close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Правовое регулирование государственно-частного партнерства

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ИЗДАТЕЛЬСТВО СТАТУТ
А.В. Белицкая
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОГО
ПАРТНЕРСТВА
ÌÎÑÊÂÀ 2012
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 346
ББК 67.404
Б 43
Сведения об авторе:
Анна Викторовна Белицкая окончила юридический факультет МГУ
им. М.В. Ломоносова в 2008 г. В 2011 г. по окончании аспирантуры защитила диссертацию по вопросам государственно-частного партнерства
на кафедре предпринимательского права.
Специалист в области инвестиционного права, сделок, слияний и поглощений, энергетического права и права интеллектуальной собственности.
Работала в компаниях Клиффорд Чанс, Шелл Нефть, Сбербанк России.
Имеет более 20 научных публикаций.
Кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского
права факультета права НИУ «Высшая школа экономики».
В 43
Белицкая А.В.
Правовое регулирование государственно-частного партнерства:
Монография. – М.: Статут, 2012. – 191 с.
ISBN 978-5-8354-0802-3 (в пер.)
В предлагаемой вниманию читателей монографии автор впервые
в отечественной юридической литературе рассматривает государственно-частное партнерство в рамках предпринимательского права как вид
инвестиционной деятельности. В данной научной работе разработаны теоретические основы правового регулирования государственночастного партнерства, исследованы правовые формы и средства его
осуществления, проанализирован правовой механизм осуществления
государственно-частного партнерства в отдельных сферах экономики,
в частности в сфере энергетики и инноваций.
Книга представляет интерес для широкого круга читателей – студентов и аспирантов юридических и экономических вузов, исследователей,
специализирующихся в области государственно-частного партнерства
и инвестиций, предпринимателей, заинтересованных в реализации проектов государственно-частного партнерства.
ISBN 978-5-8354-0802-3
УДК 346
ББК 67.404
© А.В. Белицкая, 2012
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2012
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Уважаемые читатели!
Перед вами монография, подготовленная молодым исследователем
А.В. Белицкой на кафедре предпринимательского права юридического
факультета Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова. Это одна из первых научных работ, посвященных проблемам
государственно-частного партнерства как вида инвестиционной деятельности в отечественной юридической литературе. Такая трактовка
позволяет изучать данный институт в рамках предпринимательского
права и отнести его к сфере инвестиционного права.
Особенностью настоящего исследования является то, что в нем
не разделяются частноправовые и публично-правовые средства, а исследуется механизм правового регулирования в целом. Это особенно
важно, учитывая то, что успешное управление проектами государственно-частного партнерства напрямую зависит от грамотного сочетания
частноправовых и публично-правовых средств в правовом регулировании данного явления.
Научный и практический интерес представляет предложенный исследователем понятийный аппарат. Так, под государственно-частным
партнерством автор понимает юридически оформленное на определенный срок, основанное на объединении вкладов и распределении
рисков сотрудничество публичного и частного партнеров в целях решения государственных и общественно значимых задач, осуществляемое
путем реализации инвестиционных проектов в отношении объектов,
находящихся в сфере публичного интереса и контроля. В работе подробно рассмотрены объекты государственно-частного партнерства,
правовое положение субъектов, правовые средства и формы осуществления, а также принципы правового регулирования государственночастного партнерства.
Безусловным достоинством данной монографии является использование большого количества зарубежных источников как законодательства, так и научных работ. При этом автор не предлагает копировать
иностранный опыт и исследует не только происхождение и развитие
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
государственно-частного партнерства в зарубежных странах, но и анализирует взаимодействие государства и частного предпринимательства
в отечественной истории, определяя место данного института в современной системе российского права.
Правовой механизм государственно-частного партнерства А.В. Белицкая рассматривает, в частности, на примере его реализации в отдельных сферах экономики. Особенно актуальным является исследование возможности применения государственно-частного партнерства в сфере инноваций, которое, по мнению автора, может быть
эффективно на всех стадиях инновационного процесса. Для развития
государственно-частного партнерства в указанной сфере исследователь предлагает использовать стимулирующие средства финансового
характера, такие как предоставление инвестиционного налогового
кредита, освобождение от налогов, предоставление налоговых преференций, скидок и льгот, предоставление налоговых каникул, введение
специального налогового режима и др.
Авторские разработки могут быть полезны при подготовке нормативных правовых актов как на федеральном, так и на региональном
уровне, при чтении основного учебного курса «Предпринимательское
право» и спецкурса «Инвестиционное право».
Хочется надеяться, что выполненная А.В. Белицкой исследовательская работа найдет положительный отклик в предпринимательском
и научном сообществе.
Доктор юридических наук, профессор,
заведующий кафедрой предпринимательского права
юридического факультета
Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова
Е.П. Губин
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Моему научному руководителю
Сергею Анатольевичу Паращуку
с благодарностью
Предисловие
В России в настоящее время активно обсуждается возможность
сотрудничества государства и частного предпринимательства в сферах, в которых государство традиционно являлось монополистом
(энергетика, транспортная инфраструктура, коммунальное хозяйство,
здравоохранение, образование и др.). Перспективным способом такого сотрудничества является хорошо зарекомендовавшее себя в зарубежных странах государственно-частное партнерство (Public Private
Partnership, PPP). Данный инструмент позволяет привлечь частные
инвестиции в капиталоемкие проекты, имеющие важное общественное и государственное значение, а также использовать опыт частных
предпринимателей для более эффективного управления публичным
имуществом и повышения качества предоставления публичных услуг.
Государственно-частное партнерство в последнее время является
предметом научной и политической дискуссии, однако ни в законодательстве, ни в научной литературе не сложилось единого мнения
относительно концепции данного явления. Автор ставил перед собой
задачу определить понятие «государственно-частное партнерство»
и разработать сопутствующий категориальный аппарат, а также предложить принципы правового регулирования указанного явления.
Активное использование инструментов государственно-частного
партнерства в Российской Федерации в настоящее время чрезвычайно
актуально, так как необходимость модернизации экономики, перехода
на инновационное развитие диктует потребность в новых инструментах взаимодействия между государством и бизнесом при решении
общественно важных задач и привлечении частных инвестиций в государственный сектор экономики. В течение последних нескольких
лет в Российской Федерации был принят ряд нормативных право5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Предисловие
вых актов на федеральном и региональном уровнях с целью найти
приемлемые правовые формы осуществления государственно-частного партнерства, хотя специальный федеральный закон о государственно-частном партнерстве пока не принят. Тем не менее правовая
база государственно-частного партнерства нуждается в дальнейшей
разработке и совершенствовании. Отметим, что в настоящее время
в России уже имеется отдельный опыт функционирования проектов
государственно-частного партнерства.
В своей работе автор опирался на труды зарубежных и отечественных исследователей, в том числе на работы A. Grahame, F. Roth,
M. Gerrard, C. Skelcher, В.К. Андреева, О.М. Антиповой, В.А. Белова,
В.С. Белых, М.М. Богуславского, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся,
А.Г. Быкова, В.А. Вайпана, В.Г. Варнавского, Е.П. Губина, В.П. Грибанова, Д.И. Дедова, Н.Г. Дорониной, И.В. Ершовой, С.С. Занковского, Н.А. Игнатюк, С.А. Карелиной, А.Я. Курбатова, В.В. Лаптева,
П.Г. Лахно, А.В. Майфата, О.М. Олейник, С.А. Паращука, В.Ф. Попандопуло, Б.И. Пугинского, Н.Г. Семилютиной, С.А. Сосны, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, Р.О. Халфиной, И.С. Шиткиной и др. В работе
анализируется законодательство Российской Федерации и зарубежных
стран в отношении государственно-частного партнерства, данных
отечественных и международных экономических организаций и специальных государственных органов, занимающихся вопросами реализации проектов государственно-частного партнерства (данные ООН,
ЕБРР, Внешэкономбанка и др.), и практический опыт юридического
оформления государственно-частного партнерства в зарубежных странах и в Российской Федерации компаний Clifford Chance и Magisters,
которым автор выражает огромную благодарность за предоставленные
материалы.
В работе представлено комплексное исследование теоретических
и практических проблем правового регулирования государственночастного партнерства, призванного сыграть существенную роль в развитии важнейших сфер экономики и предпринимательства в России.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы
государственно-частного партнерства
§ 1. Генезис государственно-частного партнерства
Государственно-частное партнерство является уникальным явлением
в современной экономической действительности, особой разновидностью взаимоотношений публичной власти и частного предпринимательства. Оно сформировалось в определенный период экономического развития общества и со временем его значение только возрастает. При этом
возникает потребность в его эффективном правовом регулировании.
В современном понимании государственно-частное партнерство
как явление, известное под названием Public Private Partnership (PPP),
появилось в Великобритании. В 1992 г. правительство Джона Мейджора
объявило о новой концепции управления государственной собственностью – инициативе частного финансирования (в английском варианте – Private Finance Initiative (PFI))1. Ее основная идея заключалась в том,
чтобы передать в рамках соглашений о партнерстве функции финансирования строительства, а также эксплуатации, реконструкции и управления государственными объектами производственной и социальной
инфраструктуры частному бизнесу2. Объектами инициативы частного
финансирования могли выступать составляющие инфраструктуры:
автомобильные и железные дороги, школы, больницы, тюрьмы и др.3
Позже идея государственно-частного партнерства распространилась
в Европе, США, Австралии, Канаде и других странах. За 20 лет своего
существования государственно-частное партнерство зарекомендовало
себя как эффективный механизм взаимодействия государства и частного предпринимательства при реализации крупных общественно-значимых инвестиционных программ и проектов в сфере природопользова1
Grahame A. The Private Finance Initiative (PFI) // Research Paper 03/79. 2003. P. 7.
Wilson T. PFI: the Private Finance Initiative in the UK // Infrastructure Journal. 1999. P. 35.
3
Айрапетян М.С. Зарубежный опыт использования государственно-частного партнерства // Государственная власть и местное самоуправление. 2009. № 2. С. 35–42.
2
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
ния, жилищно-коммунального хозяйства, общественного транспорта,
сельского и лесного хозяйства, электроэнергетики и др.
Государственно-частное партнерство как вид инвестиционной
деятельности является лишь одной из форм взаимодействия между
государством и частным предпринимательством, и генезис данной
формы можно проследить в гораздо более ранние периоды исторического развития через другие схожие формы сотрудничества, которые
на различных исторических этапах складывались как под воздействием
общих тенденций социально-экономического развития, так и в результате выбора определенного политического курса в отдельных странах.
С древнейших времен государство сотрудничало с частными лицами, передавая им часть своих исключительных прав на определенных условиях с целью решения общественно значимых задач. Так,
в Древнем Иране (VI в. до н.э.), Древней Греции и Древнем Риме (IV в.
до н.э.) существовала система откупов, когда государство привлекало
частных лиц для сбора налогов и других государственных доходов1.
Об этой системе упоминается в Библии, когда повествуется о мытарях – сборщиках податей в пользу римской казны2. В Риме большая
часть налогов отдавалась на откуп с торгов, происходивших ежегодно. Когда недостаточно было капиталов одного лица, составлялись
компании (societates), бравшие на откуп разные доходы (впервые упоминаются в 217 г. до н.э.)3. Помимо права взимать налоги в римских
провинциях государство через посредничество особого прокуратора
предоставляло частным лицам участки для разработки полезных ископаемых на условиях уплаты в казну десятой части прибыли4. Многовековую историю имеет также сотрудничество государства и частного предпринимательства в сфере инфраструктурных проектов. Так,
в Римской империи в частные руки на праве управления передавались
почтовые станции, порты, рынки и бани5.
1
См.: Большая Советская энциклопедия // [электронный ресурс] http://dic.academic.ru/dic.nsf/bse
2
См.: Лопухин А.П. Толковая Библия, или Комментарий на все книги Священного
Писания Ветхого и Нового Заветов / Евангелие от Матфея // Православие и современность. Электронная библиотека. [электронный ресурс] http://lib.eparhia-saratov.ru/index.html
3
См.: Иловайский С.И. Учебник финансового права. Одесса, 1904 // [электронный
ресурс] Allpravo.Ru. 2005.
4
См.: Штоф А. Горное право. СПб., 1896. С. 18–20.
5
Osborne S. Public – Private Partnerships: Theory and Practice in International Perspective. Routledge, 2000. P. 37.
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Генезис ГЧП
В России получила распространение система кормлений. Еще в Русской Правде упоминалось, что сборщики штрафа (виры) и строители
городов получали с населения определенное натуральное довольствие:
«… вирнику взять на неделю 7 ведер солоду, также баpaна или полтуши
мяса, или 2 ногаты, а в среду резану за три сыра, в пятницу так же; а хлеба
и пшена, сколько смогут съесть, а кур по две на день. А 4 коня поставить
и давать им корма, сколько смогут съесть. А вирнику взять 60 гривен
и 10 резан и 12 вевериц, а сперва гривну. А если случится пост – давать
вирнику рыбу, и взять ему за рыбу 7 резан. Всех тех денег 15 кун за неделю,
а муки давать сколько смогут съесть, пока вирники соберут виры»1. Полицейские функции осуществлялись княжескими вирниками, мечниками,
писцами, тиунами, в пользу которых были установлены особые пошлины. Таким образом государство перекладывало часть своих функций
на частных лиц, давая им возможность содержать себя за счет населения.
В XII–XIV вв. кормление сыграло значительную роль в складывании системы местного управления, когда князья посылали в города и волости
бояр в качестве наместников и волостелей, а население обязывалось содержать их в течение всего периода службы. Расцвет системы пришелся
на XIV–XV вв., а в 1555 г. был издан указ об отмене кормлений2.
В Средние века продолжала развиваться откупная система. В Европе откупы были распространены во Франции, в Голландии, Испании, Англии и явились одним из важных источников первоначального
накопления капитала для предпринимателей. Во Франции с XIII в.
сбор большей части налогов во всех частях королевства был отдан
на откуп частным лицам. При Генрихе IV подобные объекты были
определены в отдельные группы (таможни, акциз на напитки, соляной
налог) и стали отдаваться с торгов. В России первые откупы – таможенные, соляные и винные были введены в конце ХV – начале ХVI в.
При Екатерине II была учреждена комиссия для рассмотрения винных
и соляных сборов, высказавшаяся исключительно в пользу откупа, что
и было объявлено манифестом 1765 г. С 1767 г. откупы были введены
повсеместно (кроме Сибири) с отдачей их с торгов на четыре года3.
1
Русская Правда в краткой редакции, ст. 42 // http://www.hrono.ru/dokum/1000dok/
pravda72.php
2
См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Ростов н/Д., 1995.
С. 207.
3
Гавлин М.Л. Вопрос о винных откупах в истории законодательства Российской империи. XVIII–XIX вв. // Экономическая история: Обозрение. М., 2007. Вып. 13. С. 131.
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
В Средние века превалировало неформализованное сотрудничество
власти и частных лиц, которое выражалось в неравноправном взаимодействии. Предпринимательство как историческое явление зародилось
именно в Средние века, проявив себя впервые в Италии, во Франции,
в Англии и Голландии. Государство способствовало развитию предпринимательства, так как во многом было зависимо от частного капитала. Так,
в Англии, где военные расходы и содержание королевского двора требовали немалых капиталовложений, государство размещало под высокие
проценты государственные займы на крупные суммы среди ростовщиков
и купцов. Поскольку короли редко могли вернуть долг с процентами,
они расплачивались пожалованием титулов, должностей, различных
привилегий, которые часто давали кредиторам возможность с большей
выгодой вернуть вложенные деньги1. Такое положение вещей было характерно и для России. В силу ряда причин социально-экономического
развития публичная власть учитывала в первую очередь интересы крупных землевладельцев, в связи с чем многие бояре и дворяне занимались
предпринимательской деятельностью, используя связи с казной.
Возникновение централизованных государств оказало существенное
влияние на развитие предпринимательства. В данный исторический
период сотрудничество власти и частного бизнеса проявлялось в государственной поддержке предпринимательства, так как ростовщический
капитал стал играть активную роль в хозяйственной деятельности.
В европейских странах государство проводило протекционистскую политику в отношении отечественных предпринимателей. Так, в Англии
в 1651 г. Навигационный акт Кромвеля запретил поставлять товары
из других стран на голландских и иных кораблях. В 1700 г. был принят
закон, запрещавший импорт тканей из Индии, Китая, Персии. В 1815 г.
были установлены так называемые хлебные законы, резко ограничивающие импорт хлеба2. В России государство также проявляло заботу
о развитии отечественных промыслов и торгов. Так, Новгородско-Литовский договор 1481 г. содержал статьи, в которых регулировались
условия торговли и пребывания русских купцов. В договоре с Ганзой
1487 г. западноевропейские купцы обязались выплачивать компенсации
русским купцам, подвергавшимся нападениям. Согласно Торговому
1
См.: Ручкина Г.Ф. Предпринимательство сквозь призму веков // Предпринимательское право. 2006. № 2. С. 31–37.
2
См. там же.
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Генезис ГЧП
уставу 1653 г. иностранные купцы были обязаны платить 6% с цены
товара во внутренних таможнях и 2% проезжих пошлин в пограничных таможнях при вывозе русских товаров. Согласно Уставной грамоте
1654 г. были ограничены торговые возможности иностранных купцов,
которым разрешалась только оптовая торговля в приграничных городах.
Согласно Новому торговому уставу 1667 г. были увеличены таможенные
сборы с иностранных торговцев1. Отметим, что и купцы не оставались
в долгу перед властью: активно субсидировали князей и участвовали
в каменном строительстве XV в.2
В XVI–XVII вв. роль государства в экономической жизни возросла
и взаимодействие между предпринимателями и казной активизировалось в форме делегирования отдельных государственных функций частному предпринимательству. Во второй половине XVI – начале XVII в.
в России был создан особый чин «гостей», которые имели привилегии
в торговле, но выполняли определенные государственные функции:
осуществляли обязанности присяжных и целовальников и следили
за соблюдением государственной монополии на вино и за сбором винных налогов. Помимо этого купцы имели возможность эксплуатации
некоторых объектов (таможни, кабаки), принадлежавших казне.
Становление промышленности и развитие предпринимательства
в Европе вызвали необходимость в масштабном строительстве инфраструктуры. В Европе получила распространение концессионная форма
сотрудничества между публичной властью и частным предпринимательством. Появление первых инфраструктурных концессий, близких
современному пониманию, было связано с кризисом государственного
финансирования. К преодолению кризиса государства подошли по-разному. Так, в Европе сложились две альтернативные модели взаимоотношений между государством и бизнесом – «британская» и «французская».
«Британская» модель – частноправовая, либеральная. В Великобритании государство практически полностью передавало предпринимателям право решать, как, где и когда строить каналы, доки и железные
дороги, и оставляло за собой лишь право выдавать частным лицам
официальные разрешения на строительство дорог со специальными
1
См.: Тихонов Ю.А. Таможенная политика Русского государства с середины XVI
до 60-х гг. XVII в. // Исторические записки: Сборник. Т. 53. М., 1955.
2
См.: Средневековая Россия на международных путях. XIV–XV вв. / Сост. Л.И. Шохин; под ред. С.О. Шмидта. М., 1992. С. 6–181.
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
пунктами сбора платы за проезд1. Первая такая дорога была открыта
для проезда в 1654 г. Правовое регулирование концессионных отношений в Великобритании берет свое начало в XVII в.2
«Французская» модель – публично-правовая, административная,
так как концессия во Франции является административно-правовым
актом3. Во Франции государство практически полностью оставляло
за собой контроль над развитием инфраструктуры. Например, был
создан специальный государственный орган, который следил за строительством железных дорог. Первая концессия во Франции была предоставлена в 1554 г. Адаму де Крапонну на сооружение и эксплуатацию
канала, а первым крупным концессионным объектом стал Южный канал, который соединил побережье Атлантики со Средиземным морем.
Первый французский закон о концессиях был принят в годы правления
Наполеона I Бонапарта. В ст. 522 Гражданского кодекса Франции
о собственности на землю была внесена поправка, предусматривавшая,
что рудники, находящиеся на землях, принадлежащих частным собственникам, «могут эксплуатироваться лишь на основании концессии,
предоставленной государством»4.
В США первые упоминания о концессиях относятся также к XVII в.,
когда губернаторы штатов стали выдавать прибывающим на поселение гражданам других стран концессии на землю, реки, строительство дорог5. Отметим, что на Североамериканском континенте
развивались свои традиции взаимодействия государства и частного
сектора, отличные от европейских, а первые концессии были выданы
в 1691 г.
В России первая концессия была предоставлена в 1555 г. английской компании, которой разрешалось искать железную руду и постро1
Grahame Allen The Private Finance Initiative (PFI) // Research Paper 03/79. 2003. P. 9.
[electronic resourse] http://www.parliament.uk/documents/commons/lib/research/rp2003/
rp03-079.pdf
2
Carlos A.M., Nicolas S. Agency problems in early chartered companies: the case of the
Hudson’ s Bay Company // J. of econ. history. Wilmington, 1990. Vol. 50. No. 4. P. 853–875.
3
Porcher-Marquis C., Syed D., Orrick, Herrington and Sutcliffe LLP, Paris. French PPP
legislation: an opportunity for the financing of public investments // Project Finance Legal Advisers. 2004/2005.
4
Варнавский В.Г. Концептуальные экономические и правовые основы концессионной деятельности // ФельдПочта. 2004. № 029. С. 5.
5
Innovation wave: an update on the burgeoning private sector role in U.S. Highway and
Transit Infrastructure / United States department of transportation. 2008. P. 28.
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Генезис ГЧП
ить для ее обработки завод1. В 1632 г. голландский купец Виниус получил разрешение на постройку железных заводов около Тулы. С этого
момента почти беспрерывно выпускались грамоты, разрешающие
частным лицам строить горные заводы.
Развитие предпринимательства в России наиболее активно началось
в период царствования Петра I2. Правительство Петра I заимствовало
технологии и ноу-хау у иностранных специалистов, которые привлекались для работы на отечественных заводах и мануфактурах (например,
иностранцу де-Геннине Петр I поручил управление всем уральским
горным делом). Казенные заводы передавались частным лицам, которые расширяли производство и расплачивались с казной продукцией,
в чем проявлялось плодотворное сотрудничество между публичной
властью и бизнесом. В 1702 г. впервые железный завод был передан
отечественному предпринимателю Никите Демидову в целях развития
производства, необходимого для армии3. Государство поддерживало
частное предпринимательство путем предоставления различных льгот:
промышленникам предоставлялись беспроцентные ссуды; владельцы заводов, их дети и мастера освобождались от податей, служб и внутренних
пошлин. В 1721 г. предприниматели получили право покупать к своим
заводам крепостных крестьян, а заводчики – право не возвращать беглых
крестьян, которые на них работали. При этом правительство не отказалось от политики протекционизма. На ввоз из-за рубежа товаров,
аналогичных тем, что производились на российских мануфактурах, вводились высокие заградительные пошлины. Так, первый в истории России таможенный тариф 1724 г. устанавливал пошлины в 75% на импорт
железа, игл, парусины, скатертей, салфеток, некоторых видов тканей4.
При Екатерине II государство продолжало активно поддерживать
предпринимателей, и в указанный период взаимодействие власти
и бизнеса проявлялось в частичной отмене ограничений на занятие
предпринимательской деятельностью. Так, было упразднено получение
разрешительных указов на открытие нового предприятия и устройство
1
См.: Костомаров А. Очерки торговли Московского государства в XVI и XVII столетиях. СПб., 1862. С. 194.
2
См.: Ручкина Г.Ф. Предпринимательство сквозь призму веков. С. 30–38.
3
См.: Лурье Е.С. Организация и организации торгово-промышленных интересов
России. СПб., 1913. С. 25.
4
См.: Хрестоматия по Истории государства и права России // [электронный ресурс] Allpravo.Ru. 2004.
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
промышленных заведений1. Одновременно было объявлено об уничтожении монополий («за вредни») и о введении свободы торговли.
Манифест 1861 г. устранил главные препятствия на пути формирования рынка свободной рабочей силы. Принцип свободы промысла
был закреплен податным законом 1863 г. При этом ряд ограничений
оставался. Так, только российским подданным предоставлялось право
быть собственником, содержателем или управляющим определенных
видов производств, например пороховых заводов, а некоторые промыслы стали монополией государства или отдельных учреждений,
например производство игральных карт, оружия, розничная продажа
восковых свечей и алкогольных напитков, аптекарский промысел,
устройство типографий2.
На вторую половину XIX – начало ХХ в. пришелся расцвет концессионной политики. Государство активно привлекало частный сектор
для предоставления коммунальных услуг на концессионной основе.
Так, во Франции в 1882 г. был заключен 15-летний контракт с братьями Перрье на поставку воды в город. Французское законодательство
1919 и 1938 гг. определило, что собственники земли не могли использовать движущую силу воды, не получив специальную концессию
от государства3. В России государство и бизнес также сотрудничали
в решении коммунальных проблем губернских и уездных городов.
Концессионные договоры в области коммунального хозяйства частные лица заключали с муниципальными (городскими) управлениями:
например, договор 1873 г., подписанный Первым обществом конножелезных дорог с Московской городской управой, и договор 1903 г.,
заключенный частным предпринимателем инженером И.В. Поповым
с Петербургским городским управлением на устройство и постановку
павильонов с телефонным сообщением в Санкт-Петербурге4. Одна
из первых иностранных высокотехнологичных концессий в сфере
коммуникаций была выдана фирме «Сименс и Гальске» на строи1
См.: Платонов О. 1000 лет русского предпринимательства // [электронный ресурс]
http://www.rus-sky.com/history/library/plat9/plat9-1.htm
2
См.: Хрестоматия по Истории государства и права России // [электронный ресурс] Allpravo.Ru. 2004.
3
См.: Варнавский В.Г. Концептуальные экономические и правовые основы концессионной деятельности. С. 5.
4
См.: Булатов В. Нэпманский капитал в отечественной концессионной практике // Власть. 2008. № 12. С. 110.
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Генезис ГЧП
тельство и эксплуатацию телеграфных линий Российской империи
до 1867 г.1
Наиболее активно концессии применялись в инфраструктурных
проектах. В Италии на концессионном механизме были построены
все железнодорожные линии. Первую дорогу Неаполь – Портичи
строил в 1839 г. француз Арманд Байярд. Первые попытки объединения железных дорог Италии были предприняты в 1865 г., когда
появилось пять концессионных компаний, в ведение которых были
переданы основные железнодорожные линии страны, а в 1884 г. была
заключена концессия сроком на 60 лет между государством и тремя
частными компаниями, согласно которой были предусмотрены контроль со стороны государства в строительстве и эксплуатации дорог,
а также обязанность компании отчислять государству определенные
суммы и строить новые линии2. В России первоначально железные
дороги строились в основном за счет частного капитала, с широким
привлечением инвестиций из-за рубежа. Первая железная дорога
С.-Петербург – Царское Село – Павловск была сооружена акционерным обществом (четыре учредителя), Высочайше утвержденным
Николаем I в 1836 г.3 Вторая железная дорога России Варшава – Вена
также сооружалась акционерным обществом и в 1843 г. была передана
казне4. Интересен факт постройки первой в России нефтеперегонной
установки на Кавказе крепостными Дубиниными в середине XIX в.:
в течение 23 лет они производили очищение нефти, а затем нефтеносные колодцы стали сдаваться в откупное содержание5.
Начиная с первой четверти XX в., в Европе значительно усилилось государственное регулирование экономики. В этот исторический
период государство полностью взяло на себя решение общественно
значимых задач. Так, французское правительство национализировало
в 1937 г. пять частных железнодорожных компаний, а в 1946 г. были
1
Орлова Е.Р., Бочарова И.Е., Клименко С.И. Инфраструктурные проекты и способы их
финансирования // [электронный ресурс] http://www.regec.ru/articles/2009/vol1/9.pdf. С. 6.
2
См.: Железнодорожный транспорт: Энциклопедия / Гл. ред. Н.С. Конарев. М.:
Большая Российская энциклопедия, 1994.
3
См.: Ландау Б.А. Концессионное право Союза ССР. М., 1925. С. 113.
4
См.: Суровцева О.Б. Оценка эффективности государственно-частного партнерства по договорам концессии в сфере железнодорожного транспорта: дис. ... канд. экон.
наук. СПб., 2002. С. 13.
5
См.: Матвейчук А. Первые инженеры-нефтяники России. М., 2002. С. 73–75.
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
национализированы частные электрические и газовые компании1. После
Второй мировой войны произошло резкое сворачивание концессионной политики.
По-иному складывалась судьба концессий в России. После революции государство и предприниматели активно сотрудничали в форме
концессионных соглашений. В первые годы советской власти иностранные концессии играли заметную роль в развитии многих отраслей экономики. По замыслу В.И. Ленина, «практическая цель новой
экономической политики состояла в получении концессий»2. 23 ноября
1920 г. СНК РСФСР принял Декрет «Общие экономические и юридические условия концессий»3, положивший начало советской концессионной политике и практике. Определенные этим декретом условия
привлечения иностранного капитала были дополнены и зафиксированы
в типовом концессионном договоре 1922 г. С 1921 по 1929 г. было создано 2200 концессий с участием германских, английских, американских
и французских компаний4. Концессионное соглашение в СССР оформлялось в виде двустороннего договора, который, с одной стороны, содержал разрешение на осуществление определенного вида деятельности,
а с другой – определял права и обязанности концессионера5. Советские
концессии встречались в двух основных формах – «чистые концессии»
и «смешанные общества», составляющие примерно 30% концессионных
договоров. В смешанных обществах наряду с иностранным капиталом
участвовало советское государство, которому принадлежало до 51%
акционерного капитала, а руководство компанией и доходы от ее деятельности распределялись между партнерами. В этом смысле интерес
представляет английская концессия «Лена Голфилдс», крупнейшее
в советской России концессионное предприятие6.
1
См.: Maffei A. Drawing on the concessions experience of developed jurisdictions: the
example of France // Law in transition. 2001. P. 37.
2
Ленин В.И. О кооперации // Правда. 1923. 26 и 27 мая.
3
СУ РСФСР. 1920. № 91. Ст. 481.
4
См.: Велетминский И., Зыкова Т. И тюрьма, и метро. В концессии будет отдано
все, что нельзя продать // Российская газета (Федеральный выпуск). 2005. 7 апреля //
[электронный ресурс] http://www.rg.ru/2005/04/07/koncessia.html
5
См.: Бернштейн И., Ландау Б., Машкевич В. Правовые условия концессионной деятельности в СССР: Систематизированные материалы с комментариями. М., 1930. С. 19.
6
См.: Воронов В. Концессии на Руси. Хорошо забытое прошлое // Строительство
и городское хозяйство в Санкт-Петербурге и Ленинградской области. 2008. № 105.
[электронный ресурс] http ://www. stroygorhoz.ru/inf/inform.php
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Генезис ГЧП
Изначально концессии в Советской России предназначались исключительно для привлечения в страну иностранного частного капитала, однако после появления Декрета ВЦИК и СНК РСФСР от 12 апреля 1923 г.
«О порядке сдачи губернскими (областными) исполнительными комитетами концессий на коммунальные предприятия»1 появилось понятие
«внутренняя концессия», которая могла быть предоставлена гражданину
СССР2. С окончанием нэпа концессионный механизм в силу политической конъюнктуры утратил свое значение, окончательно Главконцесском
упразднили в 1937 г. Секретным постановлением СНК от 5 июля 1938 г.
была продлена только японская нефтяная концессия на Сахалине3.
В советской научной литературе исследована проблема природы
концессий4. В данный исторический период концессионный договор характеризовался неравноправным положением концессионера
и концедента и наличием односторонних прав у государства. Договор
почти не содержал гражданско-правовые элементы и в сущности воплощал в себе все признаки классического административного договора5. Таким образом, о «партнерстве» государства и частного сектора
в Советском государстве данного периода говорить не приходится.
Отметим, что концессии дореволюционного периода в России имели
частноправовую природу6.
В Европе новое рождение концессии получили в 80–90-е гг. XX в.
С конца 80-х гг. XX в. в мировой экономике наблюдалась существенная
корректировка системы экономических отношений между государством и частным сектором. Преобладание административно-властных
отношений между государством и бизнесом уступило место отношениям партнерства, закрепляемым соответствующими соглашениями
1
Известия ВЦИК. 1923. № 81. 14 апреля.
См.: Концессии в жилищном строительстве, коммунальном и транспортном хозяйстве России и СССР: Документы и материалы // Отечественный опыт концессий.
В 4 т. Т. IV / Под ред. проф. М.М. Загорулько. Волгоград, 2006. С. 62.
3
См.: Попов А. Ненужные концессии // Финансы. 2006. № 21 (158).
4
См.: Шретер В.Н. Концессионное право // Вестник промышленной торговли,
транспорта. 1923. № 9–10. С. 1–15; Бернштейн Н.Н. Очерк концессионного права СССР.
М.; Л. 1930. С. 13–14; Рейхель М.О. Концессия в советском законодательстве и практике // Советское право. 1927. № 4. С. 24.
5
См.: Вахтинская И.С. Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения: дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 76.
6
См.: Носов Н.К. К кризису понятия концессионного договора // Советское право.
1926. № 3, 4.
2
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
сторон, поощрялись частные инвестиции в государственные проекты.
Общий вектор изменений можно охарактеризовать как дальнейшую
либерализацию экономики, формирование нового качества взаимодействия власти и бизнеса, расширение пространства функционирования частного капитала. При этом в каждой стране сохранились свои
традиции взаимоотношений между властью и бизнесом.
Зарубежный опыт проектов государственно-частного партнерства
настолько обширен и разнообразен, что привести какую-либо систематизацию видов государственно-частного партнерства довольно сложно.
В научной литературе принято выделять механизмы координации
двух противоположных типов: «либеральная рыночная экономика»,
где государство не играет активной роли (например, США, Великобритания), и «координируемая рыночная экономика», где государство
играет активную, но преимущественно косвенную роль (Германия,
Швейцария, Нидерланды и др.)1. В последнее время принято выделять
третью категорию: «рыночную экономику, находящуюся под влиянием
государства», где государство играет активную и непосредственную
роль в координации национальной экономики (Франция, Италия,
Япония и др.). Выделение превалирующей модели условно: эти отношения представляют собою дифференцированную систему, на каждом уровне которой могут преобладать различные устойчивые формы
взаимодействия2. Тем не менее это позволяет объяснить различные
проявления государственно-частного партнерства в разных странах.
Как отмечается в научной литературе, в мировой практике на сегодняшний день складываются две схемы партнерства государства и бизнеса, которые принципиально отличаются друг от друга по формам
и методам, а также по составу институциональных изменений. Первая
схема получила развитие преимущественно в развитых странах и представляет собой структурное изменение ранее сложившейся в экономике институциональной среды с учетом изменений условий хозяйственной деятельности государства. При этом внедрение новых принципов
в действующие институты происходит по двум направлениям: в рамках
основной экономической политики государственного регулирования
1
Peter H., Soskice D. An Introduction to Varieties of Capitalism // Hall Peter, Soskice David (eds.). Varieties of Capitalism. The Institutional Foundations of Comparative Advantage.
Oxford: Oxford University Press, 2001. P. 1–68.
2
См.: Зудин А. Государство и бизнес в России: эволюция модели взаимоотношений // Неприкосновенный запас. 2006. № 6 (50). С. 200–212.
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Генезис ГЧП
(Великобритания, Новая Зеландия, Аргентина) или в рамках изменения и дополнения существующей системы государственного управления (США, Канада, Япония, многие страны Европейского Союза).
Причем каждая из стран, развивающая партнерство в рамках данной
схемы, использует свои методики, которые соответствуют уровню развития в них рыночных отношений и национальным традициям. Вторая
схема развивается в странах Восточной Европы, а также в странах
постсоветского пространства, в некоторых развивающихся странах.
Принципиальным отличием этих стран является формирование новой
нормативно-правовой базы государственно-частного партнерства,
что сопровождается формированием институтов, соответствующих
рыночной экономике и новому месту государства в хозяйственной
жизни1. Полагаем, что Россия относится ко второй схеме.
Среди факторов, определяющих взаимоотношения государства
и частного предпринимательства, в разных странах выделяют особенности конституционного строя, особенности институциональной
среды и политический режим.
Так, в ряде стран государственно-частное партнерство используется в отношении крупных проектов в масштабах страны, а в ряде
стран – в отношении локальных проектов. Например, в Великобритании государственно-частное партнерство используется для реализации
крупных национальных проектов, в США2 и Испании3 кооперация
власти и частного бизнеса особенно широко распространена на муниципальном уровне.
Различия проявляются также в отношении государственного регулирования государственно-частного партнерства. Так, испанское государство полагается полностью на рыночные процессы, не имеет единого
органа, который бы координировал работу всех участников государственно-частного партнерства, не поощряет разработку типовых соглашений
1
См.: Матвеев Д.Б. Государственно-частное партнерство: зарубежный и российский опыт. СПб., 2007. С. 78; Любинин Д.А. Партнерство государства и бизнеса: необходимость, содержание и формы реализации: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М.,
2008. С. 13.
2
См.: Лихачев В., Азанов М. Практический анализ современных механизмов государственно-частного партнерства в зарубежных странах, или Как реализовать ГЧП
в России // Финансы. Экономика. Безопасность. 2005. № 1 (6). С. 2–10.
3
Renda A., Schrefler L. Public-Private Partnerships National Experiences in the European
Union // Briefing note No. IP/A/IMCO/SC/2005-33. Bruxelles, 2006. P. 7.
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
и обобщение «лучшей практики»1. В Великобритании, Венгрии2, Италии3,
Канаде4, наоборот, созданы специальные органы5, которые занимаются
обобщением опыта и систематизацией знаний в отношении государственно-частного партнерства, разработкой типовых соглашений.
Различны также соглашения государственно-частного партнерства
по своей правовой природе. Например, во Франции6 и в Испании7 договоры в отношении государственно-частного партнерства тяготеют
к административным договорам, в Великобритании и США они имеют
частноправовую природу. При этом по своей сути договоры государственно-частного партнерства в большинстве зарубежных стран можно
отнести к договорам с инвестиционными условиями.
Как отмечается в научной литературе, одной из доминирующих
объективных закономерностей развития права в нынешних условиях
является постоянное сближение содержания правового регулирования и внешних форм его выражения в отдельных государствах мира8,
поэтому так важно представлять себе общемировые тенденции развития правового регулирования, в особенности в отношении институтов,
новых для отечественного правопорядка.
Необходимость правового регулирования государственно-частного
партнерства, на наш взгляд, не вызывает сомнений. Дискуссионным
остается вопрос о степени конкретизации норм в отношении государственно-частного партнерства. Как отмечается в Практическом
1
Allard G., Traband A. Public-Private Partnerships in Spain: Lessons and Opportunities //
International business and Economics Research Journal. Vol. 7. No. 2. 2008. P. 8.
2
Renda A., Schrefler L. op. сit. P. 8.
3
Ter-minassian T. Public-Private Partnership / Fiscal Affairs Department. International
Monetary Fund. 2004. P. 18. // [electronic resourse] http://www.imf.org/external/np/fad/2004/
pifp/eng/031204.pdf
4
Aiden R., Vining A., Boardman E. Public-Private Partnerships in Canada. Theory and Evidence. UBC P3 Project Working paper. 2006-04.
5
Гладов А.В., Исупов А.М., Мартышкин С.А., Прохоров Д.В., Тарасов А.В., Тюкавкин
Н.М., Цлаф В.М. Зарубежный опыт реализации государственно-частного партнерства:
общая характеристика и организационно-институциональные основы // Вестник СамГУ. 2008. № 7 (66). С. 41.
6
Porcher-Marquis C., Syed D., Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP, Paris. French PPP
legislation: an opportunity for the financing of public investments // Project Finance Legal
Advisers. 2004/2005.
7
Allard G., Traband A. Op. cit. P. 3.
8
См.: Глобализация и развитие законодательства: Очерки / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров, А.С. Пиголкин. М., 2004. С. 36.
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Генезис ГЧП
руководстве по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства Организации Объединенных Наций,
для развития государственно-частного партнерства (далее – Практическое руководство) странам требуются надежные, предсказуемые,
стабильные, логичные и ориентированные на развитие экономики
рамки закона и права. При этом подчеркивается, что данная сфера
не должна быть «зарегулированной» и должна позволять сторонам
самим выбирать выгодные для себя условия, создавая лишь правовые рамки для формирования и реализации государственно-частного
партнерства. Мы согласны, что слишком объемное законодательство
не улучшает процесс управления государственно-частным партнерством, а лишь сдерживает активность потенциальных инвесторов. Как
указывается в Практическом руководстве, акцент должен быть сделан
на гибкость нормативно-правовой базы1.
В Европейском Союзе принят ряд регламентирующих положений
в сфере государственно-частного партнерства: Директива о координации
процедур принятия судебных решений по контрактам на выполнение
государственного заказа, снабжения и предоставление государственных
услуг от 31 марта 2004 г. (Public Contracts Directive), Документ по концессиям от 29 апреля 2000 г. (Communication on Concessions), Руководство
по эффективному управлению государственно-частным партнерством,
март 2003 г. (Guidelines for Successful Public-Private Partnerships), «Зеленая
книга» по государственно-частному партнерству и Общественный закон
о контрактах с государством и концессиях, апрель 2004 г. (The Green
Paper оn Public-Private Partnerships and Community Law on Public Contracts
and Concessions), Документ по государственно-частному партнерству
и Общественный акт по вопросам контрактов с государством и концессиям, ноябрь 2005 г. (Communication оn Public-Private Partnerships and
Community Law on Public Contracts and Concessions), Директива по вопросам
контрактов с государством (Public Contracts Directive), март 2004 г. и др.
Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) были также подготовлены: Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области
инфраструктуры, финансируемым из частных источников. Оно было
дополнено Типовыми законодательными положениями по проектам
1
Практическое руководство по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства / Европейская экономическая комиссия. НьюЙорк; Женева: ООН, 2008-07.
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников,
которые содержат законодательные рекомендации и пояснительные
материалы для оказания помощи национальным законодательным
органам в создании юридической базы, благоприятной для проектов
государственно-частного партнерства1. Данные документы можно использовать при формировании национального законодательства.
В большинстве европейских государств не приняты отдельные
законодательные акты о государственно-частном партнерстве, однако в некоторых странах существует такой опыт на федеральном
и региональном уровнях. Так, например, 8 сентября 2005 г. принят
Закон о развитии государственно-частного партнерства в Германии2.
В Украине3 и Молдове4 также приняты отдельные законы о государственно-частном партнерстве.
В ряде европейских стран законодательные акты посвящены отдельным правовым формам государственно-частного партнерства, в частности концессионным соглашениям. Так, законы о концессиях приняты,
например, в Чехии5, Испании6, Италии7, в некоторых странах СНГ (Казахстан8, Украина9 и др.). В Японии в 1999 г. принят специальный Закон
о содействии развитию общественных объектов за счет использования
частных финансовых средств, который носит рамочный характер и делегирует полномочия детального регулирования правительству, министерствам, а также местным законодательным органам и предусматривает
1
См.: Практическое руководство… С. 37.
Public-Private Partnership in the European Union: Future Prospects and Opportunities
Conference material. London: Lexxion Verlagsgesellschaft mbH, 2007. Р. 17–18.
3
[электронный ресурс] http://www.rbc.ua/rus/top/show/v-yanukovich-podpisal-zakono-gosudarstvenno-chastnom-partnerstve-24072010155500
4
Закон Республики Молдова от 10 июля 2008 г. № 179-XVI «О частно-государственном партнерстве» // [электронный ресурс] http://www.base.spinform.ru/show_doc.
fwx?Regnom=24266
5
Act No. 139/2006 Coll., the Act on Concession Agreements and Concession Proceedings
of 19 April 2006 Jan Prochazka PPP in the Czech Republic. 2007. Clifford Chance.
6
De Pierris L. Improving the Infrastructure // The PFI Journal. Vol. 40. 2003. P. 44–45.
7
Montesinos V., Bernardino B. Private Financing of Infrastructure: The Spanish Experience: paper presented at the European Institute for Advanced Studies in Management International Conference on Accounting, Auditing, and Management in Public Sector Reforms.
Zaragoza, 2000.
8
См.: Закон Республики Казахстан от 7 июля 2006 г. № 167-III ЗРК «О концессиях» // [электронный ресурс] http://www.base.spinform.ru/show.fwx?Regnom=13274.
9
[электронный ресурс] http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/T990997.html
2
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Генезис ГЧП
минимально необходимое государственное вмешательство в деятельность частного сектора в рамках государственно-частного партнерства1.
В США государственно-частные партнерства особенно широко
распространены на местном уровне2. В настоящее время 25 штатов
Америки имеют региональные акты о государственно-частных партнерствах в транспортной сфере3, при этом анализ законов показывает,
что правовые формы государственно-частного партнерства различаются в разных штатах.
Анализ законодательства о государственно-частном партнерстве
в разных странах свидетельствует о том, что по своей сути государственно-частное партнерство является видом инвестиционной деятельности4.
На современном этапе развития в Российской Федерации выработаны разнообразные принципы, формы, модели и механизмы взаимодействия государства и частного предпринимательства: согласование
интересов, взаимное информирование, создание бизнес-ассоциаций и союзов, реализация совместных программ развития. Накоплен
определенный опыт проектов государственно-частного партнерства
(строительство московского Международного делового центра «Москва-Сити»5, Курганской ТЭЦ-26, платного участка автобана между Москвой и Санкт-Петербургом и участка трассы Москва – Минск 7 и др.8
1
См.: Иванова А.О. Развитие государственно-частного партнерства в Японии: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2010. С. 15–16, 21.
2
См.: Лихачев В., Азанов М. Практический анализ современных механизмов государственно-частного партнерства в зарубежных странах, или как реализовать ГЧП
в России // Финансы. Экономика. Безопасность. 2005. № 1 (6). С. 2–10.
3
Innovation wave: an update on the burgeoning private sector role in U.S. Highway and
Transit Infrastructure. United States. 2008. P. 28 // [electronic resource] http://www.fhwa.dot.
gov/reports/pppwave/ppp_innovation_wave.pdf
4
Подробнее об этом см. § 2 гл. 1 настоящего монографического исследования.
5
См.: Жилина О.А. Функционально-организационный аспект развития государственно-частного партнерства: на примере проекта ММДЦ «Москва-Сити»: Автореф.
дис. … канд. экон. наук. М., 2009.
6
См.: [электронный ресурс] http://ppp-russia.ru/investfond/114-ministr-regionalnogorazvitiya-rf-viktor-basargin.html
7
См.: Шадрина Т. Возьми в дорогу кошелек // Российская газета (Неделя). 2009.
30 июля.
8
См.: Аналитический отчет по результатам исследования «Развитие государственно-частного партнерства в регионах ЦФО: инвестиции и инфраструктура» // Материал
для конференции, подготовленный Центром развития государственно-частного партнерства. М., 2010.
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
В настоящее время в Российской Федерации единый федеральный закон о государственно-частном партнерстве отсутствует, однако
имеется ряд законодательных актов на уровне субъектов Российской
Федерации, например, в Санкт-Петербурге1, республиках Алтай2, Дагестан3, Калмыкия4, Томской5 и Кемеровской6 областях и др.7 На федеральном уровне действуют законы, посвященные отдельным формам
государственно-частного партнерства: Федеральный закон от 21 июля
2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»8 (далее – Закон
о концессионных соглашениях); Федеральный закон от 30 декабря
1995 г. № 225- ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»9 (далее – Закон
о соглашениях о разделе продукции); Федеральный закон от 22 июля
2005 г. № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской
Федерации»10 (далее – Закон об особых экономических зонах); Закон
РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488-I «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»11 (далее – Закон об инвестиционной деятельности
в РСФСР); Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой
1
См.: Закон Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 г. № 627-100 «Об участии СанктПетербурга в государственно-частных партнерствах» // Вестник Законодательного Собрания Санкт-Петербурга. 2007. № 2.
2
См.: Закон Республики Алтай от 5 марта 2008 г. № 15-РЗ «Об основах государственно-частного партнерства в Республике Алтай» // Алтайдын Чолмоны. 2008.
№ 62– 63.
3
См.: Закон Республики Дагестан от 1 февраля 2008 г. № 5-РЗ «Об участии Республики Дагестан в государственно-частных партнерствах»// Собрание законодательства
Республики Дагестан. 2008. № 3. Ст. 68.
4
См.: Закон Республики Калмыкия от 18 декабря 2008 г. № 59-IV-З «О государственно-частном партнерстве в Республике Калмыкия» // Хальмг Унн. 2008. № 229.
5
См.: Закон Томской области от 16 октября 2006 г. № П 244-ОЗ «Об основах государственно-частного партнерства в Томской области» // Официальные ведомости Государственной Думы Томской области (сборник нормативных правовых актов). 2006.
№ 57(118).
6
См.: Закон Кемеровской области от 29 июня 2009 г. № 79-ОЗ «Об основах государственно-частного партнерства»// Законодательный вестник Совета народных депутатов Кемеровской области. 2009. № 88.
7
по состоянию на апрель 2011 г. законы приняты в 34 субъектах Российской Федерации.
8
СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. II). Ст. 3126.
9
СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 18.
10
СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. II). Ст. 3127.
11
Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 29. Ст. 1005.
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Генезис ГЧП
в форме капитальных вложений»1 (далее – Закон об инвестиционной
деятельности в форме капитальных вложений); Федеральный закон
от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»2; Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. «О порядке
осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества,
имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны
и безопасности государства»3 и др. Государственно-частное партнерство регулируется также нормами, которые содержатся в Гражданском
кодексе РФ4, Бюджетном кодексе РФ5, Земельном кодексе РФ6 и других
нормативных правовых актах. Следует также отметить, что в конце
2008 г. в Государственную Думу был внесен проект федерального закона «Об особенностях распоряжения отдельными видами публичного
имущества», посвященный государственно-частному партнерству7,
который был впоследствии отозван внесшими его депутатами.
Как отмечает А.А. Родин, правовое регулирование государственно-частного партнерства осуществляется на основе взаимодействия
международного и внутригосударственного права, при этом механизм правового регулирования государственно-частного партнерства
не имеет однозначной отраслевой принадлежности, а носит комплексный характер при явном доминировании публично-правовых начал.
Автор отмечает, что соглашение о государственно-частном партнерстве, его заключение, исполнение и прекращение являются предметом регулирования международного права как в силу участия в нем
государства, так и в силу международно-правовой защиты иностранных инвестиций и прав человека в целом8. Полагаем, что отношения
государственно-частного партнерства являются в основном сферой
внутригосударственного права, хотя подход А.А. Родина заслуживает
безусловного внимания. При наличии иностранного элемента в отно1
СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. 1096.
СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3493.
3
СЗ РФ. 2008. № 18. Ст. 1940.
4
СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; 1996. № 5. Ст. 410; 2001. № 49. Ст. 4552.
5
СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3823.
6
СЗ РФ. 2001. № 44. Ст. 4147.
7
См.: [электронный ресурс] http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?Open
Agent&RN=132516-5&02
8
См.: Родин А.А. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в правовом регулировании государственно-частного партнерства: Автореф. дис. …
канд. юрид. наук. М., 2010. С. 10.
2
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
шениях государственно-частного партнерства могут быть применимы
нормы иностранного права и нормы международного права, но это
не всегда имеет место. Так, например, отношения государственночастного партнерства с участием отечественного инвестора целиком
относятся к сфере внутригосударственного права. Сложно согласиться
с тезисом о том, что публично-правовые начала в регулировании государственно-частного партнерства доминируют. Правовое регулирование государственно-частного партнерства должно быть основано
на принципе сочетания публично-правовых и частноправовых норм1.
Правовые нормы, регулирующие отношения государственно-частного
партнерства, мы относим к сфере инвестиционного права, рассматриваемого в рамках предпринимательского права.
В научной литературе ведутся споры относительно необходимости
принятия единого федерального закона о государственно-частном
партнерстве2. В частности, высказывается мнение, что принятие такого
закона необязательно3, а достаточно совершенствования существующей
нормативно-правовой базы, как обстоит дело в ряде зарубежных государств (например, в Великобритании). По нашему мнению, принятие
закона, который бы содержал понятие и принципы государственночастного партнерства, желательно, так как важно выработать единую
концепцию государственно-частного партнерства как в доктрине, так
и в законодательстве. Представляется, что использование зарубежного
и отечественного опыта может стать хорошим подспорьем при определении понятия, сущности, принципов государственно-частного партнерства, а также при регламентации правовых форм его осуществления.
Подводя итог, отметим, что в той или иной форме взаимодействие
государства и бизнеса имело место на каждом этапе исторического
развития, однако проявлялось в различных формах. Анализ развития
1
Подробнее об этом см. в § 3 гл. 1 настоящего монографического исследования.
См.: Глумов Е. Закон о государственно-частном партнерстве: необходимость принятия и предмет регулирования // Корпоративный юрист. Приложение. 2009. № 5.
С. 35–37; Ревзина О.В., Минскова М.Г. Государственно-частные партнерства в России –
правовое регулирование сегодня, перспективы на будущее // Государственно-частное
партнерство: пути совершенствования законодательной базы / Под общ. ред. А.А.Зверева. М., 2009. С. 121.
3
См.: Царев Д., Иванюк А. Государственно-частное партнерство: правовой аспект //
Финансовая газета. 2009. № 1. Отчет о научно-исследовательской работе по теме: «Законодательное обеспечение государственно-частного партнерства в России и за рубежом: сравнительный анализ». М., 2008. С. 133.
2
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Понятие и сущность ГЧП
отношений государственно-частного партнерства свидетельствует о разнородном характере используемых правовых средств и форм в разные
исторические периоды. Если, рассматривая Древнее время и Средние
века, можно говорить о неформальном сотрудничестве между государством и частными лицами, то в более поздний период такое сотрудничество приобретает формализованный характер и закрепляется прежде
всего в виде концессий. Развитие предпринимательства и торговой
деятельности вызывает необходимость поиска более гибких форм взаимодействия публичной власти и бизнеса, юридического закрепления
равенства сторон. Чем ближе к современности, тем отчетливее во взаимоотношениях между публичной властью и бизнесом проявлялись
«партнерские» черты, основанные на равенстве сторон. Как самостоятельное и институционально оформленное явление государственночастное партнерство сложилось в 80–90-е гг. ХХ в.
Изучив исторический опыт взаимодействия публичной власти
и частного предпринимательства в России и зарубежных странах, мы
пришли к выводу, что в различных государствах складывались свои
правовые традиции построения такого взаимодействия. Эта тенденция сохранилась и в настоящее время. Проанализировав зарубежное
законодательство и практику на современном этапе, мы установили,
что государственно-частное партнерство позволяет использовать наиболее эффективные правовые средства, которые могут варьироваться
в зависимости от особенностей национальных правопорядков. Таким
образом, государственно-частное партнерство сформировалось как
явление, представляющее собой разновидность взаимоотношений
между государством и частным предпринимательством, являющееся
по сути видом инвестиционной деятельности.
§ 2. Понятие и сущность государственно-частного партнерства
Государственно-частное партнерство представляет собой лишь одну
из форм взаимодействия между государством и частным предпринимательством. Признаки, которые позволят отграничить данное явление
от схожих форм взаимодействия между властью и бизнесом, могут быть
положены в основу определения государственно-частного партнерства.
Термин «государственно-частное партнерство» – перевод английского
термина «Public-Private Partnership» (РРР), который получил распро27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
странение в Великобритании в 90-х гг. XX в., а затем и в других странах. В зарубежной доктрине и на практике встречаются различные
определения данного понятия. Государственно-частное партнерство
является «рамочной» конструкцией, которая позволяет правительствам
использовать ее для решения национальных задач в различных отраслях
экономики с применением доступных им правовых средств.
В отечественной доктрине и законодательстве Российской Федерации не выработано единого подхода к терминологии в отношении
государственно-частного партнерства. Для обозначения данного явления используются помимо основного такие термины, как «частно-государственное партнерство», «публично-частное партнерство»
и «частно-публичное партнерство». Термин «частно-государственное
партнерство»1 употребляется с целью подчеркнуть приоритетную роль
частного сектора в осуществлении проектов. Такой подход прослеживается в некоторых стратегиях, концепциях и федеральных целевых
программах (около 30 источников)2, а также в некоторых региональных
законодательных актах3. При этом большинство авторов оперируют
термином «государственно-частное партнерство»4, в нормативных
1
См., например: Майор И.Г. Причины и принципы частно-государственного партнерства (гражданско-правовой аспект) // Общество и право. 2008. № 1. С. 108–110; Нарышкин С.Е. Формирование институциональных предпосылок активизации инвестиционного процесса в России // Журнал российского права. 2007. № 1. С. 55–67; Хабриева Т.Я. Национальные интересы и законодательные приоритеты России // Журнал
российского права. 2005. № 12; Колесникова К.И. Частно-государственное партнерство:
опыт зарубежных стран и перспективы для России // Научный вестник Уральской академии государственной службы: политология, экономика, социология, право. 2008.
№ 3 (4); Войнатовская М.А. Институт частно-государственного партнерства на транспорте // Транспортное право. 2006. № 1. С. 4–7 и др.
2
См., например: Распоряжение Правительства РФ от 17 июня 2008 г. № 877- р
«О стратегии развития железнодорожного транспорта в Российской Федерации до 2030 года» // СЗ РФ. 2008. № 29 (ч. II). Ст. 3537; постановление Правительства РФ от 17 октября 2006 г. № 613 «О федеральной целевой программе «Исследования и разработки
по приоритетным направлениям развития научно-технологического комплекса России
на 2007–2012 годы»» // СЗ РФ. 2006. № 44. Ст. 4589; распоряжение Правительства РФ
от 17 ноября 2008 г.. № 1662-р (ред. от 8 августа 2009 г.) «О Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года» // СЗ РФ. 2008. № 47. Ст. 5489.
3
См., например: Постановление Правительства Москвы от 24 июня 2008 г. № 567ПП «О Плане действий по развитию частно-государственного партнерства в городе Москве на 2008–2011 годы» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2008. № 39, и др.
4
См., например: Варнавский В.Г. Государственно-частное партнерство в России:
проблемы становления // Отечественные записки. 2004. № 6. С. 172–177; Игнатюк Н.А.
28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Понятие и сущность ГЧП
правовых актах также наиболее часто употребляется термин «государственно-частное партнерство» (около 98 актов)1.
По мнению А.О. Ивановой, методологически следует различать понятия государственно-частного партнерства и частно-государственного партнерства. Сущностные отличия, по ее мнению, заключаются
в том, кто является ведущим субъектом, т.е. выступает инициатором
сотрудничества, регламентирует взаимодействие сторон, а также является собственником хозяйственного объекта2. Автор полагает, что
в понятии «государственно-частное партнерство» первичным является
государственное, что предполагает инициирование проекта государством, привлечение государством бизнеса для решения общественно
значимых задач, наличие существенной социальной значимости проектов и сохранение государственной собственности на хозяйственный
объект. Понятие «частно-государственное партнерство» подразумевает
реализацию частнопредпринимательских проектов, в рамках которых
государство оказывает содействие частным компаниям, в том числе
с помощью государственных финансовых средств, при этом собственником хозяйственного объекта является частный предприниматель3.
Мы полагаем, что нет необходимости употреблять два термина и что
Государственно-частное партнерство в России // Право и экономика. 2006. № 8. С. 3–7;
Власова И.А. Реализация национальных проектов на основе моделей государственночастного партнерства в России: Автореф. дис. … канд. экон. наук. СПб., 2008; Матявина М.В. Государственно-частное партнерство: зарубежный опыт и возможности его использования в России: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2008, и др.
1
См., например: Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31 июля 1998 г.
№ 145-ФЗ // СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3823; Федеральный закон от 17 мая 2007 г. № 82- ФЗ
«О банке развития» // СЗ РФ. 2007. № 22. Ст. 2562; Указ Президента РФ от 12 мая 2009 г.
№ 537 «О стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года» // СЗ РФ. 2009. № 20. Ст. 2444; распоряжение Правительства РФ от 7 августа 2009 г.
№ 1101-р «Об утверждении стратегии развития физической культуры и спорта в Российской Федерации на период до 2020 года» // СЗ РФ. 2009. № 33. Ст. 4110; Закон
Республики Алтай от 5 марта 2008 г. № 15-РЗ «Об основах государственно-частного
партнерства в Республике Алтай» // Алтайдын Чолмоны. 2008. № 62–63; Закон Республики Дагестан от 1 февраля 2008 г. № 5-РЗ «Об участии Республики Дагестан в государственно-частных партнерствах» // Собрание законодательства Республики Дагестан. 2008. № 3. Ст. 68; Закон Республики Калмыкия от 18 декабря 2008 г. № 59-IV-З
«О государственно-частном партнерстве в Республике Калмыкия» // Хальмг Унн. 2008.
№ 229 и др.
2
См.: Иванова А.О. Развитие государственно-частного партнерства в Японии: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2010. С. 8.
3
См. там же. С. 13.
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
для описания одного по сути и содержанию явления достаточно одного
термина вне зависимости от того, кто выступал инициатором проекта.
Отметим, что термин Public-Private Partnership может быть также
переведен как «публично-частное партнерство». Однако последний
термин употребляется лишь в некоторых отечественных научных публикациях1. Словосочетание «частно-публичное партнерство» почти
не употребляется. На наш взгляд, термин «публично-частное партнерство» наиболее верно отражает суть рассматриваемых отношений,
так как понятие «публичный» включает в себя как понятие «государственный», так и понятие «муниципальный». Согласно сложившейся
отечественной традиции система местного самоуправления отделена
от государства2, поэтому, строго говоря, в термин «государственночастное партнерство» не включается муниципально-частное партнерство, а это неверно, так как проекты государственно-частного партнерства могут осуществляться как на федеральном и региональном уровне,
так и на уровне муниципальных образований. Несмотря на то что нам
больше импонирует термин «публично-частное партнерство», мы
вынуждены согласиться с использованием термина «государственночастное партнерство» как наиболее устоявшегося.
Наше мнение относительно того, что на первое место в словосочетании «государственно-частное партнерство» ставится слово «государственное» основано на том, что в отличие от Великобритании, где
имела место инициатива частного финансирования и частный партнер
сам выбирал ту область, в которую он хотел бы инвестировать средства и предлагал концепцию проекта государству, в России государство само определяет те приоритетные сферы, в которых необходимо
привлечение частного капитала, и закрепляет данные приоритеты
в стратегиях и концепциях. В подготовленной М.С. Айрапетяном аналитической записке по изучению зарубежного опыта использования
государственно-частного партнерства сделан вывод о том, что исходя
1
См.: Левицкая Е.А. Аренда и концессия как формы публично-частного партнерства
в управлении коммунальным имуществом муниципальных образований // Юрист. 2007.
№ 9. С. 17–20; Подгорная Ю.А., Смагина И.А. Экономико-правовой комментарий к Федеральному закону от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» (постатейный) // СПС «КонсультантПлюс».
2007; Система муниципального управления: Учебник для вузов / Под ред. В.Б. Зотова.
3-е изд., перераб. и доп. СПб., 2007.
2
Братановский С.Н., Епифанов А.Е., Санеев В.А. Проблемы совершенствования муниципальной службы в России // СПС «КонсультантПлюс». 2007.
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Понятие и сущность ГЧП
из содержания понятия «государственно-частное партнерство» и современных российских реалий, в России целесообразно применять
термин «государственно-частное партнерство», который четко определяет ведущую роль государства1. Такого же мнения придерживается
В.Г. Варнавский2, а также Н.А. Игнатюк3, которые считают некорректным использование термина «частно-государственное партнерство»
в отношении России, так как это противоречит конституционным
нормам. Мы разделяем указанную позицию.
В отношении терминологии также возникает вопрос об употреблении данного словосочетания в единственном и во множественном
числе. В практике зарубежных стран чаще говорится о «государственно-частных партнерствах»4, т.е. об отдельных проектах. В отечественной литературе больше употребляют понятие «государственно-частное
партнерство» как социально экономическое явление. Как указывает
В.Г. Варнавский, государственно-частное партнерство понимается
в двух смыслах: как система отношений государства и бизнеса, которая широко используется в качестве инструмента экономического
и социального развития и планирования и как конкретные проекты,
реализуемые конкретными государственными органами и частными
компаниями на объектах государственной и муниципальной собственности5. На наш взгляд, возможно употребление термина «государственно-частное партнерство» как во множественном, так в единственном
числе в зависимости от того, имеется ли в виду явление (система отношений) или конкретный проект, но мы стараемся употреблять этот
термин только в единственном числе в целях единообразия.
В публикациях встречаются также аббревиатуры ГЧП и ЧГП, но мы
сознательно уходим от их использования, чтобы не вызывать ненужных ассоциаций.
1
См.: Айрапетян М.С. Зарубежный опыт использования государственно-частного
партнерства. Сер. Экономическая политика. М., 2008 // [электронный ресурс] http://
wbase.duma.gov.ru:8080/law?d&nd=981605628&mark=r981605004
2
Варнавский В.Г. Государственно-частное партнерство. В 2 т. Т. 1. М., 2009. С. 15.
3
Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство в Российской Федерации:
Науч.-практич. пособие. М., 2009. С. 39.
4
См.: Renda A., Schrefler L. Public-Private Partnerships National Experiences in the European Union // Briefing note No. IP/A/IMCO/SC/2005-33. Bruxelles, 2006; Allard G., Traband A. Public-Private Partnerships in Spain: Lessons and Opportunities // International business and Economics Research Journal. 2008. Vol. 7. No. 2.
5
См.: Варнавский В.Г. Государственно-частное партнерство. В 2 т. М., 2009. Т. 1. С. 11.
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
Исходя из самого термина, государственно-частное партнерство
предполагает партнерские отношения сторон, т.е. отношения, основанные
на паритетных началах.
Термин «партнерство» определяется как «союз между сторонами, представляющими правительство, бизнес, гражданское общество, в котором стратегически объединяются ресурсы и способности
каждой из сторон с целью ответа на ключевые вызовы общества как
инструмента, способствующего устойчивому развитию, и которое
основано на принципах разделения рисков, затрат и общей выгоде»1.
В документах ООН под «партнерствами» понимают «добровольные
и основанные на сотрудничестве взаимоотношения между различными субъектами как представляющими государство, так и не связанными с ним, при которых все участники договариваются совместными
усилиями добиваться общей цели или выполнять конкретную задачу
и сообща преодолевать неблагоприятные факторы, нести общую ответственность, предоставлять на взаимной основе ресурсы и знания
и пользоваться достигнутыми результатами»2. При этом отмечается,
что определение партнерства должно быть более подробным и отражать такие противоречивые требования, как равенство, доверие,
общие ценности и взаимная подотчетность3. В странах англосаксонского права термину «партнерство» соответствует вид договорного
персонального товарищества, которое представляет собой совместное
предприятие нескольких лиц (физических, юридических), каждое
из которых участвует в нем не только своим капиталом, паем, но и
личным трудом4.
Анализ контекста употребления термина «государственно-частное
партнерство» показывает, что в самом общем виде оно представляет
собой форму взаимодействия государства и частного предпринима1
Global Knowledge Partnership (2003). Multi-Stakeholder Partnerships. Issue Paper //
[electronic resource] www.globalknowledge.org
2
Calder F. Global Compact Policy Dialogue: Supply Chain Management and Partnerships. // UN Headquarters. New York. Summary Report of Partnerships . 2003. [electronic resource] http://www.undp.dk/business/Partnerships/PartnershipReportFinal.pdf
3
Malena Carmen Strategic Partnership: Challenges and Best Practices in the Management
and Governance of Multi-Stakeholder Partnerships Involving UN and Civil Society Actors //
Multi-Stakeholder Partnerships and UN-Civil Society Relationships. Collection of Materials
from the Multi-Stakeholder Workshop on Partnerships and UN-Civil Society Relationships.
2004. New York. P. 32–63 // [electronic resourse] www.un.org/reform/pocantico_booklet.pdf
4
См.: [электронный ресурс] http://en.academic.ru/dic.nsf/cide/128231/partnership
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Понятие и сущность ГЧП
тельства. Это своего рода концепция, комплексное явление, которое
имеет экономический, социальный и политический характер.
В зарубежной доктрине не выработано единого определения государственно-частного партнерства1. Анализ зарубежных доктринальных
определений приводится в работе М. Булт-Спиринга и Г. Девульфа,
которые проводят классификацию определений данного понятия по заложенным в них концептуальным идеям, которые авторы выделяли как
основные при характеристике рассматриваемого явления. Так, в основе
определений государственно-частного партнерства лежат идеи общей
создаваемой стоимости, договора и разделения рисков, совместного
финансирования и управления, формы управления и др. В качестве
общего определения авторы приводят следующее: государственночастное партнерство – это «отношения, возникающие между частным
сектором и государственными органами, как правило, с целью привлечения частных ресурсов и(или) знаний для того, чтобы способствовать
созданию общественных благ и оказанию общественных услуг». Авторы
подчеркивают, что к государственно-частному партнерству относятся
отношения между государством и частным лицом на основе осуществления проекта, оформленные в соответствии с законодательством2.
Представители зарубежных экономических школ часто трактуют государственно-частное партнерство в качестве так называемой косвенной
приватизации, или полуприватизации (semi-privatization)3, промежуточной формы между государственной и частной собственностью4 и т.п.
В других источниках встречается прямо противоположная точка зрения,
cогласно которой государственно-частное партнерство не является приватизацией, так как ответственность за производство и предоставление общественных услуг закрепляется за государственным сектором,
а при приватизации ответственность переходит частному сектору, также
не происходит изменения формы собственности и за государственным
сектором сохраняется ответственность и подотчетность5. Некоторые
зарубежные исследователи рассматривают государственно-частное
1
Heinz W. Public-Private Partnerships: principles, opportunities and risks. Deutsches
Institut für Urbanistik. 2006. P. 6.
2
Bult-Spiering M., Dewulf G. Strategic Issues in Public-Private Partnerships: An International Perspective. Blackwell Publishing Ltd., UK, 2006. Р. 16.
3
Public-Private Partnerships: Financing a Common Wealth. Washington, 1985. Р. 67.
4
Варнавский В.Г. Альянс на неопределенный срок // ФельдПочта. 2004. № 29. С. 5.
5
Практическое руководство… С. 1.
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
партнерство как альтернативу приватизации1. Такой же точки зрения
придерживаются и отечественные исследователи. Так, В.Г. Варнавский
характеризует государственно-частное партнерство как особую форму
государственной инвестиционной политики, позволяющей в ряде случаев заменять приватизационные программы2.
В рекомендательных документах Европейского Союза, Руководстве
по успешным государственно-частным партнерствам, «Зеленой книге» о государственно-частных партнерствах, местном законодательстве
о государственных контрактах и концессиях государственно-частное
партнерство определяется как «партнерство между государственным
и частным секторами с целью осуществления проекта или оказания услуги, традиционно предоставляемой государственным сектором»3 и как
«форма сотрудничества между органами государственной власти и бизнесом, основной целью которой является обеспечение финансирования,
сооружения, реконструкции, управления и содержания объекта инфраструктуры или предоставления услуги»4. Помимо этого выделены такие
характерные черты государственно-частного партнерства, как долгосрочный характер отношений, полное или частичное финансирование
со стороны частного сектора, определяющая роль партнера – частного
сектора, распределение рисков между частным и государственным партнером. В данном определении нам представляется важным подчеркнуть
проектный характер государственно-частного партнерства. Оно создается
под определенные задачи – для оказания определенной группы услуг или
для обеспечения функционирования определенного объекта инфраструктуры.
По окончании проекта государственно-частное партнерство прекращается. На этом делается акцент и в отечественной научной литературе5.
В отечественных научных публикациях государственно-частное партнерство рассматривается исследователями как в широком, так и в узком
значениях. В широком – это различные формы взаимодействия государ1
Gerrard M.B. What are public-private partnerships, and how do they differ from privatizations? // Finance & Development. 2001. Vol. 38. No. 3. Р. 45.
2
Варнавский В.Г. Партнерство государства и частного сектора: формы, проекты,
риски. М., 2005. С. 34–37.
3
Guidelines for Successful Public-Private Partnerships // European Commission Directorate-General Regional Policy. 2003. March. Р. 16.
4
Green Paper on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Contracts
and Concessions / Commission of the European Communities. Bruxelles. 30 April 2004.
5
Варнавский В.Г. Государственно-частное партнерство. М., 2009. Т. 1. С. 11.
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Понятие и сущность ГЧП
ства и бизнеса в достижении общих целей социально-экономического
развития, например, совместная работа по совершенствованию бизнесклимата и улучшению инвестиционного имиджа страны. В узком – это
институционально-организационный альянс между государством и бизнесом в целях реализации масштабных и локальных проектов в различных сферах деятельности: от развития стратегически важных отраслей
промышленности и инфраструктуры до оказания общественных услуг1.
В экономической литературе наиболее удачно суть государственночастного партнерства отражает определение, предложенное В.Г. Варнавским: государственно-частное партнерство – это институциональный
и организационный альянс между государством и бизнесом в целях реализации национальных и международных, масштабных и локальных,
но всегда общественно значимых проектов в широком спектре сфер деятельности: от развития стратегически важных отраслей промышленности,
научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ до обеспечения общественных услуг. При этом, по мнению ученого, «каждый такой
альянс является временным, поскольку создается на определенный срок
в целях осуществления конкретного проекта и прекращает свое существование после его реализации»2. В других публикациях В.Г. Варнавский
дает следующее определение: государственно-частное партнерство – это
юридически закрепленная форма взаимодействия между государством
и частным сектором в отношении объектов государственной и муниципальной собственности, а также услуг, исполняемых и оказываемых
государственными и муниципальными органами, учреждениями и предприятиями в целях реализации общественно значимых проектов в широком спектре видов экономической деятельности3.
В диссертационных экономических исследованиях уточняется понятие государственно-частного партнерства. Анализ предложенных
определений помогает нам выявить сущность указанных экономических отношений и выделить их основные признаки.
Д.А. Любинин рассматривает государственно-частное партнерство как совместное участие в удовлетворении потребностей общества
1
Мочальников В.Н. Повышение стратегического потенциала экономики России
на основе активизации системы государственно-частного партнерства: Автореф. дис. …
д-ра экон. наук. М., 2010. С. 27.
2
См.: Варнавский В.Г. Государственно-частное партнерство в России: проблемы
становления // Отечественные записки. 2004. № 6. С. 172–177.
3
См.: Варнавский В.Г. Государственно-частное партнерство. Т. 1. С. 12.
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
на взаимовыгодной основе и за счет объединения ресурсов, ответственности и рисков1. Так, государство отвечает за определение целей
проекта и его стоимостных и качественных параметров, осуществляет
общий контроль, а частный партнер принимает на себя оперативную
деятельность – планирование, финансирование, строительство, эксплуатацию объекта, оказание услуг потребителям и т.д. В классическом
варианте основной идеей государственно-частных партнерств является
передача рисков тому из партнеров, кто успешнее может с ними справиться. Таким образом, государственно-частное партнерство – это союз
государства и бизнеса, основанный на разделении и перераспределении
рисков с целью достижения лучших результатов.
Отметим, что в процессе реализации государственно-частного партнерства происходит распределение не только рисков, но и затрат на осуществление проекта – консолидируются ресурсы, активы и вклады сторон.
Так, предприниматель предоставляет в качестве вклада финансовые
ресурсы, профессиональный опыт, эффективное управление, гибкость
и оперативность в принятии решений и др. Государство может в качестве вклада внести землю, связи, возможности получения лицензий
и разрешений, репутацию стабильности и надежности. Как видим,
в государственно-частном партнерстве объединяются инвестиции сторон.
Приведем несколько определений инвестиций, чтобы было понятно,
в чем именно могут состоять вложения частного и публичного партнеров в проект государственно-частного партнерства. Н.Г. Доронина
и Н.Г. Семилютина отмечают, что определение понятия «инвестиции»
по существу совпадает с определениями категории денежного капитала.
Авторы понимают под инвестициями любой инструмент, в который
можно поместить деньги, рассчитывая сохранить или умножить их стоимость и (или) обеспечить положительную величину дохода2. В.Н. Кокин
под инвестициями понимает действия, заключающиеся в распоряжении имущественными благами с целью получения выгоды3. П.В. Сокол включает в понятие инвестиции имущество (вещи, включая деньги
1
См.: Любинин Д.А. Партнерство государства и бизнеса: необходимость, содержание и формы реализации: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2008. С. 5.
2
См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Государство и регулирование инвестиций.
М., 2003. С. 10.
3
См.: Кокин В.Н. Защита прав инвестора при недропользовании на условиях соглашения о разделе продукции в Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. М.,
2002. С. 46.
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Понятие и сущность ГЧП
и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права),
а также неимущественные права, имеющие денежную оценку, подлежащие вложению в объекты какой-либо деятельности с целью получения
прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта1. Таким образом, инвестициями будет считаться любое вложение партнеров с целью
получения прибыли в будущем. Между тем возникает вопрос: может ли
один из партнеров, а именно государство, целью иметь не получение
прибыли, а достижение иного социально полезного эффекта, например
решение общественно важной задачи? Данная позиция представляется
дискуссионной.
Т.А. Серебрякова указывает на «социальную полезность» инвестиций
как на одну из двух возможных целей инвестирования, в соответствии
с которой ею отнесены к инвестиционной деятельности благотворительность и раздача милостыни2. С ней не согласна О.М. Антипова, которая считает, что вложениям всегда должно противостоять возмездное
приобретение, в противном случае они экономически нецелесообразны
и не могут быть отнесены к инвестициям3. Мы придерживаемся второй точки зрения. Тем не менее понятие прибыли может выражаться
не только в денежном эквиваленте. О.М. Олейник полагает, например,
что целью предпринимательской деятельности является получение
прибыли, но целью заключения конкретного предпринимательского
договора может быть и не получение прибыли, а получение товаров, выполнение работ, оказание услуг, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности4. По аналогии скажем, что государство
в проекте государственно-частного партнерства может стремиться не к
получению прибыли, а к получению определенных работ, товаров, услуг.
Мы исходим из широкого толкования терминов «инвестиционная деятельность» и «инвестиции». Под инвестициями мы понимаем имущество,
а также неимущественные права, имеющие денежную оценку, подлежащие вложению в объекты какой-либо деятельности с целью получения
прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта, а инвестиционную деятельность как совокупность действий по вложению инвестиций.
1
См.: Сокол П.В. Инвестиционный договор в жилищном строительстве. М., 2004. С. 18.
См.: Серебрякова Т.А. Регулирование инвестиционной деятельности: финансовоправовой аспект: дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 29.
3
См.: Антипова О.М. Правовое регулирование инвестиционной деятельности (анализ теоретических и практических проблем). М., 2007. С. 39–45.
4
См.: Олейник О.М. Предпринимательское (хозяйственное) право. М., 2000. С. 416.
2
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
А.А. Власова выделяет проектный характер государственно-частного партнерства и характеризует его как долгосрочное, регулируемое
договором сотрудничество между государством и частным сектором
с целью выполнения задач, традиционно относящихся к компетенции
государства, которое охватывает весь жизненный цикл соответствующего проекта1. М.В. Матявина подчеркивает, что государственно-частное партнерство строится как формализованная кооперация государственных и частных структур, специально создаваемая под те или иные
цели и опирающаяся на соответствующие договоренности сторон2.
Исходя из приведенных определений отметим, что указанные представители экономической науки говорят о государственно-частном
партнерстве в его узком значении – как о формализованном институте,
создаваемом под конкретный проект на определенный срок.
Отметим, что некоторые авторы не разделяют данную точку зрения.
Так, П.Л. Селезнев, в определении государственно-частного партнерства делая акцент на трансформации правомочий собственности, подчеркивает, что авторская (П.Л. Селезнева) формулировка не указывает
на ограничение срока действия государственно-частного партнерства3.
Мы не согласны с данным утверждением, так как в таком случае теряется сама суть государственно-частного партнерства. В бессрочном
договоре невозможно бесконечно перераспределять риски и объединять ресурсы: появляется абстрактная цель и абстрактный результат.
Безусловно, такие бессрочные проекты сотрудничества между государством и бизнесом могут иметь место, например, в виде благотворительности, но в данном случае речь не будет идти о государственно-частном
партнерстве и инвестиционной деятельности, в которой стороны действуют исходя из возможности получения предполагаемой прибыли
и, следовательно, исходя из определенных дат и сроков.
Н.Н. Лебедева конкретизирует понятие «государственно-частное
партнерство» с точки зрения теории предпринимательства и характе1
См.: Власова А.А. Реализация национальных проектов на основе моделей государственно-частного партнерства в России: Автореф. дис. … канд. экон. наук. СПб.,
2008. С. 6.
2
См.: Матявина М.В. Государственно-частное партнерство: зарубежный опыт и возможности его использования в России: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2008. С. 11–13.
3
См.: Селезнев П.Л. Государственно-частное партнерство и его эффективность в институциональных преобразованиях экономики: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М.,
2010. С. 13.
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Понятие и сущность ГЧП
ризует его как механизм взаимодействия частного и государственного
секторов экономики в области финансирования и управления проектами,
имеющими сравнимую социально-экономическую актуальность и эффективность для вовлеченных сторон, инициируемый частным сектором экономики1. Отметим, что государственно-частное партнерство
всегда предполагает довольно сложный механизм финансирования
и управления. Речь почти никогда не идет о простом кредитовании или
субсидировании. Чаще всего в государственно-частном партнерстве
применяется одна из моделей проектного финансирования.
Государственно-частное партнерство представляет собой вид инвестиционной деятельности. Легальное определение инвестиционной деятельности содержится в Законе об инвестиционной деятельности в форме
капитальных вложений. Инвестиционная деятельность определяется
как «вложение инвестиций или инвестирование и совокупность практических действий по реализации инвестиций в целях получения прибыли
и (или) достижения иного полезного эффекта» (ст. 1 Закона).
В правовой литературе термин «инвестиционная деятельность» понимается по-разному. Так, Е.В. Михайлов и Ю.В. Рожков считают инвестиционной деятельностью осуществление цепочки взаимодействий:
ресурсы (блага, ценности) – вложения (затраты) – прирост капитальных
стоимостей – получение дохода2. В.А. Бублик инвестиционной считает
деятельность инвесторов, связанную с вложением и долгосрочным использованием инвестиций3. Н.И. Клейн рассматривает инвестиционную
деятельность как деятельность, направленную на размещение денежных
и иных имущественных средств с целью получения прибыли4. По мнению
А.Г. Богатырева, инвестиционная деятельность в основном заключается в инвестировании в производство материальных и духовных благ5.
1
См.: Лебедева Н.Н. Эффективность реализации предпринимательских проектов
государственно-частного партнерства в сфере промышленных парков: Автореф. дис. ...
канд. экон. наук. СПб., 2009. С. 6.
2
См.: Михайлов Е.В., Рожков Ю.В. Финансово-кредитные методы регулирования
инвестиционных рынков. Л., 1991. С. 12.
3
См.: Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законодательства и правоприменения. Екатеринбург, 1999. С. 128.
4
Предпринимательское право: курс лекций / Под ред. Н.И. Клейн. М., 1993. С. 143.
5
См.: Богатырев А.Г. Государственно-правовой механизм регулирования инвестиционных отношений (вопросы теории): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1996. С. 11.
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
Все данные определения так или иначе можно отнести к государственночастному партнерству.
Считая государственно-частное партнерство видом инвестиционной деятельности, мы проводим классификацию видов инвестиционной деятельности по критерию субъекта инвестирования. В литературе
встречаются чаще классификации не видов инвестирования, а видов
инвестиций. Как указывает Е.Р. Орлова, инвестиции можно классифицировать по различным критериям: организационным формам,
объектам инвестиционной деятельности, характеру участия в инвестировании, видам собственности на ресурсы1. По субъекту инвестирования выделяют иностранные инвестиции, отечественные инвестиции
и смешанные инвестиции2. По форме собственности инвестиции можно классифицировать на государственные, муниципальные, частные
и смешанные. По периоду инвестирования выделяют краткосрочные,
среднесрочные и долгосрочные инвестиции.
На наш взгляд, следует проводить классификацию не только видов
инвестиций, но и видов инвестиционной деятельности. Мы предлагаем
в качестве критерия классификации выделять публичное (государственное, муниципальное) инвестирование, частное инвестирование и государственно-частное партнерство.
Публичное инвестирование представляет собой вложение средств
федерального (муниципального) бюджета, иного федерального (муниципального) имущества и неимущественных прав, имеющих денежную оценку, с целью получения прибыли и (или) достижения иного
полезного эффекта. По мнению О.А. Акопяна, роль государства как
непосредственного инвестора сохраняется для основных жизнеобеспечивающих производств, социальной сферы и отраслей, имеющих
особое государственное значение3. Инвестирование бюджетных средств
может быть опосредовано различными правовыми формами, например
договором кредитования (включая банковское и бюджетное). Частное
инвестирование представляет собой вложение средств частных лиц
с целью получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Государственно-частное партнерство является особым видом
1
См.: Орлова Е.Р. Инвестиции: Курс лекций. 2-е изд. М., 2003. С. 7–8.
Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / под ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. М., 2010. С. 779.
3
См.: Акопян О.А. Законодательство в области инвестирования в капитальные вложения // Журнал российского права. 2010. № 2. С. 13–22.
2
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Понятие и сущность ГЧП
инвестиционной деятельности, в котором публичный и частный партнеры взаимодействуют между собой, объединяют вклады, распределяют
риски и делят прибыль.
А.Г. Богатырев предложил схему построения системы инвестиционного права, выделив Общую часть, в которую он включил, в частности, правовое регулирование инвестиционной деятельности (регулирование частного и смешанного инвестирования, регулирование
государственного инвестирования)1. Мы намеренно не стали выделять
смешанное инвестирование в отдельный вид инвестиционной деятельности. Мы полагаем разумным классифицировать инвестиции на государственные, муниципальные, частные и смешанные по критерию
формы собственности, однако в отношении самого процесса, т.е. инвестирования, данный критерий не является определяющим, и более
обоснованным представляется критерий субъекта инвестирования.
Государственно-частное партнерство в основе имеет смешанные инвестиции, но смешанные инвестиции появляются не только в результате
государственно-частного партнерства. Они могут возникнуть также
в результате вложения государственных и частных инвестиций в один
и тот же объект, при этом в указанном случае речь будет идти отдельно
о государственном инвестировании и о частном инвестировании, так
как они не образуют единого процесса и субъекты не будут преследовать единой цели и зависеть друг от друга, а следовательно, не появится
особая форма, каковой является государственно-частное партнерство.
Государственно-частное партнерство, являясь инвестиционной
деятельностью, по нашему мнению, является предпринимательской
деятельностью. О соотношении понятий «предпринимательская деятельность» и «инвестиционная деятельность» в научной литературе
ведется дискуссия. Так, И.А. Вдовин, А.В. Майфат, Б.В. Муравьев
и ряд других авторов считают инвестиционные отношения предпринимательскими. Соответственно, по их мнению, инвесторами могут выступать только субъекты предпринимательской деятельности2.
С.С. Щербинин, И.В. Ершова, Т.М. Иванова, Р.А. Курбанов и дру1
См.: Богатырев. А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 55.
См.: Вдовин И.А. Механизм правового регулирования инвестиционной деятельности (исторический и теоретико-правовой анализ): Дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2002.
С. 118; Муравьев Б.В. Инвестиционное обязательство в строительстве: Дис. ... канд. юрид.
наук. М., 2001. С. 37; Майфат А. Особенности инвестирования в предпринимательскую
деятельность: вопросы теории и правоприменения. Екатеринбург, 2001. С. 5–6.
2
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
гие придерживаются иной точки зрения. Они считают, что понятия
инвестиционной и предпринимательской деятельности совпадают
лишь отчасти, – осуществляемая субъектами предпринимательства
деятельность может быть инвестиционной, однако субъектами инвестиционной деятельности могут быть не только предприниматели1.
Государственно-частное партнерство в каждом отдельном случае представляет собой инвестиционный проект. Категория инвестиционного проекта (цикла, акта) была сформирована в экономической науке для обозначения связи инвестиций и получения прибыли2. Инвестиционный проект
с момента своего появления до момента окончания или ликвидации проходит ряд определенных этапов, которые в совокупности называются жизненным циклом проекта. Жизненный цикл проекта может быть разделен
на три основные стадии: предынвестиционную, инвестиционную и эксплуатационную3. Государственно-частное партнерство охватывает все
три этапа. Таким образом, проектный характер государственно-частного
партнерства является одним из важнейших признаков рассматриваемого
явления. В определенных публикациях говорится о государственно-частном партнерстве как о контракте жизненного цикла4.
Отметим необходимость юридического и (или) институционального
оформления государственно-частного партнерства. Это означает, что государственно-частное партнерство должно осуществляться на основе четких юридически закрепленных договоренностей сторон. На это указывают
почти все авторы экономических диссертационных исследований5.
1
См.: Щербинин С.С. Комментарий к Закону об инвестиционной деятельности
в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений. М., 2003.
С. 40–50; Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Учебное пособие.
М., 1999. С. 227; Курбанов Р.А. Правовое регулирование иностранных инвестиций в нефтяной и газовой промышленности. М., 2005. С. 171–172.
2
См.: Инвестиции: Учебник / Под ред. В.В. Ковалева, В.В. Иванова, В.А. Лялина.
М., 2003. С. 35–52; Чернов В.А. Инвестиционная стратегия: учебное пособие для вузов.
М., 2003. С. 14–25; Орлова Е.Р. Инвестиции: Курс лекций. 2-е изд., перераб. и доп. М.,
2003. С. 52–56; Ример М.И., Касатов А.Д. Планирование инвестиций. М., 2001. С. 70;
Инвестиционное проектирование: Практическое руководство по экономическому обоснованию инвестиционных проектов / Науч. ред. С.И. Шумилин. М., 1995. С. 12.
3
См.: Фархутдинов И.З., Трапезников В.А. Инвестиционное право: Учеб.-практ. пособие. М., 2006. С. 125.
4
См.: Контракт жизненного цикла (КЖЦ) – новый механизм ГЧП В России //
http://www.vegaslex.ru
5
См.: Любинин Д.А. Партнерство государства и бизнеса: необходимость, содержание и формы реализации: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2008. С. 5; Власова А.А.
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Понятие и сущность ГЧП
Представители политологии и философии дают более широкие
определения данного явления. М. Вилисов рассматривает государственно-частное партнерство как принцип взаимодействия государства
и бизнеса или как правовую форму такого взаимодействия: при этом
правовая форма предполагает наличие конкретных механизмов взаимодействия государства и бизнеса, а принцип подразумевает некое
обязательное правило взаимодействия в определенных сферах, которое
состоит в согласовании и учете общих интересов посредством уступок
и преференций1. В.А. Михеев рассматривает государственно-частное
партнерство как систему сотрудничества частного сектора, предприятий и организаций бизнеса с государственными учреждениями, а также
региональных корпораций с государственными предприятиями, учреждениями, направленную на достижение общих экономических целей,
решение актуальных социально-экономических задач2. Е.А. Махортов
и А.С. Семченков рассматривают государственно-частное партнерство
как взаимодействие власти и бизнеса в политике, культуре, науке, как
социальное партнерство3.
Широкого толкования придерживаются и некоторые юристы. Так,
А.В. Кабашкин относит к формам государственно-частного партнерства партнерство в политической сфере (консультации, экспертизу,
государственную поддержку и др.)4, Н.А. Игнатюк – делегирование
государством некоторых функций принятия решений в ходе экспертиз, консультаций и совместной разработки нормативных правовых
актов и целевых программ5. Н.А. Игнатюк дает следующее определение
рассматриваемого явления: государственно-частное партнерство – это
Реализация национальных проектов на основе моделей государственно-частного партнерства в России: Автореф. дис. … канд. экон. наук. СПб., 2008. С. 6; Матявина М.В.
Государственно-частное партнерство: зарубежный опыт и возможности его использования в России: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2008. С. 11–13, и др.
1
См.: Вилисов М. Государственно-частное партнерство: политико-правовой аспект //
Власть. 2006. № 7. С. 4–6.
2
См.: Михеев В.А. Государственно-частное партнерство: политика и механизм реализации // Проблемы формирования государственных политик в России. М., 2006. С. 56.
3
См.: Махортов Е.А., Семченков А.С. Государственно-частное партнерство как форма отношений власти и бизнеса в России // [электронный ресурс] http://www.lobbying.
ru/content/sections/articleid_2359_linkid_16.html
4
См.: Кабашкин А.В. Возможности использования различных форм государственночастного партнерства в регионах Российской Федерации // Экономика. 2008. № 3. С. 64.
5
См.: Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство в России // Право и экономика. 2006. № 8. С. 3–7.
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
вид сотрудничества органов публичной власти с субъектами негосударственного управления, осуществляемый на основе объединения
ресурсов, средств, собственности, усилий или потенциала и направленный на реализацию государственной политики, удовлетворение общественных потребностей, создание общественно значимых объектов
или защиты социальных, трудовых и иных прав граждан1.
Авторы сборника «Государственно-частное партнерство в образовании» также исходят из широкого понимания государственно-частного
партнерства и определяют его как «кооперацию государства и частного
сектора на основе объединения материальных и нематериальных ресурсов преимущественно в сферах, для которых характерна неэффективность государственного управления, в результате чего появляется
синергетический эффект»2. При этом к формам государственно-частного партнерства они относят также благотворительность, гранты,
образовательные кредиты, стипендиальные программы, совместную
деятельность с бизнес-сообществом по совершенствованию учебных
планов и программ и др.
Мы полагаем, что широкое толкование государственно-частного
партнерства может быть полезно с точки зрения доктрины, но не подходит для практического применения и закрепления в законодательстве.
Мы полагаем, что инвестиционная деятельность и благотворительная
деятельность не могут быть подчинены единому правовому регулированию. Соответственно следует различать государственно-частное
партнерство как вид инвестиционной деятельности и благотворительные
программы, в которых принимают участие государство и бизнес.
Ряд ученых придерживаются более узкого подхода. И. Иванов рассматривает государственно-частное партнерство как комплексный инструмент привлечения инвестиций в капиталоемкие инфраструктурные
проекты3. С.Н. Шишкин определяет государственно-частное партнерство как прямую экономическую форму государственной поддержки
предпринимательской деятельности, которая заключается в участии
государства в финансировании определенной социально значимой дея1
См.: Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство в Российской Федерации: Науч.-практич. пособие. М., 2009. С. 41.
2
См.: Государственно-частное партнерство в образовании / под ред. О.П. Молчановой, А.Я. Лившина. М., 2009. С. 9, 167.
3
См.: Иванов И. Государственно-частные партнерства в России: практика и проблемы регулирования // Корпоративный юрист. 2005. № 3. С. 5.
44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Понятие и сущность ГЧП
тельности субъектов предпринимательства1. В последних приведенных
нами определениях удачным является указание на софинансирование
проектов государственно-частного партнерства вне зависимости от того,
в каком процентном соотношении происходит такое финансирование
и кто является его инициатором.
В настоящее время в России отсутствует единое законодательное определение термина «государственно-частное партнерство» на федеральном
уровне, однако в региональных законах определение государственно-частного партнерства дается. Так в ст. 4 Закона Санкт-Петербурга от 25 декабря
2006 г. № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах» (далее – Закон Санкт-Петербурга) оно определено как
«взаимовыгодное сотрудничество Санкт-Петербурга с российским или
иностранным юридическим или физическим лицом либо действующим
без образования юридического лица по договору простого товарищества
(договору о совместной деятельности) объединением юридических лиц
в реализации социально значимых проектов, которое осуществляется
путем заключения и исполнения соглашений, в том числе концессионных»2. Похожее определение содержится в ст. 4 Закона Республики Алтай
от 5 марта 2008 г. № 15-РЗ «Об основах государственно-частного партнерства в Республике Алтай» (далее – Закон Республики Алтай): государственно-частное партнерство – это взаимовыгодное сотрудничество участников
государственно-частного партнерства в реализации социально значимых,
инфраструктурных, инновационных, инвестиционных, национальных
проектов и программ, которое осуществляется путем заключения и исполнения соглашений, в том числе концессионных3.
В основе формирования государственно-частного партнерства лежит интерес его участников, который, по справедливому замечанию
В.А. Бублика, является доминантой, детерминантом и индикатором
социальной и экономической активности, способными выявлять и характеризовать отношения людей, действующих в сложных комплексах,
входящих в систему рынка4. Категория интереса важна в первую очередь
для определения (конкретизации) поведенческой мотивации участников
1
См.: Шишкин С.Н. Государственное регулирование экономики: предпринимательско-правовой аспект. М., 2007. С. 232–239.
2
Вестник Законодательного Собрания Санкт-Петербурга. 2007. № 2.
3
Сборник законодательства Республики Алтай. 2008. № 47(53). С. 34.
4
См.: Бублик В.А. Публично- и частноправовые начала в регулировании внешнеэкономической деятельности: дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2000. С. 12.
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
имущественного оборота. Как подчеркивает И.А. Шайкенов, интерес
выступает той причиной, которая побуждает вступать во взаимоотношения, в том числе и правовые1. В научной литературе отмечается, что
государственно-частное партнерство имеет четко выраженную публичную,
общественную направленность (его главная цель – удовлетворение публичного интереса)2, при этом подчеркивается, что в указанных отношениях
первично государство, которое несет ответственность за свои действия
перед обществом, а значит, и перед бизнесом3. Обычно государственночастное партнерство возникает по инициативе государства в силу его
заинтересованности в развитии экономики страны. Интерес публичных
образований заключается в создании или реконструкции общественно
значимых объектов недвижимости, в получении дохода за использование
этих объектов частным партнером, а также в обеспечении населения
соответствующими товарами, работами и услугами. При этом, как отмечает В.Ф. Попондопуло, государство и муниципальные образования
для достижения публичных целей могут не только привлекать отдельных частных лиц для выполнения конкретных публично необходимых
услуг, работ, поставки товаров, но и наделять их соответствующими
полномочиями, которые могут быть использованы частными лицами
непосредственно для удовлетворения публичного интереса4.
Понятие «публичный интерес» не имеет однозначного определения
в правовой доктрине. Публичный интерес раскрывается через значение
интереса общества в целом (непосредственно или в лице государства) или
его части (социальных групп). Г.Ф. Шершеневич под «публичными интересами» понимал интересы общественные5. По мнению С.А. Муромцева,
1
См.: Шайкенов И.А. Категория интереса в современном гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1980. С. 5.
2
См.: Skelcher C. Public-Private Partnerships and Hybridity. Oxford, 2005. Р. 347; Черниговский М. Партнерство во имя развития // Корпоративный юрист. Приложение. 2008.
№ 10. С. 3; Сосна С.А. Концессионное соглашение – новый вид договора в российском
праве // Журнал российского права. 2003. № 2. С. 14–24; Дроздов И. К правовой природе концессионного соглашения // Хозяйство и право. 2006. № 6. С. 55.
3
См.: Хардина Ю.В. Государственно-частное партнерство в трансформирующемся российском обществе (политический аспект): Автореф. дис. … канд. полит. наук.
М., 2007. С. 10.
4
См.: Попондопуло В.Ф. Концессионное соглашение – правовая форма государственно-частного партнерства // Правоведение. 2007. № 6. С. 255–269.
5
См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.).
М., 1995. С. 10.
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Понятие и сущность ГЧП
под публичными интересами подразумеваются отношения, которые всеми
признаются открыто или смутно в интересах общежития1. В.Ф. Яковлев
определяет публичные интересы как интересы общества (как совокупности граждан)2, А.В. Кряжков – как признанные государством и урегулированные (обеспеченные) правом общественные интересы3. Наиболее удачно в отечественной юридической литературе, на наш взгляд,
категорию «публичный интерес» определил Ю.А. Тихомиров: публичный
интерес – есть признанный государством и обеспеченный правом интерес
социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития4. По мнению ряда авторов, публичный
интерес должен быть закреплен в нормативных правовых актах, т.е. выделен как приоритет государственной политики в определенной сфере.
Как отмечает С.В. Дорохин, публичные интересы следует определить
как взаимообусловленные интересы общества и государства, которым
в конкретный исторический момент времени придается нормативное
значение5. Однако не все авторы разделяют данную позицию: например,
Н.С. Малеин отмечает, что не так важно, упоминается об интересе в тексте нормативного правового акта или нет, «интересы выражены во всех
нормах права»6. Нам представляется, что для отношений государственночастного партнерства необходима легитимация публичного интереса.
С.В. Михайлов подчеркивает, что важно четко отграничивать понятие
«публичный интерес» от понятия «государственный интерес», поскольку
носителем интереса является общество, а не государство7. В науке вопрос
о возможности существования у государства собственного интереса однозначно не решен8. Исследователи отмечают, что публичный интерес
1
См.: Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. М., 1879. С. 186.
См.: Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М., 2000. С. 167.
3
См.: Кряжков А.В. Публичный интерес: понятие, виды, защита // Государство
и право. 1999. № 10. С. 95.
4
См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 55.
5
См.: Дорохин С.В. Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект. М., 2006. С. 65–75.
6
Малеин Н.С. Охраняемый законом интерес // Советское государство и право. 1980.
№ 1. С. 29.
7
См.: Михайлов С.В. Категория интереса в российском гражданском праве. М., 2002.
С. 12–13.
8
См.: Червяков Н.Н. Универсальность категории «интерес» в юридической науке // Юридический мир: Общероссийский научно-практический правовой журнал. 2008. № 1. С. 72–75.
2
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
не тождествен интересу государственному и может даже противоречить
ему1. Тем не менее, по мнению ученых, нельзя противопоставлять или
рассматривать как различные по содержанию понятия «государственный интерес» и «публичный интерес». Как справедливо подчеркивает
А.А. Павлушина, в системе деления права на публичное и частное они
должны совпадать, ведь государство существует для надлежащего обеспечения публичного интереса2.
Государственно-частное партнерство основывается на обоюдном
желании его участников вступить в партнерские отношения, выработав для этого такие правила, которые были бы выгодны и государству,
и частному предпринимателю. Основной целью государственно-частного партнерства является удовлетворение публичного интереса, однако государственно-частное партнерство должно представлять собой
взаимовыгодное сотрудничество органов публичной власти и субъектов
частного предпринимательства, основанное на сбалансированности публичных и частных интересов. Если считать, что для публичного партнера
основным побудительным стимулом вступления в отношения является
реализация публичного интереса, то для частного партнера необходимо
присутствие имущественного интереса, так как имущественный интерес выступает основой формирования самих договорных отношений3.
Существует как минимум три подхода к пониманию имущественного
интереса: как к объективному, субъективному и субъективно-объективному явлению4. Мы не будем останавливаться на данном вопросе
подробно, отметим лишь, что под имущественными интересами хозяйствующего субъекта понимают интересы собственника (а также владельца
или пользователя) имущества, связанные с владением, распоряжением
и пользованием данным имуществом; ответственностью, а также имущественный интерес по поводу разного рода источников дохода5. Таким
1
См.: Налетов К.И. Еще раз о правовой природе концессионного соглашения
в сфере недропользования // Законодательство и экономика. 2005. № 10. С. 64–73.
2
См.: Павлушина А.А. Защита публичного интереса как универсальная процессуальная форма // Журнал российского права. 2003. № 6. С. 76–84.
3
См.: Елисеев В.С. О закреплении имущественного интереса в существенных условиях договора // Гражданское право. 2008. № 1. С. 41–44.
4
См.: Михайлов С.В. Категория интереса в российском гражданском праве. М.,
2002. С. 17–21.
5
См.: Турбина К.Е. Современное понимание имущественных интересов как объекта страхования // Финансы. 2000. № 11. С. 47–48.
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Понятие и сущность ГЧП
образом, государственно-частное партнерство должно быть построено
с учетом публичного и частного интересов.
Основными (непосредственными) участниками государственночастного партнерства выступают публичный и частный партнер1.
Публичным партнером является субъект, обладающий публичной
властью, обеспечивающий реализацию публичного интереса в государственно-частном партнерстве. Публичным партнером может выступать Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования. Публичный партнер может быть представлен
соответствующими государственными и муниципальными органами,
а также унитарными предприятиями, хозяйственными обществами
со стопроцентным государственным участием, некоммерческими организациями некорпоративного типа (фондами, учреждениями, государственными корпорациями, государственной компанией).
Частный партнер может быть представлен субъектами частного
предпринимательства в любой организационно-правовой форме2.
Объектом государственно-частного партнерства является объект
инвестиционной деятельности. А.В. Майфат полагает, что далеко
не каждая разновидность объектов гражданского права может рассматриваться в качестве объекта инвестиционного интереса, что под инвестированием следует понимать только вложение средств в деятельность3. Эта позиция представляется спорной. Так, у А.Г. Богатырева
содержится прямое указание на вещи как на возможные объекты инвестиций4. Мы согласны с мнением В.Н. Лисицы, который указывает,
что объектами инвестиционной деятельности могут выступать любые
объекты гражданских прав, если они используются в производстве
(в широком смысле), а не теряют своей ценности в процессе текущего конечного потребления5. Отметим также мнение И.А. Вдовина,
который объектом инвестиционных правоотношений называет предполагаемую прибыль (либо иной полезный результат), являющуюся
1
Подробнее об этом см. § 1 гл. 2 настоящего монографического исследования.
См. там же.
3
См.: Майфат А.В. Формирование, выражение и реализация интересов инвесторов
и иных субъектов в сфере инвестирования // Цивилистические записки: Межвузов. сб.
науч. тр. Вып. 2. М., 2002. С. 204, 205.
4
См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 13.
5
См.: Лисица В.Н. Понятие и формы осуществления инвестиционной деятельности // Предпринимательское право. 2007. № 2. С. 17–20.
2
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
целевой установкой, определяющей поведение субъектов инвестиционной деятельности1.
Под объектами государственно-частного партнерства понимаются
разные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого в результате
партнерства имущества, включая работы и услуги, находящиеся в сфере непосредственного публичного интереса и контроля. Реализация указанного
интереса и контроля обеспечивается посредством следующих основных
мер: сохранения права публичной собственности на указанные объекты
(публичное имущество), преобладающего участия в уставных капиталах
юридических лиц, правовыми режимами государственных и естественных монополий, публичных услуг и т.п. Публичный интерес и контроль
сохраняются и при наличии права собственности частного партнера
на объект (часть объекта) государственно-частного партнерства. Публичная собственность на объект государственно-частного партнерства,
по нашему мнению, не является обязательным признаком государственно-частного партнерства. Отметим, что в федеральном законе
следует закрепить перечень публичного имущества, которое не может
быть передано в рамках государственно-частного партнерства и может
составлять исключительно государственную или муниципальную собственность, при этом данный перечень должен формироваться с учетом
значимости объекта для государства в конкретный момент времени.
Особо следует отметить такие разновидности объектов государственно-частного партнерства, как публичное имущество и публичные услуги.
Необходимо учитывать, что понятие объекта государственно-частного партнерства шире понятия объекта концессионного соглашения
по российскому законодательству2 (по российскому законодательству
публичная услуга не может быть объектом концессионного соглашения,
как это предусмотрено во многих европейских государствах, США,
Канаде и др.3).
1
См.: Вдовин И.А. Механизм правового регулирования инвестиционной деятельности (исторический и теоретико-правовой анализ): дис. ... д-ра юрид. наук. СПб.,
2002. С. 147.
2
См.: Попов А.И. Объекты концессионных соглашений // Адвокатская практика.
2007. № 6. С. 4–5; Шабров Р.В. Объект концессионного соглашения и права концессионера на него // Законодательство и экономика. 2009. № 4. С. 37–44; Широков С.Н. Объект концессионного соглашения и понятие недвижимого имущества // Бюллетень нотариальной практики. 2008. № 6. С. 2–5.
3
Improving public services through public private partnership. A CBI statement of intent //
CBI the voice of business.UK. 2002 [electronic resource] http://www.cbi.org.uk; M. Dutz. PPP
50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Понятие и сущность ГЧП
В состав публичного имущества входят объекты как государственной,
так и муниципальной собственности. К государственной собственности
в Российской Федерации относится имущество, принадлежащее на праве собственности либо Российской Федерации (федеральная собственность), либо субъектам Российской Федерации (собственность субъекта
Российской Федерации) (ст. 214 ГК РФ). Данное имущество можно разделить на две группы: имущество, закрепленное на праве хозяйственного
ведения или оперативного управления и казна Российской Федерации
или субъекта Российской Федерации. Перечень объектов, составляющих
исключительную государственную собственность, закрепляется законодательно и формируется с учетом значимости объекта для государства
в конкретный момент времени1. Муниципальная собственность не является разновидностью государственной собственности, и различие правовых режимов проявляется в том, что в государственной собственности
могут находиться любые виды имущества (ч. 2 ст. 129 ГК РФ), тогда как
муниципальным органам не могут принадлежать на праве собственности
вещи, изъятые из оборота, а имущество, ограниченное в обороте, может
принадлежать лишь по специальному указанию закона. Как отмечает
Г.Н. Андреева, термин «публичная собственность» подчеркивает связь
государственного имущества с осуществлением публичной функции.
Участники правоотношений, связанных с публичной собственностью,
изначально знают, что они вовлечены в отношения особого правового
режима в интересах общества в целом2.
Законодательство России не содержит определения понятия «публичная услуга», и в доктрине не сложилось единого подхода к его интерпретации. Нам представляется наиболее удачной позиция Ю.А. Тихомирова, который рассматривает публичные услуги как теоретико-правовую
конструкцию, близкую к функциям государства3. Мы также согласны
с Л.К. Терещенко, которая отмечает, что основное в публичных услуSystems for good governance of public service provision: A menu of support options for contract design, bidding and monitoring / The World Bank. Washington DC. 2003 // [electronic
resource] http://www.worldbank.org
1
См.: Гришаев С.П. Государство как участник гражданско-правовых отношений //
СПС «КонсультантПлюс».
2
См.: Андреева Г.Н. Современное правовое оформление публичного характера государственной собственности в РФ и концепция публичной собственности // Конституционное и муниципальное право. 2004. № 6. С. 2–7.
3
См.: Тихомиров Ю.А. Административное право и процесс: Полный курс. 2-е изд.,
доп. и перераб. М., 2005.
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
гах – заинтересованность общества в их выполнении, общественный интерес и социальная значимость1. А.Е. Шаститко под публичной услугой
понимает частные (индивидуализированные) блага, предоставляемые
органами государственной власти и управления гражданам и организациям (физическим и юридическим лицам), как правило, в физической
форме2. А.В. Нестеров выделяет такую особенность публичной услуги,
как наличие регламентов, определяемых государством, и государственный надзор за их оказанием3. Н.В. Путило подчеркивает, что в административно-правовом понимании публичные услуги – это конкретные
действия, повседневная деятельность государственных органов и служащих в отношении физических или юридических лиц, в ходе которой
гражданин или юридическое лицо получают определенные блага4.
Примером публичной услуги может служить выдача личных документов, лицензий, разрешений, консультирование по налогообложению, осуществление регистрационных действий, предоставление права
пользования публичными библиотеками, образовательные услуги,
услуги информационного характера и др.5 В научной литературе выделяют следующие признаки публичных услуг: обеспечение деятельности общезначимой направленности, неограниченный круг субъектов
пользования, осуществление органом либо государственной, либо
муниципальной власти, либо другим субъектом, опора на публичную и частную собственность6. Стоит отметить, что в одном и том же
контексте в отечественных научных публикациях и законодательстве
наряду с термином «публичные услуги» используются такие термины, как «государственные услуги» и «социальные услуги». Термин
«государственная услуга» выделяется по принципу субъекта: ее могут
предоставлять только государственные органы, соответственно, строго
1
См.: Терещенко Л.К. Услуги: государственные, публичные, социальные // Журнал
российского права. 2004. № 10. С. 15–23.
2
См.: Шаститко А.Е. Организационные рамки предоставления публичных услуг //
Вопросы экономики. 2004. № 7. С. 150–155.
3
См.: Нестеров А.В. Понятие государственной, общественной (социальной) и публичной услуги // Государственная власть и местное самоуправление. 2005. № 11. С. 22– 26.
4
См.: Путило Н.В. Публичные услуги: между доктринальным пониманием и практикой нормативного закрепления // Журнал российского права. 2007. № 6. С. 3–10.
5
См.: Тихомиров Ю.А., Чеснокова М.Д. Совершенствование организации управления и оказания публичных услуг // Журнал российского права. 2005. № 3. С. 20–37.
6
См.: Талапина Э.В., Тихомиров Ю.А. Публичные функции в экономике // Право
и экономика. 2002. № 6. С. 5.
52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Понятие и сущность ГЧП
говоря, государственные услуги не могут выступать объектами государственно-частного партнерства. Социальные услуги по своей сути
являются публичными, но критерием выделения (в отличие от государственных услуг) является не круг субъектов их оказывающих,
а сфера, в которой они реализуются. Социальные услуги – это услуги,
оказываемые населению в рамках осуществляемой государственной
политики и реализации социальных целевых программ, с выраженной
адресной субъектной направленностью, с закрытым, нормативным
регламентированным перечнем этих услуг, с финансированием затрат в основном за счет бюджетных средств и внебюджетных фондов,
с субъектами, оказывающими услуги, – в основном государственными
и муниципальными учреждениями социальной службы1. Отметим, что
в некоторых нормативных актах государственные услуги фактически
отождествляются с социальными услугами2.
Одной из целей нашего исследования является выработка категориального аппарата для правового закрепления государственно-частного партнерства. Использование терминов «публичное имущество»
и «публичная услуга» в отношении объектов государственно-частного
партнерства представляется нам наиболее корректным.
Анализ приведенных определений и выделение признаков государственно-частного партнерства позволяют сделать вывод о том, что
государственно-частное партнерство представляет собой лишь одну
из форм взаимодействия публичной власти и частного бизнеса. Нам
представляется неоправданным широкое толкование термина «государственно-частное партнерство». Взаимодействие власти и бизнеса
в области политики, искусства и других сфер общественной жизни, выраженное в консультативной и иных формах, на наш взгляд, не относится к государственно-частному партнерству, а являются иными формами
взаимодействия власти и бизнеса. С учетом выделенных особенностей,
характеризующих категорию государственно-частного партнерства,
сформулируем определение данного понятия.
Государственно-частное партнерство – юридически оформленное
на определенный срок, основанное на объединении вкладов и распределении рисков сотрудничество публичного и частного партнеров в целях
1
См.: Шаблова Е.Г. Гражданско-правовое регулирование отношений возмездного
оказания услуг: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 13.
2
См.: Вопросы структуры федеральных органов исполнительной власти: Указ Президента РФ от 20 мая 2004 г. № 649 // Российская газета. 2004. 22 мая.
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
решения государственных и общественно значимых задач, осуществляемое путем реализации инвестиционных проектов в отношении объектов,
находящихся в сфере публичного интереса и контроля.
§ 3. Принципы правового регулирования
государственно-частного партнерства
Государственно-частное партнерство как совокупность общественных
отношений, подвергающихся правовому регулированию, основывается
на определенных принципах. Важным фактором для эффективного осуществления государственно-частного партнерства служит реальное обеспечение государством законодательно гарантированных прав частного
и публичного партнеров и стабильности принятых нормативных актов.
Как следует из общей теории права, принципы права определяют исходные начала в механизме правового регулирования общественных отношений. Посредством принципов права определяются цели, задачи, методы
правового регулирования, закрепляются правовые категории и понятия.
Как подчеркивал Л.С. Явич, чем лучше будут разработаны принципы
права и правового регулирования, тем скорее будет достигнуто сочетание
стабильности и мобильности юридических форм1. При исследовании
принципов государственно-частного партнерства необходимо исходить
из общих положений, выработанных в теории права, в том числе в науке
гражданского права, с учетом специфики общественных отношений.
Проблемы принципов правового регулирования экономических
отношений исследовались в литературе2. Анализу понятия, системы,
проблем практической реализации принципов посвящен ряд работ как
теоретиков права3, так и специалистов в отдельных отраслях права4.
1
См.: Явич Л.С. Право развитого социалистического общества: Сущность и принципы. М., 1978. С. 146.
2
См.: Запорожец А.М. Проблемы и пределы правового регулирования хозяйственной (предпринимательской) деятельности // Юрист. 2002. № 6. С. 23–27; Ручкина Г. Конституционные гарантии предпринимательства // Законность. 2004. № 2. С. 6–11, и др.
3
См., например: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 212–214; Лукашева Е.А.
Принципы социалистического права // Советское государство и право. 1970. № 6. С. 21;
Бабаев В.К. Теория современного советского права. Н. Новгород, 1991. С. 24; Васильев А.М. Правовые категории: Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 220–222.
4
См., например: Грибанов В.П. Принципы осуществления гражданских прав. М.,
2000. С. 223 (Сер. «Классика российской цивилистики»); Свердлык Г.А. Принципы со-
54
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. Принципы правового регулирования ГЧП
В современной учебной литературе по общей теории государства и права под принципами права понимают исходные нормативно-руководящие
начала (императивные требования), определяющие общую направленность правового регулирования общественных отношений. По своей сути
принципы права представляют собой определенные фундаментальные
идеи и идеалы, которые сформулированы на основе научного и практического опыта. Однако разнообразные юридические идеи и идеалы только
тогда становятся принципами, когда они непосредственно (легально)
выражены в нормативных правовых актах или иных формах права1.
С.А. Карелина обращает внимание на то, что иногда принципы
права в юридической литературе отождествляют с правовыми принципами и принципами правового регулирования2. А.Я. Курбатов по этому
поводу отмечает: «Правовое регулирование является основной формой
реализации функций права, понятия «Принципы правового регулирования», «принципы права» и «правовые принципы» по сути являются
синонимами»3. С.А. Карелина полагает, что специфика принципов правового регулирования заключается в том, что они выражают сущность
правового регулирования, характер воздействия права на регулируемые
общественные отношения, учитывая особенности их взаимодействия
с целями, задачами, типами правового регулирования4.
Под принципами правового регулирования государственно-частного
партнерства мы понимаем исходные положения, основные начала правового регулирования государственно-частного партнерства, отражающие
ветского гражданского права. Красноярск, 1985. С. 17; Толстой Ю.К. Принципы гражданского права // Правоведение. 1992. № 2. С. 49–53; Макрецова А.А. Принципы гражданского права переходного периода: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1996; Братусь С.Н.
Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 135; Смирнов О.В. Основные принципы советского трудового права. М., 1977. С. 20–21; Атаманчук Г.В. Государственное управление (организационно-функциональные вопросы): Учебное пособие.
М., 2000. С. 126; Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001. С. 18–20; Губин Е.П.
Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: Правовые проблемы. М., 2005. С. 50–60.
1
См.: Общая теория государства и права: Академический курс. В 3 т. / Отв. ред.
М.Н. Марченко. 3-е изд. М., 2007. Т. 1. С. 95.
2
См.: Карелина С.А. Механизм правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства): Дис. … д-ра юрид. наук. М., 2008. С. 415.
3
См.: Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001. С. 18.
4
Карелина С.А. Указ. соч. С. 415.
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
объективный характер данного явления, выражающие его содержание,
а также закономерности развития соответствующих отношений, на основе
которых строятся нормативная база и правоприменение. Специфика обозначенных принципов, на наш взгляд, предопределена воздействием
общих принципов права, особенностями регулируемых отношений,
неоднородным характером используемых средств, способов и методов правового регулирования, специфичной целью – реализацией
публичного интереса, а также комплексным характером явления государственно-частного партнерства.
Принципы государственно-частного партнерства исследовали как
отечественные, так и зарубежные авторы. Так, И.Г. Майор выделяет следующие принципы: приоритет договорного регулирования, гласность
и прозрачность отношений государственно-частного партнерства, страхование рисков, участие населения в выборе проекта, равенство сторон соглашения, конкурсный порядок заключения соглашений, автономность
сторон, свобода в заключении партнерского соглашения, определении его
условий1. Н.Е. Саванкова называет принципы: открытости, сопоставимости национального и международного учета, доверия, непрерывности,
окупаемости2. В учебном пособии по государственно-частному партнерству называются следующие основные принципы: принцип равенства
интересов сторон и свобода выбора действий; стабильность контракта
государственно-частного партнерства и одновременно возможности его
изменения и адаптации; ответственность за исполнение условий контракта, конкурентность, прозрачность и обратная связь, невмешательство
государства в сферу ответственности частного партнера, стимулирование
и гарантии, возмездность, равноправие (недискриминационное отношение) к иностранным компаниям3. В исследованиях, посвященных
отдельным правовым формам государственно-частного партнерства,
в частности концессионным соглашениям, также рассматривается вопрос
принципов правового регулирования указанных явлений4.
1
См.: Майор И.Г. Причины и принципы частно-государственного партнерства
(гражданско-правовой аспект) // Общество и право. 2008. № 1. С. 108–110.
2
См.: Саванкова Н.Е. Реализация проектов государственно-частного партнерства:
зарубежный опыт и российская практика: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2009.
С. 8–9.
3
См.: Варнавский В.Г., Клименко А.В., Королев В.А., Баженов А.В., Воротников А.М. Государственно-частное партнерство: теория и практика: Учебное пособие. М., 2010. С. 24.
4
См.: Вахтинская И.С. Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 13.
56
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. Принципы правового регулирования ГЧП
О принципах государственно-частного партнерства упоминается
в нормативных правовых актах. Ряд принципов закреплен на международно-правовом уровне. Так, к принципам, которые были выработаны
в практике Европейского суда по правам человека, подлежащим обязательному применению в процессе выбора концессионера, относятся:
запрет дискриминации участников конкурса (принцип равного обращения), принцип прозрачности, принцип соразмерности (соотносимости)1. В отечественном правопорядке на уровне субъектов Российской
Федерации закреплены следующие принципы государственно-частного
партнерства: принцип законности, участия публичного образования
в отношениях, связанных с заключением и исполнением соглашений
на равных началах с участниками этих отношений, отсутствия дискриминации участников конкурса, в том числе российских и иностранных
физических и юридических лиц, на право заключения соглашений, соблюдения прав и законных интересов участников соглашений, принцип
добросовестного и взаимовыгодного сотрудничества сторон соглашений, обеспечения доступности информационного ресурса о проектах
государственно-частного партнерства для хозяйствующих субъектов
всех форм собственности, развития социально-экономических, производственных, политических, финансовых, инновационных, инфраструктурных факторов, определяющих степень привлекательности
инвестиционного рынка и снижающих инвестиционные риски2.
Подчеркнем, что сложность и многообразие отношений, возникающих в государственно-частном партнерстве, предопределяют и специфическую систему принципов правового регулирования указанного
явления.
Основным принципом правового регулирования государственно-частного партнерства как комплексного явления, на наш взгляд, является
принцип сбалансированного сочетания публично-правовых и частноправовых средств. Отметим, что в литературе преобладает точка зрения
о необходимости регулировать экономические отношения как нормами
1
См.: Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht // Amtsblatt C 121 vom 29.04.2000.
2
См., например: Закон Республики Алтай от 5 марта 2008 г. № 15-РЗ «Об основах государственно-частного партнерства в Республике Алтай»// Алтайдын Чолмоны.
2008. № 62–63; Закон Республики Дагестан от 1 февраля 2008 г. № 5 «Об участии Республики Дагестан в государственно-частных партнерствах»// Собрание законодательства Республики Дагестан. 2008. № 3. Ст. 68, и др.
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
публичного права, так и нормами частного права1, что важно учитывать
в отношении государственно-частного партнерства. Мы разделяем
мнение Ю.А. Тихомирова о том, что резкое возвышение частного права
за счет противопоставления и умаления роли публичного права чревато
недооценкой внутренних связей между ними, и частное право не может
существовать без публичного права, его институтов2. Это утверждение
особенно актуально в отнощении государственно-частного партнерства. Так, вопросы лицензирования частного партнера, разработки
конкурсной документации и выработки критериев оценки конкурсных
предложений, вопросы ограничения осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение,
и другие должны регулироваться императивными нормами, тогда как
определение отдельных условий соглашения государственно-частного
партнерства должно оставаться в компетенции участников данного
соглашения и регулироваться диспозитивными нормами.
По справедливому замечанию С.Н. Ревиной, степень соотношения
публичного и частноправового регулирования экономических отношений в значительной степени зависит от экономической и правовой
политики государства в тот или иной момент развития3. Это в полной
мере применимо в отношении государственно-частного партнерства.
Но реализация публичного интереса в любом случае не должна оправдывать неограниченное вмешательство государства в сферу экономических отношений, участниками которых являются публично-правовые
образования, граждане и юридические лица. Таким образом, выделим
принцип невмешательства государства в осуществление предпринимательской деятельности частного партнера. Этот принцип нашел закрепление, в частности, в Законе о концессионных соглашениях. Так, в ст. 9
1
См.: Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики. М., 2002;
Голубцов В.Г. Публичные и частные начала в гражданско-правовом регулировании государственной собственности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Пермь, 1999; Бублик В.А. Публичные и частноправовые начала в гражданско-правовом регулировании
внешнеэкономической деятельности: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург,
2000; Он же. Правовое регулирование предпринимательства: частные и публичные начала // Хозяйство и право. 2000. № 9; Сизов А.В. Новый Таможенный кодекс как компромисс публичных и частных интересов в области таможенного дела // Право и экономика. 2003. № 12, и др.
2
См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 24–25.
3
См.: Ревина С.Н. Совершенствование правового регулирования экономических
отношений // Журнал российского права. 2007. № 6. С. 18–28.
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. Принципы правового регулирования ГЧП
указанного Закона говорится о праве концедента на осуществление
контроля за исполнением концессионного соглашения, при этом
представители концедента не вправе вмешиваться в осуществление
хозяйственной деятельности концессионера и разглашать сведения,
отнесенные концессионным соглашением к сведениям конфиденциального характера или являющиеся коммерческой тайной. Отметим
также, что продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются собственностью концессионера, если
концессионным соглашением не установлено иное (ч. 7 ст. 3 Закона).
Возможны ситуации, при которых необходимо будет ограничить
права частного партнера в целях защиты публичного интереса; например, сохранение целевого использования имущества при передаче его
в аренду. В связи с этим полагаем, что следует выделить такой важнейший принцип государственно-частного партнерства, как принцип соразмерности при ограничении субъективных прав частного партнера. Данный
принцип обосновывается тем, что основные права и свободы могут быть
ограничены только в той мере, в какой это необходимо для достижения
публичных целей (защиты публичных интересов). Данный принцип
находит отражение в Конституции РФ, где указано, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ
конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных
интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности
государства (ч. 3 ст. 55). М.В. Баглай отмечает, что принцип соразмерности представляет собой гарантию от чрезмерных ограничений прав
и свобод человека и гражданина, выходящих за рамки необходимости1.
По нашему мнению, критерий необходимости лежит в основе содержания принципа соразмерности. Как подчеркивает Д.И. Дедов, важной
особенностью критерия необходимости является недопущение принятия произвольных, необоснованных правовых актов или иных решений
органами государства или иными регулирующими институтами, а также
недопущение произвольного истолкования норм права2.
Принцип соразмерности также выдвигает критерий предела правовых
средств, действие которых не должно выходить за рамки соответствующей
1
См.: Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации. М., 2000. С. 165.
См.: Дедов Д.И. Юридический метод: Научное эссе. М., 2008. С. 75–82.
2
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
цели. Выбор разумных и наиболее эффективных средств, как подчеркивает Г.А. Гаджиев, должен быть основан на том, чтобы способы достижения
цели имели минимально ограничительный характер1. Конституционный
Суд РФ относит соразмерность при ограничении субъективных прав
к общим принципам права2. Конституционный Суд РФ прямо связывает
принцип соразмерности с необходимостью исключения произвольности
в регулировании и правоприменительной практике3.
Как справедливо отмечает Н.И. Клейн, для определения характера
отношений, а следовательно, и опосредствующей их правовой формы решающее значение имеет не только наличие у стороны властных
полномочий, но и то, выступает ли соответствующий государственный
орган в силу функций управления как носитель государственной власти
либо этот орган осуществляет хозяйственную деятельность4. В отношениях государственно-частного партнерства государство, с одной
стороны, выступает в качестве субъекта хозяйственной деятельности,
который на паритетных началах с частным партнером осуществляет
проект. С другой стороны, государство выступает в качестве выразителя
публичной власти, который несет ответственность за предоставление
социально-значимых услуг и за сохранение в надлежащем состоянии
публичной собственности, т.е. государство прежде всего преследует
цели достижения общественного блага и реализации публичного интереса. Государство организует регулирующую деятельность в сфере
партнерства с частным бизнесом, вырабатывает стратегию и принципы,
на которых действуют отношения бизнеса с обществом в целом и с публичной властью в частности; формирует институциональную среду
для разработки и реализации проектов; непосредственно занимается
организацией и управлением государственно-частным партнерством,
1
См.: Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики (развитие
основ гражданского права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации). М., 2002. С. 73.
2
См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 16 мая 2000 г. № 8-П // СЗ РФ.
2000. № 21. Ст. 258.
3
Постановление Конституционного Суда РФ от 12 мая 1998 г. № 14-П «По делу
о проверке конституционности отдельных положений абзаца шестого статьи 6 и абзаца второго части первой статьи 7 Закона Российской Федерации от 18 июня 1993 года
«О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов
с населением» в связи с запросом Дмитровского районного суда Московской области
и жалобами граждан» // СЗ РФ. 1998. № 20. Ст. 2173.
4
См.: Клейн Н.И. Организация договорно-хозяйственных связей. М., 1976. С. 90.
60
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. Принципы правового регулирования ГЧП
разрабатывает его формы и методы, а также конкретные механизмы.
Государство как суверен сохраняет необходимый в каждом конкретном
проекте государственно-частного партнерства объем властных функций1, и в этом контексте о равенстве субъектов речи идти не может.
Но одновременно государство действует и как субъект частного права,
опирающегося на принципы равенства сторон, нерушимости условий
контрактов и ответственности по принятым обязательствам, поэтому
представляется обоснованным применение к отношениям государственночастного партнерства общих принципов гражданского права.
При осуществлении государственно-частного партнерства публичный партнер и частный партнер выступают как равноправные. Поэтому, на наш взгляд, в отношении государственно-частного партнерства
справедливо применять принцип юридического равенства публичного
и частного партнеров. Указанный принцип, по мнению Ю.К. Толстого,
выражается в том, что ни одна из сторон в правоотношении не может
только по занимаемому ею положению предопределять поведение
другой2. Формальное правовое равенство трактуется В.С. Нерсесянцем
как триединство таких внутренне взаимосвязанных и предполагающих
друг друга компонентов, как равная мера, свобода и справедливость3.
В исследованиях по гражданскому праву категория юридического
(формального) равенства субъектов относится к главному признаку предмета гражданского права4, к элементу метода или специфическому признаку5, к принципам гражданского права6 или ко всем
1
См.: Дерябина М.А. Государственно-частное партнерство: теория и практика // Вопросы экономики. 2008. № 8. С. 63; Клинова М.В. Государство и частный капитал в поисках прагматичного взаимодействия. М., 2009. С. 107.
2
См., например: Толстой Ю.К. Принципы гражданского права // Правоведение.
1992. № 2. С. 49–53.
3
См.: Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2006. С. 37–38.
4
См.: О предмете советского гражданского права (К итогам дискуссии) // Советское государство и право. 1955. № 5. С. 57–58; Толстой Ю.К. О теоретических основах кодификации гражданского законодательства // Правоведение. 1957. № 1. С. 43.
5
См.: Советское гражданское право: Учебник. В 2 т. / Под ред. О.А. Красавчикова. М., 1985. Т. 1. С. 19; Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. М., 2006. С. 131–144; Советское гражданское право: Учебник.
В 2 т. / Под ред. В.Ф. Маслова и А.А. Пушкина. Киев, 1977. Т. 1. С. 14–15; Гражданское
право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2001. С. 26; Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. М., 2003. С. 12.
6
См.: Гражданское право: Учебник для вузов. Ч. 1 / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. С. 10, 13.
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
трем категориям сразу1. Ю.Х. Калмыков отмечает, что это и основное
начало, пронизывающее всю систему гражданского права (принцип),
и способ воздействия на соответствующие общественные отношения (метод), и критерий, с помощью которого гражданское (частное)
право отграничивают от публичного2. Г.А. Свердлык подчеркивает,
что юридическое равенство субъектов выступает в качестве специфически преломленного в гражданском праве общеправового принципа равноправия субъектов в силу того, что юридическое равенство
субъектов гражданского права коренится в самой сущности указанных отношений3. Гражданско-правовое равенство лиц до вступления
их в правоотношение суть равенство их правоспособности и отсутствие у одного лица в отношении другого возможности какого-либо
принуждения к действию или бездействию в гражданско-правовой
сфере. Гражданско-правовое равенство лиц в правоотношении есть
равенство возможностей осуществления и защиты принадлежащих
им субъективных прав и однородность регулирующего воздействия
права на поведение субъектов правоотношения4.
В.П. Мозолин обращает внимание на проблему иммунитета, в связи с которой среди участников отношений государственно-частного
партнерства возникает определенное неравенство. Как полагает ученый, если на стадии заключения договора субъекты государственночастного партнерства действуют в рамках гражданского права, можно
говорить об их равенстве, но когда речь заходит об ответственности
за нарушение договорных условий, равенство исчезает5. А.В. Демин
считает, что государство не может быть поставлено в положение обычного частного лица и государственный контрагент должен обладать
1
См.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 2000.
Т. 1. С. 27, 34, 38–39.
2
См.: Калмыков Ю.Х. О значении общих положений гражданского законодательства // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти
С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский; Исследовательский центр частного права.
М., 1995. С. 48.
3
См.: Свердлык Г.А. Принципы советского гражданского права. Красноярск, 1985.
С. 42.
4
См.: Груздев В.В. Категория «равенство» в гражданском праве // Журнал российского права. 2008. № 2. С. 81–89.
5
См.: Хатаева М.А., Цирин А.М. Законодательство о государственно-частном партнерстве в Российской Федерации: проблемы, тенденции, перспективы // Журнал российского права. 2008. № 10. С. 156–167.
62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. Принципы правового регулирования ГЧП
некоторыми преимуществами и прерогативами. Такие преимущества
вытекают из его положения субъекта, реализующего общее благо,
публичные интересы. А.В. Демин полагает, что государство вправе
воспользоваться своими прерогативами, если того требует разумная забота об общем благе, и вмешаться в договор, даже если такие действия
выходят за рамки гражданского права и гражданско-правовые средства
не позволяют оперативно и эффективно это сделать1. А.И. Елистратов
приходит к выводу, что поскольку государство в своих имущественных отношениях с частным предпринимателем подчиняется общим
положениям гражданского права, а в деятельности, нормирующей
публичные службы, прибегает к особым формам административного права, в этом сложном юридическом акте приходится различать
цивилистические и административно-правовые моменты2. Мы в той
или иной мере разделяем все приведенные высказывания, однако
подчеркиваем, что юридическое равенство сторон должно выступать
принципом правового регулирования государственно-частного партнерства. Мы согласны с мнением В.М. Жуйкова, что после вступления
государства в партнерские отношения оно не может использовать свои
властные полномочия. С данной позицией согласна С.В. Савина3.
С принципом равенства тесно связан принцип автономии воли участников. Субъекты вступают в отношения государственно-частного партнерства добровольно, исходя из своих интересов, независимо от каких-либо
предписаний со стороны друг друга. Л.В. Щенникова подчеркивает, что
равенство проявляется именно в независимости, неподчиненности воли
субъектов гражданского права. Если равенство состоит главным образом
в отсутствии отношений власти и подчинения и в свободе воли, то принцип автономии воли участников более корректно отражает его суть4.
Важным принципом правового регулирования государственночастного партнерства является принцип взаимной ответственности
партнеров. Юридическая ответственность за нарушение условий го1
См.: Демин А.В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск, 1998. С. 45.
2
См.: Елистратов А.И. Очерк административного права. М., 1922. С. 100.
3
См.: Савина С.В. Правовое регулирование отношений по реконструкции государственного имущества за счет средств частных инвесторов в рамках государственно-частного партнерства // Предпринимательское право. 2009. № 2. С. 11–15.
4
См.: Щенникова Л.В. Принципы гражданского права: достижения цивилистики
и законодательный эффект // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 2.
М.; Екатеринбург, 2002. С. 48, 51.
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
сударственно-частного партнерства является гарантией для субъектов
государственно-частного партнерства. Гражданско-правовой характер
ответственности, наступающей вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения какой-либо из сторон договора, лежит в основе
указанного механизма1.
Так, концессионер несет ответственность за качество объекта концессионного соглашения (ст. 12 Закона). Стороны концессионного
соглашения несут имущественную ответственность за неисполнение
или ненадлежащее исполнение своих обязательств по концессионному
соглашению (ст. 16 Закона).
С нашей точки зрения, в отношении государственно-частного партнерства следует закрепить также принцип добросовестности партнеров.
М. Бартошек определил понятие bona fides («добросовестность») как
собственную честность и доверие к чужой честности, верность данному
слову, нравственную обязанность всех людей выполнять свое обязательство, в чем бы оно ни выражалось2. И.Б. Новицкий подчеркнул, что
добрая совесть таит в себе такие элементы, как знание о другом, об его
интересах; знание, связанное с известным доброжелательством; элемент
доверия, уверенность, что нравственные основы оборота принимаются
во внимание, что от них исходит каждый в своем поведении3. В.Н. Бабаев
считает, что добросовестность следует понимать как честное, со всей
тщательностью и аккуратностью выполнение обязанностей, старательность, исполнительность4. К. Скловский поясняет: «В наиболее общем
смысле добрая совесть выражает, видимо, исходную позицию лица,
уважающего своего контрагента, видящего в нем равного себе и этим
актом признания и приравнивания постоянно воспроизводящего право
на элементарном и тем самым – на всеобщем уровне»5. Как резюмирует
А.В. Попова, принцип добросовестности – это необходимость любого
субъекта правоотношения при использовании своих прав и исполне1
См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журнал российского права. 2005. № 9.
С. 66–78.
2
См.: Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М., 1989.
С. 131–132.
3
См.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права, издаваемый М.М. Винавером. Пг., 1916. № 6. С. 65.
4
См.: Бабаев В.Н. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 87.
5
Скловский К. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России //
Хозяйство и право. 2002. № 9. С. 79.
64
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. Принципы правового регулирования ГЧП
нии своих обязанностей соблюдать права и законные интересы иных
участников правоотношения. При этом под обязанностью соблюдать
понимается стремление субъекта предвидеть и предотвратить связанные
с его деятельностью нарушения прав и законных интересов других лиц1.
Среди принципов регулирования государственно-частного партнерства выделим также принцип стабильности соглашения государственночастного партнерства. В отличие от обычных частноправовых отношений, в которых стороны в равной степени несут риск возможного
изменения законодательства, в государственно-частном партнерстве
риск в основном ложится на частного партнера. В связи с этим основной задачей при регулировании подобных соглашений является
применение правовых способов, призванных обеспечить равноправие
сторон и защиту интересов частного партнера в случаях неблагоприятного для него изменения законодательства. Как правило, в соглашения
о государственно-частном партнерстве включаются условия о порядке
внесения изменений в соглашение при изменении фактических обстоятельств, к которым относится также изменение законодательства,
что дает частному партнеру необходимую гарантию защиты его прав2.
В связи с этим важное значение приобретает стабилизационная
оговорка. Основной законодательный принцип, на котором основана
стабилизационная оговорка, имеется в ст. 422 ГК РФ: если обязательные для сторон правила, содержащиеся в договоре, соответствовали
действующим в момент его заключения законодательным и иным
правовым актам, то они сохраняют силу и после их последующего законодательного изменения. Следует обратить особое внимание на то,
что в ч. 2 ст. 422 ГК РФ речь идет только об одном виде нормативных
актов, которые могут иметь обратную силу, – это закон в буквальном
смысле этого слова. Следовательно, нормативные акты, принимаемые
федеральными органами исполнительной власти, исполнительными органами субъектов Российской Федерации и органами местного
самоуправления, не могут влиять на условия соглашений, даже если
включают в себя императивные нормы, регламентирующие отношения
сторон, и содержат указания об обязательном применении к правоот1
См.: Попова А.В. Понятие принципа добросовестности в обязательственном праве: европейские и российские подходы // Юрист. 2005. № 9. С. 2–6.
2
См.: Новоселова Л.А. О сфере действия статьи 422 Гражданского кодекса РФ //
Гражданское право современной России / Сост. О.М. Козырь и А.Л. Маковский. М.,
2008. С. 142–155.
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
ношениям, возникшим до издания соответствующих правовых актов1.
Принцип приоритета условий соглашения над нормативными актами
федеральных органов исполнительной власти, законодательных и исполнительных органов субъектов Российской Федерации, органов
местного самоуправления закреплен, например, в ч. 2 ст. 18 Закона
о соглашениях о разделе продукции. Гарантии от неблагоприятного
изменения законодательства Российской Федерации предусмотрены
в ст. 9 Закона об иностранных инвестициях в Российской Федерации.
В государственно-частном партнерстве важно правильно выбрать
частного партнера. Принципом правового регулирования государственно-частного партнерства должен стать принцип, носящий в зарубежной практике название принципа полной и открытой конкуренции2.
Данный принцип рассматривается как средство, которое способствует
экономии бюджетных средств, предупреждению коррупции и развитию
конкуренции в секторах экономики, ранее находившихся в государственной монополии. Этот принцип означает, что преимущественный
статус имеют лишь те методы выбора партнера, которые предусматривают обязанность потенциальных участников соответствующих
договорных отношений состязаться за право получения контракта.
При этом методы выбора контрагента, не предусматривающие конкуренции или ограничивающие ее, должны применяться только в исключительных случаях, установленных законом, и соответствующие
органы, принявшие решение о применении неконкурентных методов
выбора, обязаны придерживаться детально прописанных в законе специальных процедур. В мировой практике известны три вида процедур
выбора частного партнера: открытый конкурс, закрытый конкурс и переговоры. В открытом конкурсе участвует неограниченное число лиц,
в закрытом конкурсе могут участвовать только определенные компании,
при переговорах не устанавливается формализованной процедуры. Так,
в Нидерландах выбор частного партнера в проектах происходит путем
переговоров и «диалога конкурентов» (Competitive Dialogue). «Диалог
конкурентов» проводится в случае сложных контрактов, когда государству сложно объективно оценить технические детали достижения
целей или юридическую, или финансовую части проекта. При этом
1
См.: Шарифуллина А. Стабильность условий договора – основа стимулирования
инвестиций в России // Законодательство и экономика. 2000. № 4. 21–23.
2
См.: Практическое руководство… С. 70.
66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. Принципы правового регулирования ГЧП
государство должно гарантировать справедливость тендерных процедур для всех участников диалога и не допускать дискриминации.
Отбор происходит в два этапа. На первом этапе кандидаты должны
пройти по соответствующим критериям отбора и подать свои заявки.
На втором этапе наиболее предпочтительные предложения кандидатов анализируются на основе критериев принятия решения, которые
были предварительно опубликованы, и применяются для выявления
наиболее экономически выгодной тендерной заявки. В Нидерландах
практикуется определение через чистую приведенную стоимость предложения, стоимость рисков и стоимость запросов, которые не учитываются в предложении кандидата. Предложение по цене с наименьшими
показателями является самым экономически выгодным1.
Российский законодатель предусмотрел два вида конкурсных процедур на право заключения концессионного соглашения. Так, в соответствии с российским законодательством (ст. 21 Закона о концессионных соглашениях) конкурс на право заключения концессионного
соглашения может быть открытым или закрытым. По общему правилу должна применяться процедура открытого конкурса, а закрытый
конкурс проводится в случаях, когда объект концессии составляет
государственную тайну или имеет стратегическое значение для обеспечения обороноспособности государства. Отметим, что согласно Закону
о концессионных соглашениях возможен и внеконкурсный порядок
выбора концессионера, но лишь в случаях, установленных законом.
1
Статья 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»2 также содержит общий запрет на внеконкурсное
распоряжение публичным имуществом и предусматривает, что порядок
проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров
в отношении публичного имущества и перечень случаев заключения
указанных договоров путем проведения торгов в форме конкурса устанавливаются Правительством РФ.
Вне зависимости от способа выбора частного партнера он должен
осуществляться на принципе равного доступа всех желающих потенциальных инвесторов к проектам государственно-частного партнерства.
Необходимо контролировать процесс недискриминационного доступа
к участию в борьбе за право стать частным партнером. Так, в Канаде
1
2
См.: Практическое руководство… С. 62.
СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. I). Ст. 3434.
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
за добросовестностью процесса отбора следят независимые аудиторы1.
В российском законодательстве этот принцип нашел отражение в ст. 19
Закона о концессионных соглашениях, где концессионерам, в том числе концессионерам – иностранным юридическим лицам, гарантируются
равные права, предусмотренные законодательством РФ, правовой
режим деятельности, исключающий применение мер дискриминационного характера и иных мер, препятствующих концессионерам
свободно распоряжаться инвестициями и полученными в результате
осуществления предусмотренной концессионным соглашением деятельности продукцией и доходами.
Стоит подчеркнуть также важность принципа информационной открытости в отношении проектов государственно-частного партнерства.
Данный принцип, именуемый иногда в научной литературе принципом
транспарентности, предполагает открытость процесса государственного регулирования отношений государственно-частного партнерства.
Принцип информационной открытости выступает гарантией защиты
участников от произвола государственных органов и их должностных
лиц. При этом принцип информационной открытости допускает ограничение в доступе к определенной информации – конфиденциальной.
Принцип информационной открытости предполагает соблюдение
ряда формальных требований, важнейшим из которых является обязательное обнародование в средствах массовой информации актов законодательства, а также всех решений и предписаний государственных
органов, принимаемых в связи с осуществлением государственно-частного партнерства2. Доступность информации в странах Европейского
Союза обеспечивается установленной законом обязанностью публичных
заказчиков, желающих разместить контракт определенной стоимости,
публиковать объявление о проведении конкурса либо в приложении «S»
к Официальному журналу Европейского Экономического Сообщества
(Official Journal of the European Communities) (OJ) либо в специальном
банке данных, а также строгой законодательной регламентацией того,
какая именно информация подлежит обязательной публикации. К информации, которая подлежит обязательной публикации, относятся:
вид процедуры отбора (открытый, закрытый конкурс, переговоры);
1
См.: Практическое руководство… С. 58.
См.: Трошкина Т.Н. Принципы нетарифного регулирования внешней торговли //
Реформы и право. 2009. № 2. C. 17–29.
2
68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. Принципы правового регулирования ГЧП
критерии отбора; сроки подачи заявок и предоставления конкурсной
документации и, естественно, контактная информация.
Статья 26 Закона о концессионных соглашениях предусматривает
форму и порядок опубликования сообщения о проведении конкурса,
а также подробный перечень тех сведений, которые должны содержаться
в таком сообщении. С одной стороны, подробное регулирование содержания сообщения о конкурсе, несомненно, служит обеспечению
прозрачности конкурсных процедур. С другой стороны, по сути в таком сообщении указываются не только организационные моменты,
но и основные параметры будущего концессионного соглашения (его
срок, размер концессионной платы), что, по нашему мнению, ограничивает свободу потенциальных концессионеров в формировании
условий будущего соглашения. Мы согласны с мнением А. Русиновой,
которая полагает, что было бы правильнее, если бы сведения, содержащиеся в сообщении о проведении конкурса, о предполагаемом сроке
концессионного соглашения и размере концессионной платы носили
примерный, ориентировочный характер1.
Еще одним принципом правового регулирования государственночастного партнерства мы считаем принцип стимулирования и гарантий в отношении государственно-частного партнерства. В юридическом
словаре понятие «гарантия» определяется как система обеспечения
реальности прав, установленных законодательством. В данную систему
включаются обеспечение контроля за соблюдением законодательства,
деятельность соответствующих органов государственной власти, а также нормы законодательства, обеспечивающие стабильность общественных отношений2. Под институтом гарантий в инвестиционных
отношениях понимают совокупность норм, которые в зависимости
от их функциональной направленности подразделяются на несколько
групп: посвященные вопросам предоставления льгот инвесторам; регулирующие вопросы страхования инвестиций; посвященные урегулированию инвестиционных споров между инвесторами и государством3.
Юридические гарантии прав инвесторов, закрепленные в российском
законодательстве, включают: гарантию сохранения действия законо1
См.: Русинова А. Порядок и принципы выбора концессионера: европейский опыт
и российский закон // Транспортное право. 2007. № 2. С. 45–48.
2
См.: Юридический словарь / Отв. ред. С.Н. Братусь. М., 1953. С. 102.
3
См.: Лебединец И.Н. Международно-правовые гарантии иностранных инвестиций:
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 24.
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Понятие и правовые основы ГЧП
дательства; гарантию от национализации и реквизиции; гарантию перевода компенсации при национализации, реквизиции; компенсации
при возмещении убытков; гарантию, касающуюся разрешения споров,
возникающих в связи с осуществлением инвестиций; гарантию возмещения убытков, причиненных вооруженным конфликтом или гражданскими беспорядками; гарантию возможности реинвестирования дохода.
Принцип стимулирования государством государственно-частного
партнерства находит отражение, в частности, в ч. 13 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях. Концедент вправе принимать на себя часть
расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного
соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного
соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством
Российской Федерации.
Таким образом, единым системообразующим принципом правового
регулирования государственно-частного партнерства является принцип
сбалансированного сочетания публично-правовых и частноправовых
средств. В основе правового регулирования данного явления лежат как
принципы частного права (принцип юридического равенства публичного и частного партнеров в государственно-частном партнерстве, принцип стабильности соглашения государственно-частного партнерства,
принцип автономии воли партнеров, принцип взаимной ответственности и добросовестности партнеров), так и принципы публичного права
(принцип соразмерности при ограничении субъективных прав частного
партнера, принцип равного (недискриминационного) доступа потенциальных инвесторов к проектам государственно-частного партнерства,
принцип конкуренции частных партнеров, принцип информационной
открытости). Полагаем, что принципы правового регулирования государственно-частного партнерства должны быть закреплены в законе.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства
государственно-частного партнерства
§ 1. Субъекты государственно-частного партнерства
При характеристике государственно-частного партнерства необходимо определить субъектный состав указанных отношений. Полагаем,
что субъекты государственно-частного партнерства являются субъектами
инвестиционной деятельности. К субъектам (участникам) инвестиционной деятельности инвестиционное законодательство относит инвесторов, заказчиков, подрядчиков, пользователей объектов капитальных
вложений и других лиц. Отметим, что действующее законодательство
не накладывает ограничения на участников инвестиционной деятельности. Понятие субъектов отношений государственно-частного партнерства можно рассматривать как в широком, так и в узком значении.
В широком значении под субъектами государственно-частного
партнерства понимаются все участники инвестиционного процесса1.
Определение круга лиц – участников государственно-частного партнерства как вида инвестиционной деятельности имеет существенное
практическое значение. К субъектам (участникам) инвестиционной
деятельности инвестиционное законодательство относит инвесторов,
заказчиков, подрядчиков, пользователей объектов капитальных вложений и других лиц2. Отметим, что действующее законодательство
не накладывает ограничений для участников инвестиционной деятельности. В отношении государственно-частного партнерства особо
выделим специальные организации, созданные для разработки стра1
См.: Васильев В. Правовые вопросы осуществления государственно-частного партнерства // Транспорт Российской Федерации. 2006. № 4. С. 28.
2
См. ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» // СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. 1096; п. 1 ст. 2 Закона РСФСР от 26 июня
1991 г. № 1488-I «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» // Ведомости СНД и ВС
РСФСР. 1991. № 29. Ст. 1005.
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
тегии и реализации государственно-частного партнерства, например,
Внешэкономбанк и Российскую Венчурную Компанию и др.
В узком значении под субъектами государственно-частного партнерства подразумеваются непосредственные участники государственно-частного партнерства, т.е. публичный партнер и частный партнер.
Отметим, что в отечественном законодательстве предлагается различная терминология в отношении непосредственных участников
отдельных правовых форм государственно-частного партнерства.
Так, в концессионном соглашении стороны именуются концедент
и концессионер, в соглашении о разделе продукции – государство
и инвестор, в договоре аренды – арендатор и арендодатель, в договоре
доверительного управления – учредитель управления и доверительный
управляющий (выгодоприобретатель не является стороной по договору, а должен рассматриваться в качестве третьего лица, поскольку
договор заключается в его пользу). В случае создания юридического
лица речь будет идти об акционерах, участниках, членах корпорации.
В отношениях государственно-частного партнерства мы предлагаем использовать термины «публичный партнер» и «частный партнер». Нам
представляется целесообразным использование универсальной терминологии, с тем чтобы подчеркнуть, что речь идет об особом виде отношений – государственно-частном партнерстве, а не об отдельных договорах.
В государственно-частном партнерстве и публичный, и частный
партнеры выступают в роли инвесторов. Относительно того, какое
содержание следует вкладывать в понятие «инвестор» и в чем отличие
инвесторов от иных субъектов гражданского оборота, в литературе пока
нет единства мнений. Так, Н.Г. Семилютина указывает, что субъект
становится инвестором, когда он размещает капитал в производство1.
В.А. Бублик в качестве инвесторов признает только тех лиц, кто реально
участвует в производственном процессе использования инвестиций
либо обеспечивает их целевое применение, в силу чего он вправе принимать участие в прибылях, полученных от использования инвестиций2.
Такое понимание роли инвестора основано на нормах Закона об инвестиционной деятельности в РСФСР, в котором инвестором признается
1
См.: Семилютина Н.Г. Инвестиции и рынок финансовых услуг: проблемы законодательного регулирования // Журнал российского права. 2003. № 2. С. 36.
2
См.: Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законодательства и правоприменения. Екатеринбург, 1999. С. 124.
72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Субъекты ГЧП
лицо, осуществляющее вложение средств в форме инвестиций в предпринимательскую и иные виды деятельности и обеспечивающее целевое использование инвестиций. Мы согласны с таким определением.
О.А. Акопян, рассматривая формы участия государства в инвестиционной деятельности, указывает, что роль государства как непосредственного инвестора сохраняется для основных жизнеобеспечивающих производств, социальной сферы и отраслей, имеющих особое
государственное значение1. По мнению О.Н. Алдошина, для участия
государства в качестве инвестора ему необходимо иметь самостоятельную правосубъектность2. Важное значение приобретает также
регулирование инвестиционного процесса, направленное на создание
благоприятного режима для деятельности частных инвесторов. Для государственно-частного партнерства имеют значение обе указанные
формы государственного участия.
В государственно-частном партнерстве публичный партнер представлен Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации
либо муниципальным образованием в зависимости от уровня осуществления проекта и в зависимости от выбранной правовой формы. Так,
соглашения о разделе продукции заключаются только на федеральном
уровне, от имени публичного партнера Российской Федерации выступает Правительство РФ или уполномоченные им органы. Подобные ограничения не предусмотрены в отношении договора аренды
публичного имущества. Так, арендодателем может быть Российская
Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, а также лица, уполномоченные законом или собственником
сдавать имущество в аренду.
По решению Правительства РФ (п. «г» ч. 1 ст. 114 Конституции РФ)
полномочия по управлению федеральной собственностью возложены
на Федеральное агентство по управлению государственным имуществом (Росимущество)3. В региональном законодательстве о государственно-частном партнерстве в качестве публичного партнера обычно
называется конкретный субъект Российской Федерации. Так, от имени
1
См.: Акопян О.А. Законодательство в области инвестирования в капитальные вложения // Журнал российского права. 2010. № 2. С. 13–22.
2
См.: Алдошин О.Н. Ответственность государства по обязательствам во внутреннем
гражданском обороте // Журнал российского права. 2001. № 1. С. 15–24.
3
См.: Постановление Правительства РФ от 5 июня 2008 г. № 432 «О Федеральном
агентстве по управлению государственным имуществом» / СЗ РФ. 2008. № 23. Ст. 2721.
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
субъектов Российской Федерации выступают: только Правительство
Республики (например, в Республике Алтай1), Правительство наряду
с уполномоченными им органами исполнительной власти (например,
в Республике Калмыкия2), конкретно названный в законе орган исполнительной власти области, в частности губернатор или администрация (например, в Кемеровской области3), или уполномоченный им
орган исполнительной власти. Субъект Российской Федерации самостоятельно устанавливает порядок управления и распоряжения своей
собственностью (ст. 71, 72, 76 Конституции РФ, п. «ж» ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах
организации законодательных (представительных) и исполнительных
органов государственной власти субъектов Российской Федерации»4).
Данное положение поддерживается судебной практикой5.
Отдельные вопросы по государственно-частному партнерству решаются на местном уровне. Так, вопросы сдачи в аренду объектов
недвижимости, относящихся к собственности органов местного самоуправления, решаются этими органами (ст. 14 Федерального закона
от 6 октября 2003 г. № 131‑ФЗ «Об общих принципах организации
местного самоуправления в Российской Федерации»6).
В Российской Федерации публично-правовые образования выступают в отношениях, регулируемых частным правом, на равных началах
с иными участниками (ст. 124 ГК РФ). Как подчеркивает Е.А. Суханов,
в связи с этим необходимо обратить внимание на два момента: на саму
возможность участия Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований в гражданском обороте и на их участие на общих
1
См.: Закон Республики Алтай от 5 марта 2008 г. № 15-РЗ «Об основах государственно-частного партнерства в Республике Алтай»// Алтайдын Чолмоны. 2008. № 62– 63.
2
См.: Закон Республики Калмыкия от 18 декабря 2008 г. № 59-IV-З «О государственно-частном партнерстве в Республике Калмыкия» // Хальмг Унн. 2008. № 229.
3
См.: Закон Кемеровской области от 29 июня 2009 г. № 79-ОЗ «Об основах государственно-частного партнерства»// Законодательный вестник Совета народных депутатов Кемеровской области. 2009. № 88.
4
СЗ РФ. 1999. № 42. Ст. 5005.
5
См.: Определение Верховного Суда РФ от 23 мая 2007 г. № 32-Г07-4 «Об отмене
решения Саратовского областного суда от 22 января 2007 г. и отказе в удовлетворении
заявления в части признания недействующим п. «в» ч. 1 ст. 19 Закона Саратовской области «О порядке управления и распоряжения государственной собственностью Саратовской области»» от 12 марта 1997 г. № 13-ЗСО // СПС «КонсультантПлюс».
6
СЗ РФ. 2003. № 40. Ст. 3822.
74
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Субъекты ГЧП
условиях как обычных субъектов гражданского права1. Как отмечается
в научной литературе, участие публично-правовых образований в частных отношениях имеет свою специфику2. Особенность проявляется
в том, что Российская Федерация, субъекты Российской Федерации
и муниципальные образования наделены публичной властью, в связи
с чем обладают публично-властными полномочиями. В отношениях
государственно-частного партнерства государство, с одной стороны,
выступает в качестве субъекта хозяйственной деятельности, который
на паритетных началах с частным партнером осуществляет проект,
а с другой – является выразителем публичной власти3. Как отмечает
В.А. Трапезников, участие государства в инвестиционных правоотношениях обусловлено прежде всего необходимостью реализации публичных задач, стоящих перед ним, что отражается на его гражданской
правоспособности. Это позволяет говорить о государстве как об особом
субъекте права со специальной правоспособностью, определяемой
нормами как частного, так и публичного права4.
Согласно ст. 125 ГК РФ от имени Российской Федерации и ее субъектов приобретать и осуществлять имущественные права и обязанности
своими действиями могут органы государственной власти, а от имени муниципальных образований – органы местного самоуправления
в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими
статус этих органов. При оформлении государственно-частного партнерства необходимо иметь в виду, что стороной в соответствующих
гражданских правоотношениях будет определена Российская Федерация (субъекты Российской Федерации), так как, по справедливому
1
См.: Суханов Е.А. Об ответственности государства по гражданско-правовым обязательствам // Вестник ВАС РФ. 2001. № 3. С. 116.
2
См.: Суханов Е.А. Публично-правовые образования как участники гражданских
правоотношений // Гражданское право: Учебник. В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.,
1998. Т. 1. С. 280–293; Грось Л. Участие публично-правовых образований в отношениях собственности: гражданско-правовые проблемы // Хозяйство и право. 2001. № 5.
С. 29–35; Жабреев М.В. Публично-правовые образования и их органы: гражданскоправовой статус и участие в хозяйственных отношениях // Цивилистические записки:
Сб. ст. М., 2001. С. 177–219, и др.
3
См.: Кутафин О.Е. Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования как субъекты гражданского права // Журнал российского права. 2007. № 1.
С. 46–54; Пятков Д.В. Участие Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в гражданских правоотношениях. СПб., 2003. С. 9.
4
См.: Трапезников В.А. Особенности правового статуса государства как участника
инвестиционных отношений // Право и политика. 2006. № 1. С. 110–119.
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
замечанию В.Г. Голубцова, государственные органы, непосредственно
поименованные в соответствующих документах, не являются самостоятельными участниками правоотношений, а действуют в этом случае
в порядке, предусмотренном для гражданско-правового регулирования
случаев непосредственного участия государства в гражданском обороте1. В научной литературе встречается упоминание о форме «опосредованного» участия публично-правовых образований в гражданских
правоотношениях2. Как отмечает Д.Ю. Колосов, в отношении аренды
публичной собственности учредителем управления будет не Российская
Федерация, не субъект Российской Федерации и не муниципальное
образование, а орган, уполномоченный собственником управлять его
имуществом3. Так, Министерство топлива и энергетики РФ от имени
Российской Федерации выступает учредителем доверительного управления и заключает с победителями конкурсов договоры доверительного
управления закрепленными в федеральной собственности акциями
угольных компаний4.
Е.А. Павлодский указывал на то, что в тех случаях, когда публично-правовое образование не наделено правами юридического лица,
появляется необходимость в уточнении, кто от его имени выступает в гражданском обороте и представляет интересы данного органа5.
В связи с этим отметим, что публичный партнер может действовать
не только в лице уполномоченного органа государственной власти
или органа местного самоуправления, но и в лице юридических лиц
на основании делегированных им полномочий (ч. 3 ст. 125 ГК РФ),
если такая возможность предусмотрена в нормативных актах Российской Федерации и закреплена в принимаемых во исполнение их
уполномоченными на то органами государства решениях по осуществ1
См.: Хатаева М.А., Цирин А.М. Законодательство о государственно-частном партнерстве в Российской Федерации: проблемы, тенденции, перспективы // Журнал российского права. 2008. № 10. С. 156–167.
2
Иванов А.А. Глава 8: Государство и государственные муниципальные образования // Гражданское право: Учебник. В 3 т. / Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев; отв. ред.
А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2006. Т. 1. С. 225.
3
См.: Колосов Д.Ю. Субъекты договора доверительного управления имуществом //
Юрист. 2004. № 10. С. 2–4.
4
См.: Постановление Правительства РФ от 11 декабря 1996 г. // СЗ РФ. 1996. № 52.
Ст. 5919.
5
См.: Павлодский Е.А. Публично-правовые образования как субъекты гражданского права // Цивилист: научно-практический журнал. 2006. № 1. С. 8–12.
76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Субъекты ГЧП
лению представительских функций. Так, в Законе о концессионных
соглашениях указано, что отдельные права и обязанности концедента
могут осуществляться уполномоченными концедентом в соответствии
с законодательством органами и юридическими лицами, и концедент
должен известить концессионера о таких органах, лицах и об осуществляемых ими правах и обязанностях (ч. 1 ст. 5). Отметим, что
данное положение появилось сравнительно недавно, в редакции Федерального закона от 30 июня 2008 г. № 108-ФЗ1. С 2009 г. полномочия
концедента также вправе осуществлять государственная компания,
созданная Российской Федерацией в соответствии с Федеральным
законом от 17 июля 2009 г. № 145-ФЗ «О государственной компании
«Российские автомобильные дороги» и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»2.
Выбор организационно-правовой формы юридических лиц, которые могут представлять государство и муниципальное образование
в отношениях государственно-частного партнерства, зависит от выбранной формы осуществления государственно-частного партнерства.
В отношении государственных и муниципальных унитарных предприятий в законопроекте № 232135-5-5 «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»3 указано, что, в случае если
объектом концессионного соглашения является имущество, принадлежащее государственному или муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения, такое предприятие участвует
на стороне концедента в концессионном соглашении и осуществляет
отдельные полномочия концедента наряду с иными лицами, в том
числе полномочия по передаче объекта концессионного соглашения,
и подписывает соответствующие акты приема-передачи. В отношении
заключения договора аренды указано, что полномочия лиц, имеющих
право сдавать публичное имущество в аренду, определяются исходя
из того, находится оно в хозяйственном ведении или в оперативном
управлении либо принадлежит непосредственно Российской Федерации, субъекту Российской Федерации, муниципальному образованию. Так, государственные и муниципальные предприятия могут
1
СЗ РФ. 2008. № 27. Ст. 3126.
СЗ РФ. 2009. № 29. ст. 3582.
3
См.: [электронный ресурс] http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&
RN=232135-5&02
2
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
быть арендодателями по объектам недвижимости только с согласия
собственника, по объектам, относящимся к движимому имуществу, –
самостоятельно, за исключением случаев, установленных законом или
иными нормативными актами (ст. 295 ГК РФ), а казенные предприятия и учреждения могут распоряжаться имуществом только с согласия
собственника (ст. 297, 298 ГК РФ). Важно отметить, что при выборе
формы договора доверительного управления публичным партнером
не может быть лицо, обладающее ограниченным вещным правом
на имущество, так как оно не в состоянии наделить доверительного
управляющего возможностью осуществлять правомочия собственника
(ч. 1 ст. 1020 ГК РФ), потому что само не обладает ими.
Возможность участия в государственно-частном партнерстве хозяйственного общества со стопроцентным государственным участием предусмотрена на федеральном уровне, например в Законе о концессионных
соглашениях, в региональном законодательстве, например в Законе
Санкт-Петербурга1 (отметим, что опыт Санкт-Петербурга был учтен
в законопроекте «Об особенностях распоряжения отдельными видами
публичного имущества»2). В Модельном Законе субъекта Российской
Федерации «Об участии субъекта Российской Федерации, муниципального образования в проектах государственно-частного партнерства»3
говорится о юридическом лице, собственником 100% акций (100% долей
уставного капитала, 100% имущества) которого является субъект Российской Федерации либо муниципальное образование. Таким образом,
предполагается, что публичный партнер может выступать также в лице
хозяйственных обществ со 100-процентным государственным участием.
Кроме того, полагаем, что на стороне публичного партнера могут
выступать также иные юридические лица некорпоративного типа,
а именно: учреждения, фонды, государственные корпорации. Мы
предлагаем внести соответствующие изменения в законодательство.
Остановимся на вопросе множественности лиц на стороне публичного партнера. Недостатком Закона о концессионных соглашениях,
1
См.: Закон Санкт-Петербурга от 10 апреля 2008 г. № 205-25 «О внесении изменений и дополнений в Закон Санкт-Петербурга «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах» // Вестник Законодательного Собрания СанктПетербурга. 2008. № 14.
2
См.: [электронный ресурс] http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&
RN=132516-5&02
3
См.: [электронный ресурс] http://ppp-lawrussia.ru/fzd/mod-zak.htm
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Субъекты ГЧП
как подчеркивают многие специалисты1, является отсутствие условий
для множественности участников на стороне концедента, что создает
определенные трудности при реализации государственно-частного
партнерства, затрагивающего сразу несколько субъектов Федерации
или муниципальных образований. Такое же положение действует
в отношении соглашения о разделе продукции. В настоящее время
публичный партнер по соглашениям о разделе продукции выступает
только в лице Правительства РФ, тогда как ранее публичный партнер
в соглашении мог быть представлен Правительством РФ и органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории
которого расположен предоставляемый в пользование участок недр,
или уполномоченным ими органом. Этот принцип носил название
принципа «двух ключей»2. Федеральный закон от 29 декабря 2004 г.
№ 199-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в связи с расширением полномочий органов государственной власти субъектов Российской Федерации по предметам
совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской
Федерации, а также с расширением перечня вопросов местного значения муниципальных образований»3 существенно ограничил действие
данного принципа.
Представляется, что необходимо предусмотреть допустимость множественности лиц на стороне публичного партнера. Такого мнения
придерживаются в некоторых регионах. Так, согласно Закону Томской
области4 стороной признаются публичные образования: Томская область либо Томская область совместно с муниципальными образованиями Томской области.
Другим непосредственным участником государственно-частного
партнерства является частный партнер. В некоторых региональных
законодательных актах он именуется «партнером», что представляется
1
См.: Вахтинская И.С. Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 32.
2
Шарифуллина А.Ф. Соглашения о разделе продукции: понятие, заключение, реализация: дис. … канд. юрид. наук. М., 2000. С. 15.
3
СЗ РФ. 2005. № 1 (ч. 1). Ст. 25.
4
См.: Закон Томской области от 16 октября 2006 г. П 244-ОЗ «Об основах государственно-частного партнерства в Томской области» // Официальные ведомости Государственной Думы Томской области (сборник нормативных правовых актов). 2006.
№ 57 (118).
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
нам некорректным, так как в партнерстве предполагается участие двух
партнеров – публичного и частного.
На наш взгляд, частным партнером должен быть субъект частного
предпринимательства в любой организационно-правовой форме. Данный подход поддерживается в юридической литературе1, однако не всегда прослеживается в отечественных законодательных актах. Так, в ранее
действовавшей редакции Закона о соглашениях о разделе продукции
предусматривалось, что инвесторами как сторонами соглашения могут
быть граждане Российской Федерации и иностранные граждане. Однако
в соответствии с Федеральным законом от 6 июня 2003 г. № 65- ФЗ2 данное положение из текста закона было исключено, что нами оценивается
позитивно. Действующим законодательством в отношении арендатора
публичного имущества не предусмотрено таких ограничений: арендатором имущества может быть любое юридическое или физическое
(дееспособное) лицо, зарегистрированное или незарегистрированное
в качестве индивидуального предпринимателя. Представляется, что
для участия в государственно-частном партнерстве арендатор должен
быть субъектом частного предпринимательства. Такой же недостаток
присутствует в региональных законодательных актах. Так, например,
в законах Республик Калмыкия3 и Дагестан4 в качестве частного партнера называется также российское или иностранное физическое лицо,
что предполагает возможность участия в государственно-частном партнерстве физических лиц, не обладающих статусом индивидуального
предпринимателя, что, с нашей точки зрения, в отношении государственно-частного партнерства не оправданно. Мы также не согласны
с З.Э. Беневоленской, предлагающей в качестве исключения предусмотреть в законодательстве правило, согласно которому в случае перехода
имущества учреждения здравоохранения в доверительное управление
доверительным управляющим может быть гражданин5. Мы полагаем, что
1
См.: Черниговский М. Партнерство во имя развития // Корпоративный юрист.
Приложение. 2008. № 10. С. 3.
2
СЗ РФ. 2003. № 23. Ст. 2174.
3
См.: Закон Республики Калмыкия от 18 декабря 2008 г. № 59-IV-З «О государственно-частном партнерстве в Республике Калмыкия» // Хальмг Унн. 2008. № 229.
4
См.: Закон Республики Дагестан от 1 февраля 2008 г. № 5-РЗ «Об участии Республики Дагестан в государственно-частных партнерствах» // Собрание законодательства
Республики Дагестан. 2008. № 3. Ст. 68.
5
См.: Беневоленская З.Э. О многообразии и особенностях правовых форм управления объектами здравоохранения на основе принципа децентрализации при ре-
80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Субъекты ГЧП
доверительный управляющий имуществом должен быть предпринимателем, поскольку с этим статусом связана его повышенная имущественная
ответственность за результаты своего управления.
Гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью
без образования юридического лица с момента регистрации в качестве
индивидуального предпринимателя (ст. 23–25 ГК РФ). Таким образом, физическое лицо может стать субъектом государственно-частного
партнерства только после приобретения им статуса индивидуального
предпринимателя. В связи с этим недостатком Закона о соглашениях
о разделе продукции является исключение из возможных участников
соглашения индивидуального предпринимателя. В соответствии с Законом РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-I «О недрах»1 (далее – Закон
о недрах) индивидуальный предприниматель также может быть пользователем недр (ст. 9), так как по российскому законодательству относится к субъектам предпринимательской деятельности, и нам представляется, что он также может выступать в качестве инвестора в соглашениях
о разделе продукции. Отметим, что Федеральный закон от 17 августа
1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях»2 также ограничивает
субъектный состав указанием на юридические лица.
Для осуществления некоторых видов предпринимательской деятельности необходимо получение лицензии. Так, наличие лицензии
обязательно для заключения соглашения о разделе продукции, аренды
некоторых видов имущества (например, природных объектов), для осуществления деятельности по доверительному управлению ценными
бумагами и др.3
Частным партнером может выступать субъект частного предпринимательства. Это положение важно для отечественной правовой
системы, где существуют юридические лица, основанные на праве
хозяйственного ведения и праве оперативного управления, а также
государственные корпорации и государственная компания.
Частный партнер может выбрать любую удобную для него организационно-правовую форму. Это может быть как коммерческая, так
и некоммерческая организация. Некоммерческие организации признаны
форме управления здравоохранением // Социальное и пенсионное право. 2006. № 2.
С. 26–29.
1
СЗ РФ. 1995. № 10. Ст. 823.
2
СЗ РФ. 1995. № 34. Ст. 3426.
3
Подробнее об этом см. § 2 гл. 3 настоящего монографического исследования.
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
значимым элементом гражданского общества и, по справедливому
замечанию отечественных государственных деятелей, могли бы стать
хорошими, действительно незаменимыми партнерами государства в решении острых проблем, таких как борьба со СПИДом, наркоманией,
беспризорностью, помощь в социальной реабилитации инвалидов,
развитие территориального самоуправления1. В зарубежных странах
накоплен значительный опыт проектов государственно-частного партнерства с участием некоммерческих организаций, главным образом
в сфере предоставления публичных услуг2. В Российской Федерации
некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность, если это не противоречит целям их создания3,
а соответственно могут при определенных условиях стать стороной
государственно-частного партнерства. Примеры успешного функционирования организаций некоммерческого сектора (университетов, научных и информационных центров, клиник и др.) на рынке
в процессе реализации продукции на платной основе подтверждает
их эффективность и высокую конкурентоспособность4. Необходимо
отметить, что в федеральном законодательстве установлены некоторые ограничения на возможность участия некоммерческих организаций в отдельных обязательствах. В частности, только коммерческой
организации принадлежит право заключения публичного договора
1
См.: Вступительное слово В.В. Путина на заседании Совета по содействию развитию институтов гражданского общества и правам человека 20 июля 2005 г. // [электронный ресурс] http://www.kremlin.ru/text/appears/2005/07/91629/shtml
2
См.: Гладов А.В., Исупов А.М., Мартышкин С.А., Прохоров Д.В., Тарасов А.В., Тюкавкин Н.М., Цлаф В.М. Зарубежный опыт реализации государственно-частного партнерства: общая характеристика и организационно-институциональные основы // Вестник СамГУ. 2008. № 7 (66). С. 40; Horn H., Peters A. Vertragsgestaltung bei Public-Private
Partnership (PPP)-Projekten. Wirtschaftrecht // Betriebs-Berater. 2005. Heft 45. P. 2421;
Hafner C. Aspekte einer Normierung von Public-Private Partnership // LKV (Berlin). 2005.
heft 8. S. 340.
3
См.: Шиткина И.С. Предпринимательская деятельность некоммерческих организаций // Гражданин и право. М., 2002. № 4. С. 59–64; Лескова Ю.Г. Предпринимательская и приносящая доход деятельность некоммерческих организаций // Цивилист: научно-практический журнал. 2009. № 2. С. 27–30; Кудрявцева Г.А. Предпринимательская
деятельность некоммерческих организаций: проблемы правоприменения // Юридический мир. 2002. № 3. С. 56–62.
4
См.: Государственно-частное партнерство в образовании / под ред. О.П. Молчановой, А.Я. Лившина. М., 2009. С. 23; Данько К., Громыко И. Государственно-частное
партнерство в сфере здравоохранения и образования в условиях финансового кризиса //
Корпоративный юрист. 2009. № 5. С. 30.
82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Субъекты ГЧП
(ст. 426 ГК РФ), только индивидуальные предприниматели и (или)
коммерческие организации могут быть сторонами договора простого
товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской
деятельности (ст. 1041 ГК РФ), только коммерческие организации могут выступать в качестве финансовых агентов по договору финансирования под уступку денежного требования (ст. 825; ч. 3 ст. 1027 ГК РФ).
Важно подчеркнуть, что некоммерческие организации не могут стать
частным партнером в государственно-частном партнерстве в форме
доверительного управления (ч. 1 ст. 1015 ГК РФ). Как подчеркивает
Е.А. Суханов, в качестве доверительного управляющего может выступать только профессиональный участник имущественного оборота –
индивидуальный предприниматель или коммерческая организация,
поскольку речь идет о необходимости постоянного совершения им
юридических действий1.
На наш взгляд, предпринимательские объединения, действующие
без образования юридического лица, также могут быть участниками
государственно-частного партнерства со стороны частного партнера.
Частный партнер может быть представлен консорциумом, холдингом.
В действующих соглашениях о разделе продукции, например, по проекту «Сахалин-1» частным партнером выступил консорциум в составе
государственного предприятия «Роснефть», АООТ «Сахалинморнефтегаз», корпорации «Эксон нефтегаз лимитед» и корпорации «Сахалин
ойл девелопмент корпорейшн компани», а по проекту «Сахалин-2» –
компания «Сахалин энерджи инвестмент компани, ЛТД.», учрежденная
консорциумом «ММММШ» («Марафон», «МакДермотт», «Мицуи»,
«Мицубиси» и «Шелл»). От лица предпринимательского объединения
соглашение подписывает уполномоченная на то компания.
Отметим возможность участия на стороне частного партнера нескольких юридических лиц по договору простого товарищества. Такая
возможность предусмотрена в Законе о концессионных соглашениях
(ст. 5), в Законе о соглашениях о разделе продукции (ст. 3), в ряде
региональных законов.
Представляется важным рассмотреть также вопрос об участии в государственно-частном партнерстве иностранных предпринимателей.
Как указывает М.М. Богуславский, определение круга лиц, которые
1
См.: Суханов Е.А. Договор доверительного управления имуществом // Вестник
ВАС РФ. 2000. № 1. С. 82–83.
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
признаются иностранными инвесторами, имеет важное практическое значение1. Во-первых, от этого зависит предоставление соответствующих прав и льгот на основании национального законодательства
и международных договоров. Во-вторых, правовой статус иностранного инвестора имеет значение при регистрации, допуске к занятию
предпринимательской деятельностью. И наконец, если то или иное
лицо признано инвестором в Российской Федерации, на него распространяются и другие условия, предусмотренные международным
договором с соответствующей страной, а также, что немаловажно,
дипломатическая защита со стороны государства-инвестора2.
В настоящее время специалистами подчеркивается необходимость
привлечения иностранных инвестиций для решения общественно
важных задач3. В России накоплен значительный положительный опыт
привлечения иностранного частного капитала для решения общественно важных государственных задач4.
Между тем действующее законодательство предусматривает ряд ограничений на участие иностранных инвесторов или групп лиц в уставных
капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение
для обеспечения обороны страны и безопасности государства, в том
числе и для хозяйственных обществ, осуществляющих геологическое
изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения5. Среди видов деятельности, имеющих
стратегическое значение, закон выделяет 42 отрасли, которые условно
можно разбить на четыре блока – деятельность в сфере добычи полезных ископаемых, деятельность по вопросам, связанным с обороной
страны, деятельность в СМИ, а также монопольные виды деятельности
1
См.: Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М.,
1996. С. 83.
2
См.: Воропаев А.В. Особенности правового регулирования иностранных инвестиций в России // Право и политика. 2006. № 3. С. 81–89.
3
См., например: Вознесенская Н.Н. Новый закон России в сфере регулирования иностранных инвестиций и государственная безопасность // Закон. 2009. № 2. С. 184– 192;
Елизаров В. Государственное регулирование привлечения иностранных инвестиций
в стратегические секторы экономики РФ // Корпоративный юрист. 2008. № 10. С. 6–11.
4
Подробнее об этом см. § 1 гл. 1 настоящего монографического исследования.
5
Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение
для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // СЗ РФ. 2008. № 18.
Ст. 1940.
84
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Субъекты ГЧП
(металлургия, связь, естественные монополии и др.). Отметим, что это
накладывает существенные ограничения на участие иностранных частных предпринимателей в государственно-частном партнерстве в России.
Стоит отметить, что иностранные субъекты предпринимательской
деятельности могут функционировать в различных организационноправовых формах1, которые могут отличаться в законодательствах разных государств. Представляется, что для участия в реализации государственно-частного партнерства по российскому законодательству они
должны признаваться субъектами предпринимательской деятельности
в стране, где они зарегистрированы или в которой они осуществляют
основную хозяйственную деятельность.
Как и любая иная сфера экономических отношений, государственночастное партнерство не может функционировать без участия субъектов, создающих необходимую инфраструктуру рынка, содействующих
совершению сделок. К субъектам государственно-частного партнерства
помимо непосредственных участников относятся также специальные
органы, призванные оказывать содействие в развитии государственночастного партнерства (институты развития), банки, подрядчики, а также
иные участники инвестиционного процесса.
В России специальным органом, принимающим участие в реализации государственно-частного партнерства, является Внешэкономбанк,
который осуществляет свою деятельность в соответствии с Федеральным законом от 17 мая 2007 г. № 82-ФЗ «О банке развития»2 (далее –
Закон о банке развития).
Внешэкономбанк является национальным институтом развития,
по организационно-правовой форме он относится к государственным
корпорациям. В его компетенцию входит, в частности, оказание финансовой поддержки инвестиционных проектов, являющихся приоритетными для развития экономики. Как указывает П.А. Денисов,
в число приоритетных отраслей инвестиционной деятельности Внешэкономбанка включены отрасли промышленности, имеющие существенное значение для экономики государства и нуждающиеся в его
финансовой поддержке из-за слабой активности частных инвесторов3.
1
См.: Белов А. Субъекты предпринимательской деятельности // Право и экономика.
1999. № 6. С. 20–27.
2
СЗ РФ. 2007. № 22. Ст. 2562.
3
См.: Денисов П.А. Кредитование как основной инструмент Внешэкономбанка
для развития экономики // Налоги. 2010. № 1. С. 25–27.
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
Внешэкономбанк отдает предпочтение проектам, реализация которых основана на механизмах государственно-частного партнерства1.
Внешэкономбанк участвует в реализации проектов по созданию объектов инфраструктуры особых экономических зон и иных объектов,
предназначенных для обеспечения функционирования этих зон, а также в порядке, установленном Правительством РФ, участвует в реализации инвестиционных проектов, имеющих общегосударственное
значение и осуществляемых на условиях государственно-частного
партнерства (п. 11 ч. 4 ст. 3 Закона о банке развития). Внешэкономбанк
может активно взаимодействовать с органами государственной власти
любого уровня (вида, организационно-правовой формы) или органами
местного самоуправления (представительными, исполнительными)
при реализации на условиях государственно-частного партнерства
инвестиционных проектов, проектов по созданию объектов инфраструктуры и иных объектов, предназначенных для обеспечения функционирования особых экономических зон и иных проектов, имеющих
общегосударственное значение2.
Внешэкономбанк имеет право войти только в такой инвестиционный проект, общая стоимость которого составляет более 2 млрд руб.,
а срок окупаемости – более пяти лет. Минимальный размер предоставляемых Внешэкономбанком кредитов и займов на возвратной основе
устанавливается в размере 1 млрд руб. или в размере суммы в иностранной валюте, также эквивалентной 1 млрд руб. Внешэкономбанк
осуществляет преимущественно среднее и долгосрочное (более трех
лет) кредитование инвестиционных проектов. Причем их доля устанавливается в размере не менее 80% от общего объема кредитов и займов,
предоставленных Внешэкономбанком. Как указывает Е.В. Зусман,
благодаря использованию инструментов Внешэкономбанка может
быть гарантировано не только исполнение обязательств государства
по проектам государственно-частного партнерства, но и защита государственных интересов при распределении бюджетных ассигнований3.
1
См.: Распоряжение Правительства РФ от 27 июля 2007 г. № 1007-р «Меморандум
о финансовой политике государственной корпорации «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)»» // СЗ РФ. 2007. № 32. Ст. 4166.
2
См.: Вайпан В.А. Комментарий к Федеральному закону от 17 мая 2007 г. № 82-ФЗ
«О банке развития» (постатейный). М., 2009 // СПС «КонсультантПлюс».
3
См.: Зусман Е.В. ГЧП в условиях экономического кризиса: новые тенденции развития // Юрист. 2009. № 1. С. 19–25.
86
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Субъекты ГЧП
В инфраструктурных проектах Внешэкономбанк может выступать
кредитором или предоставлять гарантии для получения кредитов в банках. Внешэкономбанк берет на себя выделение наиболее дефицитной
в настоящее время категории кредитных ресурсов – крупных, долгосрочных и дешевых, т.е. с относительно низкой процентной ставкой
по сравнению с обычными кредитами банков. Однако банки также могут
финансировать проекты государственно-частного партнерства и, следовательно, выступать субъектами государственно-частного партнерства.
Субъектом государственно-частного партнерства может быть также
Европейский банк реконструкции и развития (далее – ЕБРР). В настоящее время у ЕБРР 63 акционера – 61 страна, Европейский инвестиционный банк и Европейский союз. Акционерный капитал составляет
30 млрд евро. Число реализованных проектов – более 3000 на сумму
178,8 млрд евро1. Являясь участником международных экономических
отношений, ЕБРР создает потенциал для регионального развития,
способствует развитию мирового экономического хозяйства в целом
и развитию экономик стран – членов ЕБРР.
В Российской Федерации субъектом государственно-частного партнерства является также Российская венчурная компания2. Российская
венчурная компания создана с целью стимулирования создания в России собственной индустрии венчурного инвестирования, развития инновационных отраслей экономики и продвижения на международный
рынок российских наукоемких технологических продуктов3. При создании ОАО «Российская венчурная компания» ей отведена роль государственного фонда венчурных фондов, через который происходят
государственное стимулирование венчурных инвестиций и финансовая
поддержка высокотехнологического сектора в целом. В уставный капитал ОАО «Российская венчурная компания» из бюджета Российской
Федерации было перечислено 30 млрд руб. в целях развития новых
инновационных компаний, поощрения и совершенствования связи
науки, образования и инновационного бизнеса, коммерциализации
1
http://www.ebrd.com/russian/downloads/research/factsheets/about.pdf
См.: Постановление Правительства РФ от 24 августа 2006 г. № 516 «Об открытом акционерном обществе «Российская венчурная компания»» // СЗ РФ. 2006. № 35.
Ст. 3762.
3
См.: Сурин А.В., Молчанова О.П. Механизмы реализации государственной инновационной стратегии: проблемы и пути совершенствования // Государственная власть
и местное самоуправление. 2008. № 11. С. 23–28.
2
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
технологий, продвижения создаваемых в России новых технологий
и технологических продуктов на международный рынок и др.1
Таким образом, к субъектам государственно-частного партнерства
относятся субъекты инвестиционной деятельности, а именно: основные
(непосредственные) его участники – публичный и частный партнеры,
а также субъекты, оказывающие содействие в организации и осуществлении государственно-частного партнерства.
Публичный партнер – субъект, который может быть представлен
государственным и муниципальным органом, а также может делегировать свое право быть непосредственным участником государственно-частного партнерства унитарным предприятиям, хозяйственным
обществам со стопроцентным государственным участием и некоммерческим организациям некорпоративного типа, обладающий публичной
властью, обеспечивающий реализацию публичного интереса в государственно-частном партнерстве (Российская Федерация, субъекты
Российской Федерации, муниципальные образования).
Частный партнер – субъект частного предпринимательства в любой
организационно-правовой форме.
В государственно-частном партнерстве необходимо предусмотреть
допустимость множественности лиц как на стороне публичного, так
и на стороне частного партнеров. В связи с этим необходимо внести
изменение в Закон о концессионных соглашениях, который в настоящее время не допускает множественности лиц на стороне концедента
и в Закон о соглашениях о разделе продукции, с тем чтобы допустить
возможность участия наряду с Правительством РФ органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого расположен предоставляемый в пользование участок недр.
§ 2. Правовые формы государственно-частного партнерства
В юридической литературе государственно-частное партнерство рассматривается, в частности, в качестве правовой формы взаимодействия
власти и бизнеса2. В связи с этим определим понятие правовой формы.
1
См.: Паламарчук А.В. Некоторые аспекты прокурорского надзора в условиях преодоления последствий мирового финансового кризиса // Законность. 2009. № 8. С. 5–7.
2
См.: Вилисов М. Государственно-частное партнерство: политико-правовой аспект // Власть. 2006. № 7. С. 4–6.
88
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Правовые формы ГЧП
Понятие «правовая форма» является в юридической литературе дискуссионным. Нам наиболее близка позиция Р.О. Халфиной, которая
дает широкое толкование данного понятия и под правовой формой понимает совокупность норм или правовых институтов, опосредствующих определенный вид экономических отношений1. Нам также кажется
верным определение Ю.Б. Батуриной, которая отмечает, что правовая
форма – это юридическая комплексная категория, осуществляющая
опосредование правом различных неправовых общественных явлений,
нуждающихся в юридической регламентации, а также служащая каркасом
внутри самого права2. Согласно концепции П.И. Стучки правовая форма
включает три основных уровня (или формы): правоотношение, норму
и правосознание (идеологию). Если два последних носят абстрактный
характер, то первый – вполне конкретный, поскольку близко примыкает
к экономическому отношению, подчас сливаясь с ним3. Как отмечает
Е.Б. Пашуканис, возникновение правовой формы всегда обусловлено
объективной социально-экономической ситуацией, однако идеальной ее
предпосылкой выступают товарные отношения4. Таким образом, под правовой формой мы понимаем объективно выраженную и устойчивую
связь между составляющими право элементами, а также между правом
и неправовыми явлениями, нуждающимися в правовой регламентации.
Следует согласиться с позицией Е.П. Губина, согласно которой придание тем или иным средствам, прежде всего экономическим, правовой
формы означает не столько издание госорганом соответствующего акта,
сколько урегулирование всей совокупности отношений, возникающих
при использовании государством тех или иных средств. Понятие «правовая форма» иногда смешивается с понятием «правовое средство», но,
как указывает Е.П. Губин, смешение данных понятий лишает каждое
из них своеобразия, не позволяет выявить их значение и место в правовом регулировании5.
1
См.: Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 80–81.
См.: Батурина Ю.Б. Правовые формы и правовые средства // Право: проблемы
теории: Учебное пособие. Смоленск, 2003. С. 105.
3
См.: Стучка П.И. Право – закон – техника // Советское государство и революция права. 1930. № 1. С. 100.
4
См.: Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм // Избранные произведения
по общей теории права и государства. М., 1980. С. 50.
5
См.: Губин Е.П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. М., 2005. С. 161.
2
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
В настоящем параграфе мы говорим о правовых формах государственно-частного партнерства. В каждой из рассматриваемых нами правовых
форм используется комплекс различных правовых средств, причем как
частноправовых, так и публично-правовых. Правовую форму нам удобно
называть по названию основного правового средства в комплексе правовых средств, используемых в рамках данной правовой формы, которое
будет являться основополагающим элементом государственно-частного
партнерства. В большинстве случаев это будет договор, тогда речь идет
о договорной форме. Если создается юридическое лицо и не заключается
договор, речь идет о корпоративной форме. Это не означает в указанном
случае, что мы отождествляем правовые формы и правовые средства
государственно-частного партнерства и умаляем роль других правовых
средств, которые используются наряду с основным.
Как отмечает О.И. Лысихина, правовая форма осуществления государственно-частного партнерства должна в идеале отвечать двум основным требованиям: обеспечить для инвестора привлекательность,
безопасность вложения средств в государственную собственность и реализовать основную цель проекта, а именно развить ту сферу, которая
стратегически важна для государства1. Как указывает Р.О. Халфина,
определяя правовую форму отношений, государство исходит из объективных закономерностей развития содержания и вместе с тем из возможностей воздействия на это развитие средствами права. Эффективность
воздействия определяется тем, насколько глубоко и полно познаны
закономерности развития содержания, в какой мере правовая форма
отношений соответствует познанным закономерностям и способствует достижению целей, поставленных обществом2. Поэтому, на наш
взгляд, так важно рассмотреть различные правовые формы осуществления государственно-частного партнерства, выделить их преимущества
и недостатки.
В экономической литературе и трудах по политологии выделяются
различные модели и формы государственно-частного партнерства.
При этом отмечается, что их перечень не является исчерпывающим.
Выбор конкретной формы государственно-частного партнерства зависит от экономической эффективности реализации проекта. В данном
1
См.: Лысихина О.И. Концессионное соглашение как форма государственно-частного партнерства в транспортной сфере // Транспортное право. 2007. № 4. С. 4–5.
2
См.: Халфина Р.О. Право как средство социального управления. М., 1988. С. 177.
90
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Правовые формы ГЧП
случае речь не идет о правовых формах, тем не менее нам кажется
полезным рассмотреть предложенные классификации.
В.Г. Варнавский указывает на широкий спектр форм государственно-частного партнерства и перечисляет возможные варианты. Среди
них контракты, которые государство предоставляет частным компаниям
на выполнение работ и оказание общественных услуг, на управление,
на поставку продукции для государственных нужд, контракты технической помощи. По мнению ученого, к данным формам также относятся
арендные (лизинговые) отношения, возникающие в связи с передачей
государством в аренду частному сектору своей собственности: зданий,
сооружений, производственного оборудования; соглашения о разделе
продукции; государственно-частные предприятия; концессии1.
Некоторые экономисты идут дальше простого перечисления и выделяют базовые модели, основываясь на критериях того, какую роль
каждый из партнеров выполняет в отношении собственности, управления и финансирования. Так, Л. Шарингер выделяет модели оператора,
кооперации, концессии, договорную и лизинга2; А.А. Власова – эксплуатационную, концессионную и кооперационную3. В. Мочальников выделяет модели государственно-частного партнерства и сферы,
в которых наиболее эффективно реализуется та или иная модель. Автор
указывает, что модель кооперации используется там, где конкретные
услуги недостаточно четко выделены и определены, модель концессии действует в отраслях с длительным сроком реализации проектов,
а также в тех случаях, когда передача прав собственности от государства
частному партнеру исключается по политическим или правовым причинам, модель оператора получила широкое распространение в сфере
переработки отходов, договорная модель используется в энергетике,
модель лизинга является наиболее подходящей для сооружения общественных зданий4. В диссертационных исследованиях экономисты
1
См.: Варнавский В.Г. Государственно-частное партнерство в России: проблемы
становления // Отечественные записки. 2004. № 6. С. 172–177.
2
См.: Шарингер Л. Новая модель инвестиционного партнерства государства и частного сектора // Мир перемен. 2004. № 2. С. 13.
3
См.: Власова А.А. Реализация национальных проектов на основе моделей государственно-частного партнерства в России: Автореф. дис. … канд. экон. наук. СПб.,
2008. С. 9.
4
См.: Мочальников В. Государственно-частное партнерство в стратегии социально-экономического развития России // [электронный ресурс] http://www.inecon.ru/
tmp/Stat_2_Mochalnikov.doc
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
предлагают и более сложные классификации, при этом существует
тенденция упорядочения форм государственно-частного партнерства
в зависимости от степени огосударствления имущества и доходов1.
Похожие типологии предлагают и зарубежные специалисты2.
Следует отметить, что классификация форм государственно-частного партнерства проводится не только в экономической литературе, но и в работах по политологии, социологии и др. Предложенные
классификации не носят системного характера и напоминают скорее
простое перечисление различных форм. Приведем некоторые из них.
В работах, посвященных реализации культурной политики, рассматривают такие формы государственно-частного партнерства, как
доверительное управление историко-культурными комплексами и недвижимостью сферы культуры (зданиями музеев, библиотек, театров
и т.п.); безвозмездную передачу частному бизнесу объектов культурного наследия и культуры, находящихся в аварийном или руинированном состоянии с обеспечением их реставрации или капитального
ремонта за счет средств последних; проведение творческих конкурсов;
охрану авторских и смежных прав; создание частными инвесторами
электронных библиотек, музеев, архивов и др.3 В сфере науки отдельно
выделяют внебюджетные отраслевые и межотраслевые фонды поддержки научной, научно-технической деятельности4. В инновационной
сфере государственно-частное партнерство, по мнению специалистов,
1
См.: Грицай С.В. Использование частно-государственного партнерства для повышения эффективности деятельности промышленного предприятия: Автореф. дис. ...
канд. экон. наук. М., 2006. С. 10–11; Фильченков В.А. Формирование государственночастного партнерства в социальной сфере: Автореф. дис. ... канд. экон. наук. М., 2008.
С. 13–14.
2
См.: Brooks S. The Mixed Ownership Corporation as an Instrument of Public Policy //
Comparative Politics. Vol. 19(1987). No. 2. Р. 173–191; Budäus D. (Hrsg.). Kooperationsformen zwischen Staat und Markt. Theoretische Grundlagen und praktische Ausprägungen von
Public-Private Partnership // Schriftenreihe der Gesellschaft für öffentliche Wirtschaft. Heft 54.
Baden-Baden, 2006; Darr J. Current trends in Public-Private Partnership laws // The Construction Lawyer. 2008 / American Bar Association; Erhardt Ellen M. Changing laws to accommodate Public-Private Partnerships in transportation // Valparaiso University Law Review. 2007. Vol. 42. No. 3.
3
См.: Белозор А.Ф. Взаимодействие государства и бизнеса в культурной политике
России: Автореф. дис. ... канд. культурол. М., 2008. С. 20–21.
4
См.: Хатаева М.А., Цирин А.М. Законодательство о государственно-частном партнерстве в Российской Федерации: проблемы, тенденции, перспективы // Журнал российского права. 2008. № 10. С. 156–167.
92
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Правовые формы ГЧП
обретает формы мегапроектов или крупных инновационных проектов,
наукоградов и кластерного развития НИОКР, свободных экономических зон, технопарков и бизнес-центров, концессионных соглашений1.
В сфере образования в качестве основных форм называют форму,
когда объектом управления, на который направлены инициативы
партнерства, является организация или отдельное ее структурное подразделение, и программно-проектную форму, при которой объектом
управления является программа или проект2.
По мнению политологов, государственно-частное партнерство может выражаться в формах консультации представителей власти и бизнеса в рамках ассоциаций предпринимателей; независимой экспертизы
проектов нормативных правовых актов органов исполнительной власти
разных уровней; подготовки и внесения предложений по реализации
тех или иных направлений государственной политики; защиты внутреннего рынка; государственной поддержки экспортеров; информационного обеспечения взаимодействия власти и ассоциаций, объединений предпринимателей, отраслевых союзов товаропроизводителей3.
С политологами соглашаются и отдельные юристы, выделяя в качестве форм государственно-частного партнерства совместное правотворчество, а точнее, активное участие представителей бизнеса
в правотворчестве субъектов права законодательной инициативы:
проведение экспертизы по заказу соответствующего государственного
органа независимыми саморегулируемыми организациями проектов
федеральных законов, нормативных актов Правительства РФ, органов
государственной власти субъектов Российской Федерации и муниципальных нормативных актов4. Мы не разделяем такую широкую
трактовку государственно-частного партнерства.
1
Аналитическая записка по результатам экспертно-аналитического мероприятия
«Анализ эффективности реализации крупномасштабных проектов и программ в субъектах Российской Федерации на условиях государственно-частного партнерства» // [электронный ресурс] http://www.budgetrf.ru/Publications/Schpalata/2010/ACH201005202219/
ACH201005202219_p_006.htm
2
См.: Государственно-частное партнерство в образовании / под ред. О.П. Молчановой, А.Я. Лившина. М., 2009. С. 6.
3
См.: Махортов Е.А., Семченков А.С. Государственно-частное партнерство как форма отношений власти и бизнеса в России // [электронный ресурс] http://www.lobbying.
ru/print.php?article_id=2359#_ftnref6
4
См.: Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство в России // Право и экономика. 2006. № 8. С. 3–7.
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
Некоторые авторы выделяют институт «соучастия в деятельности
официальных институтов», когда граждане и их группы, общественные
объединения, хозяйственные союзы и отраслевые ассоциации предприятий, банков включаются в договорные отношения с ними (например, социальные соглашения между губернаторами, мэрами, с одной стороны,
и экономическими субъектами, корпорациями – с другой, соглашения
о сотрудничестве в решении вопросов социальной инфраструктуры, занятости)1. Другие авторы предлагают термин «сорегулирование бизнеса
и власти», т.е. совместное регулирование тех или иных общественных
отношений государством и представителями определенных кругов бизнеса (долгосрочные публичные договоры о сотрудничестве, участие
в целевых комплексных программах, некоторая «самостоятельность»
представителей бизнеса в рамках государственного управления, выполнение заказов для государственных и муниципальных нужд, совместные
государственно-частные проекты, государственная поддержка малого
и среднего бизнеса, дерегулирование, т.е. передача отдельных функций
государственных органов саморегулируемым и иным негосударственным
организациям)2. С данной позицией мы могли бы согласиться при наличии в таком «соучастии» признаков предпринимательской деятельности.
Если указанное «сорегулирование» в результате заканчивается осуществлением проекта с привлечением инвестиций, распределением риска,
объединением вкладов и ресурсов бизнеса и власти, его, с нашей точки
зрения, можно признать формой государственно-частного партнерства.
В региональных актах, посвященных государственно-частному партнерству, предлагается впечатляющее многообразие правовых форм
государственно-частного партнерства3: совместное участие в реализации инвестиционных, инновационных, лизинговых проектов; долевое
участие в уставных (складочных) капиталах юридических лиц; предоставление имущества, находящегося в государственной собственно1
См.: Тихомиров Ю.А. Право официальное и неформальное // Журнал российского права. 2005. № 5. С. 80–87.
2
См.: Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство в России // Право и экономика. 2006. № 8. С. 3–7.
3
См., например, ст. 6 Закона Томской области от 16 октября 2006 г. № 244-ОЗ
«Об основах государственно-частного партнерства в Томской области» // Официальные ведомости Государственной Думы Томской области (сборник нормативных правовых актов). 2006. № 57(118); ст. 6 Закона Республики Алтай от 5 марта 2008 г. № 15- РЗ
«Об основах государственно-частного партнерства в Республике Алтай» // Сборник законодательства Республики Алтай. 2008. № 47(53). С. 34 и др.
94
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Правовые формы ГЧП
сти в доверительное управление, аренду, безвозмездное пользование;
функционирование особых экономических зон; создание и функционирование инвестиционных фондов, в том числе венчурных, агентств
инвестиций и развития; участие в концессионных соглашениях; в государственных контрактах; создание организаций со смешанной формой
собственности; иные формы. Отметим, что Модельный закон субъекта
Российской Федерации «Об участии субъекта Российской Федерации
муниципального образования в проектах государственно-частного партнерства» не содержит статьи, посвященной правовым формам государственно-частного партнерства.
Проанализировав 28 региональных законов, мы пришли к выводу об отсутствии системного подхода к понятию форм государственно-частного партнерства и об отсутствии единой концепции, а также
об отнесении к правовым формам различных явлений, которые, на наш
взгляд, не относятся к государственно-частному партнерству.
Единообразного понимания указанного явления мы не нашли также
в юридической литературе. Согласимся с мнением Ю.А. Тихомирова,
что отсутствие в законодательстве нормативных моделей соглашений
между государственными органами и экономическими структурами
не позволяет четко определить их предмет, содержание, сферу применения. Отсутствие классификации отдельных видов соглашений не дает
возможности сформулировать их эффективное правовое регулирование1.
Мы понимаем, что из-за разнообразия форм осуществления государственно-частного партнерства выработка всеобъемлющей типологии
затруднительна. Как отмечает С.С. Занковский, предложить такую классификацию, в которую легко и логично уложились бы все обязательства,
до сих пор никому не удалось. Это, по-видимому, и невозможно, потому
что договоры вызываются к жизни практикой, а она не задумывается
о том, уложатся ли они в созданные теорией классификационные ряды2.
Отметим, что любая из характеристик государственно-частного партнерства (срок осуществления, источник финансирования, вид договора
и др.) может быть использована для целей классификации, но типологии, основанные на одном критерии, в данном случае не представляют
научного интереса, тем более что в отношении государственно-частного
1
См.: Тихомиров Ю.А. Договоры между бизнесом и органами власти // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. № 9. С. 109.
2
См.: Занковский С.С. Предпринимательские договоры. М., 2004. С. 20.
95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
партнерства довольно сложно найти параметр, который мог бы стать универсальной основой такой классификации. Отметим, что и в зарубежной
литературе отказались от идеи классифицировать государственно-частные
партнерства (тем не менее в некоторых источниках можно найти классификации1). В одном из исследований ООН отмечалось, что от страны
к стране облик государственно-частного партнерства варьируется настолько, что их практически невозможно обобщить или систематизировать2.
Впервые в юридической научной литературе классификацию форм
государственно-частного партнерства предложил И.А. Губанов. Существующие в настоящее время в Российской Федерации формы государственно-частного партнерства он подразделяет на три группы:
императивные формы, – для появления таких форм сотрудничества
требуется волеизъявление государства и утверждение правоотношений
в данной форме распорядительным нормативным правовым актом;
смешанные формы, – инициатива взаимодействия в смешанных формах принадлежит любому субъекту правоотношений, но для возникновения правовой конструкции требуется принятие специального акта
государства; диспозитивные формы, – данные формы подчинены нормам гражданского права, в случае участия в таких формах партнерства
государство выступает в качестве равноправного члена; в некоторых
случаях принятие правового акта требуется только для закрепления
выбранной формы взаимоотношений3. Такая точка зрения представляется нам интересной, но мы не совсем разделяем позицию автора. Нам
представляется, что в государственно-частном партнерстве требуется
волеизъявление обеих сторон, и не представляется принципиальным
то, от кого исходит инициатива. Нами были проанализированы классификации, предложенные зарубежными и отечественными исследователями, и мы пришли к выводу, что наиболее удачной является
классификация государственно-частного партнерства на партнерство
договорного характера и партнерство институционального характера4.
1
См.: Практическое руководство… С. 1.
См.: Legal and Administrative Framework for Electricity Enterprises. United Nations.
N.Y., 1973. Nо. 169–170. P. 29.
3
См.: Губанов И.А. Государственно-частное партнерство в реализации функций
российского государства (вопросы теории и практики): Автореф. дис. ... канд. юрид.
наук. СПб., 2010. С. 16.
4
См.: Саванкова Н.Е. Реализация проектов государственно-частного партнерства: зарубежный опыт и российская практика: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2009. С. 13.
2
96
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Правовые формы ГЧП
Мы предлагаем терминологию «договорные» и «корпоративные» правовые
формы государственно-частного партнерства. В основе договорной формы
лежит соглашение, заключенное между партнерами, в основе корпоративной формы – создание юридического лица. Концепция государственночастного партнерства в Российской Федерации еще не сложилась, поэтому нельзя с уверенностью утверждать, что все возможные правовые
формы укладываются в данную классификацию. Поэтому предлагаем
оставить перечень правовых форм открытым и укажем, что мы разделяем
правовые формы государственно-частного партнерства на договорные,
корпоративные и иные. Так, к иным формам можно отнести режим
особых экономических зон, коллективные формы инвестирования,
проектное финансирование и другие формы.
Рассмотрим договорные формы государственно-частного партнерства. В соответствии с ч. 1 ст. 420 ГК РФ гражданско-правовым договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении,
изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
Когда мы говорим о договорах в сфере государственно-частного
партнерства, мы не выделяем новый вид или тип договоров, мы просто
указываем, что данные юридические конструкции могут быть использованы в сфере государственно-частного партнерства и отнесены к определенной группе договоров. Договоры, которые могут быть применимы
в государственно-частном партнерстве, относятся к договорам в сфере
предпринимательской деятельности. Согласимся с Ю.В. Романцом, что
рассмотрение договорных форм в их системной связи имеет большое
правоприменительное значение, поскольку установление системообразующих признаков позволяет разделить по разным группам договоры,
требующие различной правовой регламентации, и объединить в одной
группе договоры, к которым в силу наличия у них общего признака
применимо унифицированное регулирование1.
Договорная правовая форма осуществления государственно-частных
партнерств может быть представлена широким спектром соглашений, которые в разных странах имеют разные названия. В зарубежной практике
типового контракта по государственно-частному партнерству не существует, но можно говорить о позициях, которые должны быть закреплены в условиях соглашений2. Отметим, что договоры, которые могут
1
См.: Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2004. С. 21–24.
См.: Практическое руководство… С. 1.
2
97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
относиться к формам государственно-частного партнерства в одной
стране, могут не подпадать под определения данного понятия в другой1.
Концессионные соглашения являются одной из наиболее распространенных правовых форм реализации государственно-частного
партнерства2. Слово «концессия» (concession) в переводе с латинского
означает уступку, одобрение, разрешение. Вопросу концессий уделено
достаточное внимание в правовой литературе как советского периода,
так и современной. В.Н. Шретер рассматривал концессию как допуск
частного капитала в сферу деятельности, принципиально для него
закрытую и осуществляемую самим государством3, И.И. Бернштейн
называл концессию усложненным по форме разрешением власти,
предоставляющим право либо заниматься деятельностью, закрытой
ранее для данного лица, либо обладать объектами, изъятыми из гражданского оборота4. М.О. Рейхель указывал, что концессия представляет собой не простое разрешение на занятие той или иной хозяйственной деятельностью, а разрешение, осложненное установлением особых
условий порядка осуществления этой деятельности5. Как отмечает
М.С. Айрапетян, в настоящее время выделяют три вида концессий:
на уже существующие объекты инфраструктуры, на строительство или
модернизацию инфраструктурных объектов и на передачу объектов
государственной собственности в управление частной управляющей
компании6.
1
См.: Porcher-Marquis C., Syed D., Orrick, Herrington and Sutcliffe LLP, Paris. French
PPP legislation: An Opportunity for the financing of Public Investments // Project Finance
Legal Advisers. 2004/2005; Bausback W. Public-Private Partnership im deutschen öffentlichen
recht und im Europarecht // Die öffentliche Verwaltung. 2008. Heft 21. S. 901; Roth Frank. Erstes Bertreibermodell für den privaten Ausbau und Betrieb von Autobahnen in Deutschland //
NYwZ 2003. Heft 9. S. 1056; Ziekow J., Windhoffer A. Public-Private Partnership als Verfahren – Struktur und Erfolgsbedingungen von Kooperationsarenen // NZBau. Heft 12. S. 665.
2
См.: Попондопуло В.Ф. Концессионное соглашение – правовая форма государственно-частного партнерства // Правоведение. 2008. № 4. С. 255–268; Варнавский В.Г.
Государственно-частное партнерство в России: проблемы становления // Отечественные записки. 2004. № 6. С. 172–177.
3
См.: Шретер В.Н. Концессионное право // Вестник промышленной торговли,
транспорта. 1923. № 9–10. С. 1–15
4
См.: Бернштейн Н.Н. Очерк концессионного права СССР. М.; Л., 1930. С. 13–14.
5
См.: Рейхель М.О. Концессия в советском законодательстве и практике // Советское право. 1927. № 4. С. 24.
6
См.: Айрапетян М.С. Зарубежный опыт использования государственно-частного
партнерства // Государственная власть и местное самоуправление. 2009. № 2. С. 35–41.
98
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Правовые формы ГЧП
Согласно российскому законодательству по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит
или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять
деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру
на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления
указанной деятельности (ч. 1 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях). В Российской Федерации накоплен небольшой опыт заключения
концессионных соглашений, о чем свидетельствует судебная практика1.
Для концессионных договоров в зарубежных странах характерно наличие многих схем – BOT, BOOТ, ROT, BTO, BOMT, BOO и пр. Нередко
они переплетаются между собой, создавая новые виды концессий2.
BOT (Build, Operate, Transfer – строительство, управление, передача)
представляет собой классический вариант концессий, когда концессионер осуществляет строительство, а затем и эксплуатацию объекта
за свой счет и на свой риск. По истечении срока договора, достаточного
для окупаемости вложенных средств, объект возвращается государству. Модификацией данной схемы является ROT (Rehabilitate, Operate,
Transfer – реконструкция, управление, передача), которая предусматривает реконструкцию уже существующего объекта.
BTO (Build, Transfer, Operate – строительство, передача, управление) –
схема, при которой концессионер сразу после завершения строительства передает объект в собственность государства, а уже после осуществляет его эксплуатацию с целью возмещения издержек и получения
прибыли в соответствии с договором. Объект находится в пользовании
частного партнера, но без передачи ему права владения.
BOOT (Build, Own, Operate, Transfer – строительство, владение, управление, передача). В этом случае частный партнер получает не только
правомочие пользования, но и владения объектом в течение срока
соглашения, по истечении которого объект возвращается государству.
Модификацией является ВОО (Build, Own, Operate – строительство,
1
См.: Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2008 г. по делу № А26-3259/2008 // СПС «КонсультантПлюс».
2
Public-Private Partnership in the European Union: Future Prospects and Opportunities
Conference material. London: Lexxion Verlagsgeselschaft mbH, 2007. Р. 17–18.
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
владение, управление), при котором право собственности на объект
остается за концессионером на постоянной основе. Некоторые страны используют также обратный BOOT, при котором государство финансирует и возводит объект, а затем передает его в доверительное
управление частному партнеру, который по истечении определенного
в договоре времени может выкупить его в свою собственность.
Существуют также специфические договоры BOMT (Build, Operate,
Maintain, Transfer – строительство, управление, обслуживание, передача),
где акцент делается на ответственность частного партнера за содержание и текущий ремонт объекта; DBOOT (Design, Build, Own, Operate,
Transfer – проектирование, строительство, владение, управление, передача), где на инвестора возлагается дополнительная функция по проектированию объекта; DBFO (Design, Build, Finance, Operate – проектирование, строительство, финансирование, управление), где специально
оговаривается ответственность частного партнера за финансирование
строительства объекта; BBO (Buy, Build, Operate – покупка, строительство, управление) – восстановление или расширение существующего
объекта; государство продает объект частному сектору, который делает
усовершенствования для эффективного управления.
Отметим, что в некоторых отечественных региональных законодательных актах используется зарубежный опыт и предлагаются похожие
схемы1. В Москве накоплен значительный опыт проектов в сфере ЖКХ
в рамках модели ВООТ (строительство, владение, управление, передача)
на базе инвестиционных договоров (расширение очистных сооружений
г. Зеленограда (1998 г.)2, строительство Юго-Западной водопроводной станции (2003 г.)3, проектирование и строительство газотурбинной
электростанции «Щербинка»4 (2006 г.) и др.). Подчеркнем, что схемы
государственно-частного партнерства, предложенные в региональном
1
См. ст. 6 Закона Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 г. № 627-100 «Об участии
Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах» // Вестник Законодательного Собрания Санкт-Петербурга. 2007. № 2.
2
См.: Постановление Правительства Москвы от 17 марта 1998 г. № 210 «О реализации проекта расширения очистных сооружений г. Зеленограда» // Вестник Мэрии
Москвы. 1998. № 15.
3
См.: Постановление Правительства Москвы от 9 сентября 2003 г. № 754-ПП
«О реализации проекта строительства Юго-Западной водопроводной станции» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2003. № 52.
4
См.: Распоряжение Правительства Москвы от 3 августа 2009 г. № 1687-РП «О прекращении реализации инвестиционного проекта строительства газотурбинной электро-
100
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Правовые формы ГЧП
законодательстве, не являются концессионными в смысле Закона о концессионных соглашениях, предлагая более гибкий механизм.
В отдельных странах среди договорных форм осуществления государственно-частного партнерства можно выделить модель инициативы
частного финансирования, получившей развитие с 1992 г. в Великобритании. Сегодня эта форма адаптирована отчасти в Австралии, Ирландии, Канаде, Малайзии, Нидерландах, Норвегии, Португалии, США,
Сингапуре, Финляндии, во Франции, в Японии как составляющая
программы реформ по предоставлению государственных услуг. В отличие от классической концессионной модели в инициативе частного
финансирования схема финансирования является иной (так называемая теневая концессия). Контракты по государственным услугам
и работам, финансируемые частным сектором, оплачиваются не потребителями, а государством. Главным элементом финансирования
являются выдаваемые центральными властями кредиты. Займы возвращаются по истечении периода инициативы частного финансирования поставщиком услуг, который несет риск, в случае если услуга
надлежащего качества не оказана. В таком случае местные органы
власти возлагают на частного партнера ответственность за разработку
схемы и контроль за поставкой услуг, а также теоретически и риск
по реализации проекта1.
В Мексике применяется такая специфическая форма, как PIDIREGAS
(испанская аббревиатура). Это договорная форма, которая предполагает строительство объекта инфраструктуры за счет частного партнера. В Мексике предполагается использование двух схем – прямого
PIDIREGAS и PIDIREGAS под условием. Прямой PIDIREGAS основан
на обязательстве публичного партнера приобрести по завершению
проекта специально созданный объект, который был построен частным
партнером. Эта схема используется в государственных монополиях,
особенно в нефтяной сфере. Схема PIDIREGAS под условием не предполагает передачу в собственность публичного партнера построенного объекта, а предполагает заключение долгосрочного контракта
на обслуживание. И только если частный партнер нарушает условия
контракта на обслуживание или в случае форс-мажора, государство
станции «Щербинка» по адресу: Коммунальная зона «Щербинка», район Южное Бутово» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2009. № 45.
1
См.: Практическое руководство… С. 2.
101
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
приобретает право собственности на объект. Такая схема используется
в электроэнергетике1. Данный зарубежный опыт кажется нам интересным для возможной реализации в Российской Федерации.
Соглашение о разделе продукции также является формой реализации
государственно-частного партнерства. Согласно российскому законодательству соглашение о разделе продукции является договором,
в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет инвестору на возмездной основе и на определенный срок исключительные
права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке
недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ,
а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой
счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия,
связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения (ч. 1 ст. 2
Закона о соглашениях о разделе продукции). Нам представляется, что
соглашение о разделе продукции как форма государственно-частного
партнерства обладает рядом позитивных моментов, так как регулирует
специфический объект отношений, однако большинство специалистов не дают оптимистического прогноза в отношении перспектив
широкого распространения данной формы государственно-частного
партнерства2. Так, Е.Е. Китанина указывает на сложность процесса
осуществления проектов из-за того, что решение вопросов входит
в компетенцию целого ряда федеральных органов государственной
власти и принимается путем применения сложного механизма согласования вопроса различными ведомствами всех уровней3.
Мы также рассматриваем договор аренды с инвестиционными условиями в качестве удачной правовой формы осуществления государственно-частного партнерства в Российской Федерации. Такая позиция широко представлена в юридических публикациях4. Отметим,
1
См.: Ter-minassian T. Public-Private Partnership / Prepared by Fiscal Affairs Department. International Monetary Fund. 2004. P. 35–36.
2
См.: Сидоров И.Н. Анализ экономической привлекательности недропользования
на основании СРП в условиях действующего законодательства // Внешнеторговое право. 2007. № 2. С. 6–7.
3
См.: Китанина Е.Е. Соглашения о разделе продукции: проблемы правоприменения в связи с порядком заключения соглашений // Законодательство и экономика.
2007. № 11.
4
См., например: Косякова Н.И. Юридические лица и межотраслевые связи // Предпринимательское право. 2008. № 4. С. 11–18; Сафаралиева С.Г. Регулирование договора
102
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Правовые формы ГЧП
что далеко не любая аренда публичного имущества будет считаться
государственно-частным партнерством, а лишь та, которая отвечает
определенным признакам. По договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование (ст. 606 ГК РФ).
С.А. Сосна считает, что в экономическом плане аренда не отвечает
требованиям инвестиционного проекта, что это не выход для российской экономики и что подлинный инвестиционный проект может быть
реализован только в концессионной форме с предоставлением концессионеру индивидуальных рентных, налоговых, валютных режимов1. Мы
не согласны с данным утверждением. В зарубежных странах договор
аренды является одним из основных форм осуществления государственно-частного партнерства на региональном и местном уровнях2.
Определенный опыт накоплен и в нашей стране, о чем свидетельствует
также судебная практика3. В региональном законодательстве договор
аренды (в том числе на льготных условиях) назван в качестве одной
из форм государственно-частного партнерства4.
Перспективной правовой формой осуществления государственночастного партнерства выступает договор доверительного управления.
По договору доверительного управления имуществом одна сторона
(учредитель управления) передает другой стороне (доверительному
управляющему) на определенный срок имущество в доверительное
управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим
имуществом в интересах учредителя управления или указанного им
лица (выгодоприобретателя) (ч. 1 ст. 1012 ГК РФ). В отечественной
и зарубежной научной литературе к доверительному управлению пубаренды публичного имущества в российском законодательстве // Журнал российского
права. 2002. № 2. С. 109–114, и др.
1
См.: Сосна С.А. Концессионное соглашение – новый вид договора в российском
праве // Журнал российского права. 2003. № 2. С. 14–24.
2
См.: Horn H., Peters A. Vertragsgestaltung bei Public-Private Partnership (PPP)-Projekten. Wirtschaftrecht // Betriebs-Berater. 2005. Heft 45. S. 2421; Häfner Ch. Aspekte einer
Normierung von Public-Private Partnership // LKV. 2005. Heft 8. S. 340.
3
См.: Определения Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 июля 2009 г. № ВАС8887/09 по делу № А33-8007/2008; от 22 июня 2009 г. № ВАС-6920/09 по делу № А4032528/08-53-292 // СПС «КонсультантПлюс».
4
См. ст. 6 Закона Республики Алтай от 5 марта 2008 г. № 15-РЗ «Об основах государственно-частного партнерства в Республике Алтай» // Сборник законодательства
Республики Алтай. 2008. № 47(53). С. 34.
103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
личным имуществом относятся скорее отрицательно1. Как отмечает
Л.Ю. Михеева, доверительное управление является предпочтительным,
когда для имущества необходим активный коммерческий оборот2, но,
как подчеркивает А.С. Харламов, оно проигрывает вещно-правовым
конструкциям в тех случаях, когда на первый план выступает не достижение максимальной экономической выгоды, а стабильность и гарантированность общественно полезной деятельности3. Несмотря на то,
что мы считаем справедливым данное суждение, согласимся с мнением
З.Э. Беневоленской, которая считает, что свобода действий доверительного управляющего, его гражданско-правовой статус, предпринимательский риск и ответственность создают в совокупности благоприятный правовой режим для реализации целей эффективного управления
государственной собственностью4. Мы считаем, что с распространением
в Российской Федерации государственно-частного партнерства форма
договора доверительного управления будет востребована, о наличии
отдельных проектов государственно-частного партнерства в форме
доверительного управления свидетельствует судебная практика5.
Государственный или муниципальный контракт, заключаемый между
государством и частной фирмой на осуществление общественно полезных видов деятельности, где риски полностью несет государство,
а частный партнер получает прибыли от собираемых платежей, не во
всех странах признается формой реализации государственно-частного
партнерства. Так, во Франции6 и в Испании7 он, безусловно, является
1
См.: Закупень Т.В. Управление государственной собственностью в условиях реформирования российской экономики // Журнал российского права. 2001. № 8. С. 35– 43;
Фролова Н.В. Институт управления находящимися в государственной собственности акциями открытых акционерных обществ в рамках правовой реформы // Законодательство и экономика. 2006. № 3. С. 14–21.
2
См.: Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом. М., 1999. С. 62.
3
См.: Харламов А.С. Роль гражданского права в регулировании отношений управления имуществом публичного собственника // Право и политика. 2007. № 10. С. 43–44.
4
См.: Беневоленская З.Э. Доверительное управление имуществом в сфере предпринимательства. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 250–261.
5
См.: Определение Верховного Суда РФ от 29 января 2002 г. № 50-Г02-1; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20 августа 1998 г. № А33-588/98-С3аФ02-952/98-С1 // СПС «КонсультантПлюс».
6
См.: Газье А., Талапина Э.В. Публичное право Франции и России: пересечения
и параллели // Правоведение. 2003. № 3. С. 30–54.
7
См.: Torres L., Pina V., Acerete B. Public-Private Partnerships in Spanish Local Governments // European Business Organization Law Review (EBOR). 2003. Р. 429–452.
104
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Правовые формы ГЧП
таковым, а в Великобритании1 и США2 не является. В ряде зарубежных
исследований подчеркивается, что государственно-частное партнерство выступает альтернативным способом решения вопроса снабжения
государства по отношению к государственным контрактам3. В практике
зарубежных стран выделяются контракт на обслуживание и контракт
на управление, а также контракт на оказание технической помощи.
В Российской Федерации вопрос о признании государственного и муниципального контракта формой государственно-частного
партнерства остается открытым. На муниципальном уровне широко
используется долгосрочный контракт на эксплуатацию, в городах России жилищный фонд передается на обслуживание коммерческой организации4. В региональном законодательстве в качестве одной из форм
государственно-частного партнерства названы заказ на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для областных государственных
нужд5. Государственные нужды являются сущностным признаком
государственного заказа6. Нам представляется, что государственные
и муниципальные контракты, а также государственный и муниципальный заказ в Российской Федерации не могут быть отнесены к государственно-частному партнерству, так как не отвечают основным
признакам. Они не предполагают разделения рисков, распределения
прибыли и как таковых партнерских отношений, основанных на принципах равенства субъектов.
На основе анализа законодательного регулирования и практики
выделим ряд особенностей договоров в сфере государственно-частного
партнерства.
Во-первых, договор государственно-частного партнерства отличается особым субъектным составом. Одной из сторон договора выступает
1
Grahame A. The Private Finance Initiative (PFI) // Research Paper 03/79. 2003. P. 9.
См.: Федорович В.А. США: Федеральная контрактная система и экономика: механизм регулирования / В.А. Федорович, А.П. Патрон, В.А. Заварухин; Ин-т США и Канады. М., 2002. С. 863.
3
См.: Практическое руководство… С. 37.
4
См.: Возможности использования различных форм государственно-частного партнерства в регионах Российской Федерации // Экономика. 2008. № 3. С. 64.
5
См. ст. 6 Закона Томской области от 16 октября 2006 г. № П 244-ОЗ «Об основах государственно-частного партнерства в Томской области» // Официальные ведомости Государственной Думы Томской области (сборник нормативных правовых актов). 2006. № 57 (118).
6
См.: Кичик К.В. Государственные нужды как сущностный признак государственного
заказа по российскому законодательству // Предпринимательское право. 2010. № 2. С. 25.
2
105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
частный предприниматель, другой стороной – публичные органы
и организации и уполномоченные ими юридические лица1.
Во-вторых, в договоре определяется объект соглашения, который
находится в сфере непосредственного государственного интереса
и контроля2, что должно быть отражено в договоре в качестве одного из его существенных условий. Закон о концессионных соглашениях (ч. 1 ст. 4) определяет объект концессионного соглашения
через перечисление конкретных видов недвижимого имущества,
перечень которых является закрытым. В других формах государственно-частного партнерства ограничений, наложенных на объект
государственно-частного партнерства, можно избежать. Как отмечет
Е.А. Левицкая, объектом договора аренды, например, может быть
не только недвижимое имущество, относящееся к категориям, перечисленным в Законе о концессионных соглашениях, но и любое
другое непотребляемое имущество, запрет или ограничение на аренду которого не установлены законом (ст. 607 ГК РФ)3. Согласно ч. 4
ст. 3 Закона о концессионных соглашениях объект концессионного
соглашения, подлежащий реконструкции, на момент заключения
концессионного соглашения должен находиться в собственности
концедента и быть свободным от прав третьих лиц. Следовательно, концедент не может предоставить в концессионное пользование имущество, уже закрепленное другим лицом на ограниченном
вещном праве, а может передать только имущество, находящееся
в составе казны (ст. 214, 215 ГК РФ). В рамках государственно-частного партнерства имущество предприятий, основанное на праве
хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть
передано частному предпринимателю по договору доверительного
управления. И наконец, согласно положениям российского законодательства, не представляется возможным заключение концессионных соглашений, не связанных непосредственно с эксплуатацией
недвижимого имущества, например концессий на предоставление
общественных услуг. Следовательно, для осуществления подобных
1
Подробнее об этом см. § 1 гл. 2 настоящего монографического исследования.
Подробнее об этом см. § 2 гл. 1 настоящего монографического исследования.
3
См.: Левицкая Е.А. Аренда и концессия как формы публично-частного партнерства в управлении коммунальным имуществом муниципальных образований // Юрист.
2007. № 9. С. 17–20.
2
106
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Правовые формы ГЧП
задач могут быть выбраны другие правовые формы государственночастного партнерства1.
В-третьих, важно отметить, что при заключении соглашений право
собственности на объект соглашения не переходит к частному партнеру.
Такой вывод подтверждается законодательством и судебной практикой2.
Так, передача имущества в доверительное управление также не влечет
перехода права собственности на него к доверительному управляющему
(ч. 1 ст. 1012 ГК РФ). При прекращении договора доверительного управления имущество, находящееся в доверительном управлении, передается учредителю управления, если договором не предусмотрено иное
(ч. 3 ст. 1024 ГК РФ). В отношении договора аренды ранее действовали
нормы, которые позволяли передавать предприятия в аренду трудовым
коллективам, однако данный способ быстро утратил значение и был
исключен из законодательства как возможный способ приватизации3.
Как отмечает Е.В. Иванова, в настоящее время государство не вправе
вносить в договоры аренды в отношении публичного имущества условия, предусматривающие право арендатора на выкуп4.
В-четвертых, часто для государства важно не только сохранить право
собственности на объект, но и обеспечить его целевое использование. Для
концессионных соглашений недопустимо изменение целевого назначения объекта концессионного соглашения (ч. 5 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях). Договор аренды в данном аспекте дает партнерам
больше свободы в рамках управления публичной собственностью, так
1
См.: Рухтин С.А. Принудительное изъятие земли и другой недвижимости в России, США и Великобритании. М., 2007; Попондопуло В.Ф. Концессионное соглашение – правовая форма государственно-частного партнерства // Правоведение. 2007.
№ 6. С. 255–268.
2
См.: Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 марта 2008 г. № 3320/08
по делу № А20-2330/2007; постановления ФАС Дальневосточного округа от 26 февраля 2008 г. № Ф03-А73/08-1/358 по делу № А73-2170/2007-63; ФАС Московского округа
от 15 апреля 2002 г. № КГ-А41/2077-02 // СПС «КонсультантПлюс».
3
В настоящее время основным нормативным актом, регулирующим отношения,
возникающие при приватизации государственного и муниципального имущества и связанные с ними отношения по управлению государственным и муниципальным имуществом, является Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации
государственного и муниципального имущества» // СЗ РФ. 2002. № 4. Ст. 251. Статьей 13
данного Закона не предусмотрен такой способ приватизации, как выкуп арендованного государственного имущества.
4
См.: Иванова Е.В. Аренда государственного имущества с правом выкупа // Право
и экономика. 2004. № 8. С. 38–44.
107
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
как допускает изменение целевого назначения объекта аренды путем
внесения соответствующих условий в договор (ст. 615 ГК РФ).
В-пятых, соглашения в сфере государственно-частного партнерства
носят возмездный характер: сторона такого договора должна получить
плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей (ч. 1 ст. 423 ГК РФ). Данная особенность обусловливается
целью предпринимательской деятельности – направленностью на получение прибыли. Размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения относятся к существенным условиям концессионного
соглашения. Концессионная плата вносится концессионером концеденту в период использования (эксплуатации) объекта концессионного
соглашения (ч. 2, 3 ст. 7 Закона о концессионных соглашениях). В научной литературе существует мнение, что требование данного Закона
об установлении в концессионном соглашении концессионной платы
крайне негативно влияет на финансовую привлекательность проектов
государственно-частного партнерства для потенциальных инвесторов1.
В отличие от доверительного управления как формы государственно-частного партнерства концессионное соглашение не предусматривает условия о вознаграждении обязанной по договору стороны, но,
на наш взгляд, данная юридическая конструкция и не должна предполагать вознаграждения концессионера. Следует согласиться с мнением
И. Дроздова, который считает, что по сути в качестве платы за проведенные концессионером работы выступает право пользования объектами концессионного соглашения2. Реализация имущественного интереса концессионера заключается в получении продукции и доходов,
а также в приобретении права собственности на имущество, созданное
или приобретенное концессионером при исполнении концессионного
соглашения и не являющееся объектом концессионного соглашения,
если концессионным соглашением не установлено иное (ч. 7, 10 ст. 3
Закона о концессионных соглашениях).
В соглашении о разделе продукции должны быть определены условия
и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения (ст. 2 Закона о соглашениях о разделе продукции). Способы раздела
продукции предусмотрены в самом законе (ст. 8). При этом установлено,
1
См.: Рачков И., Сорокина А. Белые пятна в Федеральном законе «О концессионных соглашениях» // Закон. 2007. № 4. С. 141–145.
2
См.: Дроздов И. К правовой природе концессионного соглашения // Хозяйство
и право. 2006. № 6. С. 56.
108
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Правовые формы ГЧП
что соглашение может предусматривать только один способ раздела
продукции; замена одного способа другим не предусматривается.
По общему правилу договор доверительного управления может быть
как возмездным, так и безвозмездным. Представляется, что в рамках
государственно-частного партнерства должны заключаться только
возмездные договоры доверительного управления, так как у частного
партнера должен присутствовать имущественный интерес. Доверительный управляющий имеет право на вознаграждение, предусмотренное
договором доверительного управления имуществом, а также на возмещение необходимых расходов, произведенных им при доверительном
управлении имуществом. Как отмечает А.П. Иншев, наличие самого
вознаграждения не является существенным условием договора, и договор будет действовать, если в нем отсутствует положение, предусматривающее уплату управляющему вознаграждения1. Если же в договоре
заложено право управляющего на вознаграждение, то в нем должен
быть указан его размер и форма, что будет являться существенным условием договора. Вознаграждение управляющему может устанавливаться
в форме однократно выплачиваемой суммы, периодических выплат,
части дохода от управления имуществом и других формах. Важно отметить, что как вознаграждение, так и возмещение необходимых расходов
должны производиться за счет доходов от использования имущества,
переданного в управление (ст. 1023 ГК РФ). То есть в случае если доверительный управляющий не получит никаких доходов от управления
имуществом, он не только не получит вознаграждения, но и не сможет
покрыть понесенные им убытки. Таким образом стимулируется предпринимательская активность доверительного управляющего, который
должен быть заинтересован в эффективности управления. Нам представляется, что при реализации государственно-частного партнерства
размер вознаграждения должен непосредственно пропорционально
зависеть от эффективности управления публичным имуществом.
Договор аренды является возмездным: одна из основных обязанностей арендатора – своевременно вносить арендную плату. Порядок,
условия и сроки внесения арендной платы определяются в договоре
(ст. 614 ГК РФ). Минимальные и максимальные размеры арендной
платы обычно устанавливаются в нормативных правовых актах на ре1
См.: Иншев А.П. Институт доверительного управления в России // Банковское
право. 2000. № 3. С. 7–15.
109
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
гиональном и местном уровнях. Как отмечает А.И. Окунев, размер
арендной платы на региональном и местном уровнях имеет совершенно разные значения, не имеется системной классификации видов
деятельности, для которых должны устанавливаться дифференцированные ставки арендной платы. По мнению исследователя, для разрешения сложившейся ситуации необходимо разработать нормативные
документы Правительства РФ, устанавливающие размер и порядок
установления арендой платы1. Нам представляется, что для государственно-частного партнерства предпочтительнее определение арендной платы непосредственно в договоре, а не установление ее ставки
на уровне нормативного правового акта, так как это будет создавать
определенное неравенство в отношениях между партнерами, когда
один из них, а именно публичный партнер, будет определять размер
арендной платы фактически в императивном порядке.
Для государственно-частного партнерства важным вопросом является вопрос о разделе полученной прибыли. Плоды, продукция и доходы,
полученные арендатором в результате использования арендованного
имущества в соответствии с договором, становятся его собственностью
(ст. 606 ГК РФ). При этом они становятся его собственностью в любом
случае при условии, что имущество использовалось в соответствии
с договором, а не иным образом. Как отмечается в литературе, данная
норма сформулирована как императивная, исключающая (в отличие
от ст. 136 ГК РФ) иное решение вопроса о субъекте права собственности на плоды, продукцию и доходы2. По общему правилу при заключении концессионного соглашения продукция и доходы также
являются собственностью концессионера, но в договоре может быть
предусмотрено иное (ч. 7 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях), следовательно, данная норма не носит императивного характера
и решение указанного вопроса зависит от воли сторон соглашения.
В-шестых, договоры в сфере государственно-частного партнерства
должны быть, по нашему мнению, долгосрочными, и срок действия должен
быть отнесен к существенным условиям договора. Предполагается, что
срок действия договора должен быть соотнесен с тем сроком, который
1
См.: Окунев А. Общие направления совершенствования механизма установления
арендной платы за земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности // Гражданское право. 2006. № 1. С. 8–10.
2
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / под ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского // СПС «КонсультантПлюс».
110
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Правовые формы ГЧП
необходим для реализации проекта государственно-частного партнерства, например, для реконструкции объекта соглашения, модернизации
оборудования, создания нового объекта инфраструктуры, который впоследствии будет передан государству, разработки инновационного проекта и т.д. Мы согласны с А. Русиновой, которая отмечает в отношении
концессионного соглашения, что правильное определение срока является
одним из основных условий успешной реализации проекта государственно-частного партнерства, так как он является важнейшим фактором,
влияющим на условия финансирования проекта и на цены за услуги,
предоставляемые концессионером1. Мировая практика показывает, что
государственно-частные партнерства носят долгосрочный характер. Так,
срок действия концессионных соглашений в области инфраструктуры
в Великобритании, Португалии, Италии и Нидерландах обычно составляет 30 лет, в Испании – 75 и как минимум 15 лет – в Финляндии2. Основным вопросом является необходимость императивного установления
предельных сроков соглашения. Отметим, что законодательство некоторых стран содержит положения, ограничивающие срок концессионного
соглашения определенным количеством лет. Так, Закон Миссисипи
ограничивает срок концессионного соглашения 30 годами3.
Рассмотрим положения российского законодательства в отношении
сроков договоров, которые отнесены нами к формам государственно-частного партнерства. Срок действия концессионного соглашения отнесен Законом о концессионных соглашениях к существенным
условиям договора. Он устанавливается концессионным соглашением
с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объема инвестиций и срока окупаемости таких
инвестиций, а также других обязательств концессионера по концессионному соглашению (ст. 6 Закона о концессионных соглашениях).
Ранее в законопроектах устанавливалось ограничение предельного
срока действия концессии, но действующий Закон о концессионных
соглашениях не содержит подобных ограничений4. В соответствии
1
См.: Русинова А. Срок концессионного соглашения: значение и методы определения // Транспортное право. 2007. № 1. С. 4–7.
2
См. там же.
3
Innovation wave: an update on the burgeoning private sector role in U.S. Highway and
Transit Infrastructure / United States department of transportation. 2008. P. 28.
4
См.: Третьяков А.М. Концессионное соглашение: особенности содержания и порядка заключения // Право и политика. 2008. № 12. С. 3076–3086.
111
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
со ст. 5 Закона о соглашениях о разделе продукции, срок действия соглашения устанавливается сторонами в соответствии с законодательством РФ, действующим на день заключения соглашения. Действие
соглашения по инициативе инвестора при условии выполнения им
принятых на себя обязательств продлевается на срок, достаточный
для завершения экономически целесообразной добычи минерального
сырья и обеспечения рационального использования и охраны недр
(ч. 2 ст. 5 Закона о соглашениях о разделе продукции). Договор доверительного управления заключается на определенный срок. Срок
действия договора доверительного управления отнесен ГК РФ к числу
существенных условий договора (ч. 1 ст. 1012, ч. 1 ст. 1016 ГК РФ).
По общему правилу договор заключается на срок, не превышающий
пяти лет. Договор аренды может быть как срочным, так и бессрочным
(ч. 2 ст. 610 ГК РФ). Нам представляется, что в государственно-частном
партнерстве договор аренды должен быть всегда срочным. Стороны
должны исходить из конкретного минимального периода, достаточного
для получения результата в проекте. Так, нам кажется удачной идея
установления минимального срока для аренды объекта инфраструктуры
морского порта, который составляет 15 лет, с обязанностью арендатора
осуществлять за свой счет капитальный ремонт такого арендованного
объекта. Для некоторых объектов необходимо установить предельные
сроки аренды1. Так, предельные сроки установлены, например, в отношении аренды отдельных видов имущества (в отношении водных
объектов – 20 лет2, в отношении участков лесного фонда – 49 лет3 и др.).
Отметим, что на практике встречаются договоры бессрочной аренды
земельных участков с инвестиционными условиями4, которые подпадают под признаки государственно-частного партнерства.
Мы считаем, что при осуществлении государственно-частного партнерства автоматическое продление договора недопустимо. Необходимо
заключить дополнительное соглашение о продлении срока действия
1
См. ч. 7 ст. 31 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. № 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2007. № 46. Ст. 5557.
2
См. ч. 1 ст. 14 Водного кодекса Российской Федерации от 3 июня 2006 г. № 74- ФЗ //
СЗ РФ. 2006. № 23. Ст. 2381.
3
См. ч. 3 ст. 72 Лесного кодекса Российской Федерации от 4 декабря 2006 г. № 200- ФЗ //
СЗ РФ. 2006. № 50. Ст. 5278.
4
См.: Силичева П.О. Компетенция Банка развития в сфере управления публичными финансами // Налоги. 2008. № 2. С. 27–31.
112
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Правовые формы ГЧП
договора. Это будет служить дополнительной гарантией защиты публичного интереса.
Перейдем к анализу корпоративной формы осуществления государственно-частного партнерства. Корпоративная форма осуществления
государственно-частного партнерства является неоднозначным инструментом. Во-первых, анализ зарубежного и отечественного опыта показал, что она редко используется в качестве единственного механизма,
т.е. без заключения контракта1. В силу сложившихся традиций в качестве
самостоятельной данная форма используется во Франции и в Германии2.
Во-вторых, по оценкам зарубежных экспертов, она не является особенно экономически целесообразной (неэффективной она была признана
в Японии3) и находит применение лишь в некоторых секторах экономики, например в секторе коммунального хозяйства4. В этом аспекте
показателен опыт Германии5. В-третьих, данная форма эффективна
при осуществлении проектов локального характера местными органами
власти и редко используется на общегосударственном уровне в крупных
проектах6. В-четвертых, она может быть использована в странах с неразвитой системой законодательства о государственно-частном партнерстве
в начале разработки концепции как наиболее простой механизм, не требующий специального законодательного регулирования. Так, в странах
Латинской Америки форма совместных предприятий применяется чаще,
1
Terminology of Public-Private Partnership by Hall David, de la Motte Robin, Davies
Steve. Public Services International Research Unit. 2003. P. 4.
2
См.: Bausback W. Public-Private Partnership im deutschen öffentlichen Recht und im Europarecht // Die öffentliche Verwaltung. 2008. Heft 21. S. 901; Roth Frank. Erstes Bertreibermodell für den privaten Ausbau und Betrieb von Autobahnen in Deustchland // NYwZ. 2003.
Heft 9. S. 1056; Ziekow J., Windhoffer A. Public-Private Partnership als Verfahren – Struktur
und Erfolgsbedingungen von Kooperationsarenen // NZBau. Heft 12. S. 665; Porcher-Marquis
C., Syed D., Orrick, Herrington and Sutcliffe LLP, Paris. French PPP legislation: An Opportunity for the financing of Public Investments // Project Finance Legal Advisers. 2004/2005.
3
См.: Иванова А.О. Развитие государственно-частного партнерства в Японии: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2010. С. 14.
4
См.: Кабашкин А.В. Возможности использования различных форм государственночастного партнерства в регионах Российской Федерации // Экономика. 2008. № 3. С. 64.
5
Heinz W. Public-Private Partnerships: principles, opportunities and risks / Deutsches
Institut für Urbanistik. 2006. S. 6.
6
Гладов А.В., Исупов А.М., Мартышкин С.А., Прохоров Д.В., Тарасов А.В., Тюкавкин Н.М., Цлаф В.М. Зарубежный опыт реализации государственно-частного партнерства: общая характеристика и организационно-институциональные основы // Вестник
СамГУ. 2008. № 7 (66). С. 41.
113
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
чем контрактная форма1. Именно с этой формы планирует начать внедрение государственно-частного партнерства Правительство Мальдив2.
Большинство отечественных исследователей не признают корпоративную форму перспективной в нашей стране, однако при этом у нас
накоплен значительный опыт проектов государственно-частного партнерства в указанной правовой форме3.
Попытаемся проанализировать возможности ее использования. В ч. 4
ст. 66, ст. 124 и 125 ГК РФ не содержится запрета либо ограничения
для субъекта Российской Федерации быть участником хозяйственных
обществ, в том числе вносить имущество субъекта Российской Федерации в качестве вкладов в уставные капиталы таких обществ. Вывод
подтверждается судебной практикой4. Часть 3 ст. 66 ГК РФ устанавливает, что государственные органы и органы местного самоуправления
не вправе выступать участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах на вере, если иное не установлено законом. Аналогичная по содержанию норма содержится в Федеральном законе от 26
декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»5 (ч. 1 ст. 10).
Федеральное законодательство предусматривает, что государственное
имущество может быть внесено в уставные капиталы хозяйственных
обществ в порядке приватизации. Такие правовые формы, как долевое
участие республики в уставных (складочных) капиталах юридических
лиц посредством предоставления им бюджетных инвестиций6, создание
агентств по привлечению инвестиций и организации со смешанной
1
Public-Private Partnership / Prepared by Fiscal Affairs Department. Approved by T. Terminassian. International Monetary Fund. 2004. P. 6.
2
Corporatization through Public-Private Partnership. The New Strategic Direction of the
Maldivian Government. A Background Paper Prepared by the President office. Maldives, 2009.
3
См.: Совместные предприятия, международные объединения и организации на территории СССР / отв. ред. Г.Д. Голубов. М., 1998. С. 8–12; Кабашкин А.В. Возможности
использования различных форм государственно-частного партнерства в регионах Российской Федерации // Экономика. 2008. № 3. С. 64.
4
См. постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 29 марта 2004 г. № Ф04/155342/А02-2004; ФАС Северо-Кавказского округа от 12 декабря 2008 г. № Ф08-7444/2008,
Ф08-7444/2008/1 по делу № А32-4669/2008-11/52; Второго арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2008 г. по делу № А28-10234/06-465/17; ФАС Северо-Западного округа от 3 октября 2008 г. по делу № А21-6127/2007 // СПС «КонсультантПлюс».
5
СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1.
6
См. ст. 6 Закона Республики Алтай от 5 марта 2008 г. № 15-РЗ «Об основах государственно-частного партнерства в Республике Алтай» // Сборник законодательства
Республики Алтай. 2008. № 47 (53). С. 34.
114
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Правовые формы ГЧП
формой собственности1, прямо определены в качестве форм осуществления государственно-частного партнерства в региональном законодательстве. Судебная практика подтверждает, что субъект Российской
Федерации через уполномоченные органы вправе участвовать в акционерных обществах2.
Отчуждение государственного имущества возможно, в частности,
в порядке, предусмотренном ст. 80 БК РФ. Бюджетные инвестиции
могут предоставляться как существующим, так и создаваемым юридическим лицам. Необходимо также отметить, что указанная статья не устанавливает ограничений по доле участия России, субъекта Российской
Федерации или муниципального образования в уставном (складочном)
капитале хозяйственного товарищества или общества3. Однако публично-правовые образования должны иметь право производить инвестирование в частный сектор экономики, в те сферы предпринимательской деятельности, в развитии которых государство (муниципальные
образования) заинтересовано. Такое вложение финансовых ресурсов
должно сопровождаться увеличением государственной собственности.
Соответственно в случае предоставления бюджетных инвестиций частным юридическим лицам у государства или муниципального образования возникает право собственности на эквивалентную, определяемую
в соответствии с действующим гражданским законодательством Российской Федерации часть уставных (складочных) капиталов указанных
юридических лиц, выражающуюся в участии Российской Федерации,
субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в уставных (складочных) капиталах таких юридических лиц. В соответствии
с гражданским законодательством Российской Федерации процедуры
оформления участия публично-правовых образований в негосударственных (немуниципальных) юридических лицах регламентируются
ГК РФ и федеральным законом. Приведенное положение предполагает, что бюджетные инвестиции могут быть осуществлены только
1
См. ст. 6 Закона Томской области от 16 октября 2006 г. № П 244-ОЗ «Об основах государственно-частного партнерства в Томской области» // Официальные ведомости Государственной Думы Томской области (сборник нормативных правовых актов). 2006. № 57(118).
2
См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 26 февраля 2003 г. № 196пв02 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 3.
3
См.: Борисов А.Н. Комментарий к Бюджетному кодексу Российской Федерации
(постатейный). 2-е изд., перераб. и доп. М., 2008.
115
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
в отношении коммандитных товариществ и открытых акционерных
обществ. Не могут быть произведены бюджетные инвестиции также
и в некоммерческие организации, поскольку внесение имущественного взноса в имущество большинства некоммерческих организаций
не порождает никаких прав (вещного или имущественного характера)
у лица, внесшего такой взнос (см. ч. 2 ст. 48 ГК РФ)1.
Основной проблемой корпоративной формы осуществления государственно-частного партнерства будет, с нашей точки зрения, внесение в качестве вклада в уставной капитал объектов государственной
или муниципальной собственности. После того как государство внесло
публичное имущество в уставной капитал, такое имущество перестает
быть публичным, оно становится частной собственностью. В случае
банкротства юридического лица такая собственность перейдет кредиторам с торгов, что противоречит публичному интересу. Действующее
российское законодательство не предусматривает порядок защиты
определенной части уставного капитала юридического лица. В настоящее время на корпоративном уровне мы не можем предусмотреть, что
на отдельное имущество не может быть обращено взыскание в случае
банкротства юридического лица. Такое правило можно установить
только на законодательном уровне в качестве императивной нормы.
Социально значимые объекты не включаются в конкурсную массу (ст. 132 Закона о несостоятельности (банкротстве)). К социально
значимым объектам относятся дошкольные образовательные, общеобразовательные и лечебные учреждения, спортивные сооружения,
объекты коммунальной инфраструктуры, относящиеся к системам
жизнеобеспечения (ст. 133), т.е. публичное имущество, которое является объектом государственно-частного партнерства и может быть
внесено в качестве вклада в уставной капитал публичным партнером.
Как полагает А.А. Пахаруков, имеет место законотворческая ошибка:
общее правило в отношении социально значимых объектов заключается в том, что они тоже продаются, хотя и с сохранением целевого
назначения имущества, а полученные средства передаются в конкурсную массу2. С ним согласна Е.Е. Енькова, которая подчеркивает, что
победителем конкурса становится претендент, который не только
1
См.: Постатейный комментарий к Бюджетному кодексу Российской Федерации /
под ред. А.Н. Козырина // СПС «КонсультантПлюс».
2
См.: Пахаруков А.А. Правовое регулирование конкурсного производства юридических лиц (вопросы теории и практики): дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 2003. С. 196.
116
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Правовые формы ГЧП
предложит наиболее выгодную цену, но и примет на себя обязательство
содержать социально значимые объекты и использовать их по целевому
назначению1. Нам представляется, что сохранения целевого назначения бывшего публичного имущества недостаточно. Необходимо
гарантировать возвращение данного имущества именно в собственность государства или муниципального образования по завершению
реализации проекта государственно-частного партнерства. А такого
механизма действующим законодательством не предусмотрено. Нам
кажется необходимым восполнить данный пробел в законодательстве.
Представляется, что юридическое лицо, созданное в рамках осуществления государственно-частного партнерства, должно занять свое
место среди субъектов банкротства, обладающих, согласно Закону
о несостоятельности (банкротстве), особым статусом по аналогии
с субъектами естественных монополий.
Еще одной проблемой нам видится проблема корпоративного шантажа2. По мнению А.В. Габова и А.Е. Молотникова, суть корпоративного шантажа состоит в том, что акционер, владеющий пакетом акций,
размер которого не позволяет оказывать существенное влияние на процесс управления акционерным обществом (принятие управленческих
решений), путем злоупотребления своими корпоративными правами
существенно затрудняет деятельность акционерного общества. Такое
поведение частного партнера может представлять угрозу для публичного интереса в государственно-частном партнерстве.
Существенная особенность корпоративной формы государственно-частного партнерства – постоянное участие государства в текущей
производственной, административно-хозяйственной и инвестиционной деятельности компании. Самостоятельность частного партнера
в принятии решений здесь более ограничена, чем, например, в концессиях. В случае национализации акционерного общества с участием
государства выкуп акций осуществляется по текущему курсу и не зависит
прямо от объема капитала, первоначально вложенного частным инвестором. Заметим, что согласно мировой практике при национализации
концессионного предприятия государство обязано возместить концес1
См.: Енькова Е.Е. Конкурсное производство как процедура банкротства // Закон.
2003. № 8. С. 83.
2
См.: Габов А.В., Молотников А.Е. Корпоративный шантаж как правовое явление //
Журнал российского права. 2008. № 6. С. 48–63.
117
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
сионеру стоимость инвестированного капитала, а также выплатить
компенсацию за упущенную выгоду1.
Некоторые отечественные специалисты считают, что перспективной правовой формой осуществления государственно-частного партнерства в России могут стать венчурные фонды2. Такого же мнения придерживается законодатель: на региональном уровне инвестиционные
фонды, в том числе венчурные фонды, названы в числе правовых форм
осуществления государственно-частного партнерства3. В настоящее
время еще не решен вопрос выбора организационно-правовой формы
для венчурных фондов (венчурные фонды осуществляют деятельность
в форме ЗАО, коммандитного товарищества, простого товарищества)4.
Специфической формой государственно-частного партнерства
можно считать режим особых экономических зон, которые мы не можем отнести ни к договорной, ни к корпоративной форме и относим
к разряду «иных». Согласно Закону об особых экономических зонах
особая экономическая зона – это «определяемая Правительством Российской Федерации часть территории Российской Федерации, на которой действует особый режим осуществления предпринимательской
деятельности». Особая экономическая зона представляет собой определенный комплекс мероприятий: установление особого налогового
режима для резидентов экономической зоны; создание особых органов
управления экономической зоной; установление срока функционирования экономической зоны. Как отмечается в научной литературе,
создание подобных зон – это пример конструктивного взаимодействия
между государством и бизнесом5. С одной стороны, создается четко
1
См.: Дерябина М. Государственно-частное партнерство: теория и практика // Наука и инновации. 2009. № 9(79) // [Электронный ресурс]: http://institutiones.com/general/
1079-gosudarstvenno-chastnoe-partnerstvo.html
2
См.: Михеев В.А. Государственно-частное партнерство: политика и механизм реализации // Проблемы формирования государственных политик в России. М.: Научный
эксперт, 2006. С. 56.
3
См. ст. 6 Закона Томской области от 16 октября 2006 г. № П 244-ОЗ «Об основах государственно-частного партнерства в Томской области» // Официальные ведомости Государственной Думы Томской области (сборник нормативных правовых актов). 2006. № 57(118).
4
См.: Плетнев М.В. Проблемы правового регулирования деятельности венчурных
фондов // Безопасность бизнеса. 2008. № 1. С. 39.
5
См.: Барзыкина Е.Ю., Силагадзе И.Р. Административно-правовое регулирование
создания, функционирования и прекращения существования особых экономических
зон в Российской Федерации // Туризм: право и экономика. 2006. № 3. С. 2–6.
118
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Правовые формы ГЧП
обозначенная система государственных стимулов для привлечения
инвестиций как национальных, так и иностранных в особых экономических зонах: налоговые и таможенные преференции, установленные
Правительством РФ; устранение административных барьеров в виде
введения упрощенного порядка регистрации предприятий, ускоренной
процедуры согласования и экспертизы проектов по принципу «единого
окна»; создание инфраструктуры особых экономических зон за счет
государственных средств1. С другой стороны, за счет капитальных
вложений резидентов, комплексного внедрения новых технологий,
передовых методов работы, инновационного подхода к ведению бизнеса комплексно решаются экономико-социальные проблемы как
конкретного региона, так и страны в целом. Исследования практики
применения особых экономических зон в России за период с 1991
по 2008 г. показывают, что, несмотря на очевидные экономические
выгоды, данный институт имеет в России ограниченное применение2.
Одной из эффективных форм осуществления государственно-частного партнерства в рамках предоставления публичных услуг может
стать механизм аутсорсинга административно-управленческих процессов3. В соответствии с распоряжением Правительства РФ от 25 октября 2005 г. № 1789-Р «О концепции административной реформы
в Российской Федерации в 2006–2010 годах»4 аутсорсинг определяется
как механизм выведения определенных видов деятельности за рамки
полномочий органов исполнительной власти путем заключения контрактов с внешними исполнителями на конкурсной основе. В научной
литературе под аутсорсингом понимается передача на длительный
срок управомоченных функций и при необходимости соответствующих ресурсов внешним исполнителям, которые могут выполнить эти
функции эффективнее5. В рамках административной реформы – это
1
Подробнее об этом см. гл. 3 настоящего монографического исследования.
См.: Павлов П.В. Правовые аспекты и исторические предпосылки создания института особых экономических зон в Российской Федерации // Журнал российского
права. 2008. № 8. С. 49–60.
3
См.: Филатова А.В. Аутсорсинг административно-управленческих процессов //
Предпринимательское право. 2009. № 1. С. 14–17.
4
См.: Распоряжение Правительства РФ от 25 октября 2005 г. № 1789-р «О Концепции административной реформы в Российской Федерации в 2006–2010 годах» //
СЗ РФ. 2005. № 46. Ст. 4720.
5
См.: Календжян С.О. Аутсорсинг и делегирование полномочий в деятельности
компаний М., 2003. С. 16.
2
119
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
способ установления компетенции органа государственной власти,
который заключается в делегировании полномочий в рамках отдельных функций другим организациям, не имеющим статуса органов
государственной власти и местного самоуправления1. В Российской
Федерации не накоплен опыт применения механизмов аутсорсинга
в рамках государственно-частного партнерства.
И.А. Губанов относит к государственно-частному партнерству целевые программы, в особенности долгосрочные федеральные целевые
программы. Автор указывает, что отнесение целевых программ к формам
государственно-частного партнерства обусловливается тем, что инициатива постановки проблемного вопроса для решения программным
методом может принадлежать не только какому-либо властному органу (органу государственной власти Российской Федерации, субъектам
Российской Федерации или органу местного самоуправления), но и иным
участникам – физическим и(или) юридическим лицам2. Мы не разделяем
указанной позиции. Федеральная целевая программа может, по нашему
мнению, быть одним из средств государственного регулирования государственно-частного партнерства, но не его правовой формой.
И.А. Губанов относит к формам государственно-частного партнерства государственные корпорации3. Мы также не считаем это возможным. Государственная корпорация может быть субъектом государственно-частного партнерства на стороне публичного партнера,
но никак не его формой.
В заключение отметим, что концепция государственно-частного
партнерства еще не сформировалась в Российской Федерации и, возможно, данные правовые формы также станут хорошим инструментом
реализации государственно-частного партнерства в нашей стране. Нам
представляется, что не стоит ограничивать количество возможных
правовых форм государственно-частного партнерства, так как меха1
См.: Петров М.П. Аутсорсинг в системе средств административной реформы
на региональном уровне: теория, правовое регулирование, организационно-практические рекомендации // Региональное нормотворчество: аналитический бюллетень.
Вып. 3: Материалы Всероссийского круглого стола «Правовая реформа в России: федеральный, региональный и муниципальный уровни» (г. Астрахань, 17 мая 2007 г.). Саратов, 2007. С. 111–125.
2
См.: Губанов И.А. Государственно-частное партнерство в реализации функций
Российского государства (вопросы теории и практики): Автореф. дис. ... канд. юрид.
наук. СПб., 2010. С. 17.
3
См. там же. С. 14.
120
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. Государственное регулирование ГЧП
низм их осуществления должен быть наиболее гибким, чтобы быстро
адаптироваться к меняющимся социально-экономическим условиям.
Таким образом, правовые формы государственно-частного партнерства классифицированы нами на договорные, корпоративные и иные.
Перечень правовых форм государственно-частного партнерства должен
быть предусмотрен законом, но оставаться открытым (неисчерпывающим). Выбор правовой формы государственно-частного партнерства
определяется исходя из особенностей правового регулирования в той
сфере экономической деятельности, в которой осуществляется государственно-частное партнерство. Конкретный механизм должен быть
разработан непосредственно в конкурсной документации и в соглашении в рамках реализации проекта государственно-частного партнерства.
§ 3. Государственное регулирование
государственно-частного партнерства
Государственно-частное партнерство как сложное явление нуждается в государственном регулировании, тем более что в его основе
всегда лежит реализация публичного интереса. Рассмотрим возможные
средства такого регулирования и пределы вмешательства государства
в осуществление государственно-частного партнерства.
Действующее законодательство Российской Федерации не дает
определения и не раскрывает понятия «государственное регулирование». Е.П. Губин указывает, что суть государственного регулирования
состоит в деятельности государства в лице его органов, направленной
на упорядочение отношений в рыночной экономике1. По определению
К.Ю. Тотьева, государственное регулирование экономики – это нормативная, индивидуально регулятивная и организационная деятельность государства в лице уполномоченных органов, воздействующая
на рыночный (экономический) процесс с целью защиты публичных
интересов2. Г.С. Аванесян под государственным регулированием понимает формирование внешней среды, в рамках которой протекает
предпринимательская деятельность и которая включает объективные
1
См.: Губин Е.П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. М., 2005. С. 32.
2
См.: Тотьев К.Ю. Предпринимательское право: Публично-правовой статус предпринимателя. М., 2003. С. 25.
121
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
тенденции, складывающиеся на рынках ресурсов и продуктов и формирующие экономическую конъюнктуру данных рынков, инфраструктуру рыночного хозяйства, включающую государственные и частные
финансово-кредитные, законодательные и иные институты, общественные отношения – политические, социально-культурные, правовые
и др.1 В учебной литературе государственное регулирование экономики
определяется как деятельность государства в лице его органов, направленная на реализацию государственной экономической политики
с использованием специальных средств, форм и методов2. Встречается
определение государственного регулирования как совокупности мер
экономического, правового и организационного воздействия на экономику, в том числе путем государственной поддержки и защиты субъектов предпринимательской деятельности, а также государственного
контроля за соблюдением требований законодательства субъектами
такой деятельности3. В качестве форм государственного воздействия
на экономику выделяются: государственное регулирование хозяйственной деятельности и контроль за ней, создание и прекращение субъектов хозяйственной деятельности и планирование. В.Ф. Попондопуло
указывает, что правовыми формами государственного регулирования
являются также акты различных органов государственной власти:
законодательной, исполнительной, судебной4.
На наш взгляд, различные формулировки понятия «государственное регулирование» не меняют его сути, ученые анализируют разные
аспекты данного явления: цели, формы, способы, методы, принципы и пределы. Однако мы согласны с Е.Б. Лаутс, что для уяснения
смысла, вкладываемого в понятие «государственное регулирование»,
необходимо в первую очередь отграничить его от смысла термина
«государственное управление». Автор подчеркивает, что государственное управление характеризует нацеленность на упорядочивающее
воздействие на участников совместной деятельности, на руководство
1
См.: Аванесян Г.С. Основные направления государственного регулирования предпринимательской деятельности // Уч. зап. Ульяновск. гос. ун-та. Государство и право:
проблемы, поиски решений, предложения. Вып. 3(10). Ульяновск, 1999. С. 71.
2
См.: Предпринимательское право Российской Федерации / под ред. Е.П. Губина,
П.Г. Лахно. М., 2010. С. 387–388.
3
См.: Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. М., 2006. С. 343–357.
4
См.: Попондопуло В.Ф. Коммерческое (предпринимательское) право. 2-е изд. М.,
2006. С. 295.
122
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. Государственное регулирование ГЧП
поведением людей, на наличие управленческих отношений между
субъектом и объектом, т.е. властно-волевой составляющей. При этом
на сегодняшний день главные ориентиры управляющего воздействия
связываются с самостоятельностью тех или иных структур, с их известным обособлением. Государственное регулирование привязывается
только к экономике и служит одним из проявлений или функций государственного управления в широком смысле. Оно определяется как
установление и обеспечение государством общих правил поведения
(деятельности) субъектов общественных отношений и корректировки
их в зависимости от изменяющихся условий1. Хотя, как отмечают ученые, по своей сути регулирование является непременным элементом
государственно-управленческой деятельности, одной из ее функций,
а государственное регулирование является более узким понятием по отношению к государственному управлению2.
Эффективность функционирования государственно-частного партнерства во многом зависит от методов государственного регулирования.
Под методом государственного регулирования экономики понимается
совокупность приемов, способов, посредством которых государство
воздействует на участников экономических отношений3. Государственное регулирование опирается на использование прямых и косвенных
методов воздействия4. Для государств с развитой рыночной экономикой
характерно применение методов косвенного регулирования, для государств переходного типа – сочетание методов прямого и косвенного
регулирования. Прямой метод реализуется посредством административно-правового императивного регулирования, косвенный – не подразумевает прямого участия государства и осуществляется с использованием
рыночных механизмов и частноправовых средств. Согласимся с мнением Ю.К. Толстого, который считает, что суть вопроса – в оптимальной
мере сочетания административно-правовых и гражданско-правовых
1
См.: Лаутс Е.Б. Рынок банковских услуг: правовое обеспечение стабильности.
М., 2008. С. 10–15.
2
См.: Алехин А.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации. М., 2003. С. 20–21.
3
См.: Елисеев В.С. О видах и месте экономических обязательств в системе методов
государственного регулирования экономики // Государственная власть и местное самоуправление. 2009. № 5. С. 44–48.
4
См.: Предпринимательское право Российской Федерации / Под ред. Е.П. Губина,
П.Г. Лахно. С. 406–408.
123
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
методов регулирования1. Отношения государственно-частного партнерства носят комплексный характер и предполагают сочетание различных методов регулирования (как прямых, так и косвенных), и степень
государственного вмешательства в данные отношения определяется
сбалансированностью применения указанных методов. Среди прямых
методов можно назвать, например, регламентацию конкурсных процедур при выборе частного партнера, лицензирование, среди косвенных – разработку типовых концессионных соглашений, которые носят
рекомендательный характер.
Ю.А. Тихомиров по характеру воздействия и степени самостоятельности выделяет шесть групп методов государственного регулирования
экономики. В первую группу он включает способы общенормативного
регулирования: введение общих правил, установление порядка создания, реорганизации и упразднения структур, определение порядка
их деятельности; во вторую группу – установочные способы: целевые
программы, тематические планы, концепции, функциональные правила
(режимы) и другие; в третью – легализующие средства: лицензирование,
аккредитацию, сертификацию; в четвертую – способы нормативно-количественного измерения: стандарты, квоты, цены, тарифы, нормативы,
налоги (сборы), ставки и другие; в пятую – способы поддержания
уровня деятельности и ее стимулирования: кредиты, льготы, отсрочки,
дотации, субсидии, госзаказ, госзакупки и другие; в шестую – контрольно-учетные и «запретные» способы: учет, статистическая отчетность,
проверки и иные формы контроля, запреты, ограничения, предписания,
санкции и др.2 Все указанные методы в той или иной мере применимы
в отношении государственно-частного партнерства.
Нормативно-правовое регулирование является основой государственного регулирования государственно-частного партнерства, в связи
с этим мы говорим о правовых средствах регулирования. Как отмечалось нами ранее, государственно-частное партнерство представляет
собой осуществление предпринимательской деятельности. Как отмечает Е.П. Губин, особенность предпринимательской деятельности
заключается в том, что она представляет собой сферу взаимодействия
частных и публичных интересов, в связи с чем ее регулирование осу1
См.: Толстой Ю.К. Из пережитого. СПб.: С.-Петерб. гос. ун-т, 1999. С. 181–182.
См.: Тихомиров Ю.А. Юридические режимы государственного регулирования экономики // Право и экономика. 2000. № 5. С. 6.
2
124
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. Государственное регулирование ГЧП
ществляется с использованием публично-правовых и частноправовых
средств1. Определим понятие «правовые средства».
Е.П. Губин указывает, что единого понимания правовых средств
не существует, а включение в данную категорию тех или иных явлений,
связанных с правом, но не относящихся к правовым средствам, делает
ее неопределенной, не позволяет выяснить истинную сущность данного правового явления2. Р.Н. Салиева считает, что «правовые средства»
собирательное понятие, которое не поддается определению, так как
невозможно установить специфические для него характеристики3.
Тем не менее в юридической литературе предложено множество таких определений. Так, Р.О. Халфина считает, что правовые средства
представляют собой особые юридические инструменты, призванные
обеспечивать решение определенных социально-экономических задач4. Мы возьмем это широкое определение за основу. С.С. Алексеев
под правовыми средствами понимает объективированные субстанциональные правовые явления, обладающие фиксированными свойствами, которые позволяют реализовывать потенциал права, его силу5.
По мнению С.С. Алексеева, вопрос правовых средств – не столько
вопрос обособления в особое подразделение тех или иных фрагментов
правовой действительности, сколько вопрос их особого видения в строго
определенном ракурсе – их функционального предназначения, их
роли как инструментов оптимального решения социальных задач6.
А.В. Малько определяет правовые средства как правовые явления,
выражающиеся в инструментах (установлениях) и деяниях (технологиях), с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права,
обеспечивается достижение социально полезных целей7. В качестве
правовых средств А.В. Малько выделяет нормы и принципы права,
правоприменительные акты, договоры, юридические факты, субъек1
См.: Губин Е.П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. М., 2005. С. 173.
2
См. там же. С. 161.
3
См.: Салиева Р.Н. Правовое обеспечение развития предпринимательства в нефтегазовом комплексе экономики. Новосибирск, 2001. С. 17.
4
См.: Халфина Р.О. Правовое регулирование поставки продукции в народном хозяйстве. М., 1963. С. 117.
5
См.: Алексеев С.С. Теория права. С. 151. 156.
6
См. там же.
7
См.: Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М.Н. Марченко. М., 2001. С. 359.
125
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
тивные права, юридические обязанности, запреты, льготы, меры поощрения, меры наказания, акты реализации прав и обязанностей и т.п.1
Б.И. Пугинский в отношении гражданско-правовых средств в хозяйственных отношениях отмечает, что правовые средства представляют
собой сочетания (комбинации) юридически значимых действий, совершаемых субъектами с дозволенной степенью усмотрения и служащих
достижению этих целей (интересов), не противоречащих законодательству и интересам общества2. К правовым средствам Б.И. Пугинский относит договор, недоговорное обязательство, имущественную
ответственность участников гражданского оборота, отдельные средства
вспомогательного характера, применяемые для содействия использованию других средств или осуществлению гражданских прав3. Ю.Х. Калмыков и Н.А. Баринов определяют правовые средства как юридические
возможности, заложенные в нормах гражданского законодательства,
которые используются в процессе реализации этих норм4. Принимая
во внимание все приведенные выше определения, мы под правовыми
средствами понимаем юридические инструменты, которые позволяют
решать экономические и социальные задачи.
Среди правовых средств для государственно-частного партнерства
имеют значение договор, субъективные права и юридические обязанности субъектов государственно-частного партнерства, юридическая ответственность и др. При этом сложно однозначно определить
характер этих правовых средств, отнеся их к частноправовым или
публично-правовым. Как указывают Е.Г. Афанасьева и М.Г. Долгих, не возникает сомнений в публично-правовом характере санкций
из арсенала уголовного и административного права. Но и в частном
праве не все нормы диспозитивны, а в гражданском законодательстве предусмотрены и некоторые публично-правовые по своей сути
санкции. Например, принудительная ликвидация юридического лица
(абз. 2 ч. 2 ст. 61 ГК РФ), взыскание имущества в доход государства
1
См.: Малько А.В. Правовые средства как общетеоретическая проблема // Правоведение. 1999. № 2. С. 4–16.
2
См.: Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях.
М., 1984. С. 87.
3
См. там же. С. 196.
4
См.: Баринов Н.А., Калмыков Ю.Х. Правовые средства обеспечения имущественных потребностей граждан // Гражданское право и сфера обслуживания: Межвузов. сб.
науч. тр. Свердловск, 1984. С. 51.
126
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. Государственное регулирование ГЧП
(ст. 169 и 179 ГК РФ) как последствия признания сделки недействительной или ничтожной1. Данные нормы могут относиться к государственно-частному партнерству. Ведутся споры о публично-правовой
или частноправовой природе концессионных соглашений и соглашений о разделе продукции. Исходя из вышеизложенного, мы считаем,
что в правовом регулировании государственно-частного партнерства
должен применяться принцип сочетания публично-правовых и частноправовых средств.
Государство использует также организационные средства регулирования. Государственное регулирующее воздействие во многом заключается в создании институциональной среды для осуществления
государственно-частного партнерства2. В России в систему органов,
принимающих участие в реализации государственно-частного партнерства входит, например, Внешэкономбанк, Инвестиционный фонд
РФ и др. Отметим, что правильная организация системы органов государственного регулирования государственно-частного партнерства
является непременным условием эффективности его осуществления.
Нечеткое разграничение полномочий, неоднозначно поставленные задачи, отсутствие взаимодействия между органами станут препятствиями для реализации проектов государственно-частного партнерства.
Специализированные органы государственно-частного партнерства
или государственные и местные органы в рамках своей компетенции
занимаются обобщением «лучшей практики» государственно-частного партнерства, анализом достоинств и недостатков проектов. Так,
Общий пул проектов (PPP Knowledge Pool) существует в Нидерландах3.
В США также активно происходит обобщение «лучшей практики»4.
Одним из средств повышения эффективности процедур реализации государственно-частного партнерства может быть также введение
государством практики стандартизации контрактов. Так, в Великобритании было решено стандартизировать контракты в сфере ини1
См.: Афанасьева Е.Г., Долгих М.Г. Частное и публичное в одном флаконе: штрафные убытки // Предпринимательское право. 2009. № 2. С. 16–19.
2
Подробнее об этом см. § 1 гл. 2 настоящего монографического исследования.
3
См.: Практическое руководство… С. 32.
4
См.: Case Studies of Public-Private Partnerships for Transportation Projects in the United States // Final report work order 05-002 prepared for office of Policy and Governmental Affairs 2007. [electronic resource] http://www.fhwa.dot.gov/ipd/pdfs/us_ppp_case_studies_final_report_7-7-07.pdf
127
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
циативы частного финансирования1. В Российской Федерации было
принято постановление Правительства РФ от 14 февраля 2009 г. № 138
«Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении
объектов здравоохранения, в том числе объектов, предназначенных
для санаторно-курортного лечения»2.
Необходимо подчеркнуть важность обеспечения консультационного содействия развитию государственно-частного партнерства.
Так, Япония рассматривает это направление как реальное содействие
частному сектору не только в плане поиска, сбора и анализа необходимой информации, но и с точки зрения экономии на издержках
при подготовке и согласовании необходимых документов. Важными инструментами содействия государства стали разработанные им
подробные, развернутые методические руководства по различным
аспектам «инициативы частного финансирования»3.
Среди административных средств государственно-частного партнерства выделим регламентацию процедуры выбора частного партнера. Прозрачная, объективная и недискриминационная система
отбора предполагает открытость политики в проведении тендера,
публичную оценку предложений, четкие и предсказуемые правила,
обеспечивающие процедуры, соблюдение правил и мониторинг его
исполнения, справедливое и беспристрастное отношение ко всем
участникам при проведении конкурса4. На основе изученного зарубежного и отечественного опыта мы пришли к выводу, что оптимальной при выборе частного партнера является конкурсная процедура
(конкурс может быть открытым и закрытым). Нормы, посвященные
проведению конкурса для осуществления государственно-частного
партнерства, устанавливаются как в федеральном, так и в региональном законодательстве5. По российскому законодательству заключение
договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров
1
См.: Практическое руководство… С. 37.
СЗ РФ. 2009. № 9. Ст. 1106.
3
См.: Иванова А.О. Развитие государственно-частного партнерства в Японии: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2010. С. 15–16.
4
См.: Практическое руководство… С. 56.
5
См., например: Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных
соглашениях» // СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. II). Ст. 3126; Закон Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 г. № 627-100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах» // Вестник Законодательного Собрания Санкт-Петербурга. 2007. № 2.
2
128
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. Государственное регулирование ГЧП
доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении
государственного или муниципального имущества, не закрепленного
на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может
быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или
1
аукционов на право заключения таких договоров (ч. 1 ст. 17 Закона
1
о защите конкуренции ). Такой вывод подтверждается судебной практикой2. Однако конкурсный порядок – не единственный механизм
выбора частного партнера в государственно-частном партнерстве.
Как следует из письма Федеральной антимонопольной службы России
от 2 сентября 2008 г. № ИА/220183, Законом о защите конкуренции
предусмотрено три возможности предоставления государственного или
муниципального имущества в пользование: 1) по результатам проведения конкурса или аукциона на право заключения данных договоров;
2) без проведения торгов, на основании актов Президента РФ, решений Правительства РФ; решения суда, вступившего в законную силу;
федерального закона, устанавливающего иной порядок распоряжения
этим имуществом, в случае если передаваемое имущество не закреплено на праве хозяйственного ведения или оперативного управления;
3) без проведения торгов, в порядке предоставления государственной
или муниципальной помощи в соответствии с целями, указанными
в ст. 19 Закона о защите конкуренции.
Отметим, что конкурсная процедура является обязательным условием для выбора частного партнера в проектах государственно-частного
партнерства далеко не во всех странах. Как уже говорилось, в Нидерландах выбор частного партнера в проектах происходит путем переговоров и «диалога конкурентов» (Competitive Dialogue)4.
1
СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. I). Ст. 3434.
См. постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 8 сентября 2009 г.
№ Ф04-4777/2009(12458-А45-30) по делу № А45-16388/2008; ФАС Западно-Сибирского
округа от 2 июня 2009 г. № Ф04-3131/2009(7434-А45-30) по делу № А45-16387/2008;
ФАС Московского округа от 21 сентября 2009 г. № КГ-А40/9172-09 по делу № А4026154/09-96-86 // СПС «КонсультантПлюс».
3
См.: Письмо Федеральной антимонопольной службы России от 2 сентября 2008 г.
№ ИА/22018 «Разъяснения применения статьи 17.1 Федерального закона от 26 июля
2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»» // Журнал руководителя и главного бухгалтера ЖКХ. 2008. № 11 (ч. II).
4
См.: Практическое руководство… С. 62.
2
129
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
Вне зависимости от способа выбора частного партнера он должен
осуществляться с обеспечением равного доступа всех желающих потенциальных инвесторов к проектам государственно-частного партнерства.
Необходимо контролировать процесс недискриминационного доступа
к участию в борьбе за право стать частным партнером. Так, в Канаде
за добросовестностью процесса отбора следят независимые аудиторы1.
Среди административных средств государственного регулирования государственно-частного партнерства назовем также регистрацию, лицензирование и ликвидацию субъектов предпринимательской
деятельности. В государственно-частном партнерстве, как правило,
создается юридическое лицо – компания под осуществление проекта.
Она должна быть зарегистрирована в установленном законом порядке
с особенностями регистрации, предусмотренными для юридических
лиц с иностранным участием, если в государственно-частном партнерстве присутствует иностранный инвестор. В некоторых случаях для осуществления государственно-частного партнерства частному партнеру
необходимо получить лицензию. Так, для предоставления участка
недр в пользование инвестору необходимо получить лицензию (ст. 4
Закона о соглашениях о разделе продукции). Лицензируемой является
также деятельность, например, по реставрации объектов культурного
наследия (памятников истории и культуры)2, по железнодорожным перевозкам3, медицинской деятельности4 и др. Систему лицензирования
можно рассматривать в качестве юридического механизма, с помощью
которого государство оставляет за собой право по сдерживанию входа
субъектов на рынок монопольных услуг, а также по контролю за деятельностью, осуществляемой на рынке. Применение режима лицензирования позволяет осуществлять контроль (как предварительный,
так и последующий) за деятельностью, представляющей публичный
интерес, позволяет государству обеспечить безопасность потенциально опасной деятельности, не вводя государственную монополию
1
См.: Практическое руководство… С. 58.
См.: Постановление Правительства РФ от 20 февраля 2007 г. № 117 «О лицензировании деятельности по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры)» // СЗ РФ. 2007. № 9. Ст. 1099.
3
См.: Постановление Правительства РФ от 15 марта 2006 г. № 134 «О лицензировании отдельных видов деятельности на железнодорожном транспорте» // СЗ РФ.
2006. № 12. Ст. 1305.
4
Постановление Правительства РФ от 22 января 2007 г. № 30 «Об утверждении Положения о лицензировании медицинской деятельности» // СЗ РФ. 2007. № 5. Ст. 656.
2
130
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. Государственное регулирование ГЧП
на ее осуществление и не ограничивая тем самым свободу предпринимательства. Как справедливо отмечает А.Б. Богандов, отсутствие
запрета на занятие определенной деятельностью соответствует принципам рыночной экономики, в то же время необходимость получения
разрешения (лицензии) на осуществление такого рода деятельности
обеспечивает безопасность государства1.
Одним из элементов установленного государством порядка осуществления предпринимательской деятельности является также порядок
ликвидации (добровольной или принудительной) компании, созданной в рамках государственно-частного партнерства. По завершению
проекта она прекращает свое существование в обычном порядке, в соответствии с нормами российского законодательства. Принудительная
ликвидация компании, созданной в рамках государственно-частного
партнерства, должна осуществляться с особенностями, которые необходимо предусмотреть в законодательстве по аналогии с субъектами
естественных монополий.
В качестве административного средства государственного регулирования государственно-частного партнерства можно также назвать
систему сертификации, что особенно актуально для случаев, когда
объектом государственно-частного партнерства является публичная
услуга. Система сертификации включает совокупность правил выполнения работ для подтверждения соответствия объектов, ее участников
и правил функционирования системы сертификации в целом требованиям технических регламентов, положениям стандартов, сводам
правил или условиям договоров. Правовые основы проведения сертификации закреплены в Федеральном законе от 27 декабря 2002 г.
№ 184-ФЗ «О техническом регулировании»2.
К административным средствам государственного регулирования
государственно-частного партнерства относятся запреты и ограничения3. Запреты и ограничения в государственном регулировании должны использоваться лишь тогда, когда иные средства государственного регулирования не могут быть использованы, и только с целью
обеспечения интересов государства и общества. Как подчеркивает
1
См.: Богандов А.Б. Лицензионное право: теория, законодательство, практика. М.,
2004. С. 59.
2
См.: Российская газета. 2002. № 245.
3
См.: Тихомиров Ю.А. Юридические режимы государственного регулирования экономики // Право и экономика. 2000. № 5. С. 6.
131
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
Е.П. Губин, данное положение должно рассматриваться как один
из принципов деятельности государства при регулировании отношений
в сфере экономики1. В государственно-частном партнерстве определенные ограничения предусмотрены для иностранных инвестиций.
Так, в Федеральном законе от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке
осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества,
имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны
и безопасности государства»2 выделяются 42 отрасли, участие иностранных инвестиций в которых подпадает под особый контроль государства. В отношении хозяйственных обществ, осуществляющих
стратегические виды деятельности, предусмотрен специальный разрешительный порядок получения согласования, а также специальная
1
процедура уведомления о сделках. В ст. 2 Закона РФ от 21 февраля
3
1992 г. № 2395-I «О недрах» говорится об участках недр федерального
значения, перечень которых определяется государством, для которых
предусмотрены запреты и ограничения. В некоторых сферах экономической деятельности устанавливается запрет на иностранное участие.
Например, согласно ст. 6 Федерального закона от 30 ноября 1995 г.
№ 187-ФЗ «О континентальном шельфе Российской Федерации»4
отдельные районы континентального шельфа могут быть объявлены
закрытыми для проведения иностранными государствами и юридическими лицами иностранных государств морских научных исследований
в связи с ведением (или планированием ведения) в указанных районах
работ по разведке и разработке минеральных ресурсов и рыболовству.
В качестве примера применения запрета при осуществлении государственного регулирования государственно-частного партнерства можно
также привести запрет на изменение целевого назначения реконструируемого объекта концессионного соглашения и запрет на передачу
концессионером в залог объекта концессионного соглашения или
запрет на его отчуждение (ст. 3 Закона о концессионных соглашениях).
Экономическими средствами государственного регулирования государственно-частных партнерств являются планирование и прогнозирование. Посредством планирования определяются государственные
1
См.: Губин Е.П. Государственное регулирование отношений в сфере нефтегазового комплекса России: правовые вопросы // Энергетическое право. 2006. № 2. С. 55–59.
2
СЗ РФ. 2008. № 18. Ст. 1940.
3
СЗ РФ. 1995. № 10. Ст. 823.
4
СЗ РФ. 1995. № 49. Ст. 4694.
132
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. Государственное регулирование ГЧП
приоритеты для обеспечения комплексного экономического развития
Российской Федерации, ее регионов и муниципальных образований.
Плановая деятельность ведется в территориальном и отраслевом аспектах в форме планов-программ экономического и социального
развития преимущественно рекомендательного характера. Объект
государственно-частного партнерства должен быть включен в определенную программу развития территории или концепцию развития
отрасли, тем самым должен быть легализован публичный интерес.
Так, развитие государственно-частного партнерства провозглашается
одним из принципов экономического развития, в частности транспортной, энергетической и коммунальной инфраструктуры, согласно
Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 г.1 О государственно-частных
партнерствах часто упоминается в федеральных целевых программах,
например, в Федеральной целевой программе «Модернизация транспортной системы России (2010–2015 годы)»2.
Среди экономических средств также отметим ценовое регулирование. Ценовое регулирование играет важную роль в государственном
регулировании государственно-частного партнерства, так как возврат
вложенных средств часто происходит за счет конечных потребителей
и получателей услуг. Как указывает И.В. Ершова, директивное государственное регулирование осуществляется путем установления фиксированных цен (тарифов), предельных цен (тарифов), предельных
коэффициентов изменения цен, предельных размеров снабженческобытовых и торговых надбавок, предельного уровня рентабельности,
декларирования изменения цен3. Отметим, что отсутствие твердой
правовой основы тарификации при эксплуатации объектов государственно-частного партнерства может послужить причиной, которая
отпугнет частного инвестора от участия в долгосрочном проекте государственно-частного партнерства.
1
См.: Распоряжение Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. № 1662-р «О Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года» // СЗ РФ. 2008. № 47. Ст. 5489.
2
См.: Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2001 г. № 848 «О Федеральной целевой программе «Модернизация транспортной системы России (2010–2015 годы)» // СЗ РФ. 2001. № 51. Ст. 4895.
3
См.: Ершова И.В. Имущество и финансы предприятия: правовое регулирование.
М., 1999. С. 149–153.
133
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
Экономическими средствами государственного регулирования
государственно-частного партнерства также являются способы поддержания уровня предпринимательской деятельности и ее стимулирования. Как отмечает А.П. Белов, во многих случаях государство
выступает как орган, содействующий или поощряющий предпринимателей. В пример ученый приводит распространенную в западных
странах систему государственных субсидий (грантов) для финансирования важнейших фундаментальных исследований, поощрение
инвестиций путем предоставления государственных гарантий частным
кредитам, а также отечественный опыт государственной поддержки
малого предпринимательства и др.1 Как указывает О.М. Киселева,
поощрительный метод регулирования позволяет побуждать субъекты
хозяйствования к совершению полезных действий путем создания их
заинтересованности в получении дополнительных благ2. В связи с этим
уместно упомянуть, что наряду с государственным регулированием
применяется такой способ государственного воздействия, как государственная поддержка различных отраслей экономики, регионов, видов
предпринимательской деятельности, отдельных юридических лиц.
Как указывает Ю.А. Тихомиров, назначение данного способа целевое
и ситуационное, позволяющее государству системой мер облегчить
развитие определенных сфер и деятельность в их пределах в тот или
иной период времени3. В региональном законодательстве о государственно-частном партнерстве отмечается, что государственная поддержка развития государственно-частного партнерства осуществляется
в соответствии с федеральным законодательством и законодательством
субъекта Российской Федерации. Так, основными формами государственной поддержки развития государственно-частного партнерства
в Республике Алтай являются субсидии на возмещение части затрат
или недополученных доходов, в том числе связанных с тарифным
регулированием цен на товары (работы, услуги) и реализацией партнером товаров (работ, услуг) по установленным соглашением тарифам, на предоставление государственных гарантий, налоговых льгот,
1
См.: Белов А.П. Государство и частное предпринимательство // Право и экономика. 1998. № 2. С. 12–19.
2
См.: Киселева О.М. Поощрение как метод правового регулирования: Автореф.
дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 10–16.
3
См.: Тихомиров Ю.А. Юридические режимы государственного регулирования экономики // Право и экономика. 2000. № 5. С. 3–6.
134
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. Государственное регулирование ГЧП
размещение государственного заказа на подготовку и переподготовку
кадров1. Закон Республики Калмыкия называет также предоставление гарантий, осуществляемое в соответствии с антимонопольным
законодательством в виде защиты имущественных и иных прав, приобретенных и осуществляемых в соответствии с соглашением, и предоставление недвижимого и (или) движимого имущества, находящегося
в собственности Республики Калмыкия, в доверительное управление,
аренду2.
Налоговое регулирование является одним из наиболее эффективных экономических средств государственного регулирования государственно-частного партнерства. Как отмечается в научной литературе,
налоговые льготы выступают как важнейший инструмент налогового
регулирования3, и через регулирующую функцию налогообложения
государство приводит в действие механизмы стимулирования либо
дестимулирования предпринимательской деятельности. Отметим,
что помимо налоговых льгот средствами налогового регулирования
являются налоговый режим, а также размер налоговых ставок и их
дифференциация. В настоящее время неурегулированными остаются
вопросы налогообложения в сфере государственно-частного партнерства, но есть опыт закрепления некоторых налоговых льгот для проектов в региональном законодательстве4 и для некоторых правовых форм
государственно-частного партнерства.
Еще одним экономическим средством государственного регулирования государственно-частного партнерства является бюджетное
регулирование, под которым в юридической литературе понимается
бюджетное финансирование и бюджетное кредитование субъектов
предпринимательской деятельности. По определению Н.В. Половниковой, под бюджетным финансированием понимается безвозвратное
и безвозмездное использование бюджетных средств (государственных
и муниципальных), предоставленных в распоряжение предпринимате1
См.: Закон Республики Алтай от 5 марта 2008 г. № 15-РЗ «Об основах государственно-частного партнерства в Республике Алтай»// Алтайдын Чолмоны. 2008. № 62–63.
2
См.: Закон Республики Калмыкия от 18 декабря 2008 г. № 59-IV-З «О государственно-частном партнерстве в Республике Калмыкия» // Хальмг Унн. 2008. № 229.
3
См.: Карасев М. Налоговые льготы и иные инструменты налоговой политики: правовые аспекты // Финансовое право. 2004. № 5. С. 24–29.
4
См., например: Закон Иркутской области от 8 октября 2007 г. № 75-ОЗ «О налоге на имущество организаций» // Ведомости Законодательного Собрания Иркутской
области. 2007. Т. 1. № 34.
135
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Субъекты, формы и средства ГЧП
лей для осуществления их уставной деятельности, т.е. субсидирование.
Автор отмечает, что бюджетное финансирование носит строго целевой характер и закреплено в нормативных правовых актах, например
в соответствующем законе о бюджете. Под бюджетным кредитованием
Н.В. Половникова понимает целевое предоставление на возвратной
и возмездной основе в собственность субъектов предпринимательской деятельности бюджетных средств1. Предоставлением кредитов
и бюджетных ассигнований для государственно-частного партнерства
в Российской Федерации занимаются Внешэкономбанк и Инвестиционный фонд РФ.
Ввиду общественной значимости объекта государственно-частного
партнерства не вызывает сомнений, что необходим также государственный контроль за проектами. Так, в ст. 9 Федерального закона от 21 июля
2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»2 закреплены права
концедента на осуществление контроля за исполнением концессионного соглашения. У концедента есть право беспрепятственного доступа на объект концессионного соглашения, а также к документации,
относящейся к осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, а также концедент осуществляет контроль
за соблюдением концессионером условий соглашения, в том числе
за исполнением обязательств по соблюдению сроков создания и (или)
реконструкции объекта, осуществлению инвестиций, обеспечению
соответствия технико-экономических показателей, осуществлению
предпринимательской деятельности в соответствии с целями, установленными соглашением. При этом концедент не вправе вмешиваться
в осуществление хозяйственной деятельности концессионера и разглашать сведения, отнесенные концессионным соглашением к сведениям конфиденциального характера или являющиеся коммерческой
тайной. Отметим, что порядок осуществления концедентом контроля
за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения
устанавливается концессионным соглашением.
Помимо рассмотренных средств государственного регулирования существуют и иные формы: обеспечение качества товаров (работ,
1
См.: Половникова Н.В. Государственное регулирование предпринимательской деятельности при помощи финансово-правовых средств // Предпринимательское право.
2008. № 3. С. 29–32.
2
СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. II). Ст. 3126.
136
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. Государственное регулирование ГЧП
услуг), охрана окружающей среды, выполнение правил санитарногигиенической, противопожарной и иной безопасности и т.д.1
Таким образом, в государственном регулировании государственночастного партнерства используется весь арсенал правовых, экономических, организационных и административных средств регулирования.
Для государственного регулирования государственно-частного партнерства необходимо использовать как прямые, так и косвенные методы
регулирования. Среди правовых средств регулирования государственночастного партнерства используются как публично-правовые, так и частноправовые средства, которые часто неотделимы друг от друга.
В заключение отметим, что государственное регулирование государственно-частного партнерства необходимо. При этом степень вмешательства при выборе методов регулирования должна быть обоснованна и отвечать основным тенденциям формирования общественных
экономических отношений, которые предполагается урегулировать.
1
См.: Хакулов М.Х. О государственном регулировании предпринимательской деятельности // Юридический мир. Общероссийский научно-практический правовой журнал. 2007. № 7. С. 21–25.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм государственночастного партнерства в сферах экономики
§ 1. Государственно-частное партнерство
в сферах государственных и естественных монополий
Механизм регулирования государственно-частного партнерства
представляет собой сложное и многогранное явление. Элементами
механизма наряду с собственно правовыми средствами становятся
средства, являющиеся по своему содержанию экономическими, организационными, информационными и другими, приобретающие
в процессе реализации норм права правовую форму.
А.Б. Венгеров под механизмом правового регулирования понимает
совокупность способов воздействия на общественные отношения1.
А.Я. Курбатов считает, что по существу механизм правового регулирования в любом значении характеризует принцип действия права2.
В.Б. Исаков рассматривает механизм правового регулирования в виде
технологической схемы правового регулирования3. В учебной литературе указывается, что механизм правового регулирования представляет
собой сложную систему, состоящую из правовых средств, субъектов,
осуществляющих правовое регулирование или правовую деятельность,
и юридически значимых результатов их деятельности4. Как отмечает
С.С. Алексеев, понятие механизма правового регулирования позволяет не только собрать вместе явления правовой действительности
и обрисовать их как целостность, но и представить их в работающем,
1
См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов.
3-е изд. М., 2000. С. 364.
2
См.: Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001. С. 32.
3
См.: Исаков В.Б. Механизм правового регулирования. Проблемы теории государства и права / Под ред. С.С. Алексеева. М., 1987. С. 226.
4
См.: Теория государства и права: Учебник / Под ред. С.А. Чибиреева. М., 1998.
С. 146–152.
138
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. ГЧП в сферах государственных и естественных монополий
системно-воздействующем виде, а также высветить в связи с этим специфические функции, которые выполняют те или иные юридические
явления в правовой системе, показать их связь между собой1.
Как отмечает В.Г. Варнавский, государственно-частное партнерство используется в широком спектре сфер деятельности: от развития
стратегически важных отраслей промышленности и научно-исследовательских конструкторских работ до обеспечения общественных
услуг2. Сферы наиболее активного применения варьируются в различных
странах. Так, в Великобритании государственно-частное партнерство
используется при строительстве школ, госпиталей, тюрем, оборонных
объектов и дорог; в Канаде оно широко применяется в сфере энергетики,
транспорта, защиты окружающей среды, водных ресурсов, канализации,
рекреационных объектов, информационных технологий, здравоохранения, образования; в Греции – в транспортных проектах; в Австралии –
в сфере транспорта и системы жизнеобеспечения городов3.
На основе изучения зарубежного опыта государственно-частного
партнерства и особенностей российской экономики, а также анализа
концепций, планов и целевых программ в Российской Федерации выделим приоритетные для осуществления государственно-частного партнерства сферы экономики, среди которых сферы государственных и естественных монополий. Естественные и государственные монополии
являются структурообразующими элементами российской экономики.
Как отмечает Е.Н. Ерина, необходимость интенсивного вмешательства
государства в отдельные секторы экономики обусловлена недостаточно
высокими регулирующими возможностями в данной сфере, которые
осложнены конфликтом интересов публичных органов исполнительной власти, с одной стороны, и корпоративного бизнеса – с другой4.
Тем не менее необходимо определить пределы такого вмешательства
и наряду с публичным интересом защитить права частного предприни1
См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 150.
См.: Варнавский В.Г. Государственно-частное партнерство в России: проблемы
становления // Отечественные записки. 2004. № 6. С. 172–177.
3
См.: Практическое руководство… С. 23; Public-Private Partnership in the European
Union: Future Prospects and Opportunities Conference Мaterial. London: Lexxion Verlagsgesellschaft mbH, 2007. Р. 17–18.
4
См.: Ерина Е.Н. Формы и методы административно-правового регулирования деятельности субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе //
Реформы и право. 2009. № 1. С. 11–20.
2
139
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
мательства. В этом плане государственно-частное партнерство может
стать эффективным инструментом решения указанной задачи.
Естественная монополия – это состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие
конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу
товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены
в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий,
в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос
на другие виды товаров (ст. 3 Федерального закона от 17 августа 1995 г.
№ 147-ФЗ «О естественных монополиях»1 (далее – Закон о естественных
монополиях)). Как указывает О.А. Григорьева, естественная монополия
находит свое правовое выражение в качестве признанного государством
специального права на осуществление деятельности определенного вида
в пределах одного товарного рынка, обусловленного эффектом масштаба при производстве товара, который является незаменяемым и спрос
на который не зависит от изменения цены на него2. В пример можно
привести энергоносители. Как указывают Е.А. Гаврилина и П.Г. Лахно,
для энергоносителей характерны высокая инерционность развития,
огромная капиталоемкость и концентрация материальных ресурсов, потребность в масштабном и комплексном освоении национальных природных богатств, преимущественно монопольное положение на рынке и невозможность дублирования ряда производств на определенной
территории3. Как отмечает С.Э. Жилинский, монополии называются
естественными в силу не зависящих от воли и сознания людей специфических свойств, присущих товарам, работам и услугам4.
В.С. Белых и О.А. Григорьева подчеркивают, что сферы естественных монополий подвижны: они то расширяются, то сужаются,
1
СЗ РФ. 1995. № 34. Ст. 3426.
См.: Григорьева О.А. Правовое регулирование естественных монополий: дис. ...
канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 7, 26, 33.
3
См.: Гаврилина Е.А., Лахно П.Г. Правовое обеспечение становления и развития
энергетических рынков в России (нефти, нефтепродуктов и природного газа) // Предпринимательское право. 2009. № 3. С. 46–54.
4
См.: Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности (предпринимательское право): Курс лекций. М., 1998. С. 395.
2
140
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. ГЧП в сферах государственных и естественных монополий
то ликвидируются в зависимости от природных факторов, спроса на товары, конъюнктуры рынка, развития научно-технического прогресса
и других причин1. Поэтому одна и та же сфера на разных исторических
этапах в различных странах может либо признаваться, либо не признаваться естественной монополий.
В соответствии с Законом о естественных монополиях (ст. 4) регулируется деятельность субъектов естественных монополий в следующих
сферах: транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным
трубопроводам; транспортировка газа по трубопроводам; железнодорожные перевозки; услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах;
услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи;
услуги по передаче электрической энергии; услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике; услуги по передаче тепловой энергии; услуги по использованию инфраструктуры внутренних
водных путей. Это именно те сферы, в которых использование государственно-частного партнерства наиболее перспективно.
В сфере естественных монополий государственно-частное партнерство может быть эффективным инструментом для решения проблем
транспортной инфраструктуры. Как указывает Н.Н. Белокобыльский,
единая транспортная система имеет сложную, организационно четкую
многоуровневую структуру, состоящую из относительно самостоятельных организационно определенных подразделений, внутренне
взаимосвязанных единой функцией – обеспечением перевозки грузов
и людей на всех ее этапах: погрузки, доставки, выгрузки2. В российском
законодательстве различаются такие основные виды транспорта, как
автомобильный, железнодорожный, воздушный, трубопроводный, морской и внутренний водный. Функционирование транспортных систем
в Российской Федерации регулируется законодательством о транспорте,
которое формируется как на федеральном уровне, так и на уровне субъектов Российской Федерации и муниципальных образований.
Неотъемлемой частью единой транспортной системы России являются автомобильные дороги. Их развитие и эффективное функционирование относятся к важнейшим условиям развития общества и го1
См.: Белых В.С., Григорьева О.А. Правовой статус субъектов естественных монополий // Правовые проблемы нефтегазового комплекса: Сб. науч. тр. Вып. 3 / Под общ.
ред. М.И. Клеандрова, О.И. Клоца. Тюмень, 2003. С. 130–131.
2
См.: Белокобыльский Н.Н. Система транспорта как правовая категория // Транспортное право. 2009. № 1. С. 6–10.
141
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
сударства1. Развитие сети платных автомобильных дорог в Российской
Федерации рассматривается в качестве одного из основных инструментов привлечения частных инвестиций, в том числе на основе механизма
концессии и иных форм государственно-частного партнерства2. Первые
проекты государственно-частного партнерства по строительству платных автомобильных дорог были в Испании (1960-е гг.), во Франции
(1970- е гг.), в Великобритании (1980 г.), в США (конец 1980-х гг.)3.
В научной литературе устойчивое обособление системы естественных
и искусственных монополий относят к числу значимых «антиинвестиционных» институциональных факторов в российской экономике4. По российскому законодательству не допускается сдерживание экономически
оправданного перехода сфер естественных монополий в состояние конкурентного рынка (ч. 3 ст. 4 Закона о естественных монополиях). В «Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской
Федерации на период до 2020 года» (далее – Концепция долгосрочного
социально-экономического развития) (п. 4) в сфере реформирования
естественных монополий предполагается сокращение масштаба монополизации инфраструктур, разделение естественно-монопольных и потенциально конкурентных секторов и обеспечение равноправного и прозрачного доступа всех экономических субъектов к объектам естественных
монополий5. Естественные монополии находятся либо в собственности
государства, либо под его строгим контролем. Правовой режим естественной монополии является исключительным, а его установление
представляет собой разновидность государственного регулирования
экономики. Исключительность режима выражается, с одной стороны,
в предоставлении хозяйствующему субъекту права на осуществление
деятельности единолично в пределах товарного рынка, с другой –
1
См.: Вайпан В.А. Реформа законодательства об автомобильных дорогах // Право
и экономика. 2006. № 10. С. 4.
2
См.: Распоряжение Правительства РФ от 31 декабря 2009 г. № 2146-р «Об утверждении программы деятельности Государственной компании «Российские автомобильные дороги» на долгосрочный период (2010–2015 годы)» // СЗ РФ. 2010. № 7. Ст. 765.
3
Perez B.G, March J.W. Public-Private Partnerships and the Development of Transportation Infrastructure. Alberta (Canada), 2006. P. 3.
4
См.: Нарышкин С.Е. Формирование институциональных предпосылок активизации
инвестиционного процесса в России // Журнал российского права. 2007. № 1. С. 55–67.
5
См.: Распоряжение Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. № 1662-р (ред. от 8 августа 2009 г.) «О Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года» // СЗ РФ. 2008. № 47. Ст. 5489.
142
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. ГЧП в сферах государственных и естественных монополий
в обоснованном ограничении действия принципа свободы экономической деятельности с целью реализации и защиты публичных интересов
путем государственного регулирования естественных монополий1.
Отметим, что естественная монополия не является синонимом государственной монополии2. Под государственной понимается монополия,
созданная в соответствии с законодательством Российской Федерации,
определяющим товарные границы монопольного рынка, субъекта монополии (монополиста), формы контроля и регулирования его деятельности, а также компетенцию контролирующего органа. Так, осуществление государственной монополии регламентируется, в частности,
федеральными законами от 26 марта 1998 г. № 41-ФЗ «О драгоценных
металлах и драгоценных камнях»3, от 19 июня 1998 г. № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными
государствами»4 и др. Государственные монополии создаются в целях
защиты экономических интересов государства и потребителей, укрепления безопасности, внешнеторговых, военно-политических позиций
государства. Эти монополии устанавливаются в императивном порядке на основании норм законодательства и направлены на обеспечение
публичного интереса. На целесообразность введения государственной
монополии в некоторых сферах обращалось внимание в специальных исследованиях5. Как указывает С.А. Паращук, деятельность, выступающая
объектом государственной монополии, по своему содержанию является
предпринимательской и осуществляется субъектами предпринимательства, специально уполномоченными государством6. Представляется, что
государство может привлекать частного партнера в сферу государственных монополий на принципах государственно-частного партнерства.
Особенности статуса естественных и государственных монополий проявляются в различных аспектах реализации государствен1
См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности
субъектов конкуренции и монополий): Учебник для вузов. 2-е изд., перераб. и доп. М.,
2003. С. 391–392.
2
См.: Даурова Т.Г. Правовое регулирование деятельности субъектов естественных
монополий // Законодательство и экономика. 2006. № 12. С. 5–12.
3
СЗ РФ. 1998. № 13. Ст. 1463.
4
СЗ РФ. 1998. № 30. Ст. 3610.
5
См.: Оболенский В.П. Трансформация механизма государственного регулирования внешней торговли в ходе формирования в России открытой экономики: Автореф.
дис. ... д-ра экон. наук. М., 1995. С. 259.
6
См.: Паращук С.А. Конкурентное право. М., 2002. С. 75.
143
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
но-частного партнерства: от стадии создания до стадии ликвидации
(банкротства)1.
Особенностью осуществления проектов государственно-частного
партнерства в указанных сферах экономики является их комплексный
характер. Масштабность и капиталоемкость проектов обусловливают
применение в сочетании различных правовых средств, поэтому в некоторых концепциях речь идет о реализации проектов «на принципах государственно-частного партнерства», а не о конкретных правовых формах
его осуществления. Так, на Дальнем Востоке предполагается развитие
новых горнопромышленных центров с формированием транспортной
и энергетической инфраструктуры на принципах государственно-частного партнерства. Наиболее эффективным представляется выделение
на территории региона районов комплексного освоения на условиях
государственно-частного партнерства, в том числе в рамках Инвестиционного фонда РФ и особых экономических зон всех типов. На территории
Республики Саха (Якутия) планируется создание нового крупного промышленного района с учетом природно-ресурсного потенциала Южной
Якутии и гидроэнергетических ресурсов р. Алдан и ее притоков2. Нам
такой подход представляется целесообразным, так как конкретный механизм реализации проекта должен быть разработан непосредственно
в конкурсной документации и в соглашении в рамках реализации проекта.
Государственно-частное партнерство в сфере естественных и государственных монополий осуществляется главным образом на федеральном уровне, реже встречаются региональные и муниципальные
проекты. Так, на федеральном уровне в Энергетической стратегии
России на период до 2030 г.3 говорится о возможностях использования
государственно-частного партнерства для создания устойчивой национальной инновационной системы в сфере энергетики, в частности путем
создания единой системы научных и опытно-конструкторских центров,
функционирующих на принципах государственно-частного партнерства.
1
См.: Белых В.С. Субъекты естественных монополий ТЭК: особенности правового статуса // Правовые проблемы нефтегазового комплекса: Сб. науч. тр. Вып. 3 / Под
общ. ред. М.И. Клеандрова, О.И. Клоца. Тюмень, 2002. С. 9–18.
2
См.: Постановление Правительства РФ от 15 апреля 1996 г. № 480 (ред. от 31 июля
2009 г.) «Об утверждении федеральной целевой программы «Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года» // СЗ РФ. 1996.
№ 17. Ст. 2007.
3
См.: Распоряжение Правительства РФ от 13 ноября 2009 г. № 1715-р «Об Энергетической стратегии России на период до 2030 года» // СЗ РФ. 2009. № 48. Ст. 5836.
144
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. ГЧП в сферах государственных и естественных монополий
С помощью государственно-частного партнерства предлагается провести
замену бытовых и промышленных ламп накаливания на энергосберегающие лампы1, которая позволит решить проблему энергосбережения
и энергоэффективности, что является основным приоритетом государственной энергетической политики2. Примером регионального проекта
государственно-частного партнерства является Курганская ТЭЦ-2,
строительство которой ведется в рамках региональной энергетической
программы Курганской области с участием ООО «Интертехэлектро-Новая генерация»3, примером муниципального проекта – инвестиционный
проект «Развитие энергетики жилищно-коммунальных комплексов муниципальных образований Свердловской области», который предполагает участие ООО «ЭК «ЭНЕКО» в реализации программы капитальных
вложений в строительство объектов теплоснабжения4.
Как отмечалось нами ранее, регулирование государственно-частного
партнерства в сфере государственных и естественных монополий может
осуществляться с помощью публично-правовых и частноправовых средств.
О государственно-частном партнерстве упоминается в федеральных и региональных концепциях, планах, программах, стратегиях. Так,
например, в сфере транспорта разработаны Транспортная стратегия
Российской Федерации на период до 2020 г., утвержденная Приказом
Министерства транспорта РФ от 12 мая 2005 г. № 455 и Федеральная целевая программа «Модернизация транспортной системы России (2010–
2015 годы)», утвержденная Постановлением Правительства РФ от 5 декабря 2001 г. № 8486, которые предполагают использование механизмов
государственно-частного партнерства. В постановлении Правительства
1
См.: Селезнев П. Государственно-частные партнерства как основа программы энергосбережения // [электронный ресурс] http://pppcenter.ru/ru/activities/researches/statyapavla-selezneva
2
Вступительное слово Президента РФ Д.А. Медведева на заседании Комиссии
по модернизации и технологическому развитию экономики России // [электронный
ресурс] http://www.kremlin.ru/transcripts/4506.
3
См.: [электронный ресурс] http://ppp-russia.ru/investfond/114-ministr-regionalnogo-razvitiya-rf-viktor-basargin.html
4
См.: [электронный ресурс] http://www.bank-city.ru/fin_news/15635-podpisanokreditnoe-soglashenie-mezhdu.html
5
См.: Распоряжение Правительства РФ от 17 июня 2008 г. № 877-р «О Стратегии развития железнодорожного транспорта в Российской Федерации до 2030 года» //
СЗ РФ. 2008. № 29 (ч. II). Ст. 3537.
6
СЗ РФ. 2001. № 51. Ст. 4895.
145
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
Санкт-Петербурга от 3 июля 2007 г. № 741 «О Стратегии развития транспортно-логистического комплекса Санкт-Петербурга»1 также упоминаются данные механизмы и указывается, что основной сферой применения схемы государственно-частного партнерства в Санкт-Петербурге
может стать создание крупных объектов транспортной инфраструктуры – строительство контейнерных, рефрижераторных и паромных
терминалов в Большом порту Санкт-Петербурга, создание Морского
пассажирского терминала на Васильевском острове, реконструкция
аэропорта «Пулково», вынос грузовых железнодорожных дворов и сортировочных станций за пределы плотной застройки Санкт-Петербурга,
строительство платных дорожных объектов, формирование крупных
терминальных комплексов и логистических деревень2. В целях развития транспортной инфраструктуры Санкт-Петербурга было признаны
целесообразным создание и последующая эксплуатация линии нового
вида пассажирского транспорта «Надземный экспресс» на основе государственно-частного партнерства3. В Москве с привлечением средств
частных инвесторов на принципах государственно-частного партнерства планируется строительство первоочередной линии транспортной
системы скоростного трамвая4 и организация системы интермодальных
пассажироперевозок с использованием водного транспорта5.
Для государственно-частного партнерства в сфере естественных
и государственных монополий характерна разработка типовых соглашений. Так, типовые концессионные соглашения существуют в отношении отдельных объектов транспортной инфраструктуры, в частности,
для морских и речных судов, судов смешанного (река – море) плавания,
1
Вестник Администрации Санкт-Петербурга. 2007. № 8.
См.: Распоряжение Минтранса Московской области от 2 июня 2008 г. № 114 «О Концепции развития транспортного комплекса Московской области на период до 2010 года» //
СПС «КонсультантПлюс».
3
См.: Постановление Правительства Санкт-Петербурга от 25 декабря 2007 г. № 1657
«О заключении соглашения о создании и последующей эксплуатации линии нового вида
пассажирского транспорта «Надземный экспресс» // Вестник Администрации СанктПетербурга. 2008. № 4.
4
См.: Постановление Правительства Москвы от 24 октября 2006 г. № 840-ПП «О городской целевой программе развития наземного городского пассажирского транспорта
в городе Москве на 2007–2009 гг.» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2006. № 64.
5
См.: Постановление Правительства Москвы от 20 января 2009 г. № 13-ПП «О Концепции городской целевой программы создания системы интермодальных пассажирских перевозок в городе Москве с использованием внутреннего водного транспорта
на 2011–2013 гг.» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2009. № 6.
2
146
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. ГЧП в сферах государственных и естественных монополий
судов, осуществляющих ледокольную проводку, гидрографическую,
научно-исследовательскую деятельность, паромных переправ, плавучих
и сухих доков1, аэродромов, зданий и (или) сооружений, предназначенных для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов, а также
объектов производственной и инженерной инфраструктур аэропортов2,
в отношении метрополитена и другого транспорта общего пользования3,
в отношении объектов железнодорожного транспорта4, трубопроводного
транспорта5, автомобильных дорог и инженерных сооружений транспортной инфраструктуры, в том числе мостов, путепроводов, тоннелей,
стоянок автотранспортных средств, пунктов пропуска автотранспортных
средств, пунктов взимания платы с владельцев грузовых автотранспортных средств6, а также в отношении объектов по производству, передаче
и распределению электрической и тепловой энергии7.
Среди субъектов государственно-частного партнерства в сфере естественных и государственных монополий отметим государственную
компанию «Российские автомобильные дороги», которая является
некоммерческой организацией, созданной Российской Федерацией
на основе имущественных взносов в целях оказания государственных
услуг и выполнения иных полномочий в сфере дорожного хозяйства
с использованием федерального имущества на основе доверительного
управления8. Государственная компания скорее всего будет выступать
на стороне публичного партнера в проектах государственно-частного
партнерства в отношении автомобильных дорог.
1
См.: Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. № 747 // СЗ РФ. 2006.
№ 50. Ст. 5349.
2
См.: Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. № 739 // СЗ РФ. 2006.
№ 50. Ст. 5343.
3
См.: Постановление Правительства РФ от 22 декабря 2006 г. № 791 // СЗ РФ.
2007. № 1 (ч. 2). Ст. 252.
4
См.: Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. № 744 // СЗ РФ. 2006.
№ 50. Ст. 5348.
5
См.: Постановление Правительства РФ от 11 ноября 2006 г. № 672 // СЗ РФ. 2006.
№ 47. Ст. 4903.
6
См.: Постановление Правительства РФ от 27 мая 2006 г. № 319 // СЗ РФ. 2006.
№ 23. Ст. 2511.
7
См.: Постановление Правительства РФ от 11 ноября 2006 г. № 673 // СЗ РФ. 2006.
№ 47. Ст. 4904.
8
Федеральный закон от 8 ноября 2007 г. № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах
и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2007. № 46. Ст. 5553.
147
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
Как подчеркивает В.В. Максимов, для привлечения частного капитала, эффективного менеджмента и современных технологий государству необходимо сформировать такой экономический и организационно-правовой механизм, который обеспечивал бы заинтересованность
частных инвесторов и справедливую процедуру их конкурсного отбора1.
Регламентация конкурсных процедур, на наш взгляд, не должна зависеть
от сферы создания государственно-частного партнерства. При этом
отметим, что определенные ограничения в этой сфере предусмотрены
для создания юридических лиц с иностранным участием. Как указывалось нами ранее, действующее законодательство предусматривает
ряд ограничений на участие иностранных инвесторов или групп лиц
в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое
значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства2.
Определенные особенности действующим законодательством предусмотрены для ликвидации юридических лиц в указанной сфере. В научной
литературе отмечается, что применение к банкротству естественных монополистов общих правил может привести к катастрофическим последствиям в целом для российской экономики, обороны, социальной сферы
страны3. Согласно российскому законодательству существует особый
порядок банкротства субъектов естественных монополий (ст. 197 Закона
о несостоятельности (банкротстве)). Так, субъект естественной монополии считается неспособным удовлетворить требования кредиторов
по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате
обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или)
обязанность не исполнены им в течение шести месяцев с даты, когда
они должны были быть исполнены, и если требования кредиторов в совокупности составляют не менее чем 500 тыс. руб. Имущество должника,
непосредственно используемое для производства и (или) реализации
1
См.: Максимов В.В. Государственно-частное партнерство в транспортной инфраструктуре: критерии оценки концессионных конкурсов. М., 2010. С. 8.
2
Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение
для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // СЗ РФ. 2008. № 18.
Ст. 1940.
3
См.: Витрянский В.В. Постатейный комментарий Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)». М., 2003. С. 791–792; Попов Н.А., Тарцан Н.В., Картусь Н.П., Цинделиани И.А. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)». М., 2003. С. 288; Тихомиров М.Ю. Комментарий к Федеральному закону «О несостоятельности (банкротстве)» / Под ред. В.В. Залесского. М., 2004. С. 531.
148
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. ГЧП в сферах государственных и естественных монополий
товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии, выставляется на торги единым лотом. Обязательными условиями договора купли-продажи имущества должника – субъекта естественной монополии
являются: согласие покупателя принять на себя обязательства должника
по договорам поставки товаров; обязательства по обеспечению доступности производимого и (или) реализуемого товара (работ, услуг) для потребителей; наличие лицензии на осуществление соответствующего вида
деятельности. При продаже имущества, непосредственно используемого
для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг) в условиях
естественной монополии, Российская Федерация, субъекты Российской
Федерации и муниципальные образования имеют право преимущественного приобретения предлагаемого для продажи имущества (ст. 201 Закона
о несостоятельности (банкротстве)). Мы полагаем, что подобный порядок
банкротства должен быть предусмотрен и в отношении проектной компании государственно-частного партнерства.
К основным средствам государственного регулирования государственно-частного партнерства в сферах естественных и государственных монополий относятся: ценовое регулирование, определение потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, установление
минимального уровня их обеспечения в случае невозможности удовлетворения в полном объеме потребностей в товаре, производимом
субъектом естественной монополии. Приказом ФСТ России от 26 августа 2004 г. № 59 было утверждено Временное положение о Реестре
естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль1.
Как подчеркивают ученые, ценовое регулирование является преобладающим методом регулирования в указанной сфере. Так, согласно «Концепции долгосрочного социально-экономического развития
Российской Федерации на период до 2020 года»2 будут обеспечены конкурентоспособные условия работы бизнеса в инфраструктурных проектах, прежде всего за счет новой тарифной политики. Долгосрочные
1
См.: Приказ ФСТ России от 26 августа 2004 г. № 59 «Об утверждении Временного
положения о Реестре субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль» // Бюллетень нормативных
актов федеральных органов исполнительной власти. 2004. № 38.
2
См.: Распоряжение Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. № 1662-р «О Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года» // СЗ РФ. 2008. № 47. Ст. 5489.
149
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
тарифы будут гарантировать инвесторам и кредиторам возвратность
и рыночную доходность вложенных средств, при этом уровень тарифа
будет связан с качеством оказываемых услуг. Таким образом, регулятор будет экономически стимулировать инфраструктурные компании к снижению издержек. При реализации государственно-частного
партнерства следует учитывать, что в каждой отрасли, где действуют
субъекты естественных монополий, существуют некоторые особенности ценообразования, которые отражаются в законодательстве. Так,
приняты отдельные правила государственного регулирования тарифов
или их предельных уровней на услуги субъектов естественных монополий по транспортировке нефти и нефтепродуктов по магистральным
трубопроводам1, утверждены основные положения государственного
регулирования цен на газ2 и на электроэнергию3, на услуги субъектов
естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных
путей4. В последнее время все чаще высказывается мнение о возможности отмены тарифного регулирования в естественно-монопольных
секторах экономики. Так, С.И. Романова отрицательно относится
к концепции экономической обоснованности тарифов и в качестве
альтернативы предлагает законодательно определить роль и функции
органов исполнительной власти в принятии решений об инвестиционных проектах в отраслях естественных монополий5.
1
См.: Положение об определении тарифов на услуги по транспортировке нефти
по магистральным трубопроводам // утверждено Приказом ФСТ России от 17 августа
2005 г. № 380-Э/2 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. № 35.
2
См.: Постановление Правительства РФ от 29 декабря 2000 г. № 1021 (ред. от 23 июля
2009 г.) «О государственном регулировании цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации» // СЗ РФ. 2001. № 2. Ст. 175.
3
См.: Постановление Правительства РФ от 26 февраля 2004 г. № 109 (ред. от 31 мая
2010 г.) «О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2004. № 9. Ст. 791; Постановление Правительства РФ
от 22 августа 2003 г. № 516 «О предельных уровнях тарифов на электрическую и тепловую энергию» // СЗ РФ. 2003. № 34. Ст. 3377.
4
См.: Постановление Правительства РФ от 23 апреля 2008 г. № 293 «О государственном регулировании и контроле цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей» // СЗ РФ. 2008. № 17. Ст. 1887.
5
См.: Романова С.И. Ценовое регулирование естественных монополий (на примере электроэнергетики): Монография. М., 2006. С. 144.
150
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. ГЧП в сферах государственных и естественных монополий
Поскольку все объекты инфраструктуры неразрывно связаны с землей,
для государственно-частного партнерства в сфере естественных и государственных монополий приобретает значение регулирование земельных отношений. Прежде всего это касается механизма резервирования
и изъятия земель для строительства объектов инфраструктуры. Согласно российскому законодательству при размещении объектов инженерной, транспортной и социальной инфраструктуры, объектов обороны
и безопасности, создании особо охраняемых природных территорий,
строительстве водохранилищ и иных искусственных водоемов резервирование допускается, если эти земли находятся в государственной или
муниципальной собственности и не предоставлены гражданам и юридическим лицам (ч. 1 ст. 70.1 ЗК РФ). Резервирование земель допускается
в зонах планируемого размещения объектов капитального строительства
для государственных или муниципальных нужд, а также в пределах иных
необходимых территорий (ч. 2 ст. 70.1 ЗК РФ). Как отмечается в литературе, важным шагом в урегулировании вопросов резервирования земель
является установление в ЗК РФ максимального срока резервирования
земель, составляющего семь лет, а в отношении резервирования земель
для строительства автомобильных дорог, железных дорог и других линейных объектов – двадцать лет1. Чаще всего резервирование земельного
участка осуществляется в целях его последующего изъятия. Изъятие, в том
числе путем выкупа, земельных участков для государственных или муниципальных нужд осуществляется в исключительных случаях, связанных,
в частности, с размещением при отсутствии других вариантов возможного
размещения объектов энергетических систем; объектов использования
атомной энергии; объектов обороны и безопасности; федерального транспорта, путей сообщения, информатики и связи; объектов, обеспечивающих космическую деятельность, статус и защиту Государственной
границы РФ; линейных объектов федерального и регионального значения, электро-, газо-, тепло- и водоснабжения муниципального значения;
автомобильных дорог и др. (ст. 49 ЗК РФ). Однако действующий порядок
изъятия характеризуется длительным периодом (более одного года).
В рамках глобальной проблемы регулирования земельных отношений
в государственно-частном партнерстве специалисты выделяют частные
проблемы. Ю. Осадчая отмечает необходимость ввести в ЗК РФ понятие
1
См.: Минина Е.Л. Проблемы законодательства о резервировании земель для государственных и муниципальных нужд // Журнал российского права. 2008. № 8. С. 78–83.
151
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
«придорожная полоса», отнести данную категорию земель к землям
транспорта, а также решить вопрос с разграничением федеральной,
региональной, муниципальной собственности на земли транспорта.
Кроме того, она предлагает создать эффективный механизм дифференцированного взимания платы за земельные участки в зависимости
от близости автомобильных дорог, их категории, качества, наличия
придорожной инфраструктуры1.
Лицензирование, а также сертификация продукции субъектов естественных и государственных монополий являются необходимыми средствами государственного регулирования в сфере естественных и государственных монополий. Так, Федеральным законом от 31 марта 1999 г. № 69-ФЗ
«О газоснабжении в Российской Федерации»2 (ст. 19) особо установлено,
что поставки газа потребителям осуществляются только при соответствии
качества поставляемого газа государственным стандартам и при наличии сертификатов. На основании данного нормативного правового акта
утверждены Правила проведения сертификации газа, предназначенного
для реализации на территории РФ3. Также в соответствии с Федеральным
законом от 10 января 2003 г. № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте
в Российской Федерации»4 (ст. 6) введена обязательная сертификация
услуг, оказываемых пользователям услуг железнодорожного транспорта.
При несоблюдении установленных стандартов качества обслуживания
действие лицензии, выданной перевозчику, приостанавливается или
прекращается. Эти положения необходимо учитывать в рамках действия
государственно-частного партнерства.
Ввиду того что сферы естественных и государственных монополий
имеют непосредственное отношение к безопасности страны и обороноспособности государства, государственное регулирование в указанных сферах больше выражается в запретах и ограничениях, чем
в государственной поддержке и стимулирующих мерах. Среди запретов
и ограничений, используемых в сферах естественных и государственных монополий, выделим ограничения для иностранных инвесторов,
1
См.: Осадчая Ю. Концессионные соглашения в транспортном комплексе // Корпоративный юрист. 2005. № 3. С. 10–12.
2
СЗ РФ. 1999. № 14. Ст. 1667.
3
См.: Правила проведения сертификации газа, утв. Постановлением Госстандарта
России от 21 августа 2000 г. № 60 (ред. от 11 марта 2002 г.) // Бюллетень нормативных
актов федеральных органов исполнительной власти. 2000. № 50.
4
СЗ РФ. 2003. № 2. Ст. 169.
152
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. ГЧП в сферах государственных и естественных монополий
которые мы не раз приводили в пример. Похожая практика существует
и в зарубежных странах. Так, в США к сферам экономики, куда запрещается или ограничивается иностранное инвестирование, относятся
сферы военного, ядерного и космического направления, внутренние
авиаперевозки пассажиров, банковская деятельность и ряд других1.
Важно подчеркнуть необходимость государственного контроля в указанных сферах, так как могут быть ущемлены интересы потребителей
товара, в отношении которого применяется регулирование, либо произойти сдерживание экономически оправданного перехода соответствующего товарного рынка из состояния естественной монополии
в состояние конкурентного рынка. Органы регулирования естественных
монополий осуществляют контроль за определенными категориями сделок, инвестициями в производство (реализацию) определенных товаров,
продажей, сдачей в аренду определенных основных средств и др. Для
совершения таких действий субъект естественной монополии обязан
представить в соответствующий орган регулирования естественной
монополии ходатайство о даче согласия на совершение таких действий
и сообщить информацию, необходимую для принятия решения (ч. 3
ст. 7 Закона о естественных монополиях).
В государственно-частном партнерстве в сфере естественных и государственных монополий почти не используются стимулирующие правовые средства, за исключением некоторых случаев. Так, предусмотрены
некоторые налоговые льготы, связанные с деятельностью в портовой
зоне: проведение работ (оказание услуг) в портовой зоне ее резидентами
не облагается налогом на добавленную стоимость, ввоз подакцизных
товаров в портовую зону с остальной части территории РФ не облагается
акцизами (ст. 31.11 Закона об особых экономических зонах). Высокая
капиталоемкость предлагаемых к реализации проектов предполагает
создание дополнительных гарантий для потенциального инвестора,
в том числе таких, как финансирование из федерального бюджета разработки проектно-сметной документации и рабочего проекта2.
Государственно-частное партнерство в сфере естественных и государственных монополий выражается в разных правовых формах. Так,
1
См.: Белов А.П. Государство и частное предпринимательство // Право и экономика. 1998. № 2. С. 12–19.
2
См.: Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2001 г. № 848 «О Федеральной
целевой программе «Модернизация транспортной системы России (2010–2015 годы)» //
СЗ РФ. 2001. № 51. Ст. 4895.
153
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
в зарубежной практике при реализации инфраструктурных проектов
выделяют: концессии; передачу активов (divestiture), когда частная компания покупает пакет акций государственного предприятия через имущественные аукционы; проекты «с чистого листа» (greenfield), когда частная
компания или совместное государственно-частное предприятие строит
и управляет новым инфраструктурным объектом в течение периода, определенного в контракте; контракты на управление и лизинг, когда частная
компания берет на себя ответственность за управление государственным
предприятием на определенный срок и при этом право собственности
и инвестиционные решения остаются под контролем государства1.
В Российской Федерации в сфере естественных и государственных
монополий основной формой государственно-частного партнерства являются концессии, прежде всего в сфере платных дорог, железнодорожного
строительства, развития аэропортов, городского общественного транспорта, а также развития инфраструктуры водного транспорта2. Главными
проектами можно назвать железные дороги, которые будут построены
в Забайкалье и Тыве3, Орловский тоннель под р. Невой в Санкт-Петербурге4, развитие объектов наземной инфраструктуры в аэропортах «Омск»
(«Федоровка»), «Домодедово», «Толмачево», «Норильск» и «Внуково»5.
Помимо концессий в сфере естественных и государственных монополий
могут быть использованы также другие правовые формы, однако они
встречаются не так часто. Как указывает М.Ю. Лебедева, при строительстве портов и других инфраструктурных объектов используется схема
ВОТ (Build, Operate, Transfer), при которой концессионер создает объект
и получает право на его эксплуатацию на период окупаемости инвестиций, а затем концессионер передает объект в собственность концедента;
схема ROT (Rehabilitate, Own, Transfer), которая предусматривает передачу
1
The World Bank Group. Private Participation in Infrastructure Projects Database. Methodology. 2007.
2
См.: Войнатовская М.А. Институт частно-государственного партнерства на транспорте // Транспортное право. 2006. № 1. С. 4–7.
3
См.: Квашнин А.В. Сибирь: проблемы и перспективы развития // Государственная
власть и местное самоуправление. 2008. № 10. С. 19–23.
4
См.: Постановление Правительства Санкт-Петербурга от 3 сентября 2007 г. № 1090
«О заключении концессионного соглашения в отношении Орловского тоннеля под р.
Невой в Санкт-Петербурге» // СПС «КонсультантПлюс».
5
См.: Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2001 г. № 848 «О Федеральной целевой программе «Модернизация транспортной системы России (2010–2015 годы)»» // СЗ РФ. 2001. № 51. Ст. 4895.
154
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. ГЧП в сферах государственных и естественных монополий
существующего объекта частному инвестору на условиях осуществления
модернизации объекта с последующей его эксплуатацией и контракт
на управление объектом (передача управленческих функций государства
концессионеру)1. В рассматриваемой сфере применяется также такая
специфическая правовая форма государственно-частного партнерства как
соглашение о разделе продукции. Для реализации государственно-частного партнерства, может быть также использовано соглашение о создании
особой экономической зоны. Создание портовой экономической зоны
на территориях международных морских и речных портов, аэропортов,
а также на иных территориях, предназначенных для строительства, реконструкции и эксплуатации морского порта, речного порта, аэропорта,
возможно, согласно Закону об особых экономических зонах в Российской
Федерации на 49 лет. Государственно-частные партнерства в форме договоров аренды не находят широкого применения в сферах естественных
и государственных монополий. Как отмечает А.Р. Валиева, в договоре
по использованию объектов инфраструктуры арендные отношения существуют не в чистом виде, поскольку имущество будет передаваться вместе
с обслуживающим персоналом, который в свою очередь будет оказывать
услуги по использованию объектов инфраструктуры и ее обслуживанию2.
В указанных сферах возможно также использование корпоративной
формы государственно-частного партнерства. Так, Стратегия развития
железнодорожного транспорта в Российской Федерации до 2030 г. говорит
о целесообразности создания совместных предприятий с ведущими мировыми производителями при условии передачи технологий и высокой степени локализации выпускаемой продукции с сохранением государственного контроля над предприятиями, имеющими стратегическое (оборонное) значение для России3. В качестве примера совместного предприятия
в данной сфере можно привести деятельность «ТрансГрупп АС», которая
создала совместную компанию вместе с ОАО «РЖД»4, и совместный про1
См.: Лебедева М.Ю. Проблемы применения Закона «О концессионных соглашениях» в аэропортах Российской Федерации // Транспортное право. 2006. № 3. С. 2–3.
2
См.: Валиева А.Р. Смешанный характер договора по использованию объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта // Транспортное право. 2007. № 2. С. 27–30.
3
См.: Распоряжение Правительства РФ от 17 июня 2008 г. № 877-р «О Стратегии развития железнодорожного транспорта в Российской Федерации до 2030 года» // СЗ РФ.
2008. № 29 (ч. II). Ст. 3537.
4
Дорофеев Д. Реформа РЖД: партнеры и конкуренты // Российская газета. 2006.
9 нояб. С. 4.
155
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
ект ГК «Росатом» и ОАО «Русские машины» по созданию совместного
предприятия на паритетной основе в рамках проекта СВБР-1001.
Одной из эффективных форм государственно-частного партнерства
в рамках предоставления публичных услуг в энергетике также может стать
механизм аутсорсинга административно-управленческих процессов2. Делегирование оказания публичных услуг государством частному партнеру
может происходить, в частности, на основании договора возмездного
оказания услуг, операторским соглашениям и др. Специфической формой
государственно-частного партнерства может стать также комплексное
развитие территорий, которое будет осуществляться с помощью сочетания
различных организационных и правовых средств. С этой точки зрения
интересен проект «Комплексное развитие Нижнего Приангарья», целью
которого является создание нового промышленного района в Красноярском крае на базе электроэнергии Богучанской ГЭС и ресурсного потенциала региона – Богучанского энергометаллургическое объединения
(БЭМО). В рамках проекта государство за счет средств Инвестиционного
фонда РФ финансирует развитие территориальной инфраструктуры3.
Таким образом, государственное регулирование государственночастного партнерства в сферах естественных и государственных монополий выражается больше в запретах и ограничениях, чем в государственной поддержке и стимулирующих мерах. Основным средством
государственного регулирования выступает ценовое регулирование.
В Российской Федерации в указанных сферах основной правовой формой государственно-частного партнерства являются концессии.
§ 2. Государственно-частное партнерство в социальной сфере
В зарубежных странах накоплен значительный опыт государственночастного партнерства в социальной сфере4. В тех странах, где развиты
рыночные отношения, где государством гарантируются высокий уровень социальной защиты и велика средняя продолжительность жизни
1
См.: [электронный ресурс] http://www.energyland.info/analitic-show-16645
См.: Филатова А.В. Аутсорсинг административно-управленческих процессов //
Предпринимательское право. 2009. № 1. С. 14–17.
3
См.: Цветков В.А., Медков А.А. При строительстве и реконструкции железнодорожной инфраструктуры // Журнал экономической теории. 2008. № 1. С. 170–182.
4
Carassus J. Public-Private Partnerships as innovation in Services: Global Solution, Local issues. CIB. 2008. Paris. P. 10.
2
156
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. ГЧП в социальной сфере
(Великобритания1, Испания2, Франция3, Япония4), государственночастное партнерство в социальной сфере, а именно в отраслях здравоохранения и образования, встречается чаще, чем в других сферах.
В странах с переходной экономикой социальные отрасли как сфера применения государственно-частного партнерства занимают одно из последних мест5. Тем не менее можно выделить ряд проектов и в развивающихся странах. Так, в Колумбии частные инвестиции привлекаются
для поддержки учеников и студентов из семей с низким уровнем дохода
в рамках программы Escuela Nueva, которая была профинансирована кофейными компаниями6. 26 школ открылись по результатам заключения
концессионных соглашений, а программа Concession Program in Bogota
предполагала, что частные школы берут под свой патронаж государственные школы7. Есть примеры государственно-частного партнерства
в сфере образования в Южной Африке8. В Чили государственно-частное
партнерство было использовано при проведении пенсионной реформы.
Предполагалось управление пенсионными средствами конкурирующими специализированными частными компаниями9.
Примеры государственно-частного партнерства встречаются и в Российской Федерации, например, проект «Пушкинская библиотека»,
целью которого было комплектование библиотечных фондов, изданий.
Инициаторам удалось вовлечь в партнерство региональные власти и руководителей библиотек, в результате библиотекам было предложено
1
Carassus J. Public-Private Partnerships as innovation in Services: Global Solution, Local Issues. CIB. 2008. Paris. P. 3.
2
Allard G., Traband A. Public-Private Partnerships in Spain. Lessons and Opportunities //
International business and Economics Research Journal. 2008. Vol. 7. No. 2. P. 3.
3
P. Herrmann, Herrenbrueck S. Social Services in France: a Public-Private Partnership.
Changing Administration Changing Society. New York, 2007. Р. 223–241.
4
См.: Иванова А.О. Развитие государственно-частного партнерства в Японии: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2010. С. 23.
5
См.: Шамбир В.Н. Государственно-частное партнерство как форма инвестирования приоритетных муниципальных проектов: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М.,
2010. С. 11–15.
6
Mora J.-G. Public-Private Partnerships in Latin America: A Rewiev Based on Four Case
Studies. Technical university of Valencia. PERG 05-08. 2005. P. 11.
7
Ibid. P. 9.
8
Kitso Nkaiwa Sedisa. Public-Private Partnerships in the provision of secondary educztion in the Gaborone City area of Botswana, 2008.
9
См.: Подкорытов Р.А. Государственно-частное партнерство в сфере пенсионного
обеспечения Чили: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2010. С. 8–10.
157
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
700 наименований книг, востребуемая литература дошла до 32 тыс. сельских библиотек. Удачный опыт был развит в следующем партнерском
проекте – «Сельская библиотека». Эта программа наряду с комплектованием библиотек литературой предусматривала повышение квалификации сельских библиотекарей1.
Российская Федерация – социальное государство, политика которого
направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь
и свободное развитие человека (ст. 7 Конституции РФ). Создание современной социальной инфраструктуры является на сегодняшний день
важнейшей задачей экономического развития в Российской Федерации.
Потребность в государственно-частном партнерстве в социальной сфере
возникает в силу ряда причин. Во-первых, существует объективная необходимость в капитальном строительстве новых объектов социальной
инфраструктуры и необходимость капитального ремонта и реконструкции имеющихся, что требует больших капиталовложений и не может
быть реализовано только с помощью бюджетных средств2. Во-вторых,
в социальной сфере спрос существует не только на инвестиции для модернизации, но и на специальные ноу-хау в структурировании проектов.
Как отмечает Н.А. Богданова, инновационное развитие предполагает
структурную и технологическую модернизацию здравоохранения и образования, обеспечение их квалифицированными кадрами3.
Законодательство Российской Федерации не содержит определения
понятия «социальная инфраструктура». Словосочетание «социальная
инфраструктура» обычно применяется для обозначения совокупности
учреждений, оказывающих общественные (социальные) услуги населению, за обеспечение которых отвечают органы публичной власти – учреждения образования, здравоохранения, культуры и т.п. К социальной
инфраструктуре относятся предприятия жилищно-коммунального хозяйства, предприятия и средства снабжения населения энергетическими
ресурсами, общественного питания и бытового обслуживания и т.п.
1
См.: Белозор А.Ф. Взаимодействие государства и бизнеса в культурной политике
России: Автореф. дис. ... канд. культурол. М., 2008. С. 15–16.
2
См.: Фролов А.С. Организационно-экономические механизмы государственного регулирования процесса проведения реформы жилищно-коммунального хозяйства:
Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2007. С. 13.
3
См.: Богданова Н.А. Основные права и свободы человека и гражданина в связи
с инновационной политикой Российской Федерации // Государственная власть и местное самоуправление. 2009. № 2. С. 3–6.
158
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. ГЧП в социальной сфере
Помимо развития социальной инфраструктуры государственночастное партнерство может быть использовано для предоставления
публичных (государственных, социальных) услуг. По российскому
законодательству публичная услуга не может быть объектом концессионного соглашения, как это предусмотрено во многих европейских
государствах, в США, Канаде и других1, но она может быть объектом
государственно-частного партнерства в иных правовых формах. Как
отмечает А.В. Барков, в отечественной литературе длительное время
считалось, что сфера социального обслуживания является зоной государственных, публичных интересов, не приемлющей частноправовых элементов2. Однако затем специалистами стали предприниматься
попытки разграничить социальное обеспечение и в том числе сферу
социального обслуживания на государственные и негосударственные
формы. В настоящее время большинство авторов признают возможность
осуществления государственного управления в частноправовых формах3.
Осуществление государственно-частного партнерства в социальной
сфере тесно связано с защитой конституционных прав граждан. Одной
из существенных особенностей государственно-частного партнерства
в социальной сфере является то, что в ходе их реализации должен быть
предоставлен законодательно гарантированный минимум социальных
услуг населению. Так, конституционное право на образование гарантировано обеспечением доступности бесплатного общего среднего
образования и правом на бесплатное получение высшего образования на конкурсной основе (ст. 43 Конституции РФ). Право на охрану
здоровья гарантировано правом на бесплатную медицинскую помощь
(ст. 41 Конституции РФ). Конституционное право на жилище (ст. 40
Конституции РФ) должно гарантироваться созданием механизмов
1
Improving public services through public private partnership. A CBI statement of intent //
CBI the voice of business. UK, 2002 // [Electronic resource] http://www.cbi.org.uk; Dutz M.
PPP Systems for good governance of Public Service Provision: A menu of support options
for Contract Design, Bidding and monitoring / The World Bank. Washington, DC, 2003 //
[Electronic resource] http://www.worldbank.org
2
См.: Барков А.В. Договор в сфере социального обслуживания // Социальное и пенсионное право. 2006. № 3. С. 26–28.
3
См.: Васильева А.Ф. Зарубежный опыт правового регулирования публичных услуг //
Журнал российского права. 2007. № 12. С. 64–74; Forsthoff E. Rechtsfragen der leistenden
Verwaltung. Stuttgart, 1959; Путило Н.В. Публичные услуги: между доктринальным пониманием и практикой нормативного закрепления // Журнал российского права. 2007.
№ 6. С. 3–10.
159
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
доступности качественного жилья, модернизацией жилищно-коммунального хозяйства.
Н.С. Григорьева отмечает, что сложность проведения той или иной
государственной политики в социальной сфере связана с тем, что в этом
процессе задействованы все государственные органы: центральные,
региональные, местные, а также затрагиваются интересы различных
отраслей и ведомств, организаций, групп влияния и, наконец, отдельных лиц1. В Конституции РФ к исключительному ведению Российской
Федерации, в частности, отнесено «установление основ федеральной
политики и федеральные программы в области государственного, экономического, экологического, социального, культурного и национального
развития Российской Федерации» (п. «е» ст. 71). Общие вопросы воспитания, образования, науки, культуры, физической культуры и спорта;
охрана памятников истории и культуры; координация вопросов здравоохранения относятся к сфере совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (ст. 72 Конституции РФ).
При этом, как отмечается в экономических диссертационных исследованиях, проекты партнерства в указанной сфере преимущественно носят
локальный характер и реализуются на уровне местного самоуправления,
где инициатором государственно-частного партнерства выступает муниципальная администрация, реже – администрация уровня субъекта
Российской Федерации2. Местное самоуправление в Российской Федерации обеспечивает самостоятельное решение населением вопросов
местного значения, владение, пользование и распоряжение муниципальной собственностью (ч. 1 ст. 130 Конституции РФ). В соответствии с ч. 2 ст. 51 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ
«Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»3 органы местного самоуправления вправе передавать
муниципальное имущество во временное или постоянное пользование
физическим и юридическим лицам, отчуждать, совершать иные сделки
в соответствии с федеральными законами.
1
См.: Григорьева Н.С. Гражданин и общество в контексте реформы здравоохранения // Государственное управление. 2001. № 4. С. 86–87.
2
См.: Фильченков В.А. Формирование государственно-частного партнерства в социальной сфере: Автореф. дис. ... канд. экон. наук. М., 2008. С. 12–14; Любалин А.А. Социально-экономические формы реализации государственно-частного партнерства в регионе: Автореф. дис. … канд. соц. наук. М., 2009. С. 20.
3
СЗ РФ. 2003. № 40. Ст. 3822.
160
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. ГЧП в социальной сфере
Среди средств государственного регулирования государственно-частного партнерства в социальной сфере наиболее активно используются планирование, прогнозирование и моделирование. Как отмечает В.Д. Мазаев,
планирование, прогнозирование и моделирование являются неотъемлемыми функциями государственного управления, от реализации которых
напрямую зависит его эффективность1. По мнению С.А. Авакьяна, сейчас
предпочитают больше говорить не о планах, а о программах2. Федеральный
закон от 20 июля 1995 г. № 115-ФЗ «О государственном прогнозировании
и программах социально-экономического развития Российской Федерации»3 закрепил общую модель системы государственного прогнозирования
и планирования. Так, в социальной сфере действуют, например, федеральная целевая программа «Жилище» на 2002–2010 гг., утвержденная Постановлением Правительства РФ от 17 сентября 2001 г. № 6754, федеральная
целевая программа развития образования на 2006–2010 гг., утвержденная
Постановлением Правительства РФ5, федеральная целевая программа
«Культура России (2006–2011 годы)»6 и другие, которые предполагают
использование механизмов государственно-частного партнерства. Так, например, согласно распоряжению Правительства РФ от 21 сентября 2009 г.
№ 1349-р «О концепции федеральной целевой программы «Развитие
телерадиовещания в Российской Федерации на 2009–2015 годы»» предполагается строительство сетей наземного цифрового вещания в каждом
регионе, развитие инфраструктуры и укрепление материально-технической базы отрасли на основе государственно-частного партнерства
с определенной долей бюджетного финансирования7.
1
См.: Мазаев В.Д. Конституционная модель российской экономической системы: образ и реальное наполнение // Журнал российского права. 2008. № 12. С. 52–60.
2
См.: Авакьян С.А. Государственная инновационная политика и ее организационно-правовое обеспечение // Государственная власть и местное самоуправление. 2008.
№ 11. С. 12–21.
3
СЗ РФ. 1995. № 30. Ст. 2871.
4
См.: Постановление Правительства РФ от 17 сентября 2001 г. № 675 «О федеральной целевой программе «Жилище» на 2002–2010 годы» // СЗ РФ. 2001. № 39. Ст. 3770.
5
СЗ РФ. 2006. № 2. Ст. 186.
6
См.: Постановление Правительства РФ от 8 декабря 2005 г. № 740 (ред. от 14 января 2009 г.) «О федеральной целевой программе «Культура России (2006–2011 годы)» //
СЗ РФ. 2005. № 51. Ст. 5528.
7
См.: Распоряжение Правительства РФ от 21 сентября 2009 г. № 1349-р «О концепции федеральной целевой программы «Развитие телерадиовещания в Российской
Федерации на 2009–2015 годы» // СЗ РФ. 2009. № 39. Ст. 4638.
161
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
В Российской Федерации основные социальные задачи описаны
в приоритетных национальных проектах и затрагивают сферы здравоохранения, образования, жилья и агропромышленного комплекса. Эта
форма государственной деятельности в социальной сфере инициирована
и контролируется Президентом РФ при участии Совета при Президенте
РФ по реализации приоритетных национальных проектов1. Совет разрабатывает и утверждает направления, основные мероприятия и параметры
приоритетных национальных проектов и отвечает за взаимодействие государственных и муниципальных органов. Приоритетные национальные
проекты, будучи государственной программой, по форме права выражены
в многочисленных подзаконных нормативных актах. Как подчеркивает
А.С. Матненко, внебюджетное финансирование имеет важнейшее значение для выполнения общих задач приоритетных национальных проектов2.
А.А. Власова в своем диссертационном исследовании рассматривает модель государственно-частного партнерства как альтернативу моделям реализации национальных проектов в рамках федеральных целевых программ
и национальных проектов посредством учреждения госкорпораций и как
наиболее эффективную при реализации проектов общегосударственного
значения по сравнению с альтернативными моделями3. Такой же позиции
придерживается В.А. Чатинян в своем диссертационном исследовании
в отношении осуществления национальных проектов в Армении4.
В социальной сфере разработаны типовые концессионные соглашения. Так, приняты постановление Правительства РФ от 5 декабря
2006 г. № 748 «Об утверждении типового концессионного соглашения
в отношении систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в том числе объектов водо-, тепло-,
газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объектов,
1
Указ Президента РФ от 3 ноября 2006 г. № 1226 «О внесении изменений в Положение о порядке рассмотрения вопросов гражданства Российской Федерации, утвержденное Указом Президента Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 1325» //
СЗ РФ. 2006. № 45. Ст. 4670.
2
См.: Матненко А.С. Приоритетные национальные проекты как метод и форма
бюджетной деятельности государства // Реформы и право. 2007. № 1. С. 35–44.
3
См.: Власова А.А. Реализация национальных проектов на основе моделей государственно-частного партнерства в России: Автореф. дис. … канд. экон. наук. СПб., 2008. С. 7.
4
См.: Чатинян В.А. Использование механизмов государственно-частного партнерства для реализации национальных проектов Армении: Автореф. дис. … канд. экон. наук.
М., 2008. С. 10–13.
162
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. ГЧП в социальной сфере
предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий,
а также объектов социально-бытового назначения»1, постановление
Правительства РФ от 9 февраля 2007 г. № 90 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов культуры,
спорта, организации отдыха граждан и туризма и иных объектов социально-культурного назначения»2, постановление Правительства РФ
от 14 февраля 2009 г. № 138 «Об утверждении типового концессионного
соглашения в отношении объектов здравоохранения, в том числе объектов, предназначенных для санаторно-курортного лечения»3.
Отличительной чертой коммунальной инфраструктуры российского города является монопольное положение большинства предприятий, предоставляющих коммунальные услуги. Таким образом,
к государственно-частным партнерствам в этом секторе применимы
все особенности, характерные для субъектов естественных монополий,
рассмотренные в предыдущем параграфе настоящего исследования.
В социальной сфере используются традиционные публично-правовые средства регулирования государственно-частного партнерства. Так,
направлениями государственного контроля и надзора в сфере здравоохранения являются: допуск к медицинскому применению (государственная регистрация лекарственных средств, изделий медицинского
назначения, медицинских изделий); допуск субъектов предпринимательской деятельности и персонала к деятельности в сфере здравоохранения (лицензирование, аттестация, сертификация специалистов);
контроль соответствия установленным требованиям (контроль качества,
надзор за деятельностью)4.
З.М. Тетуева5 и В.Г. Варнавский6 обращают внимание на высокий процент прекращенных проектов в социальной сфере в сравнении с другими
1
СЗ РФ. 2006. № 50. Ст. 5352.
СЗ РФ. 2007. № 8. Ст. 1009.
3
СЗ РФ. 2009. № 9. Ст. 1106.
4
См.: Шилюк Т.О. Государственный контроль и надзор в области здравоохранения //
Административное право и процесс. 2009. № 3. С. 34–35; Ларин А.Б., Тюков Ю.А. Вопросы
правового регулирования при лицензировании видов медицинской деятельности в организациях разных организационно-правовых форм // Медицинское право. 2009. № 2. С. 31–36.
5
См.: Тетуева З.М. Обоснование целесообразности использования партнерства
на рынке жилищно-коммунальных услуг // Фундаментальные исследования. 2008. № 10.
С. 30–35.
6
См.: Варнавский В.Г. Государственно-частное партнерство. М., 2009. С. 256.
2
163
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
отраслями. Ярким примером является концессия в области водоснабжения и канализации в г. Буэнос-Айресе (Аргентина), которая дала значительные результаты в начале осуществления проекта, однако впоследствии привела к убыткам частного партнера и недовольству населения повышением тарифов и качеством оказываемых услуг. Была аннулирована
также концессия на водоснабжение сроком на 20 лет дочерней компании
Suez, выданная властями г. Атланта (США)1. Строительство больницы
в г. Мельбурн (Австралия) частной компанией, которая по условиям
контракта впоследствии должна была оказывать платные медицинские
услуги в течение 20 лет, также оказалось убыточным проектом, и контракт
был аннулирован по решению суда, в результате чего больница была передана в собственность штата, а правительство компенсировало частной
компании примерно половину инвестиционного капитала2. В связи
с этим стоит подчеркнуть важность государственного регулирования
прекращения государственно-частного партнерства в случае убыточности проекта. Социально значимый объект должен вернуться в государственную или муниципальную собственность с компенсацией частному
инвестору затрат на его строительство или реконструкцию по условиям
договора, а социально значимые услуги должны оказываться населению
до того момента, пока частному партнеру не будет найдена замена или
государство не возьмет на себя функции по оказанию этих услуг. В Российской Федерации действуют отдельные правовые механизмы защиты социально значимых объектов. Так, предусмотрен особый порядок
для продажи социально значимых объектов при банкротстве компании
(ст. 132 Закона о несостоятельности (банкротстве)).
Инвестиции в социальную сферу для субъектов частного сектора
могут характеризоваться длительным периодом окупаемости проекта,
отсутствием прибыли или отрицательным денежным потоком. Как
отмечает В.А. Фильченков, сложность формирования прибыли в силу
невысокой доходности в отраслях и видах деятельности социальной
сферы и относительно низкая инвестиционная привлекательность
объектов социальной сферы определяют необходимость учета дополнительных возможностей для инвестора в получении доходов в процессе
1
См.: Hall D. Water multinationals in retreat – Suez withdraws investment. PSIRU.
University of Greenwich, 2003. P. 5.
2
См.: McKee M., Edwards N., Atun R. Public-Private Рartnerships for hospitals // Bulletin of the world Health Organization. 2006. P. 892.
164
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. ГЧП в социальной сфере
функционирования объекта партнерства1. Поэтому в социальной сфере среди методов государственного регулирования особенно активно
должны применяться средства стимулирования и государственной
поддержки. В США, например, при передаче объектов муниципальной
собственности частным компаниям на условиях государственно-частного партнерства местные органы власти имеют возможность предоставить частному партнеру различные льготы, среди которых: налоговые
льготы, ускоренная амортизация, льготные кредиты на инвестиции,
модернизацию и др.2 Таким образом, существующее в США налоговое
законодательство обеспечивает определенные возможности для развития государственно-частного партнерства в социальной сфере. Представляется, что данный опыт может быть заимствован в нашей стране.
На наш взгляд, в социальной сфере методы запрета и ограничений
в государственном регулировании государственно-частного партнерства
практически не должны использоваться. Исключение может составить
установление целевого назначения для некоторых объектов права собственности. Так, собственники объектов культурного наследия должны
обеспечивать допуск граждан к этим объектам, получать разрешения
на совершение определенных действий в отношении этих объектов,
отчуждать объекты только тем лицам, которые удовлетворяют требованиям, предъявляемым к ним законом, не вправе по своему усмотрению
уничтожать объекты, несут иные обязанности, установленные законодательством об объектах культурного наследия (см. Федеральный закон
от 25 июня 2002 г. № 73-ФЗ «Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации»). Тем
самым вне зависимости от принадлежности имущества обеспечивается
его сохранность, общедоступность и использование в культурных целях.
Государственно-частное партнерство в социальной сфере характеризуется большим количеством сделок, но на сравнительно небольшие
суммы. Причина заключается в том, что в данной сфере существует
необходимость строительства или реконструкции значительного количества отдельных объектов (школ, больниц), в то время как в области
транспортной инфраструктуры речь идет о комплексных капиталоемких проектах. Как показывает опыт зарубежных стран, частные инве1
См.: Фильченков В.А. Формирование государственно-частного партнерства в социальной сфере: Автореф. дис. ... канд. экон. наук. М., 2008. С. 12–14.
2
См.: Варнавский В.Г. Государственно-частное партнерство. М., 2009. С. 248.
165
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
сторы предпочитают осуществлять проект государственно-частного
партнерства сразу в отношении целой группы объектов1. Это ценный
опыт, который следует перенять Российской Федерации. Как отмечают исследователи, в настоящее время предлагаемые муниципальным
образованиям и регионам на условиях софинансирования проекты
по строительству объектов жилищно-коммунальной и социальной инфраструктуры не решают проблем комплексного развития конкретных
территорий2. Поэтому так важно выбрать подходящую правовую форму
государственно-частного партнерства в указанной сфере.
Концессии в социальной сфере нашли применение в развитых странах
(Германия, Франция), в Латинской Америке (Аргентина, Боливия, Чили),
в бывших социалистических государствах (Венгрия, Польша, Румыния,
Чехия). Так, современная французская система концессий в области
коммунального хозяйства сложилась еще в конце ХIХ в. в связи с развитием сетей по снабжению природным газом. Государство заключало
концессионные контракты с частными предпринимателями на создание
и эксплуатацию систем газоснабжения в соответствии с провозглашенным
тогда принципом делегирования полномочий частному сектору по оказанию общественных услуг3. Объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии; системы коммунальной
инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе
объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки
сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов; объекты, предназначенные для освещения территорий городских
и сельских поселений; объекты, предназначенные для благоустройства
территорий, а также объекты социально-бытового назначения; объекты
здравоохранения, в том числе объекты, предназначенные для санаторнокурортного лечения; объекты образования, культуры, спорта; объекты,
используемые для организации отдыха граждан и туризма, иные объекты
социально-культурного назначения могут быть объектом концессионного
1
См.: Амунц Д.М. Государственно-частное партнерство. Концессионная модель совместного участия государства и частного сектора в реализации финансовых проектов //
Справочник руководителя учреждений культуры. 2005. № 12. С. 16–24.
2
См.: Бутаева Е.М. Проблемы административно-правовой организации механизма управления градостроительством в Российской Федерации на современном этапе //
Жилищное право. 2009. № 8. C. 35–50.
3
Carbonnier R. Ouverture à la concurrence du marché du gaz: quelle évolution pour le systéme
fran�ais des concessions de distribution? // Revue de l’Energie (Paris). 1998. A 49. № 500. P. 503.
166
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. ГЧП в социальной сфере
соглашения и в Российской Федерации (ст. 4 Закона о концессионных
соглашениях). К. Данько и И. Громыко помимо концессионной модели
выделяют так называемую традиционную модель. Традиционная модель,
по мысли авторов, предполагает заключение между публичной властью
(региональной или муниципальной) и девелопером-застройщиком инвестиционного договора, в соответствии с которым девелопер в качестве
«нагрузки» от бюджета за предоставленную возможность строить жилую
и(или) коммерческую недвижимость, которая будет находиться в его собственности, обязуется построить и(или) реконструировать определенные
объекты здравоохранения и(или) образования (больницы, поликлиники,
школы, центры детского творчества и т.п.), а затем передать их в собственность субъекта Российской Федерации или муниципалитета1.
Мы согласны с З.Э. Беневоленской в ее оценке перспективности доверительного управления государственным и муниципальным имуществом.
Автор считает, что данная форма может быть эффективно использована
в сфере здравоохранения при необходимости внедрения в управление
стратегическим объектом коммерческих начал управления, обеспечения
разумного сочетания некоммерческих (стратегических) целей и коммерческих интересов2. А.С. Фролов приходит к выводу, что в управлении
жилищным фондом необходимо разграничение функций собственника
и профессионального управления и обслуживания3. А.Ф. Белозор пишет о доверительном управлении историко-культурными комплексами
и недвижимостью сферы культуры (зданиями музеев, библиотек, театров)4. О возможности использования правовой формы доверительного
управления для государственно-частного партнерства в социальной сфере
говорится также в федеральных целевых программах. Так, согласно постановлению Правительства РФ от 8 декабря 2005 г. № 740 «О федеральной целевой программе «Культура России (2006–2011 годы)» на основе
1
См.: Данько К., Громыко И. Государственно-частное партнерство в сфере здравоохранения и образования в условиях финансового кризиса // Корпоративный юрист.
2009. № 5. С. 30.
2
См.: Беневоленская З.Э. О многообразии и особенностях правовых форм управления объектами здравоохранения на основе принципа децентрализации при реформе
управления здравоохранением // Социальное и пенсионное право. 2006. № 2. С. 26–29.
3
См.: Фролов А.С. Организационно-экономические механизмы государственного регулирования процесса проведения реформы жилищно-коммунального хозяйства:
Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2007. С. 28.
4
Белозор А.Ф. Взаимодействие государства и бизнеса в культурной политике России: Автореф. дис. ... канд. культурол. М., 2008. С. 20.
167
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
доверительного управления можно осуществить вовлечение в культурный и хозяйственный оборот памятников истории и культуры, которые
по причине их ветхости и аварийности не используются1.
В целях привлечения бизнеса в этот сектор экономики используются
также договоры аренды. Согласно п. 4 ст. 27 Федерального закона от 22 августа 1996 г. № 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном
образовании»2 государственные вузы вправе самостоятельно, без согласования с соответствующим территориальным управлением Федерального
агентства по управлению федеральным имуществом заключать договоры
аренды федерального недвижимого имущества (зданий, сооружений, помещений и т.п.). Таким образом, действующее российское законодательство дает возможность субъектам частного сектора арендовать имущество
образовательных учреждений и использовать его в соответствии с установленными целями и на условиях, выгодных для всех сторон: субъектов
частного сектора, образовательных учреждений, органов государственной
власти и местного самоуправления3. Нам представляется, что было бы
эффективно также сдавать в аренду частным медицинским компаниям
медицинское оборудование.
Наиболее распространенной формой сотрудничества государства
и частного предпринимательства в муниципалитетах является контракт
на проведение определенного вида работ и услуг (сервисный контракт),
заключаемый муниципальной властью с частными предприятиями.
Однако не все сервисные контракты являются полноценной формой
государственно-частного партнерства, сути в большей степени государственно-частного партнерства отвечают управляющие контракты4.
Модели отношений между администрациями муниципальных образований и компаниями, оказывающими коммунальные услуги, в зарубежных
странах характеризуются разной степенью независимости от интеграции в структуру администрации муниципального образования до полной
приватизации этих услуг, включая продажу объектов инфраструктуры
при абсолютном отсутствии какого бы то ни было участия городской
1
Постановление Правительства РФ от 8 декабря 2005 г. № 740 «О федеральной целевой программе «Культура России (2006–2011 годы)»» // СЗ РФ. 2005. № 51. Ст. 5528.
2
СЗ РФ. 1996. № 35. Ст. 4135.
3
См.: Государственно-частное партнерство в образовании / под ред. О.П. Молчановой, А.Я. Лившина. М., 2009. С. 23.
4
См.: Шамбир В.Н. Государственно-частное партнерство как форма инвестирования
приоритетных муниципальных проектов: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2010. С. 20.
168
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. ГЧП в сфере инноваций
администрации1. Между этими двумя крайними моделями существует
множество промежуточных вариантов: от управления, когда объект передается частной компании, но все затраты несет пользователь или муниципалитет, до получения объектов инфраструктуры в собственность. Нам
представляется, что модель полной приватизации объектов коммунальной
инфраструктуры не желательна в российских условиях.
Смешанное предприятие является распространенной формой государственно-частного партнерства в коммунальной сфере2. Для реализации проектов обновления жилищного фонда может быть использована
схема DFBPM3 (Design – Finance – Build – Partial transfer – Maintain):
проектирование – финансирование – строительство – частичная передача – обслуживание. Предложено распространить схему использования
институтов рынка коллективных инвестиций (конструкцию ПИФов
венчурных инвестиций) на социальную сферу4.
Интерес представляет применение модели государственно-частного партнерства Aizira, впервые опробованной в Испании, по которой
частная сторона достраивает и укомплектовывает объект или группу
медицинских объектов, далее организует управляющую компанию
по эксплуатации, однако при этом берет на себя обязательства оказывать
услуги определенной группе населения за счет собственных средств
(другим вариантом может быть оказание медицинских услуг за счет
частичного финансирования из бюджетных источников)5.
§ 3. Государственно-частное партнерство в сфере инноваций
В экономических исследованиях отмечается, что современный экономический рост характеризуется ведущим значением факторов науч1
Hall D. Public partnership and Private Control – Ownership, Control and regulation in
water concessions in central Europe. PSIRU report 9705. W. Eur. 1997. P. 4.
2
См.: Кабашкин А.В. Возможности использования различных форм государственно-частного партнерства в регионах Российской Федерации // Экономика. 2008. № 3.
С. 64; Иванов С.Г., Лифшиц З.В. Управление коммунальной инфраструктурой: опыт зарубежных стран и возможности его использования в условиях России // Жилищное
право. 2006. № 5. С. 44–52.
3
См.: Смирнов Е.А. Развитие жилищной сферы крупного города на основе государственно-частного партнерства: Автореф. дис. … канд. экон. наук. СПб., 2010. С. 12.
4
См.: Бородачев И.М. Частно-государственное партнерство и его роль в развитии
социальной инфраструктуры: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2007. С. 9–14.
5
См.: Селезнев П.Л. Государственно-частное партнерство и его эффективность в институциональных преобразованиях экономики: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2010. С. 24.
169
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
но-технического прогресса, связанных с информатизацией и интеллектуализацией основных элементов производства, переходом к непрерывному динамичному инновационному процессу как в технологии, так
и в практике управления1. В Послании Президента РФ Федеральному
Собранию в качестве стратегической цели определяется модернизация
страны и ее инновационное развитие2. Как указывают С.Е. Нарышкин3
и Н.А. Богданова4, экономическая стратегия России сегодня базируется
на том, что только активизация и эффективное использование ее инновационного потенциала способны обеспечить устойчивое развитие
страны, в том числе и радикально изменив факторы ее притягательности
для иностранных инвесторов. Таким образом, инновационное развитие
экономики Российской Федерации является одним из приоритетов государственной политики.
Научная доктрина не сформулировала единого понятия инновации.
Объем правовых исследований, относящихся к проблематике инновационных отношений, весьма незначителен. Анализ правовой составляющей инновационной деятельности был проведен М.В. Волынкиной5,
О.А. Городовым6 и некоторыми другими учеными7.
1
См.: Безденежных В.М. Особенности и перспективы инновационного развития
экономики России // Безопасность бизнеса. 2009. № 1. С. 17–22.
2
См.: Послание Президента РФ Федеральному Собранию от 12 ноября 2009 г. «Послание Президента РФ Дмитрия Медведева Федеральному Собранию Российской Федерации» // Российская газета. 2009. 13 ноября. № 214.
3
См.: Нарышкин С.Е. Инновационный потенциал современного российского общества // Журнал российского права. 2009. № 8. С. 3–13.
4
См.: Богданова Н.А. Основные права и свободы человека и гражданина в связи
с инновационной политикой Российской Федерации // Государственная власть и местное самоуправление. 2009. № 2. С. 3–6.
5
См.: Волынкина М.В. Правовой аспект инноваций: от настоящего к прошлому //
Закон. 2005. № 7. С. 85–91; Она же. Роль права в освоении теории инноваций, или нормативно-правовой ракурс инновационной тематики // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. М., 2007. № 6. С. 8–17; Она же. Законодательство об инновациях: проблемы и перспективы // Академический юридический журнал.
2005. № 3 (21). С. 37–40, и др.
6
См.: Городов О.А. Правовая инноватика. Правовое регулирование инновационной деятельности. СПб., 2008.
7
См.: Лафитский В.И. Основные тенденции развития законодательства в области
инноваций (сравнительно-правовое исследование) // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2010. № 1 (20). С. 9–12; Худокормова О.И. Понятие инноваций и инновационной деятельности // Актуальные проблемы правоведения. Самара, 2009. № 2–3 (23–24). С. 120–124; Степаненко Д.М. Термин «инновация».
170
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. ГЧП в сфере инноваций
В экономической литературе в общем виде под инновацией понимается предмет (результат, продукт, объект), полученный в ходе овеществления или коммерциализации продуктов научно-технической деятельности1. Инновация представляет собой созданное с использованием
новейших научных достижений и внедренное на рынок или в практическую деятельность новшество, воплощенное в новых товарах (работах,
услугах) или процессах2. Определения инновации содержатся в отдельных
законодательных актах. Согласно определению, предложенному в постановлении Правительства РФ от 24 июля 1998 г. № 832 «О концепции
инновационной политики Российской Федерации на 1998–2000 годы»3,
инновация (нововведение) представляет собой конечный результат
инновационной деятельности, получивший реализацию в виде нового
или усовершенствованного продукта, реализуемого на рынке, нового
или усовершенствованного технологического процесса, используемого
в практической деятельности. В Законе г. Москвы от 7 июля 2004 г. № 45
«Об инновационной деятельности в г. Москве» инновация определяется
как продукция инновационной деятельности – внедренные научно-технические или научно-технологические достижения, освоенные в производстве новые или усовершенствованные товары, услуги или технологические процессы4. Инновации могут создаваться в разных сферах экономики и касаться различных объектов (товаров, работ, услуг, процессов)5.
(Проблемы законодательной интерпретации на постсоветском пространстве) // Закон
и право. 2009. № 12. С. 32–37; Бердашкевич А.П. Экономические и правовые основы инновационной деятельности в Российской Федерации // Вестник Московского университета. Сер. 6: «Экономика». 2001. № 1. С. 28–47; Рассудовский В.А. Проблемы правового регулирования инновационной деятельности в условиях рыночной экономики //
Государство и право. 1994. № 3. С. 60–69.
1
Повышение инновационной эффективности экономики России / Под ред. В.П. Логинова, А.С. Кулагина. М., 1994. С. 8.
2
См.: Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Учебное пособие.
М.: Юриспруденция, 1999. С. 251; Российское предпринимательское право: Учебник /
Отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М., 2006. С. 770–774 (автор соответствующей
главы – Л.К. Туманова).
3
СЗ РФ. 1998. № 32. Ст. 3886.
4
См.: Закон г. Москвы от 7 июля 2004 г. № 45 «Об инновационной деятельности
в г. Москве»// Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2004. № 44.
5
См.: Булычев В.Б. Инновации в сфере управления жилищно-коммунальным хозяйством (зарубежный опыт): Дополнительные материалы к т. 3 // Актуальные проблемы
интеллектуальной собственности: Дополнительные материалы к т. 3. Материалы Первой Всероссийской научно-практической конференции, 19–20 октября 2006 г. В 3 т.
М., 2006. С. 21–27; Попова Е.В. Инновации в сфере наукоемких технологий: право-
171
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
Поэтому в настоящей научной работе мы говорим об осуществлении
государственно-частного партнерства в инновационной деятельности
в различных сферах экономики, а не в инновационной сфере как таковой.
Под инновационной деятельностью понимается процесс создания
нового товара от формирования его идеи до освоения, производства,
выпуска, реализации и получения коммерческого эффекта1. Понятие инновационной деятельности закреплено в Федеральном законе
«О защите конкуренции»2, согласно которому под инновационной деятельностью понимается деятельность, приводящая к созданию нового
невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара
при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его
качества (ч. 2 ст. 6). Как отмечается в научной литературе, содержание
инновационной деятельности составляет создание и внедрение инноваций с целью получения максимальной прибыли, что характеризует
инновационную деятельность как разновидность предпринимательской деятельности3, которой присущи все основные признаки этой
деятельности (самостоятельность, риск, направленность на систематическое получение прибыли).
Отметим, что за рубежом более точным является понимание не инновационной деятельности, а инновационного процесса в целом как
инновационно ориентированной политики государства в научно-технической сфере. В отечественной научной юридической литературе
не сложилось единообразного понимания инновационного процесса.
М.В. Волынкина считает, что инновационный процесс в правовом
отношении должен быть представлен не менее чем в трех последовательных правовых звеньях и регулировать отношения, возникающие:
1) в процессе создания научного результата; 2) при оформлении интеллектуального продукта в материально-вещественный результат;
вые аспекты создания и освоения // Право интеллектуальной собственности. 2008. № 3.
С. 28–33; Лочан С.А. Роль инноваций в финансировании высокорисковых проектов капитального строительства // Закон и право. 2005. № 11. С. 45–48.
1
См.: Курнышева И., Сулейменов Д. Инвестирование инновационного развития //
Экономист. 1994. № 10. С. 187.
2
Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ (в ред. от 27 декабря 2009 г.
№ 379-ФЗ) «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. I). Ст. 3434.
3
См., например: Волынкина М.В. Инновации и предпринимательство: соотношение понятий // Закон. 2006. № 4. С. 30–33; Оганян М.А. Государственное регулирование
предпринимательской деятельности на основе инноваций // Мир экономики и права.
2009. № 4. С. 42.
172
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. ГЧП в сфере инноваций
3) при передаче прав на овеществленный продукт другим субъектам
инновационной деятельности1. Согласимся с такой позицией и рассмотрим возможность создания государственно-частного партнерства
при осуществлении инновационной деятельности.
На основании изучения зарубежного опыта мы пришли к выводу,
что представители государственного и частного секторов экономики
могут выступать в качестве партнеров на всех этапах инновационного
процесса, в том числе на этапе принятия решения о проведении исследований, подготовки документации для участия в конкурсе, финансирования исследований и разработок, проведения исследований,
управления проектом и коммерциализации его результатов. Однако
в Российской Федерации в настоящее время, как отмечают Н.И. Золотых и Б.П. Симонов, государственный сектор, как правило, проявляет
большую активность на этапе выполнения исследований и разработок,
а частный – на этапах управления проектом2.
Согласно Основным направлениям политики Российской Федерации в области развития инновационной системы на период до 2010 г.
(утв. Правительством РФ 5 августа 2005 г. № 2473п-П73) основными
направлениями государственной политики в области развития инновационной системы в Российской Федерации являются: создание
благоприятной экономической и правовой среды в отношении инновационной деятельности; формирование инфраструктуры инновационной системы; создание системы государственной поддержки
коммерциализации результатов интеллектуальной деятельности.4
Во многих государствах приняты комплексные законы об инновациях, которые предусматривают возможность государственно-частного
партнерства5. Так, принятый в США Закон Стивенсона – Уайдлера
1
См.: Волынкина М.В. Инновационное законодательство и гражданское право: проблемы соотношения // Журнал российского права. 2005. № 1. С. 53–60.
2
См.: Золотых Н.И., Симонов Б.П. Государственно-частное партнерство в инновационной сфере. М., 2003. С. 4.
3
СПС «КонсультантПлюс».
4
См.: Основные направления политики Российской Федерации в области развития
инновационной системы на период до 2010 г. (утв. Правительством РФ 5 августа 2005 г.
№ 2473п-П7). // СПС «КонсультантПлюс».
5
Code de la recherche. Version consolidée au 13 decémbre 2008 // http://www.legifrance.
gouv.fr. Законодательство государств – участников Европейского союза в сфере инноваций развивается в основном в русле тех решений и рекомендаций, которые сформулированы в актах органов Союза, в частности в решении Совета Европейского союза
173
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
(1980 г.) «О технологических инновациях» говорит о создании благоприятной среды для развития взаимовыгодной кооперации между частным
и государственным секторами в сфере разработки и производства наукоемкой продукции1. Отметим, что законы об инновациях также приняты
в отдельных странах СНГ2. В Российской Федерации специальное законодательное регулирование инновационной деятельности отсутствует,
а имеющиеся отдельные нормы носят фрагментарный характер3, что
создает препятствия для реализации государственно-частного партнерства в указанной области. Отдельные законы об инновациях приняты
на региональном уровне, например в Республике Адыгея4, Республике
Башкортостан5, Республике Бурятия6, в г. Москве7 и Томской области8.
от 25 января 1999 г. «Об утверждении Специальной программы исследований, технологического развития и содействия инновациям и поощрения участия средних и малых
предприятий» (COUNCIL DECISION of 25 January 1999 adopting a specific programme for
research, technological development and demonstration on improving the human research potential and the socioeconomic knowledge base (1998 to 2002) 1999/173/EC // Official Journal
of the European Communities L 64/105. 12.3.1999) и др.
1
Stevenson – Wydler Technology Innovation. Act of 1980 (Public Law 96-480).
2
См., например: Закон Украины от 4 июля 2002 г. «Об инновационной деятельности» // Відомості Верховної Ради України (ВВР). 2002. № 36. Ст. 266; Закон Республики
Казахстан от 23 марта 2006 г. «Об инновационной деятельности» // Ведомости Парламента Республики Казахстан. 2002. № 13–14. Ст. 142; 2005. № 23. Ст. 142; Кодекс Республики Молдова от 15 июля 2004 г. № 259-XV «О науке и инновациях» // Официальный монитор Республики Молдова. 2004. № 125–129. Ст. 663, и др.
3
См.: Гутников О.В. Сопоставительный анализ и оценка законодательных моделей регулирования инновационной деятельности // Законодательство и экономика.
2006. № 10. С. 9–13.
4
См. ст. 1 Закона Республики Адыгея от 28 декабря 2007 г. № 145 «Об инновационной деятельности в Республике Адыгея» // Собрание законодательства Республики
Адыгея. 2007. № 12.
5
См. ст. 1 Закона Республики Башкортостан от 28 декабря 2006 г. № 400-3 «Об инновационной деятельности в Республике Башкортостан» // Ведомости Государственного Собрания – Курултая, Президента и Правительства Республики Башкортостан.
2007. № 4(250).
6
См. ст. 2 Закона Республики Бурятия от 21 декабря 2006 г. № 2028-III «Об инновационной деятельности в Республике Бурятия» // Собрание законодательства Республики Бурятия. 2006. № 12(93).
7
См. ст. 2 Закона г. Москвы от 7 июля 2004 г. № 45 «Об инновационной деятельности в городе Москве» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2004. № 44.
8
См. ст. 135, ст. 1 Закона Томской области от 4 сентября 2008 г. № 186-ОЗ «Об инновационной деятельности в Томской области» // Собрание законодательства Томской области. 2008. № 9(38).
174
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. ГЧП в сфере инноваций
В России ставится вопрос о принятии на федеральном уровне единого
консолидирующего закона об инновациях1.
Подчеркнем важность разработки концепций, планов, программ,
а также типовых соглашений в сфере инноваций, на что указывает
С.А. Авакьян2. Так, в федеральной целевой программе ««Национальная технологическая база» на 2007–2011 годы»3 говорится, что технологическое обеспечение реализации крупных комплексных проектов
(например, освоение водородной энергетики; переход к промышленному производству и управлению материальными потоками на основе
электронного документооборота и радиочастотной идентификации
(интегрированная логистика); создание перспективной отечественной
транспортной техники с использованием международной кооперации
и др.) будет осуществляться на основе принципов государственно-частного партнерства. В федеральной целевой программе «Исследования
и разработки по приоритетным направлениям развития научно-технологического комплекса России на 2007–2012 годы»4 предусмотрена
концентрация финансовых ресурсов в отношении ограниченного числа
приоритетных проектов, которые формируются на условиях партнерства
государства с бизнес-сообществом и предусматривают распределение
между ними рисков. Отметим, что в Российской Федерации утверждена
типовая форма соглашения о технико-внедренческой деятельности5.
1
См.: Нанба С.Б., Мещерякова М.А. Юридические аспекты поддержки инноваций
в экономическом развитии // Журнал российского права. 2010. № 4. С. 148–155; Они
же. Обзор международной научной конференции «Интеллектуальные ресурсы нации
и право» // Журнал российского права. 2010. № 3. С. 152–163.
2
См.: Авакьян С.А. Государственная инновационная политика и ее организационно-правовое обеспечение // Государственная власть и местное самоуправление. 2008.
№ 11. С. 12–21.
3
Постановление Правительства РФ от 29 января 2007 г. № 54 (ред. от 26 ноября 2007 г.)
«О федеральной целевой программе «Национальная технологическая база» на 2007–
2011 годы» // СЗ РФ. 2007. № 7. Ст. 883.
4
Постановление Правительства РФ от 17 октября 2006 г. № 613 (ред. от 27 января
2009 г.) «О федеральной целевой программе «Исследования и разработки по приоритетным направлениям развития научно-технологического комплекса России на 2007–
2012 годы» // СЗ РФ. 2006. № 44. Ст. 4589.
5
Приказ Минэкономразвития России от 10 марта 2006 г. № 64 «Об утверждении типовых форм соглашений о ведении промышленно-производственной и технико-внедренческой деятельности на территории особых экономических зон» (зарегистрировано в Минюсте России 27 марта 2006 г. № 7636) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2006. № 14.
175
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
Формирование инфраструктуры инновационной системы имеет
существенное значение для привлечения частных инвестиций. Зарубежный опыт показывает, что важную роль в этой связи играют
государственные институты развития. В Российской Федерации институтами развития в области инноваций являются Внешэкономбанк,
Инвестиционный фонд РФ, Российский инвестиционный фонд информационно-коммуникационных технологий, Российская венчурная
компания1.
Особенности создания, реализации и прекращения государственночастного партнерства зависят от сферы экономической деятельности,
в которой разрабатываются инновации. Само по себе осуществление
инновационной деятельности не требует лицензии, однако лицензии
могут требовать отдельные виды деятельности, которые осуществляются с использованием инноваций. Так, например, подлежат лицензированию разработка авиационной техники, разработка вооружения
и военной техники, разработка и производство боеприпасов, медицинская деятельность и др. Вопросы сертификации и стандартизации
в отношении инновационной деятельности не имеют большого значения. Особенностей для привлечения иностранного капитала в область
инноваций нами не выявлено2.
Высокий рисковый характер инновационной деятельности по сравнению с остальными видами предпринимательской деятельности создает определенные трудности для создания государственно-частного
партнерства в указанной области. Государство должно создать систему
государственной поддержки коммерциализации результатов интеллектуальной деятельности, специальные режимы, при которых частный
партнер был бы заинтересован в инвестировании в инновационную
сферу.
Традиционным и широко используемым способом государственной поддержки инновационной деятельности является прямое государственное финансирование, однако применяются и косвенные
методы, в том числе методы налогового регулирования, которые,
по нашему мнению, являются ключевыми в создании государственночастного партнерства в рассматриваемой области. Так, О.В. Гордеева
1
Подробнее об этом см. § 1 гл. 2 настоящего монографического исследования.
См.: Фокин В. Проблемы инновационной деятельности в России и привлечение
иностранных инвестиций в сферу научных разработок // Внешнеторговое право. 2007.
№ 2. С. 29–30.
2
176
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. ГЧП в сфере инноваций
указывает на прямую зависимость между уровнем налогообложения
и склонностью к предпринимательству вообще, инновационному
в частности1.
Одним из основных методов регулирования инвестиционной деятельности в сфере инноваций является предоставление инвестиционного налогового кредита. Налоговый кредит за НИОКР является
основным методом налогового стимулирования, например, в США2.
Одним из оснований предоставления организации инвестиционного
налогового кредита в Российской Федерации является проведение
этой организацией научно-исследовательских или опытно-конструкторских работ либо технического перевооружения собственного
производства, а также осуществление этой организацией внедренческой или инновационной деятельности (ст. 67 НК РФ). Кредит предоставляется в размере 30% стоимости приобретенного организацией
оборудования, используемого исключительно для указанных целей.
Стимулирование инновационной деятельности происходит путем
освобождения от налогов, предоставления налоговых преференций,
скидок и льгот. В Швеции подлежащие освобождению от налога
суммы равняются 5-процентная затрат фирмы на исследовательские
работы, кроме того, специальная 30-процентная скидка предусмотрена
с суммы прироста исследовательских затрат в данном году по сравнению с уровнем предыдущего года3. Во Франции для независимых
новаторов предусматривается дополнительная налоговая скидка около
30–40%4. Также во Франции действует программа налоговых льгот5.
В ряде стран налоговые преференции предоставляются субъектам
инновационной деятельности со специальным статусом: «молодая
инновационная компания» (Франция), «биотехнологическая компания» (Малайзия), «ведущее предприятие в области программного
обеспечения» и «предприятие в области программного обеспечения»
1
См.: Гордеева О.В. Инструменты налогового регулирования инновационной деятельности // Налоги. 2009. № 48. С. 7–14.
2
См.: Береговой В.А. Инновации: налоговый аспект (зарубежный опыт) // Налоги
(журнал). 2007. № 5. С. 38.
3
См. там же.
4
См.: Мамедов А.А. Инновационная деятельность в России: проблемы правового
регулирования // Налоги (журнал). 2009. № 5. С. 38–42.
5
Береговой В.А. Инновации: налоговый аспект (зарубежный опыт) // Налоги (журнал). 2007. № 5. С. 38.
177
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
(Китай) и др.1 Представляется, что в Российской Федерации можно
было бы применить указанные механизмы2.
Согласно Федеральному закону от 19 июля 2007 г. № 195-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий
для финансирования инновационной деятельности»3 предусмотрен ряд
налоговых льгот, имеющих значение для инновационной деятельности.
Создание региональной системы стимулирования участников научнотехнической и инновационной деятельности в виде льгот и преференций, в том числе налоговых льгот для предприятий, осваивающих
инновации, предполагается в актах субъектов Российской Федерации4.
В соответствии с действующим законодательством РФ освобождены
от налога на добавленную стоимость операции по реализации исключительных прав на некоторые продукты интеллектуальной деятельности, а также прав на их использование на основании лицензионного
договора (подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ); научно-исследовательские,
опытно-конструкторские и технологические работы, если эти работы
относятся к созданию или к усовершенствованию новых продукции
и технологий (подп. 16.1 п. 3 ст. 149 НК РФ). Применительно к налогу на прибыль налогоплательщики уменьшают налогооблагаемую
базу на сумму расходов на научные исследования и разработки (п. 1, 2
ст. 262 НК РФ). Не учитываются как доходы с целью налогообложения
прибыли использованные по целевому назначению средства целевого
финансирования, полученные из фондов поддержки научной или научно-технической деятельности, которые зарегистрированы в порядке,
предусмотренном Законом о науке и государственной научно-технической политике, перечень которых устанавливает Правительство РФ
(п. 3 ст. 262 НК РФ). Ряд экспертов высказываются за возрождение
такого вида налоговой льготы, как налоговые каникулы по налогу
1
См.: Журавлева О.О. Правовые принципы налогообложения организаций, осуществляющих деятельность в инновационной сфере // [Электронный ресурс]: http://
justicemaker.ru/view-article.php?id=14&art=249
2
См.: Рекомендации круглого стола на тему «Обеспечение сбалансированного
развития субъектов Российской Федерации – генеральное направление региональной
политики» (Иркутск, 10 сентября 2008 г.) // Государственная власть и местное самоуправление. 2008. № 12.
3
Российская газета. 2007. 31 июля.
4
См.: Закон г. Москвы от 7 июля 2004 г. № 45 «Об инновационной деятельности
в г. Москве»// Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2004. № 44.
178
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. ГЧП в сфере инноваций
на прибыль для организаций инновационного типа1. Налоговые каникулы – это полное освобождение налогоплательщика от уплаты налога
на определенный период времени2. Целесообразность использования
данной льготы обусловлена тем, что именно на старте своей деятельности организации инновационного типа испытывают финансовые затруднения. В настоящее время режим налоговых каникул в российском
законодательстве предусмотрен для налога на имущество, земельного
и транспортного налога для предприятий особых экономических зон
всех типов. Среди прочих мер налогового стимулирования инновационной деятельности нередко высказывается мнение о необходимости
введения нового специального налогового режима3.
В зарубежных странах и в нашей стране практикуется также использование других стимулов финансового характера. Так, во Франции существует система ускоренного возмещения издержек производства4. Япония практикует систему ускоренной амортизации для научного оборудования; специальные льготы по затратам на приобретение
зарубежной технологии; налоговые скидки с сумм, уплачиваемых
за использование зарубежной технологии; специальные налоговые
скидки на приобретение новой импортной техники5. В Великобритании налоговые администрации могут оказывать не только консультационную помощь, но и оказывать помощь в реализации права
на налоговую льготу, например, подготовить заявки на получение
налоговой льготы в соответствии с требованиями действующего законодательства. В НК РФ законодателем предусмотрен ряд норм,
которые направлены на стимулирование венчурного инвестирования.
Так, доходы, которые получены в виде взносов (или вкладов) в уставный капитал (фонд) организации и в виде имущества, полученного
1
Пояснительная записка «К проекту Федерального закона «О внесении изменения в статью 284 части второй Налогового кодекса Российской Федерации» // http://
ipoteka.cosa.ru/docs/document_70.php
2
См.: Барулин С.В., Макрушин А.В. Налоговые льготы как элемент налогообложения и инструмент налоговой политики // Финансы. 2002. № 2. С. 39–42.
3
См.: Васильев С.В. Специальный налоговый режим как инструмент налогового
стимулирования инновационной деятельности // Финансовое право. 2008. № 9. С. 16–19.
4
См.: Береговой В.А. Инновации: налоговый аспект (зарубежный опыт) // Налоги
(журнал). 2007. № 5. С. 38–39.
5
См.: Гутников О.В. Сопоставительный анализ и оценка законодательных моделей регулирования инновационной деятельности // Законодательство и экономика.
2006. № 10. С. 9–13.
179
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
налогоплательщиком в рамках целевого финансирования, не учитываются при определении налоговой базы (ст. 251 НК РФ). В научной
литературе высказывается мнение о целесообразности установления
социального налогового вычета на обучение для специальностей,
в которых наука и производство испытывают недостаток кадров1. Отметим, что в настоящее время предусмотрен социальный налоговый
вычет на обучение (ст. 219 НК РФ).
Определенное значение имеет также амортизационная политика.
Действующее законодательство содержит нормы, разрешающие организациям списывать 10% первоначальной стоимости объектов основных средств единовременно при вводе оборудования в эксплуатацию
(п. 9 ст. 258 НК РФ).
Для создания государственно-частного партнерства важно привлечение заемного финансирования. В связи с этим необходимо обеспечить государственное стимулирование кредитования инновационного
бизнеса. Так, в Великобритании государственная поддержка малого
и инновационного бизнеса осуществляется через программу гарантирования кредитов для малого бизнеса (Small Firms Loan Guarantee
Program) и Фонд высоких технологий (High Technology Fund), действующий на национальном уровне, а также через систему региональных
фондов венчурного капитала (Regional Ventur Capital Funds). В Канаде
малый бизнес и инновации поддерживаются через Банк развития бизнеса (Business Development Bank of Canada) и государственную программу финансирования малого бизнеса (Canada Small Business Financing
Program). В США в области поддержки малого бизнеса и инноваций
действует программа гарантирования кредитов SBA (Small Business
Administration Credit Guarantees Program). Как отмечает О.В. Гордеева,
с целью усиления налогового стимулирования кредитования организаций инновационного типа необходимо ввести коэффициенты,
позволяющие относить на затраты больший уровень процентов по долговым обязательствам. Предоставляя льготы банкам, осуществляющим
кредитование организаций инновационного типа, необходимо создать
преимущества в порядке налогообложения как доходов, полученных
от осуществления такой деятельности, так и понесенных расходов2.
1
См.: Гордеева О.В. Инструменты налогового регулирования инновационной деятельности // Налоги (журнал). 2009. № 48. С. 7–14.
2
См. там же.
180
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. ГЧП в сфере инноваций
Инновационная деятельность может включать в себя научно-исследовательские, опытно-конструкторские работы, приобретение нового
оборудования для использования в усовершенствованном технологическом процессе, приобретение прав на использование новых технологий, применяемых в инновациях, организацию производства, в том
числе пусконаладочные работы, а также маркетинговые исследования,
подготовку и обучение кадров, посредническую деятельность, направленную на создание и внедрение инноваций.
Российским законодательством предусмотрено значительное количество договоров, которые могут быть использованы в государственночастном партнерстве в инновационной деятельности. Так, при осуществлении инновационной деятельности могут быть использованы договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских
и технологических работ (гл. 38 ГК РФ), договоры об отчуждении (приобретении) исключительных прав на использование или лицензионные
договоры об использовании готовых результатов интеллектуальной
деятельности (часть четвертая ГК РФ), договоры поставки нового оборудования (§ 3 гл. 30 ГК РФ), договоры аренды нового оборудования
и др.1 Заключение каждого из этих договоров по отдельности не может,
по нашему мнению, считаться государственно-частным партнерством,
однако использование их в комплексе с другими правовыми средствами
может быть признано государственно-частным партнерством, если
проект будет отвечать определенным условиям2.
Одним из ключевых правовых вопросов при реализации государственно-частного партнерства в инновационной деятельности становится вопрос защиты исключительных прав на продукты интеллектуальной собственности. Данный вопрос исследован в юридической
литературе недостаточно полно, однако существуют отдельные публикации по данной тематике3. Постановка данного вопроса приобретает
1
См.: Борщ-Компанеец Н.С. Договорные отношения при создании и использовании
инноваций // Патенты и лицензии. 1999. № 7. С. 21–24; Долгополова Л.Н. Гражданскоправовые способы обеспечения инноваций // Международная межвузовская научнопрактическая конференция студентов и аспирантов. Традиции и новации в системе современного российского права: Сборник тезисов. М., 2008. С. 156–157.
2
См.: Договоры в предпринимательской деятельности / под ред. Е.А. Павлодского,
Т.Л. Левшиной. М., 2008.
3
См.: Рамазанова Г.К. Правовая охрана товарных знаков как важнейшая составляющая для развития инноваций // «Черные дыры» в Российском Законодательстве. 2009.
№ 4. С. 174–177; Скоблякова И. Инновационное развитие экономики России. Взаимо-
181
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
особую актуальность в связи с недавним принятием части четвертой ГК РФ. Важно определить, кто является собственником полученного в процессе инновационной деятельности интеллектуального
продукта. Так, государственный закон США № 96-517 (1980 г.) – Закон Бэя-Доула – совершил революцию в американской индустрии
высоких технологий, предоставив университетам, некоммерческим
организациям и малым предприятиям права собственности на объекты интеллектуальную собственность, созданную за счет бюджетного
финансирования, при условии, что они содействовали процессу коммерциализации путем предоставления лицензии на использование
инноваций коммерческим предприятиям1. В странах СНГ этот вопрос
решен противоположным образом. Согласно ст. 32 Модельного закона
об инновациях для стран СНГ2 государству принадлежат права на инновационную продукцию и объекты интеллектуальной собственности,
создаваемые и приобретаемые за счет средств государственного бюджета, а также полученные путем иных установленных законом способов,
а в случае отнесения информации к государственной тайне оно имеет
право выкупа документированной информации. Мы разделяем точку
зрения С.А. Авакьяна, который считает, что Российское государство
на конституционно-правовом уровне должно быть обозначено как
первоочередной, а то и единственный обладатель инновационных
результатов, созданных в Российской Федерации3.
Особенностью государственно-частного партнерства в сфере инновационной деятельности является своеобразие правовых форм его
осуществления. По результатам анализа зарубежного и отечественного опыта мы пришли к выводу, что в инновационной сфере почти
действие рынков интеллектуальной собственности и инноваций // Интеллектуальная
собственность. Промышленная собственность. 2007. № 5. С. 9–18; Грек Н.Г., Судариков С.А. Интеллектуальная собственность и инновации // Право интеллектуальной собственности. 2008. № 4. С. 3–8; Коршунов Н.М., Харитонова Ю.С. Инновации и четвертая
часть Гражданского кодекса Российской Федерации // Актуальные проблемы правоведения: Научно-теоретический журнал. Самара, 2008. № 1 (19). С. 141–145; Краснокутский А.И. Защита авторских прав и рыночные инновации // Налоги: Информационноаналитическая газета. 2006. № 24 (482). С. 28–30.
1
См.: Волынкина М.В. Правовой инновационный опыт регионов // Журнал российского права. 2006. № 5. 53–60.
2
См.: [электронный ресурс] http://www.zoneby.net/legal/n70docs/zk70018i.htm
3
См.: Авакьян С.А. Государственная инновационная политика и ее организационно-правовое обеспечение // Государственная власть и местное самоуправление. 2008.
№ 11. С. 12–21.
182
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. ГЧП в сфере инноваций
не используются концессионные соглашения, хотя некоторые отечественные авторы предполагают, что их использование возможно1.
Договор аренды с инвестиционными условиями здесь также не находит
широкого применения. Одним из эффективных форм государственночастного партнерства в данной сфере является договор доверительного
управления, а также создание совместных предприятий в различных
организационно-правовых формах.
Особой правовой формой государственно-частного партнерства является соглашение о ведении технико-внедренческой деятельности в рамках
создания особых экономических зон, где действуют особые налоговый,
таможенный, лицензионный и визовый режимы2. Такая форма существует в зарубежных странах3 и может быть применима в Российской
Федерации на основании норм действующего законодательства. В соответствии с Законом об особых экономических зонах технико-внедренческая деятельность определяется как «создание и реализация научнотехнической продукции, доведение ее до промышленного применения,
включая изготовление, испытание и реализацию опытных партий, а также
создание программных продуктов, систем сбора, обработки и передачи
данных, систем распределенных вычислений и оказание услуг по внедрению и обслуживанию таких продуктов и систем» (ч. 2 ст. 10). В настоящее
время в Российской Федерации действуют четыре технико-внедренческие
зоны: г. Москва, г. Зеленоград (разработка микроэлектроники); Московская область, г. Дубна (разработка ядерных и физических технологий);
г. Санкт-Петербург (разработка информационных технологий); Томская
область, г. Томск (разработка новых материалов)4.
Еще одной интересной формой государственно-частного партнерства
в сфере инновационной деятельности является венчурное инвестирова1
См.: Иванов В.С. Государственно-частное партнерство как фактор государственной поддержки инновационного развития региона и предприятий: Автореф. дис. … канд.
экон. наук. СПб., 2009.
2
См.: Постатейный комментарий Федерального закона «Об особых экономических
зонах в Российской Федерации» / под ред. А.Н. Козырина. М., 2006.
3
См.: Инновационный путь развития для новой России / Под ред. В.П. Горегляда.
М., 2005. С. 278; Зименков Р.И. Свободные экономические зоны. М., 2005. С. 33.
4
См.: Барзыкина Е.Ю., Силагадзе И.Р. Административно-правовое регулирование
создания, функционирования и прекращения существования особых экономических
зон в Российской Федерации // Туризм: право и экономика. 2006. № 3. С. 2–6; Роль
инновационно-активных территорий в формировании национальной инновационной
системы России / Под ред. А. П. Сысоева. М., 2008. С. 103.
183
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
ние. Анализ зарубежного законодательного регулирования венчурных
инвестиций в инновационный сектор экономики позволяет сделать
вывод о том, что в большинстве стран с развитыми рыночными отношениями не существует отдельного закона, регулирующего венчурное
инвестирование, и оно осуществляется в рамках общих юридических
норм корпоративного и финансового права1. В Российской Федерации не определено понятие «венчурное инвестирование» и «венчурный
фонд». В научной литературе данный вопрос исследован недостаточно
глубоко, хотя имеется ряд публикаций2. Так, М.В. Плетнев определяет
венчурный фонд как обособленный имущественный комплекс, состоящий в том числе из добровольных имущественных взносов физических и юридических лиц, связанных с риском неполучения доходов,
с целью осуществления совместных инвестиций в научно-технической
и инновационной сферах3. Как отмечает О.А. Акопян, в структурах смешанного венчурного инвестирования государство выступает на равных
с частными инвесторами, признавая для себя возможность риска потери
инвестиций4. Таким образом, венчурные фонды представляют собой
по сути государственно-частное партнерство.
Заслуживает внимания и такая организационная форма государственно-частного партнерства, как технопарки. В настоящее время технопарки популярны в США, Европе, Сингапуре, Австралии, Бразилии,
1
См.: Каржаув А.Т., Фоломьев А.Н. Национальная система венчурного инвестирования. М., 2006. С. 239.
2
См.: Иванова Э.А. Некоторые проблемы формирования структуры акционерного
капитала компании при участии венчурных инвесторов // Безопасность бизнеса. 2008.
№ 1. С. 37–39; Самылина Е.С. Венчурные фонды и инновационная деятельность // Закон.
2006. № 3. С. 42–48; Борщ-Компанеец Н.С. Венчурный бизнес и коммерциализация технологий // Патенты и лицензии. М., 1997. № 6. С. 5–8; Ильясов М. Экономико-правовые аспекты венчурного предпринимательства в инновационной сфере: мировой опыт
и перспективы развития в России // Хозяйство и право. 2000. № 2. С. 31–41; Пилипенко П. Государственное регулирование венчурного рынка в России и за рубежом // Право и жизнь (независимый правовой журнал). 2002. № 44. С. 196–203; Никконен А. Венчурная индустрия в России: история, реалии, перспективы // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. М., 2004. № 7. С. 21–26; Филимонова Т.В.
Развитие правового регулирования венчурного инвестирования в России в эпоху глобализации // Право и образование. 2007. № 2. С. 143–146; Долгополова Л.А. Венчурное
инвестирование // Lex Russica. Научные труды МГЮА. М., 2007. № 6. С. 1192–1195.
3
См.: Плетнев М.В. Проблемы правового регулирования деятельности венчурных
фондов // Безопасность бизнеса. 2008. № 1. С. 39–40.
4
См.: Акопян О.А. Правовое регулирование инвестиций в инновационный сектор
экономики (венчурных инвестиций) // Журнал российского права. 2008. № 5. С. 144– 150.
184
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. ГЧП в сфере инноваций
Индии, Японии, на Ближнем Востоке и в странах Азиатского региона1.
В Российской Федерации не выработано единого определения понятия
«технопарк», хотя упоминание о технопарках встречается во многих нормативных правовых актах и уже есть практика их создания2. В научной
литературе под технопарком понимают научно-производственный территориальный комплекс, основная задача которого состоит в создании
максимально благоприятной среды для развития малых и средних наукоемких инновационных фирм-клиентов3. Фактически технопарк – это
организационно оформленная компактная территория, предназначенная
для поддержки высокотехнологического бизнеса, обычно в определенной
области. Как правило, технопарки образуются на основе совместных договоров, заключаемых между учебными заведениями, хозяйствующими
субъектами и органами государственной власти и представляют собой акционерное общество. Так, согласно Государственной программе «Создание в Российской Федерации технопарков в сфере высоких технологий»4
управление технопарком осуществляется координирующим органом,
в состав которого входят представители федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской
Федерации и органов местного самоуправления, отраслевых ассоциаций,
научных и образовательных учреждений, а также представители инвесторов технопарков в сфере высоких технологий.
По нашему мнению, к государственно-частным партнерствам могут
быть отнесены бизнес-инкубаторы, которые предоставляют помещения
1
См.: Роль инновационно-активных территорий в формировании национальной
инновационной системы России / Под ред. А. П. Сысоева. М., 2008. С. 132.
2
См. постановления Правительства г. Москвы от 8 сентября 2009 г. № 961- ПП
«О мерах по дальнейшей реализации инвестиционного проекта проектирования и строительства Московского городского технопарка «Нагатино – ЗИЛ» по адресу: западная
часть Нагатинской поймы» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2009. № 53; Правительства г. Москвы от 10 апреля 2007 г. № 266-ПП «О создании казенного предприятия города Москвы «Технопарк «Строгино» и обеспечении функционирования многофункционального технопарка малого бизнеса с бизнес-инкубатором по адресу: ул. Твардовского, вл. 8» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2007. № 25; распоряжение
префекта Зеленоградского АО г. Москвы от 4 мая 2007 г. № 422-РП «О деятельности
и перспективах развития ОАО «Технопарк-Зеленоград» // СПС «КонсультантПлюс».
3
См.: Государственно-частное партнерство в инновационных системах / Под общ.
ред. С.Н. Сильвестрова. М., 2008. С. 245.
4
Распоряжение Правительства РФ от 10 марта 2006 г. № 328-р «О государственной программе «Создание в Российской Федерации технопарков в сфере высоких технологий»».
185
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Правовой механизм ГЧП в сферах экономики
и оборудование для новых предприятий, а также информацию и услуги, помощь в обучении кадров и занимают обычно производственную
площадь до 1 га (мини-парки). Бизнес-инкубация – достаточно новый
для России процесс, хотя уже накоплен опыт развитых бизнес-инкубаторов, расположенных в г. С.-Петербурге, Кемерове, Екатеринбурге1,
Республике Адыгея2. Создан также отечественный бизнес-инкубатор
в Сингапуре3. Нами была проанализирована практика создания бизнесинкубаторов на территории г. Москвы4. Создание казенного предприятия в виде бизнес-инкубаторов происходит на основании акта субъекта
Российской Федерации (в Москве – это Постановление Правительства
г. Москвы). Для размещения в бизнес-инкубаторе на конкурсной основе
привлекаются субъекты малого предпринимательства, осуществляющие
разработку перспективных видов продукции и технологий. Основной
целью деятельности бизнес-инкубатора обычно является создание благоприятных условий для развития малого предпринимательства в научнотехнической, инновационной и производственной сфере путем создания
материально-технической, экономической, информационной и социальной базы для становления, развития, подготовки к самостоятельной
деятельности малых инновационных и производственных предприятий,
производственного освоения научных знаний и наукоемких технологий.
Бизнес-инкубатор осуществляет поддержку предпринимателей на ранней стадии их деятельности путем предоставления в аренду нежилых помещений, как правило, по цене значительно ниже рыночной5, при этом
1
См.: Сысоев Г.В. Комплекс мероприятий по развитию российских бизнес-инкубаторов // Безопасность бизнеса. 2008. № 1. С. 41–42.
2
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 30 марта 2010 г. по делу № А011442/2009 // СПС «КонсультантПлюс».
3
См.: Обрезанов С.А. О становлении и развитии Российского бизнес-инкубатора
в Сингапуре // Информационное право. 2008. № 1. С. 45–46.
4
См., например: постановления Правительства г. Москвы от 31 марта 2009 г.
№ 258-ПП «О передаче в оперативное управление казенному предприятию города Москвы «Технопарк «Строгино» нежилых помещений второго пускового комплекса многофункционального технопарка малого бизнеса по адресу: ул. Твардовского, д. 8» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2009; от 17 февраля 2009 г. № 118-ПП «О создании
казенного предприятия города Москвы «Бизнес-инкубатор «Зеленоград» и обеспечении
функционирования Центра развития предпринимательства Зеленоградского административного округа города Москвы с размещением бизнес-инкубатора по адресу: г. Зеленоград, ул. Юности, д. 8» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2009. № 13.
5
См.: Бизнес-инкубаторы стали и кровом, и опекуном для малого бизнеса // Московский бухгалтер. 2008. № 11 (СПС «КонсультантПлюс»).
186
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. ГЧП в сфере инноваций
целевое назначение объекта нежилого фонда сохраняется в течение
не менее 15 лет. Администрация инкубатора также оказывает бесплатные
или льготные консультационные, бухгалтерские, юридические и прочие
услуги предпринимателям. Очевиден интерес частного партнера.
В последнее время одним из активно развивающихся способов достижения целей инновационного развития региона в России начала
выступать кластерная форма интеграции группы взаимодействующих
стратегических партнеров1. Кластеризация на местном уровне способствует укреплению региональных инновационных систем, а создаваемые
в их рамках технологии, ноу-хау и инновации становятся основным
инструментом завоевания и удержания кластером и регионом высоких
конкурентных позиций2. Кластеризация (кластерный анализ) – задача
разбиения заданной выборки объектов (ситуаций) на подмножества,
называемые кластерами, так, чтобы каждый кластер состоял из схожих
объектов, а объекты разных кластеров существенно отличались3.
Отличительной особенностью государственно-частного партнерства при осуществлении инновационной деятельности в Российской
Федерации в настоящее время является то обстоятельство, что большинство форм его реализации не урегулировано правом, что является препятствием для развития государственно-частного партнерства
в указанной области. Тем не менее потенциал государственно-частного
партнерства в сфере инноваций очень высок.
Таким образом, мы пришли к выводу, что выбор механизма правового регулирования государственно-частного партнерства определяется исходя из особенностей правового регулирования в той сфере
экономической деятельности, в которой осуществляется государственно-частное партнерство.
1
Государственно-частное партнерство в образовании / под ред. О.П. Молчановой,
А.Я. Лившина. М., 2009. С. 105.
2
Саванкова Н.Е. Реализация проектов государственно-частного партнерства: зарубежный опыт и российская практика: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2009. С. 14.
3
См.: [электронный ресурс] http://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%9A%D0%BB%D0%
B0%D1%81%D1%82%D0%B5%D1%80%D0%BD%D1%8B%D0%B9_%D0%B0%D0%
BD%D0%B0%D0%BB%D0%B8%D0%B7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Заключение
Государственно-частное партнерство – явление новое для отечественной экономики, и вполне объяснимо его противоречивое толкование среди специалистов. Сложно отказаться от соблазна считать
государственно-частным партнерством любое взаимодействие между
властью и бизнесом, но тогда не имеет смысла вводить в оборот особый
термин «государственно-частное партнерство», который подразумевает
под собой вполне конкретное явление. Следует также избегать и другой
крайности, а именно копирования под кальку западного образца государственно-частного партнерства. В России сложились свои традиции
взаимоотношений между государством и частным предпринимательством в плане привлечения частных инвестиций, и отечественный опыт
не стоит недооценивать.
Мы полагаем, что государственно-частное партнерство является одной
из форм взаимодействия между государством и частным предпринимательством, которая нуждается в эффективном правовом регулировании
в качестве вида инвестиционной деятельности наряду с государственным
инвестированием и частным инвестированием. Под государственночастным партнерством мы понимаем юридически оформленное на определенный срок, основанное на объединении вкладов и распределении
рисков сотрудничество публичного и частного партнеров в целях решения
государственных и общественно значимых задач, осуществляемое путем
реализации инвестиционных проектов в отношении объектов, находящихся в сфере публичного интереса и контроля.
Многие специалисты говорят о сложности использования государственно-частного партнерства из-за отсутствия специального федерального закона. В идеале принятие такого закона было бы желательным,
но мы полагаем, что на первом этапе вполне достаточно совершенствования действующего законодательства для успешного применения государственно-частного партнерства. Подчеркнем, что далеко не во всех
зарубежных странах, в которых государственно-частное партнерство
работает эффективно, есть отдельные законы о государственно-частном
188
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Заключение
партнерстве. Это гибкий инструмент привлечения частных инвестиций
для решения государственных и общественно значимых задач, который
может облекаться в любую удобную правовую форму.
Потенциал государственно-частного партнерства в Российской
Федерации высок. С помощью данного инструмента могут быть решены проблемы развития социальной инфраструктуры, транспортной
инфраструктуры, в особенности строительства автомобильных дорог.
Мы также полагаем, что благодаря государственно-частному партнерству можно перейти к инновационной экономике, так как частные
предприниматели заинтересованы в инновационном развитии и способны на инновационные разработки, но нуждаются в государственной
поддержке и в определенных государственных гарантиях.
Государственно-частное партнерство – это, безусловно, предпринимательская деятельность, но именно та деятельность, которая направлена
не только на систематическое извлечение прибыли, но и на достижение
социально-полезного эффекта. В этом смысле государственно-частное
партнерство достойно занимает свое место в системе предпринимательского права, которое, как указывает А.Г. Быков, должно преодолевать
узкие параметры торгового права как частного права, привнести в свое
содержание социальные элементы, присущие не только и не столько частному, сколько публичному порядку, обеспечивающие государственное
регулирование частноправовых отношений с учетом публично-правовых
интересов, их реализации через частноправовые отношения и защиты
публичных интересов в указанных правоотношениях1.
1
См.: Быков А.Г. Предпринимательское право: проблемы формирования и развития //
Вестник Московского университета. М., 1993. № 6. С. 4–5.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Оглавление
Предисловие............................................................................................5
Глава1. Понятие и правовые основы
государственно-частного партнерства............................................6
§ 1. Генезис государственно-частного партнерства............................6
§ 2. Понятие и сущность государственночастного партнерства...................................................................27
§ 3. П
ринципы правового регулирования
государственно-частного партнерства........................................54
Глава2. Субъекты, формы и средства
государственно-частного партнерства..........................................71
§ 1. Субъекты государственно-частного партнерства......................71
§ 2. Правовые формы государственно-частного партнерства..........88
§ 3. Г
осударственное регулирование государственночастного партнерства.................................................................121
Глава3. Правовой механизм государственно-частного
партнерства в сферах экономики................................................138
§ 1. Государственно-частное партнерство
в сферах государственных и естественных монополий...........138
§ 2. Государственно-частное партнерство в социальной сфере....... 156
§ 3. Государственно-частное партнерство в сфере инноваций......169
Заключение.........................................................................................188
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Научное издание
Анна Викторовна Белицкая
Правовое регулирование
государственно-частного партнерства
Монография
Редактор Я.В. Бродневская
Корректоры Г.Б. Абудеева, Т.Н. Немчинова
Художественное оформление: В.В. Самойлова
Компьютерная верстка: О.Л. Божьева
1
Подписано в печать 18.10.2011. Формат 60х84 /16. Бумага офсетная.
Гарнитура Newton. Печать офсетная. Печ. л. 12. Усл. печ. л. 11,16. Тираж 1000 экз.
Заказ №
Издательство «Статут»:
119454, г. Москва, ул. Лобачевского, д. 92, корп. 2;
тел./факс: +7(495) 649-18-06
E-mail: book@estatut.ru
www.estatut.ru
ISBN 978-5-8354-0802-3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Документ
Категория
Экономика
Просмотров
3 778
Размер файла
2 645 Кб
Теги
частного, государственного, регулирование, правовое, партнерства
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа