
4
Казанцев М.Ф. Договорное регулирование. Цивилистическая концепция. Екатеринбург, 2005. С. 238.
5
Там же. С. 241.
194
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 5. Вещные и обязательственные правоотношения
свойствами, позволяющими квалифицировать его как вещный договор. Указанные свойства присущи в подобном случае непосредственно договору купли-продажи, и поэтому именно он может быть назван
вещным договором»1. Среди других обоснований такого вывода выделяется положение, в силу которого «основанная на договоре куплипродажи передача вещи вообще не является договором или иной
сделкой. Такая передача является не более, чем исполнением договора купли-продажи»2. К этому добавлено то, что «основанием перехода
от продавца к покупателю вещных прав на проданную вещь является
сам договор купли-продажи, заключая который стороны регулируют
свои вещные отношения по переходу права собственности на вещь»3.
Именно в этой связи Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный обратили
внимание на то, что «конструкцию вещного договора не следует смешивать с так называемым договором с вещным эффектом. В вещном договоре (дарения) право собственности переходит в момент передачи вещи, которая всегда совпадает и с моментом заключения договора, и с
моментом одновременного его прекращения. Особенность же договора с
вещным эффектом (например, купли-продажи) состоит в том, что право собственности здесь переходит не в момент передачи вещи, а в момент заключения договора, а потому до и независимо от передачи» (выделено авторами. – М.Б.)4.
§ 6. О ВЕЩНЫХ ПРАВАХ ЛИЦ,
КОТОРЫЕ НЕ ЯВЛЯЮТСЯ СОБСТВЕННИКАМИ
То, о чем шла ранее речь в настоящей главе, в виде общего правила
укладывается в рамки первичного деления имущественных правоотношений (прав): на вещные и обязательственные.
Последующую ступень в рассматриваемой классификации занимает деление вещных прав на право собственности и права, принадлежащие лицу, которое не является собственником. В последнем случае речь идет об «ограниченном праве собственности», имеется в виду, что всякое ограниченное вещное право на чужую вещь является
формальным и фактическим ограничением права собственности.
Правовым основанием для деления вещных прав, о котором идет
речь, служит ст. 216 ГК. Эта статья содержит прежде всего перечень
1
Казанцев М.Ф. Договорное регулирование. Цивилистическая концепция.
С. 243–244.
2
Там же. С. 239.
3
См. там же. С. 241.
4
Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. Томск: Изд-во Томск. ун-та, 2003. С. 27.
195
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
тех вещных прав, которые не являются правом собственности, но на
которые, несмотря на это, распространяется в определенных пределах
режим, рассчитанный на лиц, обладающих правом собственности.
Перечень включает право пожизненного наследуемого владения
земельным участком, право постоянного (бессрочного) пользования
земельным участком, право хозяйственного ведения имуществом,
право оперативного управления имуществом, а также сервитуты.
Перечень является открытым, что прямо следует из включенного
в ст. 216 указания – «в частности». Соответственно заведомо предполагается возможность расширения перечня путем издания на этот
счет законодательных актов органом, наделенным соответствующей
компетенцией1.
Применительно к каждому из обозначенных в перечне прав в
ст. 216 ГК включены отсылки к определенным статьям Кодекса, регулирующих соответствующие права. Примером могут служить в отношении сервитута указанные в этой статье ст. 274 и 277 ГК. Такого рода отсылки к конкретным нормам носят все же лишь уведомительный
характер, а потому нет, например, препятствий для применения к
сервитутам, наряду с названными в ст. 216 ГК, и других норм, посвященных сервитутам (прежде всего имеются в виду те, которые включены в ст. 275 и 276 ГК).
Наряду со специальными ст. 216 ГК содержит и общие нормы,
действие которых не зависит от того, о каком именно вещном праве
лица, не являющегося собственником, идет речь, – в частности,
включенном или не включенном в перечень, приведенный в этой статье. Имеются в виду три такие нормы. Первая из них (п. 2 ст. 216 ГК)
определяет сферу действия указанной статьи: то, что она заведомо
рассчитана на случаи, когда вещное право принадлежит тому, кто не
является собственником соответствующего имущества. Вторая (п. 3
ст. 216 ГК) указывает на отсутствие связи между переходом права собственности на соответствующее имущество к другому лицу и прекращением иных вещных прав на то же имущество. Наконец, третья (п. 4
ст. 216 ГК) посвящена защите вещных прав лиц, которые не являются
1
Отмечая существенное значение, которое имеет перечисление в законодательстве вещных прав лиц, не являющихся собственниками, К.И. Скловский объясняет это
тем, что «поскольку вещные права имеют абсолютное действие, третьи лица не могут
судить об их содержании, исходя из своих особых отношений с обладателем вещного
права потому, что таких отношений нет. Из этого обстоятельства вытекает, вопервых, стандартное содержание вещного права, исключающее какие-либо особые,
специальные условия, а, во-вторых, ограниченный перечень таких стандартных прав»
(Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. С. 110).
196
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 5. Вещные и обязательственные правоотношения
собственниками. Закрепив за последними возможность обращаться с
требованием о защите этих прав к любому, кто их нарушил, та же
ст. 216 включила по вопросу о порядке защиты прав отсылку к ст. 305
ГК. Последняя, в частности, особо выделяет возможность предъявления в случаях, предусмотренных законом или договором, не только
собственником, но и владельцем, который не является собственником, требований о применении способов защиты, предусмотренных в
ст. 301–304 ГК, любому, кто нарушил его право владения, даже если
нарушителем является сам собственник.
197
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
ГЛАВА 6. СООТНОШЕНИЕ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ
И ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ
Глава 6. Соотношение права собственности и интеллектуальных прав
Вопрос о природе прав на произведения литературы и искусства,
на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки, фирменные наименования и подобные им объекты, т.е. на все то, что традиционно называют интеллектуальной собственностью, является одним
из самых спорных в праве. Способствует этому то обстоятельство, что
правовая охрана таких прав как самостоятельного и специфического
явления возникла сравнительно недавно – немногим более 200 лет
назад.
Хотя произведения художественного и технического творчества
создавались на протяжении всей истории человечества, однако очень
долго имущественные права их авторов никак не защищались. Писатели и художники существовали за счет даров богатых и могущественных покровителей. Сформировавшаяся к XV в. система так называемых привилегий стала первым способом правовой охраны прав на
результаты творческой деятельности и логическим продолжением
традиции покровительства в отношении их создания и использования, хотя, за редкими исключениями, она применялась не к авторам,
а к издателям и иным предпринимателям. Выдача привилегии служила проявлением милости верховной власти к определенному лицу.
Привилегия содержала дозволение такому лицу осуществлять какуюто деятельность и одновременно устанавливала запрет на совершение
аналогичных действий всем иным лицам, т.е. порождаемое ею право
имело по своей природе монопольный характер. Вместе с тем не исключена была возможность выдачи властями любого количества привилегий в отношении одного и того же вида деятельности, без учета
мнения лиц, получивших аналогичные разрешения раньше. Этот типично феодальный способ предоставления благ по мере экономического развития общества все более стеснял издателей и иных предпринимателей. Интересы самих авторов при этом вообще не учитывались, они продолжали материально зависеть от благодетелей и
меценатов, что также вызывало закономерный протест.
198
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 6. Соотношение права собственности и интеллектуальных прав
В эпоху буржуазных революций право создателя произведения
стало рассматриваться как право собственности – естественное право, возникающее в силу факта создания творческого результата и потому не требующее признания путем выдачи привилегии или закрепления в законе. В этот же период сформировался взгляд на права издателей как вторичные, вытекающие из прав авторов литературных
произведений. Так, Луи д'Эрикур писал: «Автор – собственник своего
произведения, и эта собственность во всех отношениях сходна с собственностью на движимое или недвижимое имущество; поэтому она
должна быть вечной. Издатель является цессионарием автора и потому облечен всеми его правами»1.
14 марта 1710 г. в Великобритании был принят закон, известный
как «Статут королевы Анны». Он отменил действие королевской
привилегии 1557 г., согласно которой Компания издателей и книготорговцев (Stationer's Company) имела монопольное право на публикацию книг по всей стране. Хотя Статут был направлен на защиту
интересов издателей, он считается первым в истории законом об
авторском праве в современном понимании, так как признал за авторами первоначальное право по отношению к праву издателей. Одной из первых, в 1741 г., приняла закон об отмене привилегий и
признании вечного авторского права Дания2.
Во Франции в период Великой французской революции, в 1789 г.,
Учредительное собрание отменило все привилегии частных лиц, городов и провинций, а вслед за этим – привилегии авторов, издателей и
изобретателей. Старая система была разрушена, но сразу же встала
проблема защиты интересов создателей творческих результатов какимто иным способом. Признание наукой того времени авторских и изобретательских прав в качестве определенных разновидностей естественного права закономерно привело к выводу о том, что они являются
правами собственности авторов и изобретателей на созданные ими
творения. В докладе Учредительному собранию по поводу принятия
Декрета от 7 января 1791 г. о правах изобретателей впервые прозвучала
доктрина промышленной собственности, а ст. 1 этого закона гласила:
«Всякое изобретение или открытие есть собственность его автора»3.
В США первые законы об авторском праве появились в отдельных
штатах в конце XVIII в. В Законе штата Массачусетс от 17 марта
1
Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891.
С. 96–98.
2
Веинке В. Авторское право. Регламентация, основы, будущее. М., 1979. С. 18.
3
Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 2001. С. 101–102. (Классика российской
цивилистики.)
199
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
1789 г. указывалось, что «нет собственности, принадлежащей человеку более, чем та, которая является результатом его умственного труда». В соответствии с Конституцией США 1787 г. Конгресс получил
право «поощрять развитие наук и ремесел, обеспечивая на определенный срок авторам и изобретателям исключительное право на их
произведения и открытия»1.
Теория литературной и промышленной собственности в этот период была преобладающей, что объясняется, с одной стороны, недоверием буржуазии к любому новому монопольному праву, которое
вызывало ассоциации с правом привилегий и воспринималось как
пережиток феодализма, таящий возможность поворота к старому
правопорядку2. С другой стороны, право собственности, как оно
трактовалось наиболее прогрессивными для того времени философскими концепциями, представлялось способным максимально защитить его обладателя. Это подталкивало к выводу о том, что если автору
необходима надежная защита, то он должен обладать правом собственности на созданное им произведение. Оно, как никакое иное право, подходило для того, чтобы обеспечить простоту передачи прав на
объект от одного лица к другому и вместе с тем защитить законного
правообладателя от использования такого объекта неуполномоченными лицами, а именно эти свойства необходимы для вовлечения
объекта (в данном случае нематериального) в экономический оборот.
Однако уже к середине XIX в., в период окончательного становления национальных законодательств в сфере охраны результатов творческой деятельности, разгорелись горячие теоретические споры об
экономической и юридической природе прав на такие результаты.
Во-первых, к этому времени заметно изменились взгляды на природу
права собственности. Во-вторых, для многих ученых становилось все
более очевидным различие между правом собственности на материальные предметы и «правом интеллектуальной собственности» на нематериальные результаты творчества.
Сторонники проприетарной теории, пытаясь обосновать свои
взгляды ссылками на практическую целесообразность занимаемой
ими позиции (ни один правовой институт не вызывает такого уважения в глазах обывателей, как право собственности), в то же время
стремились найти ответы на доводы своих оппонентов. Например,
А. Франк (А. Franc) хотя и признавал, что литературная и художественная собственность не вполне сходны с настоящей собственностью,
1
2
Липцик Д. Авторское право и смежные права. М., 2002. С. 31.
Пиленко А.А. Право изобретателя. С. 97–102.
200
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 6. Соотношение права собственности и интеллектуальных прав
однако считал, что их объединяет то, что авторское право также представляет собой материальную, меновую ценность, а произведение,
как и объект права собственности, обладает «телесной формой», т.е.
той внешней формой, в которой оно закреплено (рукопись, книга,
картина и т.п.).
Германские ученые К. Эйзенлор (С. Eisenlohr) и А. Вагнер (А. Wagner), напротив, исходили из того, что право собственности не обязательно должно быть направлено на материальный объект. Они считали, что сходство литературной и художественной собственности с
правом собственности на вещь вытекает из сходства их юридической
конструкции. В частности, А. Вагнер полагал, что единственным основанием существования права собственности является закон, поэтому государственная власть вправе силой закона расширять пределы понятия права собственности в соответствии с новыми потребностями, в частности, путем включения в него авторского права1.
В этот же период возникла научная школа, высказывавшая прямо противоположные взгляды, поскольку рассматривала авторское
право прежде всего как право личности. Ее сторонники И. Блюнчли
(I. Bluntschli), К. Гарейс (С. Gareis), О. Гирке (О. Gierke) стремились
разрушить представление об авторском праве как праве имущественном, так как считали важнейшей его чертой неразрывность сочинения с личностью автора. Наиболее ярким представителем этой теории
был О. Гирке, который рассматривал категорию личных прав как самостоятельный комплекс юридических институтов, имеющих особое
место в общей системе права и являющихся, как правило, гражданскими правами. Право на творческие произведения, состоящее из
авторского и патентного права, он относил к разновидности таких
прав. Он полагал, что хотя исторически эти права первоначально получили охрану своей имущественной составляющей, их основным
содержанием является личное право автора сохранить свое произведение в тайне или сообщить его обществу. О. Гирке считал, что полная передача авторских прав невозможна, так как автор всегда сохраняет часть прав на произведение в качестве гарантии защиты своей
личности.
В конце XIX в. все более значительное влияние стали приобретать теории о самостоятельном характере институтов авторского и
1
В России одним из крупнейших ученых – сторонников проприетарной теории
авторского права был И.Г. Табашников. См.: Табашников И.Г. Литературная, музыкальная и художественная собственность с точки зрения науки гражданского права
по постановлениям законодательств: Северной Германии, Австрии, Франции, Англии и России. Т. 1. СПб., 1878.
201
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
патентного права, хотя при этом теоретики существенно расходились в понимании их правовой природы. Так, сторонники взгляда
на авторское и патентное право как на частноправовую монополию,
например A. Ренуар (A. Renouard), считали, что такая монополия
предусматривает не возможность пользования предметом, а возможность воспрепятствовать всякому другому в присвоении этого
предмета. Они полагали, что по своей природе это сложное обязательственное право – нечто среднее между вещными и обязательственными правами.
Сходных взглядов придерживался видный российский ученый
А.А. Пиленко, который также исходил из того, что авторское и патентное право являются самостоятельными институтами права. Он
утверждал, что «патентное право есть право запрещения, обращенное
ко всем третьим лицам», и позитивная возможность эксплуатировать
(использовать) изобретение – это не юридическое понятие, а экономическая функция правового института запрещения. Авторское и
патентное право он считал «искусственной, временно и местно ограниченной, абсолютной» монополией на нематериальный объект, установленной частным правом1.
Еще одно направление теории предлагало рассматривать авторское
право как самостоятельный институт из-за нематериального характера
его объекта. Например, такого взгляда придерживался И. Колер
(J. Kohler), который считал, что авторское право является исключительным имущественным правом на произведение как нематериальную ценность. Поскольку Колер полагал, что духовные качества человека являются объектом особого личного права (Individualrecht),
в состав которого входят и личные права автора, то последние он не
включал в содержание авторского права, а считал их проявлением
общего личного права.
Целая группа ученых, для того чтобы провести различие между материальными и нематериальными ценностями, предложила юридическую категорию «интеллектуальных прав». Так, например, бельгийский юрист Е. Пикар (E. Picard) считал, что интеллектуальные права
(sui generis) должны существовать наряду с традиционными для гражданского права категориями личных, вещных и обязательственных
прав. К этой новой категории он относил авторское, художественное
и музыкальное право, привилегии на изобретения, право на фабричные рисунки и модели, на торговое и фабричное клеймо, право на
фирму. В отличие от И. Колера он полагал, что интеллектуальные
1
Пиленко А.А. Указ. соч. С. 657–674.
202
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 6. Соотношение права собственности и интеллектуальных прав
права состоят из двух элементов: личного (присущего автору) и имущественного (экономического)1.
В России самым ярким выразителем подобных взглядов был
Г.Ф. Шершеневич, который считал, что авторское право является по
своей природе исключительным имущественным правом. Его специфика состоит в том, что «предоставляя автору исключительное право
распространения своего сочинения, закон дает ему одному возможность пользоваться материальной выгодой, которая достигается продажей книги»2. Объектом авторского права он признавал форму изложения мыслей автора. Личные права автора Г.Ф. Шершеневич считал самостоятельными, входящими в группу личных прав, и не
включал их в содержание авторского права.
Г.Ф. Шершеневич сделал вывод о том, что в одну группу с авторским попадают также художественное, музыкальное право, привилегии на промышленные изобретения, права на фирму, клеймо, фабричные рисунки и модели. Поскольку цель их юридической защиты
во всех случаях сводится «к предоставлению известным лицам исключительной возможности совершения известных действий с запрещением всем прочим возможности подражания, то эти права следовало бы назвать исключительными»3. С вещными правами их сближает абсолютный характер их силы, но поскольку их объектом
являются действия, то это сближает их и с обязательственными правами, поэтому Г.Ф. Шершеневич считал возможным отвести им место в имущественном праве между вещными и обязательственными
правами. Позднее он уточнил свою позицию, определив, что место
исключительных прав – в отделе прав абсолютных, рядом с вещными правами4.
Российское законодательство, посвященное защите прав на результаты творчества, начало формироваться в XIX в. Первый закон об
охране изобретений был принят в 1812 г., а первый закон об авторском праве, Положение о правах сочинителя, – в 1828 г. 8 января
1830 г. в дополнение и пояснение к Положению 1828 г. был принят
Закон «О правах сочинителей, переводчиков и издателей»5, впервые
1
Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 29–65; Пиленко А.А. Указ. соч. С. 110–118, 588–615; Дюма Р. Литературная и художественная
собственность. М., 1989. С. 17–19.
2
Шершеневич Г.Ф. Там же. С. 67.
3
Шершеневич Г.Ф. Там же. С. 72.
4
Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. (Юридическое наследие). Тула, 2001.
С. 332–334.
5
П.С.З. 1830. № 3411.
203
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
признавший авторские права на литературные произведения правами
собственности.
1 января 1846 г. было утверждено Положение о собственности художественной1, провозгласившее право «живописца, скульптора, архитектора, гравера, медальера и другими отраслями изящных искусств занимающегося художника, кроме обыкновенного, общими
законами огражденного права собственности на каждое свое произведение, как вещи, пользоваться в течение всей своей жизни так называемой собственностью художественной».., которая «состоит в исключительном праве, ему лишь принадлежащем, повторять, издавать
и размножать оригинальное свое произведение всеми возможными
способами, тому или другому искусству естественными». В 1848 г.
было издано Положение о музыкальной собственности.
Несмотря на использование в целом ряде законов терминов «литературная», «художественная» и «музыкальная собственность», в этих
актах, как видно на примере Положения о собственности художественной 1846 г., не ставился знак равенства между традиционным правом собственности и авторскими правами. Понятие «исключительного права» в ряде случаев использовалось наряду с понятием «литературной» или «художественной собственности», а в таких актах, как
Положение о праве собственности на фабричные рисунки и модели
от 11 июля 1864 г. (ст. 199–209 Устава промышленности)2 и Закон
«О товарных знаках (фабричных и торговых марках и клеймах)» от
26 февраля 1896 г.3, говорилось только об исключительном праве на
соответствующие объекты. Что касается законов об изобретениях, то
вплоть до Положения о привилегиях на изобретения и усовершенствования от 20 мая 1896 г.4 в них использовалось понятие «привилегии», равнозначное понятию «патент», хотя на самом деле речь в этом
акте уже шла об охране исключительного права патентообладателя.
Самым последним законом в области интеллектуальной собственности, принятым до Революции 1917 г., стало Положение об авторском праве от 20 марта 1911 г. За 18 лет работы над этим документом
было подготовлено 11 законченных вариантов его текста5. В процессе
1
П.С.З. 1846. № 19569.
Свод законов. 1893. Т. XI. Ч. 2.
3
П.С.З. 1899. № 12555.
4
Авторское право на произведения литературы в Российской империи. Законы,
постановления, международные договоры (1827–1917): Сборник / Сост. А.В. Бакунцев. М.: ВК, 2005. С. 47–53.
5
Пиленко А.А. Новый закон об авторском праве (текст закона, сопоставленный с
прежде действовавшим правом, подготовительные материалы). СПб., 1911.
2
204
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 6. Соотношение права собственности и интеллектуальных прав
разработки законопроекта была кардинально пересмотрена теоретическая концепция защиты авторских прав: законодатель сознательно
отказался от использования термина «литературная и художественная
собственность». Законом было установлено, что «автору принадлежит
исключительное право всеми возможными способами воспроизводить, опубликовывать и распространять свое произведение» (ст. 2).
Исключительное право понималось в Положении как право имущественное. Личные неимущественные права автора прямо не упоминались, хотя формулировка ст. 20 в косвенной форме признавала право
автора на неприкосновенность произведения, сохраняющееся у него,
несмотря на уступку исключительного права.
Таким образом, уже к концу XIX – началу XX в. в России, как
и во многих странах континентального права, восторжествовали
взгляды противников проприетарной теории. Я.А. Канторович в
1926 г. писал, имея в виду европейскую юридическую мысль в целом, что у теории «умственной собственности» к этому моменту осталось мало приверженцев1.
В российском законодательстве в тот период обобщающее понятие
«интеллектуальная собственность» не использовалось (речь шла о литературной, художественной, промышленной собственности) и, как
уже говорилось, предпочтение отдавалось понятию «исключительные
права», которые рассматривались как передаваемые и отчуждаемые
имущественные права особого рода, возникающие в отношении нематериальных объектов (произведений, изобретений, товарных знаков и т.д.). После революции 1917 г. понятие «исключительные права» еще употреблялось в течение некоторого времени (в нормативных актах, принятых в период нэпа). Так, Положением о патентах
на изобретения от 12 сентября 1924 г. патентообладателю предоставлялось исключительное право осуществлять принадлежащее ему
изобретение в виде промысла2. Постановление ЦИК и СНК СССР
«Об основах авторского права» от 30 января 1925 г.3 и Декрет ВЦИК и
СНК РСФСР «Об авторском праве» от 11 октября 1926 г.4 предусматривали исключительное право автора на выпуск в свет, воспроизведение и распространение своего произведения, а равно на извлечение
всеми законными способами имущественной выгоды из данного ис1
Канторович Я.А. Авторское право. Систематизированный комментарий к постановлению ЦИК и СНК СССР от 30 января 1925 г. «Об основах авторского права». М.,
1926. С. 9.
2
СЗ СССР. 1924. № 9. Ст. 97.
3
СЗ СССР. 1925. № 7. Ст. 67.
4
СУ РСФСР. 1926. № 72. Ст. 567.
205
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
ключительного права, правда, разрешая при этом автору бессрочную
уступку этого права только социалистическим организациям.
Позднее, со становлением государственной плановой системы
экономики, возможность оборота прав на результаты интеллектуальной деятельности была еще более ограничена. В условиях отсутствия
рыночных отношений изобретатели и авторы уже не имели реальной
возможности распоряжаться своими имущественными правами. Закономерным результатом стало изменение теоретических взглядов на
природу авторских и изобретательских прав, выразившееся в усилении внимания к той их составляющей, которая носит личный неимущественный характер, и в признании основным имущественным
правом – права автора и изобретателя на получение вознаграждения
за создание и использование творческого результата.
В теории авторского права, кроме того, получила распространение точка зрения о неотчуждаемости от личности автора авторского
права в целом. В этом свете по-другому стали трактоваться сохранившиеся в законодательстве упоминания об исключительном характере авторских прав. Так, Б.С. Антимонов и Е.А. Флейшиц писали: «…Исключительный характер прав советского автора заключается
в их неотчуждаемости, неотторжимости их от личности автора в течение всей его жизни или в течение срока, определенного законом для
особых случаев, в недопустимости перенесения прав автора на другое
лицо…»1 Вместе с тем сам термин «исключительное право» продолжал
вызывать ассоциации с тем общеупотребительным значением, в котором он использовался в правопорядках других стран, поэтому закономерно, что соответствующие разделы Основ гражданского законодательства СССР и союзных республик 1961 г. и ГК РСФСР 1964 г.
уже не содержали упоминания об исключительном характере авторского права.
С началом политических и экономических преобразований в первой половине 1990-х гг. в российское законодательство вернулось понятие «исключительные права»2, но также вошел в широкое употребление и термин «интеллектуальная собственность». Причиной
послужила, с одной стороны, его распространенность в международных соглашениях, а также в зарубежной научной литературе.
С другой стороны, его популярность, как представляется, во многом
определялась тем, что понятие «интеллектуальной собственности»
1
Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право. М., 1957. С. 59.
Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. //
ВВС СССР. 1991. № 26. Ст. 733.
2
206
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 6. Соотношение права собственности и интеллектуальных прав
применительно к нематериальным объектам корреспондировало категории «частной собственности» в отношении объектов материальных. А последняя приобрела в тот период в нашей стране почти такую же актуальность, как в эпоху Великой французской революции.
Именно этим можно объяснить, что в Законе СССР от 6 марта 1990 г.
«О собственности в СССР»1 и в Законе РСФСР от 24 декабря 1990 г.
«О собственности в РСФСР»2, а также в некоторых других актах этого
периода права на результаты интеллектуальной деятельности были не
только определены как «интеллектуальная собственность», но и по
существу отнесены к объектам права собственности. Были даже предприняты попытки дать такому подходу теоретическое обоснование,
доказав применимость «триады правомочий собственника» к нематериальным объектам3. Вскоре, однако, это заблуждение было исправлено, а термин «интеллектуальная собственность» стал использоваться в российском законодательстве как синоним термина «исключительное право» (например, в ст. 128 и 138 ГК РФ).
Конституция РФ упоминает интеллектуальную собственность в
ст. 44, посвященной свободе творчества, и в ст. 71, относящей правовое регулирование интеллектуальной собственности к федеральному
ведению. Использование этого традиционного исторического понятия в Основном законе государства служит выражением определенных экономических и политических начал. Вместе с тем этих упоминаний недостаточно для того, чтобы дать четкое юридическое определение данной категории.
В связи с разработкой раздела ГК РФ, посвященного правам на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним
средства индивидуализации, который первоначально должен был
войти в часть третью ГК РФ, а в итоге составил его часть четвертую4,
в теории российского частного права с новой силой разгорелись споры о содержании и соотношении понятий «интеллектуальная собственность» и «исключительное право». Причиной этих споров стала
неопределенность понятия «интеллектуальная собственность», которое, по удачному выражению Е.А. Суханова, является «дважды условным», так как «не только не имеет никакого отношения к собственно1
ВВС СССР. 1990. № 11. Ст. 164.
ВВС РФ. 1990. № 30. Ст. 416.
3
Гальперин Л.Б., Михайлова Л.А. Интеллектуальная собственность: сущность и
правовая природа. Право промышленной и интеллектуальной собственности. Новосибирск, 1992. С. 15.
4
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 25 декабря
2006 г. № 230-ФЗ // СЗ РФ. 2006. № 52 (Ч. 1). Ст. 5496.
2
207
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
сти, но и касается отнюдь не только результатов интеллектуальной
деятельности в прямом смысле этих слов»1.
Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности 1967 г. (в дальнейшем – Конвенция, учреждающая ВОИС), определила, что «интеллектуальная собственность»
включает «права, относящиеся к литературным, художественным и
научным произведениям; исполнительской деятельности артистов,
звукозаписи, радио- и телевизионным передачам; изобретениям во
всех областях человеческой деятельности; научным открытиям; промышленным образцам; товарным знакам, знакам обслуживания,
фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям; защите
против недобросовестной конкуренции, а также все другие права,
относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной,
научной, литературной и художественной областях»2. Это определение зачастую считают чуть ли не обязательным для реализации в нормах российского национального законодательства, хотя упомянутая
Конвенция призвана лишь определить задачи, принципы организации и деятельности ВОИС и не содержит никаких требований к странам-участницам в этом отношении.
В Конвенции, учреждающей ВОИС, под интеллектуальной собственностью понимаются права, а в Соглашении по торговым аспектам
прав интеллектуальной собственности (в дальнейшем – Соглашение
ТРИПС), являющемся приложением к Соглашению об учреждении
Всемирной Торговой организации и обязательном для всех ее участников (вступило в силу 1 января 1995 г.)3, применительно к правам
используется выражение «права интеллектуальной собственности», а
под интеллектуальной собственностью понимаются скорее охраняемые объекты. Перечень, приведенный в Соглашении ТРИПС, не
совпадает с перечнем Конвенции, учреждающей ВОИС. Соглашение
ТРИПС относит к охраняемым объектам авторские и смежные права
(в том числе компьютерные программы и базы данных), товарные
знаки, географические указания, промышленные образцы, патенты,
топологии интегральных микросхем, закрытую информацию, но не
1
Суханов Е.А. Выступление на парламентских слушаниях в Госдуме 5 октября
2006 г.; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая: Комментарий.
Текст. Предметный указатель. М., 2007. С. 26.
2
Конвенция, учреждающая Всемирную конвенцию интеллектуальной собственности. Публикация № 250 (R). Женева: ВОИС,1974.
3
Соглашение по торговым аспектам прав охраны интеллектуальной собственности и законодательство Российской Федерации. Ч. II. М.: Отделение по выпуску
официальных изданий ФИПС, 2002. С. 235–280.
208
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 6. Соотношение права собственности и интеллектуальных прав
включает научные открытия. Нет единства в использовании понятия
«интеллектуальная собственность» и в других международных соглашениях, а также в российском законодательстве.
В этих условиях при разработке части четвертой Гражданского кодекса РФ была предпринята попытка законодательно разрешить целый ряд проблем правового регулирования в сфере «интеллектуальной собственности». Прежде всего в ГК «интеллектуальной собственностью» признаются теперь сами результаты интеллектуальной
деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации,
являющиеся объектами гражданских прав. Такая позиция не противоречит, например, вышеупомянутому Соглашению ТРИПС. Права,
возникающие по поводу интеллектуальной собственности, названы в
Кодексе «интеллектуальными правами» (абз. 1 п. 1 ст. 21). Согласно
ст. 1226 ГК они включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а также личные неимущественные и иные права. «Интеллектуальные права», таким образом, заменяют громоздкий термин «права интеллектуальной собственности», что позволяет
избежать постоянно возникающих в бытовом сознании ассоциаций
с правом собственности.
Одновременно решается и другая задача: в законе четко определяется содержание исключительного права. Поскольку имущественные и личные неимущественные права авторов тесно связаны и
переплетены, некоторые теоретики настаивают на том, что исключительные права включают не только имущественные, но и личные
неимущественные права2. В этом споре слышны отголоски длительной полемики между последователями дуалистической и монистической концепций авторского права, в которой явную победу одержали
сторонники дуалистической теории, поскольку в законодательстве
большинства зарубежных стран существует разделение авторских
прав на две группы: имущественные (передаваемые и отчуждаемые) и
личные неимущественные (неотделимые от личности автора)3.
Последователям монистической теории, напротив, свойственно
относиться к авторскому праву как единому исключительному праву,
1
В редакции Закона о введении в действие части четвертой ГК // СЗ РФ. 2006.
№ 52 (Ч. 1). Ст. 5497.
2
Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации.
2-е изд. М., 2001. С. 193. См. также доклад А.П. Сергеева на международной научнотеоретической конференции в ИМПЭ 26 марта 1999 г. (Проблемы интеллектуальной
собственности в Гражданском кодексе России: Труды по интеллектуальной собственности. Т. I. М., 1999. С. 24).
3
См.: Липцик Д. Указ. соч. С. 131–134.
209
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
состоящему из имущественных и неимущественных правомочий. Однако подобный подход к проблеме закономерно приводит к выводу о
том, что исключительное право на один и тот же творческий результат
будет иметь различное содержание в зависимости от того, принадлежит ли оно автору этого результата или передано его наследнику или
иному правопреемнику. По существу, из этого следует, что такое исключительное право не может быть отчуждено, так как часть правомочий личного неимущественного характера всегда будет оставаться у
автора. Однако это противоречит существующему порядку вещей,
при котором, например, сходное по своей природе исключительное
право на изобретение может быть отчуждено третьему лицу в полном
объеме, хотя его создатель и обладает определенными личными неимущественными правами.
Статьи 1226 и 1229 ГК однозначно определяют, что в содержание
исключительного права входят только имущественные права, а
ст. 1233 ГК посвящена распоряжению исключительным правом и устанавливает широкие возможности его участия в гражданском обороте (вплоть до отчуждения в полном объеме). Лишь при таком подходе
можно без специальных оговорок говорить об исключительном праве
правообладателя, не являющегося создателем результата творчества.
Что касается личных неимущественных прав создателей результатов
интеллектуальной деятельности, то они также охраняются законом,
но в отношении каждого из них ГК РФ установлен специальный правовой режим.
Таким образом, и исключительное право, имеющее имущественный характер, и личные неимущественные права являются (наряду с
правом собственности и другими вещными правами) особыми ветвями абсолютных прав. Типичной характеристикой монопольного по
своей природе абсолютного права, присущей праву исключительному, является то, что оно возникает у правообладателя независимо от
воли третьих лиц и что этому праву корреспондирует обязанность
всех окружающих воздерживаться от действий, способных его нарушить или воспрепятствовать его осуществлению правообладателем.
Содержание исключительного права составляют правомочия использования и распоряжения. Использование осуществляется в отношении результата интеллектуальной деятельности или средства
индивидуализации, поскольку правообладатель может, в принципе,
самостоятельно использовать такой результат (или средство) тем
или иным способом. Объектом распоряжения является право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Правообладатель может разрешить (или за210
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 6. Соотношение права собственности и интеллектуальных прав
претить) другому лицу использовать соответствующий объект: передать ему все свои права на использование или их часть как полностью, так и в определенных пределах и на определенный срок1. Особенностями, выделяющими исключительные права из числа других
абсолютных прав, являются их направленность на нематериальный
объект и ограничения (территории, сроков охраны и т.д.), вытекающие из особенностей такого объекта и сужающие пределы действия
исключительных прав.
В ходе полемики по поводу принятия части четвертой ГК выявилось, что у проприетарной теории интеллектуальной собственности
по-прежнему сохраняются сторонники, предлагающие распространить правомочия владения, пользования и распоряжения на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации2.
Однако представляется очевидным, что определенного сходства правовой конструкции имущественного права на объект интеллектуальной собственности с конструкцией права собственности на вещь недостаточно, чтобы поставить между ними знак равенства. Тем более
что это сходство при ближайшем рассмотрении является «чисто
внешним, терминологическим, не отражающим существа правового
режима»3. На деле присущая праву собственности «триада правомочий» неприменима к объектам исключительных прав. Конечно, право
собственности распространяется на те материальные носители, в которых нематериальный объект (произведение искусства или изобретение) выражается вовне. Однако тот факт, что само нематериальное
произведение и его материальная форма (книга, картина, макет и т.п.)
не тождественны друг другу, был однозначно установлен теорией еще
в XIX в.
Произведение, как нематериальный объект, в отличие от материальной вещи не ограничено в пространстве. Следовательно, в отношении него не может существовать право владения, так как невозможно осуществить физическое господство над чем-то нематериальным, каким является идея, образ, слово. Неприменимы здесь и
владельческие способы защиты. В силу неограниченности такого объекта в пространстве им может одновременно располагать неопределенно широкий круг лиц4.
1
Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации:
Сб. ст. М., 2003. С. 48, 122, 291–292.
2
См., например: Левченко Н.П. Нужна ли часть четвертая ГК РФ? // эж-Юрист.
2006. № 19. С. 15.
3
Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 348.
4
Там же. С. 219–220.
211
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
Вещное правомочие пользования также не может быть применено
к таким объектам, так как они, с одной стороны, могут находиться
одновременно в пользовании большого круга субъектов, а с другой
стороны, не потребляются в ходе пользования как материальные объекты, к ним неприменимы правила об амортизации. Под «использованием» результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации закон и теория понимают совсем другие действия правообладателя, направленные не на потребление соответствующего
объекта, а на его доведение до сведения широкого круга публики различными способами.
Термин «распоряжение» употребляется не только для обозначения
правомочия собственника, но и для характеристики содержания исключительного права, однако сходство между этими значениями чисто внешнее. Обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации распоряжается не самим таким результатом или средством (как собственник в
отношении принадлежащей ему вещи), а своим правом на него. Правообладатель, в отличие от собственника, может предоставить другим
лицам свое исключительное право, не лишившись при этом возможности самостоятельно его использовать или передавать его третьим
лицам, как это происходит при предоставлении неисключительной
лицензии1.
Существуют и иные отличия: например, к результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации неприменимо
большинство способов приобретения права собственности (таких,
как приобретательная давность, находка и т.д.), в отношении таких
объектов необходимо (или возможно) установление различных ограничений действия прав, в частности относительно территории и сроков их охраны и т.п.
Таким образом, по определению В.А. Дозорцева, интеллектуальные права – это принципиально иная группа прав, чем право собственности, выполняющая в отношении нематериальных объектов «ту
же экономическую функцию, что и право собственности для материальных объектов, но совершенно другими правовыми средствами,
используя другие правовые механизмы»2.
Отличие интеллектуальных прав от права собственности неоднократно подчеркнуто в Гражданском кодексе РФ. Прежде всего само
существование самостоятельной части четвертой ГК, посвященной
1
2
Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 114–115, 291–292, 348–349.
Там же. С. 350.
212
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 6. Соотношение права собственности и интеллектуальных прав
правам на результаты интеллектуальной деятельности и средства
индивидуализации (разд. VII), означает признание таких прав отличными от права собственности и других вещных прав (разд. II
части первой ГК). Структура ГК основана на формулировке абз. 1
п. 1 ст. 2 ГК РФ, который устанавливает, что гражданское законодательство определяет «…основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним
средства индивидуализации (интеллектуальные права), регулирует
договорные и иные обязательства, а также другие имущественные
и личные неимущественные отношения…»1, что недвусмысленно
выделяет интеллектуальные права в самостоятельную гражданскоправовую категорию.
Стремление законодателя возможно более последовательно провести этот принцип в Гражданском кодексе повлекло за собой необходимость внесения в ГК некоторых дополнений и уточнений. Так,
весьма существенным дополнением является новый п. 4 ст. 129 ГК.
Во многом его появление обусловлено изменениями, внесенными в
ст. 128 ГК, содержание которой вызывало до последнего времени
много споров. Они были связаны с тем, что в перечне объектов гражданских прав интеллектуальная собственность, которая была определена в ст. 128 ГК как «результаты интеллектуальной деятельности, в
том числе исключительные права на них», была названа обособленно
от имущества (и в том числе имущественных прав). Перечень ст. 128
ГК в целом не имеет единого классификационного основания, он
скорее предназначен для того, чтобы в целях наглядности возможно
более полно перечислить все объекты гражданских прав, обладающие
той или иной спецификой. Тем не менее при толковании этой нормы
в ее прежней редакции иногда приходили к выводу, что исключительные права не носят имущественного характера и не могут быть
отнесены к имуществу, хотя это заключение и противоречит целому
ряду других статей ГК (например, п. 2 ст. 132, п. 2 ст. 340, п. 1
ст. 1013). Чтобы исключить в дальнейшем подобные недоразумения,
исключительные права больше не упоминаются в ст. 128 ГК, а в качестве объектов гражданских прав в ней названы «охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства
1
Данная редакция вступила в силу с 1 января 2008 г. См. п. 1 ст. 17 Федерального
закона от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Закон о введении в действие части четвертой ГК) // СЗ РФ. 2006. № 52 (Ч. 1). Ст. 5497.
213
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
индивидуализации», которые охватываются общим понятием «интеллектуальная собственность»1.
В то же время эти изменения привели к тому, что стала еще более
очевидной неполнота содержания ст. 129 ГК, посвященной оборотоспособности объектов гражданских прав. Эта статья и раньше не учитывала специфики оборотоспособности результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, а после исключения
из ст. 128 ГК упоминания об исключительных правах разъяснения по
данному вопросу стали необходимыми. В п. 4 ст. 129 ГК закреплено,
что результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации в силу своего нематериального характера не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому.
Оборотоспособны не они сами, а имущественные права на такие результаты и средства. Также оборотоспособны и те материальные носители, в которых выражены соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (экземпляр
изданной книги; изделие, изготовленное с использованием изобретения или промышленного образца; семена растения, являющегося селекционным достижением, и т.п.). Таким образом, отчуждаться или
иными способами переходить от одного лица к другому (в случаях и в
порядке, установленных ГК) могут имущественные права на результаты интеллектуальной собственности или средства индивидуализации, а также их материальные носители2.
Еще одним примером уточнения положений ГК, связанных со
спецификой охраны результатов интеллектуальной деятельности, является содержание п. 6 ст. 256 ГК, предусматривающего, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, принадлежащее его автору, не входит в общее имущество супругов. Вместе с тем доходы, полученные от использования такого результата,
являются совместной собственностью супругов, если договором между ними не предусмотрено иное. Из этой нормы четко видно, что исключительное право, носящее по своей природе имущественный характер, признается определенным видом имущества, обладающим
ввиду своей специфики особым правовым режимом (не входит в общее имущество супругов). Вместе с тем подчеркнуто, что исключительное право не является собственностью. Право собственности возникает только на доходы, полученные от использования результата
1
Вступил в действие с 1 января 2008 г. Пункт 8 ст. 17 Закона о введении в действие части четвертой ГК.
2
Пункт 9 ст. 17 Закона о введении в действие части четвертой ГК.
214
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 6. Соотношение права собственности и интеллектуальных прав
интеллектуальной собственности, причем такие доходы являются
общей собственностью супругов и на них распространяются общие
правила, применимые ко всем другим видам имущества, нажитого
супругами в браке1.
Эта позиция потребовала также уточнения соответствующих положений Семейного кодекса РФ. Название ст. 36 СК было изменено с
«Собственность каждого из супругов» на более широкое – «Имущество каждого из супругов», что позволило охватить исключительные
права. Также ст. 36 СК дополнена п. 3, согласно которому «исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный одним из супругов, принадлежит автору такого результата»2. Таким образом подчеркивается, что исключительное право не является
собственностью и не подпадает под действие ст. 34 СК о совместной
собственности супругов.
Некоторые положение о соотношении права собственности и интеллектуальных прав включены также в часть четвертую ГК. Это прежде всего ст. 1227 ГК, содержащаяся в гл. 69 «Общие положения»
разд. VII ГК и расположенная вслед за ст. 1226, посвященной определению понятия интеллектуальных прав. Раньше подобная норма существовала только в п. 5 ст. 6 Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I
«Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском
праве)3 и затрагивала исключительно вопросы соотношения права
собственности и авторского права. Статья 1227 ГК носит общий характер и распространяется на все охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Заложенный в
п. 1 ст. 1227 ГК общий принцип состоит в том, что интеллектуальные
права не зависят от права собственности на материальный носитель,
т.е. на ту вещь, в которой выражены соответствующий результат интеллектуальной деятельности (произведение науки, литературы или
искусства, изобретение, промышленный образец, селекционное достижение и т.д.) или средство индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, наименование места происхождения товара
и т.д.). Таким образом, подчеркивается, что интеллектуальные права
самостоятельны по отношению к праву собственности и не должны с
ним смешиваться. Это положение уточняется и конкретизируется в
п. 2 ст. 1227 ГК указанием на то, что переход права собственности на
вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав
1
Пункт 16 ст. 17 Закона о введении в действие части четвертой ГК.
Статья 23 Закона о введении в действие части четвертой ГК.
3
Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. № 32. Ст. 1242.
2
215
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, выраженные в этой вещи. То есть, поскольку интеллектуальные права носят самостоятельный характер, правообладатель в
случае отчуждения вещи, в которой воплощен объект интеллектуальных прав, должен распорядиться дальнейшей судьбой этих прав. При
отсутствии такого распоряжения подразумевается, что они остаются у
правообладателя. Закон предусматривает единственное исключение
из этого случая, предусмотренное в п. 2 ст. 1291 ГК (см. далее).
В гл. 70 ГК, посвященной авторскому праву, более подробно регламентируются ситуации, связанные с соотношением исключительного права на произведение и права собственности на материальный
носитель такого произведения. Это вызвано специфической особенностью произведений науки, литературы и искусства, отличающей их
от других охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и
заключающейся в том, что такие произведения зачастую создаются в
материальной форме, неотделимой от них и потому имеющей уникальный характер (например, произведения изобразительного искусства). Столкновение двух абсолютных прав в отношении оригинала
произведения, одновременно обладающего материальной ценностью
как объект авторских прав и как объект права собственности, требует
дополнительных разъяснений, которых явно не хватало в Законе об
авторском праве 1993 г.
Статья 1291 ГК полностью посвящена рассмотрению вопросов,
возникающих в связи с отчуждением оригинала произведения. Под
оригиналом в ней понимаются рукопись, оригинал произведения живописи, скульптуры, произведения декоративного искусства и т.п. Это
материальный носитель произведения, созданный самим автором и
потому обладающий особой, самостоятельной ценностью, более высокой, чем цена любой сделанной с него копии. Оригиналом может быть
признана в ряде случаев копия произведения, созданная тем же автором (авторская копия), а в ряде случаев и другим автором (например,
копия произведения живописи одного известного художника, сделанная другим известным художником). Основным условием приравнивания таких копий к оригиналу является наличие у них самостоятельной
ценности и существование их в одном или нескольких экземплярах
(малотиражные авторские копии, например, фотографий или произведений декоративно-прикладного искусства должны быть пронумерованы, подписаны или иным образом помечены художником)1.
1
Подобный подход к оригиналам упоминается в ст. 2 Директивы ЕС 2001/84/ЕС
от 27 сентября 2001 г. «О праве перепродажи в интересах автора оригинала произве-
216
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 6. Соотношение права собственности и интеллектуальных прав
Согласно абз. 1 п. 1 ст. 1291 ГК при отчуждении автором оригинала произведения исключительное право на произведение сохраняется
за автором, если договором не предусмотрено иное. По существу, это
положение повторяет применительно к авторскому праву правило,
содержащееся в п. 2 ст. 1227 ГК.
Разновидностью отчуждения оригинала произведения является
его отчуждение по договору авторского заказа. Согласно абз. 2 п. 1
ст. 1288 ГК в случае создания произведения по договору авторского
заказа материальный носитель произведения передается заказчику в
собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование. В этом случае также действует правило ст. 1291 ГК, т.е. исключительное право на произведение
сохраняется за автором, если договором не предусмотрено иное.
Все положения п. 1 ст. 1291 ГК, касающиеся автора произведения, распространяются на его наследников, а также на лиц, являющихся наследниками его наследников, и так далее в пределах срока
действия исключительного права на произведение (п. 3 ст. 1291 ГК).
То есть при отчуждении оригинала произведения наследником автора исключительное право по общему правилу также сохраняется
за этим наследником. Другой порядок предусмотрен в п. 2 ст. 1291
ГК (именно на него, как на исключение, сделана ссылка в п. 2
ст. 1227 ГК). При отчуждении оригинала произведения его собственником, который не является автором или наследником автора
произведения, но при этом обладает исключительным правом на это
произведение, исключительное право на произведение переходит к
приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное. В этом случае, напротив, презюмируется переход
исключительного права к приобретателю оригинала вместе с переходом права собственности. Такой подход представляется разумным, так как упрощает регулирование отношений в тех ситуациях,
когда нет необходимости охранять интересы создателя произведения или его наследников.
Абзац 2 п. 1 ст. 1291 ГК содержит перечень прав в сфере использования произведения, которые приобретатель оригинала этого произведения получает по закону даже в том случае, когда исключительное
право сохраняется за автором. К таким правам относится право собственника свободно, т.е. без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения, самостоятельно демонстрировать приобретенный в
дения искусства» (Законодательство Европейского Союза об авторском праве и
смежных правах. М., 2002. С. 89).
217
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
собственность оригинал произведения и передавать его для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами. Очевидно, что,
демонстрируя оригинал на выставке, его собственник реализует свои
правомочия собственника, но вместе с тем он осуществляет и авторское правомочие публичного показа произведения, являющееся составной частью исключительного права (подп. 3 п. 2 ст. 1270 ГК).
В отношении автора произведения, таким образом, законом допускается ограничение исключительного права в целях защиты (в разумных
пределах) интересов собственника оригинала произведения.
Вторым таким случаем, предусмотренным п. 1 ст. 1291 ГК, является право собственника воспроизводить оригинал произведения в
каталогах выставок и изданиях, посвященных его коллекции. Создавая определенное ограничение права на воспроизведение произведения (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК), это положение обеспечивает осуществление собственником оригинала тех интересов, которые могут
быть связаны с возможностью распорядиться своей собственностью
(в частности, с предложением о продаже) и т.п. Данное право собственника носит ограниченный характер, в частности, само построение этой нормы свидетельствует о том, что она относится только к
каталогам тех выставок, которые организует сам собственник оригинала (и не распространяется на каталоги выставок, организуемых
другими лицами), а под изданиями, посвященными его коллекции,
подразумеваются различные каталоги, перечни, описания, планы и
подобные им издания информационного и справочного характера.
В гл. 70 ГК РФ имеются также две статьи, предоставляющие дополнительные права авторам произведений, оригиналы которых перешли в собственность других лиц. Статья 1292 ГК содержит правила
о так называемом праве доступа, которым обладает автор произведения изобразительного искусства или архитектуры. Пункт 1 ст. 1292
ГК, повторяющий содержание п. 1 ст. 17 Закона об авторском праве,
предоставляет автору произведения изобразительного искусства право требовать от собственника оригинала произведения предоставления возможности осуществлять право на воспроизведение своего
произведения. Поскольку для воспроизведения произведения художнику необходимо находиться рядом с этим произведением, то существо права доступа состоит как раз в том, что собственник оригинала
должен обеспечить автору непосредственный контакт с его произведением: пустить его в свой дом (или в иное место, где хранится оригинал произведения) или передать оригинал произведения художнику
на разумный срок. То, как будет осуществляться данное право, является предметом соглашения сторон. Закон предусматривает лишь, что
218
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 6. Соотношение права собственности и интеллектуальных прав
от собственника оригинала нельзя требовать доставки произведения
автору.
Специфика произведений архитектуры диктует несколько иное
содержание права доступа к произведениям в виде зданий и сооружений. Согласно п. 2 ст. 1292 ГК архитектор вправе требовать от собственника такого оригинала произведения архитектуры предоставления
возможности осуществлять его фото- и видеосъемку, если договором
не предусмотрено иное1.
Право доступа является неимущественным правом автора, которое
в действительности направлено на то, чтобы способствовать решению
проблем, связанных с реализацией его имущественного права на воспроизведение произведения. Роль последнего особенно велика для
авторов произведений изобразительного искусства и архитектуры,
поскольку после отчуждения оригинала произведения его воспроизведение остается для них чуть ли не единственным источником получения дополнительного вознаграждения.
На решение проблемы, связанной с тем, что из-за уникального характера своих произведений художники зачастую лишены возможности получить вознаграждение, соответствующее размеру их творческого вклада, направлена норма ст. 1293 ГК, посвященная так называемому праву следования2.
Право следования впервые было предусмотрено ст. 14 ter Бернской конвенции, в которую принцип защиты этого права был внесен
во время пересмотра Конвенции в 1948 г. в Брюсселе3. Суть права
следования состоит в том, что авторы оригиналов произведений искусства, а также авторы оригиналов рукописей литературных и музыкальных произведений (а после смерти таких авторов – лица или учреждения, управомоченные национальным законодательством) пользуются неотчуждаемым правом долевого участия в каждой продаже
произведения, следующей за его первой уступкой (или продажей),
1
Ранее аналогичная норма содержалась в п. 2 ст. 18 Федерального закона от
17 ноября 1995 г. № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 47. Ст. 4473; 2004. № 35. Ст. 3607. Эта статья вместе со всей
гл. IV упомянутого Закона с 1 января 2008 г. утратила силу на основании ст. 20 Закона
о введении в действие части четвертой ГК.
2
В ст. 14 ter Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (далее – Бернская конвенция) это право названо «правом долевого участия», а Директива ЕС 2001/84/ЕС от 27 сентября 2001 г. называет его «правом перепродажи».
3
Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений /
Коммент. К. Мазуйе. Международные конвенции об авторском праве. Комментарий /
Под ред. Э.П. Гаврилова. М., 1982. С. 105.
219
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Общие вопросы права собственности
совершенной автором произведения. Конвенция не требует обязательного введения этого права в законодательство стран-членов, и,
соответственно, его защита осуществляется на основе принципа взаимности.
Россия ввела охрану права следования относительно авторов произведений изобразительного искусства в 1993 г., включив соответствующую норму в Закон об авторском праве (п. 2 ст. 17). Под «первой
продажей» произведения изобразительного искусства в ней понимался переход права собственности на такое произведение (т.е. на его
материальный носитель) от автора к другому лицу, неза