close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Механизм гражданско-правового регулирования в контексте современного частного права.

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ИЗДАТЕЛЬСТВО СТАТУТ
О.М. Родионова
МЕХАНИЗМ
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
В КОНТЕКСТЕ СОВРЕМЕННОГО
ЧАСТНОГО ПРАВА
ÌÎÑÊÂÀ 2013
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347
ББК 67.404
Р 60
Р 60
Родионова О.М.
Механизм гражданско-правового регулирования в контексте
современного частного права. – М.: Статут, 2013. – 336 с.
ISBN 978-5-8354-0900-6 (в обл.)
Настоящая монография посвящена исследованию механизма гражданско-правового регулирования в контексте современного частного
права с позиции деятельностного подхода и цивилистической догматики.
В работе обосновывается концепция механизма гражданско-правового
регулирования как единства норм гражданского права и основанных
на них частноавтономных положений, при помощи которых обеспечивается осуществление имущественных и личных неимущественных
интересов субъектов общественных отношений. Определяется значение категорий «гражданское правоотношение» и «юридические акты»
для гражданско-правового регулирования. Особое внимание уделяется
анализу гражданско-правовой природы сделок, договоров и корпоративных актов как актов, содержащих частноавтономные положения.
Работа позволяет лучше понять особенности гражданско-правового
регулирования общественных отношений в современных условиях.
Книга адресована научным работникам и юристам, практикующим
в сфере гражданского права, лицам, занимающимся законотворческой
деятельностью, а также всем, кто интересуется проблемами гражданского права.
УДК 347
ББК 67.404
ISBN 978-5-8354-0900-6
© О.М. Родионова, 2013
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2013
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового
регулирования: понятие, система
§ 1. Деятельностно-догматический подход
как методологическая основа исследования
механизма гражданско-правового регулирования
А. Гражданско-правовое регулирование как деятельность
Право, как известно, является идеальным феноменом, поэтому
его воздействие на конкретные общественные отношения немыслимо
без деятельности людей. Для цивилистики традиционным является
обращение к проблемам воплощения гражданского права в реальной
действительности, в действиях конкретных участников гражданского
оборота. Одним из наиболее плодотворных направлений изучения проблемы «человеческого» аспекта процесса гражданско-правового регулирования является деятельностный подход. Б.И. Пугинский, впервые
применивший его для решения проблем цивилистики в 80-х гг. ΧΧ в.
и сегодня подтверждает необходимость его дальнейшего использования. Он считает, что деятельность является не только исследовательским, объяснительным принципом, но и реальной движущей силой
договорного (как и в целом правового) регулирования, основой существования и развития права, необходимым и очевидным объектом
изучения правовых наук. Деятельностная концептуальная позиция,
по мнению ученого, определяет направленность и способы исследования, выработки теоретических положений, позволяющих описать
и рационально объяснить все объекты, которые ранее описывались
и получали объяснение с других точек зрения. Б.И. Пугинский подчеркивает, что «она обеспечивает восстановление подлинно научного
смыслообразующего ядра правопонимания и правовой науки в целом»1.
Действительно, потенциал деятельностного подхода в исследовании
1
Пугинский Б.И. Теория и практика договорного регулирования. М., 2008. С. 112.
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
права, и гражданского права в частности, имеющего, без сомнения,
социальную природу, огромен.
Разработка категории деятельности в философии и психологии
Вопросы правовой деятельности стали разрабатываться в отечественном научном правоведении вслед за «деятельностным бумом»
в общефилософской литературе. Поэтому, прежде чем приступить
к анализу правовой деятельности, необходимо осветить состояние
философских и психологических разработок категории «деятельность».
Отправной точкой деятельностного подхода выступило общепризнанное в философских и специальных исследованиях утверждение
о том, что деятельность является истинным предметом всех общественных наук1. Основой научного осмысления категории деятельности
в советской науке были работы К. Маркса и Ф. Энгельса, которые
в свою очередь в этом вопросе восходили к философии И. Канта,
И.Г. Фихте и Г.Ф. Гегеля.
Как отмечают историки философии, в гносеологии И. Канта была
реализована новая для европейской культуры концепция личности,
характеризуемой рациональностью, многообразными направлениями активности и инициативы. Субъект им был рассмотрен не как
созерцающий внешнюю действительность, а как созидающий формы
предметности: философ выдвинул проблему двух начал, руководящих
отношением субъекта к объекту, – познавательного и нравственного;
причем первое определяет формы деятельности и то, что можно назвать ее операциональной структурой, а второе – направление, смысл
и оценку деятельности. Эти два начала толковались И. Кантом как
принципиально различные и взаимно несводимые2. В ранг всеобщего
основания культуры деятельность впервые возвел И.Г. Фихте, рассматривая субъект («Я») как чистую самодеятельность, как свободную
активность, которая созидает мир («не Я») и ориентируется на этический идеал. Но выдвинув нравственный критерий (совесть) и таким
1
Николов Л. Структуры человеческой деятельности / пер. с болг.; под общ. ред.
и с предисл. Л.П. Буевой. М., 1984. 175 с.; Буева Л.П. Человек: деятельность и общение.
М., 1978. 216 с.; Каган М.С. Человеческая деятельность. М., 1974. 328 с.
2
Огурцов А.П., Юдин Э.Г. Деятельность // Большая советская энциклопедия [электрон. ресурс]. – Режим доступа – http://soviet-encyclopedia.ru/?a=0002293200
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
образом введя внедеятельностный фактор, философ тем самым подорвал единство своей концепции.
Наиболее развитую рационалистическую концепцию деятельности предложил Г.Ф. Гегель. С позиций объективного идеализма он
толковал ее как всепроникающую характеристику абсолютного духа,
порождаемую имманентной потребностью последнего в самоизменении. Главную роль он отводил духовной деятельности и ее высшей
форме – рефлексии, т.е. самосознанию. Такой подход позволил Гегелю оформить цельную концепцию деятельности, в рамках которой
центральное место занимает проясняющая и рационализирующая
работа духа. Обстоятельному анализу была подвергнута диалектика
структуры деятельности (в частности, глубокая взаимоопределяемость
цели и средства), был сделан ряд глубоких замечаний о социальноисторической обусловленности деятельности и ее форм.
В новейшей западной философии не сложилось единого понимания категории деятельности. Идея этого явления, развитая немецким классическим идеализмом, подверглась резкой критике. Акцент
в большинстве исследований переместился с анализа рациональных
компонентов целеполагания на более глубокие слои сознания, обнаруживающиеся в жизни человека. Против гегелевской концепции, –
против деятельности «всеобщего», подавляющего единичную личность, выступил датский мыслитель С. Кьеркегор. Разумному началу
в человеке он противопоставляет волю, а деятельности, в которой
видит отрешенное от подлинного бытия функционирование, противополагает жизнь, человеческое существование. Волюнтаристская и иррационалистическая линия (А. Шопенгауэр, Ф. Ницше, Э. Гартман
и др.), рассматривающая волю как основу мирового и индивидуального
существования, на место разумного целеполагания (т.е. деятельности)
ставит порыв и переживание. Эта тенденция характерна для современного экзистенциализма.
Вместе с тем в конце ΧΙΧ в. реализуется и другая философская
линия, делающая акцент на межличностных (общечеловеческих) компонентах культуры, которые выступают как регулятивы деятельности
и ее направленности (баденская школа неокантианства с учением
о ценностях, Э. Кассирер и его концепция роли знаковых структур).
Еще одно направление анализа деятельности связано с феноменологией Э. Гуссерля, которая отказала формам деятельности, сложившимся в новоевропейской культуре в самодостаточности, и поставила
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
их в более широкий контекст (выраженный, в частности, в понятии жизненного мира). Исследователь пытался показать, что поиск
и определение смысла человеческого бытия требуют преодоления
натуралистической установки сознания (воспринимающего человека
по аналогии с физическим объектом) и человеческой деятельности.
Из сказанного следует, что первоначально деятельность связывалась
исключительно с человеком, его внутренним миром. Однако позже в западной философии появляется, а на рубеже ΧΙΧ–ΧΧ вв. даже усиливается тенденция отказа от рассмотрения деятельности как сущности
человека и единственного основания культуры. Это связано не только
с утратой социального оптимизма, присущего западной цивилизации,
но и с критикой техницистского активизма, осуществляемой некоторыми направлениями философии. Происходит осмысление тех зловещих последствий, к которым привел чистый активизм (защищаемый,
в частности, в актуализме итальянского философа Дж. Джентиле),
не подчиненный нравственным началам. Понятие деятельности замещается другими, более широкими понятиями жизни, жизненного
мира, существования и т.д.1
Деятельностный подход нашел свое развитие во многих областях
советского обществознания. В 70–80-е гг. XX в. анализ человеческой
деятельности стал одним из самых заметных течений общественной
жизни2. Активный интерес к деятельностному подходу был определен
тем, что научная картина мира, основанная на марксистских представлениях, вполне в западных традициях того времени лишила этот мир
человека и «человеческого лица». А деятельностный подход позволял «вернуть человека». Однако потенциал подхода не использовался
полностью. Показателем этого служит одна из самых плодотворных
дискуссий по проблеме деятельности, проведенная на страницах журнала «Вопросы философии»3, в ходе которой было отмечено, что она,
1
Огурцов А. П., Юдин Э. Г. Указ. соч.
См.: Каган М.С. Указ. соч.; Кветной М.С. Человеческая деятельность: сущность,
структура, типы (социологический аспект). Саратов, 1974. 224 с.; Арефьева Г.С. Социальная активность: проблема субъекта и объекта в социальной практике и познании.
М., 1971; Воронович Б.А., Плетников Ю.К. Категория «деятельность» в историческом
материализме. М., 1975; Буева Л.П. Указ. соч.; Фофанов В.П. Социальная деятельность
как система. Новосибирск, 1981; Рожко К.Г. Принцип деятельности. Томск, 1983; Николов Л. Указ. соч.; Демин М.В. Природа деятельности. М., 1984 и др.
3
Вопросы философии. 1985. № 2, 3, 5.
2
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
конечно, исследовалась, но в отрыве от деятеля, психические процессы моделировались без субъекта – личности, поскольку вольно
или невольно обществоведы-марксисты полагали, что преувеличение
значения деятельностного подхода приведет к идеализму.
Тем не менее в результате совместных исследований ученые пришли к выводу о том, что деятельность – философская и общенаучная
категория – универсальная и предельная абстракция в том смысле,
что она – синоним творчества и поэтому даже не может получить
конечного рассудочного определения. Так, П.А. Флоренский писал:
«Деятельность по самому существу ее для рационализма непостижима, ибо деятельность есть творчество, т.е. прибавление к данности
того, что еще не есть данность, и следовательно, преодоление закона
тождества»1. Сегодня в самом общем смысле деятельность определяется
как «специфически человеческая форма отношения к окружающему
миру, содержание которого составляет целесообразное изменение
и преобразование этого мира на основе освоения и развития наличных
форм культуры»2. В то же время отмечается, что деятельность меняет
и преобразует и самого действующего индивида.
Важным также является достигнутое советской философией осмысление того, что в контексте научного мышления понятие деятельности
полифункционально. Э.Г. Юдин выделил пять его функций: 1) как
объяснительный принцип, универсальное основание человеческого
мира; 2) как предмет объективного научного исследования, т.е. как
нечто расчленяемое и воспроизводимое в теоретической картине определенной научной дисциплины в соответствии со спецификой ее
задач и совокупностью ее понятий; 3) как предмет управления – то, что
подлежит организации в систему функционирования и (или) развития
на основе фиксированных принципов; 4) как предмет проектирования,
т.е. выявление способов и условий оптимальной реализации преимущественно новых видов деятельности; 5) как ценность в различных
системах культуры3.
1
Флоренский П.А. Столп и утверждение истины. Письмо четвертое: свет истины
[электрон. ресурс]. – Режим доступа – http://www.vehi.net/florensky/stolp/05.html / Библиотека «Вехи».
2
Юдин Э.Г. Системный подход к принципу деятельности: методологические проблемы современной науки. М., 1978. С. 267–268.
3
Там же.
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
Итак, в философском понимании деятельность – сугубо человеческое явление, позволяющее объяснить многое как в сфере материального, так и идеального, и право не является исключением.
Другой сферой активного научного исследования деятельности стала психология. В советский период для этой науки деятельность имела
огромное значение, поскольку выступала в качестве объяснительного
принципа всей психической жизни. Это существенно ограничивало
пространство психологической мысли1, однако в то же время позволяло объединить все научные усилия и добиться значительных успехов
в разработке и осмыслении структуры деятельности.
Вместе с тем теоретические находки не получили должного практического подкрепления, поскольку основное внимание советские психологи сосредоточили не на всей деятельности, а на ее основной единице – действии, входящем в ее состав и вырванном в целях изучения
из контекста. Э.Г. Юдин справедливо заметил, что квинтэссенцией
психологической теории деятельности оказалось знание о действиях2.
При этом сама ситуация исследования деятельности накладывала
на нее и на испытуемого такие ограничения, что она переставала отвечать ее исходному смыслообразу как свободной деятельности, т.е. такой, при которой есть свобода в постановке цели, выборе или создании
средств и т.д. Как отмечает Б.Г. Мещеряков, психология и психологи
имеют дело с навязанными или заданными, вынужденными формами
деятельности, еще чаще – с зародышевыми видами, ее эмбрионами,
например, когда речь идет о ведущей деятельности общения у младенца или учения у младших школьников. Они заслуживают скорее
наименования «пра-деятельность»3.
Как результат, отмечают современные исследователи, кажущаяся
простота деятельности создавала иллюзию легкости ее проектирования,
программирования и управления: поставил цель, предоставил средства,
задал результат, создал соответствующую социальную ситуацию или
контекст достижения цели, установил правила-нормы, организовал сообщество, разделил обязанности между участниками, внушил «обманы
путеводные», пообещал вознаграждение (или запугал), «замотивировал»,
1
Зинченко В. П. Деятельность // Большой психологический словарь / под ред.
Б. Мещерякова, В. Зинченко. СПб.; М., 2003. С. 51.
2
Юдин Э. Г. Указ. соч. С. 267–268.
3
Зинченко В. П. Указ. соч. С. 51.
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
назвал организованное сообщество группой, коллективом, орденом,
партией, классом, «собором со всеми» – и успех гарантирован. Иллюзия
простоты усугубляется также представлением участников подобного
предприятия как безличных функционеров, не имеющих собственного Я, являющихся органами деятельности. Отсюда один шаг до бессубъектной деятельности, до «человеческого фактора», «человеческого
материала», «пушечного мяса» и т.п. На такой «пустяк», как свободная
деятельность свободной личности, перестали обращать внимание1.
Современные исследователи, проанализировав недостатки деятельностного подхода, пришли к выводу о том, что только несвободная
деятельность может быть объектом проектирования, поэтому о нем следует говорить более корректно и осторожно, чтобы административные
устремления не опережали знания о проектируемом, программируемом,
управляемом объекте. Жизнь, живое, личностное упорно сопротивляются не только концептуализации и схематизации, но и проектированию. Деятельность – это органическая система, и она как таковая
сама создает недостающие ей органы и отторгает искусственные, когда
последние противоречат ее органике, ее внутренней форме. С.Л. Франк
отличал внешнюю организацию общественной жизни (деятельность –
одна из ее форм) от внутренней органичности. Он считал, что единство
и оформленность не извне налагаются на раздробленность и бесформенность частей, а действуют в них самих, изнутри пронизывая их
и имманентно присутствуя в их внутренней жизни. Очевидно, что это
максималистская точка зрения, но зерно истины в ней есть2.
Итак, психологические исследования деятельности привели по сути
к созданию и осмыслению структуры прадеятельности, т.е. такой деятельности, у которой отсутствует самая главная ее черта – свобода.
На протяжении многих лет теория деятельности разрабатывалась
исключительно отечественными исследователями. В настоящее время
она используется не только в России. Новейшие исследования в области теории деятельности ведутся большим научно-исследовательским сообществом, которое включает исследователей из Финляндии,
Германии, Дании, США и других стран3.
1
Зинченко В. П. Указ. соч. С. 51.
Там же.
3
http://www.irit.fr/ACTIVITES/GRIC/cotcos/pjs/TheoreticalApproaches/Actvity/
ActivitypaperBannon.htm; http://de.wikipedia.org/wiki/Aktivit%C3%A4tstheorie
2
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
Итак, последние годы характеризуются активизацией исследовательских усилий по проблеме деятельности. В философской литературе отмечается, что деятельностный подход не только возможен
в современных условиях, но и весьма перспективен. Однако его развитие предполагает переосмысление и пересмотр ряда связанных с ним
представлений1. Прежде всего необходимы исследования свободного
действия и свободной деятельности. При этом нужно облегчить объяснительные функции категории деятельности и сместить центр тяжести
на ее внутреннее исследование.
Правовое понимание деятельности
Недостатки философской и психологической теорий деятельности
проявились и при исследовании ее правового аспекта. Как верно отмечает Р.В. Шагиева, в теоретико-правовой литературе оказались более
глубоко разработанными вопросы правового поведения, правовых форм
деятельности государства, а также правомерного поведения, но не собственно категория «правовая деятельность»2. Объясняется это тем, что
анализ деятельности в правовой сфере в основном связывался с изучением
тех действий, которые регулируются правом и которыми реализуются
правовые нормы, субъективные права и юридические обязанности3.
Однако понятие правовой деятельности не сводится к совокупности
действий. Полагаем, что развитие научной мысли в указанном направлении было затруднено в силу смешения деятельности и правоотношений.
Нетрудно заметить, что понимание деятельности, урегулированной
правом, в качестве правовой деятельности согласуется с определением
правоотношения как общественного отношения, урегулированного правом. На этом основании некоторые авторы пришли к выводу,
что «чистой» правовой деятельности (как и правовых общественных
отношений) со специфическим правовым предметом не существует4.
1
Лекторский В.А. Деятельностный подход: смерть или возрождение? // Вопросы
философии. 2001. № 2. С. 65.
2
Шагиева Р.В. Концепция правовой деятельности в современном обществе: дис. …
докт. юрид. наук. 2006. М., С. 28.
3
Вершинин А.П. Соотношение категорий «правовое поведение» и «правовая деятельность» // Юридическая деятельность: сущность, структура, виды. Ярославль, 1989. С. 33.
4
См.: Хайкин Я.Э. Структура и взаимодействие моральной и правовой систем. М.,
1972. С. 110–165; Раскатов Р.В., Ткаченко Ю.Г. Проблемы общей теории государства
и права: учеб. пособ. по спецкурсу. Вып. 4. М., 1977. С. 7–8.
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
В частности, Ю.С. Решетов писал по этому поводу: «Говоря о правореализующей деятельности, следует иметь в виду не какую-то особую
разновидность человеческой деятельности, вписанную в нее в качестве
одной из структурных единиц наряду с производственной, социальнополитической, духовной деятельностью, а перевод соответствующих
принципов и норм права из потенциального состояния в поведенческое, процессуальное состояние, в ходе чего решаются экономические,
политические, социальные, идеологические задачи...»1
Более обоснованной представляется позиция тех ученых, которые
исходят из понимания самостоятельности правовой деятельности.
Среди сторонников выделения самостоятельной правовой деятельности можно назвать Ф.Н. Фаткуллина, который считал, что она слагается
из всех действий субъектов права в различных сферах жизни, предпринимаемых на основе правовых норм, в соответствии с ними2. Ученый
утверждал, что с категорией «правовая деятельность» сопоставима
лишь категория «правовая надстройка», вместе с которой они и составляют особую целостность – правовую реальность. В плоскости той же
реальности им рассматривались также противоправные действия и бездействие физического или вербального (словесного) характера, образующие правонарушения, равно как и злоупотребления правом, когда
они не перерастают в правонарушения3. Впоследствии исследователь
к противоправной реальности прибавил объективно-противоправные
деяния и правоприменительные ошибки4. Б.И. Пугинский также считает возможным выделение правовой (а именно гражданско-правовой)
деятельности, определяя ее как «совокупность действий советского государства в лице его органов, иных социальных организаций и граждан
по созданию и применению норм, других юридических регуляторов
в целях решения разнообразных имущественных задач и обеспечения
личных интересов»5. Именно этот подход стал определяющим для других, в том числе и теоретических, исследований по гражданскому
1
Решетов Ю.С. Механизм правореализации в условиях развитого социализма.
Казань, 1980. С. 30.
2
Фаткуллин Ф.Н. Проблемы общей теории социалистической правовой надстройки.
Казань, 1980. С. 85.
3
Там же.
4
Фаткуллин Ф.Н. Основы теории государства и права. Казань, 1995. С. 167–169.
5
Пугинский Б.И. Основные проблемы теории гражданско-правовых средств: дис. …
докт. юрид. наук. М., 1985. С. 32.
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
праву1. Р.В. Шагиева, отстаивая существование правовой деятельности,
формулирует следующую ее дефиницию: «такая социально значимая
активность (свобода выбора и свобода самовыражения), которая специально осуществляется субъектами как носителями субъективных
прав и юридических обязанностей в различных сферах общественной
жизни для удовлетворения их разнообразных потребностей специфическим духовно-практическим способом (в рамках правоотношений)
и которая поэтому признается обществом (фактически) и государством (официально, формально) правильной, справедливой, а в случае
необходимости – дающей возможность вынести решение и вызвать
юридически значимые последствия»2.
Отрицание самостоятельности правовой деятельности, пишет
Р.В. Шагиева, в какой-то степени обусловлено спором относительно
того, что под предметом правовой деятельности подразумевается ее
результат3. Однако такой подход не соответствует действительности.
Ведь реальные общественные отношения, ставшие предметом правовой деятельности, претерпевают значительные изменения. Например,
спор двух лиц, пользовавшихся в разное время одним муниципальным
имуществом, относительно прав на него может быть разрешен в результате правореализационной деятельности самих участников спора,
а также правоприменительной деятельности соответствующих органов. По заявлению этих лиц органом местного самоуправления будет
вынесено решение и с одним из указанных пользователей заключен
договор аренды. Таким образом, отношения двух лиц упорядочены,
и спор скорее всего прекращен.
1
См., напр.: Орловский Ю.П. Организационно-правовые средства подготовки и закрепления кадров на промышленных предприятиях // Советское государство и право.
1965. № 12. С. 21–29; Штефан М.И. Процессуальные средства, обеспечивающие социалистическим организациям защиту прав в гражданском судопроизводстве: автореф.
дис. ... докт. юрид. наук. Киев, 1973. 53 с.; Элькинд П.С. Цели и средства их достижения
в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1976. С. 143; Шевченко Я. Н. Средства
защиты в гражданском праве // Советское государство и право. 1977. № 7. С. 55–62; Знаменский Г.Л. Совершенствование хозяйственного законодательства: цель и средства. Киев, 1980. 187 с.; Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. 224 с.; Шугаев А.А. Правовые средства укрепления трудовой дисциплины и борьбы с текучестью кадров: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1985. 19 с.;
Баринов Н.А. Имущественные потребности и гражданское право. Саратов, 1987. 191 с.
2
Шагиева Р.В. Указ. соч. С. 28.
3
Там же. С. 48.
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
Очевидно, что реальные отношения в результате гражданско-правовой деятельности соответствующих лиц приобретают новое качество
правовой упорядоченности. Следовательно, отсутствует совпадение предмета и результата гражданско-правовой деятельности, что подтверждает
предположение о возможности вычленения правовой деятельности
из деятельности социальной. Сказанное тем не менее не должно пониматься таким образом, что, будучи самостоятельной разновидностью
социальной деятельности, гражданско-правовая деятельность должна
противопоставляться, например, экономической или политической
деятельности. Такое противопоставление некорректно.
Как верно отмечает Р.В. Шагиева, правовая деятельность (в отличие
от юридической) не является разновидностью социальной деятельности
в ряду видов человеческой деятельности, выделяемых в соответствии
с основными сферами общественной жизни – экономической, социальной, политической и духовной1. Правовая деятельность выступает
дополнительным социальным аспектом экономического, духовного и иного
способа бытия, когда в них возникает потребность в совершенствовании межличностных отношений, в создании и поддержании порядка,
мира, безопасности, справедливости. В связи с этим ученый приходит
к обоснованному выводу о том, что имеет смысл научно обосновывать
понятие «правовая» деятельность лишь в плане его отграничения от понятия «неправовая», или «внеправовая» деятельность, охватывающего
всю остальную человеческую деятельность, реально осуществляемую
в социально-экономической, политической и духовной сферах вне
пределов правового способа бытия2.
Полагаем, что основанием членения социальной деятельности может
выступать особенность достижения общественного мира. Именно это
позволяет выделить правовую деятельность, придав ей тем самым
самостоятельный характер. Социальная деятельность становится правовой, поскольку обретает особую организованность, способствующую
достижению общественного мира. Иными словами, даже представляя
собой свободную реализацию воли субъектов в целях удовлетворения
их разнообразных интересов, она упорядочена так, чтобы предотвратить социальные коллизии или иметь возможность их скорейшего
разрешения. Причем, для того чтобы быть общезначимой, указанная
1
Шагиева Р.В. Указ. соч. С. 44.
Там же. С. 45.
2
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
организация социальной деятельности должна получить государственное санкционирование. Правовой характер социальной деятельности
также означает, что в случае нарушения указанного порядка социальной деятельности возможно применение насилия, организованного,
впрочем, также с целью достижения общественного мира.
В новых постсоветских исследованиях обращает на себя внимание
активное употребление понятия «юридическая деятельность»1, которому придаются различные смыслы. Так, некоторые ученые считают
собственно правовой лишь деятельность специальных субъектов (законодательных органов, милиции, суда и т.д.), направленную на организацию и поддержание правопорядка2. При таком понимании возникает
и не находит разрешения вопрос о правовой природе реализационной
деятельности, что говорит о крайней узости этого понимания. Другие
рассматривают юридическую деятельность как деятельность всех субъектов, реализующих права и обязанности с помощью специальных
правовых средств в различных типах правового регулирования: правовая активность, правореализующая деятельность в составе общедозволительного и разрешительного регулирования3. Здесь допускается
смешение, отождествление правовой и юридической деятельности,
ее расширительное определение. Думается, что оба подхода неверны.
В общей теории государства и права юридическая деятельность
обоснованно понимается гораздо ýже, чем деятельность правовая4.
Как убедительно доказывает в своем исследовании Р.В. Шагиева,
юридическая деятельность входит в состав правовой и является деятельностью специальных субъектов. Подводя итоги сопоставления
1
Беляев В.П. Юридическая деятельность: признаки, субъекты, функции // Право
и образование. 2004. № 6. С. 5–26.
2
Кропачев Н.М., Прохоров В.С. О понятии правовых отношений // Правоведение.
1986. № 3. С. 33–41; Юридическая деятельность: сущность, структура, виды: сб. науч.
тр. Ярославль, 1984. С. 12.
3
Турбова Я.В. Правосознание в структуре юридической деятельности: дис. ... канд.
юрид. наук. СПб., 2000. С. 25.
4
См.: Чуфаровский Ю.В. Юридическая деятельность: понятие и структура, ее ценность и значимость // Юрист. 1999. № 4. С. 13–18; Антонов А.С. Юридическая деятельность: понятие, структура и содержание // Юридическое образование и наука. 2002.
№ 1. С. 42–46; Шагиев Б.В. Юридическая деятельность в современном российском обществе (теоретико-правовой аспект): дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. 154 с.; Кирсанов А.Р. Юридическая деятельность органов в системе государственной регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Закон и право. 2003. № 9. С. 31–34.
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
правовой и юридической деятельности, она констатирует, что юридическая деятельность (правотворческая, правоприменительная и т.д.),
будучи в современном обществе также «правовой» и даже упорядоченной посредством процедурных или процессуальных норм права,
имеет своими целями организацию и контроль за всей правовой деятельностью путем принятия государственно-властных решений как
общего, так и индивидуального характера. В современном обществе,
справедливо подчеркивает исследовательница, такая деятельность
должна носить профессиональный и государственно-властный характер1. Значимость юридической деятельности состоит в том, что
с ее помощью происходит официальное (формальное) подтверждение
границ правового в общественной жизни и придание им юридической
значимости. Кроме того, юридическая деятельность носит по преимуществу охранительный характер. Поэтому правовая деятельность
не может не сопровождаться юридической, обеспечивающей первой
необходимую степень «признания» со стороны общества и государства.
Из сказанного можно сделать вывод, что правовая деятельность
представляет собой такую социальную деятельность, порядок осуществления которой санкционирован и обеспечивается государством в целях
поддержания общественного мира. Выделение и определение гражданско-правовой деятельности возможны на основании специфики структурных элементов правовой деятельности, к исследованию которых
мы переходим.
Структура деятельности: психологический
и гражданско-правовой аспекты
Всеобщая структура деятельности, разработанная в философии
и психологии, включает цель, средство, результат и сам процесс деятельности. Целесообразный характер деятельности предполагает,
что одним из главнейших ее условий и оснований является сознание,
понимаемое в самом широком смысле: не только как совокупность
самых различных форм сознания, но и как множество его внутренних
регулятивов (потребностей, мотивов, установок, ценностей и т.д.).
Психологами предложено большое число концептуальных схем деятельности, выходящих за пределы классической триады: цель, средство,
1
Шагиева Р.В. Указ. соч. С. 58.
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
результат и за пределы схемы, в которой деятельность, действия, операции поставлены в соответствие с мотивом, целью, условиями. В схеме,
предложенной С.Л. Рубинштейном, присутствуют мотив, цель, средство,
социальная ситуация, результат, оценка; в схеме В.В. Давыдова – потребность, мотив, задача, способ действия. При этом разные компоненты несут разную функциональную нагрузку на уровнях, действия
и операции. В схеме Г.П. Щедровицкого, анализировавшего мыследеятельность, присутствуют цель, задача, исходный материал, средства,
процедура, продукт. О.А. Конопкина, изучая саморегуляцию деятельности, предложила включать в нее цель, модель условий, программу
критерий успеха, информацию о результатах, решение о коррекции.
Схема В.Д. Шадрикова кольцевая: мотив, цель, программа, информационная основа, принятие решения, профессионально важные качества.
Г.В. Суходольский в структуре деятельности выделяет цель, результат,
оценку. Наконец, В.Э. Мильман, рассмотрев различные схемы деятельности, предлагает свой вариант: потребность, мотив, объект, цель, условия среды, средства, состав, контроль, оценка, продукт1. По мнению
В.П. Зинченко, перечисленные схемы существенно неполны, поскольку
в них лишь косвенно присутствуют аффективно-личностные компоненты, состояния напряженности, тревожности, меры значимости,
смыслы, ценности и пр.2, преобладают мотивационно-целевые и оперативно-технические компоненты деятельности. Согласимся с выводами специалистов: построение целостной структуры человеческого
поведения – дело будущего. Для настоящего исследования осознание
односторонности общеизвестной структуры деятельности означает, что
мы, исследуя ее, не должны оставлять без внимания те «переживания»,
которые действительно имеют значение для гражданского права, как,
например, воля, которая не выделена в качестве элемента деятельности.
Вслед за философами и психологами определим следующие основные элементы деятельности: цель, предмет, орудия (средства),
операции (или действия), субъект деятельности, продукт (результат).
Представленные элементы можно описать следующим образом:
– цель (и мотив) – то, что должно быть достигнуто (и то, что побуждает человека действовать, опредмеченная потребность: предмет,
соответствующий потребности);
1
Зинченко В.П. Указ. соч.
Там же.
2
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
– предмет – то, что подлежит преобразованию, исследованию;
– орудия – то, с помощью чего осуществляется преобразование
или исследование предмета деятельности;
– операции – процедуры воздействия орудиями на предмет;
– субъект деятельности – ее носитель;
– продукт – результат, который получается в итоге.
Для целей настоящего исследования особый интерес представляют
знания об орудиях (средствах) деятельности, полученные психологической наукой. Прежде всего важно очевидное, но от этого не теряющее своей значимости различение орудий физических и психических.
Не менее важно и то, что все они имеют разный уровень обобщенности.
Поэтому физические орудия разделяют на орудия индивидуального
(единичного) профиля – средства узкоспециализированного назначения; группового (серийного) профиля – средства более широкого
назначения, но ограниченного «рамками» определенного класса (подразделения); универсального (широкого профиля) – средства межпредметного назначения. Аналогичное подразделение имеют и психические орудия. Например, И.П. Калошина выделяет следующие
теоретические орудия: конкретно-методического уровня – положения,
соотносимые именно с данным предметом деятельности и указывающие, как нужно воздействовать на него для достижения заданной
цели; специально-научного уровня – обобщенные положения и законы, принятые в данной предметной области и предназначенные
для разработки различных орудий конкретно-методического профиля
в данной предметной области; обще- или всеобщенаучного уровня –
фундаментальные знания1.
Непосредственно связаны с орудиями действия, которые с учетом
этого нами должны быть рассмотрены с позиции психологической
теории также более подробно. Человеческая деятельность не существует иначе как в форме действия или цепи действий. Характеризуя
понятие «действие», выделяют следующие четыре момента. Первый
момент: действие включает в качестве необходимого компонента акт
сознания в виде постановки и удержания цели. Второй момент: действие – это одновременно и акт поведения. Третий, очень важный,
момент: через понятие «действие» теория деятельности утверждает
принцип активности, противопоставляя его принципу реактивности.
1
Калошина И.П. Психология творческой деятельности. М., 2007. С. 9.
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
Принцип активности и принцип реактивности различаются по тому,
где согласно каждому из них должна быть помещена исходная точка
анализа деятельности: во внешней среде или внутри организма (субъекта). Для человека слишком типичны действия, которые подчиняются
не логике внешних воздействий, а логике его внутренней цели. Это
не столько реакции на внешние стимулы, сколько акции, направленные на достижение цели с учетом внешних условий. Через понятие
действия, предполагающее активное начало в субъекте (в форме цели),
психологическая теория деятельности утверждает принцип активности.
И наконец, четвертое: понятие действия «выводит» деятельность человека в предметный и социальный мир. Ведь представляемый результат
(цель) действия может быть любым, а не только и даже не столько
биологическим, как, например, получение пищи, избегание опасности
и т.д. Это может быть производство какого-то материального продукта,
установление социального контакта, получение знаний и др.
Итак, принципиальным для определения действия в психологии является его соотнесение с целью. А.Н. Леонтьев писал: «Действием мы
называем процесс, подчиненный представлению о том результате,
который должен быть достигнут, т.е. процесс, подчиненный сознательной цели»1. Связь действия с целью определяет его многоаспектность.
При конкретизации целей и условий ее достижения цель объективно
существует в некоторой предметной ситуации и хотя, как отмечает
А.Н. Леонтьев, «для сознания субъекта цель может выступать в абстракции от этой ситуации, но его действие не может абстрагироваться
от нее. Поэтому помимо своего интенционального аспекта (что должно
быть достигнуто) действие имеет и свой операционный аспект (как,
каким способом это может быть достигнуто), который определяется
не самой по себе целью, а объективно-предметными условиями ее достижения. Иными словами, осуществляющееся действие отвечает задаче;
задача – это и есть цель, данная в определенных условиях. Поэтому
действие имеет особое качество, особую «образующую», а именно способы, какими оно осуществляется. Способы осуществления действия
я называю операциями»2.
Термины «действие» и «операция» часто не различаются. Однако
в контексте психологического анализа деятельности их четкое отграни1
Леонтьев А.Н. Деятельность. Сознание. Личность. М., 1975. С. 103.
Там же. С. 107.
2
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
чение, указывает А.Н. Леонтьев, необходимо. Действия, как уже было
сказано, соотносятся с целями, операции – с условиями. Приведем
несколько простых примеров. Перемножить два двузначных числа
можно в уме или письменно, решая пример «в столбик». Это будут
два разных способа выполнения одного и того же арифметического
действия или две разные операции. Операции характеризуют техническую сторону выполнения действий, и то, что называется «техникой»,
ловкостью, сноровкой, относится почти исключительно к уровню
операций. Главное их свойство состоит в том, что они мало осознаются
или совсем не осознаются. Этим операции принципиально отличаются
от действий, которые предполагают и сознаваемую цель, и сознательный контроль за протеканием действия. По существу уровень операций
заполнен автоматическими действиями и навыками. Характеристики
последних есть одновременно и характеристики операций. Операции
бывают двух родов: одни возникают путем адаптации, прилаживания,
непосредственного подражания; другие возникают из действий путем
их автоматизации. Это первый тезис. Второй тезис: операции первого
рода практически не осознаются и не могут быть вызваны в сознании
даже при специальных усилиях. Операции второго рода находятся
на границе сознания. Они легко могут стать актуально сознаваемыми.
Из проведенного экскурса в область психологии для нашего исследования могут быть сделаны следующие выводы. В рамках единой
деятельности могут находиться как мыслительные, так и материальные действия и операции. Вычленение последних требует достаточно
серьезных усилий сознания.
Анализируя психологические основы деятельности, мы не можем
не остановиться на проблеме воли. Воля не выделена в качестве элемента ее структуры. Однако, как уже отмечалось выше, это не означает,
что воля не имеет никакого отношения к деятельности. Особую значимость вопрос приобретает в свете активизировавшихся в последнее
время психологических исследований воли1.
Несмотря на то что в XVIII–XIX вв. эта проблема была одной
из центральных в психологических исследованиях, в начале XX в. в связи с общим кризисным положением в этой науке исследования воли
отошли на второй план. Это позволило В.А. Ойгензихту согласиться
1
Обзор мнений психологов по проблеме воли см.: Ильин Е.П. Психология воли.
СПб., 2009. С. 17–50.
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
с мнением о том, что исследования воли оказались в течение многих
лет в забвении1. С.Р. Немов поясняет это следующим образом: проблема оказалась самой трудной из тех, которые необходимо было ставить
и решать на новой методологической основе2. Но, замечает психолог,
игнорировать ее и полностью не замечать было невозможно, так как
воля относится к числу тех психических явлений (наряду с воображением), жизненно важную роль которых нет особой необходимости доказывать3. По этой причине в начале XX в. и в последующие десятилетия
исследования воли продолжались, правда, не столь широко и активно,
как прежде, но с использованием того же самонаблюдения в качестве
основного метода выявления связанных с ней феноменов. Однако
вследствие неудовлетворенности общим состоянием исследований
воли многие ученые в первые десятилетия прошедшего столетия стремились вообще отказаться от этого понятия как от якобы ненаучного,
заменить его поведенческими характеристиками или такими, которые
можно наблюдать и оценивать. Так, в американской поведенческой
психологии вместо понятия воли стали употреблять понятие «устойчивость поведения» – настойчивость человека в осуществлении начатых поведенческих актов, в преодолении возникающих на их пути
преград4. Тем не менее из работ тех психологов, которые продолжали
заниматься исследованиями воли, как, например, У. Джемс5 в США
и С.Л. Рубинштейн6 в России, видно, что воля – вполне реальное явление, обладающее своими специфическими, легко обнаруживаемыми и описываемыми научным языком признаками. Каковы же они?
Р.С. Немов называет следующие ее признаки7.
Во-первых, волевой акт всегда связан с приложением усилий, принятием решений и их реализацией. Иными словами, воля предполагает
борьбу мотивов. По этому существенному признаку волевое действие всегда можно отделить от остальных. Волевое решение обычно
принимается в условиях конкурирующих, разнонаправленных влечений, ни одно из которых не в состоянии окончательно победить
1
Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление. Душанбе, 1983. С. 9.
Немов Р.С. Психология. В 3 т. Т. 1: Общие основы психологии. М., 2003. С. 424.
3
Там же.
4
Там же.
5
Джемс У. Научные основы психологии. СПб., 1902. С. 363.
6
Рубинштейн С.Л. Основы общей психологии. В 2 т. Т. 2. М., 1989. С. 187.
7
Немов Р.С. Указ. соч. С. 425–427.
2
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
без принятия волевого решения. Воля предполагает самоограничение,
сдерживание некоторых достаточно сильных влечений, сознательное
подчинение их другим, более значимым и важным целям, умение подавлять непосредственно возникающие в данной ситуации желания
и импульсы. На высших уровнях своего проявления воля предполагает опору на духовные цели и нравственные ценности, на убеждения
и идеалы. Во-вторых, признаком волевого характера действия или деятельности, регулируемой волей, выступает наличие продуманного плана
их осуществления. Действие, не имеющее плана или не выполняемое
по заранее намеченному плану, нельзя считать волевым. В-третьих,
существенными признаками волевого действия являются усиленное
внимание к такому действию и отсутствие непосредственного удовольствия, получаемого в процессе и в результате его выполнения. Имеется
в виду, что волевое действие обычно сопровождается отсутствием
эмоционального, а не морального удовлетворения. Напротив, с успешным совершением волевого акта обычно связано как раз моральное
удовлетворение от того, что его удалось выполнить.
Выделенные признаки помогают психологам отличать волю от других явлений, но не дают возможность определить ее природу. Психологические исследования воли в настоящее время оказались разделенными между разными научными направлениями: в бихевиористски
ориентированной науке изучаются соответствующие формы поведения, в психологии мотивации в центре внимания находятся внутриличностные конфликты и способы их преодоления, в психологии
личности основное внимание сосредоточено на выделении и изучении
соответствующих волевых характеристик личности. Исследованиями воли занимается также психология саморегуляции человеческого
поведения. Сейчас многими учеными предпринимаются усилия, направленные на то, чтобы возродить целостное учение о воле, придать
ему интегративный характер. Например, В.А. Иванников считает,
что проблема воли вытекает из борьбы двух трудносогласуемых друг
с другом концепций человеческого поведения: реактивной и активной.
Согласно первой все поведение человека представляет собой в основном реакции на различные внутренние и внешние стимулы, и задача
его научного изучения сводится к тому, чтобы отыскать эти стимулы,
определить их связь с реакциями. Эта идея близка к исследованиям
рефлекторного поведения: безусловных рефлексов и условного (неоперантного) обусловливания. Рефлекс в его традиционном понимании
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
всегда рассматривался как реакция на какой-либо стимул. Отсюда
и понимание поведения как реакции, исключающей значение воли1.
Согласно другой концепции, которая в последние несколько десятилетий набрала силу и находит все больше сторонников, поведение
человека понимается как изначально активное, а сам он рассматривается как наделенный способностью к сознательному выбору его
форм. В науке новейшей физиологии высшей нервной деятельности
(Н.А. Бернштейн, П.К. Анохин) удачно подкрепляется и поддерживается эта точка зрения со стороны естествознания2.
Оригинальный подход к определению воли развивает Е.П. Ильин,
полагающий, что воля – не столько объяснительное, сколько классификационное понятие, которое позволяет отделить произвольные (сознательные, разумные) действия от рефлекторных (непроизвольных)
реакций. Он считает, что «воля», как и многие другие психологические
термины («восприятие», «мышление», «память»), – это обобщенное
понятие, обозначающее определенный класс психических явлений,
процессов и действий, объединенных единой функциональной задачей – сознательным и преднамеренным управлением поведением
и деятельностью человека3, которая включает в себя самодетерминацию
(мотивацию), самоинициацию и самоторможение, самоконтроль,
самомобилизацию (внимание) и самостимуляцию4.
С учетом сказанного можно сделать вывод о том, что воля понимается в современных психологических исследованиях как сознательное
регулирование человеком своего поведения, выраженное в умении
видеть и преодолевать внутренние и внешние препятствия на пути
целенаправленных поступков и действий5. При этом подчеркивается,
что функцией волевой регуляции является повышение эффективности соответствующей деятельности, а волевое действие предстает как
сознательное, целенаправленное действие человека по преодолению
внешних и внутренних препятствий с помощью волевых усилий.
Связь деятельности и воли поясняется следующим образом. Включение воли в состав деятельности начинается с постановки человеком
1
Иванников В.А. Психологические механизмы волевой регуляции. М., 1991. С. 85 и сл.
См.: Маклаков А. Г. Общая психология. СПб., 2001. С. 379.
3
Ильин Е.П. Указ. соч. С. 55.
4
Там же. С. 63.
5
См.: Калин В.К. На путях построения теории воли // Психологический журнал.
1989. Т. 10. № 2.
2
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
перед собой вопроса: «Что случилось?» Это свидетельствует о тесной
связи воли с осознанием действия, хода деятельности и ситуации.
Первичный акт включения воли в действие фактически заключается в произвольном вовлечении сознания в процесс осуществления
деятельности. Затем волевая регуляция необходима для того, чтобы
в течение длительного времени удерживать в поле сознания объект,
над которым размышляет человек, поддерживать сконцентрированное на нем внимание. Воля участвует в регуляции практически всех
основных психических функций: ощущений, восприятия, воображения, памяти, мышления и речи. Развитие указанных познавательных
процессов от низших к высшим означает приобретение человеком
волевого контроля над ними.
Волевая регуляция может включиться в деятельность на любом
из этапов ее осуществления: инициации деятельности, выбора средств
и способов ее выполнения, следования намеченному плану или отклонения от него, контроля исполнения. Типичным случаем включения
воли в управление деятельностью является ситуация, связанная с борьбой трудносовместимых мотивов, каждый из которых требует в один
и тот же момент времени выполнения различных действий. Тогда
сознание и мышление человека, включаясь в волевую регуляцию его
поведения, ищут дополнительные стимулы для того, чтобы сделать
одно из влечений более сильным, придать ему в сложившейся обстановке больший смысл. Психологически это означает активный поиск
связей цели и осуществляемой деятельности с высшими духовными
ценностями человека, сознательное придание им гораздо большего
значения, чем они имели вначале.
Энергия и источник волевых действий всегда так или иначе связаны
с актуальными потребностями человека. Опираясь на них, человек
придает сознательный смысл своим произвольным поступкам. В этом
плане волевые действия не менее детерминированы, чем любые другие,
только они связаны с сознанием, напряженной работой мышления
и преодолением трудностей. При волевой регуляции поведения, порожденной актуальными потребностями, между этими потребностями
и сознанием человека складываются особые отношения. С.Л. Рубинштейн охарактеризовал их так: «Воля в собственном смысле возникает тогда, когда человек оказывается способным к рефлексии своих
влечений, может так или иначе отнестись к ним. Для этого индивид
должен уметь подняться над своими влечениями и, отвлекаясь от них,
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
осознать самого себя... как субъекта... который... возвышаясь над ними,
в состоянии произвести выбор между ними»1.
Таким образом, современные психологические исследования позволяют говорить о воле как о многофункциональном явлении сознания
и деятельности, представляющем собой по сути произвольное управление или саморегуляцию.
Выделение описанных выше элементов – лишь один аспект анализа внешней предметной материальной деятельности человека и его
психики. Другой аспект – определение взаимосвязи между элементами.
В философии отмечена следующая их взаимосвязь: «цель как закон
определяет способ и характер действий»2. Приведенное положение
означает, что цель (в соотношении с предметом) объективно обусловливает орудия, а также действия и операции деятельности.
Для анализа правовой деятельности важной является идея об иерархии внешней предметной деятельности, развиваемая И.П. Калошиной, идея о существовании главной (ведущей) и вспомогательной
деятельности3. Основанием для подразделения деятельности на главную и вспомогательную служат особенности элементов в структуре
любой деятельности. В разных видах деятельности одни и те же объекты и явления внешнего мира могут быть разными компонентами. Например, станок – орудие в деятельности рабочего-станочника (в этой
деятельности цель – деталь заданной формы, а предмет – заготовка);
тот же станок выступает целью и продуктом в деятельности рабочегосборщика (предметом его деятельности являются отдельные детали
и узлы станка, а орудием – сборочный конвейер с его оснасткой);
в деятельности же рабочего-наладчика или ремонтника станок служит предметом (цель этой деятельности – наладка станка, а орудия –
контрольно-измерительные инструменты и ремонтно-наладочное
оборудование).
Часто за объектами и явлениями внешнего мира, которые могут быть
разными компонентами деятельности, закрепляется какая-либо главная
функция, т.е. эти объекты имеют общественно-фиксированное назначение и являются общественно-фиксированными компонентами. Так,
все машины, станки, инструменты, приборы есть общественно-фикси1
Рубинштейн С.Л. Указ. соч. Т. 2. С. 187.
Маркс К. Капитал. Т. 1. М., 1955. С. 184–185.
3
Калошина И.П. Указ. соч. С. 34.
2
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
рованные орудия (а не предметы, не цели и не продукты). Существуют
также общественно-фиксированные продукты (все, что непосредственно потребляется человеком): продукты материального производства
в легкой и пищевой промышленности, сельском хозяйстве и продукты
духовного производства – произведения литературы и искусства. Общественно-фиксированными предметами деятельности являются земля
и ее недра, добытые полезные ископаемые, заготовки (разного рода)
для изготовления продуктов.
Общественно-фиксированные компоненты деятельности в свою
очередь могут быть компонентами разных порядков функционирования. Так, орудия подразделяются на орудия первого, второго и последующих порядков функционирования: орудия первого порядка
функционирования предназначены для получения универсального
продукта – объектов, одни из которых могут быть в дальнейшем продуктом, другие – предметом, третьи – орудием, четвертые – любым
компонентом и быть (или не быть) при этом общественно-фиксированными; орудия второго и последующих порядков функционирования
предназначены для получения в качестве продукта общественно-фиксированных орудий первого (второго) порядка функционирования.
Например, орудия (станки) в деятельности рабочего-станочника –
орудия первого порядка функционирования, ибо получаемые в итоге
продукты (детали разной формы) могут использоваться в дальнейшем
в разных функциях (быть предметом в деятельности сборки каких-то
узлов, или орудием в той же деятельности, или продуктом – экспонатом на выставках как произведение искусства), т.е. являются универсальным продуктом. Орудие – сборочный конвейер в деятельности
рабочего-сборщика орудий (станков, машин) относится к орудиям
второго порядка функционирования, предназначенным для получения
в качестве продукта общественно-фиксированных орудий (станков).
Предмет деятельности тоже может быть разных порядков функционирования: первого порядка функционирования, который направлен
на получение универсального продукта, второго (и последующих) –
на получение общественно-фиксированных предметов. Деятельность,
в которой тот или иной объект (или явление) внешнего мира выступает
в своей главной (общественно-фиксируемой) функции первого порядка, является главной деятельностью1. Остальные виды деятельности,
1
Калошина И.П. Указ. соч. С. 62.
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
в которых соответствующий объект выступает в функции, общественно
не фиксированной или общественно-фиксированной второго и последующих порядков, – вспомогательные.
Введенное подразделение внешней предметной деятельности на главную и вспомогательную необходимо для уточнения структуры деятельности, в частности для установления того, что цель вспомогательной
деятельности определяется целью главной деятельности. Это значит,
что орудия (всех уровней) вспомогательной деятельности определяются целью главной деятельности. Для того чтобы разработать орудия
для воздействия на предмет вспомогательной деятельности (т.е. чтобы
выполнить вспомогательную деятельность), нужно установить главную
деятельность, соответствующую данной вспомогательной.
Структура гражданско-правовой деятельности, как и любой деятельности, представляет собой элементы, находящиеся в определенной связи. Б.И. Пугинский полагает, что в качестве таких элементов
выступают субъекты, осуществляющие деятельность, – органы государства, организации, граждане1. Кроме того, ученый, используя
системный подход, считает, что гражданско-правовая деятельность состоит из ряда уровней (подсистем), к которым он относит следующие.
1. Подсистема, обеспечивающая формирование норм, общих целей
и принципов гражданско-правовой деятельности. Ее элементами выступают органы государства, правомочные издавать нормативные акты
гражданского права, определять общие цели, принципы и порядок их
применения2. При этом Б.И. Пугинский делает оговорку о том, что наука гражданского права занимается изучением деятельности законодательных органов, однако в весьма узких границах. Ученый справедливо
замечает, что цивилистику интересуют собственно не сами эти органы
и не порядок их функционирования, а виды принимаемых ими нормативных актов, юридическая сила таких актов, соотношение между
ними. В целом ее интересы сводятся к выявлению источников (форм
выражения) гражданского права, установлению их взаимоположения
и последующему анализу содержания. При этом автор верно уточняет,
что и в самой законотворческой деятельности имеется ряд участков,
относящихся исключительно к проблемам гражданского права, как,
например, разработка планов законопроектных и кодификационных
1
Пугинский Б.И. Основные проблемы гражданско-правовых средств. С. 78.
Там же. С. 80.
2
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
работ по разделу гражданского законодательства, обоснование предложения об издании новых и пересмотре действующих актов, определение уровня принятия подготавливаемых актов, научное обеспечение
согласованности норм, издаваемых различными органами, и т.д.1
2. Подсистема деятельности по непосредственной реализации правовых норм и использованию юридических средств. Элементами ее
выступают все граждане и социалистические организации, а также
государство, органы государственности власти и управления, признанные субъектами гражданского права2.
3. Подсистема правоприменительной деятельности, направленная
на обеспечение надлежащего исполнения законодательных установлений. Осуществление ее возложено на правоприменительные (юрисдикционные) органы: суд, арбитраж и др.3
Кроме того, Б.И. Пугинский, следуя системному подходу, пытался
найти в гражданско-правовой деятельности механизм ее воспроизводства и соответственно выделил особую группу элементов, занятых
организацией осуществления права, налаживанием непосредственной
его реализации. Ученый пришел к выводу о том, что эту функцию
выполняют различные органы государства, причем в значительной
степени внеправовыми способами4.
Между выделенными подсистемами исследователь усматривает
различные связи: 1) связи управления, ведущими среди которых являются связи по изданию правовых норм, регулирующих деятельность
граждан и организаций5, отношения по переводу законодательных
установлений в нормативные акты нижележащих уровней; связи между
правоприменительными (юрисдикционными) органами и субъектами,
обращающимися за защитой либо понуждаемые к исполнению правовых установлений; связи организации исполнения законодательства6;
2) связи методического руководства исполнения законодательства7.
Б.И. Пугинский также выделяет связи, возникающие между элементами гражданско-правовой деятельности, т.е., согласно его подходу,
1
Пугинский Б.И. Основные проблемы гражданско-правовых средств. С. 81.
Там же. С. 83–84.
3
Там же. С. 85.
4
Там же. С. 87–89.
5
Там же. С. 94.
6
Там же. С. 98.
7
Там же. С. 100.
2
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
субъектами права. К ним он относит связи, возникающие в процессе
исполнения законодательных установлений, среди которых различает
прежде всего связи кооперирования и конфликтные1.
В предложенной Б.И. Пугинским структуре гражданско-правовой
деятельности верно отражены ее основные черты. Это заставило нас
остановиться на ней подробно. И все же ученым, по нашему мнению,
недостаточно последовательно проводится деятельностный подход. Поэтому гражданско-правовая деятельность теряет свое основное качество – связь с конкретным человеком, выступает обезличенной системой.
Полагаем, что структура гражданско-правовой деятельности должна соответствовать общей структуре деятельности, т.е. той, которая
вычленяется в философской и психологической науках. Кроме того,
в составе такой сложноорганизованной деятельности, как гражданскоправовая деятельность, следуя сказанному выше, необходимо выделять
несколько видов деятельности. Одна из них является ведущей, а другие – вспомогательными. Связь между этими видами деятельности –
элементами иерархична и выражается в том, что цель вспомогательной
деятельности определяется целью главной деятельности. Обратим
внимание на то, что указанные виды деятельности самостоятельны,
т.е. имеют свою собственную структуру, но едины по цели с ведущей
деятельностью, хотя возможно совпадение и других их элементов.
Итак, на основе сказанного попытаемся воссоздать структуру гражданско-правовой деятельности. Прежде всего определим главный
и вспомогательные виды деятельности. Для этого, следуя логике деятельностного подхода, выявим функции гражданского права и определим их иерархию.
Изучение функций права и отдельных правовых явлений уже давно
стало одним из важных направлений исследования теоретико-правовой
и отраслевых юридических наук2, в том числе и гражданско-право1
Пугинский Б.И. Основные проблемы гражданско-правовых средств. С. 102.
См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 157–165, 261–269 и др.; Карнер И. Социальные функции права /
под ред. Я.А. Берман; пер. Л.В. Геркан. М.; Пг., 1923. 133 c.; Родько Т.Н. Основные функции социалистического права. Волгоград, 1970. 142 с.; Смирнов В.Г. Функции советского уголовного права. Л., 1965. 188 с.; Радько Т.Н., Толстик В.А. Функции права. Н. Новгород, 1995. 104 с.; Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М., 2000. 560 с.; Цикаришвили О.Г. Охранительная функция российского права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2008. 26 с. и др.
2
28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
вой1. В целом функции права определяют как направления правового
воздействия, выражающие роль права в организации (упорядочении)
общественных отношений2. Соответственно под функциями гражданского права можно понимать направление гражданско-правового
воздействия по упорядочению имущественных и личных неимущественных отношений.
Гражданское право выполняет несколько функций, главными среди которых являются регулятивная и охранительная3. Регулятивная
функция заключается в предоставлении участникам имущественных
и личных неимущественных отношений возможностей их самоорганизации, саморегулирования. Охранительная функция гражданского
права имеет первоочередной целью защиту имущественных и личных
неимущественных интересов участников гражданского оборота. Она
направлена на поддержание имущественного и неимущественного
состояния (статуса) добросовестных субъектов в положении, существовавшем до нарушения их прав и интересов, поэтому по общему
правилу она реализуется путем восстановления нарушенных прав либо
компенсации причиненных потерпевшим убытков4.
Следует отметить, что если в отношении регулятивной функции
разногласия между учеными отсутствуют, то по поводу охранительной функции ведутся серьезные споры. Дискутируется даже само понятие «охрана»5, которое понимается исследователями в широком
и узком смысле. Так, рассуждая об охране отношений собственности,
О.С. Иоффе отмечал, что в широком смысле гражданско-правовая
1
Рыженков А.Я. Компенсационная функция советского гражданского права. Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1983. С. 96; Хецуриани Д.Г. Функции советского гражданского права (теоретические проблемы понятия и системы). Тбилиси, 1990. С. 149; Макаров О. Стимулирующая функция гражданского права // Правоведение. 1987. № 5.
С. 94–95 и др.
2
Алексеев С.С. Общая теория права. М., 2008. С. 131; Байтин М.И. О принципах
и функциях права: новые моменты // Правоведение. 2000. № 3. С. 4–16.
3
В разных источниках помимо названных можно встретить кооперационно-координирующую функцию (см.: Гражданское право: учебник. Ч. I / отв. ред. В.П. Мозолин,
А.И. Масляев. М., 2003. С. 34), стимулирующую функцию (см.: Макаров О. Стимулирующая функция гражданского права // Правоведение. 1987. № 5. С. 94–95).
4
Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. 1: Общая часть / отв. ред. Е.А. Суханов. М.,
2005. С. 48.
5
Обратим внимание на то, что с охраной прав и интересов не следует смешивать
предоставление правовой охраны (например, результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации).
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
охрана осуществляется при помощи всех норм гражданского права,
применение которых обеспечивает нормальное и беспрепятственное
развитие экономических отношений общества. Он также подчеркивал,
что «гражданско-правовая охрана» – категория более объемная, чем
«сфера борьбы с гражданскими правонарушениями», хотя она и нетождественна всем видам и способам законодательного регулирования
имущественных и личных неимущественных отношений1. Под гражданско-правовой охраной в узком смысле, считал О.С. Иоффе, должна
пониматься совокупность только тех способов и средств, которые
применяются в связи с совершением правонарушений2, т.е. мер защиты
и охраны3. При этом, по верному замечанию А.Е. Шерстобитова, охрана в узком смысле есть не что иное, как защита отношений в случае
их нарушения. В связи с этим, считает ученый, представляется более
обоснованным не выделять охрану в узком смысле, а использовать
термин «защита», как наиболее точно отвечающий сути проблемы4.
Понимание охранительной функции гражданского права невозможно без соотнесения категорий «охрана» и «обеспечение». В.А. Ойгензихт считает, что «охрана» является составной частью категории
обеспечения, в которую включаются также «превенция», «защита»
и «ответственность»5. В свою очередь правовое обеспечение представляет собой стабилизацию (гарантированность) общественных
отношений при помощи норм права. При этом термин «правовое
обеспечение» используется также в широком и узком смыслах. В узком
смысле под обеспечением понимается деятельность, совершаемая
непосредственно внутри права, целью которой является гарантированность субъектам правоотношений их прав и обязанностей6. В широком
смысле обеспечение – это вся деятельность права в целом как единого средства обеспечения интересов государства и отдельных лиц.
1
Иоффе О.С. Гражданско-правовая охрана интересов личности. М., 1969. С. 4.
Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 472.
3
О соотношении мер защиты, ответственности и способов обеспечения исполнения обязательств см. далее.
4
Шерстобитов А.Е. Гражданско-правовая охрана прав потребителей: дис. ... докт.
юрид. наук. М., 1992. С. 71.
5
Ойгензихт В.А. Формы обеспечения интересов субъектов гражданских правоотношений // Осуществление и защита гражданских и трудовых прав. Краснодар, 1989. С. 20.
6
Пустомолотов И.И. Средства обеспечения обязательств как формы гражданскоправовой ответственности: дис. ... канд. юрид. наук. Тула, 2002. С. 11.
2
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
Б.И. Пугинский обоснованно считает, что такую деятельность принято
именовать не обеспечительной, а общеправовой, поскольку в данном случае речь идет об общей деятельности права, составляющей
наряду с экономической, политической, идеологической и прочей
деятельностью государства совокупность конституционных гарантий
его граждан и иных лиц1.
Б.М. Гонгало в специальном исследовании конкретизирует понимание обеспечения. Он приходит к выводу о том, что к правовым
обеспечительным мерам следует относить установление обязанностей,
запретов, введение ответственности за неисполнение обязанностей
и нарушение запретов, принуждение. Ученый считает, что правовыми
обеспечительными средствами являются также юридические средства,
гарантирующие беспрепятственное осуществление субъективных прав2.
Поэтому гражданско-правовые обеспечительные меры понимаются им
как установленные законом или договором дополнительные гарантии
осуществления своих прав уполномоченным лицом или (и) защиты
интереса этого лица3.
Высказывания исследователей позволяют заключить, что категория
«обеспечение» может быть выделена только в узком смысле и выступает частью понятия «охрана», поскольку они имеют применение
в ситуациях, связанных с нарушением осуществления субъективного
гражданского права. Только обеспечение имеет превентивный характер, т.е. применяется в случаях угрозы нарушения, а также для предупреждения нарушения прав и интересов. Поэтому полагаем, что
для характеристики соответствующей функции гражданского права
действительно более целесообразно использовать понятие «охрана»,
включая в него при этом превенцию (как, например, обеспечение
исполнения обязательств), а также защиту.
Итак, определившись с тем, что основными функциями гражданского права действительно являются регулятивная и охранительная,
перейдем к вопросу о том, какая из них является ведущей. Отметим,
что ученые единодушно признают в качестве преобладающей регу1
См.: Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. С. 85; Пронина М.Г. Обеспечение исполнения норм гражданского права. Минск,
1974. С. 16.
2
Гонгало Б.М. Гражданско-правовое обеспечение исполнения обязательства: дис. …
докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1998. С. 29.
3
Там же. С. 32.
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
.
лятивную функцию1 . Охранительная функция лишь способствует ей.
Действительно, предмет гражданского права (общественно-фиксированный предмет первого порядка) – те имущественные и личные
неимущественные отношения, которые находятся в нормальном состоянии. Поддержание их в том же состоянии (общественно-фиксированный предмет второго порядка) обеспечивается наличием соответствующих правовых условий. Поэтому нет сомнений в том, что
главной для гражданского права является регулятивная функция.
Выделение функций гражданского права ведет к определению соответствующих видов гражданско-правовой деятельности. По этому
поводу в науке уже имеются некоторые соображения. Помимо Б.И. Пугинского, чье мнение было приведено выше, по указанному вопросу
высказалась Т.И. Илларионова. Она считает, что в гражданском праве
программируется два вида деятельности: социально-экономическая
деятельность и специфическая деятельность государства по обеспечению правовыми средствами условий развития социалистических
отношений и их охраны (юридико-обеспечительная)2. При этом она
полагает, что норма, отдельное нормативное предписание выступают
в качестве формы программирования особых дозволяемых и поощряемых форм и способов социально-экономической деятельности
и функции государственного обеспечения их должного осуществления
и развития. Исследовательница поясняет, что в указанном смысле
гражданско-правовая норма может рассматриваться в качестве носителя конкретных социально-правовых функций3. Выводы, сделанные
Т.И. Илларионовой, представляются убедительными. Действительно,
нормальная деятельность участников гражданского оборота большей
частью обеспечивается усилиями государства в лице различных законодательных и исполнительных органов. Однако это не значит, что
субъекты гражданского права сами не могут принять меры защиты или
превенции, а также определить условия своей деятельности. Кроме
того, называя норму права единственной формой программирования
деятельности, Т.И. Илларионова оставляет без внимания гражданское
правоотношение, чья роль в деятельности при таком подходе остается
1
Гражданское право / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. М., 2005. С. 48.
Илларионова Т.И. Система гражданско-правовых охранительных мер. Томск, 1982.
С. 18.
3
Там же.
2
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
неясной. По нашему мнению, гражданско-правовая деятельность
включает в себя регулятивную и охранительную деятельность. Причем,
следуя иерархии соответствующих функций, следует признать, что
ведущей в гражданско-правовой деятельности является регулятивная
деятельность, а вспомогательной – охранительная.
Проведенное деление отражает специфику содержания гражданского
права как институционального образования. Выявленная структура
должна быть соотнесена с более общими связями, которые характерны для права, если рассматривать его с позиции деятельностного
подхода. Оно предстает как общественно-фиксированное средство
первого порядка, используемого в ходе правового регулирования. Эта
деятельность соответственно является ведущей. Вспомогательными видами деятельности, очевидно, являются выявление, создание (изменение,
прекращение), а также облачение в соответствующую форму содержания
права, чтобы оно могло использоваться как средство.
Взаимодействие общей и гражданско-правовой структур проявляется в каждом виде деятельности. Например, при создании нормы
гражданского права законодатель стремится создать не абстрактное
средство гражданско-правового регулирования, а руководствуясь
значением ведущей гражданско-правовой деятельности, средство,
предоставляющее свободу участникам гражданского оборота и во вторую очередь охраняющее ее. Регулируя отношения, субъект также
стремится обнаружить в них в первую очередь права и обязанности
регулятивного характера и только потом – охранительного. Важно
также отметить, что конкретная гражданско-правовая деятельность,
в которой совмещаются аналитически выделенные ее структуры, имеет
единую регулятивную цель, о которой уже было сказано.
Отметим, что ведущая правовая деятельность неоднородна. Она
распадается на правоприменительную и правореализационную. Первая
совершается субъектами гражданского права, вторая – властными органами. Понимание реализации и применения права как деятельности
требует пояснения, поскольку указанные понятия являются дискуссионными в научной литературе. Кроме того, понятие «реализация
права», как и понятие «применение права», также имеет спорный характер, несмотря на широкое использование в правовых исследованиях.
В теории права насчитывается более двух десятков определений
понятия реализации права. В одних случаях говорят о реализации права
как об определенном, строго обусловленном процессе осуществления
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
правовых предписаний, как о воплощении этих предписаний в поведении людей. Довольно типично при этом определение, согласно которому она выступает как «такое поведение субъектов права, в котором
воплощаются предписания правовых норм (правомерное поведение),
практическая деятельность людей по осуществлению прав и выполнению юридических обязанностей»1. Иными словами, реализация права
рассматривается как воплощение в поступках людей тех требований,
которые в общей форме выражены в нормах права, как конкретное
проявление процесса правового регулирования. М.Н. Марченко отмечает, что это наиболее устоявшееся и распространенное представление
о реализации права2.
В других случаях реализация права рассматривается не только как
процесс или внешнее проявление процесса правового регулирования,
но и как его конечный результат. В данном аспекте реализация права
определяется как достижение полного соответствия между требованиями норм совершить определенные поступки или воздержаться от их
совершения и суммой фактически последовавших действий3.
Полагаем, что правореализационная деятельность может быть определена только через понятие реализации, охватывающее результат
процесса правового регулирования, поскольку общая структура деятельности включает в себя результат. Соответственно для целей настоящего
исследования реализационная гражданско-правовая деятельность может быть определена как деятельность субъектов, основным признаком
которой выступает воплощение в общественных отношениях того, что
установлено в гражданско-правовых нормах.
Применение права также не имеет однозначного определения в правоведении4. Основная проблема в понимании правоприменения состоит в определении его сущности. Одни исследователи считают его
формой государственной деятельности, направленной на реализацию
правовых предписаний в жизнь5. Другие настаивают на иной природе
этого явления. Так, С.С. Алексеев рассматривает правоприменение
1
Общая теория права / отв. ред. А.С. Пиголкин. М., 1995. С. 263.
Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2001. С. 681.
3
Там же.
4
Обзор точек зрения по поводу применения права см.: Серветник А.А. Проблемы
применения гражданско-правовых норм в договорах по передаче имущества в собственность: дис. ... докт. юрид. наук. Саратов, 2006. С. 20–28.
5
Теория государства и права / под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. С. 454.
2
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
как часть техники юриспруденции, имеющей социально-политический аспект1. Обсуждается и субъектный состав правоприменения.
Так, Ю.Х. Калмыков считал, что применять право могут не только
государственные органы, но и частные лица2.
Представляется, что указанная дискуссия имеет принципиальный
характер3, поскольку основывается на различии правовой и юридической деятельности, иными словами, на различии свободной деятельности и деятельности несвободной, жестко определяемой правом.
Первая представлена реализацией права, вторая – его применением.
Соответственно частные лица, действуя свободно, реализуют право,
властные органы обязаны его применять. Означает ли это, что граждане
не могут применять нормы гражданского права? Ответ будет очевидным, если вопрос сформулировать более детально: обязаны ли граждане при оценке своего либо чужого поведения посредством норм права
следовать тем процедурам, которые установлены для этого, например,
в процессуальном законодательстве? Вопрос выглядит абсурдным.
Законодателю нет дела до того, как протекает мыслительный процесс
у гражданина, но он старается как можно более детально урегулировать
процесс принятия решения правоприменительным органом. Исходя
из сказанного необходимо согласиться с С.С. Алексеевым в том, что
правоприменительная деятельность – это организационное выражение применения права, представляющее собой систему разнородных
правоприменительных действий основного и вспомогательного характера. Иными словами, суть правоприменительной, в том числе
и гражданско-правовой, деятельности состоит в разработке и осуществлении организационных мер, направленных на то, чтобы обеспечить
претворение предписаний правовых норм в жизнь4.
Теперь следует охарактеризовать состав и структуру выделенных
видов деятельности. Как уже указывалось выше, каждая имеет свой
1
Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1998. С. 525–526.
Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов, 1976.
С. 14.
3
Высказывание В.А. Белова о том, что «почва для спора по существу данного вопроса просто отсутствует», как и выводы, сделанные автором, полагаем слишком поспешными (см.: Белов В.А. Гражданско-правовые нормы как предмет научного изучения и практического применения // Гражданское право: актуальные проблемы теории
и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 109).
4
Алексеев С.С. Общая теория права. 1998. С. 249, 525.
2
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
предмет, свои орудия, операции, субъекты и результаты, но цель всех
одна. Какова она?
В зарубежном правоведении и цивилистике цели права, в том числе
гражданского, определяются по-разному. Делались попытки свести
их к счастью (И. Бентам), эгоистическим потребностям человека,
таким как стремление к самосохранению (Т. Гоббс) и желание быть
и действовать согласно собственной природе и соответственно этому
полностью развернуть и умножить свои силы (Б. Спиноза). Критикуя
эти теории, Л. Эннекцерус писал: «Ведь если бы право было не больше как средство для достижения эгоистической цели, то и сила его
не выходила бы за пределы стремления к собственной выгоде»1. Вернее
(как это делают, например, Г. Гроций и К. Томазий) определять целью
права благо человечества или, как считал Р. Иеринг, «создание и обеспечение жизненных условий общества»2. Л. Эннекцерус в качестве
такой цели называет обеспечение жизненных задач отдельного лица
и общества или обеспечение действительных человеческих интересов
и тем самым осуществление справедливости на земле3.
Б.И. Пугинский, ссылаясь на работы философов, определяет цель
гражданско-правовой деятельности через ее результат, отмечая, что,
например, в обязательстве с его предметом (объектом) связана основная цель каждого из контрагентов4. Т.И. Илларионова также отмечает,
что цель гражданского права – это не только опредмеченные потребности, но и тот сознаваемый и желаемый результат реализации выбранных субъектом возможностей, который направлен на удовлетворение
потребности5. Такое понимание создает проблемы в разграничении
цели, мотива и результата гражданско-правовой деятельности. Поэтому, думается, при определении цели гражданско-правовой деятельности более целесообразно отталкиваться от ее понимания, выработанного
в психологической науке. Как уже было сказано, цель деятельности
1
Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права: Введение и общая часть /
пер. с нем. К.А. Граве. М., 1949. С. 123–124.
2
Иеринг Р. Избранные труды. Самара, 2003. С. 542.
3
Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 125.
4
Пугинский Б.И. Основные проблемы гражданско-правовых средств. С. 141.
5
См. об этом также: Керимов Д.А. Категория цели в современном правоведении //
Правоведение. 1964. № 3. С. 33; Экимов А.И. Интересы и право в социалистическом обществе. Л., 1984. С. 29; Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия: теоретические проблемы субъективного права. Саратов, 1972. С. 225.
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
представляет собой то, что должно быть достигнуто, а мотив – то, что
побуждает человека действовать, опредмеченная потребность: предмет,
соответствующий потребности. Потребность в свою очередь понимается в науке как определенное взаимодействие организма с внешней
материальной средой, характеризующееся физической зависимостью
субъекта от условий жизнеобеспечения, присущей как человеку, так
и животному1.
На удовлетворение каких потребностей направлена гражданскоправовая деятельность? В.В. Лаптев и В.П. Шахматов называют в качестве таковых материальные и культурные потребности. Поэтому
они считают, что цель гражданского права состоит в том, чтобы «обеспечить удовлетворение материальных и культурных потребностей
граждан»2. Вне всякого сомнения, все то, на что направлены гражданское право и соответственно гражданско-правовая деятельность,
связано прежде всего с имуществом: отношения между субъектами
возникают по поводу имущества, субъекты наделяются возможностями действовать в имущественной сфере и т.д. Поэтому, безусловно,
имущественные потребности являются основной составляющей цели
гражданско-правовой деятельности. Под культурными потребностями авторы приведенной цитаты подразумевали, очевидно, духовные
(неимущественные) потребности, которые также охраняются нормами
гражданского права и по поводу которых соответственно возникает
гражданско-правовая деятельность.
Однако сами по себе потребности, даже ограниченные какимилибо конкретными рамками, перечнем, в принципе не могут быть
обеспечены правом, поскольку потребность – это объективные нужды,
выражающие необходимую связь, зависимость человека от природы
и общества. Право не может, например, обеспечить потребность в «вечной молодости» или «вечной жизни». Потребности, обеспечиваемые
правом, являются социальными, т.е. интересами3. Таким образом,
мотивом гражданско-правовой деятельности являются имущественные
и неимущественные интересы.
1
Айзикович А.С. Важная социологическая проблема // Вопросы философии. 1965.
№ 11. С. 167.
2
Лаптев В.В., Шахматов В.П. Цели правового регулирования и система права //
Правоведение. 1976. № 4. С. 26–35.
3
Айзикович А.С. Указ. соч. С. 167; Михайлов С.В. Категория интереса в российском
гражданском праве. М., 2002. С. 21.
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
Цель гражданско-правовой деятельности как ее идеального образа
выражается именно в обеспечении указанных интересов. Поэтому
следует согласиться с Т.И. Илларионовой в том, что цель гражданскоправовой деятельности, как и гражданского права, состоит в следующем: «1) создание юридических условий нормального движения общественных отношений путем координации поведения их участников;
2) обеспечение правовой охраны нарушенных интересов»1. Такое разделение соответствует функциям гражданского права – регулятивной
и охранительной. Однако с позиции деятельностного подхода эти цели
должны быть интегрированы для определения единой цели ведущей
и вспомогательных видов гражданско-правовой деятельности. Итак,
цель гражданско-правовой деятельности состоит в создании юридических
условий для обеспечения осуществления имущественных и личных неимущественных интересов субъектов общественных отношений.
Очевидно, что такая цель актуальна не только для ведущей регулятивной деятельности, но и для вспомогательной охранительной
деятельности, а также для инструментальных ее видов. Деятельность
по созданию норм гражданского права, их реализации и применению
в конечном счете направлена на обеспечение имущественных и личных неимущественных интересов субъектов (сторон) общественных
отношений (конкретных отношений).
Предмет гражданско-правовой деятельности не является очевидным. Дело в том, что предмет всей правовой деятельности до сих пор
вызывает дискуссии. Например, было высказано суждение о том, что
«практическая правовая деятельность не имеет своего самостоятельного предмета, отличного от области производства (вещный характер
предмета), в области политики (предметом которой являются учреждения), в области социальной жизни (предметом которой является
уровень биосоциальной жизни) и т.д.»2. Однако исходя из сказанного
выше о некорректности сопоставления правовой деятельности с видами социальной деятельности, выделяемыми по сферам общественной
жизни, суждение об отсутствие предмета у правовой деятельности теряет свою обоснованность. Р.В. Шагиева верно отмечает, что объектом
применительно к правовой деятельности выступает «организуемая»
1
Илларионова Т.И. Указ. соч. С. 14.
Раскатов Р.В., Ткаченко Ю.Г. Проблемы общей теории государства и права. М.,
1977. Вып. 4. С. 7.
2
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
правом социальная действительность в широком смысле, т.е. общественные отношения. Предметом деятельности выступает то в самом
объекте, что конкретно в нем подвергается воздействию в направлении
достижения поставленной цели1.
Б.И. Пугинский, исходя из того, что правовая деятельность предназначена для упорядочения другой – экономической или социальной – деятельности, называет в качестве предмета правовой деятельности не саму
вещь или иное имущество, а «экономические сделки», т.е. действия лиц
по поводу отчуждения имущества на стоимостной основе и т.п.2 Означает
ли это, что в качестве объекта гражданско-правовой деятельности выступает экономическая деятельность? Нет сомнений в том, что последняя
имеет к нему отношение. Однако нельзя сказать, что при создании, применении и реализации права учитываются все нюансы экономической
деятельности. Многие из них для участника гражданско-правовой деятельности не имеют существенного значения, как, например, причины,
по которым выбирается способ поставки товаров или создания вещи. Соответственно нельзя говорить о том, что вся экономическая деятельность
выступает в качестве объекта гражданско-правовой деятельности. Скорее
это отношения, складывающиеся на базе той же экономической деятельности, именуемые имущественными и личными неимущественными
отношениями. Следует отметить, что для каждого вида деятельности
они носят различный характер. Для ведущей деятельности – регулятивной – это нормально развивающиеся отношения, а для охранительной –
отношения, находящиеся в состоянии конфликта.
Орудия (гражданско-правовые средства) также не имеют однозначного определения, о чем далее будет сказано в настоящей работе.
Здесь можно лишь предварительно указать, что к ним относятся нормы
гражданского права и иные гражданско-правовые регуляторы. В качестве средств второго порядка выступают также гражданские правоотношения и другие цивилистическо-догматические конструкции.
Рассматривая их как элементы гражданско-правовой деятельности,
можно получить дополнительные знания об их природе, устройстве
и функционировании.
Действия и операции гражданско-правовой деятельности разнообразны. Например, операции правоприменения состоят в оценке
1
Шагиева Р.В. Указ. соч. С. 48.
Пугинский Б.И. Основные проблемы гражданско-правовых средств. С. 151.
2
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
и квалификации реально существующей деятельности посредством
соответственно норм гражданского права и гражданских правоотношений. Чаще всего они скрыты и с трудом поддаются осмыслению
в качестве именно операций. В еще большей степени это характерно
для аналогичных операций в рамках деятельности по реализации гражданского права: частные лица, исполняя, соблюдая и используя его
нормы, редко осознают этот процесс как самостоятельный.
Действия гражданско-правовой деятельности чаще всего представляют собой осуществление субъективных прав и исполнение субъективных обязанностей. Осуществление субъективного гражданского права – это реализация управомоченным лицом возможностей
(правомочий), заключенных в содержании данного права. Учеными
отмечается, что исполнение обязанностей различается в зависимости
от вида правоотношений1. На этом основании, думается, в абсолютных
отношениях оно выражается в действиях, состоящих в соблюдении
запретов; в относительных отношениях – в действиях, удовлетворяющих интересы управомоченного лица.
Субъекты гражданско-правовой деятельности – лица, а также государственные и муниципальные образования, обладающие гражданской правосубъектностью. В деятельности по созданию гражданско-правовых норм такими субъектами выступают Государственная
Дума РФ, Совет Федерации РФ, Президент РФ, Правительство РФ,
федеральные министерства и агентства, уполномоченные на издание
правовых актов, содержащих нормы гражданского права. Деятельность
по реализации норм гражданского права осуществляется субъектами
гражданского права: гражданами, юридическими лицами, публичными образованиями (Российской Федерацией, субъектами Федерации,
муниципальными образованиями). Субъектами, осуществляющими
правоприменительную гражданско-правовую деятельность, являются
прежде всего суды, а также органы исполнительной власти.
Из всех перечисленных субъектов в собственных интересах действуют
только субъекты гражданского права. Остальные, участвуя в гражданско-правовой деятельности, реализуют по сути функции государства.
От этого данная деятельность не перестает быть гражданско-правовой,
так как ее цели совпадают с целями гражданско-правовой деятельности
субъектов гражданского права.
1
Российское гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. С. 394.
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
Результатом гражданско-правовой деятельности можно признать,
следуя определению Р.В. Шагиевой, трансформацию неправовой реальности в систему правовых отношений, в рамках которых из множества вариантов поведения в области экономики, политики и так
далее выбирается вариант, основанный на началах справедливости,
благоразумия, целесообразности: определяются условия приобретения
субъективных прав и юридических обязанностей, сроки их использования и исполнения, требования к качествам объектов, порядок их
передачи и др. Благодаря этому предмет правовой деятельности (поведение) становится правовым, т.е. более организованным и поэтому
контролируемым1.
Представляется не соответствующим реальности приведенное выше
мнение ряда исследователей о совпадении результата гражданско-правовой деятельности и гражданского правоотношения. Причин для такого вывода несколько. Во-первых, гражданское правоотношение
не может быть результатом, например, правоприменительной деятельности, поскольку ее участники не являются субъектами гражданского
права. Так, суды, применяя нормы гражданского права при рассмотрении дел, не выступают в качестве субъектов гражданского права,
а выполняют государственную функцию. Или: регистрационная служба,
регистрируя сделку с недвижимостью, также делает это не в интересах
собственного участия в гражданском обороте. Она выступает в качестве
субъекта особого отношения по государственной регистрации (ст. 5
Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной
регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»). То же
можно сказать и о деятельности по созданию гражданско-правовых
норм. Во-вторых, гражданское правоотношение выступает в качестве
средства гражданско-правовой деятельности, о чем мы более подробно
выскажемся позже.
Более близок к истине, думается, Б.И. Пугинский, который считает,
что результат гражданско-правовой деятельности выражает полноту
достижения цели субъекта, степень удовлетворения его материальных и духовных потребностей либо создания для этого необходимых условий в результате предпринятых усилий2. Конкретизируя это
высказывание, можно заключить, что результатом ведущей и вспо1
Шагиева Р.В. Указ. соч. С. 52.
Пугинский Б.И. Основные проблемы гражданско-правовых средств. С. 150.
2
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
могательной гражданско-правовой деятельности выступают упорядоченные имущественные и личные неимущественные отношения,
т.е. отношения, приведшие к удовлетворению имущественных и неимущественных интересов субъектов гражданского права. Но если
речь идет о деятельности по созданию гражданско-правовых средств,
то таким результатом оказываются нормы гражданского права, или
гражданские правоотношения. Они включаются в качестве средств
в ведущую гражданско-правовую деятельность, посредством которой
и осуществляется регулирование имущественных и личных неимущественных отношений, завершающееся появлением по существу тех же
отношений, но в новой форме.
Итак, суммируя сказанное о гражданско-правовой деятельности, ее можно определить как такую правовую деятельность властных
органов и частных лиц, которая направлена на создание юридических
условий для обеспечения осуществления имущественных и личных неимущественных интересов субъектов общественных отношений путем
саморегулирования.
Б. Методологическое значение цивилистической догматики
Исследование механизма гражданско-правового регулирования
не может базироваться исключительно на деятельностном подходе,
поскольку он в силу своего общегуманитарного характера недостаточно
«чувствителен» к специфике права. Очень верно охарактеризовал особенность юриспруденции как науки о праве Ф. Быдлински, который
отметил, что «право» – это предмет различных научных дисциплин,
в частности, истории права, юридической социологии, философии
права, общей юридической теории, юридического сравнения и юридической политики. Поэтому своеобразие юриспруденции состоит
не только в том, что ее предметом является право. Оно выражается
в особенной постановке его проблем, задач и методов1. Содержательная
сторона этой специфики служит предметом юридической догматики.
Особенно большое значение догматика имеет для частного права и его
основной отрасли – гражданского права, поскольку оно, прежде всего
в силу особенности своего предмета и метода, чрезвычайно сложно
по своей структуре. Поэтому догматический подход к исследованию
1
Bydlinski F. Juristische Methodelere und Rechtsbegiriff. Wien, 1991 (1989). S. 8–9.
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
механизма гражданско-правового регулирования является не менее
важным, чем деятельностный. Только их органическое объединение
позволяет достичь точности в его изучении. В связи с этим требуется
пояснение в первую очередь природы цивилистической догматики.
Термин «цивилистическая догматика», как и термин «юридическая
догматика», до сих пор, несмотря на длительную историю применения,
не получил однозначного определения. С. Третьяков отмечает, что
еще Цицерон «приспособил» к юриспруденции модель догмы, определенной Аристотелем как «общее суждение о наблюдаемых фактах»,
получаемое им в ходе логической, но носящей вероятностный характер
процедуры индукции (редуктивной индукции)1. Римский юрист ввел
в античную модель индуктивной науки телеологический компонент,
сформулировав цель юриспруденции как применение равной меры
к одинаковым ситуациям.
В Средние века, заключает С. Третьяков, понимание юридической догматики претерпело изменения2. Догму стали понимать не как
суждение о наблюдаемых фактах, а как интерпретацию текста закона
(в широком смысле), сводя ее в конечном счете к предмету толкования – норме права. Отметим, что такой подход поддерживается и некоторыми современными исследователями3. Однако нормативистская
модель догматики не учитывает пробельности права, в первую очередь
характерную для отраслей, имеющих предметом свободную деятельность, которую невозможно урегулировать исчерпывающе.
Указанный недостаток наряду с другими причинами обусловил
формирование исторической школы права, в рамках которой юридическая догматика наполнилась новым смыслом. С. Третьяков отмечает,
что ее предметом стали поиск и установление внутренних закономерностей развития правовой формы4, и прежде всего правоотношения
как ключевой конструкции, органически объединяющей отношения
фактического характера и выработанные практикой оптимальные способы их регулирования. Ф.К. фон Савиньи, который ввел категорию
1
Третьяков С. К проблеме использования исторической аргументации в цивилистической догматике // Неволин К.А. История российских гражданских законов. Ч. 1:
Введение и книга первая о союзах семейственных. М., 2005. С. 24.
2
Там же. С. 25.
3
См. об этом подробнее: Schlapp T. Theorienstruturen und Rechtsdogmatik: Ansätze zu
einer strukturalistischen sicht juristischer Theoriebildung. Dunker&Humbolt, 1989. S. 23–24.
4
Третьяков С. Указ. соч. С. 38.
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
«правоотношение», понимал его как определенным образом урегулированную связь лиц и указывал, что сумма всех правоотношений
составляет предмет частного права, но не его содержание1. Важным
для нового понимания догматики стал также вывод немецкого пандектиста о том, что правоотношения объединяются в правовые институты2,
а нормы права являются результатом их «искусственной» абстракции3.
Несмотря на достижения исторической школы права, в Новейшее
время юридическая догматика не получила должного внимания. Мало
того, Ф. Быдлински отмечает, что глобальная «критика догматики»
по сравнению с критикой юриспруденции стала актуальной модой4.
Например, Г. Кельзен утверждал, что традиционная юриспруденция
почти полностью исчерпывается политическими рассуждениями, поскольку «она сознательно или бессознательно, в большей или меньшей
степени отличается «идеологическим»… характером… «Идеология»
же скрывает реальность – либо приукрашивая, с тем чтобы сохранить
и защитить ее, либо искажая, с тем чтобы подвергнуть ее нападению,
разрушить и заменить другой. Такая идеология коренится в воле,
а не в познании, она исходит из определенных интересов, точнее,
из интересов, отличных от стремления к истине; разумеется, при этом
не дóлжно выносить никакого суждения о ценности или достоинстве
этих других интересов»5. Й. Эссер, напротив, рассматривал ту же юридическую догматику как «так называемую логику» в качестве основного инструмента юридического метода, полностью пренебрегая ее
политико-правовым обсуждением6.
Эти две противоположные позиции и сегодня активно обсуждаются
в западной науке, хотя понятно, что ни одна из них не может быть
полностью принята. В обсуждение догматики включились и представители других наук, которые на основе философских, социологических,
1
Savigny F.C. System des heutigen römischen Rechts. 8 B. Berlin, 1840. Bd. 1. S. 18.
Ibid. S. 22.
3
Ibid. S. 10.
4
Bydlinski F. Op. cit. S. 4.
5
Чистое учение о праве Ганса Кельзена: к XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии (Токио, 1987): сборник переводов. Вып. 1 /
отв. ред. В.Н. Кудрявцев, Н.Н. Разумович; пер. С.В. Лезова, Ю.С. Пивоварова. М.,
1987. С. 145–146.
6
Esser J. Vorverstaendniss und Methodenwahl in der Rechtsfindung: Rationalitätsgrundlagen richterlicher Entscheidungspraxis. Frankfurt-a.-M., 1972. S. 90.
2
44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
логических, исторических и иных критических рассуждений о юриспруденции вносят предложения об «улучшении практики познания»
в этой области, что само по себе полезно, но косвенно свидетельствует
о слабости последней и в конечном счете, как считает Ф. Быдлински,
может не только привести к потере ее тысячелетнего опыта, но и поставить под вопрос само существование1.
В последние годы у юристов интерес к проблеме догматики возобновился. Большинство немецких исследователей сходятся в том, что
она представляет собой учение о действующем праве2. Однако Ф. Быдлински прав: это очень общее понимание юридической догматики.
Он совершенно обоснованно считает, что юридическая догматика
должна быть определена прежде всего из своей цели – быть средством
юридической работы по определению того, как конкретным людям
и организациям вести себя в различных ситуациях3. При этом автор
указывает на то, что правовые нормы и принципы являются исходными
положениями, на которых основывается догматика, но не единственным ее предметом, в последний также входят и фактические отношения. Вместе с тем оценка норм, различение и более точный анализ
институтов, отраслей права, основанных на разнообразии жизненных
отношений, всей правовой системы в целом – важнейшая задача догматики4.
Ф. Быдлински приходит к выводу, что юридическая догматика характеризуется тремя признаками. Во-первых, она является частью
позитивного права и поэтому обязательна, но при этом без сомнения
является рациональной установкой, покоящейся на интерсубъективно понятном и последовательно проводимом основании. Во-вторых,
догматика представляет собой средство решения задачи определения
конкретных юридических правил, и, в-третьих, уже из-за ее научного
характера является средством достижения этой цели рациональным,
поддающимся проверке и доступным способом5. Из этого австрийский
правовед заключает, что догматика предполагает наличие рациональ1
Аналогичные попытки были сделаны и в отечественной науке. Например, см.:
Ивин А.А. Логика норм. М., 1973. С. 121.
2
Шапп Я. Система германского гражданского права: учебник / пер. с нем. С.В. Королева. М., 2006. С. 41.
3
Bydlinski F. Op. cit. S. 13.
4
Ibid. S. 14.
5
Ibid. S. 16.
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
ного процесса при применении права, прежде всего языковой анализ,
историческое разъяснение причин отдельных правовых норм и юридических институтов, логические усилия по возможному устранению
противоречий в правовой системе, а также различные «эмпирические
процессы»: от справки к закону вплоть до описательного изложения
социальных процессов и состояний, а также судебного разбирательства
в конкретном случае. В частности, правила юридической догматики
как юридической методологии направлены в силу необходимости
на эффективное оформление этих очень разных процессов1.
Полагаем, что Ф. Быдлински верно определил основные признаки
юридической догматики. Действительно, в ней отражаются именно установки юридического сознания относительно определенного способа
соотнесения положений закона и жизненных ситуаций. Данное обозначение содержания догматики представляется особенно адекватным,
поскольку на основании достижений психологии позволяет обратить
внимание на несколько важных обстоятельств: во-первых, на то, что
происходит в субъекте как в целом, в его сознании и деятельности,
а не в праве как идеальном образовании; во-вторых, на то, что специфическое состояние субъекта побуждает его к определенному поведению,
т.е. это поведение предопределено в нем заранее, и наконец на то, что
данное состояние – явление динамического характера, которое находит
выражение в определенной активности. В конечном счете значение
содержания догматики проявляется в том, что в сознании и деятельности человека, выступающего в качестве юриста, которому необходимо
разрешить спор на основе права, происходит изменение – актуализируется определенная установка. После этого субъект, имеющий такую
установку, может осуществлять лишь соответствующие этой установке
процессы и акты. Таким образом, деятельность, например, судьи или
адвоката определяется как необходимостью решения конфликта, так
и наличием закона, но это отнюдь не носит механический характер.
Фактические обстоятельства и нормативно-правовые положения воздействуют непосредственно не на сам акт деятельности, а на субъекта,
изменяя его сознание в соответствии с ситуацией в целом, обусловливая возникновение данной установки. Сами же акты деятельности
определяются субъектом, имеющим определенную установку. Одним
словом, он осуществляет те акты и процессы, операции и действия,
1
Bydlinski F. Op. cit. S. 17.
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
установка на которые выработалась у него под воздействием правовой
и фактической ситуации.
Уточним, что при всей верности определения юридической догматики через установку нельзя забывать о том, что они соотносятся
как целое и его содержательная часть. Юридическая догматика не может быть сама установкой. Она представляет собой учение о такой
установке.
Здесь следует отметить, что обязательность юридической установки
проявляется не столько в нормативном ее закреплении, сколько в отсутствии другой признаваемой юридическим сообществом рациональной реакции профессионала. Ее безальтернативность закладывается
в рамках юридического образования. Об этом упоминает и Я. Шапп,
верно утверждая, что «все юридическое образование направлено на то,
чтобы обучить молодого юриста догматике действующего права»1.
Воспроизводится она в судебной и в целом в правоприменительной
деятельности. Нельзя исключать ее и из деятельности правотворческой, поскольку правила, подлежащие применению для усиления их
эффективности, должны соответствовать этой установке.
Какие же акты предполагает юридическая установка? Представляется, что это прежде всего действия, которые могут быть объединены
термином «субзумпция». Самое близкое к нему понятие в отечественном правоведении – «квалификация», но эта конструкция еще далека
от своего полного научного анализа2, поэтому воспользуемся выводами
зарубежных цивилистов. В германской правовой методологии субзумпцией (Subsumtion, Sumsumpion) называют подведение обстоятельств
конкретного дела под правовую норму3. ее корни находятся в операции
логического умозаключения. Но при этом традиционно отмечается, что
субзумпцию невозможно полностью свести к какой-либо логической
операции, ведь юридическая норма в отличие от логического высказывания, лежащего в основе умозаключения, уже содержит в себе готовое
решение, но оно – условное. Судья, подводя условия под норму, делает
это решение безусловным4.
1
Шапп Я. Указ. соч. С. 42.
Жалинский А.Э. Правовая мысль и профессиональная деятельность юристов //
Право и политика. 2005. № 8.
3
Шапп Я. Указ. соч. С. 34.
4
Там же. С. 38.
2
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
Выразить, формализовать субзумпционный процесс достаточно
сложно, поскольку он носит внутренний характер. Я. Шапп предлагает выделять в процессе применения нормы права создание гипотезы
правопритязания (а), а также проверку вопроса о том, реализуются
ли в подлежащем разрешению случае признаки состава привлеченной юридической нормы – субзумпции (б)1. Представляется, что этот
процесс протекает несколько иначе. Субъект (1), предполагая, что
фактическая деятельность подпадает под правовое регулирование,
(2) соотносит ее элементы с положениями норм права в соответствии
со структурой правоотношения, которое в этом случае выступает в качестве средства. Обратим внимание на то, что на втором этапе производится единое действие, которое аналитически может быть расчленено
на следующие операции: а) соотнесение реального взаимодействия
с правоотношением; б) определение вида правоотношения; в) отыскание соответствующей ему подотрасли, института (при необходимости
субинститута) положений; г) соединение последних с общими положениями для «конструирования» подходящей нормы.
Отметим, что способы применения норм различных правовых систем неодинаковы. С. Третьяков упоминает о том, что в англо-американском праве, например, используются свои механизмы «операционализации» текста закона2. Но понимание и применение (в широком
смысле) отечественного права, так же как и национального права
тех стран, которые заимствовали германскую пандектную систему,
невозможны без владения способом «подведения» посредством правоотношения.
Учитывая значение правоотношения для действий, предполагаемых
юридической установкой, следует говорить не об отдельных действиях,
предполагаемых юридической установкой, а о деятельности, которую
можно обозначить как субзумпцию посредством правоотношения3. Результатом этого процесса является заключение о том, относятся ли
квалифицируемые отношения к регулируемым правом или нет. Положительное заключение возможно в том случае, если субъект обнаружит
ту совокупность положений норм частного права, которые содержат
подходящие к ситуации правила. Это центральный субзумпционный
1
Шапп Я. Указ. соч. С. 34.
Третьяков С. Указ. соч. С. 39.
3
Далее в настоящей работе для краткости будем использовать термин «субзумпция».
2
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Деятельностно-догматический подход
процесс – особая интеллектуально-правовая деятельность, которая
в свою очередь невозможна без уже упомянутых действий по сбору
фактов и анализу норм. Но без субзпмиции последние лишены основного направления, поскольку носят вспомогательный характер.
Уточним также, что указанный способ используется в разных видах
гражданско-правовой деятельности. Например, он может быть характерен для интеллектуальной деятельности, протекающей в ходе правореализации, если, конечно, субъекты осознают, что, совершая те
или иные действия, они исполняют, используют, соблюдают нормы
гражданского права. И даже законодатель (в широком смысле) не может
обойтись без субзумпции, поскольку вводимые им положения не должны по крайней мере противоречить уже действующим правилам, о чем
он может узнать только по результату указанной деятельности.
Разумеется, сочетаясь с различными видами деятельности, субзумпция приобретает те или иные особенности. Например, в рамках
правоприменительной деятельности она обязательна. В соответствии
с процессуальным законодательством суды обязаны установить наличие правоотношения (в соответствии с п. 3 ст. 133 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) первоочередной задачей
подготовки дела к судебному разбирательству является определение
характера спорного правоотношения; установление правоотношений
сторон является задачей подготовки дела к судебному разбирательству на основании ст. 148 Гражданского процессуального кодекса РФ
(далее – ГПК РФ)).
Оговоримся, что важность конструкции правоотношения для субзумпции не умаляет значения других догматических средств. В таком
качестве выступают юридические факты, правовые акты, а также другие как общие, так и специальные юридические построения.
Сказанное относится, конечно, и к цивилистической догматике.
В то же время отметим, что она направлена в большей степени, чем
другие, на преодоление принципиальной пробельности гражданского
права. Невозможность установления исчерпывающего гражданскоправового регулирования свободных отношений и вызванная этим
предельно допустимая обобщенность его нормативных положений
придают ей особое значение.
Содержательное ядро цивилистической догматики составляет учение о гражданском правоотношении. К нему примыкают доктринальные представления о юридических фактах и актах осуществления граж49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
данских прав и исполнения гражданских обязанностей. Посредством
именно этих конструкций возможны как оценка жизненной ситуации
в качестве регулируемой гражданским правом, так и «восстановление»
соответствующей ей гражданско-правовой нормы, положения которой
могут находиться в различных частях гражданского законодательства.
Содержание цивилистической догматики занимает определенное
место в структуре гражданско-правовой деятельности. Очевидно, что
все ее конструкции рассматриваются в качестве мотивировочной части
действий и операций.
Обобщая сказанное, приходим к выводу о том, что цивилистическая
догматика представляет собой учение о юридической установке структурирования и квалификации норм гражданского права относительно общественных отношений посредством конструкций гражданского
правоотношения, юридического факта и гражданско-правового акта.
А в целом деятельностно-догматический подход к исследованию гражданско-правовых явлений и процессов проявляется в изучении их в качестве
элементов внешне выраженной гражданско-правовой деятельности,
а также внутренней гражданско-правовой деятельности, мотивированной содержанием цивилистической догматики.
§ 2. Сущность и структура механизма
гражданско-правового регулирования
Сущность механизма гражданско-правового регулирования
Наиболее распространенным в теории права является понимание
механизма правового регулирования как взятая в единстве система
правовых средств, при помощи которой обеспечивается результативное
правовое воздействие на общественные отношения1. С.С. Алексеев,
определяя его значение, отмечает, что понятие позволяет не только
собрать вместе явления правовой действительности – нормы, правоотношения, юридические акты и другие и обрисовать их как целостность
(это достигается также и при помощи понятия «правовая система»),
но и представить их в «работающем», системно-динамическом виде,
что характеризует результативность правового регулирования, его
1
Алексеев С.С. Общая теория права. М., 2008. С. 267; Он же. Механизм правового
регулирования в социалистическом государстве. М., 1966. С. 30.
50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
способность гарантировать с правовой стороны достижение поставленных законодателем целей. Кроме того, автор указывает, что категория
механизма правового регулирования помогает высветить специфические
функции, которые выполняют те или иные юридические явления
в правовой системе, показать их связь между собой и взаимодействие1.
Действительно, в буквальном понимании механизм представляет
собой «совокупность совершающих требуемые движения тел (обычно – деталей машин), подвижно связанных и соприкасающихся между
собой», что определяется его основной функцией – служить для передачи и преобразования движения2. Поэтому изучение правового
регулирования, осмысливаемого как динамический процесс в рамках
понятия «механизм», дает возможность увидеть юридические явления
в действующем состоянии, уточнить исходя из этого их сущность,
устройство и усовершенствовать его. Разумеется, нельзя допускать
механистического подхода к исследованию правового воздействия,
полностью отождествляя право как идеальное с материальным. Исключение такого значимого фактора, как человеческое сознание, может
привести в лучшем случае лишь к конструированию неприменимых
и нереализуемых норм права. Отсюда следует, что правовое регулирование как движение идеального в отличие от материального есть
прежде всего развитие мысли о юридическом явлении. Например,
действие сделки означает в первую очередь наличие у соответствующих
лиц представления о собственном и чужом поведении, которое проверяется на соответствие с условиями сделки путем толкования. Особенно очевидно это становится при исследовании гражданско-правового
регулирования, поскольку оно по своей сущности диспозитивное
и как следствие – многозначное, неокончательное, предполагающее
домысливание. Например, американский юрист Ч. Фокс считает, что
цель договора состоит в том, чтобы «с предельной точностью описать
достигнутый сторонами консенсус. Описать так, чтобы все, кто будет
читать этот контракт, понимали его одним и тем же образом»3.
Нельзя не согласиться с тем, что категория «механизм правового
регулирования» отражает саму субстанцию права, т.е. элементы право1
Алексеев С.С. Общая теория права. В 2 т. Т. 2. М., 1982. С. 10.
http://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%9C%D0%B5%D1%85%D0%B0%D0%BD%D0%
B8%D0%B7%D0%BC
3
Фокс Ч. Составление договоров. Чему не учат студентов / пер. с англ. М., 2010.
С. 10.
2
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
вой системы, через которые осуществляется правовое регулирование,
что позволяет поднять вопросы догмы права и техники юриспруденции
на философский (общесоциологический) уровень1. В рамках цивилистического исследования использование данной категории позволяет
оценивать действующее гражданское право не только с формальноюридических позиций, но и в контексте общесоциального его значения, не давая при этом ограничиваться утилитарными, бытовыми либо
сугубо экономическими рамками.
С.С. Алексеев отмечает, что понятие механизма охватывает две стороны правового регулирования: во-первых, обеспечение при помощи
совокупности правовых средств правового воздействия на общественные
отношения и, следовательно, обеспечение эффективности правового
воздействия; во-вторых, внутреннее строение механизма, его отдельные
элементы (части), взятые в соотношении2. Последнее в современной
российской теории права выделено в специальный аспект исследования
механизма правового регулирования, обозначенный как инструментальный3 наряду с психологическим и социальным4. В психологическом
аспекте механизм правового регулирования характеризует происходящие в результате правового регулирования формирование и действие
мотивов поведения людей – участников общественных отношений5.
Социальный аспект предполагает исследование вопросов о доведении
правовых норм и предписаний до всеобщего сведения, направление
поведения субъектов путем постановки в правовых актах социально
полезной цели, формирование правом социально полезных образцов
поведения, социально-правовой контроль6. Только исследование всех
сторон механизма правового регулирования дает возможность составить
полное представление о нем, но наибольшее значение при этом имеет,
конечно, инструментальный, специально-юридический аспект.
В.А. Сапун предпринял попытку создания специально-юридической научной теории, освещающей правовую действительность в аспекте
1
Фокс Ч. Указ. соч.
Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве.
С. 30.
3
Алексеев С.С. Общая теория права. 2008. С. 269.
4
Там же. С. 268.
5
Там же. С. 272.
6
Казимирчук В.П. Социальный механизм действия права // Советское государство
и право. 1970. № 10. С. 37–44; Он же. Право и социология. М., 1973. С. 69 и сл.
2
52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
инструментального подхода, т.е. инструментальной теории, «ядром
которой может оказаться теория правовых средств как перспективное
направление исследования служебной роли права в обеспечении жизнедеятельности личности и общества»1. Причем основным отличием
теории правовых средств от технико-юридической догматической
теории ученый назвал «способность выявить основные закономерности действия и использования юридических механизмов на отдельных участках правового воздействия для решения разнообразных
социально-экономических задач»2. Действительно, указанная теория
позволяет поднять исследование прежде всего отраслевых правовых
средств до уровня их философского осмысления, что позволяет прийти к новым значимым специально-юридическим выводам. Однако
в силу общего характера теория страдает противоречиями, которые
не позволяют сделать ее удобной для применения. Особенно очевидны
эти противоречия с позиции ее отраслевого использования, несмотря
на то, что у истоков исследования правовых средств стояли прежде
всего цивилисты3. Специально проблеме гражданско-правовых средств
посвящено исследование Б.И. Пугинского, которое он проводил в середине 80-х г. XX в. Многие его выводы требуют развития (на чем
настаивает и сам автор4) и, думается, переосмысления в современных
условиях.
Нельзя не согласиться с исследователями в том, что понимание
сущности механизма правового, в том числе и гражданско-правового,
регулирования невозможно без определения понятия правовых и соответственно гражданско-правовых средств. Прежде чем приступать
к их исследованию, необходимо уточнить, что категория «средство»
рассматривается в рамках различных наук. С позиции философии она
1
Сапун В.А. Теория правовых средств и механизм реализации права: дис. ... докт.
юрид. наук. Н. Новгород, 2002. С. 31.
2
Там же. С. 35.
3
Например, термин «обязательственно-правовые средства охраны социалистической собственности» использовался А.В. Венедиктовым (см.: Венедиктов А.В. Избранные
труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. 2 / науч. ред. А.А. Иванов. М., 2004. С. 486–498).
О договоре как правовом средстве и средстве регулирования писали в следующих
работах: Договор в торговле и качество товаров / Л.Ф. Жукова, М.И. Коган, В.В. Котова
и др. М., 1978. С. 20–40; Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве / отв. ред. В.Н. Можейко. М., 1954. С. 105–115 и др.
4
Пугинский Б.И. Инструментальная теория правового регулирования // Вестник
Московского университета. Серия 11: Право. 2011. № 3. С. 30–31.
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
выражает функциональную характеристику объектов в механизме целенаправленной человеческой деятельности1. Представители психологической науки обозначают средства в качества важной составляющей
структуры деятельности2. В метатеории науки управления – праксеологии определено, что «средством является все, что служит достижению
цели, намерению или замыслу»3.
Для настоящего исследования важными также являются выводы
различных гуманитарных наук о том, что в качестве средств могут пониматься не только предметы как объекты внешнего мира, но и феномены
психики, знания. Право – идеальное явление, поэтому все средства,
называемые правовыми, не могут быть реальными сущностями, а только порождениями человеческого сознания, хотя и оформленными
внешними актами.
Таким образом, использование категории «средства» в различных
сферах знания придает ее пониманию неоднозначность, поэтому определимся с ее пониманием для настоящего исследования. В Толковом словаре русского языка С.И. Ожегова под средством понимается:
1) прием, способ действия для достижения чего-нибудь; 2) орудия
(предмет, совокупность приспособлений) для осуществления какойнибудь деятельности4. Употребление первого значения может внести путаницу в уже имеющиеся и сложившиеся теоретико-правовые
понятия. Поэтому более приемлемым является его использование
во втором значении.
Гражданско-правовые средства достаточно давно привлекли внимание ученых, однако первое крупное их исследование на цивилистическом уровне, как уже было отмечено выше, было проведено Б.И. Пугинским. В отсутствие общей теории правовых средств он сформулировал общие положения о природе и функциональной специфике
гражданско-правовых средств. Ученый определил гражданско-правовые средства как «комплексы юридических действий лица, основанные
на институциональных дозволениях гражданского законодательства
и служащие достижению собственных целей лица, не противореча1
Трубников Н. Цель // Философская энциклопедия. Т. 5. М., 1970. С. 123.
Выгодский Л.С. Сочинения. Т. 1. М., 1982. С. 12–20, 105–108.
3
Мизес Л. Человеческая деятельность: трактат по экономической теории. М., 2000.
878 с. 4
Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка. М., 1997. С. 760.
2
54
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
щих закону и интересам общества»1. Б.И. Пугинский полагает, что
ключевым для установления сущности гражданско-правовых средств
является определение того, в чьих целях (интересах) осуществляются
субъектами те или иные юридически значимые действия2. Поэтому
он выделяет нормативные средства, например, императивные установления (предписания, запреты), применяемые в качестве средства
законодателем, и ненормативные, к которым он относит договор,
способы обеспечения исполнения обязательств и иные подобные средства, взятые со стороны предусматривающих их правовых дозволений,
играющие роль средства для граждан и организаций3. При этом ученый
считает необходимым строгое разграничение деятельности государства по законодательному регулированию общественных отношений
и действий отдельных лиц по использованию правовых возможностей
для решения собственных, индивидуальных задач. В результате исследователь приходит к выводу о том, что принципиальное различие
указанных уровней деятельности делает несовместимым рассмотрение
норм и институтов права как однопорядковых явлений со сделками
и иными индивидуальными правовыми актами, не позволяет объединить их общим термином «правовое средство»4.
Теория Б.И. Пугинского помогла иначе оценить многие явления,
действия гражданского права, выявить, определить и показать их важность для гражданско-правового регулирования5. Большое значение
имеет новый взгляд исследователя на основные регуляторы. Как верно
отметил В.Ф. Яковлев в рецензии на работу Б.И. Пугинского, понимание правовых средств, изложенное в исследовании, «направлено
1
Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка. С. 167.
Пугинский Б.И. Основные проблемы теории гражданско-правовых средств: дис. ...
докт. юрид. наук. М., 1985. С. 161.
3
Там же. С. 162.
4
Там же.
5
См.: Кравченко О.А. Лизинг как гражданско-правовое средство развития рыночных
отношений: дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2005. 190 с.; Шарифуллин В.Р. Частноправовое регулирование: теоретико-правовое исследование / науч. ред. Ю.С. Решетов. Казань, 2007. 132 с.; Лавров М.В. Риск в сфере корпоративного контроля: гражданско-правовые аспекты: дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2006. 200 с.; Маслова А.В.
Правовые аспекты деятельности по обеспечению качества и безопасности продукции:
дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. 215 с.; Белых В.С. Гражданско-правовое обеспечение качества продукции, работ и услуг: дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1994.
307 с. и др.
2
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
против наблюдаемых иногда в науке попыток ограничить исследование
правовых явлений анализом норм»1.
Однако определение правовых средств только как ненормативных образований не нашло поддержки среди ученых. С.С. Алексеев
отметил, что попытки свести правовые средства только к определенному кругу правовых явлений, притом таких, которые во многом носят «ненормативный» характер, вряд ли могут увенчаться успехом.
И не только потому, что такой подход касается в основном частного
права, но и потому, что затруднена их оценка в качестве правовых.
В итоге, заключает С.С. Алексеев, в качестве правовых фигурируют
те же явления, которые считаются таковыми и при традиционном
подходе: договор, имущественная ответственность, юридическое лицо
и т.д.2 Ю.Х. Калмыков и Н.А. Баринов также указывали, что «правовые
средства потому и называются правовыми, что они предусмотрены
нормами права»3, т.е. их определение оказалось не согласованным
с самой оценкой средств в качестве «правовых».
Возражение против понимания правовых средств как комплекса действий высказал В.А. Сапун. Ученый, проведший масштабное
теоретико-правовое исследование правовых средств, полемизируя
с Б.И. Пугинским, отмечает, что, правильно подчеркивая необходимость изучения правовых реалий не изолированно, а в органическом
единстве с деятельностью как ее средства, определяя правовую деятельность как совокупность действий субъектов в связи с созданием
и реализацией юридических норм, использованием других правовых
рычагов при решении экономико-социальных задач, автор понимает
под правовыми средствами не эти «правовые рычаги», а саму деятельность по их использованию4.
Активная дискуссия, развернувшаяся по выходу в свет работы
Б.И. Пугинского, привела к осуществлению ряда попыток определения
правовых средств. Одним из первых сформулировал свою позицию
по вопросу С.С. Алексеев. Он заявил, что «правовые средства есть
1
Яковлев В.Ф. Б.И. Пугинский. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М.: Юрид. лит., 1984. 224 с. [Рецензия] // Правоведение. 1985. № 5. C. 90–91.
2
Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификация // Советское государство и право. 1987. № 6. С. 15.
3
Калмыков Ю.Х., Баринов Н.А. Правовые средства обеспечения потребностей трудящихся // Гражданское право в сфере обслуживания. Свердловск, 1984. С. 49.
4
Сапун В.А. Указ. соч. С. 51.
56
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
субстанциональные, институциональные явления правовой действительности, воплощающие регулятивную силу права, его энергию, им
принадлежит роль ее активных центров»1. Аналогичной «субституциональной» позиции в понимании правовых средств сегодня придерживается В.А. Сапун. Он считает, что правовые средства – это такие
институционные образования (установления, формы) правовой действительности, которые в реальном функционировании, использовании
в процессе специальной правовой деятельности приводят к достижению определенного результата в решении социально-экономических,
политических, нравственных и иных задач и проблем, стоящих перед
обществом и государством на современном этапе2.
По вопросу о понятии и составе правовых средств в теоретической
литературе была высказана и компромиссная точка зрения. А.В. Малько определил правовые средства как «правовые явления, выражающиеся в инструментах (установлениях) и деяниях (технологии), с помощью
которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивается достижение социально полезных целей»3. Свою позицию ученый
обосновывает тем, что правовые средства имеют синтетический, своего
рода «компромиссный» характер, ибо призваны связывать идеальное (цель) с реальным (результатом). Поэтому они, выступая специфическим посредником, с неизбежностью включают как фрагменты
идеального (инструменты, средства-установления – субъективные
права, обязанности, льготы, запреты, поощрения, наказания и т.д.),
так и фрагменты реального (технология, средства-деяния, направленные на использование инструментов, – прежде всего акты реализации
прав и обязанностей)4.
До того, как приступить к анализу изложенных подходов, остановимся еще на тех признаках, которые выдвигаются исследователями
для обоснования отнесения тех или иных явлений к правовым средствам.
Б.И. Пугинский выделил следующие признаки гражданско-правовых средств: 1) они представляют собой группы, комплексы совершаемых субъектами действий юридического характера; 2) они имеют
1
Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификация. С. 14.
2
Сапун В.А. Указ. соч. С. 56.
3
Малько А.В. Правовые средства: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 1998. № 8. С. 66–77.
4
Там же.
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
правовую природу, основываются на дозволительных, управомочивающих нормах гражданского законодательства; сюда же автором
отнесено наличие мер государственного принуждения, гарантирующих
использование этих средств субъектами; 3) они имеют институционный характер, представляют собой не случайные сочетания юридических действий, а корреспондируют институтам; 4) их использование
рассчитано на инициативу и известную свободу усмотрения субъектов
в выборе средств, наполнении их содержания, определении целей
и порядка применения; 5) они имеют относительно универсальный
характер, т.е. пригодны для решения сравнительно широкого класса
задач с изменяющимися условиями1.
А.В. Малько иначе обозначил признаки правовых средств, они:
1) выражают все обобщающие юридические способы обеспечения
интересов субъектов права, достижения поставленных целей (в этом
проявляется социальная ценность данных образований и в целом
права); 2) отражают информационно-энергетические качества и ресурсы права, что придает им особую юридическую силу, направленную на преодоление препятствий, стоящих на пути удовлетворения
интересов участников правоотношений; 3) сочетаясь определенным
образом, выступают основными работающими частями (элементами)
действия права, механизма правового регулирования, правовых режимов (т.е. функциональной стороны права); 4) приводят к юридическим
последствиям, конкретным результатам, той или иной степени эффективности либо дефектности правового регулирования; 5) обеспечиваются государством. Далее автор уточнил, что различает признаки
средств-установлений (инструментов) и средств-деяний (технологии).
К первым он отнес: 1) субстанциональность, которая призвана охарактеризовать само тело, вещество, плоть того или иного явления – то,
из чего оно состоит как реальный факт окружающей действительности; 2) информационный характер, означающий, что юридические
инструменты – это прежде всего закрепленные в законодательстве
сведения, выражающиеся в юридических фактах, субъективных правах, обязанностях, льготах, запретах, поощрениях, наказаниях и т.д.;
3) статический характер, ориентирующий на то, что это – предписания, а не деяния, что инструменты автоматически не действуют, их
1
Пугинский Б.И. Основные проблемы теории гражданско-правовых средств.
С. 164–166.
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
необходимо «взять в руки» и использовать; 4) находятся преимущественно в сфере должного, ибо фиксируются прежде всего в законах,
подзаконных актах, требующих определенного поведения; 5) выступают в качестве моделей, которые только в потенциале и процессе их
использования могут привести к достижению поставленных целей.
Признаки средств-деяний (технологии) автор обозначил следующие:
1) связаны с использованием инструментов, орудий, веществ (средствустановлений); 2) носят энергетический характер, означающий, что
без активности, особой юридической силы невозможно как преодолеть
препятствия, стоящие на пути удовлетворения интересов субъектов
права, так и осуществить любую юридически полезную деятельность,
направленную на достижение социально значимой цели и получение
нужного эффекта; 3) носят динамический характер, ориентирующий
на соответствующую деятельность по использованию инструментов;
4) находятся в сфере сущего, ибо проявляются в реально осуществляемом поведении лиц; 5) выступают прежде всего в качестве актов
реализации прав и обязанностей, которые обозначают завершающий
этап достижения целей и удовлетворения соответствующих интересов1.
К.В. Шундиковым уточнены те признаки правовых средств, которые выделены А.В. Малько: 1) обладают специально-юридической
природой, ибо основаны на правовых нормах, облечены в юридическую форму, их применение влечет правовые последствия; 2) выражают
все обобщающие правовые способы обеспечения интересов субъектов
общественных отношений, достижения поставленных целей, в чем
проявляется социальная ценность данных образований; 3) отражают
информационно-энергетические качества и ресурсы права, аккумулируют в себе его возможности, что придает им особую силу, своеобразную «юридическую энергию», направленную на преодоление
препятствий, стоящих на пути удовлетворения интересов участников
правоотношений; 4) сочетаясь определенным образом, выступают
основными работающими частями (элементами) действия права, механизма правового регулирования, правовых режимов, характеризуя
тем самым функциональную сторону права; 5) обеспечиваются государством, гарантируются мерами властного воздействия; 6) приводят
к определенным юридически значимым последствиям, конкретным
1
Малько А.В. Правовые средства как общетеоретическая проблема // Правоведение. 1999. № 2. С. 4–16.
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
результатам, той или иной степени эффективности либо дефектности
правового регулирования1.
В.А. Сапун выделил в качестве признаков правовых средств то, что
они являются составной частью механизма правового регулирования,
выступают в качестве юридического инструментария и имеют институционный характер2.
Итак, из приведенных определений и признаков правовых средств
можно сделать вывод об отсутствии в науке единообразия в их определении. Дискутируется даже вопрос о том, являются ли рассматриваемые явления правовыми, и только правовыми, или они могут быть
и фактическими. Единственное, с чем согласны все исследователи, –
то, что правовые средства являются элементами механизма правового
регулирования. Конечно, это нельзя назвать основным признаком,
однако точкой начала исследования – вполне. Поэтому, анализируя
сущность правовых средств, будем отталкиваться от этого утверждения.
Как уже отмечалось, механизм правового регулирования определяется в теории права как единая система правовых средств, при помощи
которых обеспечивается результативное правовое воздействие на общественные отношения3. Из этого определения вытекает, во-первых,
то, что составляющие его средства могут быть только правовыми. Правовой характер любого явления, в том числе и средства, состоит в том,
что оно связано с нормой права. Вывод следует из понимания права
как системы норм, обладающих рядом признаков: установленных или
санкционированных государством, выражающих государственную
волю, имеющих общеобязательный характер, охраняемых и обеспечиваемых государством4. Во-вторых, правовые средства не включают
в себя действия. Отделять средства от действий по их использованию
необходимо для того, чтобы добиться четкости в исследовании указанных явлений. В реальности действия и средства находятся в тесной взаимосвязи. Например, известный психолог П.Я. Гальперин подчеркивал,
что орудийные операции представляют собой процедуры применения
именно данных (а не каких-либо других) орудий для непосредственного
1
Шундиков К.В. Цели и средства в праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов,
1999. С. 14.
2
Сапун В.А. Указ. соч. С. 47–56.
3
Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 2. С. 9.
4
Теория государства и права / под ред. М.Н. Марченко. М., 2001. С. 417–427.
60
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
или опосредованного воздействия на предмет деятельности1. Таким
образом, от орудия могут зависеть характер совершаемых действий,
их последовательность, длительность и т.д. Однако при этом орудие
не сливается с действием, отделено от него и как следствие должно
изучаться также самостоятельно.
А.В. Малько считает, что невключение деяний в понятие «юридические средства» неизбежно будет обусловливать «отсечение» от механизма правового регулирования ряда его общеизвестных элементов:
юридических фактов (правомерных действий), актов применения
права (прежде всего актов-действий), что тоже противоречит логике
и не является оправданным2. По нашему мнению, как раз противоречит
логике, по крайней мере с позиции «чистоты» исследования, объединение средств и действий, составляющих деятельность. Неразличение
этих элементов далеко не безобидно и ведет к весьма серьезным правовым заблуждениям. Так, например, в гражданско-правовом договоре
начинают искать нормы права3, а владение называть субъективным
правом4. Поэтому согласимся с С.С. Алексеевым, который, оценивая
подобные попытки собрать разноплановые правовые явления вместе
и охарактеризовать их в одном ряду, заметил, что этот подход не позволяет обрисовать механизм правового регулирования в виде функционирующей системы, вычленить в ней определяющие структурные связи5.
Без всякого сомнения, результат деятельности невозможно получить только посредством субстанциональных явлений, которые автоматически не приводят к нужному эффекту. Требуются еще и деяния,
усилия, активность, связанные с использованием правовых средств.
К результату приводят не сами средства, а действия, совершаемые
с помощью средств. В этом и состоит важность действий и в то же время
самостоятельность средств.
Представляется, что в вопросе о сущности правовых средств ближе
к истине те исследователи, которые считают их субстанциональными
1
См.: Гальперин П.Я. Функциональные различия между орудием и средством //
Хрестоматия по возрастной психологии. М., 1981. Ч. 2. С. 195–203.
2
Малько А.В. Правовые средства как общетеоретическая проблема. С. 66–77.
3
Казанцев М.Ф. Договорное регулирование: цивилистическая концепция. Екатеринбург, 2005. С. 102.
4
См. об этом: Бевзенко Р.С. Проблема владения и держания // Гражданское право:
актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. С. 536.
5
Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 2. С. 281.
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
явлениями, т.е. теми, которые образуют существенную часть правовой
материи, то, что может быть названо «веществом», плотью и в этом
смысле – субстанцией права, всей правовой системы1. Действительно,
правовое регулирование, в том числе и гражданско-правовое, не может
быть осуществлено с помощью средств, которые не имеют регулятивного характера.
Однако определение правовых средств через термин «субстанция»,
верное в принципе, все же вызывает возражения. Исходя из пояснений, которые дает С.С. Алексеев, «субстанциональность» является
синонимом выражений «обладание сугубо правовым характером» или
«правовым характером в узком смысле слова». То есть термин не характеризует полностью природу правового средства, задавая лишь
область ее поиска. Иными словами, субстанциональность правовых
средств означает, что они обладают признаками сугубо правовых явлений. Конечно, для определения сущности правовых средств требуется
больше определенности, что и следует из дальнейших рассуждений
С.С. Алексеева. Ученый отличает правовые средства от явлений правовой деятельности и субъективной стороны правовой действительности2. При этом он использует термин «явления-регуляторы», который, по нашему мнению, более точный и гораздо лучше раскрывает
сущность правовых средств.
При этом важным является правильное понимание регулятивности. С.С. Алексеев поясняет термин следующим образом: регулировать – значит определять поведение людей, их коллективов, давать
ему направление функционирования и развития, вводить его в рамки,
целенаправленно его упорядочивать3. При этом ученый уточняет, что
закрепление и упорядочение общественных отношений достигаются
главным образом путем предоставления лицам субъективных прав
на положительные действия и возложения на всех лиц пассивных обязанностей – обязанностей воздерживаться от совершения определенных действий4. В качестве примера он приводит институты права собственности. Юридическая суть институтов права собственности в том
1
Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификация. С. 14.
2
Там же. С. 14.
3
Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 2. С. 32.
4
Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве.
М., 1966. С. 23.
62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
и состоит, чтобы закрепить существующие имущественные порядки
путем предоставления отдельным лицам (государству, организациям,
гражданам) наиболее широких и непосредственно осуществляемых
правомочий владения, пользования и распоряжения вещами и возложения пассивной обязанности на всех других лиц воздерживаться
от нарушения субъективных прав собственности. Для гражданского
права такой путь воздействия права на общественные отношения,
иными словами, содержание гражданско-правового регулирования,
является преобладающим, хотя и не исключающим и другие пути –
возложение на лиц юридических обязанностей, а также применение
к лицам мер защиты и мер ответственности.
Но специфика правовых средств, по мнению исследователей, не исчерпывается указанием на субстанциональность, т.е. регулятивность.
Они должны быть оформлены, вследствие чего приобретают свойство
институциональности. При этом С.С. Алексеев уточняет, что субстанциональное значение имеет и правовая форма в силу характерного
для права глубокого единства формы и содержания, обусловливающего высокий уровень его внешней объективизации, его институциональность. «Правовые акты, связанные с ними средства юридической техники, – пишет ученый, – также относятся к юридическому
инструментарию»1. С рассуждениями С.С. Алексеева согласны и другие
исследователи правовых средств.
Б.И. Пугинский считает, что гражданско-правовые средства обладают свойством институционности. При этом он, ссылаясь на более
раннюю работу С.С. Алексеева2, понимает под институционностью
не только выражение «правового материала» в юридических источниках, но и реально существующее соединение, организацию его в институты права3. Такое определение заставляет автора в своей работе
останавливаться на соотношении институтов и юридических средств,
которое, по его мнению, «не должно пониматься как связь формы
и содержания»4. Взаимосвязь их исчерпывается тем, считает исследователь, что определенным правовым средствам корреспондируют соответствующие институты права. Однако он замечает, что такое понима1
Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве.
Алексеев С.С. Общая теория права. В 2 т. Т. 1. М., 1981. С. 97.
3
Пугинский Б.И. Основные проблемы гражданско-правовых средств. С. 165.
4
Там же. С. 169.
2
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
ние гражданско-правовых средств создает «известную двойственность
терминологии, возможность недоразумений»1. В качестве примера он
приводит гражданско-правовой договор, который может исследоваться
в качестве правового средства или более ограниченно – как институт,
совокупность норм о договоре. Поэтому автор предлагает в каждом
исследовании уточнять, о средстве или об институте идет речь.
Полагаем, что некорректным является и выделение таких признаков, как обеспечение государством, наличие юридических последствий, обеспечение удовлетворения интереса. Все перечисленные
характеристики охватываются правовой сущностью средств.
Из сказанного нами выше о гражданско-правовой деятельности
можно сделать следующие выводы о признаках гражданско-правовых
средств:
во-первых, не относятся к действиям, поскольку это различные
элементы деятельности и образуют механизм гражданско-правового
регулирования;
во-вторых, могут быть только правовыми и соответственно должны
отвечать частноавтономной специфике метода гражданского права,
т.е. предоставлять субъектам возможности для самостоятельного их использования с целью удовлетворения своих потребностей и интересов;
в-третьих, обладают регулятивным характером;
в-четвертых должны быть оформлены, вследствие чего приобретают
свойство институционности, которое понимается не только как выражение «правового материала» в юридических источниках и актах, но и как
реально существующее соединение, организацию его в институты права;
в-пятых, должны отвечать ведущей цели гражданско-правовой
деятельности, в рамках которой используются.
Сказанное позволяет сформулировать определение исследуемого
явления. Гражданско-правовые средства – это институционные правовые явления-регуляторы, основанные на частной автономии, использование которых в рамках механизма гражданско-правового регулирования
направлено на создание юридических условий для обеспечения осуществления имущественных и личных неимущественных интересов субъектов
общественных отношений.
Принятое в науке определение правовых средств, в том числе и гражданско-правовых, как институционных явлений, противостоящих
1
Пугинский Б.И. Основные проблемы гражданско-правовых средств. С. 170.
64
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
явлениям правовой деятельности и субъективной стороне правовой
действительности, отличается большой неопределенностью. Поэтому
к правовым средствам относят огромное число явлений. Приведем их
существующие классификации с целью определения круга тех явлений,
которые согласно изложенному в настоящей работе пониманию сущности правовых средств могут быть отнесены к последним.
Наибольшее число видов гражданско-правовых средств выделено
Б.И. Пугинским. Им предложено несколько классификаций.
В зависимости от непосредственного назначения, целей применения ученый группирует следующие виды: 1) служащие достижению
субъектами целей на основании формирования или конкретизации
в правоотношениях взаимных прав и юридических обязанностей,
определяющих порядок выполнения имущественной или иной деятельности (договор и договорное обязательство); 2) обеспечивающие
реализацию гражданских субъективных прав и исполнение юридических обязанностей (меры имущественной ответственности, способы
защиты гражданских прав, меры оперативного воздействия, меры
имущественного обеспечения исполнения обязательств); 3) отдельные
средства вспомогательного характера, применяемые для содействия
использованию других средств или осуществления гражданских прав
(вина, презумпции, юридические фикции и др.); 4) регулирующие
допуск социалистических организаций в число участников гражданского оборота (признание организации юридическим лицом, производственной единицей в составе соответствующего объединения либо
лишение этого правового признака); 5) регулирующие степень (объем)
участия лиц в гражданско-правовой деятельности и субъектный состав участников отдельных юридических действий (признание лица
недееспособным, ограничение и расширение право- и дееспособности
субъектов, представительство и др.)1. Также им приводится классификация по кругу субъектов, правомочных применять различные
гражданско-правовые средства. По этому основанию ученый выделяет
гражданско-правовые средства: 1) применяемые непосредственно
участниками гражданского оборота; 2) используемые юрисдикционными органами по своей инициативе или заявлению управомоченного
органа (должностного лица); 3) применяемые органами государственной власти и управления.
1
Пугинский Б.И. Основные проблемы гражданско-правовых средств. С. 173–174.
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
Еще одно деление гражданско-правовых средств основано Б.И. Пугинским на порядке их применения. По указанному признаку он выделяет средства, применяемые: 1) собственными действиями участников
гражданского оборота; 2) при содействии учреждений банка, нотариата
и иных органов; 3) на основании правоприменительных актов суда,
арбитража, других управомоченных органов; 4) на основании административных актов органов государственного управления1.
С.С. Алексеев, классифицируя правовые средства, исходит из того,
что в развитых правовых системах при достаточно высокой степени
институализации правовых явлений то или иное правовое средство
выступает в различных видах в зависимости от уровня, на котором
рассматривается юридический инструментарий. Таких уровней три:
во-первых, уровень первичных правовых средств – элементов механизма правового регулирования в целом и его важнейших подразделений; это прежде всего юридические нормы, правоотношения,
индивидуальные правоустанавливающие веления и предписания, акты
правоприменительных органов;
во-вторых, уровень сложившихся правовых форм, обычно нормативно выраженных в виде институтов – отдельных образований,
юридических режимов или комплексов взаимосвязанных правовых
образований и режимов, представляющих собой юридически действенные формы решения жизненных проблем (например, «договор вообще» – договор как способ организации работ и оплаты их результатов);
в-третьих, операциональный уровень – конкретные юридические
средства, находящиеся непосредственно в оперативном распоряжении
тех или иных субъектов, например договор конкретной разновидности –
подряда, аренды, страхования. В данном случае этот договор является
способом организации взаимоотношений между конкретными субъектами, организациями2.
С.С. Алексеев считает, что определяющая роль в правовой действительности принадлежит явлениям-регуляторам. К этому он добавляет,
что субстанциональное значение имеет и правовая форма в силу характерного для права глубокого единства формы и содержания, обусловливающего высокий уровень его внешней объективизации, его институци1
Пугинский Б.И. Основные проблемы гражданско-правовых средств. С. 175–178.
Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификация. С. 16.
2
66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
ональность. Правовые акты, связанные с ними средства юридической
техники также относятся им к юридическому инструментарию. Таким
образом, ученый делает вывод о том, что правовые средства – это нормы
права, индивидуальные предписания и веления, договоры, средства
юридической техники, все другие инструменты регулирования, рассматриваемые в единстве характерного для них содержания и формы.
Классификацию указанных правовых средств С.С. Алексеев проводит в зависимости от их общности и значимости и выделяет: 1) уровень
основных элементов механизма правового регулирования в целом –
юридические нормы, правоотношения, индивидуальные правоустанавливающие веления и предписания, акты правоприменительных
органов и др.; 2) уровень целостных правовых режимов, которые направлены на реализацию специальных задач в процессе правового
регулирования и состоят из блока правовых средств, обеспечивающих
льготный или ограничительный порядок в регулировании; 3) уровень
операционального юридического инструментария, используемого
в оперативной деятельности юридических органов, должностных лиц,
граждан: жалоба, иск, штраф и т.д.
С.С. Алексеев предлагает и другие классификации правовых средств.
К примеру, им выделяется классификация, основанная на том, какие
субъекты и в каких целях их используют или какие методы правового
регулирования с ними соотносимы1.
В.А. Сапун обращает внимание на возможное многообразие членения правовых средств. Ученым приводится несколько оснований для их
классификации2: 1) по уровню решаемых в правовом регулировании задач – общие и специальные правовые средства; 2) по характеру деятельности субъектов в процессе их практического использования – правовые
средства, обеспечивающие правотворческую, правореализационную
и правоприменительную деятельность; 3) с точки зрения содержания
и функций в процессе их использования (регулятивные, охранительные,
процессуально-процедурные); 4) с точки зрения методов, способов
и типов правового регулирования в сферах публичного и частного права
(правовые средства обеспечения общедозволительного и разрешительного регулирования).
1
См.: Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификация. С. 16–17.
2
Сапун В.А. Указ. соч. С. 60–77.
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
В.А. Сапун выделяет общедозволительные правовые средства и подразделяет их на первичные и вторичные. Первичные «непосредственно
направлены при их использовании на достижение целей общедозволительного регулирования, определяют характер и содержание деятельности
субъектов данного вида общественных отношений»1. К ним автор относит
сами общие дозволения и соответственно запреты, закрепленные в запрещающих правовых нормах; субъективные права, посредством которых реализуются дозволения, юридические обязанности пассивного содержания
и соответствующие им санкции, меры ответственности, применяемые
в случае несоблюдения запрещающих норм. «Производные, вторичные
правовые средства выполняют организующие функции»2: позитивные
обязанности и сопутствующие им юридические обязанности активного
содержания, процессуально-процедурные формы и установления, организационные правовые средства, используемые специальными органами
и самими субъектами в целях оказания содействия в реализации дозволений, органами контроля за деятельностью субъектов, и др.
К.В. Шундиков все юридические средства в зависимости от особенностей природы и сферы функционирования делит на средства права
(инструменты) и средства правореализационной практики3. К первой группе он относит разнообразные юридические установления,
составляющие в совокупности «правовую материю», т.е. модельные
орудия, с помощью которых субъектам предписывается либо предлагается удовлетворить свои интересы. К средствам правореализационной
практики относятся акты реализации прав и обязанностей как самостоятельный элемент механизма правового регулирования. По мнению
К.В. Шундикова, акты могут выражаться как в форме средств – документов (иски, приговоры, решения, распоряжения и пр.), так и в форме средств-деяний, определенной активности субъектов, основанной
на праве и влекущей юридически значимые последствия.
Рассмотренные классификации правовых средств исходят из их
огромного множества, что обосновано С.С. Алексеевым следующим
образом: «Правовые средства не образуют каких-то особых, принципиально отличных от традиционных, зафиксированных догмой права, в общепринятом понятийном аппарате явлений правовой дейст1
Сапун В.А. Указ. соч. С. 119.
Там же. С. 119.
3
Шундиков К.В. Указ. соч. С. 12.
2
68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
вительности. Это весь арсенал, весь спектр правовых феноменов
различных уровней с той лишь особенностью, что они вычленяются
и рассматриваются не с позиций одних лишь нужд юридической практики, а с позиций их функционального предназначения, тех черт,
которые характеризуют их как инструменты правового регулирования
и в этом отношении – решения экономических и иных социальных
задач»1. Однако процитированное высказывание противоречит пониманию средств как субституциональных явлений, которое разделяет
С.С. Алексеев. Ведь субституциональность, иными словами, регулятивность, присуща очень немногим из названных явлений.
Регулятивный характер правовых средств прежде всего позволяет
отграничить их от других правовых явлений. Так, С.С. Алексеев, например, подчеркивает необходимость строгого размежевания правовых
средств и правовой деятельности. При этом он исходит из структуры правовой действительности. Ученый выделяет четыре частично
переплетающиеся и тесно взаимодействующие группы: 1) явлениярегуляторы, образующие основу и механизм регулирования (нормы,
правоположения практики, индивидуальные предписания, права
и обязанности); 2) явления правовой формы – нормативные и индивидуальные акты; 3) явления правовой деятельности – правотворчество,
правоприменение, толкование; 4) явления субъективной стороны
правовой действительности – правосознание, субъективные элементы
правовой культуры, правовая наука2. Исходя из идеи разграничения
деятельности и средств деятельности С.С. Алексеев относит к правовым средствам только явления первых двух групп.
В.А. Сапун еще более удачно определяет место правовых средств
среди правовых явлений. Он делит все правовые явления на три группы.
В первую группу он включает правовые установления, составляющие
субстанцию права, т.е. явления-регуляторы, образующие вещество,
узловые пункты права, первичные центры правовой действительности,
вокруг которых группируются иные правовые явления: нормы права, правоотношения, правоспособность, правомочия и компетенция,
субъективные права и обязанности, договоры, юридическая ответственность и меры защиты и др. Сюда же он относит разнообразные правовые формы, которые в силу единства содержания и формы права, его
1
Алексеев С.С. Общая теория права. Ч. 2.
См. там же.
2
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
институционного характера находятся в неразрывном единстве с правовыми установлениями – законодательные и иные нормативно-правовые акты, индивидуальные акты и другие юридические документы,
юридическая техника как система правил и приемов подготовки законодательных и других нормативно-правовых актов, иных юридических
документов. Во вторую группу ученый включает правовую деятельность,
которую определяет как систему действий и операций субъектов с использованием правовых форм и установлений, направленную на выполнение поставленных перед такой деятельностью задач – правотворчество, правореализующая деятельность, правоприменительное
толкование. В третьей группе правовых явлений В.А. Сапун объединяет
субъективные явления правовой действительности: правосознание, его
уровни и иные структурные элементы, субъективные явления правовой
культуры, юридические конструкции правовой науки1. Автор считает,
что правовая деятельность – это система дейст-вий и операций по использованию правовых средств, а практическое сознание и активное
использование правовых средств в сфере правового регулирования
придают деятельности субъектов правовой характер. Поэтому он, как
и С.С. Алексеев, приходит к обоснованному выводу о том, что правовые средства находятся в первой группе правовых явлений2. Полагаем,
что именно такое разграничение правовых явлений позволяет верно
отразить сущность гражданско-правовых средств. Иными словами,
правовые средства – это средства правовой деятельности, направляемой
правосознанием и осуществляемой в контексте правовой культуры.
Однако, верно относя правовые средства к группе субстанциональных явлений, В.А. Сапун, так же как и С.С. Алексеев, называет все
правовые явления (нормы, правоположения практики, индивидуальные предписания, права и обязанности, нормативные и индивидуальные акты), входящие в эту группу, правовыми средствами.
Насколько обоснован такой подход?
Отвечая на поставленный вопрос, прежде всего следует задуматься
об однородности явлений, помещенных в группу субстанциональных.
Сомнения возникают в корректности сопоставления в одном ряду,
к примеру, правоотношений, правоспособности, а также субъективных прав и обязанностей, как это делает В.А. Сапун. Очевидно, что
1
Сапун В.А. Указ. соч. С. 52–53.
Там же. С. 53
2
70
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
составные части явления не могут быть рядоположены с самим явлением,
поскольку охватываются им. Соответственно к правовым средствам,
в том числе и к гражданско-правовым, должны быть отнесены или сами
явления, или их составные части. Последнее предположение, однако,
также не может быть признано корректным, поскольку части, рассматриваемые отдельно от целого, не способны дать представления о целом
и соответственно быть полноценно сопоставлены с другими целокупностями. Например, частями правоотношения выступают субъективные
права и обязанности. Следовательно, последние, как и гражданская
правосубъектность, меры гражданско-правовой ответственности и т.п.,
не могут быть названы гражданско-правовыми средствами. Тот же вывод
можно сделать на основе определения гражданско-правовых средств, которое мы сформулировали выше: ими не могут быть признаны явления,
хотя и обладающие правовым характером, но лишенные регулятивности.
В связи со сказанным не вызывает сомнения отнесение к гражданско-правовым средствам норм гражданского права, а также ненормативных регуляторов, закрепленных в юридических актах.
Б.И. Пугинский, отрицая за нормами гражданского права качества
средств, ссылается на то, что «средством признается только то, что
служит достижению целей применяющего субъекта. Между тем нормы
права не сопряжены с целями исполняющих субъектов, они не предназначены для достижения избираемых целей…»1. Действительно, если
не видеть специфики правовой деятельности по сравнению с другими
видами, а также ее разделения на правоприменительную и правореализационную, о чем было уже сказано, то заключение ученого верно.
Однако членение деятельности с позиции права возможно только
на правовую или внеправовую. Ни экономическая, ни социальная,
ни иные виды деятельности не могут быть рядоположены с деятельностью правовой. Поэтому, когда цель экономической деятельности
лиц состоит, например, в передаче имущества, но при этом они также
стремятся придать ей правовую форму, то такая деятельность является
правовой, а нормы гражданского права – ее средствами. Последние
будут соответствовать цели упорядочения сторонами сделки будущих
отношений таким образом, чтобы обеспечить удовлетворение своих
интересов. В том же, что, например, суд, рассматривая спор, использует
1
Пугинский Б.И. Инструментальная теория правового регулирования // Вестник
Московского ун-та. Серия 11: Право. 2011. № 3. С. 25.
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
норму права именно в качестве средства своей деятельности, которая,
без сомнения, является правовой, думается, сомнений быть не может.
Таким образом, средствами правовой, в том числе и гражданско-правовой, деятельности выступают прежде всего нормы права.
Вместе с тем встает вопрос о том, относятся ли гражданские правоотношения к средствам механизма гражданско-правового регулирования. По мнению большинства исследователей рассматриваемого
вопроса, высказывания которых были нами приведены выше, ответ
должен быть положительным. Однако с позиции «регулятивного»
понимания гражданско-правовых средств с этим трудно согласиться.
В.А. Белов и А.Б. Бабаев верно отмечают, что правоотношение – это
научная абстракция1. Они, поддерживая А.А. Пушкина в части того,
что «общественные отношения регулируются нормами объективного
права непосредственно»2, заключают: «Правоотношения не способны
внести в действительность такие изменения, которые не происходили
бы под воздействием объективного права»3. Тем самым ученые отказывают правоотношению в значении правового средства. Полагаем,
что приведенное утверждение верно по сути, но аргументы, на которые
опираются авторы, – спорны.
Начнем с того, что норма права не воздействует на реальность сама
по себе. Это происходит только в результате действий, составляющих
гражданско-правовую деятельность. Как верно отмечает Л.А. Чеговадзе, «право – это сложная система понятий, определений, конструкций – явлений оценочного (идеального), а не реального характера.
Для того чтобы задействовать норму права, нужны либо процесс ее
реализации, либо ее применение»4. Поэтому, безусловно, регулирование нормами права не может обойтись без реальных действий.
Кроме того, утверждение о юридической бессильности правоотношения противоречит нормам процессуального права. Так, в соответствии с п. 3 ст. 133 АПК РФ первоочередными задачами подготовки дела
к судебному разбирательству являются сначала определение характера
1
Белов В.А., Бабаев А.Б. Учение о гражданском правоотношении // Гражданское
право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008.
С. 209–210.
2
Там же. С. 209.
3
Там же.
4
Чеговадзе Л.А. Структура и состояние гражданского правоотношения. М., 2004.
С. 395.
72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
спорного правоотношения и только затем – подлежащего применению
законодательства и обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Установление правоотношений сторон наряду
с определением закона, которым следует руководствоваться при разрешении дела, также является задачей подготовки дела к судебному
разбирательству на основании ст. 148 ГПК РФ. Из приведенных норм
видно, что применение законодательства самым тесным образом связывается с гражданскими правоотношениями.
Выше было показано значение правоотношения для субзумпции.
Это внутренняя, мыслительная деятельность лица, применяющего или
реализующего право. Она чрезвычайно важна для правового регулирования, поскольку любое правовое действие является осмысленным,
сознательным. Но в ходе этой внутренней деятельности не регулируются
общественные отношения, поскольку она не является реальной, хотя
и имеет правовой характер. Поэтому гражданские правоотношения
не могут быть включены в число средств механизма гражданско-правового регулирования.
По мнению, господствующему в правоведении, механизм правового
регулирования включает в себя и другие элементы, которые, следовательно, также могут быть отнесены к гражданско-правовым средствам.
Речь идет о правоприменительных актах, юридических фактах и явлениях правовой формы. Их включение в механизм правового регулирования производится на основании различных причин, но мы, следуя
выработанному нами определению гражданско-правовых средств,
для того, чтобы определить их в качестве последних, должны обнаружить в них качество регулятивности.
Правовая форма не может быть отнесена к гражданско-правовым
средствам, поскольку является их признаком.
Соотношение актов применения права и гражданско-правовых
средств неоднозначно. Большинство ученых считают эти акты средствами механизма правового регулирования. Однако это вызывает сомнение.
Акты применения права понимаются в теории как промежуточные или завершающие юридические действия правоприменительного
органа, порождающие те или иные последствия в процессе применения права1. С позиции догматическо-деятельностного подхода важно
1
Алексеев С.С. Общая теория права. 2008. С. 250; Теория государства и права: курс
лекций / под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 2001. С. 461.
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
отметить, что они являются действиями и, следовательно, не могут
выступать в качестве средств, в том числе и правовых.
Тем не менее часть ученых полагают, что акт применения права содержит в себе индивидуальное предписание1, что позволяет говорить о регулятивной природе данного явления. Ф.Н. Фаткуллин
и Ф.Ф. Фаткуллин выразили эту мысль в полном объеме следующим
образом: «В юридическом процессе правоприменительный акт не сводится к одним действиям с теми или иными юридическими последствиями, а имеет одновременно свойства и акта-действия, и акта-решения, акта-документа. В качестве решения он является официальным
ответом, индивидуализированным выводом, властным предписанием
по делу, в качестве документа – официальной формой закрепления,
существования и функционирования такого предписания, в качестве
действия – средством его формирования, объективизации и документального удостоверения. Причем именно документальная форма
позволяет точно и обстоятельно сформулировать и зафиксировать
принятое индивидуальное правовое предписание и его основания,
проверить его законность, обоснованность и справедливость, организовать надлежащее его исполнение»2.
Несмотря на достаточно широкую распространенность такого «регулятивного» взгляда на акт применения права, полагаем, что исходя
из различия правового и юридического3, следует заключить, что акт
применения права представляет собой юридическое действие. Ведь
он должен быть принят компетентным государственным органом или
должностным лицом в установленном для этого процессуальном порядке и соответствовать ряду формальных требований, т.е. представлять собой результат профессиональной юридической деятельности,
в ходе которой происходят официальное (формальное) подтверждение
границ правового в конкретных отношениях и придание им юридической значимости. Иными словами, в акте применения права отражаются результаты действий, строго определенных законом. Поэтому
действия по применению права так близки к юридическим фактам.
Часть ученых даже определяют акт применения права как юридический
1
Алексеев С.С. Общая теория права. 2008. С. 250.
Фаткуллин Ф.Н., Фаткуллин Ф.Ф. Проблемы теории государства и права. Казань,
2003. С. 330.
3
О разграничении правового и юридического в настоящей работе см. далее.
2
74
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
факт, порождающий определенные правовые последствия1. Однако
между ними существует достаточно четкое различие. Очень точно его
сформулировал Ю.И. Гревцов: «Роль актов применения права состоит
в строгой регистрации наличия или отсутствия юридических фактов»2.
Иными словами, акты применения права выполняют вспомогательную функцию по отношению к юридическим фактам. Следовательно,
индивидуальные предписания, содержащиеся в них, не могут выступать в качестве правовых регуляторов, что не позволяет отнести акты
применения права к гражданско-правовым средствам.
Представляется, что к гражданско-правовым средствам не могут
быть отнесены юридические факты и акты осуществления гражданских
прав и исполнения гражданских обязанностей. В то же время от них
должны быть отграничены юридические акты, в число которых входят односторонние сделки, договоры, а также корпоративные акты.
Последние являются разновидностью гражданско-правовых средств,
поскольку содержат в себе частноавтономные регуляторы. Эти утверждения нуждаются в аргументации, которая будет приведена ниже
в настоящей работе.
Итак, в число гражданско-правовых средств могут быть включены
только нормы гражданского права и оформленные юридическими
актами частноавтономные положения.
Итак, с учетом сказанного можно определить механизм гражданско-правового регулирования как единство норм гражданского права
и основанных на них частноавтономных положений, при помощи которых
обеспечивается осуществление имущественных и личных неимущественных интересов субъектов общественных отношений.
Соотношение механизма гражданско-правового регулирования
с его предметом и методом
Механизм гражданско-правового регулирования не относится
к проблемам, которые бурно обсуждаются в цивилистике. Вероятно,
неосмысленное перенесение теоретических положений об этом явлении как о взятой в единстве системе правовых средств, при помощи
которой обеспечивается результативное правовое воздействие на об1
Теория государства и права / под ред. М.Н. Марченко. С. 572.
Гревцов Ю.И. Правовые отношения и осуществление права. Л., 1987. С. 52.
2
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
щественные отношения1, на специфическую материю гражданского
права, делает его малопонятным и лишенным практической значимости для большинства представителей отраслевой науки. Тем более
что В.Ф. Яковлев еще в 70-х гг. XX в. определил механизм гражданскоправового регулирования в качестве необходимого, но вторичного
признака отрасли права. Он считает, что признаки отрасли права,
не должны рассматриваться в качестве однопорядковых2. Решающий
из них – предмет отрасли, поскольку он – признак материальный,
определяющий. Однако он не выражает юридических особенностей отрасли. Последняя может быть признана таковой лишь тогда, когда она
обладает спецификой по своим юридическим признакам: принципам,
функциям, методу, механизму регулирования, а также характеризуется
названными структурными признаками и известным обособлением ее
законодательства. При этом если принципы, функции и метод в разных
аспектах концентрируют в себе юридическое содержание отрасли,
то механизм правового регулирования как совокупность средств правового воздействия, структурные признаки отрасли и обособление ее
законодательства являются признаками вторичными, формальными.
Они непосредственно не отражают содержания отрасли права, производны от первичных юридических признаков (принципов, функций,
метода) и существуют лишь постольку, поскольку сформировались
эти последние. Поэтому, заключает ученый, особенности отраслевого
механизма регулирования могут быть раскрыты лишь через призму
специфики метода отрасли3.
Следует безусловно согласиться с выводами, сделанными В.Ф. Яковлевым, хотя зависимость механизма правового регулирования от первичных юридических принципов отрасли не является настолько очевидной, что любой юрист может однозначно ответить на вопрос о составе
и структуре средств гражданско-правового регулирования. Доказательство тому – многолетние острые дискуссии относительно, например,
проблем определения природы устава юридического лица, исполнения
обязательства, односторонней сделки, типовых договоров. А ведь решение этих и многих других конкретных вопросов зависит от понимания
1
Алексеев С.С. Общая теория права. 2008. С. 267.
Яковлев В.Я. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. С. 15–16.
3
Там же.
2
76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
особенностей системы гражданско-правовых средств. Поэтому изучение
механизма гражданско-правового регулирования следует отнести к одному из важнейших направлений цивилистических фундаментальных
исследований.
Разумеется, важным шагом на этом пути является выявление с содержательной стороны соотношения механизма гражданско-правового
регулирования с предметом и методом гражданского права. Причем
важно не просто проиллюстрировать отраслевым материалом известное положение о примате метода, но и раскрыть содержание указанной
зависимости, что означает обращение к анализу первичных признаков
гражданского права.
Предмет, метод и механизм частноправового регулирования
Полагаем, что установление специфики первичных признаков
отрасли гражданского права в целях соотнесения их с механизмом
гражданско-правового регулирования невозможно без обращения
к критериям разграничения публичного и частного права. Ведь неоспоримо, что гражданское право представляет собой основу частного
права1. Поэтому приведем основные выводы исследователей, работавших в этом направлении. В.А. Белов, анализировавший взгляды
ученых на основное разделение права выделил восемь теорий: 1) теория
интереса, 2) теория разделения субъективных прав на социально-служебные (публичные) и лично-свободные (частные); 3) теория свободы
целеполагания; 4) теория предмета регулирования; 5) теория предмета регулирования, соединенного с субъектным составом участников
регулируемых отношений; 6) теория инициативы и порядка защиты;
7) теория положения субъектов в отношениях, урегулированных правом; 8) теория метода правового регулирования отношений2. При этом
автор классифицировал их по предметному критерию на теории объективного права и теории субъективных прав, а по содержательному –
1
См.: Суханов Е.А. Система частного права // Вестник Московского университета.
1994. № 4. С. 26–33; Алексеев С.С. Частное право: науч.-публ. очерк. М., 1999. 160 c.;
Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. Иркутск, 1999. 310 с.; Асланян Н.П. Основные начала российского частного права: автореф. дис. ... докт. юрид.
наук. М., 2002. 50 с.; Суханов Е.А. Гражданское право России – частное право / отв. ред.
В.С. Ем. М., 2008. 588 c. и др.
2
Белов В.А. Основное разделение права // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 51–54.
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
на теории материальные и формальные1. В.А. Белов, как и многие
другие исследователи, очень верно обратил внимание на различение
материального и формального в определении сущности частного права. Однако представляется, что соотношение между этими подходами
состоит не в противопоставлении, а в том, что они характеризуют
различные элементы одного явления.
Мы исходим из того, что любое правовое регулирование, будь
то публичное или частное, представляет собой деятельность, в структуру которой входят такие элементы, как цель, субъект, объект (предмет),
действия, орудия, результат. Особенности этих элементов и определяют специфику правового регулирования. Предмет рассматриваемой
деятельности представляет собой часть реальной действительности,
на которую воздействует человек посредством права. Соответственно
определение того, «что регулируют», может иметь только материальный
характер, а того, «как регулируют», – формальный. Поэтому специфику основных разделов права невозможно обнаружить без анализа
как их предмета, так и метода.
Материальное понимание предмета права предполагает его внеправовое определение. Поэтому круг общественных отношений, регулируемых правом, может быть обозначен только исходя из социальных,
экономических, политических факторов. Анализ последних лежит
за пределами правовых исследований. В рамках цивилистики можно
только констатировать, что общество считает допустимым правовое
воздействие на те или иные социальные взаимодействия. Эти реальные частные отношения обладают рядом признаков, которые с позиции деятельностного подхода представляют собой характеристики их
элементов. Так, нельзя не согласиться с тем, что в содержание цели
взаимодействий, подлежащих гражданско-правовому регулированию,
входит частный интерес. Их объект не может быть определен иначе как
вся человеческая действительность, реальность, то, что в философии
принято обозначать термином «бытие»2 в его физическом и психическом
состоянии. Обязательно наличие субъектов, в качестве которых выступают
исключительно люди, поскольку деятельность, регулируемая правом,
может быть только человеческой. Здесь имеет значение то, что действия
1
Белов В.А. Основное разделение права // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. С. 50.
2
Алексеев П.В., Панин А.В. Философия. М., 1996. С. 328–329.
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
этих индивидов отличаются свободой, в том числе и поскольку она
есть фундаментальная характеристика человеческого существования1.
Разумеется, важно и то, что в ходе совместной деятельности достигается
результат – удовлетворение субъектами своих интересов, и то, с помощью каких средств они это делают. Кроме того, важно осознавать, что
все общественное отношение, понимаемое как деятельность, выступает
в качестве предмета частноправового регулирования, которое в свою
очередь также является деятельностью. Иными словами, частноправовая
деятельность складывается по поводу реальной частной деятельности.
Думается, что следует согласиться с германским цивилистом Д. Медикусом в том, что различие между частным и публичным правом
определяется различием в характере регулируемых действий: в частном
праве доминируют обычно свободные, без принуждения решения
в отличие от публичного права, где решения связанные2. Уточним,
что ученый рассматривает в качестве определяющего признака не все
действие, а лишь одну его характеристику – свободу принятия решения о совершении действия. Это можно объяснить тем, что действие
не всегда свободно. Например, если человек ограничен в своих физических возможностях, то его передвижение, вероятно, будет зависеть
от других людей или механизмов. Для принятия решения такие препятствия отсутствуют, поскольку, по мнению известного отечественного
психолога Д.Н. Узнадзе, акт принятия решения представляет собой
ключевой момент волевого акта3. Иначе говоря, решение представляет собой решающий психический акт, предваряющий совершение
действия. Однако его внутренний характер не означает, что правовое
регулирование ставится в зависимость от субъективного состояния
человека. Решение, как и весь волевой процесс, определяет действие,
которое может быть только внешне выраженным. Поэтому анализ реальных действий позволяет делать выводы о характере решений, предшествовавших их совершению. При таком подходе отличие свободного
действия от несвободного достаточно очевидно: если человек действует
1
Как отмечается философами, понятие свободы родилось в христианстве как выражение идеи равенства людей перед Богом и возможности для человека свободного выбора на пути к Богу (см.: Радугин А.А. Философия. М., 1996. С. 287; Золотухина-Аболина Е.В.
Человек во Вселенной // Философия. Ростов н/Д., 1996. С. 275).
2
Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB. Heidelberg, 2006. S. 3.
3
Узнадзе Д.Н. Общая психология / пер. с грузин. Е.Ш. Чомахидзе; под ред. И.В. Имеладзе. М.; СПб., 2004. С. 135.
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
самостоятельно (в случае ограничения физических возможностей сам
выбирает и указывает на действия, определяет их последовательность
и т.п.), то и его решение свободно; если он совершает действия, находясь под каким-либо воздействием, то его решение не свободно.
Итак, с позиции деятельностного подхода к предмету частного
права относятся реальные частные взаимоотношения людей, свободно
принимающих решения о совершении собственных действий, направленных
на удовлетворение своих потребностей.
Деятельностное понимание метода частного права требует пояснения. Но прежде необходимо уточнение определения метода правового
регулирования, поскольку оно не вполне однозначно. Некоторыми
исследователями метод обозначается как приемы, способы, средства
воздействия права на общественные отношения1. Другие ограничивают
метод только приемами юридического воздействия, их сочетаниями2,
выделяя наряду с ними и способы правового регулирования как пути
юридического воздействия3. Многие согласны с тем, что средства правового регулирования образуют самостоятельное явление – механизм
правового регулирования4. С позиции деятельностного подхода логичнее разграничивать методы и средства, поскольку они соотносятся
как действия и инструменты. Поэтому будем исходить из определения
метода правового регулирования как приемов и способов воздействия
частного права на реальную деятельность.
Изложенное понимание метода не вполне согласуется с тем содержательным определением, которое дается ему в рамках основной отрасли
частного права – гражданского права. Метод гражданского права как
юридический признак отрасли права получил свое осмысление в рамках
дискуссии о системе советского права, проводившейся в 50-х гг. XX в.
Как отмечал О.С. Иоффе, идея гражданско-правового метода юридического равенства сторон была предложена А.В. Венедиктовым5 и нашла
поддержку у большинства советских цивилистов6. Тем не менее продол1
Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н.И. Матузова и А.В Малько.
М., 2001. С. 399.
2
Алексеев С.С. Общая теория права. 2008. С. 215.
3
Там же. С. 217.
4
Там же. С. 267
5
Иоффе О.С. Указ. соч. С. 200.
6
О дискуссии по вопросу метода гражданско-правового регулирования см.: Советское гражданское право / под ред. О.А. Красавчикова. В 2 т. Т. 1. М., 1985. С. 16–17;
80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
жаются споры относительно того, следует ли определять метод только
через указание на его главную черту – юридическое равенство сторон1
или характеристик может быть несколько. В.Ф. Яковлев определяет
гражданско-правовой метод как способ воздействия на отношения,
который является дозволительным, характеризуется наделением субъектов на началах их юридического равенства способностью к правообладанию, диспозитивностью и инициативой, обеспечивает установление правоотношений на основе правовой самостоятельности сторон2.
Думается, что как юридическое равенство сторон, так и правонаделение не являются точными характеристиками метода ни гражданского,
ни частного права, хотя, без всякого сомнения, имеют к нему непосредственное отношение. Полагаем, что причина указанной неточности
кроется в сведéнии метода правового регулирования к наиболее важной
черте гражданского правоотношения.
В настоящей работе уже было отмечено то большое значение, которое имеет правоотношение для субзумпции. Однако это не значит,
что все остальное не имеет гражданско-правовой специфики и поэтому
не должно отражаться в характеристике метода гражданско-правового
регулирования. Представляется, что регуляторы, под которые «подводится» реальное отношение, обладают не меньшей спецификой.
Выше были охарактеризованы отношения, на которые воздействует
частное право, как отличающиеся свободой их участников в принятии решений о совершении действий. Чтобы обеспечить эту свободу
необходимо, конечно, закрепить возможность саморегулирования.
Думается, что именно этот прием и выражает сущность метода частноправового регулирования.
Отметим, что исследователи, заявляя о ведущем значении саморегулирования в частном праве, обозначают его различными терминами:
«децентрализованность», «координация», «диспозитивность» и т.п.
Полагаем, что ни один из указанных терминов полностью не отражает
природу саморегулирования.
Если два первых термина не имеют сугубо правового значения,
носят описательный характер, то думается, что диспозитивности приАлексеев С.С. Предмет советского социалистического гражданского права. С. 252–279;
Братусь С.Н. Указ. соч. С. 48–49; Яковлев В.Ф. Указ. соч. С. 64–65.
1
См.: Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. В 3 т.
Т. 1. М., 1996. С. 12.
2
Яковлев В.Ф. Указ. соч. С. 69.
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
писывается не соответствующее ей значение. Этим термином может
обозначаться только характер содержания части норм частного права,
проявляющийся в том, что в них устанавливается вариант регулируемого поведения, в то же время оставляется за сторонами возможность
выбора и иного варианта. На это указывали еще римляне1. Для иных
частноправовых регуляторов диспозитивность не свойственна. Например, в договоре (за исключением типового), регулятивный характер
которого в цивилистике не подвергается сомнению, не может быть установлено диспозитивное положение, поскольку он сам есть результат
усмотрения сторон. Думается, что определение диспозитивности как
черты общего правового положения субъектов гражданского права2 как
основанной на нормах данной отрасли права юридической свободы
(возможности) субъектов гражданских правоотношений осуществлять
свою правосубъектность и свои субъективные права (приобретать, реализовывать или распоряжаться ими) по своему усмотрению3 является
догматизированным определением метода частного права, но не диспозитивности. Представляется, что более точно отражает сущность
метода частноправового регулирования термин «частная автономия».
Термин «частная автономия» в частном праве с начала XIX в. иногда
использовался в трудах как зарубежных, так и отечественных цивилистов4. Начиная с конца XX в. и по сей день частная автономия привлекает внимание многих ученых за рубежом. Германский цивилист
Ж. Буше, посвятивший специальное исследование этому явлению,
отмечает, что до сих пор термин «частная автономия» понимается
учеными различно. Одни обозначают его в качестве синонима свободы
договора, другие толкуют как принцип самоорганизации в правоотношении через единичную волю его участников, третьи видят в нем
1
См. о диспозитивных нормах в римском праве: Барон Ю. Система римского гражданского права / пер. с нем. Л. Петражицкого. Вып. 1. Кн. 1. М., 1898. С. 35–36.
2
Яковлев В.Ф. Указ. соч. С. 87.
3
См.: Красавчиков О.А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании //
Советское государство и право. 1970. № 1. С. 45; Он же. Диспозитивность и регулирование имущественных отношений // Учение В.И. Ленина об экономической роли государства и современность: тез. докл. М., 1969. С. 68.
4
Регельсбергер Ф. Общее учение о праве / под ред. Ю.С. Гамбарова; пер. с нем.
И.А. Базанова. М., 1897. С. 80–83; Гамбаров Ю.С. Гражданское право: Общая часть /
под ред. В.А. Томсинова. М., 2003. С. 340; Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции / пер. с франц. и вступ. ст. Е.А. Флейшиц. Т. 1. М., 1958. С. 42; Годэмэ Е. Общая теория обязательств / пер. с франц. И.Б. Новицкий. М., 1948. С. 35.
82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
полномочие на самостоятельное, без государственного вмешательства
удовлетворение собственных потребностей1. Автор критикует высказанные мнения. Он ссылается на то, что, во-первых, способность
к изъявлению воли не равносильна факту самоопределения; во-вторых,
частная автономия не представляет юридический источник собственного вида. Исследователь верно указывает на то, что в основе частной
автономии лежит реальная способность человека к самоопределению,
«самозаконничеству». Однако она основывается на правовом порядке, установленном государством, который в свою очередь покоится
на ценности самоопределения, признаваемой в обществе. Ж. Буше
также связывает исследуемое понятие с признанием государством
субъективных прав. В результате частная автономия определяется им
как следующая из предправовой сути индивидуума и сформированная
из самоустанавливающейся необходимости оформления ценностной
идеи самоопределения область индивидуальных привилегий, которую
признает законодатель в созданных им отдельных положениях2.
Обратим внимание на сходство рассуждений западных правоведов
и тех отечественных исследователей, которые определяли сущность
диспозитивности. Несмотря на различие терминологии, все они указывают на то, что ведущей чертой гражданского права и, как следствие, частного права, выступает установленная законом возможность
(привилегия) действовать по своему усмотрению. Полагаем, что это
верный, но догматизированный и поэтому узкий взгляд на частную
автономию. Мы исходим из того, что саморегулирование не сводится
только к установлению прав. Оно включает в себя также определение порядка реализации как правосубъектности, так и субъективных
гражданских прав и обязанностей. Следовательно, определение исследуемого явления только через правовые возможности неоправданно
сужает его понимание. По тому же основанию мы не можем согласиться с В.Ф. Яковлевым в том, что правонаделение является ведущей
чертой гражданского права.
Думается, более близким по смыслу является термин «правовая
инициатива», используемый В.Ф. Яковлевым для определения одной
из черт метода гражданского права3. Однако он не может быть принят,
1
Busche J. Privatautonomie und Kontrahierungszwang. Tübingen, 1999. S. 13.
Ibid. S. 14–20.
3
Яковлев В.Ф. Указ. соч. С. 93–103.
2
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
поскольку не вполне конкретно и точно передает смысл частной автономии1. Полагаем верным определение частной автономии через
понятие индивидуального самоопределения, что более отвечает этимологии слова «частная автономия»2. В социологии самоопределение
понимается как процесс и результат выбора личностью своей позиции,
целей и средств самоосуществления в конкретных обстоятельствах
жизни; основной механизм обретения и проявления человеком свободы3. Соответственно частная автономия представляет собой следующую
из свободной деятельности человека и основывающуюся на ее общественной ценности область индивидуального самоопределения, закрепленную
в нормах частного права.
Особенность метода частного права наряду с частноавтономным
приемом образует и специфический способ регулирования. Последний
представлен дозволением, которое понимается большинством правоведов как предоставление лицам прав на свои собственные активные
действия4, хотя более предпочтительным по изложенным выше соображениям о догматизации права является его определение как разрешенности, допустимости соответствующего поведения5. Отметим только, что
превалирование дозволения не означает количественное преобладание
норм, в положениях которых они содержаться. Скорее следует говорить
о том, что дозволения определяют основное содержание частного права.
Последнее сконцентрировано в принципах каждой его отрасли.
Итак, метод частноправового регулирования может быть определен
как дозволение частной автономии.
Своеобразие предмета и метода определяет особенности механизма частноправового регулирования, который понимается как взятая
1
Инициатива: 1. Почин, внутреннее побуждение к новым формам деятельности,
предприимчивость. 2. Руководящая роль в каких-нибудь действиях. 3. Обычно множественное число – предложение, выдвинутое для обсуждения (офиц.) (см.: Ожегов С.И.
Толковый словарь русского языка. М., 1999. С. 247).
2
Этимология слова «автономия» восходит к древнегреческому существительному
αὐτονομία. От αὐτός «сам, он» + νόμος «обычай, закон», из νέμω «разделяю, раздаю; пасу, владею»: http://ru.wiktionary.org/wiki/αὐτονομία
3
Социология: Энциклопедия / сост. А.А. Грицанов, В.Л. Абушенко, Г.М. Евелькин,
Г.Н. Соколова, О.В. Терещенко. Минск: Книжный Дом, 2003. 1312 с. // http://slovari.yandex.
ru/~книги/Энциклопедия/%20социологии/Самоопределение.
4
Алексеев С.С. Общая теория права. 2008. С. 217.
5
Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 358.
84
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
в единстве система частноправовых средств, при помощи которой
обеспечивается результативное правовое воздействие на реальные
частные отношения. Дозволение индивидуального самоопределения,
основанного на нормах права, предполагает необходимость двухуровневой системы, включающей в себя нормы частного права и ненормативные регуляторы, выраженные в соответствующей правовой форме.
При этом отличительным свойством норм частного права, как уже
указывалось выше, является диспозитивность.
Следует уточнить, что правоотношение, которое учеными-теоретиками также включается в механизм правового регулирования, не входит
в эту систему, образующую механизм частноправового регулирования,
поскольку, как было показано выше, является основным интеллектуальным средством правовой деятельности. То же следует сказать
и о других конструкциях цивилистической догматики.
В то же время нельзя недооценивать значение правоотношения
для частноправового регулирования. Не будучи средством механизма
регулирования, оно тем не менее оказывает существенное влияние
не только на понимание и применение регуляторов, но и на формирование их содержания. Ведь любое положение, вносимое в право, будет
подвергаться применению и, следовательно, соотноситься с правоотношением, а в перспективе – обязательно догматизироваться. Этот процесс
необходим, ведь иначе положение невозможно будет применить. Следовательно, прежде чем вносить в правовую систему изменения, следует
заранее догматизировать их. Очевидно, именно поэтому в нормах права,
как и, например, в договорах, законодатель, устанавливая дозволение,
как правило, использует не слова «разрешается», «допускается» и т.п.,
а термины «право», «права». Тем самым он отсылает правоприменителя
к соответствующим элементам конструкции правоотношения.
Влияние предмета и метода
гражданско-правового регулирования на его механизм
На базе частноправовой деятельности складываются особенности
отраслевых режимов правового регулирования. Иными словами, предмет, метод, механизм любой отрасли частного права включают в себя
характеристики элементов частноправового регулирования наряду
с теми, которые присущи только им. В то же время основой частного
права является гражданское право, поскольку воплощает его метод
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
в полном объеме, а предмет – настолько широко, насколько это возможно в рамках единой отрасли права.
В науке предмет гражданского права, как и в любой отрасли права,
определяется как общественные отношения. Однако их специфика,
границы вызывали и продолжают вызывать оживленные дискуссии
среди ученых и практиков. В советское время проблема предмета
гражданского права привлекала особое внимание отечественных исследователей, поскольку он выдвигался в качестве единственного
признака разграничения отраслей права. В дискуссии, продлившейся
не одно десятилетие, приняли участие большинство известных советских цивилистов1. Основные ее результаты выразились в следующем:
во-первых, определили, что хотя и в меньшей степени, чем имущественные, но личные неимущественные отношения в пределах их связи
с имущественными отношениями образуют одну из частей предмета
советского гражданского права в целом; во-вторых, имущественные
отношения, обнимаемые действием гражданско-правовых норм, характеризуются как основанные на законе стоимости товарные отношения
социалистического общества независимо от того, связаны ли они
со сферой производства или сферой обращения2. В качестве специфических признаков имущественных отношений называли имущественную3 или имущественно-распорядительную самостоятельность4
их субъектов, обособленность в обороте имущества5, равенство участников6. Большая часть этих выводов нашла отражение в действующем
Гражданском кодексе РФ (ст. 2) (далее – ГК РФ).
Российские ученые лишь изредка высказывались о предмете гражданского права, продолжая при этом ориентироваться на те его признаки, которые были выявлены советскими цивилистами. Но в последние
1
См. анализ дискуссии: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву:
из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории
«хозяйственного права». М., 2009. С. 215–278.
2
См. там же. С. 234.
3
Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963.
С. 126–127.
4
Алексеев С.С. Предмет советского социалистического гражданского права. Свердловск, 1959. С. 121.
5
Дозорцев А.В. О предмете советского гражданского права // Советское государство
и право. 1954. № 7. С. 104–108.
6
Толстой Ю.К. Кодификация гражданского законодательства в СССР (1961–1965):
автореф. дис. … докт. юрид. наук. Л., 1970. С. 6.
86
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
годы интерес к этой проблеме стал возрождаться1 в связи с необходимостью совершенствования гражданского законодательства. Так,
масштабные исследования участия юридических лиц в гражданском
обороте поставили вопрос о включении в состав предмета гражданского
права корпоративных отношений2.
Итак, особенность гражданско-правового регулирования состоит прежде всего в том, что его предмет ограничен имущественными
и личными неимущественными отношениями. То есть общественные
отношения, регулируемые гражданским правом, складываются по поводу не всего бытия, а только имущества и личных неимущественных
благ. Поэтому для определения отрасли гражданского права в рамках
частного права такое большое значение имеет прежде всего определение его предмета. Соответственно для этих взаимодействий характерна свобода решений о совершении действий по поводу имущества,
иными словами, имущественная самостоятельность, что совершенно
обоснованно отражено в абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК РФ.
Немаловажно и то, что свобода отношений, являющихся предметом гражданского права, имеет специфические ограничители. Одним
из них выступает добросовестность сторон отношений, подлежащих
частноправовому регулированию. Это явление в последние годы стало
предметом самого широкого обсуждения в отечественной цивилистике3
и нашло отражение в Проекте изменений ГК РФ (ст. 2)4. Исходя из анализа добросовестности, который был предпринят исследователями,
приходим к выводу о том, что она характеризует психическое состояние
1
Библиографию по указанной проблеме см.: Сулейменов М.К. Предмет, метод и система гражданского права: проблемы теории и практики // Основные проблемы частного права: сб. статей / отв. ред. В.В. Витрянский и Е.А. Суханов. М., 2010. С. 443–444.
2
Проект изменений в разделе I Гражданского кодекса Российской Федерации //
http://www.privlaw.ru/index.php?section_id=100
3
Богданова Е.Е. Добросовестность и право на защиту в договорных отношениях:
монография. М., 2010. 159 c.; Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. М., 2010. 423 c.; Сорокина Е.А. Категория добросовестности в западной традиции права: историко-теоретический аспект:
автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. 21 с.; Дроздова Т.Ю. Добросовестность в российском гражданском праве. Иркутск, 2006. 152 c.; Скловский К.И. Работа адвоката по обоснованию и оспариванию добросовестности в гражданских спорах. М., 2004.
64 c.; Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими
правами. М., 2002. 160 c. и др.
4
Проект изменений в разделе I Гражданского кодекса Российской Федерации //
http://www.privlaw.ru/index.php?section_id=100
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
действующего субъекта, определяясь формулами «знал», «знал или
должен был знать» или «не знал и не должен был знать»1. В то же время
нельзя не согласиться с теми авторами, которые не сводят добросовестность к информированности субъекта или ее возможности2.
Думается, что добросовестность следует рассматривать как ту ценность, которая выступает в волевом процессе в качестве мотива принятия решения о совершении действия в реальном частном отношении.
Психологи считают, что воля предполагает борьбу мотивов. «На высших уровнях своего проявления, – пишет Р.С. Немов, – воля предполагает опору на духовные цели и нравственные ценности, на убеждения
и идеалы»3. В качестве такой ценности, признаваемой и используемой всеми участниками реальных частных отношений, и выступает
добросовестность. Поэтому являются обоснованными предложения
о включении в ст. 2 ГК РФ положений о добросовестности отношений,
регулируемых гражданским правом.
Представляется, что добросовестность, так же как и разумность,
является лишь отдельной характеристикой действий участников отношений, регулируемых гражданским правом. Вся их оценочная часть
может быть обозначена через категорию дружбы. Об этом прямо говорит Д.В. Дождев: «Качества vir bonus (доброго мужа) – нормативного
участника правового общения – смоделированы с друга»4. Дружба
определяется как бескорыстные личные взаимоотношения между
людьми, основанные на доверии, искренности, взаимных симпатиях,
общих интересах и увлечениях5. Думается, что именно эта ценность
до сих пор остается ключевой для оценки социумом тех реальных
частных отношений, которые им допущены к гражданско-правовому
регулированию. Ведь она отражает такую модель взаимозависимости
членов общества, которая основана на свободном партнерстве независимых индивидов, производящих взаимный обмен. Как это ни странно
1
Скловский К.И. О природе сделки и передаче права // Закон. 2010. № 6. С. 132;
Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002. 160 с. // СПС «Гарант».
2
Богданова Е.Е. Указ. соч. С. 29.
3
Немов Р.С. Психология. В 3 т. Т. 1: Общие основы психологии. М., 2003. С. 424.
4
Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 143.
5
Социальная психология: словарь / под ред. М.Ю. Кондратьева; Психологический
лексикон: энциклопедический словарь. В 6 т. / ред.-сост. Л.А. Карпенко; под общ. ред.
А.В. Петровского. М., 2006. С. 16.
88
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
звучит, но, очевидно, гражданское право, понимаемое сегодня сугубо
утилитарно как «правовая оболочка» экономической деятельности
и теоретически отделенное от морали и нравственности, продолжает
нести идеал дружбы, помогая в масштабах современного общества
сохранять баланс между людьми как друзьями1.
Следует также обратить внимание на догматизированность предмета гражданского права. Важно осознавать, что реальные имущественные и личные неимущественные отношения, рассматриваемые вне
процесса правоприменения, обладают только отличиями в целях, субъектах, предметах, действиях, орудиях и результатах. Но необходимость
соотнесения их с содержанием правовых регуляторов посредством
гражданского правоотношения заставляет искать в них специфические
формализуемые признаки: субъективные права и обязанности. Здесь
на первое место выходит сугубо догматический анализ, причем не конкретных, а типовых, наиболее часто встречающихся имущественных
и личных неимущественных частных отношений.
Отметим, что в отличие от предмета метод гражданского права
не полностью закреплен в положениях норм гражданского права. Определена лишь свобода в установлении гражданами и юридическими
лицами своих прав и обязанностей на основании договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.
Это означает, что ненормативным средством гражданско-правового
регулирования выступает только договор. Однако регулятивные положения могут быть закреплены также, например, в завещании, уставе
и других юридических актах, что должно найти закрепление в действующем законодательстве.
Из сказанного нами о предмете и методе частного и гражданского права в отношении механизма гражданско-правового регулирования можно
1
Об этом же говорили русские цивилисты еще в XIX. Так, по свидетельству
И.Б. Новицкого, Л.И. Петражицкий в своей работе «Lehre vom Eikommen» заключал,
что цель цивильной политики состоит в приближении к любви, в облагорожении мотивации в общественной жизни (см.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 1916. № 6. С. 60). Думается, что в России в условиях склонности к трансцендентным ценностям дружба получила нравственную «огранку». Поэтому у Л.И. Петражицкого не дружба, а любовь имеет
значение высшей ценности как раз благодаря тому, что последнее явление более насыщенное, в том числе и эмоциональными, и религиозными смыслами. Римское и европейское понимание дружбы более сдержанное, суховатое, прохладное, менее эмоционально и тем более религиозно насыщенное.
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
сделать следующие выводы. Система гражданско-правовых средств
совпадает с системой средств частного права. Последняя определяется
спецификой дозволительного частноавтономного метода регулирования.
Дозволительный частноавтономный метод определяет включение в состав механизма гражданско-правового регулирования норм
гражданского права, содержащихся в соответствующих источниках,
и ненормативных регуляторов, оформленных юридическими актами.
Структура средств определяется тем, что нормы выступают в качестве
основания иных гражданско-правовых регуляторов.
Большое значение для определения структуры норм гражданского
права имеет цивилистическая догматика. Структура гражданского
права – это результат его догматизации. Не случайно К.Ф. Савиньи
настаивал на том, что институты гражданского права как объединение правоотношений не зависят от воли законодателя. Источник их
самостоятельности кроется, по мнению С. Третьякова, в том, что они
выражают единство отношений фактического характера и выработанных практикой оптимальных способов их регулирования1. Соответственно деление гражданского права по подотраслям и институтам
немыслимо без соотнесения с гражданским правоотношением, хотя
и не исчерпывается только этим.
Итак, соотношение механизма гражданско-правового регулирования с предметом и методом частного и гражданского права выражается
в его жесткой подчиненности особенностям указанных первичных
признаков отрасли. Эта зависимость проявляется в следующем: понимание обществом имущественных и личных неимущественных
частных отношений как свободно-волевых и дружественных, воздействие на которые дозволяется путем частной автономии, влечет
допущение в качестве средств правового воздействия не только норм
права, но и основанных на них иных регуляторов.
Структура механизма
гражданско-правового регулирования и его действие
Понимание механизма гражданско-правового регулирования, изложенное выше, позволяет утверждать, что его средства находятся
в иерархической связи. «Сущность иерархической системы состоит
1
Третьяков С. Указ. соч. С. 37.
90
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
в зависимости, подчиненности, неравенстве образующих ее структурных элементов»1. Именно этот аспект отражает, с нашей точки
зрения, теория ступеней («Stufenbau-Theorie») немецкого философа
права А. Меркля2. Ее суть заключается в утверждении того, что в любом
правовом порядке существует множество степеней норм или актов,
имеющих одинаковую правовую силу, и что эти степени находятся
в тесной взаимозависимости, которая выражается в форме зависимости
актов более низкой степени от актов более высокой степени. Речь идет
об оформлении иерархических отношений между актами и нормами,
т.е. о создании ступенчатой структуры правового порядка3. Учение
о ступенях А. Меркль развивал в духе общей теории права Г. Кельзена,
который в свою очередь, целиком принимая данную теорию, затем
систематически ее разрабатывал и развивал.
В книге «Общая теория права и государства» Г. Кельзен, рассуждая об иерархии норм, подчеркивал, что отношения между нормой,
регулирующей создание другой нормы, и этой другой нормой могут
быть представлены как отношения подчинения. При этом та норма,
которая предписывает создание какой-либо другой нормы, занимает
более высокое положение, а норма, созданная на основе данных предписаний, – более низкое. Исходя из подобных суждений он утверждал,
что правовой порядок, особенно если его персонификацией выступает
государство, является не системой координирующихся друг с другом
и находящихся на одном уровне норм, а иерархией различных ступеней
норм. Поэтому единство норм обеспечивается тем фактом, что создание каждой из норм (нижестоящей) предписывается другой нормой
(вышестоящей), тоже созданной по предписанию еще более высокой
нормы, и что данный порядок завершает наивысшая основная норма,
которая, будучи наиважнейшей основой функционирования правового
порядка в целом, обеспечивает его единство. Таким образом, с позиции
Г. Кельзена, правовой порядок – не что иное, как система общих и индивидуальных норм, связанных между собой по тому принципу, что
право регулирует свое собственное создание и каждая норма данного
порядка создана по предписаниям какой-либо другой нормы, а пос1
Толстик В.А. Иерархия источников российского права. Н. Новгород, 2002. С. 15.
Merkl А. Prologomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues. Wien, 1931.
3
Bonard R. La théorie de la formation du droit par degrés dans l'oeuvre d' A. Merl // Revue
du droit public. 1928. Р. 688.
2
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
ледняя норма – по предписаниям основной нормы, обеспечивающей
единство этой системы норм или этого правового порядка1.
В науке отмечается, что теория ступеней Меркля – Кельзена выявляет динамику правового порядка. По мнению И. Крбека, эта теория
опровергает строго дуалистическое представление классической теории
права, согласно которой на одном конце находится оформление права
в качестве обобщенных правовых предписаний, а на противоположном конце – применение права в форме индивидуальных актов, право
же как таковое содержится в обобщенных правовых предписаниях.
И. Крбек с полным на то основанием посчитал, что применение правовой нормы означает создание права, с помощью чего принимается
конкретная правовая норма. Множество правовых актов одновременно
являются и актами создания, и актами применения права. Согласно
точке зрения И. Крбека процесс формирования права (в том числе и его
сущности) необходимо рассматривать не только в статике, но и в динамике, где правовая норма не всегда представляет собой обязательно
обобщенное правовое правило, поскольку она может быть и конкретной, т.е. индивидуальной. Он убежден в том, что введением в состав
права только общих правовых норм была бы охвачена «лишь часть
права»2.
Однако интеллектуальные конструкции, даже описанные в рамках
динамичной модели, – это всегда обобщения. Теория Меркля – Кельзена – обобщение очень высокого уровня, в значительной степени
оторванное от реальной динамики правового порядка, в котором
большое влияние имеют не столько форма и логика, сколько воля
правотворца. Потому, по твердому убеждению Р. Лукича, содержание
нижестоящей правовой нормы не возникает автоматически, по чисто
логической дедукции из содержания вышестоящей нормы, как это
объясняет статическое представление (сформированное под влиянием
школы естественного права), напротив, его самостоятельно создает
творец такой нормы, придерживаясь только тех рамок в плане содержания, которые для него устанавливает вышестоящая норма, если она
вообще их устанавливает. Это означает, что в рамках, устанавливаемых
вышестоящей нормой, нижестоящая может иметь различное содер1
Мицайков М. Иерархия в праве // Вестник Московского университета. Серия 11:
Право. 1999. № 6. С. 58.
2
Krbek J. Prilog teoriji о pojmu prava. Zagreb, 1952. S. 31, 32, 54, 59.
92
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
жание. Единство правового порядка, отметил далее Р. Лукич, задано
не статически раз и навсегда по той причине, что в нем присутствует
основная норма, в которой имплицитно выражены все остальные
нормы, а динамически, и это обнаруживается в каждом акте создания
нижестоящих норм: последние оформляются в рамках, заданных вышестоящими нормами; эти нормы существуют как непосредственно
созданные, а не как заранее заданные в основной норме1.
Еще более определенно по поводу реальности строгой иерархии
в праве высказался К. де Малбер. Ученый, исходя из принципов французского позитивного права, не согласился с утверждением о том, что
юридические правила определенного правового порядка формируют
единую гомогенную систему норм, отличающихся друг от друга по ступеням. «Такое строгое распределение по ступеням, – пишет он, – уже
не существует даже в отношениях между конституцией и обычными
законами, тем более имеется существенное различие между правилами
законодательной власти и правосудия и управления. И применительно
ко всем сукцессивным актам органов общественной власти нельзя говорить о таком общем формировании права, как это делает теория ступеней. Среди этих актов есть те, которые создают право, но при этом
остальные не утверждают какого-либо нового юридического правила, а лишь точно выполняют высшее юридическое предписание.
Только в отношении первой группы актов можно было бы говорить
о ступенчатом оформлении права»2. К. де Малбер посчитал основным
недостатком теории ступеней то, что правила в ней рассматриваются
безотносительно к тем органам власти, которые их устанавливают.
По его мнению, над теорией ступеней правовых норм нужно поставить
такую же теорию применительно к органам власти, поскольку государство представляет собой не систему норм (как говорится в учении
Г. Кельзена о праве и государстве), а систему властных органов.
В советском праве о ступенчатости права говорить было не принято, но достаточно активно велись дискуссии об уровнях правового
регулирования. Помимо нормативного выделялся его индивидуальный
уровень. В.Б. Исаков отмечает, что были высказаны различные точки
1
Мицайков М. Указ. соч. С. 57–58; Лукиh Р. О хиjерархиjи правних норми. Подела
нормативне функциjе и змеhу органа различит их политнчко териториjалних jединица:
реферати и дискусиjе са Саветовања одржаиог 4 и 5 марта 1966. Београд, 1966. С. 12, 13.
2
Цит. по: Мицайков М. Указ. соч. С. 58.
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
зрения как о существовании индивидуального регулирования, так
и о его месте в системе действия права. Некоторые авторы считают
индивидуальное регулирование нетипичной ситуацией правоприменительного процесса. Другие полагают, что индивидуальная конкретизация – функция правоприменительной деятельности. Высказано
мнение, согласно которому индивидуально-конкретизирующая деятельность представляет собой элемент системы правового регулирования. Наконец, высказывается сомнение в самой обоснованности постановки этой проблемы1. По мнению В.Б. Исакова, в системе
правового регулирования можно выделить три части: нормативную
регламентацию, локальное и индивидуальное регулирование. Нормативная регламентация, считает автор, представляет собой регулирование общественных отношений путем установления норм – общих
правил поведения. Индивидуальное регулирование он определяет как
децентрализованное регулирование, состоящее в разрешении конкретных ситуаций на основании норм права с элементом свободного
усмотрения, а локальное регулирование – как переходное звено между
ними, сочетающее элементы первого и второго2. При этом очень важно
то, что исследователь разграничивает индивидуальное регулирование
и реализацию права3. Любая реализация права – сознательная деятельность, считает он. В этом смысле элемент усмотрения присутствует
во всякой реализации права, даже в соблюдении запретов. Но, как
верно отмечает В.Б. Исаков, не всякое усмотрение – индивидуальное
регулирование4. В последнем случае усмотрение приобретает особое
юридическое качество: оно выступает организующим фактором в процессе правового регулирования.
Применяя все сказанное об иерархичности норм права и правового
регулирования к гражданско-правовым средствам, следует отметить,
что, без всякого сомнения, норма обладает общим характером по сравнению с иными регуляторами. Ненормативные регуляторы не могут
быть созданы вне указания, содержащегося в норме гражданского права, и не могут противоречить ему. Даже в том случае, если отсутствует
прямое указание в норме гражданского права, то регулятор создается
1
Исаков В.Б. Юридические факты в советском праве. М., 1984. С. 67.
Там же.
3
Там же.
4
Там же.
2
94
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
с соответствии с общим дозволением, на котором основано все гражданско-правовое регулирование. Кроме того, норма гражданского
права выступает в качестве единственного средства гражданско-правовой деятельности, если является императивной или отсутствует
предусмотренный диспозитивной нормой регулятор.
Вместе с тем если оценивать роль средств на каждом этапе гражданско-правового регулирования, то становится очевидным, что при общем порядке ее развертывания во времени именно ненормативные
регуляторы – частноавтономные положения, закрепленные в юридических актах, позволяют оценить общественные отношения в качестве
правовых, что в конечном счете отвечает цели гражданско-правовой
деятельности. Следовательно, именно они имеют значение главных
средств, а нормы права выступают в качестве вспомогательных. Думается, что именно эта структурная особенность гражданского права
привела Б.И. Пугинского к мысли о том, что к гражданско-правовым
средствам относятся только ненормативные средства. Полагаем, что
исследователь допустил некоторое преувеличение указанной особенности, в результате чего и пришел к спорным выводам, по мнению
большинства правоведов. Однако нельзя не согласиться с тем, что
в гражданско-правовом регулировании ненормативные средства имеют
приоритет над нормами гражданского права.
Характеризуя структуру гражданского права, отметим также, что
иерархичность характерна не для всех уровней его средств. Если нормы
гражданского права в зависимости от актов, в которых закреплены,
жестко подчинены одна другой, то ненормативные регуляторы между
собой почти никак не связаны. По нашему мнению, это вытекает из их
конкретности, неуниверсальности. Так, если стороны заключают несколько договоров, то, как правило, каждый из них регулирует разные
отношения и связь между ними имеет не правовой, а хозяйственный,
экономический характер. Исключение составляют ситуации, когда стороны сами определяют, что тот или иной акт будет иметь для них общее
значение. Например, когда участники отношений ссылаются на Принципы УНИДРУА. Но эта связь не является структурной в том смысле, что
не существует объективно, а определяется волей частных лиц. Поэтому
исследование ненормативных гражданско-правовых средств в отличие
от норм гражданского права предполагает их классификацию.
Полагаем, что, будучи предназначенными для регулирования тех или
иных общественных отношений, ненормативные гражданско-правовые
95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
средства достаточно четко могут быть разграничены по предмету своего
регулирования. Причем в силу теснейшей связи с нормами гражданского права эта классификация будет в целом следовать структуре норм
гражданского права, о чем будет сказано в специальном параграфе настоящей работы.
Однако наибольшее значение для классификации частноавтономных положений играет их форма. Для того чтобы иметь значение
средства, ненормативный регулятор должен быть облачен в определенную форму. Ведь осуществляемая с их помощью деятельность
только по характеру является правовой, идеальной. В действительности это деятельность реальных людей, – перефразируя известные
строчки В. Маяковского, – весомая, грубая, зримая. Чтобы внести
в нее изменения, упорядочить, требуются оформленные, внешне выраженные, чувственно доступные инструменты. К тому же в нормах
гражданского права возможность создания таких регуляторов обозначена через указание на их форму. Кроме того, создание частноавтономного положения в той или иной форме может быть установлено
законом императивно. Отсутствие у него установленной законом
формы, а также нарушение порядка создания влекут невозможность
его использования в качестве средства саморегулирования. Отметим
также, что значимость формы объясняется еще и тем, что воздействие
законодателя на содержание частноавтономных положений возможно
лишь посредством установлений, касающихся именно формы, т.е. порядка заключения, изменения расторжения акта, требований к его
внешнему выражению. Исключение составляют лишь имеющиеся
у него возможности повлиять на содержание таких регуляторов через
установление нравственно-правовых пределов (ст. 10, 169 ГК РФ),
а также относительно определенные диспозитивные нормы гражданского права, содержащие варианты таких положений. Однако такие
нормы, как бы много их ни было, не способны исчерпать всего многообразия жизненных ситуаций и существенно ограничить принцип
свободы действий участников гражданского оборота, сформулированный, правда, в действующем ГК РФ только в виде свободы договора
(ст. 1). Думается, не изменяют это положение и акты, относимые к lex
mercatoria или «мягкому праву» (модельные законы, рекомендации
международных организаций («правила, разработанные международными организациями»), общие принципы права, кодификации международных обычаев, обыкновения, типовые контракты и формулы,
96
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
общие условия, своды единообразных правил, кодексы поведения),
поскольку, как будет показано в параграфе настоящей работы, посвященном юридическим актам, любые положения, включенные в этот
акт становятся его частью и теряют какую либо специфику. Поэтому
частноавтномные положения могут быть классифицированы в зависимости от формы на следующие роды и виды: 1) сделочные акты
(односторонняя сделка, договор); 2) корпоративные акты (учредительный договор, устав, решение органа управления юридического
лица). Указанные акты будут рассмотрены в специальном параграфе
настоящей работы.
При исключении из числа гражданско-правовых средств юридических фактов, актов реализации и применении права возникает
вопрос о действии механизма гражданско-правового регулирования,
поскольку большинство цивилистов и правоведов-теоретиков считают их неотъемлемой его частью, соответствующей определенным
стадиям правового регулирования. Думается, что исследователи путают действия и средства по их использованию. С одним средством
может быть произведено множество действий. Поэтому количество
этапов, в рамках которых разворачивается действие механизма гражданско-правового регулирования, не обязательно должно совпадать
с количеством средств. Как же функционирует механизм гражданскоправового регулирования? Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо
сначала рассмотреть то, как работает механизм правового регулирования, по мнению большинства правоведов.
С.С. Алексеев выделяет в процессе правового регулирования
три главные стадии: 1) формирование и действие юридических норм,
характеризующиеся тем, что введенные в правовую систему нормы
общим образом регламентируют, направляют поведение участников
общественных отношений, устанавливают для них тот или иной правовой режим; 2) возникновение прав и обязанностей (правоотношений),
характеризующееся тем, что на основе юридических норм при наличии
предусмотренных обстоятельств (юридических фактов) у конкретных
субъектов возникают права и обязанности – индивидуализированные
меры поведения; 3) реализация прав и обязанностей, характеризующаяся тем, что программы поведения, которые заложены в юридических
нормах и затем выражены в конкретных мерах поведения для данных
субъектов (в правах и обязанностях), воплощаются в жизнь, осуществляются в фактическом поведении участников общественных отноше97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
ний, становятся реальностью1. Кроме того, автор отмечает, что нередко
возникает необходимость в дополнительной, факультативной четвертой
стадии, которая либо предшествует возникновению правоотношений,
либо призвана обеспечить их реализацию. Эта стадия применения права,
которая характеризуется, по его мнению, тем, что компетентный властный орган (прежде всего суд) издает властный индивидуальный акт2.
С.С. Алексеев считает, что каждой стадии соответствует определенное
средство. С данной позицией согласны многие отечественные правоведы.
Думается, что приведенная схема действия механизма правового
регулирования носит слишком общий характер, отличается значительной абстрактностью, что, очевидно, вызвано сосредоточением
С.С. Алексеева на институциональном характере права. Этот подход
нельзя назвать неверным, однако с позиции деятельностно-догматического подхода действие правовых, и в особенности гражданскоправовых, средств выглядит иначе.
Правоприменитель или субъект регулируемых отношений оценивают последние с помощью тех регуляторов, на которые указывают
диспозитивные нормы гражданского права. При этом видно, что в свою
очередь эта деятельность, единая по своей цели, протекая во времени,
распадается на ряд этапов – видов деятельности, имеющих различающиеся по своему содержанию элементы. Кроме того, этапы различаются в зависимости от того, является деятельность правоприменительной
или правореализационной.
В правоприменительной гражданско-правовой деятельности выделяются следующие этапы.
1. Властный орган (субъект) квалифицирует (действие) общественные отношения (предмет) с помощью диспозитивной нормы гражданского права (средство) и обнаруживает отсылку к саморегулятору.
Результат этой деятельности – приобретенное правоприменителем
знание о том, что квалифицируемые им отношения могут быть оценены с помощью специального регулятора.
2. Правоприменитель (субъект) исследует (действие) деятельность
субъектов квалифицируемых им отношений (предмет) с помощью
процессуальных средств (средство) и обнаруживает (не обнаруживает)
специальный частноавтономный регулятор (результат).
1
Алексеев С.С. Общая теория права. 2008. С. 281–282.
Там же.
2
98
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
3. Правоприменитель (субъект) квалифицирует (действие) общественные отношения (предмет) с помощью специального частноавтономного регулятора (средство) и делает вывод (результат) о том, что
отношения относятся (не относятся) к гражданско-правовым.
4. Если отношения квалифицируются как гражданско-правовые,
правоприменитель (субъект) оценивает (действие) их (предмет)
с помощью нормативных и частноавтономных регуляторов (средства) и делает вывод (результат) об их правомерности (неправомерности).
5. Если отношения – неправомерные, то правоприменитель (субъект) определяет (действие) у отрицательных последствий для правонарушителя (предмет) с помощью нормативных и частно-автономных
регуляторов (средства) меру наказания (результат).
В рамках гражданско-правовой деятельности субъектов общественных отношений деятельность имеет несколько иные этапы.
1. Частное лицо (субъект) оценивает (действие) свои будущие отношения с другими лицами (предмет) с помощью диспозитивной нормы
гражданского права (средство) и обнаруживает отсылку к частноавтономному регулятору. Результат этой деятельности – приобретенное
лицом знание о том, что отношения, в которых оно участвует, могут
быть оценены с помощью созданного им регулятора.
2. Участник отношений (субъект) из своих представлений о будущей
деятельности (предмет) создает (действие) с помощью нормы гражданского права (средство) специальный частноавтономный регулятор
(результат).
3. Участник отношений (субъект) реализует (действие) установленные им положения специального частноавтономного регулятора
(средство) в своих отношениях (предмет), чтобы они приобрели упорядоченный характер (результат).
4. Участник отношений (субъект) оценивает (действие) свои существующие общественные отношения (предмет) с помощью специального регулятора (средство) и делает вывод (результат) о том, что
отношения являются (не являются) гражданско-правовыми.
5. Если отношения являются гражданско-правовыми, участник
отношений (субъект) оценивает (действие) их (предмет) с помощью
нормативных и собственных специальных частно-автономных регуляторов (средство) и делает вывод (результат) об их правомерности
(неправомерности).
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава I. Механизм гражданско-правового регулирования: понятие, система
6. Если отношения – неправомерные, то участник отношений (субъект) определяет (действие) у отрицательных последствий для правонарушителя (предмет) с помощью нормативных и собственных специальных
частноавтономных регуляторов (средства) меру наказания (результат).
Приведенные этапы гражданско-правового регулирования являются основными. Очевидно, что оно может протекать и иначе. Если
отношения урегулированы императивными нормами, то самоорганизация не будет законной. Кроме того, участники могут не воспользоваться возможностью саморегулирования и тогда будут применены
и реализованы только диспозитивные нормы гражданского права.
Как видно из сказанного, действие механизма гражданско-правового регулирования может протекать в сущности вне догматических
конструкций. Другое дело, что описанный процесс не может гарантировать единообразия в результатах каждого из этапов. Поэтому интеллектуальная деятельность, протекающая в ходе каждого из них, должна
быть как-то упорядочена. Имеется в виду, что возможны различные
способы достижения единомыслия. Один из самых распространенных,
доказавших свою эффективность на протяжении веков, – рассуждения
по аналогии с авторитетными людьми. Эти лица могут иметь такое
большое влияние в силу наличия властных функций или вследствие
признания высокой результативности их интеллектуальной деятельности. Возможно и сочетание указанных способов. Первый путь легко
доступен, но крайне ненадежен, поскольку в силу своей принципиальной конъюнктурности не позволяет добиться длительного эффекта.
А вот второй – очень продуктивен, хотя и требует значительного времени и усилий. Но наиболее распространен промежуточный вариант.
Именно на его базе, думается, и сформировалась немецкая пандектистика, образующая базу современной цивилистической догматики. Как
отмечал Г. Дернбург, в ее основании лежат «Пандекты» Юстиниана –
наиболее важная часть его собрания законов, содержащая выдержки
из сочинений 39 юристов, на которых длительное время было основано
преподавание гражданского права1. Но все это по отношению к гражданско-правовому регулированию вспомогательная и, как видно, допускающая альтернативу интеллектуальная деятельность. Поэтому ее
средства лишь способствуют действию рассматриваемого механизма.
1
Дернбург Г. Пандекты. Т. 1: Общая часть / пер. Г. фон Рехенберга; под рук. и ред.
П. Соколовского. М., 1906. С. 1, 19.
100
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Сущность механизма гражданско-правового регулирования
Подводя итоги исследования возможностей деятельностно-догматического подхода для изучения механизма гражданско-правового
регулирования, следует отметить его высокую продуктивность. Рассматривая его как систему средств гражданско-правовой деятельности,
можно определить его действие. Однако вне догматического анализа
выявление специфики механизма гражданско-правовой деятельности
невозможно, поскольку она, обеспечивая единство интеллектуальной
деятельности субъектов гражданских отношений и правоприменителей, является важным фактором гражданско-правового регулирования.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма гражданского права как основа
механизма гражданско-правового регулирования
§ 1. Специфика норм и источников гражданского права
Норма гражданского права не получила должного научного освещения. В России до Октябрьской революции самостоятельных исследований по этой теме не проводилось1. В советское время были
подвергнуты анализу только отдельные вопросы, связанные с нормами
гражданского права: изучались санкции гражданско-правовых норм2,
проблемы применения норм гражданского права3. В 2007 г. появилась
работа С.И. Карповой, в которой нормы гражданского права рассматриваются в юридико-техническом аспекте4.
За рубежом нормы гражданского права также не подвергались детальному исследованию, хотя и являлись предметом анализа в рамках других тем. Например, рассматривал специфику норм гражданского права в рамках разработки пандект германский цивилист XIX в.
Ф. Регельсбергер5, затрагивали этот вопрос, в основном в смысле их
действия, Л. Кюленбек6 и А. Кемнитц7, в плане истории развития –
1
По крайней мере в «Систематическом указателе русской литературы по гражданскому праву» (1758–1904 гг.), изданном в 1904 г. А.Ф. Поворинским, сведения нами обнаружены не были (см.: Поворинский А.Ф. Систематический указатель русской литературы по гражданскому праву, 1957–1904 гг. / Исслед. центр частного права; науч. ред.
О.Ю. Шилохвост. М., 2001. 503 с.). Отсутствуют соответствующие разделы также в учебниках по гражданскому праву Г.Ф. Шершеневича, Ю.С. Гамбарова, В.И. Синайского,
Н.Л. Дювернуа.
2
Жицинский Ю.С. Санкция нормы советского гражданского права. Воронеж, 1968. 123 с.
3
Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов, 1976. 267 с.
4
Карпова С.И. Юридико-технические аспекты норм гражданского права. М., 2007. 160 с.
5
Regelsberger F. Pandekten. B. 1. Leipzig, 1893. XVIII. S. 71–74.
6
Kuhlenbeck L. Von den Pandekten zum Bürgerlichen Gesetzbuch. B. 1. Berlin, 1898.
S. 33–46.
7
Kemnitz A. von. Die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Entwurfes eines deutschen bürgerlichen
Gesetzbuches / Für d. Gebiet d. preuß. Allgemeinen Landrechtes dargest. von Alfred von Kemnitz.
Frankfurt a.O, 1890. VIII. S. 13–14.
102
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Специфика норм и источников гражданского права
Р. Леонард1. Их современный соотечественник Я. Шапп, обосновывая
правопритязательный характер системы гражданского права, также дает
развернутую характеристику норм частного права2.
Явно недостаточный интерес цивилистов к теории норм гражданского права, очевидно, объясняется тем, что для большинства исследователей ясна как ее природа, так и специфика. Однако норма
гражданского права – чрезвычайно богатое по смыслу, исторически
изменчивое и очень специфичное по отношению к нормам других
отраслей права явление. Особенно очевидной эта особенность становится при ее исследовании с позиции деятельностно-догматического
подхода.
Следует отметить, что в подобном ракурсе проблема уже формулировалась Б.И. Пугинским. Однако ученый сосредоточился на исследовании способов применения норм права в практической деятельности
людей. Объектом его изучения стали не сами нормы и их проявления,
а совокупность взаимосвязанных с нормами операций и действий.
Он о себе писал: «Проще говоря, диссертанта интересовало не то, что
такое нормы и каковы их строение и содержание (тем более что все
это многократно рассматривалось), а то, как с ними работают, каков
характер выполняемых при этом операций»3. С нашей точки зрения,
рассмотрение норм права как средств гражданско-правового регулирования предполагает рассмотрение специфики самого средства,
а не только совершаемых с помощью него действий, тем более что исследований по этой теме как раз явно недостаточно. Хотя без изучения
операций со средством мы не сможем обойтись, поскольку этот аспект
также дает информацию для анализа самого средства.
В отсутствие развернутых исследований нормы гражданского права в трудах цивилистов воспользуемся выводами теоретиков права
относительно норм права. Термин «норма права» не так давно по историческим меркам «обосновался» в юриспруденции. Традиционно
его использовали в качестве синонима слова «закон». Поэтому можно
сказать, что некоторые представления о норме-законе встречаются уже
1
Leonhard R. Der Allgemeine Theil des Bürgerlichen Gesetzbuchs in seinem Einflusse
auf die Fortentwicklung der Rechtswissenschaft / Dargest. von R. Leonhard. Berlin, 1900.
XVI. S. 1–10.
2
Шапп Я. Указ. соч. С. 23–25.
3
Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 109.
103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
в работах Аристотеля и Цицерона1. В дальнейшем они разрабатывались
в трудах Г. Гроция, Б. Спинозы, И. Канта, Г.В.Ф. Гегеля, И. Бентама,
Д. Остина, Г. Кельзена и др.2 в отечественном дореволюционном правоведении развитие учения о юридической норме связано с именами
Н.М. Коркунова, Е.Н. Трубецкого, Ф.В. Тарановского, И.А. Покровского, И.Л. Ильина, Л.И. Петражицкого3, в советском правоведении – Н.Г. Александрова, С.С. Алексеева, В.К. Бабаева, М.И. Байтина, В.М. Баранова, С.Н. Братуся, С.А. Голунского, О.Э. Лейста,
А.В. Мицкевича, П.Б. Недбайло, А.С. Пиголкина, И.С. Самощенко,
И.Н. Сенякина, М.С. Строговича, Г.Т. Чернобеля, Л.Ф. Шебанова,
Б.В. Шейндлина и др.4
Подавляющее большинство исследователей исходят из того, что
норма – первоначальный структурный элемент системы права, и поэтому теоретиками права анализ нормы права проводится в основном под углом ее соотношения с нормами, относящимися к другим
1
Аристотель. Никомахова этика. Соч. В 4 т. / пер. с древнегреч.; общ. ред. А.Й. Доватура. Т. 4. М., 1983. С 161; Цицерон. Диалоги. О государстве. О законах. М., 1994. С. 94.
2
См., например: Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права / пер.
с лат. А.Л. Сакетти; под общ. ред. С.Б. Крылова. М., 1954. С. 46; Спиноза Б. Политический трактат. Трактаты. М., 1998. С. 276; Кант И. Метафизика нравов. Соч. В 8 т. Т. 6.
М., 1994. С. 253–256; Гегель Г.В.Ф. Философия права / пер с нем.; ред. и сост. Д.А. Керимов, В.С. Нерсесянц. М., 1990. С. 61–61; Бентам И. Избранные сочинения. T. 1. СПб.,
1867. С. 320–321; Остин Дж. Определение области юриспруденции // Антология мировой правовой мысли. В 5 т. Т. 3. М., 1999. С. 400.
3
См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. С. 156–161; Трубецкой Е.Н.
Энциклопедия права. СПб., 1994. С. 90–94; Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии
права. Юрьев, 1917. С. 133–137; Ильин И.А. О сущности правосознания. М., 1993.
С. 48–58; Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 259–276.
4
Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940. С. 246–269;
Александров Н.Г. Юридическая природа норм и правоотношение. М., 1947. 27 с.; Недбайло П.Е. Советские социалистические правовые нормы. Львов, 1959. 237 с.; Пиголкин А.С. Нормы советского социалистического права и их структура // Вопросы общей
теории советского права / под ред. С.Н. Братуся. М., 1960. С. 148–193; Иоффе О.С., Шаргородский М.С. Вопросы теории права. М., 1961. С. 361–365; Голунский С.А. К вопросу
о понятии правовой нормы в теории социалистического права // Советское государство и право. 1961. № 4. С. 21–36; Алексеев С.С. Общая теория права. М., 2008. С. 286–327;
Нормы советского права. Проблемы теории / под ред. М.И. Байтина и В.К. Бабаева.
Саратов, 1987. 248 с.; Баранов В.М. Истинность норм советского права. Проблемы теории и практики. Саратов, 1989. 400 с.; Байтин М.И. Сущность права. Саратов, 2001.
С. 177–241 и др.
104
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Специфика норм и источников гражданского права
нормативным системам1. С этой позиции норма права, как и всякая
норма, означает правило поведения общего характера. Отмечается,
что норма права отличается от социальных норм тем, что исходит
от государства и охраняется им, имеет формальную определенность
и общеобязательный характер.
В цивилистике на данный момент актуально утверждение о том, что
норма гражданского права является по своей сути правилом поведения, деятельности. Действительно, из множества статей гражданского
законодательства, «разносящих» по различным гражданско-правовым
институтам части единых норм, можно сконструировать высказывание,
включающее указание на все необходимые элементы деятельности.
Этот единый каркас нормы гражданского права выглядит следующим образом: если адресаты желают достигнуть цели, то они могут
с помощью орудия совершить по поводу предмета согласованные
действия, не выходящие за пределы запрета, и получить результат.
В этой конструкции легко угадываются и адресаты – субъекты гражданского права и цели, иногда текстуально формулируемые в статьях
закона (например, в ст. 506 ГК РФ о договоре поставки). Видны орудия (например, письменные документы), предметы (например, вещи
или товары), сами действия (например, передача или трансфер) и их
результат (например, в подряде).
Представляется важным уточнить то, что действия, которые могут
быть совершены в рамках указанной деятельности, имеют внешне выраженный характер, поскольку именно такие действия могут входить
в совместную деятельность субъектов гражданского права. Те действия,
которые внешне не выражены, не могут описываться нормами гражданского права.
Это соображение позволяет сделать выводы относительно правовой
природы так называемых специализированных норм – дефиниций,
презумпций, фикций и т.п. Некоторые ученые считают, что в них отсутствует указание на какое-либо действие или бездействие субъекта
гражданского права, т.е. отсутствует основной признак классический
нормы права, и поэтому они не являются нормами права2. Им возражают сторонники выделения специализированных норм. Так, О.А. Кузнецова, в рамках диссертационной работы тщательно исследовавшая
1
Байтин М.И. Указ. соч. С. 202.
Кудрявцев Ю. В. Указ. соч. С. 66.
2
105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
специализированные нормы в гражданском праве, пришла к выводу,
что «если норму рассматривать как «правило», а не только как «правило поведения», то «нетипичные» предписания легко и гармонично
«войдут» в число правовых норм, ведь бесспорно то, что они являются определенными законодателем правилами»1. Однако эта позиция
представляется уязвимой. Л.В. Афанасьева справедливо отмечает, что
«в этом случае значительно расширяется род объектов, к которым
в качестве их вида отнесены правовые нормы, ибо помимо социальных
норм (правил поведения) существуют и иные правила – технические,
грамматические и пр.»2. Она также упоминает и о других спорных попытках ряда исследователей заменить правила поведения в качестве
признака нормы права на иное (веление, предписание, образец и т.п.)3.
Отметим, что в немецкой литературе также высказано мнение о том,
что не все нормы гражданского права имеют в своем составе указание
на права и обязанности. Так, Я. Шапп придерживается точки зрения,
согласно которой существуют правопритязательные и вспомогательные
нормы гражданского права. Он пишет: «Нормы материального права
(например, прежде всего нормы Германского гражданского уложения), которые признают притязания, называют правопритязательными
нормами»4. Вспомогательные нормы, по мнению ученого, не содержат притязания, а уточняют либо состав, либо правовое последствие
притязания. Для немецкой правовой доктрины такое заключение возможно, поскольку предполагается, что норма права состоит из состава
и последствия. Последнее необязательно представляет собой указание
на права и обязанности. Именно поэтому возможно существование
вспомогательных положений в качестве норм права. Однако в отечественном правоведении преобладает другая позиция: любая норма права,
в том числе и гражданского, как специфический правовой регулятор
должна включать указание на права и обязанности. Позиция совершенно обоснованно является господствующей, поскольку отсутствие
такого указания, с нашей точки зрения, препятствует разграничению
правовых и социальных норм.
1
Кузнецова О.А. Специализированные нормы российского гражданского права: теоретические проблемы: дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2007. С. 39.
2
Афанасьева Л.В. Нормы права и их действие. М., 2000. С. 24.
3
Там же.
4
Шапп Я. Указ. соч. С. 48.
106
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Специфика норм и источников гражданского права
В науке был применен и другой подход к специализированным
нормам. Н.Н. Вопленко и П.М. Рабинович, критикуя работу А.Ф. Черданцева, писали: «…нельзя согласиться с автором в том, что легальные
определения юридических понятий – нормы права «дефинитивные»
(стр. 121–122). Такие правила, будучи как раз «нормами понимания»
(выделено мной. – Р.О.), суть аутентические интерпретационные
акты»1. Таким образом, авторы указывали на «действенный» характер
легальных определений. И хотя они свели эти действия к толкованию,
что неверно по сути, все же указание на наличие в специальных нормах
действий очень важно.
Ю.В. Кудрявцев также обращал внимание на связь нормативных
определений с мыслительными действиями. Он предположил, что
можно создать конструкцию нормы права, при которой «дефиниция подразумевает, что надо понимать определяемое понятие так-то
и так-то. В этом ее обязывающий характер»2. Однако ученый считал,
что в такой натянутой конструкции нет смысла, к сожалению, никак
не обосновывая свое сомнение.
Мы полагаем, что так называемым специализированным нормам
права напрасно отказывают в наличии в них правил деятельности.
Без сомнения, они имеют своим предназначением указывать на то,
как понимать то или иное выражение, термин, упомянутые в законе.
Другое дело, что эти правила носят не внешний, а внутренний, интеллектуальный характер. Остановимся на этом моменте подробнее.
Нормы права существуют не сами по себе и не для себя, а для регулирования общественных отношений – как правовое средство. Поэтому
любая норма гражданского права – объект для применения или реализации, представляющих собой деятельность3. Прежде чем воплотиться
в конкретных действиях, норма права должна быть выбрана, понята
1
Вопленко Н. Н., Рабинович П.М. К учению о толковании права: А.Ф. Черданцев.
Вопросы толкования советского права: учебное пособие. Свердловск, 1972. 192 с.: [Рецензия] // Правоведение. 1973. № 4. С. 114–116.
2
Кудрявцев Ю.В. Указ. соч. С. 64.
3
Конечно, следует заметить, что правильнее было бы употреблять не выражение
«правило поведения», а выражение «правило деятельности», поскольку, как верно
было отмечено учеными, поведение более характерно для человека как животного,
а не социального индивида, оно не указывает на целенаправленный характер действий в отличие от деятельности. Последняя представляет собой процесс активного взаимодействия субъекта с миром, во время которого субъект удовлетворяет какие-либо
свои потребности.
107
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
субъектом и только после этого применена им к определенному случаю. При этом данный субъект обязан строить свой мыслительный
процесс по определенным правилам: понимать и выбирать норму
права так, как это определено «специализированными нормами права».
Н.М. Коркунов следующим образом комментировал это соображение:
«…если закон дает определение какой-нибудь юридической сделки или
какого-нибудь преступления, это означает веление все юридические
последствия, связанные с данной сделкой или с данным преступлением, относить лишь к тем человеческим действиям, которые подходят
под это определение»1.
Сказанное не означает, что в такой норме устанавливаются правила мышления. Последние носят логический характер. Речь идет
о содержании этого процесса: какие суждения необходимо использовать для построения умозаключения относительно действий, которые
должны быть совершены в определенной ситуации. Например, если
в п. 1 ст. 48 ГК РФ установлено, что юридическим лицом признается
организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении
или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает
по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени
приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде,
то признать юридическим лицом организацию, не обладающую соответствующими признаками, нельзя. Эта однозначность необходима
для того, чтобы правила применялись единообразно, в них вкладывался
один и тот же смысл.
Подтверждением сказанного является терминология, используемая
в «специализированных нормах права». Например, большинство нормдефиниций обозначают обязанность по определению того или иного
правового явления терминами «признается»2 (ст. 5, 17, 48, 69, 82, 153,
195, 224, 330, 420, 426, 428, 435, 438, 1226, 1228 ГК РФ и др.), «относится»3
1
Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. С. 157.
Значение слова «признать»: согласиться читать законным, существующим, действительным (Ожегов С.И. Указ. соч. С. 591).
3
Слово «относиться» имеет несколько значений: 1) составить свое представление
о ком-либо, о чем-либо, внутренне оценить, проявить свое чувство по отношению к кому-либо или чему-либо, симпатию или антипатию; 2) иметь касательство к кому-либо
или чему-либо; 3) входить в число кого-либо, чего-либо, в какой-нибудь разряд, множество (Там же. С. 475).
2
108
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Специфика норм и источников гражданского права
(ст. 48, 91, 103, 128, 130 ГК РФ и др.), «понимается»1 (п. 2 ст. 15 ГК РФ
и др.), «считается»2 (п. 2 ст. 154, ст. 157 ГК РФ и др.), «есть»3 (ст. 170 ГК РФ
и др.), «является»4 (ст. 142, 222, 225, 256, 1115, 1304 ГК РФ и др.). Таким
образом, дефиниция в большинстве случаев дается через глагол, т.е. говорит о действии адресата, хотя и внутреннего характера. Именно внутренний
характер действий, а не их отсутствие, не позволяет отнести правила
их совершения к нормам гражданского права (и соответственно признать
так называемые специализированные нормы нормами гражданского права).
Последние можно признать лишь положениями, составляющими гипотезы
норм гражданского права. Исходя из сказанного представляется верным
определять норму гражданского права как правило внешне выраженной
деятельности.
Такое определение нормы права, являющееся в целом верным,
хорошо служит отграничению норм права от других явлений. Однако
называемые учеными признаки нормы права выступают как «забор»,
не позволяющий видеть ее в каком-либо ином контексте, поскольку
дает возможность исследователям сосредоточить внимание только
на внутреннем устройстве нормы права. Но при абсолютизации проявляются недостатки подхода: умозрительность и безотносительность
анализа объекта. Наша задача – в рамках деятельностно-догматического подхода связать назначение и устройство норм гражданского
права и выявить их специфику по сравнению с нормами права других
отраслей права и иными гражданско-правовыми средствами.
Дозволительность норм гражданского права
Специфика нормы гражданского права в первую очередь связана
с особенностями гражданско-правовой деятельности. Как верно отмечает Е.А. Суханов, «люди обычно самостоятельно решают, вступать
им или не вступать, например, в те или иные договорные отношения
и на каких условиях; они по своей воле добросовестно исполняют или
1
Значения слова «понимается»: 1) уяснить значение чего-нибудь, смысл чьих-то
слов, поступков; 2) познать, постигнуть (Там же. С. 561).
2
Значения слова «считается»: 1) производить расчеты, расплачиваться; 2) принимать в расчет, во внимание, уважать кого-нибудь; 3) слыть известным в качестве когонибудь; 4) числиться, полагаться (разговорное) (Там же. С. 784).
3
Значения слова «есть»: 1) быть; 2) существует, имеется (Там же. С. 188).
4
Значение слова «являться» сходно со значением слова «есть», в том числе: 1) быть;
2) начать существовать, стать (Там же. С. 916).
109
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
недобросовестно нарушают взятые на себя обязательства; наконец, они
вольны защищать свои интересы или отказаться от их защиты в конкретной ситуации и т.п.»1. При этом они всегда руководствуются своими, частными интересами (согласуя их с аналогичными интересами
других лиц), которые, следовательно, по общему правилу определяют
и содержание складывающихся между ними отношений.
Указанная специфика отражается на характере норм гражданского
права, которые регулируют отношения, складывающиеся в ходе частной деятельности. Правовое регулирование этой сферы, как подметили еще древнеримские юристы, должно быть направлено на пользу
(utilitas), выражающую интересы отдельных частных лиц (граждан).
Поэтому государство (публичная власть), учитывая частный характер
таких взаимосвязей, со своей стороны предоставляет своим гражданам
возможность саморегулирования этих отношений, ибо никакие его
отдельные нормативные акты и даже их совокупность не в состоянии
предусмотреть все встречающиеся в реальной жизни ситуации.
Поэтому нельзя не согласиться с мнением большинства цивилистов (которое очень точно было выражено В.Ф. Яковлевым) о том, что
«гражданско-правовое регулирование имеет в целом дозволительный
характер»2. Соответственно в плане объективного права дозволительность гражданского права выражается в первичности управомочивающих норм. Если уголовное право состоит из норм-запретов, в административном праве преобладают обязывающие нормы, то нормы
гражданского права в целом имеют дозволительную направленность,
своим содержанием обеспечивают наделение субъектов правами.
В теории права отмечается, что юридические дозволения имеют,
условно говоря, предоставительное предназначение: они «что-то предоставляют» – призваны дать простор, возможность для «собственного», по усмотрению, по интересу, поведения участников общественных
отношений. Дозволения приобретают юридический характер и становятся юридическими дозволениями тогда, когда они выражены
в действующем праве – в особых управомочивающих нормах или же
в комплексе юридических норм. Поэтому с юридической стороны они
выражаются главным образом в субъективных правах. Для дозволений
1
Гражданское право / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 2.
Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. С. 71.
2
110
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Специфика норм и источников гражданского права
характерна не просто мера возможного поведения, а преимущественно
такая мера, которая состоит в возможности выбрать вариант собственного
поведения, проявить активность, реализовать свой интерес и свою
волю.
Следует отметить, что дозволения не ограничиваются разрешением
на активную деятельность. В германской теории права принято выделять наряду с разрешением действия (Erlaubnis) дозволение освобождения (Freistellung)1. Можно указать на ряд нормативных положений,
содержащихся в ГК РФ, в которых дозволение также понимается как
освобождение. Например, кредитор может прекратить обязательство
путем прощения долга, если это не нарушает прав других лиц в отношении его имущества (ст. 415 ГК РФ). Освобождение также содержится в нормативных положениях об отказах от договоров (п. 3 ст. 450
ГК РФ). Так, если продавец отказывается передать покупателю проданный товар, покупатель вправе отказаться от исполнения договора
купли-продажи (п. 1 ст. 463 ГК РФ).
Самые общие гражданско-правовые дозволения определены уже
в первых статьях ГК РФ. Так, в п. 2 ст. 1 Кодекса установлено, что
граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе.
Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе
договора и в определении любых не противоречащих законодательству
условий договора.
В то же время дозволение не беспредельно. По мнению С.С. Алексеева, отсутствие установленной юридической ответственности за определенные действия не означает их дозволенность2. Даже если дозволение
выражено в позитивном праве и вследствие этого получило строгие
границы, все равно является самой общей юридической формой: оно
свидетельствует лишь о разрешенности, допустимости соответствующего поведения. Действительно, осуществление свободной гражданскоправовой деятельности одним лицом может явиться препятствием
для осуществления свободной деятельности другим лицом. Поэтому
верно отмечается, что государство должно принимать определенные
1
Википедия [электрон. ресурс]: [свободная Интернетэнцикл.]. М., 2001 – Режим
доступа: http://de.wikipedia.org/wiki/Rechtsnorm (1 марта 2010 г.).
2
Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 358.
111
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
меры охраны всех участников от злоупотреблений недобросовестных
лиц, защищать интересы заведомо слабой стороны отдельных отношений, а в необходимых случаях вправе и даже обязано понуждать
участников рассматриваемых взаимоотношений к соблюдению общественных (публичных), а не только частных интересов1. Для этого
в нормах гражданского права должны быть закреплены также запреты
и позитивные обязывания, т.е. определено, какие действия не должны
быть совершены, а какие должны быть совершены обязательно. Таким образом определяются границы дозволенных действий, пределы
свободной гражданско-правовой деятельности.
Позитивные обязывания, как отмечается в теоретической правовой науке, с юридической стороны выражаются в возложении на лиц
юридических обязанностей активного содержания, т.е. в обязанностях
конкретизированного по содержанию и адресатам характера – обязанностях тех или иных лиц построить свое активное поведение так,
как это предусмотрено в юридических нормах, которые здесь выступают в качестве предписаний в самом точном значении этого слова2.
Для позитивных обязываний характерно своего рода новое обременение: лицам предписывается совершить то, чего они, быть может (если
бы не было такого обременения), и не совершили или совершили бы
не в том объеме, не так, не в то время и т.д.
В содержании права с самого его возникновения неизменно присутствует обширный пласт позитивных обязываний. И на современном
этапе развития общества право вне этого пласта позитивных обязываний не существует и существовать не может. «Тем не менее, – считает С.С. Алексеев, – позитивные обязывания в принципе свойственны не столько праву, сколько деятельности властвующих органов,
т.е. государству»3.
Обязывания присущи и гражданскому праву. Но их отличает существенная особенность: обычно они являются не приказом государства,
а согласием с предложением соблюдать определенный порядок действий.
Эта особенность отчетливо видна в нормах договорного права. Например, в соответствии со ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна
сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность
1
Гражданское право / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 2.
Алексеев С.С. Указ. соч. С. 353.
3
Там же.
2
112
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Специфика норм и источников гражданского права
другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот
товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Но это
положение не означает, что все субъекты гражданского права обязаны передавать вещи или принимать их. Первоначально лица должны
выразить свою волю на согласие с этими обязанностями – заключить
договор купли-продажи, и только после этого возможно возникновение обязанностей, установленных ст. 454 ГК РФ.
Наибольшее значение для определения границ дозволенного поведения субъектов гражданского права имеют запреты, поскольку
именно в них определено, где «завершается» свобода, предоставленная дозволением. Т.Е. Комарова отмечает: «Дозволительный характер гражданско-правового регулирования не может не основываться
на конкретных запрещающих предписаниях. В данном случае существует зависимость, имеющая жесткий характер»1.
В теории права отмечается, что для юридических запретов, как
и для запретов вообще, характерна закрепительная, фиксирующая
функция: они призваны утвердить, возвести в ранг неприкосновенного, незыблемого существующие господствующие порядки и отношения.
И потому с регулятивной стороны они выражаются в юридических обязанностях. Но – в обязанностях пассивного содержания,
т.е. в обязанностях воздерживаться от совершения действий известного рода, притом такое «воздержание» – надо заметить сразу –
не всегда имеет строго конкретизированный по содержанию и адресатам характер. Таким образом, для запрета в праве в принципе
характерно все то, что свойственно юридическим обязанностям
вообще (принципиальная однозначность, императивная категоричность, непререкаемость, обеспечение действенными юридическими
механизмами).
Однако запреты, выраженные в гражданско-правовых нормах, имеют специфику. Т.Е. Комарова, исследовавшая особенности гражданско-правовых запретов, пришла к выводу, что под запретом в гражданском праве понимаются требования, адресованные субъектам
гражданского права, как закрепленные в действующем законодательстве, так и предусмотренные договором, воздержаться от совершения
определенных действий под угрозой наступления неблагоприятных
1
Комарова Т.Е. Функции запретов в механизме гражданско-правового регулирования: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 19.
113
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
последствий1. Автором выделены следующие особенности гражданскоправовых запретов: 1) они могут быть установлены как в действующем
гражданском законодательстве, так и в соглашении сторон, адресованы
самостоятельным, независимым друг от друга, равным субъектам гражданских правоотношений; 2) устанавливают определенные границы
дозволенного поведения субъектов гражданских правоотношений;
3) обеспечиваются в случае их нарушения присущими гражданскому
праву средствами защиты субъективных гражданских прав и мерами
ответственности2. Они могут быть выражены как в императивной,
так и в диспозитивной нормах. Как верно отмечает Т.Е. Комарова,
гражданско-правовой запрет в нормативных актах выражается словами «запрещается», «не может», «не допускается», «не признается»,
«не должно»3.
Безусловно, ситуации, для которых должны быть определены границы дозволенного, многочисленны, поэтому запретительных и обязывающих норм в гражданском праве гораздо больше, чем дозволительных.
Этот вывод противоречит традиционному пониманию гражданского
права как системы дозволительных норм4. Однако количественное
преобладание обязывающих или запретительных норм над дозволительными не позволяет отрицать дозволительный характер гражданского права, ведь эти нормы являются первоначальными: если не закреплено право, то ограничивать нечего. К такому же выводу пришла
и Т.Е. Комарова, отметив, что «количество гражданско-правовых запретов не влияет на сущность гражданского права как частного права,
не превращает его в право публичное»5.
Правовое регулирование свободной деятельности в имущественном
обороте возможно благодаря тому, что в гражданском праве исходными,
приоритетными и основополагающими являются дозволения. Запреты
и обязывания являются производными, вторичными и вспомогательными,
хотя и более многочисленными, установлениями.
Вторичность обязывания и запретов выражается и в том положении,
которое они преимущественно занимают в нормах гражданского права.
1
См.: Комарова Т.Е. Функции запретов в механизме гражданско-правового регулирования: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 14.
2
Там же.
3
Там же. С. 14–15.
4
Гражданское право / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 45.
5
Комарова Т.Е. Указ. соч. С. 15.
114
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Специфика норм и источников гражданского права
Ведь в последних должны содержаться все названные установления.
Объясняется это тем, что «правовая норма – мера, масштаб взаимного
поведения людей, поэтому в содержание нормы должны укладываться
характеристики поведения по меньшей мере двух адресатов»1. Этот
факт не отменяет самостоятельности указанных явлений, которые,
как верно отмечает Л.С. Явич, существенно различны с социологической (поведенческой) стороны2. Но в норме права, очевидно, должны
содержаться одновременно и дозволения, и обязывания, и запреты,
находящиеся в определенной иерархии, вершину которой занимают
дозволения. Очень часто в статьях законов, в том числе и в ГК РФ, даже
не указывается текстуально на наличие дозволения и складывается
впечатление, что норма права носит только обязывающий характер.
Например, многие нормы договорного права сформулированы именно
через обязывание (п. 1 ст. 702 ГК РФ гласит: «По договору подряда одна
сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны
(заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его»). Но ведь
эти нормы являются специальными по отношению к общим, где установлено, что, например, договором признается соглашение двух
или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении
гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК РФ). Соответственно
невозможно отрицать наличие в норме о договоре подряда установления для обеих сторон права требовать выполнения обязанностей.
Поэтому исключительная дозволительность или запретительность
нормы – кажущаяся, она вызвана только особенностями устройства
правовых актов. В норме гражданского права могут присутствовать все
виды установлений. Но приоритетность дозволений по отношению к запретам и обязываниям в норме гражданского права позволяет однозначно
определить ее как дозволительную не по содержанию, а по характеру.
Двузвенность структуры норм гражданского права
Анализ любого средства деятельности предполагает исследование его внутреннего устройства, поскольку только это знание дает
представление о возможностях его приложения, специфике действий,
1
Кудрявцев Ю.В. Нормы права как социальная информация. М., 1981. С. 66.
Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 123.
2
115
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
совершаемых при его использовании, и характере задач, решаемых
с его помощью.
Вопрос о структуре нормы гражданского права специально не ставился в науке, хотя и затрагивался в рамках отдельных исследований.
Так, С.И. Карпова, посвятившая параграф диссертации этому вопросу,
пришла к выводу, что логическая структура норм гражданского права
включает гипотезу (закрепляющую жизненные обстоятельства, порождающие, изменяющие или прекращающие права и обязанности);
диспозицию (закрепляющую виды и содержание прав и обязанностей); санкцию (закрепляющую средства защиты прав). Диссертант
считает, что «лишь совокупность этих элементов способна обеспечить
адекватное нормативное моделирование поведения путем отражения
в правовой норме существующих или желаемых связей участников
экономического оборота»1. В этом она солидарна с большинством
отечественных правоведов, которые считают, что содержание любой
нормы права состоит из трех элементов. Так, М.И. Байтин пишет:
«Любая такая норма устанавливает для участников регулируемых ею
общественных отношений взаимные права и обязанности; предусматривает фактические обстоятельства, при наличии которых носителями этих прав и обязанностей становятся определенные, конкретные
лица – субъекты правоотношений; предупреждает о последствиях
нарушений данной нормы»2. За этими элементами закреплены соответственно следующие обозначения: диспозиция, гипотеза, санкция.
Связь между указанными тремя элементами выражена формулой:
«если – то – иначе». Этот перечень элементов, так же как и их связь,
был обоснован в советском правоведении идеологически. Как отмечает В.А. Белов3, такое понимание содержания нормы права являлось результатом развития ленинского положения о том, что «право
есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм
права»4. Действительно, ценность трехчленной структуры советские
правоведы видели в том, что каждая правовая норма обладает государственно-принудительным характером5. А.С. Еременко отмечает,
1
Карпова С.И. Юридико-технические аспекты норм гражданского права. С. 80.
Теория государства и права / под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. С. 361.
3
Белов В.А. Гражданско-правовые нормы как предмет научного изучения и практического применения // Гражданское право / под общ. ред. В.А. Белова. С. 101.
4
Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 33. М., 1967. С. 99.
5
Общая теория советского права. М., 1966. С. 197.
2
116
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Специфика норм и источников гражданского права
что начало тройственному пониманию логической структуры нормы права было положено в Древнем Риме, поскольку римские законы состояли из триады «прескрипция – рогация – санкция», что
было предопределено фундаментальными социально-экономическими началами древнеримского общества1. При этом исследователь
подвергает критике механистическое заимствование трехзвенного
принципа2.
Трехчленная структура нормы права неприменима к гражданскоправовым нормам3, поскольку бессмысленна для управомочивающей
нормы. В.А. Белов справедливо отмечает: «У норм же управомочивающих «антигипотез» («если некто сделал нечто, то он приобрел такое-то
право, а иначе…» – что «иначе»? неужели санкция?) просто не может
быть»4. Установление санкции за невыполнение дозволения лишено
всякого смысла. И поскольку основополагающими нормами гражданского права являются именно дозволительные нормы, то утверждение
о трехзвенности их структуры безосновательно.
Трехзвенная концепция также не соответствует структуре запретительных и обязывающих норм гражданского права. Как верно отмечает Е.Я. Мотовиловкер, «осуществление обязанностей, соблюдение запрета, т.е. реализация диспозиции, не обусловливает, не влечет
санкцию»5. Санкция актуализируется, если будет совершено деяние,
препятствующее осуществлению первоначальных прав. Но это уже
новые обстоятельства, а возникшее правоотношение есть уже другое
правоотношение.
1
Еременко А.С. Теория и методология гражданского правоприменения: автореф.
дис. … докт. юрид. наук. М., 2011. С. 38.
2
Там же.
3
Критика трехзвенной структуры нормы права была предпринята уже в конце 50-х гг.
ХХ в.: Рыбин А.В. Виды и структура правовых норм // Уч. зап. Пермского гос. ун-та.
Т. ХV. Вып. 3. Юридические науки. Пермь, 1958. С. 40; Курылев С.В. О структуре юридической нормы // Труды Иркут. гос. ун-та. Т. ХХVII. Сер. юридическая. Вып. 4. Иркутск, 1958. С. 189; Томашевский Н.П. О структуре правой нормы и классификации ее
элементов // Вопросы общей теории советского права: сб. ст. М., 1960. С. 219. Обоснование двузвенности нормы гражданского права см.: Белов В.А. Гражданско-правовые
нормы как предмет научного изучения и практического применения // Гражданское
право / под общ. ред. В.А. Белова. С. 102–103.
4
Белов В.А. Гражданско-правовые нормы как предмет научного изучения и практического применения. С. 103.
5
Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж,
1990. С. 5.
117
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
За рубежом в структуре нормы права также выделяют лишь два
элемента. В германском правоведении общепризнано то, что норма
права (Rechtsnorm) состоит из обстоятельств дела (Tatbestand) и правового последствия (Rechtsfolge)1. Французскими учеными-правоведами
отмечается, что «закон в его наиболее общем смысле представляется
как описание необходимо возникающего отношения между гипотезой
и ее следствием»2.
Поэтому более обоснованной нам представляется позиция тех ученых, которые считают, что структура любой нормы гражданского права
является двухзвенной, состоящей из гипотезы и диспозиции.
В трехзвенной концепции нарушен принцип единого критерия
при выделении элементов: элементы структуры нормы права смешиваются с элементами ее содержания. Гипотеза и диспозиция указывают лишь на обстоятельства и правила как на логические единицы,
а санкция – на последствия противоправного поведения, т.е. на цель
правила. Используя единообразный логический критерий, можно заключить, что структура нормы права может состоять только из правила
и обстоятельств. Санкция – это тоже правило. Ю.В. Кудрявцев считает иначе. По мнению ученого, «санкцию, точнее ее угрозу, можно,
конечно, назвать «побуждением к действию», однако это побуждение
совсем другого рода, так сказать, косвенное, в своем отношении к поведению как к таковому, опосредованное комплексом эмоциональных, психологических, оценочных и т.п. моментов. Если диспозиция
и гипотеза – это описание, модель собственного поведения адресата,
то санкция – лишь то, что надо «иметь в виду»»3. Другими словами,
информация, содержащаяся в санкции, – «не модель, не масштаб поведения» адресата, в качестве которого Ю.В. Кудрявцев предполагает
гражданина. «Она, так сказать, «пассивна», не переводится в поведение. Образно говоря, она гласит «вот, что может быть, если не...»»4.
Считаем это утверждение более чем спорным. Вряд ли законодатель,
1
Шапп Я. Указ. соч. С. 24; Rechtstheorie: Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts /
von B. Rüthers unter Mitarb. von A. Birk. München, 2007. XXXI. 572 S.; Alexy R. Begriff
und Geltung des Rechts. Freiburg, 2002. 215 S.; Creifelds C. (Hrsg.), Weber K. (Hrsg.):
Rechtswörterbuch. C. H. Beck. München, 2004. XVIII. 1683 S.
2
Бержель Ж.Л. Общая теория права / пер. с франц. Г.В. Чуршукова; под общ. ред.
В.И. Даниленко. М., 2000. С. 78.
3
Кудрявцев Ю.В. Указ. соч. С. 81.
4
Там же. С. 81–82.
118
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Специфика норм и источников гражданского права
например, закрепляя нормы о неустойке, полагает, что лица, ее использующие, будут только «иметь ее в виду». В случае неисполнения
или ненадлежащего исполнения обязательства на основании такого
договорного условия соответствующее поведение можно будет квалифицировать как исполнение неустоечного обязательства. То есть
оно вполне может стать правовым действием, а не оставаться лишь
угрозой. Поэтому есть все основания считать санкции правилами
поведения.
Санкциям как правилам поведения предшествует неправомерное
поведение – обстоятельство, которое, кстати, не находит своего отражения в трехзвенной концепции. Как верно отмечает Е.Я. Мотовиловкер, если предположить, что структура нормы содержит только
одну гипотезу в качестве первого элемента, то юридический факт,
порождающий права и обязанности, предусмотренные диспозицией,
повлечет и санкцию. Однако диспозиция и санкция по определению
должны обозначать различные правовые последствия. Санкция не может совпадать с диспозицией, иначе нет смысла выделять ее в качестве
самостоятельного элемента нормы. Проще предположить, что гипотеза, логически обусловливающая диспозицию, не является гипотезой
для санкции и что санкция должна иметь свою, другую гипотезу1.
То есть при таком подходе структура нормы права выглядит как четырехзвенная: гипотеза – диспозиция, гипотеза – санкция. Но этот
вывод, по мнению В.А. Белова, свидетельствует уже о проведении
анализа структуры не «первичной клеточки права» – нормы права,
а «многоклеточного» образования – правовой подсистемы (конструкции, института, отрасли)2.
Единственное, что стоит уточнить, – это понимание гипотезы нормы
гражданского права. Уже приводимое нами выше определение гипотезы
как жизненного обстоятельства, влекущего возникновение, изменение,
прекращение гражданского правоотношения, не должно пониматься
слишком узко – только как юридические факты. Дело в том, что гипотезы, из которых вытекают санкции, включают в себя особые обстоятельства – нарушения прав. Последние в свою очередь представляют
собой воспрепятствование осуществлению права или действия, вызы1
Мотовиловкер Е.Я. Указ. соч. С. 8.
Белов В.А. Гражданско-правовые нормы как предмет научного изучения и практического применения. С. 103–104.
2
119
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
вающее прекращение права1. На эту особенность обращал внимание еще
Г.Ф. Шершеневич, когда характеризовал гражданское правонарушение
как основание для возникновения обязательственного отношения2. Он
считал, что недостаточно несовершения незаконного действия, причиняющего имущественный вред. Необходимо еще нарушение субъективных прав. Без этого условия, отмечал цивилист, правонарушение может
иметь какие-либо иные последствия, но не обязанность возмещения
вреда. Поэтому, заключал ученый, в тех случаях, когда недозволенное
действие причиняет другим лицам имущественный вред, не нарушая
их субъективные права, потерпевшие лица не имеют права требовать
возмещения ущерба. В качестве примера таких ситуаций он приводил
отсутствие гражданской ответственности у торговца галантерейными вещами, приобретшего контрабандой большое количество кружев
и продавший их по цене, значительно ниже, чем у других торговцев.
Торговец контрабандой хотя и причинил вред другим торговцам своей
противозаконной торговлей, но может быть привлечен только к уголовной ответственности, поскольку их права не были нарушены. Поэтому
в качестве гипотезы охранительных гражданско-правовых норм выступают не юридические факты, а действия, нарушающие, создающие
угрозу нарушения, препятствующие нарушению прав.
При вычленении элементов содержания нормы права с позиции
цели трехзвенная концепция также не находит своего подтверждения.
Если целью установления санкции является определение неблагоприятных последствий за нарушение правила, то должно существовать и это самое правило. Но, как было отмечено выше, существуют
правила, которые невозможно нарушить. Можно лишь не исполнить
обязанность, вытекающую из обязывающих или запрещающих норм –
производных от дозволительного установления. Поэтому мы приходим
к выводу, что с позиции цели можно выделить правила, устанавливающие нормальный порядок действий (регулятивные), и правила,
обеспечивающие осуществление этого порядка (охранительные).
Итак, сказанное приводит к выводу о том, что нормы гражданского
права имеют двухзвенную структуру и подразделяются в зависимости
от цели их установления на регулятивные и охранительные.
1
Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М., 1951. С. 30.
2
Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 509.
120
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Специфика норм и источников гражданского права
Особенности источников гражданского права
Историко-правовой анализ возникновения и развития понятия
«источники гражданского права» позволяет утверждать, что оно появилось не сразу, хотя сам термин «источник права» введен в научный
оборот еще в римском праве. Однако ни римские юристы, ни глоссаторы или постглоссаторы Средних веков не стремились раскрыть его
научно-практический смысл. Значение понятия было осознано только
в эпоху Нового времени.
В эпоху античности были заложены основы многих научных представлений, однако сугубо юридических среди них немного. И хотя
первое упоминание о термине «источник права» имеет место в работе
римского ученого Тита Ливия в отношении Законов XII таблиц («fons
omnis publici privatique juris» – «источник всего публичного и частного
права»)1, мы все же должны остановиться на причинах неразвитости
прежде всего греческих представлений о праве, поскольку римские
юристы, выступившие прямыми наследниками античных философов,
заимствовали у последних методологию своих правовых конструкций.
Итак, греки очень мало внимания уделяли праву как социальному
явлению. Право ими понималось как совокупность права естественного и права человеческого: естественная справедливость (дике), которой
должно следовать человеческое установление (номо), соотносимое
с обычным правом (темис). С развитием и расширением номо проявляется несоответствие между дике и способами ее объективации
в человеческих установлениях. Представители античной философии
права, в частности софист Гиппий, уже четко противопоставлял закон
(номос) и природу (фюсис)2. Аристотель относил к праву волеустановленному (условному, установленному людьми) установления закона
и всеобщие соглашения3. Однако, как отмечает Г.Дж. Берман: «Право
Аристотель не рассматривал даже как искусство, для него оно растворялось в этике, политике и риторике».4 Поэтому греки принципиально
не могли создать полноценного учения о праве, хотя и сформировали
отдельные его элементы, развитые позже римлянами.
1
См.: Дождев Д.В. Римское частное право: учебник для вузов / под общ. ред. акад.
РАН, докт. юрид. наук., проф. В.С. Нерсесянца. М., 2004. С. 17.
2
Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2003. С. 406.
3
Там же. С. 417.
4
Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 137.
121
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
Остановимся еще на одном моменте, важном для анализа истории
формирования представлений об источниках права. Создание идеи
права и тем более его источников невозможно без осмысления категорий причинности и обусловленности. Идеи причинности, а также
необходимости выражены были еще Левкиппом (V в. до н.э.), а затем
Демокритом (ок. 450 г. до н.э.) в их атомистике. Однако для греков проблема определения истоков действительности имела целевой характер.
Аристотель развил учение о четырех видах причин, включая идею цели
как универсальной причины (телеология): 1) формальных (formalis)
или сущностных (essential); 2) материальных («из чего»); 3) движущих или «творящих» начало; 4) целевых («ради чего», teleo – цель)1.
Телеологическое представление о причинности вытекало из положения о том, что человеческие ум и душа есть объективно-космические
явления. «Такая душа и такой ум не по своей преднамеренной воле,
но уже по своей вечной природе действуют именно так, а не иначе»2, –
отмечает А.Ф. Лосев. Свободу воли в Греции и Риме заменяла Судьба. Специфичности идеи причинности способствовало также то, что
«в античности не было линейного представления о времени. Вселенная
представлялась, как написано у Гераклита, мерно загорающейся, мерно
затухающей. Мир представлялся цикличным, миром, в котором все
повторяется»3. Последствие телеологического представления о причинности проявлялось в том, что Платон и Аристотель единство всех
начал видели не в «исхождении их из одного корня», а в конечной цели
или идее, связывающей противоположные элементы в одно гармоничное целое4. Таким образом, в греческой философии, а затем и в римской
юриспруденции принципиально отсутствовала потребность обращения
к исследованию истоков существующей действительности, в том числе
и правовой.
Римское право формировалось исключительно как деятельность
прикладного характера по судебной защите прав граждан, а его изучение сводилось к описанию и классификации правового материала: «…широта обобщения находилась в обратно пропорциональном
1
Детерминизм / Словарь от О.С. Разумовского // Толковый словарь по темпорологии [www – документ] // Институт исследований природы времени [www – сайт]:
URL: http://www.chronos.msu.ru/TERMS/razumovsky_determinizm.htm (2007. 29 ноября).
2
Лосев А.Ф. Указ. соч. С. 22.
3
Чичерин Б. Философия: энциклопедический словарь / под ред. А.А. Ивина. М., 2004.
4
Там же.
122
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Специфика норм и источников гражданского права
отношении к его разработанности. Не к римским юристам периода
республики надо обращаться для обсуждения правовых понятий; даже
сама мысль о понятии отсутствовала в складе их ума»1. Соответственно
Тит Ливий, называя Законы XII таблиц «источником всего публичного и частного права», даже не мог помыслить о том, что употребляет
впервые понятие, требующее какого-либо дополнительного объяснения. Ф.К. Савиньи, достаточно подробно исследовавший представления римлян об источниках права, отмечает, что они не дали
последним никакого определения2.
Однако существование источников права наряду с другим правовым
материалом не могло остаться без внимания римских юристов. Эти
источники были выделены и описаны как части гражданского права,
которое в свою очередь отделялось от права естественного3. Известно
по крайней мере несколько классификаций источников (частей) римского гражданского права. Цель их одна и носит сугубо практический
характер: помочь судье быстрее находить уже имеющееся правило
для разрешения судебных споров4. Д.В. Дождев отмечает: «Иногда
в манере достойных учеников греческих философов римские риторы
говорят о partes iuris, частях права, причисляя к ним природу, закон,
обычное право, судебное решение, правильное и хорошее, неформальное соглашение»5. В п. 2 книги первой Институций Гая сказано: «Гражданское право римского народа состоит из законов, решений плебеев,
постановлений сената, указов императоров, эдиктов тех сановников,
которые имеют право издавать распоряжения, и из ответов юристов».
Известны и другие аналогичные классификации источников римского
гражданского права, данные Гаем, Помпонием, Папинианом, Цице1
Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 140.
Savigny F.C. System des heutigen römischen Rechts. 8 b. B. 1. Berlin, 1840. P. 105.
3
Пункт 1 книги первой Институций Гая гласит: «Все народы, которые управляются
законами и обычаями, пользуются частью своим собственным правом, частью общим
правом всех людей: итак, то право, которое каждый народ сам для себя установил, есть
его собственное право и называется правом гражданским, как бы собственным правом,
свойственным самим гражданам. А то право, которое между всеми людьми установил
естественный разум, применяется и защищается одинаково у всех народов и называется правом общенародным, как бы правом, которым пользуются все народы. Таким образом, и римский народ пользуется отчасти своим собственным правом, отчасти правом, общим всем людям».
4
Savigny F.C. Op. cit. P. 106.
5
Дождев Д.В. Указ. соч. С. 112.
2
123
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
роном. Ф.К. Савиньи пишет, что различия между классификациями
источников указанных авторов незначительны. Они состоят в порядке
упоминания отдельных частей; в том, что неписаное право у некоторых
отсутствует; в различном понимании права юристов1.
Основой указанных классификаций источников (частей) римского гражданского права выступает различие сил, творящих право.
Над ними возвышается справедливость (aequitas), которая толкуется
как явление, имеющее внечеловеческий характер, объективированная
правом, установленным людьми, и не всегда совпадающая с ним.
Основной правоустанавливающей силой являлся римский народ2:
именно народ создавал законы и обычное право – основные части римского права, которые обладали верховенством по отношению к другим
частям права. Однако этот приоритет в большой степени был лишь
формальным. В Древнем Риме право, формируемое непосредственно
народом, имело место лишь в первые два периода истории Римского
государства (царский и республиканский). Уже в период принципата,
отмечал В.И. Синайский, «законодательная деятельность переходит
из рук народа к сенату», а «обычное право встречает в принцепсах
недружелюбное к себе отношение»3. Римский «народ не был источником всей государственной власти, а сам входил в состав этой власти,
как один из ее основных элементов»4. Помимо народа в различные
периоды существования Римского государства действовали и иные
правотворческие силы. Так, во второй половине республиканского
периода такой силой стали «судебные магистраты и среди них прежде
1
Savigny F.C. Op. cit. P. 108.
Долгое время термин «народ» понимался ограниченно: он не охватывал всего населения Римского государства. Так, п. 3 Институций Гая гласит: «Закон есть то, что
народ римский одобрил и постановил; плебейское решение есть то, что плебеи одобрили и постановили. Плебс же отличается от народа тем, что словом «народ» обозначаются все граждане, включая сюда и патрициев; наименованием же плебса обозначаются
прочие граждане, за исключением патрициев. Вот почему патриции некогда утверждали, что постановления плебеев для них не обязательны, так как они составлены без их
соизволения и участия. Но впоследствии издан был закон Гортензиев, которым было
определено, чтобы постановления плебейских собраний были обязательны для всего народа. Таким образом, решения плебеев поставлены были наравне с настоящими
законами». Поэтому назвать народ основной правотворческой силой в Римском государстве можно с достаточной долей условности.
3
Синайский В.И. История источников римского права. Варшава, 1911. С. 10.
4
Там же. С. 22.
2
124
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Специфика норм и источников гражданского права
всего преторы: городской и перегринов»1, которые создавали эдиктное
право. В период принципата сочинения юристов приобрели общеобязательный характер и появилось право юристов. Постановления
принцепса обрели высшую силу, а закон как часть римского права,
создаваемая народом, исчез. И только в период абсолютной монархии, пришедшей на смену принципата, закон возродился. Но силой,
создающей его, стал император.
Для римского права юридическую силу имели только закон и обычай. Поэтому каждая из частей права, чтобы быть юридически значимой, приравнивалась к закону. Соотношение между частями права
определялось недостаточно четко в силу того, что провести резкую
грань между законом и, например, интерпретацией юристов или эдиктов магистратов не всегда представлялось возможным2, да и юристы не владели соответствующими исследовательскими методами.
Формально все части права должны были соответствовать закону,
а закон – справедливости. Лишь Законы XII таблиц определяли свое
верховенство, но по отношению не ко всем частям права, а только
к другим законам3.
Другая классификация источников (частей) римского гражданского права основывалась на разделении права на писаное (jus scriptum)
и неписаное (non scriptum). Неписаное право в основном отождествлялось с обычаем, а писаное – с законом4. Ф.К. Савиньи отмечал, что
указанное разделение права нужно понимать очень буквально и иметь
в виду, что ему римляне не придавали никакого особенного веса5.
Однако, с нашей точки зрения, данная классификация указывает
на одну достаточно важную для исследуемого вопроса особенность
римского правосознания: римские правоведы все еще не могли расчленить форму и содержание права – норму. Так, С.А. Муромцев писал:
«Мы отличаем существо актов от их формы, потому что нам известны
многие формы одного и того же акта; существо акта есть отвлечение
от многих форм его… Древнейший юрист знал только по одной форме
каждого акта, и в его представлении она совпадала с существом акта.
1
Синайский В.И. Указ. соч. С. 9.
Книпп Т. История источников римского права. СПб., 1908. С. 45.
3
Дождев Д.В. Указ. соч. С. 92.
4
Там же. С. 87.
5
Savigny F.C. Op. cit. P. 106.
2
125
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
Форма и выраженная ею идея мыслились нераздельно…»1 Римляне
«не считали нормы отвлеченными принципами»2. Павел говорил, что
«норма – это нечто, кратко излагающее суть дела». «Другими словами, – заключает Г.Дж. Берман, – нормы не следует рассматривать
вне контекста содержания дел, которые они суммируют»3. Обобщение
правил не создавало абстрактной нормы. Следовательно, правила,
содержащиеся в частях права, не могли быть отделены от них, форма
(внешнее выражение нормы) не отделялась от содержания (самой
нормы). Именно поэтому римляне не видели существенной разницы
между частями и источниками права.
Анализируя указанные классификации, сложно согласиться с Ф.К. Савиньи, который пришел к выводу, что римляне понимали под источниками права только формы его внешнего проявления, безразлично
относясь к их содержанию4. Как раз содержание и форма источника
права для них были неразделимы. Нам более важным кажется другой
вывод. Для римлян форма выражения права не была определяющей. Обозначение акта в качестве источника права зависело от того, какая сила
его создавала, а точнее, от авторитета этой силы в обществе.
Римское право, заимствованное в эпоху Средневековья западноевропейскими юристами, оказало в свою очередь сильнейшее влияние
на формирование западноевропейской системы права и правовой
науки. Средневековое западноевропейское право было лишено стройности римского права. В IX–X вв. оно развивалось как «сорная трава».
Однако обнаружение около 1080 г. в Италии текста римских Дигест
и открытие университетов по всей Западной Европе позволило создать
профессиональные суды, законодательство, юридическую профессию
и юридическую литературу.
Это была литература особого рода. Например, юридические исследования гражданского права велись не самостоятельно, а в рамках
моральной философии, о чем прямо заявил Р. Бэкон в своем трактате «Opus Tertium»5. Сама же моральная философия проистекает
1
Муромцев С.П. Гражданское право Древнего Рима // СПС «Гарант».
Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 141.
3
Там же.
4
Savigny F.C. Op. cit. P. 105.
5
Бэкон Р. Opus Tertium [www – документ] // Философская библиотека Средневековья [www – сайт]: URL: http://antology.rchgi.spb.ru/Roger_Bacon/Tertium_49.htm
(25 февраля 2005).
2
126
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Специфика норм и источников гражданского права
из Божьего писания, что придает юридическим исследованиям весьма
ощутимую религиозную специфику. В отношении источников права
это проявляется в том, что римские правовые тексты воспринимаются
как общеобязательные законы, так же, впрочем, как и Священное
Писание. Их значение не вызывает никакого сомнения и не требует
никакого подтверждения.
На протяжении всего периода Средневековья юристы были заняты
в основном толкованием римских правовых текстов и в незначительной степени – обобщением местных законов и обычаев, в отношении
которых приходится приводить доказательства их правовой природы.
Следует, однако, обратить внимание на то, что средневековые юристы
в своих исследованиях исходили из иной, нежели их предшественники, методологической позиции: они исследовали право с помощью
обобщенных понятий1. Это открытие позволило исследовать право
не только с фактической стороны с помощью описания и классификации его частей, но и создать относительно цельное учение о праве
при использовании абстрактных понятий. Средневековые юристы
овладели системным методом исследования. В XIII в. схоласты уже
исходили из того, что каждое «правовое решение или норма – это вид
рода «право». Поэтому они смогли использовать все части права для построения целого и одновременно использовать для толкования каждой
из частей»2.
Еще одним существенным достижением средневековой мысли является открытие идеи детерминизма (от лат. determino – определяю),
обозначающей «операцию определения предмета через выявление
1
Первый христианский философ Августин настаивал на активности человеческой
души в сфере познания. Он также заявил о том, что идея нематериальна: даже если вся
материя исчезнет, истина останется. Поэтому истина (поскольку она истинна всегда,
вечна и неизменяема) не выводима из чувственного восприятия. См.: Августин Аврелий [www – документ] URL: http://buchinandrey.narod.ru/Personagrafia/Personagrafia01/
Texts/phil-lectures/Aurelius1.html (20 февраля 2011). Позже другой средневековый философ – Фома Аквинский в трактате «Сумма теологии» утверждал, что древние неверно
понимали душу как тело, поскольку «начало интеллектуальной деятельности, которое
мы именуем человеческой душой, есть некоторое бестелесное и самосущее начало. Ведь
очевидно, что через посредство интеллекта человек способен познавать природы всех
тел». См.: Сумма теологий. I. Q. 75. 2 c. // Фома Аквинский. Сумма теологий [www – документ] // Философская библиотека Cредневековья [www – сайт]: URL: http://antology.
rchgi.spb.ru/Thomas_Aquinas/De_ente_et_essentia.rus.html (25 февраля 2011).
2
Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 143.
127
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
и фиксацию его признаков, отделяющих один предмет от другого»1.
Средневековый детерминизм тесно связан с греческой телеологической причинностью: целью существования мира является Бог. Но в то
же время он – первопричина всего происходящего в мире2. То есть
в теоретическом правосознании стала иметь значение информация
об истоках явлений действительности, однако в качестве единственной
причины выступает Божий Промысел.
Эти достижения приводят к существенным последствиям в сфере
осмысления источников права. Продолжая воспроизводить римское
разделение права на части в зависимости от правообразующей силы,
средневековые юристы построили неизвестную грекам и римлянам
иерархически ступенчатую систему источников права, которая исходит от Бога. Ее элементы вытекают друг из друга, все более удаляясь
от первоначального источника и тем самым теряя юридическую силу.
Так, болонский монах Грациан в трактате «Согласование разноречивых
канонов», написанном в 1140 г., не только перечисляет как известные,
так и не известные римскому праву виды права: божественное, естественное, человеческое, право церкви, княжеское право, законодательно
установленное право, обычное право3, но и определяет принцип их
соотношения. «Законы» князей не должны превалировать над естественным правом. Сходным образом церковные «законы» не должны
противоречить естественному «закону»4. Он также определил, что законы и законодательные акты должны были подчиняться церковным
законам и актам, а обычаи – уступать не только естественному праву,
но и законодательно установленному.
Основной составляющей иерархической системы частей права,
которая активно обсуждалась в научных трудах того времени, являлся
закон. Фома Аквинский определял закон двояко: как «известное правило
и мерило действий, которым кто-либо побуждается к действию или
1
Алексеев П.В., Панин А.В. Философия. М., 1996. С. 387.
Фома Аквинский указывал: «Итак, цель перводвижения не есть ни тело, ни способность тела. Но цель перводвижения есть перводвигатель, к которому влечется [все]
как бы в любовном томлении, но это есть Бог». См.: Против язычников. I. 20 // Фома
Аквинский. Сумма теологий [www – документ] // Философская библиотека Средневековья [www – сайт]: URL: http://antology.rchgi.spb.ru/Thomas_Aquinas/De_ente_et_
essentia.rus.html (25 февраля 2011).
3
Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 147.
4
Там же.
2
128
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Специфика норм и источников гражданского права
воздерживается от него», и как «известное установление разума для общего блага, обнародованное теми, кто имеет попечение об обществе»
(Сумма теологий, I, q. 90). В первом случае закон совпадает с тем, что
сегодня понимается как норма права, а второе – как источник права.
Классификация законов, даваемая Фомой Аквинским, начинается
с вечного закона, который представляет собой всеобщий закон миропорядка. Непосредственным проявлением вечного закона выступает
естественный закон, согласно которому вся богосотворенная природа
и природные существа (в том числе человек) движутся к реализации
целей, предопределенных и обусловленных правилами их природы1.
Под божественным законом имеется в виду закон, данный людям в божественном откровении, который применяется в качестве высшего
и безусловного критерия, которым следует руководствоваться при спорах о должном и справедливом. Кроме того, божественный закон должен направлять внутренние (душевные) движения. Закон человеческий
регулирует лишь внешние действия человека, он устанавливается надлежащей инстанцией и должен соответствовать естественному закону2.
Развиваемая философами, теологами и юристами иерархическая
система источников (частей, видов) права очень долго не могла обрести признаваемого всеми общественными силами состояния. Борьба
между церковной и светской властью за приоритет в принятии законов
в активной форме велась в Западной Европе вплоть до XVI в. С возрастанием роли государственной власти и удалением церкви от активной
политической жизни появляются учения, придающие очень большую
силу княжеским велениям. Б. Чичерин, комментируя труды Ж. Бодена – ученого XVII в., – писал, что с точки зрения последнего «князь,
как и все другие люди, подчиняется закону Божьему и естественному, от которых никто не вправе отступать; но он стоит выше всякого
человеческого закона»3. Несколько позже Т. Гоббс сформулировал
этатистский подход к закону: «Правовая сила закона состоит только
в том, что он является приказанием суверена»4. Формируется философско-методологическая база юридического позитивизма. Для ее более
1
Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 139.
Там же. С. 440–441.
3
Чичерин Б. История политических учений. Ч. 1: Древность и Средние века. М.,
1869. С. 429.
4
Гоббс Т. Лефивиан или материя, форма и власть государства церковного и гражданского. М., 1936. С. 214.
2
129
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
поздних представителей – Д. Бентама, Д. Остина, Ш. Амоса, К. Гербера, П. Лабанда, Г.Ф. Шершеневича понятие источника права теряет
какой либо смысл. Если только одно государство санкционирует нормы,
причем в установленных им формах, то тогда нет необходимости различать источники права, поскольку они совпадают с формами права.
При этом закон признавался в качестве единственной формы права,
поскольку, как отмечал П.Л. Карасевич, «самостоятельное действие
обычного права рассматривалось как нарушение силы законодательного авторитета, как вторжение в сферу законодательной власти»1.
Н.М. Коркунов, характеризуя развитие учения об источниках права
на данном историческом этапе, писал: «…положительное право считали произвольным человеческим установлением, в законе как выражении правотворящей воли видели единственную силу, созидающую
положительное право. Поэтому законодательство признавалось тогда
единственным источником положительного права и притом в смысле
силы, творящей право»2.
Однако в общественном сознании уже на исходе эпохи Средневековья возникает и другая тенденция понимания права и его источников. Оно связано с секуляризацией представлений о Боге, Божественном начале как первоисточнике и первопричине права. Свою
роль играет и обновление методологии исследования: в XVI–XVII вв.
в философской мысли Западной Европы появляется новое значение
термина «детерминизм». «Его стали понимать в объективном смысле,
как формирование, становление объективных признаков предмета
под действием объективных факторов… Детерминация в объективном
смысле уже означает не определение, ограничение или отделение,
а обусловливание одних явлений другими явлениями, процессами
и состояниями, в результате чего первые и приобретают определенные
признаки, которые можно зафиксировать в определениях»3. Теперь
источниками права называют не только те или иные общественные
силы и (или) Бога, но и иные объективированные явления, способные
выступать в роли причины возникновения и развития права4.
1
Карасевич П.Л. Гражданское обычное право Франции в историческом его развитии. М., 1875. С. 21.
2
Коркунов Н.М. Лекции об общей теории права. СПб., 2003. С. 346.
3
Алексеев П.В., Панин А.В. Указ. соч. С. 387.
4
Ш. Монтескье писал: «Я начал с изучения людей и нашел, что все бесконечное
разнообразие их законов и нравов не вызвано единственно произволом их фантазии.
130
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Специфика норм и источников гражданского права
Теперь философы и правоведы связывают сущность источника
права со все более сложными абстрактными понятиями. По мнению
И. Канта, источником нравственных и правовых законов выступает
практический разум, или свободная воля людей1. Г.В.Ф. Гегель также
считал основой права свободу, но не индивидуальную, а всеобщую2.
К.А. Неволин в «Энциклопедии законоведения», опубликованной
в 1857 г., дал следующее определение закона: 1) как правды; 2) как
прав и обязанностей; 3) как формы3.
Ф.К. Савиньи, описывая эту тенденцию, заметил, что в научном
определении термина «источники права» существует огромная путаница. Источниками права называют разные причины возникновения всего права, его институтов, а также отдельных норм. Ученый
призывал отграничивать понятие источников права от исторических
причин возникновения права, а также от условий возникновения правовых отношений4. С его точки зрения, положительное право живет
в народном сознании, и поэтому он называл действующий народный
дух источником современного римского гражданского права5. Как
известно, эта позиция стала центральной идеей исторической школы
в праве. Основоположник этой школы – Г. Гуго считал, что законы
составляют не единственный источник правовых истин. Он писал:
«Как в языке и правах замечаются элементы, не подлежащие произвольному определению, так и в праве существуют многие положения,
которые возникают сами по себе, помимо законодателя и которые
не совсем удачно называются обычаями»6. Схожие мысли высказывали еще накануне Французской революции Ж.Ж. Руссо и Г.Б. Мабли,
считавшие, что все право основывается на человеческой воле; общеЯ установил общие начала и увидел, что частные случаи как бы сами собою подчиняются им, что история каждого народа вытекает из них как следствие и всякий частный
закон связан с другим законом или зависит от другого, более общего закона» (см.: Монтескье Ш. О духе законов // Избранные произведения. М., 1955. С. 159).
1
История политических и правовых учений / под ред. О.Э. Лейста. [Воспроизведено
по: История политических и правовых учений / под ред. О.Э. Лейста. М., 1997.] [www –
документ] // [www – сайт]: URL: http://ihtik.lib.ru/jur/index.html (25 февраля 2005).
2
Там же.
3
Неволин К.А. Энциклопедия законоведения // Полн. собр. соч. К.А. Неволина.
Т. 1. СПб., 1857. С. 20.
4
Savigny F.C. Op. cit. P. 12.
5
Ibid. P. 14.
6
Цит. по: Карасевич П.Л. Указ. соч. С. 21.
131
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
ство вытекает из человеческой свободы, которая сама творит для себя
свой закон путем подразумеваемого или формально заключенного
договора1. Представитель исторической школы – Г. Пухта называл
источниками права формы, в которых возникает право из народного
убеждения, пути, которыми право пробивается к внешнему бытию
из народного убеждения.
Немецкие цивилисты, выступавшие в XIX – начале XX в. безусловными лидерами в разработке представлений об источниках права,
а вслед за ними и русские правоведы высказывали обеспокоенность
тенденциями, возникшими в науке, «свести все право к одному источнику, к positive Satzugen, и подчинить его идею решающей силе
случайно образовавшегося большинства. Сколько бы ни был велик законодательный гений или ум одареннейшего юриста – ни тот, ни другой не в силах создать жизнеспособного права, и все, к чему призваны
они, – это лишь найти право, найти его именно в той темной глубине
общего правосознания, где покоятся его основы»2.
Учение исторической школы вызвало огромный интерес среди ученых к проблеме источников права. Ф. Адикес в работе «Zur Lehre von
Rechtsquellen», вышедшей в 1872 г., показал полную несостоятельность
исторической школы в том, что народное убеждение составляет основу всего действующего права. Он определил общий источник права
как субъективный разум. Этот субъективный разум есть не что иное,
как правовое убеждение отдельного лица3. Н.М. Коркунов в «Лекциях
по общей теории права» (1914 г.), имея в виду различные трактовки
термина «источник права», предлагал понимать его в техническом
смысле, а также отличать его от источника права как средства познания
или исторического памятника. Источник права в техническом смысле
ученый определял как «формы объективирования юридических норм,
служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное
время»4. В этом смысле он не признавал ни народное сознание, ни субъективный разум в качестве источников права, поскольку субъективное
сознание какой-либо нормы не есть признак ее общеобязательности.
1
Саньяк Ф. Гражданское законодательство Французской революции (1789–1804) /
пер. О.А. Старосельской-Никитиной; под ред. Н.И. Челяпова. М., 1928. С. 28–30.
2
Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 1: Введение. Учение о лице /
под ред. В.А. Томсинова. М., 2004. С. 28.
3
Цит. по: Карасевич П.Л. Указ. соч. С. 29.
4
Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 343.
132
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Специфика норм и источников гражданского права
Однако теории, определяющие источники права через сознание, получили большое распространение.
Известный русский правовед Л.И. Петражицкий, отказавшись
от сложившихся вариантов догматического истолкования источников права и стремясь охватить все известные факты из истории права
и современного его состояния, насчитал целых 15 видов положительного права, неизвестных, по его оценке, современной науке или же
не признаваемых ею. При этом ученый обозначил источники права
термином «нормативные факты», не пояснив при этом, что конкретно
понимает под ним. Анализируя его позицию, можно прийти к выводу,
что Л.И. Петражицкий попытался создать объективистскую модель
права и его источников, представляя психику и ее продукты в качестве
объективно существующих явлений действительности. Причем он
сделал это не принятыми до этого философскими средствами метафизики, а новейшими данными биологической и психологической наук.
Ученые исторической школы обратили внимание на то, что закон
или обычай сами по себе не «производят» право. Его творит народ. Тем
самым в исследованиях права была возрождена старая римская идея:
определение источников права через правотворческие силы. Эти исследования образовали социологическую школу в праве. Австрийский правовед Е. Эрлих опубликовал в 1913 г. книгу «Основы социологии права»,
в предисловии к которой он написал, что право коренится не в текстах
законов, а в жизни. Исходные начала самого права следует искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах, таких как семья, торговые
товарищества, община и само государство. «Чтобы понять истоки, – рассуждал Е. Эрлих, – развитие и сущность права, следует, прежде всего,
изучить порядок, существующий в общественных союзах. Причина
неудач всех предшествующих попыток объяснить право состояла в том,
что они исходили от правовых предписаний, а не из этого порядка»1.
Социологизированный подход к источникам права развивается
и в современной науке права. Я. Вандерлинден призывает не отождествлять право только с правовыми нормами и тем самым понимать
под источниками права «видимую сторону юридического вещества»,
состоящего не только из норм права2. В трактовке Н. Лумана «право
1
Цит. по: Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Социология права. Ростов н/Д, 2002. С. 103.
Vanderlinden J. Contribution en forme de mascaret tu à une théorie des sources du droit
au départ d'une source délicieuse // Rev. trim. de droit civil. P., 1995. A. 94. No 1. P. 73.
2
133
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
возникает не из-под пера законодателя. Оно обусловлено множеством
нормативных ожиданий, иначе говоря, правовых требований»1.
В XX в. господствующим направлением в исследовании источников
права в целом и в гражданском праве в частности стал позитивизм.
Так, например, французский ученый Ф. Осман определяет источники
права только через документы, содержащие в себе общеобязательные
веления государства2. Гражданско-правовые исследования источников
права утратили свою специфику, базируя свои представления на основе, предлагаемой теорией права. Особенно ярко это проявилось
в советской правовой науке.
В Советской России попытки теоретического определения понятия
источников права возобновились лишь в 30–40 гг. XX в. Тогда под источником права понимался «тот способ, которым правилу поведения
придается государственной властью общеобязательная сила»3, или
в широком смысле «диктатура рабочего класса, т.е. советская власть»4.
В последующие годы споры о понятии источника права среди советских правоведов стали более оживленными, но не привели к выработке хотя бы относительно ясного понимания указанного явления.
Констатируя данный факт, С.Ф. Кечекьян писал, что данное понятие
«принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет
общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова «источник права»»5.
И сегодня, как отмечают ученые, «в отечественной юридической науке
отсутствует общепринятое понятие источника права»6.
Основная проблема, с которой столкнулись ученые при исследовании данного вопроса в рамках позитивизма, – это соотношение
понятий «источник права» и «форма права». Правоведы выработали
1
Цит. по: Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Указ. соч. С. 160.
Osman F. Avis, directives, codes de bonne conduite, recommandations, deontologie,
ethique, etc.: reflexion sur la degradation des sources privees du droit // Rev. trim. de droit
civil. P., 1995. A. 94. No 3. P. 509–531.
3
Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940. С. 173.
4
Миколенко Я. Источники гражданского права // Советская юстиция. 1938.
№ 20–21. С. 28.
5
Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Уч. зап. МГУ. Вып. 119. Труды юрид.
ф-та. М., 1964. Кн. 2. С. 3.
6
Гурова Т.В. Источники российского права: автореф. дис. … канд. юрид. наук.
Саратов, 1998. С. 5.
2
134
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Специфика норм и источников гражданского права
два диаметрально противоположных варианта решения данного вопроса. Суть первого варианта – в полном отождествлении источника
права с формой права, в сведении источника права к форме права,
и наоборот, формы права – к источнику права. Во избежание неясностей в подобных случаях при упоминании формы права после воспроизведения данного термина обычно через запятую или в скобках
указывается термин «источник права»1. Сторонники второго варианта
решения проблемы соотношения источников и форм права полагают,
что их понятия совершенно не совпадают друг с другом, а отражающие
их термины далеко не равнозначны: если «форма права» показывает,
«как организовано и выражено вовне содержание права», то понятие
«источник права» охватывает «истоки формирования права, систему
факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения»2.
Высказана и промежуточная точка зрения. М.Н. Марченко считает,
что в одних отношениях форма и источники права могут совпадать
друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то же время
в других отношениях они значительно отличаются друг от друга и их
не следует считать тождественными. Совпадение формы и источника
права имеет место тогда, когда речь идет о формально-юридических
источниках права3. Что же касается иных источников, то здесь их совпадения с формами права нет и не может быть, поскольку они находятся на разных уровнях и «обслуживают» разные сферы. Отметим,
что подобное размышление о многообразном понимании термина
«источники права» содержится в статье Я. Вандерлиндена. Он выделяет
по меньшей мере пять значений данного термина: основы права; силы
права (сообщества); силы права (конкретные люди), юридические
документы, документы, содержащие нормы права4.
Также в сугубо формально-юридическом смысле чаще всего понимают источники гражданского права авторы учебников гражданского
права. Наиболее ортодоксальна в этом смысле позиция Н.Д. Егорова,
который не употребляет термин «источники гражданского права»,
а говорит лишь о гражданском законодательстве в узком и широком
1
Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 67.
2
Лучин В.О., Мазуров А.В. Указы Президента РФ. Основные социальные и правовые характеристики. М., 2000. С. 11.
3
Марченко М.И. Источники права: учеб. пособие. М., 2005. С. 51.
4
Vanderlinden J. Op. cit. P. 69–84.
135
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
смыслах1. Е.А. Суханов и В.В. Долинская, определяя понятие источника гражданского права, используют термин «форма права»2. Хотя
дальнейшее рассмотрение авторами источников гражданского права
показывает, что опора на сходное определение дает разные результаты. Е.А. Суханов указывает в качестве источников права только акты,
содержащие нормы гражданского права, а В.В. Долинская, понимая
право шире, нежели совокупность норм, относит к последним и источники возникновения субъективного гражданского права.
Следует отметить, что в течение XX в. существенно обогатились
методы исследования, в том числе и в философском плане. Появились
такие новые общегуманитарные течения, как критика языка или синергетика. Однако указанные методы практически не используются
в современной правовой науке, хотя уже появились отдельные примеры обращения к новой методологии. Попытка непозитивистского
исследования источника, прежде всего гражданского права, предпринята А.И. Поротиковым в рамках рассмотрения обычая делового
оборота. Он, возвращаясь к объективистским теоретико-правовым
конструкциям начала XX в., пишет: «Под источником права в дальнейшем мы будем понимать факт, обозначающий норму права, дающий
представление о текущем состоянии права»3. Для пояснения понятия
нормативного факта автор использует семиотическую категорию текста как системы знаков. Конструкция, созданная автором, логична
и обоснованна. Однако следует иметь в виду критику модернистских
философских концепций, которая имеет место в современной философии. С точки зрения постмодернистов, индивидуальный субъект
игнорируется философами, все их внимание приковано к мало зависящим от отдельного человека структурам, институтам социальной
действительности. Их научные стремления сводятся к тому, чтобы,
по выражению И.Л. Честнова, «вернуть» субъекта действия4. Ученый
1
Гражданское право: учебник. Ч. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.,
1996. С. 24.
2
Гражданское право: учебник. В 2 т. Т. 1 / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 2002.
С. 59; см. также: Гражданское право: учебник. Ч. 1 / отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М., 2003. С. 46.
3
Поротиков А.И. Обычай в гражданском обороте // Обычай в праве. СПб., 2004.
С. 205.
4
Честнов И.Л. Принцип диалога в современной теории права (проблемы правопонимания): дис. … докт. юрид. наук. СПб., 2002. С. 95.
136
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Специфика норм и источников гражданского права
пишет: «Именно субъект творит реальность. Но он в то же время
обусловлен предшествующей социальной реальностью, которая его
породила»1. Подобная проблема, перенесенная в область гражданского
права, – это так и оставшаяся нерешенной проблема его источника.
Заканчивая краткий анализ истории развития представлений об источниках гражданского права, следует отметить, во-первых, значительную роль, которую они сыграли в общем процессе развития учения
об источниках права; во-вторых, обратить внимание на преемственность
идей, находящихся в основе этих представлений, и их тесную связь с установками римского права; в-третьих, выделить тесную связь развития
философских методов исследования и представлений об источниках
гражданского права; в-четвертых, во всей истории развития понятия
можно выделить две основные тенденции: наиболее раннюю и устойчивую – субъективистскую (определение через правотворящие силы,
Бога, церковь, государство и т.п.) и более позднюю и фрагментарную –
объективистскую (определение через дух, разум, сознание, психику,
культуру и пр.). Безусловно, существует большое количество и промежуточных между указанными крайними тенденциями точек зрения
на источники гражданского права, за которыми, очевидно, будущее.
С нашей точки зрения, источник гражданского права – сложное
образование, сочетающее в себе как волю, так и ее форму. В узком
смысле источником права является воля субъектов правотворчества,
которая в свою очередь формируется под влиянием большого числа социальных, исторических, политических, культурных и прочих
факторов. Для гражданского права очень важно, на что направлена
эта воля. Ее цель должна состоять в установлении норм права, правил
поведения для других субъектов. Воля субъекта правотворчества придает юридическую силу правилу путем закрепления его в конкретной
форме права. В широком смысле источник права – это выражение воли
субъекта правотворчества, направленной на установление нормы права
посредством формы права. При этом под формой права понимается
интеллектуальная конструкция, складывающаяся исторически, к которой предъявляются определенные требования, и признающаяся
в обществе (в доктрине и практике, в том числе и законодательной)
в качестве таковой.
1
Честнов И.Л. Принцип диалога в современной теории права (проблемы правопонимания): дис. … докт. юрид. наук. С. 96–97.
137
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
Сразу уточним, что источник права может быть создан не любым
субъектом правотворчества. Им может быть только такой субъект,
который способен создавать именно норму права, одним из признаков
которой является ее охрана. Такой возможностью могут обладать как
социальные группы (территориальные, профессиональные, религиозные, организационные и др.), так и государство, что можно проследить
исторически.
Норма права может быть выражена в любой форме права, поскольку они соотносятся как форма и содержание. К аналогичному
выводу пришел А.И. Поротиков, который пишет: «В конце концов,
в содержании самой нормы как идеи не заложено ничего, что заранее
предопределяло бы форму ее воплощения. То, что сегодня выглядело
как обычай, завтра может оформиться в виде закона, как, впрочем,
и наоборот. Указанное соображение говорит если не о случайности
формы права, то о ее независимости от содержательного субстрата»1.
Однако неверно говорить о волюнтаристском выборе субъектом правотворчества формы права для правила. Безусловно, определенная
свобода у него в этом вопросе присутствует, но она имеет существенные ограничения. Помещение императивного по своей сущности
правила в форму судебного прецедента не придаст ему общеобязательности и оно не выполнит своей функции. Так, в форму закона
помещают правила, имеющие общий характер, с помощью которых
имеется возможность урегулировать широкий круг связанных между
собой общественных отношений.
Именно связь с волей субъекта правотворчества придает форме
права статус источника права и делает последний более конкретным,
«привязанным» и к определенному субъекту, и к правилам, помещаемым в нем, и к отношениям, которые могут регулироваться правилами. Именно поэтому, к примеру, законы иностранных государств
не применяются для регулирования отношений внутри суверенного
государства, или источники одной отрасли права не могут полностью
выступать в качестве источников другой отрасли права. Так, например,
локальный нормативный акт является источником трудового права,
но не источником права гражданского.
Источники права наделяют «свои» правила только той юридической силой, которая присуща им самим и вытекает из «силы» и воли
1
Поротиков А.И. Указ. соч. С. 234.
138
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Специфика норм и источников гражданского права
соответствующего субъекта правотворчества. Так, государство в настоящее время обладает самой большой «силой», что делает «его»
источники (нормативные правовые акты) обладающими наибольшей юридической силой. Выражение государством воли на придание
юридической силы правилам путем закрепления их в нормативных
правовых актах есть одна из разновидностей санкционирования.
Санкционирование – придание правилам юридической силы со стороны государства.
Определение источника гражданского права как объективированной
посредством формы права воли субъекта правотворчества, направленной
на установление гражданско-правовых норм, позволяет рассматривать
его динамически, как развивающееся во времени и пространстве правовое явление, испытывающее влияние со стороны как государства,
так и общества и в то же время само воздействующее на них.
В ГК РФ не используется термин «источники гражданского права».
В связи с этим в научных публикациях встречаются утверждения, что
ГК РФ исчерпывающим образом определяет перечень источников
гражданского права1. К ним в соответствии со ст. 3, 5, 7 ГК РФ относят: общепризнанные принципы и нормы международного права
и международные договоры РФ, Конституцию РФ, гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права,
обычаи делового оборота, а также действующие нормативные акты
Российской Федерации, Союза ССР и РСФСР, изданные до введения
в действие ГК РФ2. Законодательное перечисление в ГК РФ правовых
феноменов, содержащих нормы гражданского права, дает основание
ряду ученых относить к числу источников гражданского права «как
законодательство (нормативные акты), так и международные договоры,
а также торговые обычаи»3.
1
Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица: очерк истории и теории:
учеб. пособие. М.: Статут, 2003. С. 255.
2
См. ст. 4 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. № 52-ФЗ «O введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», ст. 4 Федерального закона от 26 января 1996 г. № 15-ФЗ «O введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации», ст. 4 Федерального закона от 26 ноября 2001 г.
№ 147-ФЗ «О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской
Федерации».
3
Гражданское право: учебник. В 2 т. Т. 1 / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М.: БЕК,
2002. С. 62; Гражданское право: учебник. Ч. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого.
М., 1996. С. 24–36.
139
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
Однако существуют и иные точки зрения на перечень источников
гражданского права. Так, Т.И. Хмелева считает, что источниками гражданского права являются также руководящие разъяснения судебных
пленумов1. Еще более широкий круг источников гражданского права
определяет В.В. Долинская. Она включает в их состав «согласно теории
права, Конституции РФ (в первую очередь п. «о» ст. 71) и ГК РФ следующие источники отечественного гражданского права: нормы международного права и международные договоры Российской Федерации
(ст. 7 ГК); гражданское законодательство: 1) Гражданский кодекс РФ
(п. 2 ст. 3 ГК); принятые в соответствии с ГК иные федеральные законы, регулирующие гражданско-правовые отношения (п. 2 ст. 3 ГК);
иные правовые акты, содержащие нормы гражданского права: 1) указы
Президента РФ (п. 3 ст. 3 ГК); 2) постановления Правительства РФ
(п. 4 ст. 3 ГК); 3) нормативные акты министерств и иных федеральных
органов исполнительной власти (п. 7 ст. 3 ГК); договоры (п. 1 ст. 8 ГК);
обычаи делового оборота (ст. 5 ГК); акты органов власти и управления
субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления,
которые предусмотрены законом в качестве основания возникновения
гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 8 ГК); нормативные акты
Союза ССР и РФ, принятые до введения в действие ГК (ст. 4 Федерального закона от 21 октября 1994 г. «О введении в действие части
первой Гражданского кодекса Российской Федерации»; ст. 4 Федерального закона от 22 декабря 1995 г. «О введении в действие части второй
Гражданского кодекса Российской Федерации»); судебная и арбитражная практика (п. 1 ст. 8 ГК); локальные акты юридических лиц»2.
В.В. Долинская подчеркивает, что ею изложена система источников
гражданского права, а не система гражданского законодательства.
Особого внимания (с учетом изменившегося с момента издания
работы законодательства) заслуживает классификация, предложенная
В.А. Тарховым, который относит к источникам гражданского права
Конституцию РФ, Гражданский кодекс РФ и другие кодифицированные и некодифицированные законы (Кодекс торгового мореплавания
1
Хмелева Т.И. Гражданское законодательство // Гражданское право России: учебник.
Ч. 1 / под ред. Х.И. Цыбуленко. М.: Юристъ, 2000. С. 31.
2
Долинская В.В. Источники гражданского права // Гражданское право: учебник.
Ч. 1 / отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М.: Юристъ, 2003. С. 48; Она же. Источники гражданского права // Гражданское право: учебник. Ч. 1 / под ред. А.Г. Калпина,
А.И. Масляева. М., 2000. С. 46.
140
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Специфика норм и источников гражданского права
Союза ССР, Воздушный кодекс Союза ССР и др.), указы Президента РФ, постановления Правительства РФ. Ученый считает, что кодифицированными источниками гражданского права по отдельным
вопросам являются некоторые уставы и положения, утверждаемые
Правительством РФ (Устав железных дорог Союза ССР, Устав внутреннего водного транспорта Союза ССР, Устав автомобильного транспорта РСФСР и др.). Источниками гражданского права могут быть
также нормативные акты общего и отраслевого, центрального и местного управления: приказы и инструкции министерств и ведомств,
решения и распоряжения, приказы и инструкции местных органов
государственной власти и государственного управления. Хозяйственные органы, с его точки зрения, также издают нормативные акты,
действующие внутри данного предприятия, учреждения, организации.
Источниками гражданского права могут быть обычаи делового оборота
(ст. 5 ГК РФ). Все акты центральных органов государственного управления, местных органов государственной власти и государственного
управления, хозяйственных органов являются актами подзаконными.
Это означает, что они могут служить источниками гражданского права
лишь при условии соответствия их закону1. К источникам гражданского
права В.А. Тархов относит также руководящие разъяснения пленумов
Верховного Суда СССР и Верховного Суда РФ, Государственного арбитража СССР и Высшего Арбитражного Суда РФ. В этой классификации смещены привычные акценты. К примеру, говорится о том, что
кодифицированными могут быть не только законы, но и подзаконные
нормативные правовые акты.
Если законы и подзаконные нормативные правовые акты всеми
учеными единодушно включаются в состав системы источников гражданского права, то в отношении международных актов существуют
различные позиции. Так, В.А. Канашевский считает, что «для характеристики действия международных норм в правовой системе РФ
необходимо использовать межсистемную категорию «правовой регулятор внутригосударственных отношений», объясняя это тем, что
«международные договоры РФ и международные обычаи не могут
действовать в правовой системе страны в качестве источника права, поскольку категория «источник права» имеет жесткую привязку
1
Тархов В.А. Гражданское право: Общая часть: курс лекций. Чебоксары, 1997.
С. 80–85.
141
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
к правовым системам: международной или внутригосударственной».
Соответственно источники права одной правовой системы не могут
быть источниками права другой, что, с его точки зрения, проистекает
из тезиса о самостоятельном существовании двух правовых систем1.
Другим аргументом точки зрения В.А. Канашевского относительно
невозможности использования международных норм в качестве источников гражданского права РФ служит положение о том, что в создании международного договора или обычая принимают участие как
минимум два государства, а «форма (источник) права имеет значение
только в собственной правовой системе»2.
Следует поставить под сомнение адекватность применения термина «правовой регулятор» в качестве термина, близкого к термину
«источник права». Регулятором является норма. Источник же права
есть форма. Зависимость нормы от формы очевидна. Норма не может
быть общеобязательной, если она не закреплена в надлежащей форме.
Да и закон признается недействующим, если нормы, закрепленные
им, не соответствуют, например, Конституции РФ. Однако термин
«источник права» отражает в большей степени именно «материальную»
сторону существования нормы. Так же как в Древнем Риме, Законы
XII таблиц обрели общеизвестность благодаря тому, что были размещены на досках (или камнях). А формой для международных норм
выступают обычаи и международные договоры. Причем заметим, что
последние определяются в самом широком смысле. В соответствии
со ст. 2 Федерального закона от 15 июля 1995 г. «О международных
договорах Российской Федерации»3 международными договорами признаются соглашения, заключаемые Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной
организацией в письменной форме и регулируемые международным
правом независимо от того, содержатся ли такие соглашения в одном
или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от их конкретного наименования. Международные договоры могут
быть межгосударственными, межправительственными и межведомственными и именоваться договорами, соглашениями, конвенциями,
1
Канашевский В.А. Международные нормы и гражданское законодательство России. М., 2004. С. 259.
2
Там же.
3
СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2757.
142
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Специфика норм и источников гражданского права
протоколами, обменом письмами или нотами и т.д. (ст. 1 названного
Закона).
Следует согласиться с С.В. Бахиным относительно того, что ни одна
норма не может применяться в государстве, если на это не получена
санкция государства, хотя бы в самом общем виде: «…в силу принадлежащего государству суверенитета оно не допустит регламентации, противоречащей санкционированному им правопорядку. Таким
образом, регулирование может исходить непосредственно от государства, но быть в то же время им санкционировано (как прямо, так
и косвенно)»1.
Отнесение судебной практики к ряду источников гражданского
права уже достаточно долгое время дискутируется как в теории права,
так и в отраслевых науках. Большинство исследователей в гражданском праве считают, что ни судебная практика, ни судебный прецедент
не являются источниками гражданского права. Так, в отношении судебной и арбитражной практики В.А. Тархов высказывался следующим
образом: «…она дает возможность выработать единообразное понимание и применение нормативных актов. Акты органов суда и арбитража
по конкретным делам обязательны, но, будучи актами конкретными,
не носят общего, нормативного характера как источники права». Однако ученый отмечает, что «особое положение занимают руководящие
разъяснения пленумов Верховного суда СССР и Верховного суда РФ,
Государственного арбитража СССР и Высшего арбитражного суда РФ.
Эти акты носят общий характер и потому содержащиеся в них правила поведения должны признаваться нормами права. Можно спорить
о том, должны ли высшие судебные и арбитражные органы издавать
нормативные aкты. На наш взгляд – должны, как и любые другие
центральные ведомственные органы, без этого обойтись невозможно.
Но в любом случае нельзя отрицать тот очевидный факт, что в постановлениях высших судебных органов содержатся определенные
правила поведения, обязательные для всех и представляющие собою
не только толкование, но и явное восполнение закона»2. На обновленном материале ту же точку зрения высказывает Т.И. Хмелева:
«… разъяснения Пленума Верховного Суда РФ обязательны для всех
1
Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного
права). СПб.: Юрид. центр Пресс, 2002. 311 с. С. 138.
2
Тархов В.А. Указ. соч. С. 85.
143
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
судов общей юрисдикции в Российской Федерации, а разъяснения
Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ обязательны для всей системы арбитражных судов в РФ. Верховные суды требуют применения
постановлений своих пленумов так же, как и применения законов.
Таким образом, руководящие разъяснения высших судебных органов
содержат правоположения общего характера, выражающие волю государства, обязательные для исполнения»1.
Однако в науке гражданского права превалирует противоположная
позиция. Так, Е.А. Суханов отмечает: «Источниками гражданского
права из числа судебных актов теоретически можно было бы признать
лишь постановления пленумов высших судебных инстанций (в ряде
случаев по сути уже являющихся таковыми). Однако это потребовало
бы прямого законодательного признания юридической силы данных
актов, по крайней мере наряду с законами, т.е. по существу повлекло бы либо смешение функций судебной и законодательной власти,
либо появление еще одного (наряду с Конституционным Судом), причем не предусмотренного Конституцией, органа судебного контроля
за правотворчеством (что, строго говоря, не входит в функции обычного суда)»2. Думается, доводы Е.А. Суханова являются более обоснованными, поскольку определяют последствия официального признания
в отдельных судебных актах норм гражданского права. Безусловно,
подобное признание недопустимо: нарушение принципа разделения
властей может привести к потере устойчивости демократического
государства, которым объявляет себя Россия. Судебные акты не могут
быть признаны источниками гражданского права, но их роль в динамике гражданско-правового регулирования очень велика. Их значение
проявляется в процессе применения норм права. Эта функциональная
направленность судебных актов одновременно подчеркивает особую
роль и ограничивает сферу их направленности. Правоприменительная
деятельность, как известно, это одна из форм государственной деятельности, направленная на реализацию норм права. Следовательно,
положения, содержащиеся в судебных актах, принципиально не могут
иметь общеобязательный характер. Это подтверждают и существующие
1
Хмелева Т.И. Гражданское законодательство // Гражданское право России: учебник.
Ч. 1 / под ред. Х.И. Цыбуленко. М., 2000. С. 30.
2
Источники российского права: вопросы теории и истории: учеб. пособие / отв.
ред. М.И. Марченко. М.: Норма, 2005. 336 с. С. 99.
144
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Норма как средство правоприменительной деятельности
нормативные правовые акты. Так, в п. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. № 1-ФЗ «Об арбитражных судах
в Российской Федерации» предусмотрено, что «по вопросам своего
ведения Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принимает постановления, обязательные для арбитражных судов
в Российской Федерации».
Кроме того, постановления высших судебных инстанций, так же
как и решения Конституционного Суда РФ, являются по своей правовой природе актами судебного толкования, хотя в силу особого
положения Конституционного Суда РФ его решения являются актами
официального судебного толкования1. В связи с вышеизложенным
судебные акты не могут содержать в себе нормы гражданского права,
поэтому не являются источниками гражданского права.
С нашей точки зрения, система источников гражданского права
России представлена следующими формами права:
– международные акты (включая международные договоры) и обычаи международного права (в том числе содержащие общепризнанные
принципы и нормы международного права);
– нормативные правовые акты: Конституция РФ, конституционные
федеральные законы, федеральные законы, указы Президента РФ,
постановления Правительства РФ, акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти;
– гражданско-правовые обычаи: обычаи делового оборота (ст. 5
ГК РФ), местные обычаи (ст. 221 ГК РФ), национальные обычаи
(ст. 19 ГК РФ).
§ 2. Норма гражданского права как средство
правоприменительной гражданско-правовой деятельности
Обычно вопрос о применении норм гражданского права органами
власти рассматривается после обсуждения проблем их реализации
субъектами гражданского права, ведь считается, что норма гражданского
права создается в первую очередь для того, чтобы у субъектов гражданского права был образец правильного поведения в гражданском
1
Тарасова В.В. Акты судебного толкования правовых норм: юридическая природа и классификация / под ред. М.И. Байтина. Саратов: Изд-во Саратовской гос. академии права, 2002. 152 с. С. 111.
145
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
обороте. Верность этого соображения подтверждается тем, что норма
гражданского права обращена в качестве адресата именно к субъектам
гражданского права.
Определение в качестве адресатов гражданско-правовых норм субъектов гражданского права имеет объективное основание: именно эти
лица осуществляют гражданско-правовую деятельность, порядок которой и устанавливается в норме гражданского права. Однако в ГК РФ
встречаются нормы, адресатом которых однозначно обозначен суд
или правоприменительные органы. Например, согласно п. 1 ст. 27
ГК РФ объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным
(эмансипация) производится по решению органа опеки и попечительства – с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя либо при отсутствии такого согласия – по решению суда. Другой
пример: согласно ст. 42 ГК РФ гражданин может быть по заявлению
заинтересованных лиц признан судом безвестно отсутствующим, если
в течение года в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания. В качестве таких лиц выступают в основном суды, органы
исполнительной власти (органы местного самоуправления, субъектов
Российской Федерации, Российской Федерации), а также регистрационные органы, нотариусы (назовем их для краткости публичными
лицами). Да и остальные нормы гражданского права, не имея точного
адресата, могут быть применены ими.
В науке этот всем известный факт не вызывает никаких споров, поскольку принято считать, что нормы гражданского права реализуются
субъектами гражданского права и применяются публичными лицами1. Но для нас это обстоятельство имеет особый интерес, поскольку
не укладывается в единое логическое объяснение адресности нормы
гражданского права. Ведь, например, государственные органы не являются участниками той же самой гражданско-правовой деятельности,
что и субъекты гражданского права. Этим органам нормы гражданского права адресованы на другом основании: они применяют нормы
гражданского права, поскольку это является частью их должностных
1
Этот вопрос уже обсуждался в науке. Р. Иеринг полагал, что норма обращена
всегда только к органам власти; норма, направленная к частным лицам, – нечто невозможное (Ihering. Zweck im Recht. Kap. VIII. 2. Приводится по: Петражицкий Л.И. Указ.
соч. С. 271). Л.И. Петражицкий считал, что адресатами юридических норм выступают
не только чиновники и простые смертные, но и представляемые существа: божества,
покойники, животные и т.д. (см. там же. С. 272).
146
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Норма как средство правоприменительной деятельности
обязанностей. Но служебная деятельность не является гражданскоправовой, поэтому следует констатировать, что основанием для использования гражданско-правовой нормы является участие ее адресатов
не только в гражданско-правовой, но и в служебной (исполнительной,
судебной) деятельности.
Может возникнуть вопрос: несмотря на то, что субъекты гражданского права и публичные лица – разные адресаты, какое это имеет
значение для воплощения нормы права в жизнь? Адресность нормы
влияет на принцип ее применения. Органы власти обязаны применять
нормы гражданского права в отличие от субъектов гражданского права,
которые в основном имеют право на использование этого средства
в своей гражданско-правовой деятельности.
Правоприменительная адресность и как следствие обязательность
применения накладывают отпечаток и на содержание нормы гражданского права. Она должна быть точной. Ведь для органа, совершающего
обязательные действия, необходимы конкретные указания на то, какие
действия он может совершать, а какие нет. Но для всех ли органов
власти необходим одинаковый уровень точности?
Органы исполнительной власти, а также нотариусы в большинстве
своем обязаны исполнить требование нормы гражданского права,
удостоверившись в точном соответствии фактического состава норме
права. Суды же не просто обязаны поступить определенным образом, указанном в норме, они прежде всего должны оценить степень
соответствия моментов действительности тем требованиям, которые
изложены в норме, и при необходимости собрать возможные доказательства соответствия их норме права. Таким образом, для судов
норма права – это решение, которое они выносят, рассматривая спор,
а также основание этого решения, но не исчерпывающая «инструкция»
для действия.
Деятельность судов по применению норм гражданского права
является наиболее сложной, требующей значительной детализации
и систематизации. При этом именно судебное применение норм гражданского права раскрывает весь их целевой потенциал в полной мере.
Полагаем, что норма гражданского права, несмотря на то, что она адресована и соответственно используется и субъектами гражданского
права, и различными правоприменительными органами, выступает
в основном в качестве средства судебной деятельности, что, конечно,
накладывает на нее свой отпечаток.
147
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
Доказательств правоприменительной и, более того, судебной адресности гражданско-правовых норм можно обнаружить достаточно, если
проанализировать генезис нормы права. Л.Л. Кофанов, исследовав начальный этап правовой истории, пришел к выводу о том, что в Древнем
Риме в архаический период правила поведения, по которым выносились решения судьями, в полном объеме были доступны только понтификам и практически скрыты от тех лиц, которые его испрашивали.
Им приводятся выдержки из различных источников, подтверждающих
это заключение. Так, по словам античного историка Дионисия Галикарнасского, писаные законы содержались лишь в священных книгах
жрецов и были недоступны народу1. Также и Валерий Максим писал,
что «цивильное право в течении многих веков было сокрыто среди
жертвоприношений и церемоний бессмертным богам и было известно
одним понтификам»2. Объяснялось это тем, что в Древнейшем Риме все
цивильное право входило в область сакрального и, по словам Ливия,
вплоть до конца IV в. до н.э. «хранилось в святилищах понтификов»3.
Нельзя сказать, что народу вовсе не были известны законы, которые
потом хранились у понтификов, поскольку он сам утверждал их вместе
с сенатом. Однако понтифики и авгуры всегда могли интерпретировать
божественную волю в выгодном для них или для власть имущих смысле.
Кроме того, они предоставляли судебному магистру, истцу и ответчику
соответствующие торжественные формулы, а также имели отношение
ко всем юридически значимым ритуалам. Таким образом, конкретное лицо могло узнать о нужном тексте формулы или норме только
в случае конкретной надобности, что, безусловно, означало отсутствие
презумпции знания законов. Значение же деятельности понтификов
для создания римского права трудно переоценить. Очень точно по этому
поводу высказался Д.В. Дождев: «Распространяя значение слов на другие явления, создавая новые институты на основе старых ритуальных
форм, облекая типичные волеизъявления в строгие формулы заявлений
при сделках, влияя на решения суда, они создали римское гражданское
право – ius civile в его первичном виде как правовую систему civitas»4.
1
Приводится по: Кофанов Л.Л. Возникновение и развитие римского права в VIII–V вв.
до н.э.: дис. ... докт. юрид. наук. М., 2001. С. 229.
2
Там же. С. 158.
3
Там же.
4
Дождев Д.В. Римское частное право: учебник / под общ. ред. В.С. Нерсесянца.
М., 2008. С. 30.
148
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Норма как средство правоприменительной деятельности
Трудно отрицать правоприменительную адресность и современных
европейских и российских гражданско-правовых норм с учетом того, что
континентальное гражданское право, как показывают результаты сравнительно-правовых исследований, является наиболее консервативной отраслью права, унаследовавшей подавляющее большинство норм вместе с их
конструкциями и системой именно из римского права. Поэтому представляется принципиально верным высказывание Я. Шаппа о специфике
гражданского права: «Гражданско-правовой закон, в первую очередь,
представляет собой систему санкций (Sanktionsordnung), которая лишь
сопровождает поведение сторон при оформлении их правоотношений
на основе принципа частной автономии. Напротив, публично-правовой закон берет на себя также задачу регулировать правоотношения
между гражданином и государством. Эти различные функции закона
объясняются тем, что гражданское право за более чем 2000-летнюю
традицию оформилось как право судейское, в то время как публичное
право отражает опыт становления современного государства, которое для регулирования правоотношений предпочитает использовать
законодательство»1.
Правоприменительная и, более того, судебная адресность норм
гражданского права снова возвращает нас к вопросу о мотивах создания
норм гражданского права. В связи с тем, что они имеют различных адресатов, нельзя утверждать, что они создаются только ради того, чтобы
быть правилами поведения субъектов гражданского права. Какое еще
назначение имеют нормы гражданского права?
Возвращаясь к генезису норм гражданского права, можно ответить однозначно на вопрос об их значении – это были явно судебные
средства. Они и не могли быть другими, ведь «образцы»2 решений
конфликтных ситуаций «добывались» именно из одних судебных прецедентов для создания других. Первоначально в неразвитом древне1
Шапп Я. Указ. соч. С. 22.
Латинский термин «norma» (познаю, изучаю, испытываю, принимаю) первоначально не имел отношения к праву и употреблялся в трудах знаменитого архитектора
Витрувия (I в н.э.) в значении «наугольник», т.е. специальное приспособление, с помощью которого древние римляне выверяли точность углов зданий, сооружений. Со словом «норма» была прочно связана идея эталона, образца, строгого математического
порядка. Со временем этот термин вошел в юридический обиход и постепенно утвердился в том значении, которое известно сегодня (см.: Дворецкий Н.Х. Латинско-русский
словарь. М., 1976. С. 675).
2
149
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
римском государстве (общине) нормы права не формулировались,
а решение спорных случаев испрашивалось у богов. Но с течением
времени, с накоплением судебных прецедентов появилась потребность
в выделении «образцов». Классические и постклассические римские
юристы (Ι–V вв.) уже осмысливали необходимость в категории «норма
права». Как отмечает Г.Дж. Берман, «…в первой половине II в. римские
юристы начали определенно говорить о нормах (regulae)… Нормы,
хотя они и выводились из прецедентов, можно было рассматривать
отдельно»1. Иногда их собирали в книгах норм, которые особенно
нужны были мелким чиновникам Римской империи, а также учащимся
юридических школ.
Исключением из правила стали 211 regulae, помещенные в титуле
50.17 «О различных нормах древнего права» Дигест Юстиниана2. Это
приведение тех прецедентов, которые были обобщены и приобрели
форму отточенного эпиграмматического изложения фундаментальных
правовых принципов. Однако, как показали зарубежные историки
права, эти «правовые максимы», как стали называть их в XII в., взятые
в качестве отвлеченных принципов, имеют совершенно иное значение,
чем то, какое они имели в контексте тех типов дел, в которых впервые
были произнесены, и часто описываемых в первых частях Дигест.
«Этим собранием из 211 голых утверждений, представляющих собой
отвлеченные нормы древнего закона, Юстиниан отнюдь не собирался
никого обмануть, создав ложное впечатление, что эти нормы имеют
значение, независимое от тех конкретных ситуаций, в которых они
были когда-то применены»3. Это ясно из самой первой нормы, в которой цитируются слова юриста Павла: «Норма – это нечто, кратко
излагающее суть дела... Посредством норм передается краткое содержание дела... и если оно неточно, то теряет свою полезность». Другими
словами, нормы не следует рассматривать вне контекста содержания
дел, которые они суммируют. Это ясно и из того факта, что каждая
норма предваряется отсылкой к ее первоначальному контексту. Более
того, за исключением первой, нормы организованы не систематически,
некоторые из них противоречат другим. Юстиниан, по крайней мере
1
Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 141.
Дигесты Юстиниана / пер. с лат. Т. 7. Полутом 2: Кн. 48–50 / науч. ред. В.Г. Ульянищев. М., 2005. С. 522 и сл.
3
Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 141.
2
150
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Норма как средство правоприменительной деятельности
отчасти, добавил нормы к своему великому сборнику как украшение.
Также вероятно, что их намечалось использовать в споре, возможно,
в качестве презумпций, способных переложить бремя доказывания.
Наконец, нормы служили дидактической цели: с их помощью легче
было запомнить обширный текст. Несомненно, что ни один римский
юрист не относился к ним как к отвлеченным принципам. Более того,
взятый целиком титул 50.17 Дигест должен был показать юристам
эпохи Юстиниана справедливость знаменитого правила Яволина, тоже
приведенного в титуле 50.17, которое гласило: «Все нормы (definitiones)
в гражданском праве опасны, ибо они почти всегда могут быть искажены» (вполне вероятно, что и это тоже было извлечением из какого-то
конкретного определения). Итак, римские нормы были не правилами
поведения лиц, а средствами классификации судебных прецедентов, своего
рода «типовыми решениями», которые выносили римские суды.
Дореволюционный русский цивилист Д.Д. Гримм разделял то же
мнение относительно всего современного ему права. Он считал, что
объективное право – это «ни более, ни менее как совокупность особо
квалифицированных норм или правил общежития, именуемых юридическими. Раз это так, то тем самым падает представление об объективном праве как о некой самостоятельной реальной силе, порождающей
или создающей какие бы то ни было юридические последствия… Настоящее значение юридических норм состоит лишь в том, что они указывают нам внешние критерии (выделено мной. – Р.О.). на основании
которых мы судим о том, какие из тех жизненных отношений, среди
которых приходится вращаться членам данного общества, при каких
условиях, в каких пределах и в каком смысле признаются нуждающимися в юридической регламентации»1. Комментируя позицию ученого, В.А. Белов подчеркивает, что тот отвергал концепцию правового
регулирования как воздействия права на общественные отношения,
оставляя ему более скромную – оценочную роль2. С нашей точки зрения, в этой идее содержится рациональное зерно. Однако полностью
поддерживать ее было бы неверно, поскольку современное право, даже
частное, содержит в себе элементы как оценки, так и воздействия.
1
Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке. СПб., 1900. С. 40.
Белов В.А. Учение о сделке в российской доктрине гражданского права (литературный обзор) // Сделки: проблемы теории и практики: сб. статей / рук. и отв. ред.
М.А. Рожкова. М., 2008. С. 55.
2
151
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
Кроме того, оценка может быть признана частью опосредованного
воздействия. Поэтому считаем, что в современном гражданском праве
нормы имеют большее значение. Однако и сегодня их правоприменительная, в том числе и судебная, направленность проявляется достаточно ярко. Это становится возможным за счет специфики правоприменительной деятельности.
Применение права – сложный процесс, который складывается
из ряда самостоятельных разнохарактерных и взаимосвязанных действий. В юридической литературе нет единства мнений о количестве
стадий правоприменения. Наиболее убедительным нам представляется
мнение о том, что существует три основных стадии процесса применения права: 1) установление фактической основы дела; 2) установление
юридической основы дела; 3) принятие решения по делу1.
Норма права выступает в качестве средства на втором этапе, который еще обозначается как правовая квалификация. Здесь решается
вопрос: какая норма права распространяется на данный случай и попадает ли установленный на первом этапе факт под действие определенной нормы права?
Исходя из сказанного выше о нормах гражданского права и их
судебной генетике приходим к выводу, что многочисленные порядки
деятельности устанавливаются в нормах гражданского права не только
для определения правила деятельности для субъекта гражданского права,
но и затем, чтобы помочь правоприменителю оценить их действия в качестве соответствующих правильному разграничению интересов этого
субъекта и других лиц. Для правоприменительного органа, особенно
для суда, которому предстоит в случае спора решить, ущемляют ли
действия одного субъекта интересы другого субъекта, такая интерпретация – своего рода «шпаргалка», типовое решение спорного случая,
крайне необходима. Иначе он погрязнет в выяснении мелких вопросов и сомнительных утверждений, в эмоциональных высказываниях,
второстепенных фактах, предоставляемых сторонами, а справедливого решения может так и не принять. С нашей точки зрения, норма
гражданского права является по сути правоприменительным образцом
оценки порядка свободной деятельности субъектов, разграничивающего их
интересы. Этот образец задает пределы свободы гражданско-правовой
деятельности субъектов, но обязателен для правопримененителей.
1
Теория государства и права / под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. С. 458.
152
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Норма как средство правоприменительной деятельности
Образцы, установленные нормами гражданского права, могут быть
двух видов. Одни определяют, какими должны быть действия субъектов
гражданского права для того, чтобы их интересы были справедливо
разграничены (регулятивные нормы). Другие определяют основания
для одобрения или отвергания вмешательства одного лица в частную
сферу другого (охранительные нормы). Разграничение интересов основано на неприкосновенности этих сфер. Но в реальности часто
происходит нарушение этой неприкосновенности по причине совершения неосторожных или целенаправленных действий одних лиц
по отношению к другим.
Вмешательство в частную сферу другого лица допустимо в качестве
ответной реакции на ущемление интересов. Для этой ситуации в норме
права устанавливается новый порядок деятельности, разграничивающий интересы субъектов с учетом того, что интересы одного из них
ущемлены другим. В новом порядке деятельности, как точно отмечал
Н.М. Коркунов, «должно быть ограничено осуществление интересов
правонарушителя в интересах потерпевшего»1.
Согласно традиционным научным представлениям тем самым охраняется установленное регулятивной нормой правило поведения. Нормы права, устанавливающие неблагоприятные последствия для лиц,
совершивших неправомерные действия, называются охранительными.
Однако важно понимать, что в гражданском праве охраняется не норма
и не порядок, установленный ею: это всего лишь «шпаргалка» для правоприменителя. Охраняются интересы субъектов гражданского права,
причем в их реальном наполнении. Поэтому нарушение только порядка
действий, установленного гражданско-правовой нормой, как правило,
не является основанием для одобрения или осуждения вторжения одного лица в частную сферу другого. Подтверждением сказанному служат многочисленные решения судов, в том числе и высших инстанций,
в которых, несмотря на явные нарушения норм гражданского права,
к нарушителю не применяются меры охраны, поскольку не доказано
нарушение прав и законных интересов истца2. Так, государственный
1
Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 172.
Постановления Девятого арбитражного аппеляционного суда от 23 апреля 2009 г.
№ 09АП-2856/2009-ГК по делу № А40-55872/08-48-491; Четырнадцатого арбитражного аппеляционного суда от 2 июля 2009 г. по делу № А66-3635/2008; ФАС Северо-Западного округа от 17 июня 2008 г. по делу №А13-6772/2007. (Доступ из СПС
«КонсультантПлюс».)
2
153
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
заказчик внес изменения в документацию об аукционе при проведении
процедур размещения государственного заказа с нарушением сроков,
предусмотренных Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ
«О размещении государственного и муниципального заказа». Однако
ВАС РФ подтвердил, что арбитражные суды правомерно отказали
в признании указанных изменений незаконными, поскольку права
истца не были нарушены, ведь он не был лишен права повторно подать
документы в установленном законом порядке1. ВАС РФ совершенно
обоснованно поддержал решения арбитражных судов о том, что нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями
для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки2. Объясняется
такое положение тем, что большинство норм гражданского права не являются обязательными для исполнения субъектом гражданского права.
Они лишь средства, а не цель гражданско-правовой деятельности.
Следовательно, если цель деятельности достигается иными средствами,
то несоблюдение порядка действий не имеет значения. Кроме того,
действия, нарушающие порядок деятельности, закрепленный нормами
гражданского права, вредны только для того лица, в отношении которого совершаются; они, как правило, не опасны для всего общества,
поэтому влекут неблагоприятные последствия для правонарушителя
только в случае заявления потерпевшего об ущемлении (реальном
или потенциальном) его интересов. Но если порядок действий, установленный гражданско-правовой нормой, соблюден, а лицо заявляет
о нарушении его интереса, то негативных последствий не наступит.
У суда нет других «образцов» оценки деятельности субъекта, кроме
нормы права, поэтому он будет руководствоваться только ей. Выход
из сложившейся ситуации состоит в изменении гражданско-правовой
нормы. Конечно, новое правило поведения будет действовать только
для последующих ситуаций (если ему не будет придана обратная сила)3.
1
Определение ВАС РФ от 29 августа 2008 г. № 10763/08. (Доступ из СПС «КонсультантПлюс».)
2
Определение ВАС РФ от 20 августа 2008 г. № 10552/08. (Доступ из СПС «КонсультантПлюс».)
3
Сказанное не означает, что отсутствие нарушения субъективного права при нарушении норм гражданского права не влечет применения мер охраны. Например,
В.П. Грибанов считал, что правонарушение всегда связано с неисполнением или нена-
154
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Норма как средство правоприменительной деятельности
Для того чтобы иметь значение правоприменительного образца,
охранительная норма в своей гипотезе содержит указание на неправомерное действие или правонарушение. Например, состав нормы п. 1
ст. 1102 ГК РФ выражается в описании противоправного поведения:
лицо без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель)
за счет другого лица (потерпевшего), а состав нормы п. 1 ст. 330 ГК –
в указании правонарушения – неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
Содержанием диспозиции охранительной гражданско-правовой
нормы является прежде всего указание на те правила поведения, которые возможны для пострадавшего лица и обязательны для правонарушителя при наличии неправомерного действия или правонарушения,
а именно на осуществление и исполнение мер гражданско-правовой
охраны.
Определение нормы права как образца оценки в правоприменительной гражданско-правовой деятельности влечет за собой и уточнение
структуры нормы гражданского права, что связано со спецификой самой правоприменительной деятельности. Принципиальная значимость
процесса воплощения нормы права в жизнь для раскрытия ее внутренней формы уже была отмечена учеными. «Следует думать, – писал
Н.П. Томашевский, – что если бы существовало ясное представление
о неразрывной связи между вопросом о применении права и вопросом о структуре правовой нормы и классификации ее элементов,
длежащим исполнением своих обязанностей, но не всегда связано с нарушением субъективных гражданских прав других лиц. В качестве примера он приводил положения
закона, согласно которым «гражданин, бесхозяйственно относящийся к своему жилому
дому, может и не нарушать ничьих субъективных гражданских прав. Однако такое его
поведение есть нарушение обязанности осуществлять свое право собственности в соответствии с его назначением и является правонарушением, за которое законом предусмотрены соответствующие меры гражданско-правовой ответственности» (см.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав // Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000). Обращаем внимание читателя на то,
что ученый указывал на ситуации применения мер ответственности, причем применяемых органами власти и таким образом выходящих за рамки сугубо гражданско-правовых мер охраны.
Поэтому в дискуссии о понимании противоправности, начавшейся в 50-х гг. XX в.
в советском правоведении, следует поддержать позицию, согласно которой только совокупность нарушений объективного и субъективного права представляет собой противоправное деяние.
155
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
то оба эти вопроса давно уже находились бы в более удовлетворительном состоянии»1.
Правовая квалификация гораздо более сложна, чем это обычно
представляется в учебниках по теории права. С.С. Алексеев определяет
ее как специальную правовую деятельность, имеющую творческое,
организующее содержание2. Такие характеристики появляются у этого
этапа правоприменительного процесса благодаря специфике средства,
используемого здесь, – норме права.
Любая норма права, отражая деятельность и имея характер правила, является нематериальным явлением. Это качество подтверждено
результатами многих исследований. Так, Ю.И. Гревцов, анализируя
социальные нормы, разновидностью которых являются нормы права,
пишет: «…под социальной нормой мыслится определенный вид (мера)
полезного, оптимального и устойчивого реального поведения; вместе
с тем социальная норма (норматив) – это образ, идеальное отражение
модели реального поведения в сознании (курсив мой. – Р.О.) и закрепление результатов отражения в виде письменного источника»3. А.В.
Поляков также считает социальные нормы нематериальными4.
Как идеальное явление, норма права является продуктом человеческого мышления – мыслью как смыслом языкового выражения.
По справедливому замечанию А.Ф. Черданцева, для права это означает, что язык есть имманентная форма жизни нормы права. То, что
не выражено в языке, прямо не сформулировано в норме права, не существует5. Поэтому многие ученые считают, что норма права как мысль
может быть понята только через язык и формы его конструкций (логику). Именно этот аспект порождает специальные требования к правовой квалификации.
С этой точки зрения, абстрагируясь от реального правового содержания, принимая во внимание только внутреннее содержание нормы
как логического суждения, в ней в качестве элементов выделяются
1
Томашевский Н.П. О структуре правовой нормы и классификации ее элементов //
Вопросы общей теории советского права: сб. статей. М., 1960. С. 251.
2
Алексеев С.С. Общая теория права. 2008. С. 239.
3
Гревцов Ю.И. Социология права: курс лекций. СПб., 2001. С. 143.
4
Поляков А.В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: курс лекций. СПб., 2004. С. 699.
5
Черданцев А.Ф. Толкование права и договора: учеб. пособие для вузов. М., 2003.
С. 51.
156
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Норма как средство правоприменительной деятельности
категории и связи между ними. Категории, а именно высказывания,
связаны между собой как основание (антецедент) и следствие (консеквент). Кстати, именно это положение логики используется в качестве
одного из доказательств неверности представления о трехэлементной
структуре нормы права1.
Однако полностью свести процесс квалификации к логическим операциям невозможно. Ведь с помощью анализа нормы права с позиции
формальной логики можно ответить только на вопрос об истинности
или ложности высказывания по отношению к действительности. Этот
аспект для права практически безразличен. Об этом очень убедительно
говорит А.Ф. Черданцев, ссылаясь на польского юриста А. Печеника:
«…соответствие правовых норм действительности не интерпретируется как их истинность. Отношение правовых норм к ситуациям, им
урегулированным, служит квалификации не норм (как истинных или
ложных), а квалификации самих ситуаций»2.
Как было отмечено выше, норма права имеет долженствующий
характер. Очень коротко и ясно по этому поводу выразился Н.М. Коркунов: «Юридические нормы, как и все вообще нормы, суть правило
должного и в этом смысле веления»3. Г. Кельзен – более пространно:
«Понятие «норма» подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом. Таков смысл определенных человеческих актов,
интенционально направленных на поведение других. А они интенционально направлены на поведение других, если в соответствии со своим
смыслом они предписывают (приказывают) это поведение, но также,
если они его позволяют и особенно уполномочивают, т.е. если другому
предоставляется определенная власть (Macht), в особенности власть
самому устанавливать нормы. Следовательно, речь идет – при таком
понимании – об актах воли»4.
Именно долженствующая специфика нормы права отличает норму
права от логического высказывания. Г. Кельзен писал об этом так:
«Очевидно, что суждение «Нечто есть», т.е. суждение, описывающее
1
См.: Белов В.А. Гражданско-правовые нормы как предмет научного изучения
и практического применения. С. 102–103.
2
Черданцев А.Ф. Указ. соч. С. 9.
3
Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 156.
4
Чистое учение о праве Ганса Кельзена: к XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии. С. 11–12.
157
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
бытийный факт (Seins – Tatsahe), существенно отличается от суждения «Нечто должно быть», т.е. от суждения, описывающего норму»1.
Иными словами, веление, долженствование в норме права как логическом высказывании – это не просто тип логической связки между
субъектом и предикатом (модальность), как считает Г.Т. Чернобель.
Ученый отмечает, что, являясь сугубо диспозиционной, логически проецируемая в том или ином суждении связь субъекта и предиката имеет
различные модусы своего значения, в частности, характеризующие
(т.е. осведомляющие, описывающие, фактологизирующие объективную действительность), оценивающие или предписывающие. В нормативно-правовом суждении такая связь, отражающая двусторонность
правовых отношений и опосредуемая интересами соответствующей
ассоциации, всегда является предписывающей. И если характеризующие и оценивающие модусы значения связи субъекта и предиката
того или иного суждения выражаются посредством дескриптивных
понятий, то модусы социальной нормативности, в том числе правовой, – прескриптивных («разрешено», «требуется», «запрещено»), что
и определяет характер связи субъекта и предиката в нормативно-правовом суждении, ее логическую структуру и, следовательно, специфику
структуры данного суждения в целом, его «повелительные грани»2.
Утверждение о том, что должное лишь связка в логическом суждении, не позволяет продвинуться в изучении нормы права дальше,
поскольку по аналогии с другими логическими высказываниями правило поведения начинает восприниматься как единственно истинное
утверждение. Например, истинность утверждения «Аист вьет гнезда»
неоспорима, поскольку соответствует реальной действительности,
которая не может быть изменена. А истинность утверждения «Органами
опеки и попечительства являются органы местного самоуправления»
весьма сомнительна, поскольку это содержание ст. 34 ГК РФ, которая
была изменена Федеральным законом от 29 декабря 2006 г. № 258-ФЗ
и звучит так: «Органами опеки и попечительства являются органы
исполнительной власти субъекта Российской Федерации». Но если
считать норму права логическим суждением, то этого изменения
1
Чистое учение о праве Ганса Кельзена: к XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии. С. 13.
2
Чернобель Г.Т. Структура норм права и механизм их действия: логические аспекты //
Правоведение. 1983. № 6. С. 40–47.
158
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Норма как средство правоприменительной деятельности
не может происходить. Следовательно, существование нормы права
связано не с объективной данностью и неизменностью правила, а с тем,
что оно должно содержать в себе долженствование, как было нами выяснено выше, порядка деятельности, который позволяет разграничить
интересы субъектов права. С нашей точки зрения, попытки ученых
использовать логический анализ для объяснения содержания нормы
права объясняются в конечном счете желанием понять, каким образом в сознании человека соединяется норма права как мыслительное
образование и реальное поведение. Этот процесс может быть осознан
и в рамках деятельностного подхода.
Смысл существования нормы права в том, чтобы с ее помощью воздействовать на общественные отношения. Понятно, что сама по себе
норма этого сделать не может. Человек, «употребляя» ее в своей деятельности, воздействует на общественные отношения. Поэтому ее
претворение в жизнь возможно лишь как мыслительная операция, внутреннее интеллектуальное действие, совершаемое субъектом.
Понятно, что логический анализ не может полностью обеспечить
исследование правоприменительной и правореализационной деятельности. Не может быть использовано для этого и основательно разработанное учение о толковании нормы права, как принято считать, поскольку
анализу подвергается не столько сама норма, сколько норма в совокупности с фактами, к которым ее хотят применить. На сегодняшний день
для изучения нормы права через правоприменительную деятельность,
с нашей точки зрения, может быть использована лишь конструкция
субзумпции, о которой уже было сказано в настоящей работе.
Достоинство осмысления нормы гражданского права через конструкцию субзумпции состоит в том, что норма права в этом случае
предстает не только как правило поведения, но и как образец оценки поведения, который сравнивают с фактической деятельностью
и оценивают их соответствие. Отсутствие такого соответствия (если
речь идет об обязывающих или запретительных нормах) – это лишь
констатация того, что иное, чем в норме, поведение субъектов может
несправедливо разграничивать интересы, ущемлять права лиц. В случае с дозволяющей нормой необходимо определение правомочности
действий лица. Таким образом, в составе нормы права как средства
правоприменительной деятельности необходимо и достаточно выделение
двух элементов: представление о фактической деятельности и правила
оценки деятельности.
159
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
Отметим, что представление о фактической деятельности должно
быть сформулировано в гражданском праве достаточно обобщенно, поскольку круг действий, которые могут быть оценены судом,
чрезвычайно широк. Достаточно высокий уровень абстрактности
гипотез гражданско-правовых норм порождает проблемы в субзумпции конкретных конфликтов. Ведь будучи внутренним мыслительным процессом даже самого объективно настроенного человека, она
приобретает характер субъективности, что может породить разнобой
в оценке поведения как соответствующего тому или иному образцу.
Проблема решается посредством различных мер: теоретического осмысления, нормативного определения, разъяснений высших судебных
инстанций. Последние содержатся, например, в информационных
письмах, обзорах и обобщениях практики, постановлениях пленумов.
Так, в постановлениях Пленума ВАС РФ часто содержатся указания
о квалификации тех или иных действий1. Они обязательны для российских арбитражных судов (п. 2 ст. 13 Федерального конституционного
закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации»).
§ 3. Норма гражданского права как средство
правореализационной гражданско-правовой деятельности
Субъекты гражданского права свободны в осуществлении своей гражданско-правовой деятельности, что закреплено основными гражданскоправовыми нормами. Эта свобода накладывает отпечаток и на нормы
гражданского права, придавая им специфику, которая достаточно давно
была отмечена в цивилистике. И.А. Покровский писал, что в сфере
гражданского права государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и властного регулирования отношений.
Если же она и дает свои определения, то по общему правилу лишь на тот
случай, если частные лица своих определений не сделали. Он писал:
«Вследствие этого нормы частного права, по общему правилу, имеют
1
См., например: О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие
части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. № 29 // Российская газета. 22.04.2009. № 70; О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169
Гражданского кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума ВАС РФ от 10
апреля 2008 г. № 22 // Экономика и жизнь. 2008. Май. № 18 и др.
160
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. Норма как средство правореализационной деятельности
не принудительный, а лишь субсидиарный, восполнительный характер и могут быть отменены или заменены частными определениями
(jus dispositivum)»1. Из этой специфичности норм гражданского права
ученый делал вывод о том, что следует поддержать сформулированное
впервые Л.И. Петражицким и Р. Штаммлером определение гражданского права как системы юридической децентрализации. С этими выводами был согласен и Б.Б. Черепахин, который считал, что «частное
право представляет собой систему децентрализованного регулирования
жизненных отношений»2.
Однако децентрализованный характер норм гражданского права
плохо согласуется с определением нормы права как веления должного
поведения. Как можно осуществлять свободную деятельность, если
в норме права указано правило поведения, которое к тому же используется в качестве критерия правомерности свободной деятельности?
При такой постановке вопроса ответ невозможен. Однако если задать
вопрос иначе: как нормы могут дозволять осуществлять свободную
деятельность и при этом иметь критерии ее оценки в качестве оптимально разграничивающей интересы субъектов гражданского права,
то возможен конструктивный ответ. Этого, с нашей точки зрения,
можно добиться путем закрепления в нормах права: 1) различных вариантов порядок деятельности и дозволения субъектам самим устанавливать порядок поведения; 2) процедуры и возможности определения
процедуры принятия решения о введении таких порядков.
Первое условие реализуется благодаря наличию в гражданском
праве диспозитивных норм. Определение диспозитивности в гражданско-правовой литературе было дано О.А. Красавчиковым, который понимал ее как основанную на нормах данной отрасли права
юридическую свободу (возможность) субъектов гражданских правоотношений осуществлять свою правосубъектность и свои субъективные права (приобретать, реализовывать или распоряжаться
ими) по своему усмотрению3. Следовательно, диспозитивные нормы
1
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 44.
Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // X cб. тр. проф. и преподавателей Иркут. гос. ун-та. Иркутск, 1926. C. 35.
3
Красавчиков О.А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Советское государство и право. 1970. № 1. С. 45; Он же. Диспозитивность и регулирование
имущественных отношений // Учение В.И. Ленина об экономической роли государства
и современность: тез. докл. М., 1969. С. 68.
2
161
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
являются формой, средством, способом выражения и развития диспозитивности в праве1.
Несмотря на то что достаточно большое количество исследователей
подвергали анализу диспозитивные нормы гражданского права, единообразие в их понимании отсутствует. Большинством ученых диспозитивные
нормы определяются как нормы, которые действуют лишь постольку,
поскольку стороны своим соглашением не установили иных условий своего поведения. Эти нормы противопоставлены императивным нормам, –
нормам, содержащим категорические предписания, которые не могут
быть заменены по усмотрению лиц другими условиями их поведения2.
Главным в диспозитивных нормах, как правило, считается то, что
они восполняют отсутствующее соглашение; применяются такие нормы лишь в случае, когда стороны не достигли соглашения по соответствующему вопросу3. Однако, как верно отмечает И.С. Лапшин, в этом
случае происходит подмена диспозитивности норм их восполнительным
характером4. Основная функция этих норм не находит своего отражения в данном определении. Таким определением диспозитивных норм
не охватываются нормы, которые не содержат никаких восполнительных
постановлений на случай отсутствия соглашения между сторонами.
Например, в п. 1 ст. 111 ГК РФ указано только, что член кооператива
вправе по своему усмотрению выйти из кооператива, восполнительные
положения отсутствуют.
На эту особенность ряда норм обратил внимание А.С. Краснопольский. Однако он сделал вывод, что в связи с этим фактом нормы необходимо делить на два класса: а) императивные и б) неимперативные5.
Таким образом, автор не считает, что нормы второй группы являются
диспозитивными. Но мысль А.С. Краснопольского представляется
незавершенной, поскольку он не подвергает дальнейшему разграничению неимперативные нормы, хотя и призывает к этому6.
1
Лапшин И.С. Диспозитивные нормы российского права: дис. ... канд. юрид. наук.
Н. Новгород, 1999. С. 24.
2
Алексеев С.С. Общая теория права. С. 322.
3
См.: Недбайло П.Е. Указ. соч. С. 77; Краснопольский А.С. Трудовое правоотношение
и трудовой договор по советскому праву // Вопросы советского гражданского и трудового права. М., 1952. С. 146; Юридический словарь. Т. 1. М., 1956. С. 261.
4
Лапшин И.С. Указ. соч. С. 33.
5
Краснопольский А.С. Указ. соч. С. 146.
6
Там же. С. 146.
162
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. Норма как средство правореализационной деятельности
Полагаем, что проблема «безвариативных» норм может быть решена
не за счет выделения нового вида норм, а посредством расширения определения норм диспозитивных, ведь из определения диспозитивности можно сделать вывод о том, что норма, закрепляющая это качество
права, направлена на возможность участников гражданского оборота
достичь соглашения, по своему усмотрению, своей волей установив права
и обязанности. Поэтому более правильным нам представляется мнение
В.К. Райхера, который в связи с этим пишет: «Подлинная суть диспозитивной нормы, ее действительное отличие от императивной состоит
не в восполнении пробелов волеизъявления сторон (как это часто утверждают, называя при этом диспозитивную норму восполнительной), а в разрешении сторонам отступать в своих договорах от этой нормы»1. Именно
так диспозитивность норм понимается и судами, о чем свидетельствует
ряд решений высших инстанций2. Так, аппеляционный арбитражный суд
счел недопустимым указание сторонам судом в мотивировочной части
своего судебного акта о необходимости внесения изменений в условия
договора либо его расторжение, поскольку это нарушает диспозитивность
осуществления сторонами принадлежащих им гражданских прав3.
Итак, нормы, не содержащие вариантов поведения, являются «чистыми», абсолютно диспозитивными нормами, поскольку они наиболее полно
отражают сущность диспозитивности. Абсолютно диспозитивные
нормы – это нормы, допускающие усмотрение без условий и пределов4. К абсолютно диспозитивным следует отнести нормы, которые
дают возможность субъектам путем одностороннего волеизъявления
самостоятельно, по своему усмотрению решить конкретный вопрос.
Особенностью абсолютно диспозитивных норм является то, что их
гипотезы либо диспозиции являются абсолютно неопределенными.
1
Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. Л., 1958. С. 145.
Та же позиция у О.Э. Лейста. См.: Теория государства и права: курс лекций / под ред.
М.Н. Марченко. М., 1996. С. 377.
2
Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 14 сентября 2009 г. по делу № А53-24989/2008; ФАС Поволжского округа от 30 июля 2009 г. по делу № А65861/2009; ФАС Уральского округа от 7 апреля 2009 г. № Ф09-1812/09-С5 по делу № А6020735/2008-С5. (Доступ из СПС «КонсультантПлюс».)
3
Постановление Седьмого арбитражного аппеляционного суда от 23 апреля 2009 г.
№ 07АП-1336/09 по делу № А45-16670/2008-20/392. (Доступ из СПС «КонсультантПлюс».)
4
Лапшин И.С. Указ. соч. С. 71. О том же см.: Молчанова Т.Н. Диспозитивность в советском гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1972. С. 52.
163
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
Так, в силу ч. 3 ст. 627 ГК РФ наниматель вправе отказаться от договора
бытового проката в любое время, доверитель вправе отменить поручение, а поверенный – отказаться от него во всякое время (ч. 2 ст. 977
ГК РФ). При этом не следует считать такие нормы «дефектными».
Некоторые авторы оспаривают существование неопределенных гипотез или диспозиций, признание которых, по их мнению, фактически
ведет к отрицанию обязательности юридической нормы. Например,
указывают, что «норма, звучащая «если хочешь, то поступай так-то»
вряд ли обладает императивом… Столь широкое усмотрение субъектов
реализации неблагоприятно отразится на правопорядке, внося в него
элемент неопределенности»1. П.Е. Недбайло также писал, что абсолютная неопределенность – это не степень определенности, а исключение
из всякой определенности, полная замена ее произвольным усмотрением, что не свойственно социалистическому праву. Иначе говоря,
неопределенная правовая норма означает отсутствие всякой нормы2.
Возражая сказанному, следует отметить, что неопределенность
гипотез и диспозиций абсолютно диспозитивных норм особая. Она
предполагает, что критерии оценки собственного поведения могут
быть установлены самим субъектом, т.е. они не определены для правоприменительного органа, но не для субъекта. Конечно, наличие таких
критериев, например договорных условий о надлежащем исполнении
обязательства, означает не наличие норм в договоре, а только реализацию установленного нормой. При ином понимании неопределенности
такие нормы должны быть исключены из права, что неоднократно
отмечалось Конституционным Судом РФ. Из конституционных принципов правового государства, справедливости и равенства всех перед
законом и судом вытекает обращенное к законодателю требование
определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы и ее
согласованности с системой действующего правового регулирования.
По смыслу приведенной правовой позиции, изложенной Конституционным Судом РФ в Постановлении от 6 апреля 2004 г. № 7-П,
принимаемые им законы должны быть определенными как по содержанию, так и по предмету, цели и объему действия, а правовые
нормы – сформулированными с достаточной степенью точности,
позволяющей гражданину сообразовывать с ними свое поведение,
1
Теория государства и права / отв. ред. А.И. Королев, Л.С. Явич. Л., 1987. С. 357–358.
Цит. по: Хропанюк В.Н. Теория государства и права: хрестоматия. М., 1998. С. 565–566.
2
164
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. Норма как средство правореализационной деятельности
как запрещенное, так и дозволенное. Непонятное и противоречивое
правовое регулирование порождает произвольное правоприменение,
нарушающее эти конституционные принципы1.
Выше было сказано о том, что императив, если его понимать как
долженствование, веление, присущ любой норме. Поэтому если в норме права закреплено дозволение, то это означает веление для всех
соблюдать его. Поэтому нельзя говорить в случае с абсолютно неопределенными диспозициями об отсутствии нормы права. Другое дело,
что абсолютно неопределенная норма не может быть обязывающей или
запрещающей. В этом случае ее нельзя будет ни применить, ни реализовать в силу отсутствия запрета или обязывания. Как было указано
выше, приоритетными в гражданском праве являются дозволительные
нормы, поэтому абсолютно неопределенные диспозитивные дозволительные нормы – это основа гражданского права.
В относительно определенных диспозитивных нормах вариант порядка деятельности определен, хотя и не исчерпывающим образом.
Эти нормы, предоставляя субъектам правовую свободу, ограничивают
ее путем:
а) указания нескольких вариантов решения определенного вопроса и предоставления права выбора одного из них. Так, ст. 486–488,
490 ГК РФ дают возможность выбора из двух вариантов; ст. 612, 723
ГК РФ – из трех; ст. 503 ГК РФ – из четырех. То есть даже если субъекты права не воспользовались возможностью установить собственное
правило поведения, они могут выбрать вариант правила, предусмотренного законом. Но в этом случае усмотрение субъектов права ограничивается перечисленными в норме вариантами2;
б) указания пределов возможного решения по определенному вопросу (верхнего, нижнего, того и другого одновременно). Например,
в силу ст. 186 ГК РФ срок действия доверенности не может превышать трех лет, т.е. дан верхний предел срока; срок договора проката
не должен превышать одного года (ч. 1 ст. 627 ГК РФ). В установленных
пределах субъекты права по своему усмотрению могут конкретизи1
По делу о проверке конституционности абз. 2 ст. 1 Федерального закона «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан» в связи с жалобами ряда граждан: Постановление Конституционного Суда РФ от 14 апреля
2008 г. № 7-П // Российская газета. 26.04.2008. № 92.
2
Молчанова Т.Н. Указ. соч. С. 56.
165
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
ровать решение соответствующего вопроса, но не должны выходить
за ограничительные рамки.
Очевидно, что структура диспозитивной нормы отличается от структуры обычной нормы. «Диспозитивная норма – сложная норма, где
органически сочетаются два самостоятельных правила. Одно правило –
это предоставление правомочия сторонам действовать в конкретных
условиях по собственному усмотрению. Другое же правило, имеющее
самостоятельное значение, – это предписание на случай, если стороны правоотношения сами не определили права и обязанности»1.
Таким образом, по своей структуре диспозитивная норма содержит
две гипотезы и две диспозиции. Норма 1: «В случае, если… стороны
имеют право установить своим соглашением правило поведения».
Норма 2: «В случае если стороны не установили соглашением правило
поведения, то они обязаны реализовать правило закона». Первая норма – управомочивающая: правило состоит в возможности действовать
не просто самостоятельно, а в определенном направлении, а именно
создать свое правило поведения, т.е. выступить в качестве «законодателя», а вторая – обязывающая: именно она действует в том случае,
если отсутствует соглашение.
Второе условие воплощения свободы гражданско-правовой деятельности – определение процедуры принятия решения о введении
субъектом гражданского права собственных порядков деятельности –
выполняется за счет описания в диспозитивных нормах гражданского
права процедур.
Существование такого условия вызвано тем, что разграничение
интересов возможно в порядке не только дистрибутивной, но и процедурной справедливости. Понятия дистрибутивной и процедурной
справедливости нашли свое объяснение в работах известного американского философа Дж. Ролза2. Из его выводов следует, что социальные
нормы могут регулировать распределение полученного в результате
взаимодействия либо касаться процедурных аспектов распределения.
Норма дистрибутивной справедливости определяет распределение
благ, достигнутых в результате совместной деятельности, таким образом, чтобы каждый участник получил равную часть (норма равенства)
1
Общая теория советского права. С. 215–216.
Ролз Дж. Справедливость как честность // Логос. 2006. № 1. С. 35–60; Литвиненко Н. Концепция справедливости Джона Ролза // Там же. С. 26–34.
2
166
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. Норма как средство правореализационной деятельности
либо же долю, пропорциональную своему вкладу: чем этот вклад больше, тем больше он должен получить (норма справедливости). Иными
словами, распределительная справедливость имеет дело с критериями
оценки качества собственных достижений индивида по отношению
к качеству достижений другого.
Социальные нормы определяют также процедуры, применяемые
для распределения «прибыли» между партнерами. Процедурная справедливость – критерии справедливости, используемые для оценки
качества процесса принятия решения о распределении общих благ –
также очень важна для поддержания ощущения, что справедливость
соблюдена. Социологические исследования подтверждают следующий
вывод: не столь важны результаты дележа сами по себе, в некоторых
ситуациях не менее, если не более важны и процедуры его осуществления. Простая возможность высказать свое мнение людям по поводу
«справедливости» ситуации распределения имеет значение независимо
от того, хороши или плохи, справедливы или несправедливы реальные
приобретения каждого. В то же время, если процедура справедлива,
нарушение дистрибутивных норм кажется намного менее важным,
чем если процедура несправедлива1.
Нормы гражданского права построены с учетом как дистрибутивной, так и процедурной справедливости в разграничении интересов
субъектов гражданского права. Они могут содержать не только порядок
действий для непосредственного достижения цели, но и устанавливать
порядок действий субъектов гражданского права по определению ими
своего режима действий, направленного на непосредственное достижение цели.
Для самих участников отношений соблюдение процедуры в большинстве случаев не является обязательным и значимым, поскольку
они свободны в своей гражданско-правовой деятельности. Огромное
количество сделок совершается без соблюдения процедуры, установленной законом, и если не возникнет конфликта между сторонами
и не нужно будет доказывать правомерность совершенного правового
акта, то несоблюдение процедуры не будет иметь никакого правового
значения. Этот вывод подтверждается рядом решений судов высших
инстанций. Так, в Постановлении ФАС Уральского округа от 25 июня
1
Хьюстон М., Штребе В. Введение в социальную психологию. Европейский подход:
учебник. М., 2004. С. 350–351.
167
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
2009 г. № Ф09-4285/09-С4 по делу № А71-10577/2008-Г14 отмечается,
что само по себе нарушение процедуры совершения крупной сделки
не может являться достаточным основанием для удовлетворения иска
участника общества о признании ее недействительной при отсутствии
нарушения прав и интересов истца1.
Процедуры помогают судье прежде всего определить то, что выработанный субъектами гражданского права порядок деятельности является
справедливым в том смысле, что не нарушает разграничения интересов.
Если стороны соблюли процедуру принятия решения об определении
такого порядка, значит этот порядок справедлив. Отклонения от установленного законом порядка влечет оценку установленного порядка
как несправедливого и, естественно, отказ в его применении к регулированию отношений сторон или иные неблагоприятные последствия.
На этом основании построен ряд решений судов высших инстанций.
Так, ВАС РФ определил, что отмена не соответствующего закону положения ненормативного акта не может нарушать права и законные
интересы общества2.
Правоприменительные органы используют описания процедурных
действий в нормах гражданского права как образцы оценки поведения
субъектов гражданского права по созданию субъективных гражданских
прав и обязанностей. Поэтому очевидно, что процедуры являются по сути
юридико-фактическими действиями, т.е. юридическими фактами, рассматриваемыми в динамике.
Исходя из этого вывода представляется более логичным определять
процедуру как гипотезу диспозитивной нормы, а не как самостоятельный вид норм гражданского права. В этом случае находит объяснение
и так называемый вспомогательный характер «процедурных норм»,
отмечаемый большинством исследователей. Действительно, процедура, будучи гипотезой нормы права, не может иметь самостоятельного
характера.
Процедуры как взаимосвязанный порядок юридико-фактических
действий, требуют детального описания. Это обычно выражается в выделении для них не только отдельных статей, но иногда и целых глав
1
Постановление ФАС Уральского округа от 25 июня 2009 г. № Ф09-4285/09-С4
по делу № А71-10577/2008-Г14. (Доступ из СПС «КонсультантПлюс».)
2
Определение ВАС РФ от 30 июля 2009 г. № ВАС-9129/09 по делу № А 19-8103/08-14.
(Доступ из СПС «КонсультантПлюс».)
168
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 3. Норма как средство правореализационной деятельности
законодательных актов. Например, гл. 28 ГК РФ посвящена именно
процедуре заключения договора. Но такой объем нормативного материала не свидетельствует о том, что положения, изложенные в указанных статьях, являются самостоятельными нормами права.
Разумеется, сказанное не означает, что процедуры не могут в принципе выступать в качестве правил поведения, т.е. норм права. Так,
известны гражданско-процессуальные и уголовно-процессуальные
правовые нормы. Но в гражданском праве процедура есть описание
факта. К тому же выводу пришла и Г.Н. Давыдова, исследовавшая
процедуры в гражданском праве в рамках диссертационной работы.
Она считает, что квалифицирующими признаками юридической процедуры в гражданском праве являются направленность на достижение
определенного правового результата в области действия гражданского
права и выступление средством организации частных (гражданских)
отношений; то, что она состоит из последовательно сменяющих друг
друга актов поведения частноправового характера и как деятельность
внутренне структурирована гражданскими правовыми отношениями;
динамична по своей природе; имеет служебный (зависимый) характер;
регламентируется при помощи средств частного (гражданского) права гражданским законодательством и иными актами, содержащими
нормы1.
Отметим, что установления только одной процедуры в диспозитивных нормах гражданского права не всегда достаточно для достижения
справедливого разграничения интересов субъектов гражданского права.
Дж. Ролз разграничивал следующие типы процедурной справедливости: «совершенная процедурная справедливость», «несовершенная
процедурная справедливость» и «чистая процедурная справедливость».
Особенность «совершенной процедурной справедливости» заключается в том, что закреплены независимый, заранее установленный
критерий определения справедливого результата и процедура, которая это гарантирует. «Несовершенная процедурная справедливость»
характеризуется не только наличием независимого критерия определения правильности результата, но и отсутствием процедуры, которая
всегда с уверенностью к этому результату приведет. «Чистая процедурная справедливость» отличается отсутствием независимого критерия
1
Давыдова Г.Н. Юридические процедуры в гражданском праве (общая характеристика): дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2004. С. 36.
169
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава II. Норма как основа механизма гражданско-правового регулирования
для определения правильного результата. Вместо этого она предлагает
честную, или корректную, процедуру. Любой результат будет честным,
или корректным, если эта процедура правильно применялась1.
Если следовать градации типов процедурной справедливости, разработанной Дж. Ролзом, то можно сказать, что гражданско-правовые
процедурные нормы, как и любые нормы, в большинстве своем построены на основе типов несовершенной и чистой процедурной справедливости. В силу идеального характера правовых норм воплощение
в них совершенного типа процедурной справедливости маловероятно,
поскольку трудно найти такие критерии и процедуры, которые давали
бы точные ответы в конфликтных ситуациях.
Нормы, построенные на основе несовершенного типа справедливости, т.е. содержащие помимо описания процедуры и критерии
определения справедливости их результата, встречаются в ГК РФ,
например в части установления сторонами порядка охранительной
деятельности. Согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства,
то суд вправе уменьшить неустойку.
Процедуры есть гарантии справедливости порядка разграничения
интересов, устанавливаемого субъектами гражданского прав в рамках
реализации диспозитивной нормы гражданского права.
1
См.: Моисеев С.В. Философия права: курс лекций. Новосибирск, 2004. С. 152–153.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение
в механизме гражданско-правового регулирования
§ 1. Гражданское правоотношение
как средство гражданско-правовой деятельности
Правоотношение как идеальное средство
гражданско-правовой деятельности
Наряду с нормой права средством гражданско-правовой деятельности, но не механизма гражданско-правового регулирования является
гражданское правоотношение. В отличие от нормы права его правовая
природа всегда вызывала и вызывает многочисленные споры и противоречивые суждения. Причем дискуссии касаются не только какихто отдельных проблемных моментов, обсуждается само определение
правоотношения.
Отечественными учеными выработано три основных подхода к понятию правоотношения. Исторически первым, заимствованным из немецкой пандектистики, является определение правоотношения как
урегулированного правом отношения одного лица к другим лицам
и вещам. Немецкие цивилисты XIX в. Ф. Регельсбергер, Г. Дернбург1
и другие являлись активными сторонниками этого подхода. Например, Ф. Регельсбергер писал: «Правовые отношения – это признанные объективным правом условия жизни»2, ему вторил Л. Эннекцерус
в своем известном учебнике по гражданскому праву: «Правоотношением
мы называем имеющее правовое значение и вследствие этого регулируемое объективным правом жизненное отношение, которое состоит во влекущем правовые последствия отношении лица к лицам или
к предметам (вещам или правам)»3. В германской гражданско-правовой
1
Dernburg H. Pandekten. B. 1. Allgemeiner Theil. Berlin, 1900. S. 87.
Regelsberger F. Op. cit. S. 71.
3
Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 238.
2
171
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
науке применяется этот подход и сегодня1. Для русских правоведов
правоотношение являлось сугубо материальным образованием. Так,
Н.М. Коркунов прямо заявлял, что юридическое отношение есть то же
житейское, бытовое отношение, только регулируемое юридической
нормой2. Аналогично рассуждал Г.Ф. Шершеневич: «Юридическим
отношением будет всякое бытовое отношение, когда и насколько оно
определяется юридическими нормами»3. Определения правоотношения как бытового, реального отношения придерживались и многие
советские исследователи4. Спорным это определение является по двум
соображениям. Первое состоит в возможности существования отношения между лицами и вещами наряду с отношениями между лицами5.
Второе – в сомнительности определения правоотношения как реально
существующего отношения.
В советском правоведении 20–30-х гг. ΧΧ в. широко распространенной была теория, в которой правоотношение представлялось в единстве
материального содержания и правовой формы. Уже на заре становления
советской юридической науки Е.Б. Пашуканис вслед за К. Марксом
искал сущность правовой формы в отношениях обмена. В итоге он установил, что основная предпосылка правового регулирования – противоположность частных интересов и наличие товарно-денежного хозяйства,
ибо только тогда «юридический субъект имеет свой материальный субстрат в лице эгоистического хозяйствующего субъекта, которого закон
не создает, но находит. Там же, где этот субстрат отсутствует, соответствующее юридическое отношение a priori немыслимо»6. Сущностью права
(которое автор фактически сводил к правоотношениям), по его мнению,
является свободный договор между независимыми производителями.
Эти идеи получили свое развитие и в дальнейшем, хотя и на несколько иной методологической основе. 70–80-е гг. ΧΧ в. в советском
1
См.: Köhler H. BGB. Allgemeiner Teil. München, 1991. S. 37; Жалинский А., Рёрихт А.
Введение в немецкое право. М., 2001. С. 304.
2
Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 176.
3
Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 71.
4
Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 51; Советское гражданское право: учебник. Ч. 1 / под ред. В.А. Рясенцева. М., 1960. С. 57; Советское гражданское право: учебник. Ч. 1 / под ред. В.П. Грибанова, С.М. Корнеева. М., 1979. С. 92.
5
О субъект-объектных отношениях см. в настоящей работе далее.
6
Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства.
М., 1980. С. 73, 85, 113–116.
172
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Правоотношение как средство гражданско-правовой деятельности
правоведении были отмечены распространением социологического
подхода к правоотношениям, когда наряду с углубленным исследованием их отдельных элементов больше внимания стало уделяться
изучению системных связей правоотношений с другими правовыми
и неправовыми явлениями. Следствие данной тенденции – понимание
правоотношения как вида идеологического отношения и одновременно как формы фактических общественных отношений1, выделение в нем материального (фактическое поведение) и юридического
(субъективные права и обязанности) содержания2, характеристика
содержания правоотношения как единства реального общественного
отношения и его формы3.
Несмотря на достаточно широкую распространенность материалистического понимания правоотношения, сомнения в его правильности
появились уже достаточно давно. Еще Л.И. Петражицкий отмечал, что
юристы нередко пользуются понятием «правоотношение» в смысле
связи, состоящей в правах и обязанностях, и «притом так поступают
и те, которые в другом или том же своем сочинении устанавливают
и развивают теорию правоотношения как бытового отношения, регулируемого правом. Отсюда возникает множество противоречий, более
или менее скрытых или даже явных»4.
Прежде всего сторонникам материальности правоотношений не удалось установить, в чем она выражается. Ю.Г. Ткаченко, детально проанализировав социальную предметную деятельность, пришла к выводу,
что «чистых» правовых отношений не существует: «Отношения, подвергаемые регулированию со стороны права, можно с функциональной
точки зрения назвать правовыми, но при этом следует понять, что
регулирование не изменяет характера отношений, т.е. они остаются либо экономическими, либо политическими, либо духовными»5.
Поэтому исследовательница делает вывод о том, что в предметном
содержании возникающего отношения нет какого-либо самостоятельного правового элемента. Однако следующий вывод Ю.Г. Ткаченко
1
Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 183; Назаров Б.Л. Социалистическое право в системе социальных связей. М., 1976. С. 46.
2
См., например: Алексеев С.С. Общая теория права. 1982. Т. 2. С. 112.
3
См., например: Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. С. 6, 7, 36, 211, 305.
4
Петражицкий Л.И. Очерки философии права. В 2 ч. Ч. 2. СПб., 1903. С. 40–41.
5
Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношений. М., 1980.
С. 30, 44, 93, 101–102.
173
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
противоречит действительности. Она заключает, что не существует
правовых в собственном смысле отношений, а есть лишь правовой
способ регулирования общественных отношений1. Полагаем, что если
общественные отношения классифицировать по способу их упорядочения, то правовые отношения приобретают самостоятельный статус.
Именно так рассуждал В.П. Мозолин. Он еще в 1955 г. выступил против утверждений о том, что «..социалистическое государство, регулируя... те или иные общественные отношения, придает
им новое качество: превращает их в правовые отношения...»2, что
«..некоторые общественные отношения вначале существуют сами
по себе и лишь при определенных условиях преобразуются в правовые отношения...»3. По его мнению, «..такие утверждения ведут
к отрицанию объективного характера экономических отношений.
В данном случае происходит не «превращение» одних отношений
в другие, а возникновение новых, ранее не существовавших идеологических отношений – правовых, которые не поглощают собой экономические отношения, а только их закрепляют, направляя в нужном
для господствующего класса направлении»4. Так же ясно чуть позднее
выразился С.Ф. Кечекьян, определив правоотношения как особые
идеологические отношения, возникающие вследствие воздействия
норм права на поведение людей5.
Полагаем, что понимание правоотношения как идеологического
явления больше отвечает реальному положению дел. Как было отмечено выше, правоотношение не имеет реального характера. Применение,
использование такого средства может быть как мыслительным, так
и материальным действием, операцией, но это не изменяет идеального
характера самого правоотношения. Одновременно не следует забывать
о том, что оно вводилось в науку с целью выразить единство отношений фактического характера и выработанных практикой оптимальных
1
Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношений. С. 102.
Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М., 1948.
С. 623–624.
3
Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права».
М., 2000. С. 519.
4
Мозолин В.П. О гражданско-процессуальном правоотношении // Советское государство и право. 1955. № 6. С. 52.
5
Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 5.
2
174
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Правоотношение как средство гражданско-правовой деятельности
способов их регулирования1, т.е. чтобы служить установлению связи
между нормой права и фактами. Поэтому полагаем, что правоотношение представляет собой схему специфического правового видения
фактической ситуации с целью ее оценки посредством норм права.
Безусловно, отсутствие материального содержания в правоотношении не должно вести к смешению его с нормами права. Различие
между рассматриваемыми правовыми средствами, без всякого сомнения, существует. Очень точно его выразил С.Ф. Кечекьян: «Характеристика нормы права как суждения о должном поведении людей
не подчеркивает того весьма существенного обстоятельства, что права
и обязанности составляют не только элемент нормативного суждения, но и определенное явление социальной жизни, определенную
социальную реальность»2. Из этого верного посыла, ученый делает
вывод о том, что правоотношения являются формой экономических
и иных отношений3. Однако это слишком общее утверждение требует
конкретизации.
В науке было высказано суждение о том, что правоотношение
представляет собой модель. Ю.Г. Ткаченко считает, что «правоотношение-модель» может быть лишь индивидуализированной (а не общей) мысленной моделью поведения, объективированной в языке4.
С.С. Алексеев выступает против понимания правоотношения как
модели, поскольку считает, что при таком подходе стирается его качественное отличие от юридических норм, функции того и другого
сближаются, а специфическое назначение в механизме правового
регулирования ускользает из поля зрения5. Опасения ученого не напрасны. Ю.Г. Ткаченко утверждает, что правоотношение как модель поведения сходно с нормой именно по свойствам, присущим моделям,
отграничивающим их от фактических объектов (действий, отношений).
«Правоотношение-модель» сходно с нормой и по своему содержанию,
хотя и имеет только индивидуальный характер6. Однако очевидно,
1
Третьяков С. К проблеме использования исторической аргументации в цивилистической догматике // Неволин К.А. История российских законов. Часть первая: Введение и книга первая о союзах семейственных. М., 2005. С. 37.
2
Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. С. 11.
3
Там же. С. 8.
4
Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношений. С. 107.
5
Алексеев С.С.Общая теория права. 2008. С. 338.
6
Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношений. С. 107.
175
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
что правоотношение в отличие от нормы права не содержит никаких
индивидуальных дозволений, обязываний или запретов. Его нельзя
сравнить по содержанию даже с правоприменительным актом, который как раз включает в себя такие индивидуальные предписания.
В целом определение правоотношения терминам «модель» не то, чтобы
неверно, но оно не дает возможности правильно оценить сущность
правоотношения как правового явления и верно показать соотношение
с нормой права.
Также неудачно, на наш взгляд, понимание правоотношения как
юридического научного приема1. Его также нельзя назвать принципиально неправильным, поскольку трудно не согласиться с утверждением
о том, что правоотношения не существуют – они только мыслятся2.
Но будучи правовыми, т.е. идеальными, мыслятся все правовые явления, в том числе и нормы права, которые, следуя логике авторов, тоже
можно назвать юридическими научными приемами. Приведенная
выше история развития нормы права, берущая начало от римских
дефиниций, – тому пример. Очевидно, что такое определение не отражает сущность явления.
Действительно, мыслить субъективное право вместе (в единстве,
в связи) с юридической обязанностью, т.е. в рамках единой системы,
которая и получает наименование правоотношения, удобно3. Однако
это удобство основано на закономерности. Дело в том, что и норма
права, и правоотношение – это явления единой сущности – права.
Явление выражает лишь одну из сторон сущности, никогда полностью
не совпадая со всей сущностью. Значимость как нормы права, так
и правоотношения состоит в том, что они «являют» основные закономерности, позволяющие объяснить основные направления развития
права и самое главное эффективно его использовать и применять.
Закономерности проявляются в следующем алгоритме действия
права. Диспозиция нормы права может быть использована в качестве
образца оценки не любых общественных отношений, а только тех, которые соответствуют обстоятельствам, изложенным в ее гипотезе. Поэтому
для того, чтобы применить диспозицию, требуется выяснить, содер1
Белов В.А., Бабаев А.Б. Учение о гражданском правоотношении // Гражданское
право: актуальные проблемы теории и практики. С. 211.
2
Там же.
3
Там же.
176
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Правоотношение как средство гражданско-правовой деятельности
жат ли те общественные отношения, которые стремятся урегулировать,
обстоятельствам, указанным в гипотезе, т.е. осуществить субзумпцию
гипотезы. Результат сопоставления может быть как положительным,
так и отрицательным. В последнем случае субзумпция диспозиции невозможна1. При положительном результате общественные отношения
квалифицируются в качестве правовых, т.е. тех, при которых возможна субзумпция диспозиции. Поэтому полагаем, что правоотношение
представляет собой необходимое для юридической квалификации средство
мыслительной (идеальной) фиксации таких общественных отношений,
при которых возможна субзумпция диспозиции нормы права.
Сказанное подтверждает верность используемого в науке определения правоотношения как результата регулирования общественных
отношений нормами права2. Однако следует уточнить, что нельзя понимать правоотношение как результат гражданско-правовой деятельности. Ведь квалификация общественных отношений в качестве правовых
ведет к новым субзумпциям, только на этот раз – диспозиций норм
гражданского права. Кроме того, при нормальном развитии отношений,
получивших статус правовых, последуют реальные правовые операции
и действия – осуществление прав и исполнение обязанностей. И только потом может появиться результат гражданско-правовой деятельности – упорядоченные имущественные и личные неимущественные
отношения.
Правоотношение как отражение совместной
деятельности субъектов гражданского права
Другой вопрос, на который следует ответить для определения природы правоотношения как гражданско-правового средства, – о возможности
возникновения отношений между вещами и лицами. Иными словами:
опосредуют ли гражданские правоотношения только общественные
фактические отношения или еще какие-либо? При всей своей очевидности для отечественного правоведения этот вопрос в последние годы
приобретает черты дискуссионности, что требует его исследования.
1
Исключение из указанной последовательности не создает случай так называемых
последствий недействительной сделки, поскольку представляет собой последствие исполнения порочной сделки, т.е. юридического факта (см.: Комашко М.Н. Реституция
как способ защиты прав: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 12).
2
Российское гражданское право / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 110.
177
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
В категориальном аппарате философии «отношение» – это элемент триады категории «вещь», «свойство» и «отношение», на основе
которой строится познание любого объекта действительности. Расшифровывается это следующим образом: «В практике познания мир
непосредственно делится не на множества и элементы, но на вещи,
обладающие свойствами и находящиеся в отношениях»1. Отношения
возникают между вещами на основе их свойств. При этом философское
понимание вещи отличается от обыденных представлений о ней тем,
что явление взято в аспекте самостоятельности. Но если тот же предмет
рассматривать как принадлежность другому предмету (как средство характеристики последнего), то он уже выступит как свойство. Свойство
в свою очередь – потенциальное отношение, а отношение – реализованное свойство. Поэтому, как отмечает В.Н. Протасов, философское
понимание отношений определяется как взаимоположение обособленных предметов, явлений, возможное в силу их общей природы
и основывающееся на их свойствах2. Очень важным является то, что
в философском понимании внутри отношения отсутствуют какие-либо
элементы, т.е. это связь, имеющая исключительно функциональный
смысл. Поэтому то, между чем или кем складывается эта связь (лицами,
вещами, животными, духами и т.д.), не имеет значения.
Несколько иной смысл имеет категория «правовое отношение».
Ее особенность проистекает прежде всего из того, что право – регулятор не любых, а только общественных отношений, хотя часть
цивилистов считают иначе. Так, в германской правовой науке поддерживается идея о существовании субъект-объектных отношений. Такое
представление иллюстрируется следующим примером: при случайном
обнаружении раковины между лицом, нашедшим ее, и раковиной
возникает отношение собственности: лицо приобретает господство
над найденной вещью. При этом подчеркивается, что господство это
носит юридический характер, так как опирается на постановление объективного права о находке3. Некоторыми отечественными цивилистами
также развиваются положения о субъект-объектных отношениях. Так,
В.А. Лапач считает, что последние не только возможны, но и необходимы, поскольку правовые субъект-объектные связи, взятые в их
1
Сагатовский В.Н. Основы систематизации всеобщих категорий. Томск, 1973. С. 176.
Протасов В.Н. Правоотношение как система. М., 1991. С. 37.
3
Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С. 158.
2
178
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Правоотношение как средство гражданско-правовой деятельности
конкретном выражении, имеют свою структуру, свои объекты, свои
основания, свою систему правомочий и ограничений и как следствие
свою типологию1.
Однако, как отмечается критиками вышеизложенного подхода, еще
Г.В.Х. Гегель, говоря об отношении собственности в философско-правовом смысле, подчеркивал наличие в нем двух аспектов – отношения
человека к вещи и людей между собой по поводу этого отношения,
но отмечал при этом: «Для собственности как наличного бытия личности недостаточно моего внутреннего представления и моей воли, что
нечто должно быть моим, для этого требуется вступить во владение им.
Наличное бытие, которое такое воление тем самым получает, включает
в себя и признание других... Внутренний акт моей воли, который говорит, что нечто есть мое, должен быть признан и другими»2. Иными
словами, он подчеркивал, что отношения лица с вещью недостаточно для того, чтобы возникло право. Для этого еще нужно признание
со стороны других лиц.
Многие русские правоведы, развивая мысль великого немецкого
философа, оспаривали возможность существования субъект-объектных
отношений. Например, Е.Н. Трубецкой писал, что сторонниками этого
подхода смешиваются два совершенно разных понятия: фактическое
господство лица над вещью и господство юридическое. Объективное
право, указывал ученый, «сообщает моему фактическому господству
характер юридического отношения»3. Это значит, что объективное
право признает господство над найденной вещью исключительно
за лицом, ее нашедшим, и ограждает такое господство против всяких
посягательств других лиц: стало быть, право устанавливает отношение
лица не к вещи, а к другим лицам. «При этом, – продолжал автор, –
если отношение лица к вещи не нарушает прав других лиц, то праву
до него нет никакого дела»4.
Действительно, объективное право подвергает определенным ограничениям господство лица над вещью всегда с целью регулирования
отношений отдельных лиц. Многие юридические отношения воз1
Лапач В.А. Система объектов гражданских прав в законодательстве России: дис. ...
докт. юрид. наук. Ростов н/Д, 2002. С. 91–92.
2
Гегель Г.В.Х. Указ. соч. С. 108–109.
3
Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 183.
4
Там же.
179
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
никают по поводу вещей, но они возникают как отношения между
лицами. Под юридическими отношениями или правоотношениями,
таким образом, следует понимать регулируемые нормами объективного
права отношения лиц между собой. Итак, первой и главной особенностью общественных отношений, опосредуемых категорией «гражданское
правоотношение», является то, что они представляют собой отношения
между лицами.
Несмотря на очевидность и даже аксиоматичность этого вывода
для современной отечественной цивилистики, следует особо отметить
то, что он отражает наиболее важную особенность частных, гражданских правоотношений: они складываются именно между частными
лицами1. Имеется в виду, что в них не участвует государство, его органы как субъекты, обладающие властными полномочиями. Эту особенность в качестве отличительного критерия частного права называл
еще Б.Б. Черепахин. Он, соглашаясь с Ф.Ф. Кокошкиным, писал:
«Частное право есть совокупность правоотношений подданных между
собой, то есть правоотношений между лицами, подчиненными стоящей над ними власти и в этом смысле равными друг другу»2. Однако
цивилисты так и не услышали призыв ученого о достаточном уяснении
и учете строго формального характера этой особенности гражданских
правоотношений. Именно поэтому, очевидно, до сих пор с большим
трудом удается отделить, например, охранительные гражданские правоотношения от регулятивных, ответственность от защиты и т.д.
Другой особенностью общественных отношений, выражаемых
понятием «гражданское правоотношение», выступает их тесная диалектическая связь с поведением людей, с их деятельностью. Как уже
было отмечено выше, с одной стороны, общественные отношения
порождаются поведением людей, а с другой – они определяют, формируют поведение субъектов. Таким образом, общественное отношение с позиции философской науки предстает как функциональная связь
между людьми, возникающая в процессе деятельности и в дальнейшем
определяющая ее.
Поэтому нельзя согласиться с В.Н. Протасовым, который считает,
что за понятием правоотношения не стоит никакого реального явления, как, например, за правонарушением, о котором можно сказать,
1
Об участниках гражданских правоотношений см. в настоящей работе далее.
Черепахин Б.Б. Указ. соч. (Доступ из СПС «КонсультантПлюс».)
2
180
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Правоотношение как средство гражданско-правовой деятельности
что оно имеет состав, поскольку представляет собой факты 1. Такое
понимание «истоков» правоотношения, с одной стороны, указывает
на его «чистую» идеальную природу, но с другой стороны, ставит вопрос о целесообразности его существования. Умозрительные понятия
«мертвы», поскольку лишены точек соприкосновения с реальностью.
Правоотношение, как и его главная составляющая, – связь между
людьми, с нашей точки зрения, не является «плодом игры чистого разума». Понятие имеет свое реальное основание – деятельность, которую
оно опосредует. Само отношение является результатом деятельности,
возникает, развивается и прекращается только благодаря ей. Итак,
понятие «правоотношение» отражает не только социальное отношение
как связь субъектов, но и деятельность, порождающую это отношение.
Следует отметить, что правоотношения описывают совместную
деятельность людей. Причем акцент сделан не на всей деятельности,
а только на конкретном взаимодействии субъектов, осуществляемом
в рамках конкретной деятельности. Взаимодействие субъектов – один
из важнейших элементов совместной деятельности, исследуемый в современной психологии и социологии особенно активно. Причина указанного интереса состоит в том, что именно взаимодействие – отправная точка социальной деятельности, выступающей в свою очередь
основой общества и как следствие – права.
В ряду теорий, определяющих природу социального взаимодействия, особое место занимает теория целей – ожиданий2. Ее сторонники утверждают, что эффективно сотрудничество может развиваться
только тогда, когда одновременно имеют место два условия: 1) индивид должен стремиться к кооперативным целям и 2) индивид должен
ожидать сотрудничества от партнера. Ожидания, касающиеся склонности партнера к кооперации, особенно важны тем, кто стремится
к установлению взаимного сотрудничества. Важным обстоятельством
является и то, что человек, на самом деле преследующий кооперативные цели, может не проявить склонности к сотрудничеству, если у него
возникнет опасение, что партнер поступит иначе. Социологи считают
необходимым создание системы санкций за отказ от сотрудничества,
которая способствует кооперативным ожиданиям и доверию между
1
Протасов В.Н. Указ. соч. С. 49.
Хьюстон М., Штребе В. Введение в социальную психологию: Европейский подход:
учебник. М., 2004. С. 347.
2
181
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
индивидами, что в свою очередь может стимулировать сотрудничество1,
на что по большому счету и нацелено право, в том числе и гражданское.
Представления одного субъекта о поведении другого лежит в основе
понимания социальной системы, по мнению выдающего немецкого
социолога Н. Лумана, являвшегося также профессиональным юристом.
Согласно его теории элементами социальной системы являются коммуникации, представляющие собой единство информации, сообщения
и понимания. Такое единство в его совокупности составляет смысл.
Три измерения смысла – предметное, темпоральное и социальное –
образуют его опосредования. В социальное измерение смысла входят
отношения с другими системами (действие) и саморефлексия (переживание). Темпоральное измерение смысла составляют ожидания
и ожидания ожиданий. Под ожиданием ожиданий Н. Луман понимал
рациональный порядок действий людей, устанавливающийся благодаря тому, что в ходе взаимодействия субъекты предвидят и ожидают характер направленных на них ожиданий партнеров по взаимодействию.
Ожидания нормируются: это означает, что даже в том случае, если
конкретное ожидание не сбывается, субъект продолжает оставаться
в состоянии ожидания2.
Исходя из социологических теорий социального взаимодействия
можно сделать вывод о том, что понятие «гражданское правоотношение»
описывает наиболее важный для совместной правовой деятельности
элемент – взаимодействие субъектов, которое основывается на представлениях одного субъекта о поведении другого (ожиданиях действий одного и ожиданиях ожиданий действий другого субъекта). Так,
при заключении договора стороны формируют его условия и тем самым
высказывают свои представления (ожидания и ожидания ожиданий)
о будущей совместной деятельности. В результате совершения фактических действий отношение приобретает характер правового, а указанные представления воплощаются в правовых действиях по осуществлению и исполнению возникших субъективных прав и обязанностей.
Конечно, сказанное не означает, что если лицо не обладало упомянутым представлением о поведении другого, то его действия нельзя
рассматривать в качестве правоотношения. В «субъективировании»
1
Хьюстон М., Штребе В. Введение в социальную психологию: Европейский подход:
учебник. С. 347.
2
Касьянов В.В., Нечипуренко В.Д. Социология права. Ростов н/Д, 2002. С. 159–160.
182
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Правоотношение как средство гражданско-правовой деятельности
правоотношения нет никакой надобности, оно является даже опасным,
поскольку ставит возможность его применения в зависимость от внутренних переживаний субъекта. Но, как верно отмечал М.М. Агарков,
«юридическое отношение не прекращается от того, что участники его
спят, о нем не думают или даже не знают о нем. Должник не перестает
быть должником от того, что он забыл о своем долге или не знал о нем
(например, оказавшись должником в качестве наследника). Реальность
юридического отношения не есть реальность психического состояния,
а реальность его содержания, определяемого соответствующими экономическими отношениями»1. Представление о поведении другого
существует объективно как разумное заключение любого лица о совершаемых взаимных действиях.
Совместный характер планируемой деятельности, отражаемой правоотношением, обнаруживается в обязательности взаимной связи
прав и обязанностей. Так, С.С. Алексеев отмечает, что решающая
конститутивная черта правоотношения состоит в том, что оно выражает особую общественную связь между лицами, связь через их
права и обязанности2. Это значит, что участники правоотношения
«связаны», т.е. занимают по отношению друг к другу определенное
положение (состояние, позиции) – относятся друг к другу. Вот этот
вывод – «относятся друг к другу» – и является ключевым для понимания правоотношения; поскольку те или иные лица выступают как
носители субъективных юридических прав и обязанностей, то они
в силу нерасторжимого единства этих прав и обязанностей относятся
друг к другу как участники правового отношения. Причем ученым
подчеркивается, что эта связь не является проекцией на правовой
материал философской категории «связь». Суть в другом: «раскрывает
ли данная связь социальную природу и юридический характер субъективных прав и обязанностей»3.
Почему эта связь участников правоотношений так важна для права?
На этот вопрос очень емко ответила Р.О. Халфина: отсутствие у общественного отношения правовой формы4 означает невозможность
1
Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Ученые труды
ВИЮН. С. 144.
2
Алексеев С.С. Общая теория права. 2008. С. 330.
3
Там же. С. 332.
4
Автор заменяет термин «связь» термином «форма», поскольку форма определяется
как внутренняя или внешняя связь.
183
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
«использовать специфические средства права для реализации и охраны интересов участников»1. Отсутствие связи в правовом смысле
выражается в том, что при наличии субъективного права невозможно
предъявить требование об исполнении обязанности. Следовательно,
не может быть достигнута цель правового регулирования – обеспечение интересов субъектов общественных отношений.
Исходя из сказанного гражданское правоотношение может быть
определено как средство мыслительной (идеальной) фиксации связи
субъективных гражданских прав и обязанностей, при которой возможна
субзумпция диспозиции нормы права.
Анализ правоотношения как средства гражданско-правовой деятельности не может ограничиваться только указанием на его правовую природу. Для того чтобы определить назначение гражданского
правоотношения как средства, необходимо установить «внутреннее
устройство» этого понятия.
В научных исследованиях указывается на сложное строение правоотношения2, состоящее из нескольких элементов. Традиционной является позиция, выработанная еще дореволюционными цивилистами,
согласно которой выделяется четыре элемента гражданского правоотношения – субъект, объект, право и обязанность3. Позднее эта позиция
трансформировалась. О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородский ограничили
состав правоотношения его юридическим содержанием, субъектами
и объектами4. Появляются и нетрадиционные воззрения на внутреннее
устройство правоотношения. Так, Р.О. Халфина включила в число
элементов правоотношения реальное поведение его участников, однако исключила объект5. С.С. Алексеев, выделяя и объект и субъект,
содержание правоотношения определил не только в юридическом,
но и в материальном смысле, включая в него реальное поведение субъектов6. При этом он считает, что в правоотношении, понимаемом исключительно как идеологическая форма общественных (фактических)
1
Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 36.
Алексеев С.С. Общая теория права. 2008. С. 343.
3
Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: учебное пособие. В 2 т. Т. 2. Вып. 2–4
(по изд. 1912 г.). М., 1995. С. 170–171; Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 182.
4
Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Указ. соч. С. 217; Иоффе О.С. Избранные труды.
С. 665–666.
5
Халфина Р.О. Вопросы теории права. М., 1961. С. 211.
6
Алексеев С.С. Общая теория права. 2008. С. 103, 343.
2
184
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Правоотношение как средство гражданско-правовой деятельности
отношений, ничего иного, кроме прав и обязанностей, быть не может1. Однако, учитывая недостаточную философскую обоснованность
включения в правоотношение каких-либо элементов, С.С. Алексеев
отмечает, что «элемент» как термин «может быть применен здесь лишь
в условном его значении»2. Таким образом, считает В.Н. Протасов,
автор как бы снимает относительно элементов правоотношения те требования, которые предъявляются к элементам в философии и теории
систем, и прежде всего то, что элемент правоотношения должен быть
его частью, внутренним компонентом3. С.С. Алексеев поясняет необходимость такого условного описания элементов правоотношения
тем, что свойства, присущие общественному отношению как явлению
объективной реальности, находят свое выражение не только непосредственно в поведении людей. По его мнению, они выражаются также в положении участников данного общественного отношения, его объектов
и во внешних условиях его движения. Поэтому он считает, что термин
«элемент (сторона) общественного отношения» следует употреблять
в специфическом смысле – для обозначения таких явлений объективной реальности, в которых выражаются свойства общественных
отношений4. С нашей точки зрения, С.С. Алексеевым верно отмечена
специфика элементов правоотношения. Однако она является не результатом двойственной природы правоотношения, а лишь проявлением
его идеальной сущности, которая выражается в отражении объективной
реальности – деятельности через понятие правоотношения.
Ранее нами было показано, что понятие «гражданское правоотношение» опосредует не только связь субъектов, но и ту правовую
деятельность, результатом которой является отношение. Однако в этом
понятии акцент сделан не на всей деятельности, а только на взаимодействии субъектов. Исходя из этого и нужно, с нашей точки зрения,
определять содержание понятия «Правоотношение».
В чем состоит содержание правоотношения как понятия? Известный
ученый-логик Е.К. Войшвилло, посвятивший понятию монографическое исследование, пишет: «Понятие как форма (вид) мысли, или как
1
Алексеев С.С. Общая теория права. 2008. С. 343.
Алексеев С.С. Общая теория права. 1982. Т. 2. С. 100.
3
Протасов В.Н. Указ. соч. С. 46.
4
Алексеев С.С. Общие теоретические проблемы системы советского права. М., 1961.
С. 40–41.
2
185
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
мысленное образование, есть результат обобщения предметов некоторого класса и мысленного выделения самого этого класса по определенной
совокупности общих для предметов этого класса – и в совокупности
отличительных для них – признаков»1. Следовательно, с позиции логики
содержанием понятия называется совокупность существенных и отличительных признаков предмета, качества или множества однородных
предметов, отраженных в этом понятии. При этом подчеркивается, что
о содержании понятия нельзя говорить в отрыве от его объема. Объемом
понятия называется множество обобщенных в нем предметов.
Итак, для того чтобы определить содержание понятия «правоотношение», необходимо было бы обратиться к анализу социальных
взаимодействий субъектов права, чтобы выявить их отличительные
признаки. Но этот анализ уже давно проведен многими правоведами,
в том числе и цивилистами. Большинством из них признано, что гражданское правоотношение состоит из следующих элементов, которые,
по нашему мнению, и являются признаками, составляющими содержание понятия «гражданское правоотношение»: субъекты, объекты,
субъективные права и обязанности.
Субъективные права и обязанности вслед за О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородским большинство цивилистов объединяют в рамках единого
элемента под названием «содержание». Следует отметить, что это не отвечает смыслу понятия «содержание», поскольку оно обозначает как
весь объем понятия, так и его часть – субъективные права и обязанности. В.Н. Протасов верно отмечает, что «не содержание – элемент
состава, а напротив – состав есть одна из сторон содержания (наряду
со структурой). Содержанием может быть только единство состава
и структуры – структурно-организованное единство элементов. А тот
факт, что категория «содержание» – элемент системы понятий теории
правоотношения еще не означает, что реальное содержание правоотношения является именно элементом правоотношения»2.
Действительно, в данном случае понятие «содержание» используется
одновременно в двух смыслах: как совокупность всех элементов правоотношения, так и совокупность только двух его элементов. Несмотря на то
что связь прав и обязанностей является важным элементом структуры
1
Войшвилло Е.К. Понятие как форма мышления: логико-гносеологический анализ.
М., 1989. С. 92.
2
Протасов В.Н. Указ. соч. С. 45.
186
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Правоотношение как средство гражданско-правовой деятельности
правоотношения, она не исчерпывает всего содержания правоотношения. Следует согласиться с В.Н. Протасовым в том, что содержание
не может быть элементом правоотношения, равно как и любого понятия.
Сказанное, конечно, не означает, что таковыми не являются субъективные права и обязанности.
Некоторые ученые возражают против включения в состав правоотношения как субъектов, так и объектов, поскольку они не являются
его внутренними составляющими. Если понятие «правоотношение»
рассматривать с философской точки зрения, то подобные возражения вполне обоснованны. Однако если определять гражданское правоотношение как понятие, опосредующее деятельность, а точнее,
взаимодействие, то все сомнения в том, что субъект и объект являются
элементами его содержания отпадают, поскольку, как уже было сказано, структура деятельности включает в себя все эти элементы.
Если рассматривать структуру правоотношения как простую «кальку»
структуры деятельности, то встает вопрос о включении в состав понятия
гражданского правоотношения таких элементов, как цель, орудия и результат. Очевидно, два последних элемента, столь важные для реальной
деятельности, не находят своего отражения в структуре гражданского
правоотношения по той причине, что в большинстве своем не влияют
на квалификацию отношений в качестве правовых. Лишь в ряде случаев
указанные элементы деятельности имеют правовое значение. Так, если
разграничивать обязательства по перевозке, то морская перевозка будет отличаться от воздушной именно по орудию. Или работы от услуг
отличаются по результату, точнее, его выраженности. Однако значение
орудия, используемого в тех же работах или услугах, никак не характеризует его с правовой точки зрения. Поэтому такие элементы деятельности, как орудие и результат, не входят в число признаков, необходимых
для определения любых отношений как правовых.
Однако вопрос о соотношении цели деятельности и отражающего ее
правоотношения более сложен. Так, ученые, исследовавшие проблемы
обязательств, уделяли достаточно большое внимание вопросу о его цели1.
Обсуждается в литературе и цель охранительного правоотношения2.
1
Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Ученые труды
ВИЮН. С. 74–84; Лунц Л.А., Новицкий И.Б. Общее учение об обязательстве. М., 1950.
С. 60–64.
2
См. обзор по данному вопросу: Кархалев Д.Н. Охранительное гражданское правоотношение. М., 2009. С. 38–40.
187
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
Во всех указанных случаях цивилисты и теоретики права говорят о цели
той деятельности, которая опосредуется понятием правоотношение,
а не о цели правоотношения как средства гражданско-правовой деятельности. Именно поэтому, очевидно, М.М. Агарков воспроизводит
дискуссию немецких и французских правоведов о каузальных сделках,
а исследователи охранительных правоотношений связывают их цель
с мерами ответственности. Иными словами, можно говорить о цели
фактических и правовых действий, квалифицируемых как юридические
факты или действия по осуществлению и исполнению прав и обязанностей, существование которых свидетельствует о наличии правоотношения, но не о цели самого правоотношения.
Поэтому мы согласны с И.Л. Брауде, который не находил места
цели в структуре гражданского правоотношения. Хотя его вывод о том,
что «цель правоотношения – это предпосылка его существования, так
же как мотив – предпосылка действий лица»1, несколько неточен.
Цель – составная часть всей гражданско-правовой деятельности, в которой правоотношение выступает в качестве средства. Точно так же
как молоток, будучи орудием (средством) строительной деятельности,
не имеет собственной цели, но отвечает цели строительной деятельности, так и понятие правоотношения используется для достижения
гражданско-правовой цели, будучи специфичным отражением регулируемой деятельности. Цель деятельности определяет выбор орудия, но не служит его предпосылкой. При этом важно понимать, что
цель деятельности, отражаемой понятием «правоотношение», и цель
гражданско-правовой деятельности различны. Для последней важно
не столько то, чтобы субъекты удовлетворили свои интересы, сколько
создание условий для этого. Поэтому понятие правоотношения должно
отражать не просто всю регулируемую деятельность, а те ее составляющие, которые необходимы для гражданско-правовой деятельности,
а именно – субъект, объект, субъективные права и обязанности.
Субъект гражданских правоотношений
как субъект гражданско-правовой деятельности
Субъект является необходимым элементом любой деятельности,
в том числе и той, которую отражает конструкция правоотношения.
1
Брауде И.Л. К вопросу об объекте правоотношения по советскому гражданскому
праву // Советское государство и право. 1974. № 1. С. 57–58.
188
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Правоотношение как средство гражданско-правовой деятельности
Однако многие правоведы, исследовавшие феномен субъекта права,
приходили к выводам о том, что этот элемент не всегда присутствует
в правоотношении. Так, немецкий цивилист Б. Виндшейд считал, что
возможны бессубъектные отношения. Он писал: «Права и обязанности
могут существовать и не будучи связаны с человеком как их носителем. Это отношение, главнейшим образом, осуществляется в том, что
существуют права, предназначенные для служения известной цели,
например, государственной цели, попечению больных и т.п. Но и в тех
случаях, когда права и обязанности предназначены не для достижения
известной цели, а действительно для человека, может встретиться,
что они будут существовать без связи с известным человеком как их
субъектом, например, когда призванный к принятию наследства после
умершего не вступил еще в наследство, например, в ситуации «лежачего наследства»1. Эту позицию поддерживали такие немецкие ученые,
как А. Бринц, Ю.Ф. Кунце, Д. Унгер и др.
Возможность существования безсубъектных правоотношений определялась волевой теорией права, заложенной К.Ф. Савиньи. Ее представители считали, что единственным реальным субъектом права является только человек как «волеспособная личность» и что субъективное
право – это сфера проявления волевой мощи, свободы индивида.
Не обнаруживая в ряде случаев лица, обладающего указанными качествами, ученые делали вывод об отсутствии в правоотношении субъекта.
Логика рассуждения понятна, однако несовпадение ее с реальностью
очевидно. Ведь в таком случае к субъектам гражданского права не могут
быть отнесены несовершеннолетние и лица, страдающие психическими расстройствами, а также юридические лица, что не соответствует
действующему гражданскому законодательству. Поэтому такой подход
нельзя назвать верным.
Отсутствие человека как субъекта права, бессубъектность правоотношений оспаривали представители теории интереса. Ее основоположник – Р. Иеринг считал, что субъект права – не волевой субъект, а субъект пользования, поэтому дети и умалишенные – также субъекты права.
Наиболее важным и ценным последствием осмысления субъекта права
с позиции теории интереса стало принципиальное отрицание бессубъектных отношений. В то же время представители теории интереса были
1
Виндшейд Б. Учебник пандектного права. Т. 1: Общая часть / пер. с нем.; под ред.
С.В. Пахмана. СПб., 1874. С. 109.
189
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
солидарны в понимании субъекта права как человека. Последовательный
сторонник теории интереса русский правовед Н.М. Коркунов, основываясь на том, что юридические нормы являются нормами разграничения
человеческих интересов, считал, что они применимы только к отношениям между людьми1. Дореволюционный цивилист Ю.С. Гамбаров, также
исходя из интереса как решающего признака субъекта права, писал:
«… субъектом при сколько-нибудь развитом состоянии права не может
быть никто, кроме человеческой личности: она одна имеет интересы
и волю, защищаемые правом»2. Поэтому с позиции теории интереса
было невозможно признать юридическое лицо в качестве субъекта
права. Например, Ю.С. Гамбаров считал, что необходимо исключить
теорию юридического лица вопреки общепринятой систематике из учения о субъекте права, где можно говорить лишь о человеческой личности
как носителе права, и перенести эту теорию в учение об общественном
обладании, где она займет подобающее ей место наряду с другими формами такого же обладания3. Как следствие понимание субъекта права
с позиции теории интереса страдало неполнотой, поскольку не позволяло
охватить всех реально действующих участников гражданского оборота.
Новые идеи в определении субъекта гражданских правоотношений
были высказаны приверженцами позитивистских теорий, согласно
которым государство наделяет индивидов правоспособностью, приписывает им качество субъектов права (теория делегированных прав)4.
Субъект права и право в субъективном смысле трактуются как продукт
правопорядка: так считали известные немецкие правоведы Й. Колер5, Л. Кюленбек6, Й. Бирманн7. По мнению солидарного с ними
дореволюционного русского правоведа Г.Ф. Шершеневича, субъект
права – это тот, кому объективное право присваивает в юридическом
отношении субъективное право: «Субъект права есть искусственный
продукт творчества объективного права»8. В это же время с других
1
Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 182.
Гамбаров Ю.С. Гражданское право: Общая часть. С. 456.
3
Там же. С. 463–464.
4
Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 25.
5
Kohler J. Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts. Berlin. B. 1. Allgemeiner Teil. 1906. S. 320.
6
Kuhlenbeck L. Von den Pandekten zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Berlin. В. 1, 1898. S. 74.
7
Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 464.
8
Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. III. 1913. С. 574. Цит. по: Братусь С.Н.
Субъекты гражданского права. С. 25.
2
190
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Правоотношение как средство гражданско-правовой деятельности
позиций, но по существу к тому же выводу пришел и Е.Н. Трубецкой.
Он подчеркивал, что «субъектами права могут быть люди, не только
действительно существующие, но и предполагаемые, имеющие родиться и прекратившие свое физическое существование, стало быть,
не могущие иметь интересов»1. Он считал, что эта внешняя свобода
не является физическим или психическим состоянием или свойством
какого-либо реального субъекта, что понятие субъекта права не совпадает с понятием конкретного, живого индивида, что объективным
правопорядком за лицом признается лишь условная возможность
самоопределения. Следовательно, лицо рассматривается как проекция
объективного права, а субъективное право – как абстрактная возможность внешнего самоопределения личности2.
Представителей позитивизма критиковали за то, что ими не были
выдвинуты объективные критерии, позволяющие определять субъекта
права не только волей законодателя. Поэтому позитивистский подход
грозил перерасти в волюнтаризм законодателя при нормативном определении субъекта права. Так, Ю.С. Гамбаров подвергал сомнению
соображения тех ученых, которые считали, что «объективное право
служит источником юридической личности и может произвольно
отказывать в ней и наделять ее качествами кого угодно и что угодно»3.
Однако, несмотря на справедливость замечаний, были предприняты
дальнейшие разработки в этом направлении. Так, Г. Кельзен считал,
что субъект права – это искусственное мыслительное средство, «персонифицированное выражение единства для комплекса юридических
обязанностей и правомочий, т.е. для комплекса норм»4. С его точки
зрения, выражение «человек имеет права и обязанности» означает
лишь, что поведение этого человека является содержанием юридических норм.
Н.Л. Дювернуа предложил позитивистскую концепцию субъекта
гражданского права, дополненную объективными критериями. Соглашаясь с тем, что субъект есть «абстракция, переработка живого
явления»5, он выдвинул и объективные критерии определения субъекта
1
Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. С. 170.
Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. С. 26.
3
Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 464.
4
Цит. по: Братусь С.Н. Указ. соч. С. 27.
5
Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. В 2 т. Т. 1. М., 2004. С. 254.
2
191
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
права. Ученый отмечал: «Весь вопрос о личности должен быть отрешен
для каждого отдельного случая от этих фактических моментов и поставлен в связь не столько с интересами и волей людей, как отдельно
взятых разумных существо, а в то же время с интересами общежития,
известности, постоянства, непрерывности юридических отношений
и их обмена в гражданском быту»1. Вместе с тем он защищал положение, согласно которому человек, его сознание, его воля, лежащие
в его нравственной природе стремления, служат основой права и его
норм, юридического быта и юридических отношений, но для того,
чтобы это составляло постоянную черту быта культурных обществ,
вовсе нет необходимости чтобы каждый отдельный правообладатель
был волеспособен, разумен и проч.2
С.Н. Братусь находил концепцию субъекта права, выработанную
Н.Л. Дювернуа, оригинальной и отмечал, что, «будучи, конечно, буржуазным юристом, оставаясь целиком на почве буржуазного восприятия действительности», он, однако, сумел уловить зависимость
понятия правосубъектности от экономического оборота и в связи
с этим определить первую как некое абстрактное, присущее каждому
участнику оборота общественное свойство3. Однако сам он не стал
развивать одобренный им подход, декларировав, что к субъектам гражданского права относятся физические и юридические лица. Единственное, что он заимствовал у Н.Л. Дювернуа, – социально-юридическую характеристику интереса, который С.Н. Братусь посчитал
материальными условиями существования субъекта. Он писал, что
личная сила индивида, выраженная в его правоспособности и в его
субъективных правах, основывается на жизненных условиях, которые
развиваются как общие для многих других индивидов4. Поэтому ученый полагал, что материальные условия существования закрепляются
законом, хотя далеко не все члены господствующего класса осознают
их общезначимость и в состоянии фактически, на деле их реализовать
и достичь тех результатов, которых достигает данный господствующий
класс в целом5.
1
Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. В 2 т. Т. 1. С. 258.
Там же. С. 256.
3
Братусь С.Н. Указ. соч. С. 26.
4
Там же. С. 16.
5
Там же.
2
192
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Правоотношение как средство гражданско-правовой деятельности
Собственно, споры о том, каким образом следует определять субъекта права, в советской цивилистике отсутствовали, поскольку его понятие права свелось к тщательному исследованию лишь одной характеристики – правосубъектности. Объяснялось это тем, что исследовать
лицо в целом бессмысленно, поскольку это скорее предмет психологии
и социологии. Поэтому большинство советских исследователей права
сосредоточивались на правосубъектности, в которую, по примеру немецких пандектистов, включали правоспособность, дееспособность
и иногда – деликтоспособность. Таким образом, категория «субъект
права», пусть даже и признаваемая декларативно, оказалась не востребованной советской юридической наукой и практикой. Очевидно,
таким образом проявилась общегуманитарная тенденция отрицания
субъекта не только в праве, но и в философии, социологии, экономике.
Например, известный американский философ XX в. М. Фуко заявлял,
что субъект – это переменная и сложная функция разнообразных техник и практик власти и сопротивления. Этот вывод позволял ему отказывать в существовании целостному и самотождественному субъекту1.
Однако в последние десятилетия XX в. наметился новый подход
к исследованию субъекта: теперь все больше ученых говорят о «возрождении субъекта»2. В рамках нового понимания последний выглядит
как неоднозначное явление. Так, С.И. Архипов считает, что субъект
права – это явление многоаспектное, имеющее множество граней,
сторон, но не сводимое ни к одной из них. Поэтому он определяет его
как «совокупность заключенных в специальную форму (в форму юридического лица или индивида) правовых качеств человека». Ученый
также называет правовые качества, которые образуют «субстанцию»
субъекта: его правовая воля, правовое сознание, правовые действия,
поступки, создаваемые им правовые связи, отношения и т.д.3
С позиции деятельностного подхода при определении сущности
субъекта права открываются новые аспекты, а уже сделанные выводы
приобретают новое звучание. Прежде всего, как было отмечено ранее,
любая деятельность, в том числе и правовая, всегда предполагает наличие
1
Голенков С.И. Судьба субъекта в новоевропейской философии // Mixtura verborum'
2008: небытие в маске: сб. ст. / под общ. ред. С.А. Лишаева. Самара, 2008. С. 35–43.
2
Там же.
3
Архипов С.И. Субъект права (теоретическое исследование): дис. ... докт. юрид.
наук. Екатеринбург, 2003. С. 95.
193
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
субъекта, поэтому с доводами представителей концепции бессубъектных
отношений согласиться невозможно.
Другой момент, который является важным для определения субъекта права с позиции деятельностного подхода, состоит в том, что
любое правовое явление имеет идеальную природу и, следовательно,
является всегда лишь отражением реальности, в том числе фактической деятельности. Поэтому субъект права носит абстрактный
характер.
Кроме того, анализируемое понятие позволяет выделить того,
на кого воздействует право и отделить его от объекта воздействия.
Животное, растение, предмет, механизм (например, робот) и тому
подобное не являются в отечественном праве субъектами. Субъект
права – абстракция исключительно человека, взятого в актуальном
состоянии, т.е. родившегося живым и не умершего.
Исследование субъекта гражданского права с позиции деятельностного подхода позволяет устранить сомнения в том, что последний
должен пониматься именно как человек. Деятельность, в том числе
и гражданско-правовая, немыслима без человека, поскольку представляет собой именно человеческую активность. Как соотносится
субъект права с этим человеком, осуществляющим правовую деятельность? Логично предположить, что последний также представляет
собой субъект права, по крайне мере одну из его ипостасей, связанную
с осуществлением права и исполнением обязанностей. Разумеется,
это не конкретный человек, а его мыслимое отражение, поскольку
речь в праве всегда идет об идеальных явлениях. Поэтому согласимся
с С.И. Архиповым в том, что субъект права есть идеальная совокупность правовых качеств человека.
«Человеческое» понимание субъектов права не исключает отнесение к ним юридических лиц и публичных образований (государства
и его органов). С.И. Архиповым развита идея относительно персонификации субъекта права посредством правовой формы. Ученый
пишет: «Именно она (правовая форма) обеспечивает субъекту права
возможность идентификации (опознаваемость), внешнюю автономию,
создавая предпосылки для участия в правовой коммуникации»1. Правовые качества человека модифицируются, видоизменяются под воздействием организующей их правовой формы. Именно таким образом
1
Архипов С.И. Указ. соч. С. 95.
194
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Правоотношение как средство гражданско-правовой деятельности
возможно существование в качестве субъекта гражданского права
юридического лица и публичного образования.
С.И. Архиповым определены следующие качества человека, которые становятся достоянием лица правового, понимаемого как внешнее
выражение, внешняя сторона субъекта права: 1) обособленность,
автономность лица; 2) опознаваемость, возможность его идентификации (индивидуализации); 3) волеспособность; 4) проявление
себя в качестве участника, стороны социальных отношений, связей;
5) индивидуальность, достоинство, социальная значимость1. Обособленность лица понимается как то, что он предстает внешне выраженным, «зримым» центром правовой реальности2. Опознаваемость есть
обозначение наименования субъекта для целей его участия в правовых
отношениях, в правовом общении3. Волеспособность означает, что
правовое лицо является способным выражать правовую волю, выступать ее носителем4. Проявление в качестве стороны социальных
отношений поясняется следующим образом: правовые лица видят
друг в друге прежде всего обладателей субъективных прав и обязанностей5. Последний признак понимается автором в этическим смысле,
поскольку термины «лицо», «лик», «личность» выражают отношение
к человеку как к ценности, содержат положительную оценку, отношение к человеку6.
Полагаем, что указанные С.И. Архиповым качества действительно
характеризуют субъект права с внешней стороны, за исключением
волеспособности. С нашей точки зрения, последняя не может рассматриваться в качестве формы субъекта права, поскольку не позволяет отнести к субъектам права психически больных лиц. Это явно
противоречит действующему законодательству, согласно которому
даже признанный судом недееспособным гражданин продолжает оставаться правоспособным, что без сомнения свидетельствует о том, что
он является субъектом гражданского права. С.И. Архипов, отстаивая
необходимость волевого критерия для субъекта права, высказывает
1
Архипов С.И. Указ. соч. С. 30–35.
Там же. С. 30.
3
Там же. С. 31.
4
Там же .С. 34.
5
Там же. С. 35.
6
Там же.
2
195
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
идею о том, что воля выступает в пяти фазах (ступенях): как абстрактно-всеобщая воля, как единичная (конкретная) правовая воля, как
субъективная правовая воля, как объективированная правовая воля,
воля как единство правовой возможности и правовой действительности1. Указанная временная неоднородность (стадийность) позволяет
ему «приписывать» волю полностью недееспособным лицам. Однако
вызывает сомнение то, что понятием «воля» автор обозначает однородные явления. Например, он пишет: «Первую и вторую ступень
(фазу) существования правовой воли объединяет то, что и в первом,
и во втором случае мы имеем дело с волей как возможностью (возможностью осуществлять правовые действия, правовую деятельность),
т.е. с недействительной волей»2. Описываемое в таком виде явление
больше походит на юридические дозволения (если принять во внимание настойчивые обращения автора к нормативному характеру абстрактно-всеобщей воли). Вместе с тем при большой неопределенности
в понимании самой воли ее трудно отграничить от смежных явлений,
что делает волеспособность недостаточно четким критерием отнесения
лица к субъектам права, что, впрочем, не означает полное отсутствие
возможности его использования.
Воля составляет, как было показано выше, часть мотивационноповеденческого комплекса человека, поэтому при ее отсутствии сохраняется более объективный элемент – явление, определяющее характер
деятельности любого человека, – интерес. Последний как объективированный феномен может быть оценен с позиции правопорядка, как
считал Н.Л. Дювернуа, и поэтому безболезненно позволяет заместить
волю недееспособного волей другого лица. При этом воля не должна
исключаться из признаков правовой формы субъекта права, поскольку
без нее, без сомнения, невозможно осуществление любой целенаправленной деятельности, в том числе и гражданско-правовой. Поэтому
в качестве признака внешней стороны субъекта права может выделяться
совокупность интереса и воли человека. Например, соответствовать
указанному признаку в конкретном отношении, где участвует несовершеннолетний, будут интерес этого лица и воля его представителя.
Для определения субъекта гражданского правоотношения чрезвычайно важной является идея многоаспектного существования субъекта
1
Архипов С.И. Указ. соч. С. 50–56.
Там же. С. 52.
2
196
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Правоотношение как средство гражданско-правовой деятельности
права. С.И. Архипов считает, что субъект права может выступать субъектом правоотношений, субъектом прав и обязанностей, субъектом
правовой деятельности, субъектом правового сознания, субъектом правового процесса1. И он не является одиноким в своем мнении. Многоаспектность субъекта права давно уже была подмечена учеными. Так,
С.С. Алексеев, ссылаясь на В.Я. Бойцова, отмечает, что субъект права –
понятие, отличное от понятия «субъект (участник) правоотношения»2.
При этом исследователь поясняет, что субъект права – это лицо, потенциально способное быть участником правоотношений, а субъект
правоотношений – это реальный участник данных правоотношений.
Скорректировав понимание субъекта правоотношений с позиции
поддерживаемого нами подхода к правоотношению, определим его
как лицо, участвующее в общественных отношениях, попадающих под определение правовых, обладающее субъективными гражданскими правами
и несущее субъективные гражданские обязанности. Это собственники,
кредиторы и должники, цеденты и цессионарии и иные лица – обладатели прав и обязанностей. С.И. Архипов очень удачно, на наш взгляд,
называет их правовыми ролями3.
Однако разграничение субъектов гражданского права и участников
гражданских правоотношений в гражданском законодательстве не проводится. Например, в названии ст. 124 ГК РФ Российская Федерация,
ее субъекты, муниципальные образования определены как субъекты
гражданского права, при этом в п. 1 этой статьи говорится о том, что
последние выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданами и юридическими лицами. Учитывая изложенные
выше соображения о субъектах гражданского права, полагаем, что
ст. 124 ГК РФ должна быть озаглавлена следующим образом: «Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные
образования – субъекты отношений, регулируемых гражданским законодательством». Важность такого изменения будет ясна из дальнейшего
анализа категории «субъект гражданского права», пока же отметим, что
тем самым мы можем различать «правовых людей» – лиц, действующих
от имени публичных образований, и сами публичные образования.
1
Архипов С.И. Указ. соч. С. 112–128.
Алексеев С.С. Общая теория права. 2008. С. 380.
3
Архипов С.И. Указ. соч. С. 29.
2
197
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
Далее, следуя деятельностному подходу, мы должны поддержать
и идею о различии понятий «субъект гражданского права», «субъект
гражданских правоотношений» и «субъект гражданско-правовой деятельности». Последний представляет собой лицо, осуществляющее
и исполняющее соответствующие субъективные гражданские права
и обязанности. Различие между субъектами гражданских правоотношений и субъектами гражданско-правовой деятельности представляется достаточно значительным, поскольку первый есть результат
специфического видения регулируемого общественного отношения
(как связи прав и обязанностей), элемент гражданского правоотношения как гражданско-правового средства, а второй – отражение
реальных действий, связанных с упорядочением данного отношения.
Иными словами, соотношение указанных аспектов субъекта права есть
соотношение средства и действий в рамках деятельности. Сказанное
позволяет заключить, что в правовой реальности действуют только
физические лица, находящиеся в определенной правовой связи с государством, т.е. граждане (в том числе и иностранных государств),
а также лица без гражданства (далее – граждане). Именно они реализуют гипотезы норм и приобретают права и обязанности, а затем осуществляют и исполняют их. Их действия носят характер юридического
факта и (или) правового действия по осуществлению и исполнению
субъективных гражданских прав и обязанностей. В первом случае
граждане выступают как субъекты реальной социальной деятельности,
предусмотренной гипотезами норм гражданского права. В последнем случае они представляют собой элемент гражданско-правовой
деятельности. Конкретные граждане могут совпадать с участниками
правоотношений, а могут и отличаться от них. Так, если должник своими действиями исполняет субъективную гражданскую обязанность,
то такое совпадение имеет место, а если от его имени действует другое
лицо, то совпадение отсутствует.
Определение человека в качестве субъекта права влечет наделение
его правосубъектностью. Указанная категория, несмотря на прочное
закрепление в цивилистической теории, является дискуссионным
понятием1. Для понимания субъекта гражданского права с позиции
1
Братусь С.Н. Указ. соч.; Матузов Н.И. Субъективные права граждан СССР. Саратов, 1966; Веберс Я.Р. Правосубъектность граждан в советском и семейном праве. Рига, 1976; Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица по российскому граждан-
198
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Правоотношение как средство гражданско-правовой деятельности
деятельностного подхода она требует уточнения. Согласимся с большинством правоведов в том, что правосубъектность является общественно-юридическим свойством, которое нормы права придают лицам в соответствии с требованиями и потребностями общественного
развития1.
Также большинство ученых согласны с тем, что правосубъектность
включает два основных структурных элемента: во-первых, способность обладания правами и несения обязанностей (правоспособность);
во-вторых, способность к самостоятельному осуществлению прав
и обязанностей (дееспособность)2. Следует отметить, что правосубъектность является максимально широкой характеристикой субъекта
права, поскольку, обращаясь к анализу различных аспектов субъекта права, мы видим, что дееспособность не всегда необходима. Так,
для участия в гражданском правоотношении достаточно обладания
правоспособностью, разумеется, при наличии восполняющей дееспособности другого лица, которое участником данного правоотношения
все же не является. Для приобретения субъективных гражданских
прав и создания соответствующих обязанностей, а также для их осуществления и исполнения необходимо обладать правосубъектностью,
т.е. и правоспособностью, и дееспособностью.
При определении правосубъектности необходимо иметь в виду первоочередность характеристики ее как явления публичного права, поскольку она есть следствие существования связи субъекта и государства.
Однако сказанное не означает отсутствия частно-правового аспекта
рассматриваемого явления. Полагаем, что последний состоит в том,
чтобы быть по своему усмотрению в установленном законом порядке субъектом гражданских прав и обязанностей. Это возможно благодаря тому,
что правосубъектность, по верному замечанию Я.Р. Веберса, выражает
признание лица в качестве субъекта правоотношений вообще, а также квалификацию его в качестве субъекта или возможного субъекта
конкретных субъективных прав и обязанностей. Иными словами, она
обозначает субъектный состав в правовых институтах и возможность
быть как субъектом права вообще, так и конкретных субъективных
скому праву: дис. ... докт. юрид. наук. М., 2004. С. 104–108; Тариканов Д.В. Юридическая
личность коммерческих организаций в гражданском праве России. М., 2006. С. 10–13.
1
Алексеев С.С. Общая теория права. 2008. С. 380.
2
Там же. С. 379.
199
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
прав и обязанностей1. Например, отчуждать вещь, т.е. перенести право собственности на другое лицо, может по общему правилу лишь
собственник; передать право требования по обязательству другому
лицу – лишь кредитор по обязательству.
Отметим, что похожую идею развивал М.М. Агарков, утверждая, что
правоспособность должна быть понята динамически2. Однако это утверждение подверглось обоснованной критике, поскольку, как отмечал
Ю.К. Толстой, приводит к явно неприемлемому выводу, будто граждане
не обладают равной правоспособностью3. Из сказанного следует, что
динамически должна пониматься не правоспособность, а правосубъектность. Полагаем, что при равной правоспособности граждане могут
определяться в законе или в установленном им порядке субъектами той
или иной деятельности, квалифицируемой как правоотношение.
Изложенное понимание субъекта гражданского права проявляет
свою практическую значимость в полной мере в конструкции юридических лиц. В действующем гражданском законодательстве для них
определена только правоспособность, а дееспособность закреплена
за физическими лицами. Полагаем, что попытки обнаружения дееспособности у юридического лица не могут иметь положительного
результата4, поскольку реальность юридического лица – это реальность формы субъекта гражданского права, но не его содержания.
Как уже было сказано выше, воля, с наличием которой связывается
и наличие дееспособности, принадлежит исключительно гражданам.
Она представляет собой психологический, социальный феномен, который, упоминаясь в нормах права, приобретает правовой характер,
однако не изменяет свою внеправовую сущность. Юридическое лицо,
будучи субъектом права, обладает волей, но это воля «правового человека» – гражданина, создавшего его и действующего от его имени.
Следовательно, юридическое лицо не обладает способностью к самостоятельному осуществлению прав и обязанностей (дееспособностью).
Заметим, что это обстоятельство никак не может исключить его из круга
субъектов гражданского права. Ведь отсутствие дееспособности допус1
См.: Веберс Я.Р. Правосубъектность граждан в советском гражданском и семейном
праве. С. 24–26.
2
Агарков М.М. Обязательственное право. С. 72.
3
Толстой Ю.К. К теории правоотношения. С. 12.
4
Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица по российскому гражданскому праву. С. 137.
200
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Правоотношение как средство гражданско-правовой деятельности
кается и для физических лиц – участников гражданского правоотношения, когда последние вследствие психического расстройства не могут
понимать значения своих действий или руководить ими, признаются
судом недееспособными в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством (п. 1. ст. 29 ГК РФ).
Дееспособность необходима вне пределов гражданского правоотношения, в правовой реальности. Если она отсутствует у физического
лица, то восполняется посредством опеки, попечительства, патронажа. Близкий по сути механизм установлен и для юридического лица.
В ст. 53 ГК РФ закреплено, что таковое приобретает права и принимает
обязанности через свои органы, а также в предусмотренных законом случаях через своих участников. Обратим внимание на указание
о том, что упомянутые органы и участники лишь приобретают права
и принимают обязанности, но не осуществляют и не исполняют их.
Почему? С нашей точки зрения, как юридико-фактическую, так и правовую деятельность (по образованию прав и обязанностей и их реализации) могут осуществлять только естественные (по терминологии
Н.В. Козловой1) лица, т.е. дееспособные граждане. Однако, как следует
из процитированного выше определения дееспособности граждан,
они могут приобретать гражданские права для любых лиц, но обязанности – только для себя. Следовательно, для того, чтобы выступать
от имени юридического лица, требуется указание закона – та самая
правовая роль органа или участника юридического лица, которую
должен играть гражданин, «образуя» права и обязанности для юридического лица. Оговоримся, что это особая, ограниченная роль. Она
не придает полную дееспособность, не превращает орган юридического
лица в субъект гражданского права, а только добавляет гражданину
способность «образовывать» права и обязанности для юридического
лица. Полностью эту роль можно было бы назвать исходя из указанных
функций, например, «воплотитель правоспособности юридического
лица» или «проводник правоспособности юридического лица». Однако
законодатель этого не делает, поскольку гораздо практичнее просто
суммировать роли для каждого конкретного случая. Например, директор – исполнительный орган юридического лица в лице И.И. Иванова
(физического лица, действующего, например, на основании устава) –
1
Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица по российскому гражданскому праву. С. 91.
201
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
заключает договор купли-продажи. Субъектом обязательственного
правоотношения – продавцом – становится юридическое лицо, а затем
тот же И.И. Иванов осуществляет права и исполняет обязанности,
действуя опять-таки от имени юридического лица.
Высказанные соображения относительно юридического лица как
субъекта гражданского правоотношения и как одной из форм субъекта
права позволяют сделать практические выводы. В последние годы
активно обсуждается вопрос о возможности гражданско-правового
регулирования отношений между органом корпорации и корпорацией,
сводящийся к тому, является ли орган юридического лица субъектом
гражданского права. Ряд исследователей считают, что орган юридического лица в той ли иной степени обладает статусом самостоятельного
субъекта права1. Немалое значение при этом имеют ссылки на зарубежное право2. Например, в немецкой правовой доктрине орган управления рассматривается в качестве составной части юридического лица,
структурно обособленного подразделения, при этом воля такого органа
считается волей соответствующего юридического лица, а в английском
праве с членами руководящего органа заключается агентский договор.
Вопрос о возможности гражданско-правового регулирования отношений между органом корпорации и корпорацией должен быть решен
отрицательно, поскольку очевидно, что орган юридического лица
не является субъектом гражданского права, а от его имени действуют
граждане, которые и несут в случаях, определенных законом, ответственность. Разумеется, при этом, как верно замечает С.В. Федосеев,
орган не может отождествляться со всеми составляющими его лицами3, ведь любой гражданин, соответствуя условиям, обозначенным
в законе, может исполнять правовую роль органа юридического лица.
Поэтому, думается, целесообразно сформулировать соответствующее предложение в Концепции развития законодательства о юридических лицах следующим образом: «Представляется желательным
1
Рожкова М.А. Корпоративные отношения и возникающие из них споры // Вестник ВАС РФ. 2005. № 9. С. 143; Степанов Д. Еще раз о природе правомочий исполнительного органа и управляющего хозяйственным обществом // Вестник ВАС РФ. 2006.
№ 8. С. 43; Цепов Г.В. Понятие органа юридического лица по российскому законодательству // Правоведение. 1998. № 3. С. 90–91.
2
Федосеев С.В. К проблеме правосубъектности органов управления акционерным
обществом // Законодательство. 2010. № 7. С. 29.
3
Там же. С. 36.
202
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Правоотношение как средство гражданско-правовой деятельности
уточнение определения органа юридического лица (абз. 1 п. 1 ст. 53 ГК)
путем указания на то, что речь идет о лицах (т.е. субъектах права),
составляющих органы юридического лица (п. 3 ст. 53 ГК)»1. Однако
с учетом сказанного нами выше требуется конкретизировать тех субъектов права, которые составляют органы юридического лица. Поэтому
полагаем, что п. 1 ст. 53 ГК РФ можно изложить в следующей редакции:
«Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает
на себя гражданские обязанности через свои органы в лице граждан,
действующих в соответствии с законом, иными правовыми актами
и учредительными документами».
Объект гражданского правоотношения как предмет деятельности
Сознание участника гражданского правоотношения, как и его
деятельность, отражаемая в правоотношении, – всегда предметны.
Поэтому понятие «гражданское правоотношение» включает в себя в качестве признака указание на его объект. Однако, так же как и в случае
с субъектом права, многие ученые высказываются против того, чтобы
считать объекты составной частью понятия правоотношения.
Д.Д. Гримм, опубликовавший в 1905 г. работу, в которой содержится
основательный анализ современных ему теорий объектов прав, отмечал, что гипотезу о возможности существования безобъектных субъективных прав выдвинул немецкий правовед Э.И. Беккер2. Д.М. Генкин
в 1944 г. следующим образом обосновал безобъектность правоотношений: «…элементами правоотношения являются только субъекты
и права и обязанности; объект (вещь, нематериальное благо) – лишь
одна из возможных предпосылок правоотношения»3. Того же мнения
придерживалась Р.О. Халфина, которая считала, что «под объектом
понимаются реальные предметы материального мира, продукты духовного творчества в объективированной форме. Вещь, рукопись, изобре1
Пункт 2.5. Подраздел 2 «Общие положения Гражданского кодекса о юридических
лицах» // Концепция развития законодательства о юридических лицах: проект. Рекомендован Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства к опубликованию в целях обсуждения
(протокол № 68 от 16 марта 2009 г.).
2
Гримм Д.Д. К учению об объектах прав // Вестник права: журнал С.-Петерб. юрид.
об-ва. 1905. Кн. 7. С. 161–162.
3
Гражданское право: учебник. В 2 т. Т. 1 / под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина.
М., 1944. С. 72.
203
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
тение, исполнительское искусство, закрепленное в фильме, на пленке
и т.п., являются объектами различного вида правоотношений. Однако,
представляя собой предпосылку возникновения и развития правоотношения, объект права остается внешним по отношению к правоотношению, не включается в элемент его структуры»1. О.С. Иоффе считал
эту позицию неверной, поскольку права, не имеющие своего объекта,
права, которые ни на что не направлены, лишены всякого смысла
для носителя этих прав и поэтому не являются правами в действительном значении этого слова2. Действительно, понятие правоотношения
без определения объекта будет страдать неполнотой, поскольку правоотношение есть отражение деятельности, одним из элементов которой
выступает объект (предмет). При этом значение объекта определяется тем, что он определяет характер действий, которые совершаются
в рамках деятельности.
Основой появления «безобъектного» понимания правоотношения
О.С. Иоффе называл позицию, которая была актуальной и для отечественных, и для немецких исследователей и состояла в том, что
в качестве объектов гражданских правоотношений назывались только
вещи3. Однако исключительно «вещное» понимание объекта гражданских прав позволяет определить объект не всех правоотношений.
В качестве примера М.М. Агарков приводил следующий случай:
«Адвокат по договору с клиентом обязан выступить в суде. Содержание
обязанности адвоката также не характеризуется направленностью его
действия на тот или иной объект какого-либо абсолютного права (вещь
и т.п.)»4. Таким образом, невозможность придания статуса объекта прав
только вещам была очевидна. Поэтому М.М. Агарков выдвинул еще
одно предположение относительно объектов: «Может быть, было бы
правильно считать объектами в гражданском праве лишь то, в отношении чего возможны акты распоряжения»5. Тем самым он, очевидно,
повторил, хотя и без дальнейшего развития, идею Р. Зома, который
1
Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. С. 214.
Иоффе О.С. Избранные труды. (Доступ из СПС «КонсультантПлюс».)
3
Так, немецкий цивилист О.Г. Вендт писал: «Der Begriff Rechtsobjekt ist hier mit der
Sache als folcher ubereinstimmend genommen» (Понятие объекта прав совпадает здесь
с вещью как таковой). (Wendt O. Heinrich: Lehrbuch der Pandekten. Jena, 1888. S. 15).
4
Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Ученые труды
ВИЮН. С. 30.
5
Там же.
2
204
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Правоотношение как средство гражданско-правовой деятельности
по свидетельству Ю.С. Гамбарова утверждал в одной из своих работ,
вышедшей в 1905 г., что предмет права по смыслу ГГУ есть только то,
что может служить предметом сделок о распоряжении имуществом.
Сам Ю.С. Гамбаров критически отнесся к этой идее, поскольку заметил, что «в том же уложении можно найти параграфы, напр. 1439,
говорящие о «предметах», которыми нельзя распоряжаться»1. То, что
может служить предметом сделок, охватывается понятием «объекты
гражданского оборота». В этом случае лишь неимущественные блага
не могут быть объектом оборота, поскольку они неотчуждаемы от их
обладателей. Однако и Ю.С. Гамбаров узко понимал объекты, поскольку, как верно отмечает Е.А. Суханов, гражданские правоотношения во всяком случае могут возникать по поводу их защиты. Поэтому
понятие объекта гражданских правоотношений оказывается шире
понятия объекта гражданского оборота2.
Представители другого направления в определении объектов гражданских правоотношений понимают под последними действия людей.
Наиболее радикальным образом эту идею выразил О.С. Иоффе. Он
писал: «Поскольку одна лишь деятельность человека, человеческое
поведение, выраженное в действиях или в воздержании от действий,
способны к реагированию на правовое воздействие, постольку существует единый и единственный объект правомочия и обязанности,
а стало быть, и объект правоотношения – человеческое поведение,
деятельность или действия людей»3. И несмотря на то, что позднее ученый модифицировал свою точку зрения, поскольку не смог объяснить
того, какое значение следует придавать вещам, если они не являются
объектами, итог его первоначальных умозаключений полагаем верным.
Рассуждая в рамках деятельностного подхода, мы должны признать,
что поскольку правоотношение отражает деятельность лиц, то она
и будет являться его объектом. Напомним, что эта деятельность не реальная, т.е. фактическая, а правовая.
Определив объект правоотношения как деятельность, мы не можем
оставить без внимания то, что, несмотря на наличие у нее правового
аспекта, она тоже имеет свой объект: материальные и нематериальные
1
Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 584.
Гражданское право / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 394.
3
Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической
мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». С. 589.
2
205
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
блага. Именно они определены в ст. 128 ГК РФ в качестве объектов
гражданских прав. Важность объектов указанной деятельности чрезвычайно важна, ведь гражданское право регулирует отношения по поводу
имущества и нематериальных благ. Однако это не объясняет, почему
именно они отражены в положениях закона, а не истинный объект
правоотношений – правовая деятельность.
Как верно отмечено В.А. Беловым1, объяснение этому лежит
в практической плоскости – в плоскости правоприменения и правореализации. Законы пишутся не для того, чтобы закрепить какую-то,
пусть даже самую гениальную, абстракцию; как уже неоднократно
упоминалось нами выше, цель их создания – определение условий,
обеспечивающих удовлетворение имущественных и личных неимущественных интересов субъектов. Поэтому нет никакой необходимости выстраивать в законе всю конструкцию объекта гражданского
правоотношения, называть его деятельностью, определять субъектов,
объекты, орудия, действия и результаты. Достаточно назвать тот элемент,
который действительно создает специфику этой деятельности. Такими
элементами, очевидно, являются имущественные и нематериальные
блага, т.е. объекты.
В пользу этого предположения свидетельствует название ст. 128
ГК РФ – «Объекты гражданских прав». Почему законодатель говорит
об объектах прав, а не правоотношений? Ведь, без всякого сомнения,
права не могут существовать без обязанностей и поэтому объекты
прав, объекты обязанностей и объекты правоотношений – одно и то же2.
Если это понятно, то почему законодатель продолжает воспроизводить
именно эту формулировку, не заменяя ее на научно более обоснованную?
С нашей точки зрения, законодатель, называя объекты прав, говорит не о самих субъективных гражданских правах, а об их осуществлении. Он стремится не воспроизвести научные конструкции, а решить
практические проблемы, ведь закон необходим для оценки и регулирования отношений, а правоотношения – всего лишь средства этого ре1
Как пишет В.А. Белов: «Понятие объекта в праве и правоотношении (правового
объекта) – не онтологическое и даже не гносеологическое, но чисто функциональное»
(Белов В.А. Объект субъективного гражданского права, объект гражданского правоотношения и объект гражданского оборота: содержание и соотношение понятий // Объекты гражданского оборота: сб. ст. / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2007. С. 58).
2
Российское гражданское право / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 297.
206
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Правоотношение как средство гражданско-правовой деятельности
гулирования. И поэтому важно сказать об объекте не правоотношений,
а именно регулируемых отношений. Как уже было пояснено выше, эти
отношения – совместная гражданско-правовая деятельность, в которой действия одного лица представляют собой осуществление субъективных гражданских прав, а другого – исполнение субъективных
гражданских обязанностей. Последние, очевидно, не упоминаются
в названии статьи, поскольку законодатель имеет в виду то, что они
не всегда присутствуют, совершаются. Иными словами, обязанности
не всегда исполняются. Это, впрочем, не означает, что при исполнении
обязанностей имеют место иные объекты. Таким образом, называя
ст. 128 ГК РФ «Объекты прав», законодатель имеет в виду не объект
правоотношения (гражданско-правовую деятельность), а в основном
объекты гражданско-правовой деятельности, что имеет гораздо больше
практического значения.
Сразу оговоримся, что объекты гражданско-правовой деятельности
(объекты гражданских прав) – это не конкретные, реальные вещи (мои
книги, его компьютер или наш стол), как полагала Р.О. Халфина1,
а «правовые вещи». Иными словами, будучи элементом гражданскоправовой деятельности, они имеют правовой характер, который, полагаем, выражается в наличии гражданско-правового режима. Последний, по выражению Е.А. Суханова, заключается в «возможности или
невозможности совершения с ними определенных действий (сделок),
влекущих известный юридический (гражданско-правовой) результат»2.
Именно правовым режимом (а не своими физическими свойствами)
отличаются друг от друга различные объекты гражданского оборота,
и именно эта их сторона имеет значение для гражданского права3.
Разумеется, наличие гражданско-правового режима у тех явлений,
которые обозначаются в качестве объектов гражданских прав, не означает, что именно этот режим и является объектом гражданских
прав, как полагает В.И. Сенчищев4. Ведь как он сам отмечает в той же
работе, правовой режим как некая юридическая конструкция тесно
1
P.O. Халфина отмечала, что «под объектом понимаются реальные предметы ма.
териального мира, продукты духовного творчества в объективированной форме» (Халфина P.O. Указ. соч. С. 214).
2
Российское гражданское право / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 298.
3
См.: Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные проблемы гражданского права / под ред. М.И. Брагинского. М., 1999. С. 139.
4
Там же. С. 139, 147.
207
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
связан со своим носителем – явлением объективной действительности,
поскольку в отсутствие последнего наличие самого правового режима соответственно в части установления позитивного права теряет
смысл1. Полагаем все же, что объект прав – это правовая характеристика явления объективной действительности2, реальное явление, взятое
в правовом аспекте.
Вместе с тем стройность законодательного решения относительно
объектов гражданских прав нарушается внесением в их перечень работ
и услуг. Последние не могут быть объектами осуществляемых прав
(гражданско-правовой деятельности), поскольку представляют собой
саму эту деятельность. Конечно, сказанное не означает, что у работ
и услуг как видов деятельности отсутствуют свои объекты. Например,
трудно отрицать, что объектом деятельности по оказанию медицинских услуг выступает человек, а предметом – его здоровье. Но не эти
объекты определяют специфику деятельности по удовлетворению имущественных и личных неимущественных интересов субъектов гражданского права в рамках отношений по выполнению работ и оказанию
услуг. Интерес управомоченного удовлетворяется в основном путем
совершения действий. Однако, если вспомнить о личном характере
услуги, то окажется, что значение имеет и тот, кто оказывает услуги,
т.е. субъект. Поэтому логичнее предположить, что управомоченное
лицо получает удовлетворение благодаря всем элементам деятельности
по выполнению работ, оказанию услуг. Полагаем, что в законе под работами и услугами понимаются не отдельные действия, а вся деятельность, включающая в себя указанные действия. Другое дело, что эта
деятельность является объектом гражданских правоотношений и никак
не может быть объектом гражданских прав, поскольку это бы означало
быть объектом части самой себя. Поэтому в случае с обязательствами
по выполнению работ, оказанию услуг может быть определен только
объект правоотношения, который в этом случае, как указывалось выше,
одновременно является и объектом гражданских прав.
Определение работ и услуг наряду с имуществом и нематериальными
благами в качестве объектов осуществляемых прав не позволяет предположить, что у них, как у любой деятельности, может быть свой объект,
1
Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения // Актуальные проблемы
гражданского права / под ред. М.И. Брагинского. С. 140.
2
Там же.
208
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Правоотношение как средство гражданско-правовой деятельности
субъекты, орудия, действия и результат. Следовательно, наука стоит
перед проблемой вычленения признаков этих объектов правоотношений, их классификации, что влечет пробелы в их правовом регулировании и применении тех нормативных положений, которые действуют.
С учетом того что в гражданском правоотношении права и обязанности корреспондируют друг другу, определение работ и услуг в качестве
объектов прав возможно, однако они должны быть отделены от объектов осуществления прав. Сказанное позволяет предложить в целях
совершенствования законодательства новую редакцию ст. 128 ГК РФ:
«Статья 128 ГК РФ» Объекты гражданских прав и их осуществление.
К объектам осуществления гражданских прав относятся вещи,
включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.
Работы и услуги относятся к объектам гражданских прав».
Сказанное об объектах гражданских правоотношений должно быть
соотнесено с членением их на регулятивные и охранительные объекты.
Виды деятельности, отражаемые указанными видами гражданских
правоотношений, преследуют единую цель, но имеют различные задачи. Если одна направлена на удовлетворение интересов, то другая –
на восстановление нарушенных интересов. Следовательно, объекты
этих отношений разнятся, хотя некоторые элементы могут и совпадать
в определенных фактических обстоятельствах.
Следует отметить, что объект охранительных гражданских правоотношений, которые являются относительными, в основном определяется через действия1. Уточним, что с позиции деятельностного подхода
это не просто действия, а деятельность по восстановлению нарушенных
прав, у которой соответственно также есть объекты. Последние как раз
и могут при необходимости, обозначенной в законе, выступать в качестве объектов охранительных гражданских прав. Поэтому в качестве
объекта прав здесь, как и в регулятивных правоотношениях, могут
выступать явления, обозначенные в ст. 128 ГК РФ, т.е. вещи, включая
деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные
права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной
деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллекту1
Кархалев Д.Н. Охранительное гражданское правоотношение. М., 2009. С. 90.
209
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
альная собственность); нематериальные блага. Так, большое значение
для охранительных вещных отношений имеет сохранившаяся в натуре
вещь, которая сама по себе не является объектом этих правоотношений, но выступает в качестве объекта осуществляемой правовой
деятельности, т.е. прав. Следовательно, объектом виндикационных
прав будет являться вещь.
Сказанное об объекте гражданских правоотношений может быть
использовано для разрешения вопроса об объекте обязательственных,
а также корпоративных правоотношений.
По мнению большинства отечественных ученых, в качестве объекта
обязательств выступают действия1. Часть цивилистов считают, что объектом обязательства выступает имущество. Так, Е.А. Суханов относит
к таким объектам различные объекты имущественного оборота (в том
числе вещи), имущественные права, результаты работ, оказание услуг
материального и нематериального характера и т.д., по поводу которых
не может возникнуть вещных или исключительных прав2. Находит
последователей и смешанная позиция, согласно которой и действия,
и вещи выступают объектами гражданских правоотношений3.
При анализе проблемы объекта обязательственных правоотношений
с позиции деятельностного подхода следует предположить, что объект
(предмет) – это всего лишь то, на что воздействует субъект ради достижения результата, который будет соответствовать цели. Сам по себе
этот объект воздействия вне связи с действиями или орудиями, не говоря уже о результате, с целью деятельности может не соотноситься.
С ней соотносится вся деятельность, а не только ее объект. Применяя
сказанное к гражданско-правовой деятельности, можем сказать, что
удовлетворение интереса управомоченного лица достигается посредством всей реальной деятельности, отражаемой в понятии гражданского правоотношения. Однако для различных правоотношений те
или иные элементы деятельности имеют большее значение, чем другие.
Так, определяющим объектом для вещных отношений выступает вещь
как объект осуществляемых прав, а для обязательственных – действия
1
Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 461; Тархов В.А.
Указ. соч. С. 195; Гражданское право / отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. Ч. 1.
С. 532.
2
Российское гражданское право / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. С. 39.
3
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. М., 1997.
С. 224.
210
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 1. Правоотношение как средство гражданско-правовой деятельности
по осуществлению прав. Это, конечно, не значит, что в первом случае
объект определяется только как вещь, а в другом – только как действие.
Каждый элемент деятельности, отражаемой понятием гражданского
правоотношения, выступает в роли его объекта, поскольку объектом
гражданского правоотношения является отражаемая им деятельность
со всеми элементами.
При таком понимании исчезает проблема безобъектных обязательств, поскольку реальная деятельность без объекта не существует.
Другое дело, что не все ее объекты укладываются в число указанных
в ст. 128 ГК РФ. Так, в примере, приводимом М.М. Агарковым о выступлении адвоката в суде, объектом его мыслительной, а затем и ораторской деятельности будет ситуация, по поводу которой обратился
клиент1. Однако в этом случае речь идет об услуге, которая в отличие
от других видов деятельности, отражаемых понятием правоотношения,
сама является, как было отмечено выше, их объектом.
Определение объекта обязательства как отражения осуществляемой
деятельности позволяет найти место также цели, необходимой как
для квалификации некоторых обязательств (например, обязательств
из договора поставки), так и для результата, с достижением которого
связаны, например, обязательства из договоров подряда.
Определение объекта корпоративного правоотношения вызывает
достаточно много споров, поскольку не укладывается в общее понятие
объекта гражданских прав. Так, Д.В. Ломакин в качестве объекта акционерного правоотношения называет деятельность обязанных лиц, считая при этом, что такой объект присутствует во всех гражданских правоотношениях2. Н.В. Козлова считает, что «объектом корпоративных
отношений является не отдельное действие или совокупность действий
организации, а ее деятельность и результаты такой деятельности»3.
А.А. Зурабян полагает, что объектом корпоративных отношений выступает организация деятельности (обеспечение функционирования)
юридических лиц корпоративного типа4. В.В. Долинская, разделяющая
акционерные отношения на внутренние (связанные с организацией
1
В психологии большинство ученых придерживаются мнения о том, что объектом
мыслительной деятельности является задача, вопросная ситуация.
2
Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М., 1997. С. 12.
3
Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица: очерк истории и теории:
учеб. пособие. С. 244–245.
4
Зурабян А.А. Указ. соч. С. 8.
211
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
и деятельностью акционерных обществ) и внешние (отношения, связанные с регулированием деятельности акционерных обществ и акционеров), отмечает, что объектный состав акционерных правоотношений
в узком смысле слова может включать акции, но не сводится к ним.
Это могут быть любые вещи, права на чужие действия и обязанности
совершить эти действия или воздержаться от определенных действий,
результаты творческой деятельности и права на них, иные права,
имеющие денежную оценку, их совокупности, отвечающие признаку
товарности и генетически связанные одновременно с обязательным
для этих правоотношений субъектом и с созданием и (или) деятельностью акционерного общества (целевое назначение). Автор отмечает,
что такая сложная конструкция активно применяется в гражданском
праве, например, для характеристики видов договоров купли-продажи,
договоров поставки, подрядных договоров и т.д.1
Как было отмечено выше, объектом гражданских правоотношений,
в том числе и корпоративных, выступает деятельность. Поэтому к таким объектам можно отнести и упоминаемые различными исследователями действия, и имущество. Так, голосование члена корпорации
на общем собрании самым непосредственным образом связано с деятельностью корпорации по поводу имущества. Его цель не в получении
этого имущества, но только воздействуя на него (опосредованно, через
различные инструменты), он может достигнуть своей коммерческой
или некоммерческой цели. Поэтому полагаем, что объектом корпоративных отношений выступает корпоративная деятельность во всей
своей полноте.
§ 2. Субъективные гражданские права и обязанности
как представления о деятельности и их виды
Понятие субъективных гражданских прав
Субъективное гражданское право – важнейший признак любого
гражданского правоотношения. Его неоднозначность и в то же время
значимость для гражданского права вызвали огромное число исследований и породили множество теорий.
1
Долинская В.В. Указ. соч.
212
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Субъективные гражданские права и обязанности
Большую распространенность приобрела теория воли. Ее сторонник – Б. Виндшейд – выдвинул известную формулу субъективного
права – Wollendürfen (желать – мочь). По его мнению, субъективное
право – это воледозволенность1. Однако желание может быть безграничным, и за неучет этого момента критиковали Б. Виндшейда
его современники. Э.Р. Бирлингом, А. Тоном и другими было отмечено, что Wollendürfen не означает господства воли над другой волей
и не исчерпывает всего содержания субъективного права, а означает
лишь дозволенность или невозбранность хотения в том смысле, что
со стороны объективного права нет каких-либо запрещений, запретительных норм, которыми бы возбранялось осуществление хотения.
Итак, существенные моменты в понятии субъективного права, а именно können, т.е. возможность производить юридическими сделками
известный юридический эффект, и, следовательно, притязание на соответственную обязанность других лиц, не охватываются понятием
Wollendürfen. Поэтому последователь Б. Виндшейда Ю. Биндер несколько изменяет воледозволенность на Handelnkönnen (возможность
действия, дееспособность) или Handelndürfen. Значит, ему субъективное право представляется возможностью действовать под защитой
объективного права, отражая противодействия других людей2.
Теория воли в гегельянской интерпретации поддерживалась Е. Трубецким, подразумевавшим под субъективным правом сферу внешней
свободы, которая предоставляется лицу нормами объективного права3.
Он отмечал, что эта внешняя свобода не является психическим или
физическим состоянием или свойством какого-либо реального субъекта, что объективным правопорядком за лицом признается лишь
условная возможность самоопределения4. Ошибочность этой теории
была признана еще дореволюционными российскими юристами, поскольку объективное право не может ограничить волю, а может только
запретить лицу действовать. Например, недееспособные и малолетние
могут иметь волю, но юридически значимые действия за них осуществляют их опекуны5. В дополнение к вышесказанному приведем слова
1
Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С. 251.
Цит. по: Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. С. 195.
3
Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С. 165.
4
Там же. С. 170, 182.
5
Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. С. 195.
2
213
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
Г. Еллинека о том, что «каждый акт человеческой воли должен иметь
определенное содержание. Нельзя просто хотеть, а можно лишь хотеть
чего-нибудь, так же, как мы не просто видим, слышим, чувствуем,
мыслим, потому что всякое чувственное восприятие и духовное переживание должны иметь некоторое содержание. Психологически
невозможно, чтобы желание само по себе было признано и обеспечено
правовым порядком. Такое желание чего-нибудь может быть содержанием правообеспечивающих норм»1.
Еще одна попытка определения субъективных прав была предпринята в рамках теории интереса. Ее основоположник – Р. Иеринг – определял субъективное право как юридически защищенный интерес.
Он писал: «Воля не есть цель и двигательная сила прав; понятие воли
и власти не в состоянии дать нам практическое понимание прав. Право как продукт народной жизни, образующийся вследствие борьбы
между различными элементами этой жизни, с целью установления
человеческого общежития, существует не только для того, чтобы осуществить идею абстрактной правовой воли, а для того, чтобы служить
интересам и целям гражданского оборота»2. В России в конце XIX в. эту
теорию поддерживал Н.М. Коркунов. Он понимал под субъективным
правом или правомочием (для ученого это равнозначные понятия)
«возможность осуществления интереса, обусловленную соответствующей юридической обязанностью»3.
Критики теории интереса справедливо обращали внимание на то,
что субъективное право существует и без защищаемого интереса. Так,
Л.И. Петражицкий писал: «Несомненно, с юридической точки зрения,
что наши права могут продолжаться и нередко продолжаются вопреки
нашим интересам, а, во всяком случае, при отсутствии с нашей стороны соответствующего содержанию права интереса»4. Г.Ф. Шершеневич
подчеркивал, что интересы обеспечиваются действием объективного
права и там, где нет субъективного права5. Таким образом, очевидно
противоречие между пониманием субъективного права как юридически
1
Jellinek G. System der subjectiven offentlichen Rechte Freiburgi. Br., 1892. S. 42.
Ihering R. Geist des romanischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung.
III. Leipzig, 1865. S. 327.
3
Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 151.
4
Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности.
2-е изд., испр. и доп. Т. 2. СПб., 1910. С. 368.
5
Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. С. 197.
2
214
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Субъективные гражданские права и обязанности
защищенного интереса и допущением юридически защищаемых интересов без субъективного права1. О.С. Иоффе, включавший интерес
в содержание субъективного права, в дальнейшем неоднократно отмечал, что оно является средством, способом, правовой предпосылкой для «удовлетворения интересов советских граждан, совпадающих
с интересами социалистического государства или не противоречащих
им»2. По мнению С.Н. Братуся, субъективное право не может быть
определено через интерес, поскольку последний является предпосылкой и целью субъективного права, но не его сущностью3. Ставится
под сомнение определение субъективного гражданского права через
интерес и сегодня4.
Таким образом, ни с помощью теории воли, ни с помощью теории интереса не удалось сформировать всеми признаваемого понятия
субъективного гражданского права. Поэтому в конце XIX в. юристы
создали новое определение, включающее одновременно и волю, и интерес. Ученые, относящиеся к данной группе, а именно Г. фон Фернек,
В. Шуппе, Ф. Регельсбергер, Л. Мишу, А. Меркель, Р. Салейль, полагали, что субъективное право – это власть осуществлять интересы,
обеспеченная и ограниченная нормами объективного права5. Вышеуказанная точка зрения до сих пор доминирует в германской правовой
доктрине. Так, А. Жалинский и А. Рёрихт во «Введении в немецкое
право» отмечают, что в немецкой цивилистике общепризнанным является определение субъективного гражданского права как своеобразной
правовой власти, «которая предоставлена существующим правопорядком субъектам права для удовлетворения определенных интересов»6.
Однако в той же немецкой научной литературе указывается, что понятие власти является социологическим, а не юридическим. В связи
1
Kelsen G. Haupprobleme der Staatsrechtslehre: entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze.
Tübingen, 1911. S. 578.
2
Иоффе О.С., Аскназий С.И. Правоотношение по советскому гражданскому праву.
Л., 1949. С. 54.
3
См.: Братусь С.Н. Указ. соч. С. 19−21.
4
Крашенинников Е.А. Интерес и субъективное гражданское право // Правоведение.
2000. № 3. С. 133–141.
5
Цит. по: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 198; Merkl A. Juristische Enzyklopädie. Berlin, 1885.
§ 159; Regelsberger F. Pandekten (Systematisches Handbuch der deutschen Rechtswissenschaft).
Bd. 1. Leipzig, 1893. S. 74; Schuppe W. Der Begriff des subjectiven Rechts. Breslau, 1887.
S. 37, 44.
6
Жалинский А.Э., Рёрихт А.А. Указ. соч. С. 304.
215
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
с этим К. Ларенц подчеркивает, что, будучи применено к праву, оно
плохо отражает многие субъективные права, в частности право на защиту личности1. Следовательно, и теория власти не может полностью
отразить специфику субъективного гражданского права.
О.С. Иоффе, исследовавший историю развития представлений
о субъективном гражданском праве, отмечал, что «были созданы
и другие теории субъективного гражданского права, такие как теория
власти2, теория власти и интереса3, воли и интереса4, силы и интереса5,
теория блага6 и т.д. и т.п.»7. Многочисленность теорий поставила перед
наукой вопрос о том, возможно ли вообще научное объяснение понятия субъективного права, а изменившиеся социально-исторические
условия привели к тому, что сама эта категория подвергалась вначале
сомнению, а затем и прямому отрицанию. Так, Л.И. Петражицкий,
отвергая реальность правовых явлений и рассматривая их как особый класс «сложных эмоционально-интеллектуальных психических
процессов»8, и субъективное право определял как своеобразное психическое переживание, порождающее императивно-атрибутивные
эмоции на стороне обязанных лиц9. Французский юрист Л. Дюги,
исходя из своей знаменитой системы взаимной социальной зависимости (interdépendence sociale), заключал, что у современного ему
человека «нет прав, как нет их и у коллективности, но все индивиды
1
Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts: ein Lehrbuch. München,
1989. S. 194, 199.
2
См., например: Муромцев С. Определение и основное разделение права. М., 1879.
С. 73; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912. С. 605, а также: Saleille R. De la
personalite juridique. 1910. P. 373, 374; Endemann F. Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. Bd. 1.
1903. S. 58 и др.
3
См., например: Regelsberger F. Op. cit. S. 75; Binder J. Das Problem der juristischen
Persönlichkeit. Freiburg i.Br, 1907. S. 40.
4
Demogue R. Des notions fondamentales du droit privé, 1911. P. 365; Jellinek G. Op. cit.
S. 365.
5
См., например: Меркль А. Юридическая энциклопедия. Пг., 1902. C. 53.
6
Dernburg H. Pandekten. T. I. 1902. S. 85.
7
Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права».
(Доступ из СПС «КонсультантПлюс».)
8
Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности.
Пг., 1909. C. 86.
9
Там же. C. 50, 51.
216
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Субъективные гражданские права и обязанности
обязаны повиноваться социальной норме, так как они суть существа
социальные»1.
В послереволюционной отечественной науке категория субъективного гражданского права рассматривалась различно: как отражение
обязанностей, возложенных на других лиц2, определенная законодательной властью мера свободы лица, в пределах которой оно может
совершать известные действия3, установленные законом границы (ограничения) возможности определенного поведения4, сфера власти,
признаваемой объективным правом за управомоченным и заключающаяся в возложении запретов и предоставлении правомочий5, принадлежащая определенному субъекту возможность и обеспеченность
определенного поведения6, мера дозволенного поведения, обеспеченная государством7, юридически обеспеченная мера возможного
поведения управомоченного лица8, мера предоставленной лицу возможности поведения9.
Деятельностный подход к правоотношению как к средству идеального порядка предполагает идеальность и его составных частей.
Субъективное гражданское право, без всякого сомнения, идеальное
явление. Оно часто определяется через возможность, которая понимается как средство, условие, обстоятельство, необходимое для осуществления чего-нибудь10. Таким образом, субъективное право не может
быть самим действием, поскольку это то, без чего действие (имеющее
юридическое значение) не может состояться.
1
Дюги Л. Социальное право. Индивидуальное право. Преобразованное право. Пг.,
1909. С. 5.
2
См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 3. С. 606–607.
3
См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 1. М., 1997. С. 222.
4
См.: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 556.
5
См.: Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве: уч. тр.
ВИЮН МЮ СССР. М., 1947. Вып. ХΙΙ. С. 10–33.
6
См.: Тархов В.А. Гражданское правоотношение. Уфа, 1993. С. 29–31; Тархов В.А.,
Рыбаков в А. Собственность и право собственности. Уфа, 2001. С. 42.
7
См.: Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 68.
8
См.: Гражданское право. В 2 т. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2000.
Т. 1. С. 85.
9
См.: Власова Л.В. Структура субъективного гражданского права: дис. ... канд. юрид.
наук. Ярославль, 1998. С. 39.
10
Ожегов С.И. Указ. соч. 1999. С. 92.
217
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
Другой вопрос: можно ли сказать, что для осуществления действия
достаточно указания в законе (дозволения)? И если да, то зачем нужно понятие субъективного гражданского права? Уже из его названия
следует, что оно несет в себе прямое, явное, однозначное указание
на связь нормы с субъектом, а именно (в силу его идеальности) с его
пониманием дозволения. Дозволение означает разрешение, иными
словами, наличие возможности осуществления свободной деятельности. Именно возможность как осознанное правовым человеком
дозволение составляет существо субъективного гражданского права.
Обратим внимание на то, что представители теории воли акцентировали внимание не просто на возможности совершения свободной деятельности, а на ее волевой составляющей, совершенно верно
полагая, что субъективное право следует понимать как возможность
автономного проявления своей воли, т.е. возможность подчинять свою
деятельность собственной воле, а не воле государства или другого лица.
Это положение очень важно, поскольку оно указывает на исходную
точку для исследования сущности субъективного гражданского права.
Последняя, по утверждению Беккера и цитировавшего его Н.М. Коркунова, состоит в том, что в отличие от римских юристов, видевших
характерную особенность регулируемых правом отношений в связанности их объективным правом (juris vinculum), западноевропейские
юристы придают особенное, решающее значение активной стороне
отношений, понимают субъективную сторону права как признанную
и охраняемую правом свободную волю индивида. Это в свою очередь
объясняется «свойственным германским народам субъективизмом
в противоположность объективизму древности и тем, что христианское учение с особенною силой выдвинуло значение воли»1. Однако,
признавая важность волевой стороны субъективного гражданского
права, необходимо понимать, что любая правовая деятельность носит
волевой характер, и в силу этого упоминание об этом важном обстоятельстве «сворачивается», подразумевается. Поэтому, не будучи по сути
неверным, волевое определение субъективного гражданского права
фиксирует только основы его содержания.
1
Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 179. Д.В. Дождев указывает, что римское общество,
строго говоря, не было индивидуалистическим: принцип формального равенства не нашел
последовательного всеобщего применения даже внутри такой привилегированной группы, как гражданская община (civitas). (см.: Дождев Д.В. Основание защиты владения
в римском праве. М., 1996. С. 37).
218
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Субъективные гражданские права и обязанности
Субъективное гражданское право – многоаспектное явление. Оно
отражает и другие аспекты свободной деятельности, понимаемой как
взаимодействие. Поэтому необходимо соотнесение воли одного лица
с волей другого. Исходя из этого следует скорректировать понимание
возможности, являющееся основой субъективного гражданского права.
Субъект понимает, что разрешение действовать свободно не беспредельно, а предельно, ограничено законом. Именно поэтому в советской
науке получило распространение определение субъективного гражданского права как меры дозволенного поведения. Однако, являясь
по своей сути верным, это определение очень общее, не отвечающее
специфике гражданского права. Ведь последнее не содержит и не может содержать (в силу принципиальной неопределенности свободной
деятельности) какого-либо точного перечня недозволенных действий,
а лишь указывает на общий запрет злоупотребления правами. «Конкретный беспредел» – неразрешенные действия в определенной ситуации – может назвать только другой субъект права, чьи права оказываются нарушенными в результате осуществления субъективного
гражданского права.
Однако это не значит, что лицо, осуществляющее свои права,
не знает о том, как их осуществлять, чтобы не нарушить права другого.
Будучи объективно разумным субъектом права, управомоченный предполагает, что совершение деятельности в определенном порядке не будет нарушать прав другого лица или лиц и соответственно не встретит с его или с их стороны препятствий. Конечно, управомоченный,
находясь в сфере свободы, несмотря на свою разумность, не может
достаточно определенно знать о том, какие именно действия вызовут
нарушение прав другого лица. Поэтому он лишь верит, предполагает,
надеется, ожидает, что его действия по осуществлению собственного
субъективного гражданского права не помешают осуществлению прав
других лиц. В этом смысле очень точной была терминология русского
обязательственного права, согласно которой кредитор как носитель
субъективного гражданского права назывался верителем. Комментируя
это обозначение, В.И. Синайский писал: «Обязательство, как отношение, вполне зависящее от другого лица, есть, в сущности, область
доверия, оказываемого одними лицами, кредиторами, другим лицам,
должникам»1. Д.В. Дождев, поясняя сущность римского обязательства,
1
Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 295.
219
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
прямо называет притязание кредитора, обращенное к нормальному
участнику правового общения, правовым ожиданием, предметом которого является предоставление со стороны другого лица1.
В качестве подтверждения понимания субъективного гражданского права как ожидания приведем выводы В.А. Белова, который,
анализируя содержание регрессных вексельных обязательств, пришел
к выводу о том, что по сути это вовсе не обязательства, а относительные правоотношения особого рода. Их содержанием является юридически обеспеченная возможность активного субъекта рассчитывать
на совершение своим контрагентом (пассивным субъектом) действий,
направленных на достижение определенной цели, но не требовать их
совершения. Данные правоотношения названы В.А. Беловым, правами
ожидания2. Указывает на существование таких прав и один из учеников
и соавторов В.А. Белова – А.Б. Бабаев3. Основное отличие его точки
зрения от позиции, занимаемой В.А. Беловым, заключается в том, что
он причисляет права ожидания активных действий (в его терминологии – правоотношения по созданию условий) к числу секундарных
прав, относительно невозможности существования которых мы уже
высказались выше. Вместе с тем В.А. Белов полагает, что права ожидания отличаются от других субъективных гражданских прав. По его
мнению, с традиционными обязательственными правоотношениями –
требованиями управомоченных лиц о совершении обязанными лицами
определенных действий – не должны смешиваться относительные
правоотношения, содержанием которых является пассивное ожидание
или расчет управомоченного лица на достижение обязанным лицом
определенной фактической или юридической цели4. То есть автор
видит различие между обязательствами и правами требования прежде
всего в том, что первые являются активными требованиями, а вторые –
исключительно пассивными. В.А. Белов уточняет, что одной из ярких
отличительных черт такого рода правоотношений является отсутствие
1
Дождев Д.В. Римское частное право. С. 482.
См.: Белов В.А. Проблемы общего учения об обязательствах / Гражданское право /
под ред. В.А. Белова. С. 706.
3
Бабаев А.Б. Секундарные права // Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики. С. 783–784; Он же. Проблема корпоративных правоотношений //
Там же. С. 827–829.
4
Белов В.А. Юридическая природа прав ожидания (гарантийных правоотношений).
(Доступ из СПС «Гарант».)
2
220
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Субъективные гражданские права и обязанности
у активного (управомоченного) субъекта иных возможностей кроме
пассивного расчета (ожидания). Причем он совершенно верно отмечает сходство содержательной части права ожидания и отрицательной
стороны абсолютного права. Но ученый считает, что в абсолютных
правах этот (отрицательный) аспект имеет вспомогательное значение, а в правах ожидания приобретает самостоятельную ценность,
поскольку содержанием большинства прав ожидания является расчет
не на бездействие (воздержание от действий), а, напротив, на активное
позитивное поведение (предоставление информации, совершение
сделок и т.д.)1. Тем самым автор обнаруживает единство вещных, обязательственных прав и прав, называемых им правами ожидания. Оно
выражается в наличии у всех этих возможностей признака ожидания.
Таким образом, приведенные высказывания подтверждают, что
ожидание составляет содержание субъективных гражданских прав,
а не является простым перенесением историко-философской терминологии на почву цивилистики. Поэтому можно говорить о том, что
все субъективные гражданские права представляют собой основанные
на нормах гражданского права предположения управомоченного лица
об отсутствии препятствий со стороны других лиц в осуществлении
собственной свободной деятельности. Соответственно субъективное
гражданское право представляет собой меру возможной деятельности,
субъективно определяемую на основании норм гражданского права.
Такое понимание позволяет объяснить правовую природу отношений, которые обладают ярко выраженным доверительным характером,
как, например, приводимые В.А. Беловым (a) так называемые гарантийные обязательства, возникающие из факта вещного предоставления
(традиции), (б) потребительские преддоговорные и внутрикорпоративные информационные правоотношения, (в) правоотношения поручительства, (г) правоотношение представителя и представляемого (так
называемое внутреннее отношение представительства) и (д) правоотношения, содержание которых описывается через характеристику так
называемых кредиторских обязанностей. Ученый считает, что гарантийные правоотношения (содержащие права ожидания) складываются
также (а) между юридическим лицом и его руководителем, (б) между
участниками товарищеских объединений – простого, полного и ком1
Белов В.А. Юридическая природа прав ожидания (гарантийных правоотношений).
(Доступ из СПС «Гарант».)
221
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
мандитного товариществ, (в) участниками обществ с ограниченной ответственностью. Согласимся с В.А. Беловым в том, что каждая из этих
групп представляет свой самостоятельный интерес и нуждается в отдельном изучении, добавим, на основании уточненного понимания
субъективных гражданских прав1.
В последнее время в отечественной цивилистике вновь начали высказываться предложения по расширению понимания субъективных
гражданских прав за счет отнесения к ним секундарных прав2. Помимо
уже сказанного о них выше, поясним, что они понимаются как права,
содержанием которых является возможность установить конкретное
правоотношение посредством односторонней сделки3. Как отмечает
Е.А. Суханов, эта категория общепризнана в континентальном европейском гражданском праве германского типа, где она обозначается
термином Gestaltungsrechtе4. Она достаточно активно обсуждалась
в трудах отечественных правоведов5. Основная причина, по которой
секундарные права не были отнесены к субъективным гражданским
правам, названа О.С. Иоффе и состоит в том, что секундарные права
не относятся к числу самостоятельных и самодостаточных, законченных результатов правового регулирования6. Тем не менее некоторые современные исследователи, анализируя право на акцепт, право
принятия наследства по завещанию, другие, по их мнению, схожие
в правовом смысле ситуации, приходят к выводу о том, что им безосновательно отказывают в признании в качестве субъективных гражданских прав. Однако, с нашей точки зрения, авторы спешат с выводами.
Проблема секундарных прав решается с позиции деятельностного
подхода следующим образом. Как уже было сказано выше, правовое
регулирование имущественных и личных неимущественных отношений
1
Белов В.А. Юридическая природа прав ожидания (гарантийных правоотношений).
(Доступ из СПС «Гарант».)
2
Бабаев А.Б. Секундарные права // Гражданское право. С. 759–806; Российское
гражданское право / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2. С. 41.
3
Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Ученые труды
ВИЮН. Вып. 3. С. 68.
4
Российское гражданское право / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2. С. 41. См. также:
Википедия [электрон. ресурс]: [свободная Интернет-энцикл.]. М., 2001 – Режим доступа: http://de.wikipedia.org/wiki/Subjektives_Recht#Absolute_Rechte (10 марта 2010 г.).
5
Обзор исследований о секундарных правах см.: Бабаев А.Б. Указ. соч. С. 759–768.
6
Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Указ. соч. С. 258.
222
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Субъективные гражданские права и обязанности
осуществляется при помощи различных правовых средств и в том
числе – правоотношения. Последнее, как и субъективные гражданские права, выступающие в качестве его элемента, следует отличать
как от предпосылок возникновения, так и от актов осуществления
субъективных гражданских прав. Полагаем, что явления, обобщенно
определяемые как секундарные права, не имеют общей правовой природы,
а представляют собой различные варианты действий реальной деятельности, оцениваемых как юридические составы, юридические факты, их
элементы, а также акты осуществления субъективного гражданского
права, составляющие действия гражданско-правовой деятельности.
На это обратил внимание еще А.Г. Певзнер, разделив все правовые
явления, относимые к секундарным правам, на две группы: 1) права,
являющиеся предпосылками возникновения правоотношения (право
на акцепт, право на принятие наследства); 2) права, входящие в уже
существующее правоотношение (право расторжения договора, право
выбора в альтернативном обязательстве)1.
Действительно, так называемое право выбора в альтернативном
обязательстве (ст. 320 ГК РФ) появляется только после возникновения
обязательства, которое не было бы альтернативным, если бы должник
не имел указанной возможности по своему выбору или по выбору
кредитора совершить для него одно или несколько действий, предусмотренных законом или договором. Кроме того, квалифицируемая
как обязательство указанная деятельность со всеми входящими в нее
элементами, в том числе и «правом выбора», направлена на достижение единой цели. Значит, последнее – это действие по осуществлению субъективного гражданского права, причем достаточно точно
определенное законом (совершение одного из строго определенных
действий).
Другой пример – так называемое право на акцепт. А.Б. Бабаев
очень верно отмечает, что для его возникновения необходим юридический факт. Действительно, акцепт может быть направлен только
после получения оферты. Однако это не значит, что направление акцепта – субъективное гражданское право. Оно – часть деятельности
по заключению договора. В ходе этой деятельности реализуется возможность, находящаяся в рамках правоспособности (ст. 18 ГК РФ).
1
Певзнер А.Г. Понятие гражданского правоотношения и некоторые вопросы теории
субъективных гражданских прав // Уч. зап. ВЮЗИ. Вып. V. М., 1958. С. 19.
223
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
И эта деятельность направлена на заключение договора, а не ограничивается направлением оферты. Кроме того, это фактическое действие
достаточно точно определено законом (совершение или воздержание
от совершения строго определенного действия – дача ответа о согласии
заключить договор).
Итак, на основании анализа двух явлений, которые некоторые
ученые обозначают в качестве секундарных прав, уже можно сделать
вывод о том, что эти явления выступают частью деятельности, не имеют самостоятельного ни правового, ни юридического значения. Кроме
того, их объединяет то, что они достаточно точно определены законом.
Вся свобода деятельности, являющаяся характерной чертой субъективного гражданского права, сводится здесь к возможности выбора между
вариантами действий, предложенных законодателем. Полагаем, что
субъективное гражданское право не может сводится к такой возможности, поскольку ее сущность состоит в том, чтобы лицо могло само
определить содержание своей гражданско-правовой деятельности.
Классификация субъективных гражданских прав
В науке преобладает мнение о том, что субъективное гражданское
право – сложное юридическое образование, имеющее собственное
содержание, которое состоит из юридических возможностей, предоставленных субъекту правомочий. Последнее определяется как дробная часть субъективного права, отличающаяся от него, поскольку
права могут существовать только между людьми, а не по отношению
к фактическим условиям. Однако различие между правомочиями
и правом проводится далеко не всеми правоведами. Так, Н.М. Коркунов использовал указанные термины как синонимы и отличал их
от простой дозволенности, которая представляет собой «лишь отсутствие установленного юридической нормой ограничения фактической
возможности»1. Нельзя сказать, что и сегодня термин «правомочие»
используется всеми учеными единообразно.
В теоретической литературе в содержании субъективного права
выделяется, как правило, три основных правомочия: 1) право на собственные действия; 2) право требовать от других не нарушать данное
субъективное право; 3) право обращаться за защитой нарушенного
1
Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 190.
224
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Субъективные гражданские права и обязанности
субъективного права в органы государства1. Высказывается мнение,
что в качестве элемента структуры субъективного права следует также выделять возможность (правомочие) пользования социальным
благом, которая состоит в возможности пользоваться экономическим, политическим, духовным, культурным благом, составляющим
объект данного субъективного права2. В цивилистической литературе
в содержание субъективного гражданского права включаются помимо
отмеченных еще такие элементы (правомочия), как право на положительные действия самого управомоченного лица и право требовать
соответствующего поведения от обязанных лиц3.
Изложенное понимание структуры субъективного гражданского права подвергается критике, поскольку, например, возможности
совершения собственных действий не противостоит никакая обязанность других лиц. Действительно, исходя из сказанного о соотношении
права и обязанности как основы правоотношения можно поставить
под сомнение определение совершения собственных действий в качестве субъективного гражданского права (пусть даже его составной
части). Полагаем, что это не единственный недостаток рассмотренного
понимания субъективного права. Проведенное нами выше разграничение регулятивного и охранительного видов гражданско-правовой
деятельности предполагает и соответствующую дифференциацию ее
средств, в частности правоотношений, а также его элементов – субъективных гражданских прав, что противоречит приведенному пониманию их структуры. Проанализируем регулятивные и охранительные
субъективные гражданские права.
Регулятивные субъективные гражданские права
Полагаем, что содержанием регулятивного субъективного гражданского права, как и любого субъективного гражданского права, выступает
1
См.: Радько Т.Н. Теория государства и права. М., 2001. С. 269; Теория государства
и права / под ред. В.М. Курицына, З.Д. Ивановой. М., 1986. С. 289; Общая теория права / под ред. А.С. Пиголкина. М., 1994. С. 262–263.
2
См.: Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия: Теоретические проблемы субъективного права. Саратов, 1972. С. 91–124.
3
См.: Гражданское право. В 2 т. / под ред. П.Г. Орловского, С.М. Корнеева. М.,
1969. Т. 1. С. 84–85; Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1.
С. 275; Власова А.В. Указ. соч. С. 4.
225
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
требование. Это настолько очевидно, что первоначально германские
цивилисты отождествляли любое субъективное гражданское право
с требованием, обозначаемым как притязание. Одним из первых ученых, которые таким образом определяли его, был Э.Р. Бирлинг1. Он писал: «…юридическое «können» если и имеет положительный характер,
то всегда лишь настолько, насколько в нем заключены «юридические
притязания» и (соответственные) «юридические обязанности», следовательно, к Anspruch только и сводится понятие субъективного права
в строгом смысле слова»2. Ученый понимал притязание следующим
образом: «могущая быть выраженной в императивной форме воля
(желание, Begehren), содержание которой составляет норму права,
т.е. норму, которая не только направлена субъектом воли к одному или
нескольким другим, но также одновременно этими другими признается
как подлежащая с их стороны исполнению, другими словами, как их
обязанность»3. Советский правовед А.И. Денисов также считал, что право в субъективном смысле слова – «обеспеченная юридической нормой
возможность лица (активный субъект) требовать от другого лица или
других лиц (пассивный субъект) надлежащего поведения (совершить
определенное действие или воздержаться от определенных действий)»4.
Однако другие исследователи возражали против такого узкого понимания. А. Тон заявлял, что субъективное право не тождественно притязанию, поскольку оно может существовать и чаще всего существует
еще до того, как созрело, «выросло» притязание. Ученый считал, что
субъективное право получает обоснование благодаря обещанию возможных в определенных обстоятельствах притязаний; оно существует
в надежде на таковые. Или, точнее, «вырастает для защищенного нормами лица из предписаний объективного права, согласно которому ему
на случай нарушения норм для осуществления требуемого или устранения запрещенного гарантируется средство, а именно, притязание»5.
1
См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912. С. 202.
Цит. по: Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. М., 2000. (Доступ
из СПС «КонсультантПлюс».)
3
Цит. по: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 290.
4
Денисов А.И. Теория государства и права. М., 1948. С. 455. См. также: Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958. С. 78.
5
Thon A. Rechtsnorm und subjectives Recht. Untersuchungen zur allgemeinen Rechtslehre.
Weimer, 1878. S. 218.
2
226
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Субъективные гражданские права и обязанности
Таким образом, А. Тон верно заметил, что существует требование как
ожидание и требование как защита, что отражает различные виды
субъективных гражданских прав: регулятивных, развивающихся в нормальном состоянии общественных отношений, и охранительных,
возникающих в ситуации конфликта.
Причина рассмотренных разногласий, по нашему мнению, состоит
не в различном понимании учеными природы требования, а в отсутствии единообразного определения терминов. Требование в германской доктрине понимается как право требовать от определенного лица
действия или воздержания от действия1. В советской и российской
цивилистике используется похожее определение: «это правомочие,
содержание которого состоит в возможности требовать исполнения
или соблюдения юридической обязанности»2. Процитированные утверждения явно страдают тавтологией, в них не раскрыта сущность требования, а ведь слово «требовать» в русском языке, как и в немецком3,
имеет несколько смысловых значений. С.И. Ожегов привел в своем
словаре четыре варианта его толкования: 1) просить в категоричной
форме; 2) ожидать проявления каких-нибудь свойств, действий; 3) иметь
потребность, нуждаться в ком-то, чем-то; 4) заставлять явиться, вызывать куда-то4. Требование как содержание регулятивного субъективного гражданского права понимается во втором его значении – как
ожидание. Однако многозначность термина, а также неоднородность
субъективных гражданских прав все же увели исследователей от первоначального его определения. Так, М.М. Агарков хотя и развивал
понятие субъективного права как притязания, но характеризовал его
как представленную лицу возможность привести в действие аппарат государственного принуждения5. Этот узкий подход используется
и современными исследователями6. При таком понимании притязание,
1
Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 247.
Алексеев С.С. Общая теория права. 2008. С. 360; Гражданское право / отв. ред.
Е.А. Суханов. С. 121.
3
Anspruch / Wikipedia [электрон. ресурс]: [Die freie Enzyklopödie]. – Режим доступа:
/ http://de.wikipedia.org/wiki/Anspruch; WORTSCHATZ UNIVERSITÄT LEIPZIG /http://
wortschatz.uni-leipzig.de/cgi-bin/wort_www?Wort=Anspruch&site=1&cs=1&x=94&y=8
4
Ожегов С.И. Указ. соч. С. 809.
5
См.: Денисов А.И. Указ. соч. С. 481.
6
Цит. по: Сумской Д.А. Статус акционера по континентальному праву: дис. … канд.
юрид. наук. М., 2001. С. 84.
2
227
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
как и субъективное право, сводится к правомочию защиты, несмотря
на то, что его содержание намного шире.
Дает пищу для анализа рассматриваемого явления критическое
замечание, высказанное В.А. Тарховым и Б.Л Назаровым по поводу притязательного понимания субъективного гражданского права.
Ученые утверждают, что для определения права, принадлежащего
определенному субъекту, нужно прежде всего установить, как может и должен вести себя сам носитель права1, чего право требования
не предполагает. Полагаем, что подобное утверждение ставит под вопрос существование субъективного гражданского права как свободной
деятельности. Если установить в законе, «как может и должен вести
себя сам носитель права», то это будет означать отсутствие свободы
и как следствие права. Другое дело, что обязанное лицо также ожидает
от управомоченного нормальных действий. Однако это не означает,
что субъективное гражданское право включает еще какие-то элементы
помимо требования.
С.С. Алексеев верно отмечает, что «право требования с корреспондирующей ему юридической обязанностью образует стержень всякого
правоотношения»2. При этом он считает, что его сущность состоит
вовсе не в том, чтобы, например, кредитору потребовать исполнения
и принудить к нему с помощью государства. Здесь следует различать
регулятивное право требования и охранительное право требования.
Однако ученый полагает, что главное в регулятивном праве требования – это обязанность должника и (как ее оборотная сторона) власть
кредитора, заключающаяся именно в том, что должник (чаще всего
без особого требования) обязан к исполнению3. Сказанное выше о толковании слова «требовать» означает, что оно не сводится к обязанности
другого лица, а состоит в ожидании управомоченным определенных
действий со стороны обязанного. Ожидание можно определить и как
пассивное требование.
Поэтому требование является самостоятельным явлением, не выступая, вопреки мнению С.С. Алексеева, в качестве вспомогательного
средства, поскольку призвано обеспечить исполнение или соблюдение
1
Назаров Б.Л. Указ. соч. С. 41; Тархов В.А. Гражданское право: Общая часть: курс
лекций. Чебоксары, 1997. С. 117.
2
Алексеев С.С. Общая теория права. 2008. С. 360.
3
Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 247.
228
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Субъективные гражданские права и обязанности
юридической обязанности другим лицом (лицами). Еще Д.Д. Гримм
критиковал сведение субъективного права только к притязанию, поскольку, по его мнению, оно по отношению к пользованию и распоряжению играет чисто служебную роль1. Однако отмеченный Д.Д. Гриммом недостаток образует, по нашему мнению, суть самостоятельного
охранительного правоотношения как средства гражданско-правовой
деятельности. Притязание действительно играет служебную роль по отношению к деятельности, включающей в свой состав такие действия,
как пользование, распоряжение и др. Ведь оно, представляя собой
часть правового средства – охранительного правоотношения, обеспечивает деятельность, а точнее, создает условия для достижения цели
деятельности – удовлетворения интересов лиц.
Наличие вспомогательного характера у притязания не означает, что
оно не имеет самостоятельного содержания, считал Д.Д. Гримм, а само
по себе представляет только форму, готовую вместить какое угодно
содержание2 или, по выражению В.А. Белова, «абстрактную рамку»3
для действий. Полагаем, что как «абстрактную рамку» можно определить любое требование, поскольку последнее есть право, т.е. сфера
свободы. Вместе с тем это не значит, что именно у притязания как
охранительного требования отсутствует самостоятельное содержание.
Законодатель не закрепляет конкретные действия, которые вправе
совершить лицо, осуществляя право, но он устанавливает пределы,
порядок и прочее, т.е. вполне однозначно определяет их. И это относится как к регулятивным, так и к охранительным требованиям, делая
их вполне самостоятельными явлениями.
В то же время нельзя не согласиться с С.С. Алексеевым в том, что
права требования создают связь между лицами – «те провода, по которым идет активная правовая энергия от юридических норм через
правовую связь сначала в юридический инструментарий (в том числе
в иные правомочия, в право на собственные активные действия), а затем
в реальные, жизненные отношения»4. При этом, правда, не ясно: то ли
требование создает связь между лицами, то ли опосредует уже сло1
Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 71.
Там же.
3
Белов В.А. Проблемы общего учения о гражданском правоотношении // Гражданское право: Актуальные проблемы теории ипрактики / под общ. ред. В.А. Белова.
М., 2008. С. 230.
4
Алексеев С.С. Общая теория права. 2008. С. 360.
2
229
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
жившуюся связь. С нашей точки зрения, связь между лицами может
возникнуть только при наличии взаимодействия. Если лицо исключительно своими действиями удовлетворяет собственные потребности,
то какая-либо социальная и как следствие правовая связь отсутствует.
Но если лицо ставит удовлетворение своего интереса своими действиями в зависимость от взаимодействия с окружающими лицами,
то социальная связь налицо. Как она выражается?
Управомоченное лицо требует от окружающих не препятствовать
ему в совершении собственных действий. Например, собственник,
зная, что не сможет вырастить и собрать урожай на собственном участке, если через него будут проходить посторонние люди, устанавливает
забор или перекрывает проход, тем самым требуя (ожидая) от окружающих, чтобы они не проходили через этот участок. Таким образом,
связь между лицами может возникнуть только в результате требования
(ожидания) нормального поведения.
Сказанное приводит к заключению о том, что регулятивное субъективное гражданское право сводится к требованию, понимаемому как
ожидание действий со стороны обязанного лица. Иными словами, представляет собой требование как ожидание действий со стороны обязанного
лица, субъективно определяемое на основании норм гражданского права.
Охранительные субъективные гражданские права
(права на защиту)
Право на защиту традиционно определяют как входящее в состав
субъективного права правомочие, выраженное в возможности привести
в действие аппарат государственного принуждения против обязанного
лица1. Также находит своих сторонников точка зрения, высказанная
еще Б. Виндшейдом, состоящая в отождествлении права на защиту и притязания. Так, Л.С. Явич, поддерживая указанный подход,
определял последнее как меру (вид) требования управомоченного
к обязанному лицу, не исполнявшему своей юридической обязанности, обращенного к последнему через орган государства, который
компетентен применять санкции юридических норм2.
1
См.: Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М.,
1955. С. 108–109; Алексеев С.С. Общая теория права. 2008. С. 366.
2
Явич Л.С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. М., 1961. С. 126.
230
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Субъективные гражданские права и обязанности
Такие определения связаны с пониманием притязания в качестве
своего рода продолжения исходного и обязательного элемента любого
субъективного права – права требования. С.С. Алексеев отмечает, что
притязание существует в правоотношении не с самого начала его формирования, а включается при наличии дополнительных фактов (неисполнения обязанности) в состав субъективного права для обеспечения правового воздействия на нарушителя юридической обязанности. Кроме того,
специфику права на защиту по сравнению с правом требования объясняют
тем, что притязание имеет иного непосредственного адресата (органы,
обеспечивающие государственно-принудительное воздействие) и по-иному
проявляющееся содержание (требование об исполнении обязанности
при помощи этого государственно-принудительного воздействия)1.
Такое понимание права на защиту неоднократно подвергалось критике. Так, ученые, отождествляющие право на защиту и право на иск,
выделяют следующие его недостатки: 1) «…если допустить, что право
на иск является составной частью регулятивного субъективного права,
то придется признать, что его возникновение предшествует возникновению корреспондирующей ему охранительной юридической обязанности…»2; 2) если считать, что возникновение права на иск, а следовательно, и начало течения исковой давности по этому праву происходят
в момент возникновения субъективного гражданского права, составным
элементом которого является право на иск, т.е. происходят при отсутствии правонарушения. Однако подобный вывод противоречит
гражданскому законодательству, которое связывает исковую давность
с нарушением права как с объективным моментом, обусловливающим
начало ее течения; 3) любое притязание является по своему характеру
относительным субъективным правом, поэтому ни одно из них не может фигурировать в качестве элемента абсолютного по своей природе
права собственности; 4) право на иск существенно отличается по своей
юридической природе от охраняемого им регулятивного субъективного
гражданского права; 5) исковые притязания могут опосредовать защиту
не только регулятивных субъективных гражданских прав, но и охраняемых законом интересов3.
1
Алексеев С.С. Общая теория права. 2008. С. 366.
Крашенинников Е.А. К теории права на иск. Ярославль, 1995. С. 20–29; Власова А.В.
Указ. соч. С. 122.
3
Власова А.В. Указ. соч. С. 123–126.
2
231
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава III. Правоотношение в механизме гражданско-правового регулирования
Один из противников выделения защиты субъективных гражданских прав в рамках охранительного правоотношения – В.А. Тархов –
ссылается на то, что меры защиты могут применяться при отсутствии
правонарушения и не быть связаны с санкциями, тем более неблагоприятными последствиями1.