close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

Оценочные понятия гражданского права разумность, добросовестность, существенность.

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ИЗДАТЕЛЬСТВО СТАТУТ
М.Ф. ЛУКЬЯНЕНКО
ОЦЕНОЧНЫЕ ПОНЯТИЯ
ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА:
РАЗУМНОСТЬ,
ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ,
СУЩЕСТВЕННОСТЬ
ÌÎÑÊÂÀ 2010
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347
ББК 67.404
Л 84
Марина Федоровна Лукьяненко – судья Федерального арбитражного суда
Западно-Сибирского округа, профессор кафедры гражданского права и процесса
Института государства и права Тюменского государственного университета,
автор более 80 научных работ
Рецензент – доктор юридических наук,
профессор В.В. Витрянский
Лукьяненко М.Ф.
Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросоЛ 84
вестность, существенность. – М.: Статут, 2010. – 423 с.
ISBN 978-5-8354-0664-7 (в пер.)
В книге исследуются проблемы, касающиеся актуальных направлений науки гражданского права. Прослеживается исторический опыт
использования оценочных понятий гражданского права, дается их
классификация, рассматривается их сущность и признаки, функции
и место в понятийном аппарате гражданского права, а также особенности реализации гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, определяются способы их толкования, исследуются признаки
частного и судебного усмотрения. Значительная часть работы посвящена анализу судебной практики, установлению интерпретационных
характеристик отдельных видов оценочных понятий, выработке рекомендаций по применению гражданско-правовых норм, включающих оценочные понятия.
Издание адресовано научным работникам, преподавателям юридических вузов, аспирантам, студентам, судьям и всем читателям, интересующимся проблемами применения гражданско-правовых норм
с оценочными понятиями.
УДК 347
ББК 67.404
ISBN 978-5-8354-0664-7
© М.Ф. Лукьяненко, 2010
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2010
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Введение
«Часть объективного права должна быть точно определена (фиксирована), она представляет собой как бы костяк, который дает всему телу способность держаться, другая же часть должна оставаться настолько неопределенной,
чтоб она могла быть постоянно приспособленной ко всем
отдельным моментам. Она представляет собой мягкие части права, которые дают ему необходимую эластичность»
А.В. Завадский*
Гражданско-правовому регулированию, как и всякому правовому,
присуще свойство формальной определенности. Своеобразие нормативно-правового стиля языка состоит в том, что он конкретен и лаконичен. Между тем даже самое совершенное гражданское законодательство не в состоянии учесть всего многообразия общественных отношений, требующих правового регулирования. Поэтому в ряде случаев
законодатель в силу объективной невозможности однозначно регламентировать процессы в правовой сфере использует понятия неопределенного содержания. Общие понятия, как показывает анализ гражданского законодательства, служат важным средством регулирования
отношений в сфере гражданского оборота. Отрасль гражданского права
характеризуется предоставлением субъектам широкой свободы «саморегулирования» поведения, что находит отражение в создании и функционировании гражданско-правовых норм с оценочными понятиями.
Термин «оценочное понятие» является достижением науки общей
теории права, однако в настоящее время он является устоявшимся
и используется в науке большинства отраслей современного российского права, в том числе и гражданского. Четкое представление о том,
что есть оценочное понятие, его видах, особенностях применения имеет огромное значение для правоприменительной деятельности. Вместе с тем в отечественной правовой науке комплексного исследования
оценочных понятий гражданского права не проводилось.
В данной книге рассматриваются историко-правовые особенности
становления и развития гражданско-правовых норм с оценочными по*
Завадский А.В. К учению о толковании и применении гражданских законов. М.:
®
ЗАО «ЮрИнфоР », 2008.
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Введение
нятиями в римском, дореволюционном, советском и современном российском праве, а также в законодательстве зарубежных государств; анализируются особенности теоретических подходов к проблеме оценочных понятий; определяются их функции и место в понятийном аппарате
гражданского права; дается классификация исследуемых норм права.
Действие гражданско-правовых норм с оценочными понятиями
нельзя воспринимать лишь как деятельность по созданию норм права, поскольку основные направления действия права проявляются
на уровне существования права как правовой реальности и на уровне
его функционирования как правовой действительности. Назначение
объективного права состоит в практическом осуществлении гражданско-правовых норм, которые создаются и существуют для того, чтобы руководить поступками участников гражданских правоотношений,
регулировать их поведение. Поэтому значительный теоретический
и практический интерес представляет анализ структурных и функциональных особенностей оценочных понятий, обусловливающих специфику процесса их реализации.
Как известно, правильное и единообразное понимание правовых
предписаний является деятельностью по их толкованию, в связи с чем
в книге рассматриваются особенности толкования гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, которые обусловлены спецификой их содержания и логической структуры, а также определяются способы и виды толкования, возможные при раскрытии их содержания.
Используя оценочные понятия, законодатель предоставляет правоприменителям свободу в их интерпретации путем наполнения конкретным содержанием в зависимости от конкретных обстоятельств.
Адресат гражданско-правовой нормы с оценочным понятием сталкивается с ситуацией, когда эта норма имеет несколько вариантов, соответственно существует возможность выбора поведения. Проблема
усмотрения при применении оценочных понятий гражданского права рассматривается автором с трех позиций. Во-первых, анализируется сущность самого понятия усмотрения и его признаков; во-вторых, изучается вопрос о пределах правоприменительного усмотрения;
в-третьих, исследуются условия формирования частного и судебного
усмотрения.
Еще одним важным моментом является то, что усмотрение при
применении анализируемых норм сопровождается оценкой. Только
после процедуры оценки можно сделать вывод и о содержании гражданско-правовой нормы с оценочным понятием, поскольку свойства
предметов, явлений могут быть воспроизведены, отражены и отобра4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Введение
жены в своих содержательных характеристиках только через оценочный процесс. Оценка – это главное правоприменительное действие
при реализации гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, поэтому установление структуры оценки, выявление характерных
для нее компонентов является одним из важных вопросов, нашедших
отражение в данной работе.
При использовании гражданско-правовых норм с оценочными понятиями деятельность субъекта частного усмотрения приобретает особый характер. Такая деятельность осуществляется в условиях многоаспектности координат, детерминирующих процесс осуществления
усмотрения при определении содержания оценочного понятия, приобретает характер правовой активности и основывается на инициативе и усмотрении по выбору соответствующего варианта поведения.
Субъект самостоятельно определяет юридически значимый результат,
к которому он стремится, средства, способы и порядок его воплощения. В работе анализируется сложный механизм выбора поведения
при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями и устанавливаются факторы, определяющие усмотрение субъекта гражданского правоотношения и координирующие его поведение.
Основная роль в определении содержания гражданско-правовых
норм с оценочными понятиями и соответственно степени должного поведения субъектов отводится суду. Суд оценивает правильность
определения субъектом содержания оценочного понятия через совершенные действия. Участникам гражданских правоотношений заранее
неизвестно, когда лицо будет считаться недобросовестным или какой
результат частного усмотрения суд может назвать неправильным. Неопределенность оценочных понятий и в связи с этим возможность неоднозначного их толкования и конкретизации при правоприменительном процессе вызывали необходимость установления тех критериев,
которыми может и должен руководствоваться суд при оценке правильности тех или иных действий лица.
Большинство ученых, обращавшихся к проблеме оценочных понятий в праве, как правило, не затрагивали вопрос об их содержании
либо в редких случаях делали оговорки о том, что содержание оценочного понятия обладает определенными особенностями, притом
не раскрывали содержание применительно к конкретной ситуации.
Между тем правильное понимание содержания оценочного понятия
гражданского права при его реализации имеет огромное значение. Поэтому в работе на основе логико-правового и лингвистического анализа оценочных понятий, а также примеров из судебно-арбитражной
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Введение
практики проводится содержательный анализ гражданско-правовых
конструкций с использованием ряда оценочных понятий. Привести
толкование всех оценочных понятий, содержащихся в действующем
гражданском законодательстве, не представляется возможным по причине большого числа гражданско-правовых норм, включающих оценочные понятия, а также необходимости индивидуального подхода
при их толковании к сложившейся конкретной ситуации. Поэтому
в работе оценочные понятия объединены в несколько групп (существенность, обычность, разумность, добросовестность), которые находят наибольшее распространение.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия гражданского права
как средство выражения неопределенности в праве
1.1. Исторический опыт использования оценочных понятий
гражданского права
Современная действительность, являясь лишь важной вехой истории, ее составной частью, не может существовать обособленно от прошлого и будущего. Без познания исторического развития права невозможно исследовать современное позитивное право, которое в весьма
значительной мере является продуктом исторических условий и воздействия права прошлого. Поэтому для последовательного и более
глубокого и полного анализа предмета нашего исследования необходимо произвести выборку историко-правового материала и рассмотреть исторический аспект использования в гражданском законодательстве оценочных понятий, не ставя при этом своей задачей детально проследить историю интересующего нас вопроса до мельчайших
подробностей.
Использование оценочных понятий как прием законодательной
техники известно праву с самых ранних этапов его развития. В Законах Хаммурапи, царя Вавилонии, текст которых составлен в основном
в казуистической форме, употребляются оценочные понятия. В качестве примера могут быть приведены такие оценочные понятия, как
«тяжкий грех, достойный лишения наследства», «другой недостаток»1.
Как известно, основные принципы, на которых построены современные континентальные системы частного права, заложены именно
в римском праве. Анализ римского правопорядка свидетельствует, что
уже в Законы XII таблиц, которым присущи детализация должного поведения и точность формулировок, включено понятие «бесхозяйственный гражданин»2, являющееся оценочным. Решения отдельных случаев,
описанные у Гая, также свидетельствуют об использовании оценочных
понятий. Так, в Институциях Гая закреплено следующее положение:
1
См.: Хрестоматия по всеобщей истории государства и права / Под ред. К.И. Батыра и Е.В. Поликарповой. Т. 1. М., 1996. С. 90.
2
Законы XII таблиц. Табл. I (4) // Памятники римского права: Законы XII таблиц.
Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 5.
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
«Не дозволяется чрезмерно жестоко поступаться со своими рабами без
законной причины»1. Используются в Институциях такие оценочные
признаки, как «известные трудности» (ст. 26), «добрая вера» (ст. 43, 155),
«вследствие нерадения хозяина» (ст. 51), «незаметно для наших глаз»
(ст. 70), «малолетние, близкие к детскому возрасту» (ст. 109), «противна
добрым нравам» (ст. 157), «злой умысел» (ст. 168) и ряд других2.
Из рассмотренных нами текстов Дигест Юстиниана становится очевидным, что в них содержится достаточно большое количество оценочных понятий гражданского права. Так, например, разъясняется, что
«злой умысел совершается посредством лукавства и обмана и… является совершенным посредством злого умысла такой договор, при котором, для того чтобы обойти другого, делается одно, а симулируется
другое» (кн. II, титул XIV, п. 7), а также используются такие оценочные понятия, как «благоприятный результат», «хозяйственно целесообразно» (кн. III, титул V, п. 9), «значительное зло» (кн. IV, титул II,
п. 5), «пустой человек», «достаточные основания», «в высокой степени твердый человек» (кн. IV, титул II, п. 6), «явный обман», «очевидная небрежность» (кн. 4, титул 4, п. 24), «истратил неразумно» (кн. IV,
титул IV, п. 32), «неосмотрительно купил» (кн. VI, титул I, п. 38) и т.п.
Здесь же, в Дигестах Юстиниана, мы встречаем указания на заботливого и рачительного хозяина – homo diligens et stidiosus paterfamilias,
тип которого «служил мерилом для определения степени заботливости должника при исполнении им обязательства и в связи с этим степени ответственности за вину»3.
Примерно с III в. до н.э. в Риме общественные отношения начали значительно усложняться, вследствие чего старые неподвижные
и весьма ограниченные количественные нормы цивильного права перестали удовлетворять запросам жизни. По оценке известного российского юриста С.А. Муромцева, «основной принцип, по которому
цивильное право оценивало гражданское поведение отдельных лиц,
представлялся несовершенным… его применению не была свойственна также растяжимость (индивидуализация), необходимая для того,
чтобы справедливо охватывать все разнообразие отношений, возникающих в торговой жизни»4.
1
Законы XII таблиц. Табл. I (4) // Памятники римского права: Законы XII таблиц.
Институции Гая. Дигесты Юстиниана. С. 24.
2
См. там же. С. 16–151.
3
Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого и И. С. Перетерского. М.,
1997. С. 327.
4
Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М.: Статут, 2003. С. 233.
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.1. Исторический опыт использования оценочных понятий
Этим объясняется тот факт, что новые потребности стали получать
удовлетворение, в частности, при помощи эдиктов магистров, в особенности преторского эдикта. Преторский деликт становился формой
правообразования. Давая средства защиты вопреки или в дополнение
цивильному праву, преторский эдикт создавал новые нормы права.
Юрист Марианн называл преторское право живым голосом цивильного права именно в том смысле, что преторский эдикт быстро откликался на новые запросы жизни и их удовлетворял1.
В литературе подчеркивалось, что юридическая норма эдикта не
отличалась от юридической нормы закона. Так же как и эта последняя, она не содержала общее правило, назначенное для разрешения
ряда односторонних столкновений, ожидавшихся в будущем. По необходимости она должна была в своих определениях отвлекаться от
особенностей отдельных случаев и предлагать среднюю мерку, рассчитанную на средний тип лиц и положений. В преторской практике развились средние мерки. Так, отменяя сделку, совершенную под
угрозой, претор принимал во внимание лишь такую угрозу, которая
действовала на человека с достаточно твердым характером: когда кому-либо извинялось что-нибудь по его незнанию, то подразумевалось такое незнание, в которое впадает человек не особенно пытливый и не особенно небрежный; когда кому-нибудь ставилась в вину
его неосторожность, то обыкновенно под неосторожностью разумелось отсутствие рачительности, вообще свойственной хорошему домохозяину, и т.д.2
Примечателен тот факт, что в рассматриваемый период слова стали
употребляться по выбору самих договаривающихся сторон. В частности, стороны обязывались действовать в отношении друг друга по доброй совести (bona fide), и обман при исполнении договора преследовался так же, как и обман при его заключении. Судья, разбирая тяжбы,
судил договаривающихся именно с этой точки зрения. Отсюда за судебным разбирательством утвердилось название «суд по (доброй) совести», которому подлежали не только споры по договорам, но и вообще споры по двусторонним отношениям нового происхождения.
«Право, которое выражалось судом «по доброй совести», чувствовалось сторонами как право мягкое, справедливое и противополагалось
тому строгому праву, которое выражалось при разборе по старым цивильным искам»3.
1
См.: Новицкий И.Б. Римское право. М., 1998. С. 19–21.
См.: Муромцев С.А. Указ. соч. С. 240.
3
Там же. С. 339–342.
2
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
Для истории российской цивилистики важна мысль о том, что, «когда в праве действуют рядом два масштаба, которыми измеряется гражданская ответственность лица, и когда один масштаб, вполне соответствуя юридическим воззрениям данного времени, заслуживает название удобного, справедливого, другой же, составляя остаток старых
времен, почитается, напротив, строгим, суровым, тогда в обществе
неизбежно возникает стремление открыть новому масштабу применение при оценке таких правовых отношений, которые подчиняются еще старому принципу. И вот римское гражданское общество обратилось к своей претуре и юриспруденции с требованием – при обсуждении отношений «строгого права» обращать внимание на все те
обстоятельства, которые заслуживали внимания при оценке отношений «по доброй совести»1. Замечание это весьма точно, так как на всем
протяжении развития римского права мы видим, что римская цивилистика имеет практический характер.
Обратим внимание на то, что дальнейший процесс шел в непосредственной связи с индивидуализмом. В практике исков по купле-продаже образовалась «свободная власть судьи ценить по справедливости,
что должно быть уплачено истцу». В противоположность стоимости
вещи судья должен был оценить совокупность всех невыгодных для
истца последствий неправомерного события, ответственность за которое право возлагало на ответчика. Судья должен был оценивать иск
в размере действительного убытка, понесенного в каждом случае истцом. Оценка приобрела вполне индивидуальный, субъективный (с точки зрения истца, потерпевшего) характер; все юридические и фактические особенности данного случая принимались во внимание. При
оценке получил некоторое значение даже неимущественный, нравственный интерес, который могло представлять нарушенное право
для его обладателя2.
Весьма показательно, что в постклассический период римская юридическая терминология утрачивает прежнюю четкость, точность, становится неопределенной, расплывчатой. Римское право по мере развития становилось более абстрактным. Говоря о причинах данного явления, В. А. Томсинов замечает: «Побережье Средиземного моря издавна
являлось местом оживленной международной торговли. Завоевав его,
Рим к первым векам нашей эры создал обширную империю, в которой множество племен и народов оказались объединенными под еди1
2
10
См.: Муромцев С.А. Указ. соч. С. 342.
См. там же. С. 475.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.1. Исторический опыт использования оценочных понятий
ной прочной властью. Это не могло не способствовать интенсификации международного торгового оборота. Происходившее в процессе
его регулярное столкновение правовых норм различных народов между собой неизбежно вело к появлению норм абстрактного характера,
причем непосредственно в самой юридической практике»1.
Из практики тех лет отчетливо видно, что судье приходилось оценивать с юридической точки зрения образ действий каждого из спорящих сторон, основываясь на отвлеченных свойствах. За основание принимался средний тип человеческих способностей, сил и действий, определяемый наиболее общими признаками. В литературе
подчеркивалась мысль о том, что таким способом достигались два
важных результата: «…во-первых, отвлеченное определение давало
судье наиболее возможности вносить индивидуализм в разрешение
каждого казуса, примеряться к особенностям каждого отдельного
положения; во-вторых, судебная практика получала возможность
видоизменять и развивать пределы ответственности, сообразно последовательному росту чувства справедливости в обществе, не касаясь самих определений»2. Так, юрист требовал, чтобы каждый в отношении своих обязательства и вверенных ему вещей вел себя, как
подобает рачительному домохозяину. Рачительность хорошего домохозяина представлялась в то же время верхом рачительности, какую
следовало требовать от лица (но не какую человек мог выказать при
особых талантах или особом напряжении сил, особой предусмотрительности и т.п.), и события, которые не могли быть устранены такой рачительностью, составляли случай, за который обыкновенно
никто не нес ответственности3.
Именно появившееся в римском праве признание в качестве формы вины непроявление «меры заботливости, присущей доброму хозяину, заботливому главе семьи», использование римскими юристами
типа заботливого и рачительного хозяина в качестве мерила для определения степени заботливости должника при исполнении им обязательства послужило почвой для появления в гражданском праве ряда
зарубежных стран субъективной теории непреодолимой силы.
Известно, что до рецепции римского права народы Западной Европы управлялись своеобразными франко-германскими юридическими
началами. Как можно заметить, в текстах Салической правды, Саксон1
Томсинов В.А. Юриспруденция в Древнем Риме (классический период) // Вестник
Московского университета. Сер. 11. Право. 1995. № 2. С. 38.
2
Муромцев С.А. Указ. соч. С. 477.
3
См. там же. С. 482.
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
ской, Алеманской и правды Бургундов оценочные понятия и термины встречаются крайне редко.
Представляется, что из всех кодексов в Европе самым интересным,
не только в историко-культурном, но и в историко-законодательном
отношении, является Французский гражданский кодекс 1804 г., прошедший при ближайшем участии Наполеона и потом широко распространенный им по Европе.
Особо следует сказать, что Французский гражданский кодекс в своем первоначальном виде – это кодекс третьего сословия, буржуазии,
которая победила в революционной борьбе за «старый режим». Примечателен тот факт, что перед мысленным взором создателей кодекса стоял образ человека состоятельного, собственника, обладающего
возможностью принимать самостоятельные решения, разумного, ответственного за свои поступки, разбирающегося в коммерции и праве, что отразилось на стиле кодекса.
Как отмечал В.А. Юшкевич, одним из вопросов, интересовавших
Наполеона, был вопрос о том, какая мера усмотрения должна быть предоставлена судье при применении закона. Видя, что законы не могут
обнять все и что без толкований обойтись нельзя, Бонапарт выразил
это меткими словами: «Избегнуть судейского произвола можно лишь
подчинившись деспотизму закона»1.
Обращение к опыту Франции не случайно, поскольку многие нормы Гражданского кодекса имели довольно неопределенное общее содержание, позволяющее их толковать и тем самым заполнять пробелы
в законодательстве. Так, например, в ст. 1382 закреплена генеральная
оговорка, согласно которой каждый должен возместить ущерб, который он нанес другим лицам в результате своего неосмотрительного
и небезупречного поведения. Тем самым создавалось «правовое пространство» для свободы деятельности и удовлетворения чувства ответственности индивида.
В литературе справедливо отмечалось, что понятия не отточены
и многозначны, регулирование в ряде случаев неполно, отдельные
нормы не приведены в достаточно стройную систему. Легко привести многочисленные примеры правотворческой деятельности французских судов. Так, если суд усмотрит в осуществлении субъективных прав злоупотребление, то это приведет к принятию им решения
1
См.: Юшкевич В.А. Наполеон первый на поприще гражданского правоведения
и законодательства // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права.
Вып. 2 (2005) / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М.: Статут, 2006. С. 43.
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.1. Исторический опыт использования оценочных понятий
о возмещении ущерба или прекращении соответствующих действий
или бездействия1.
Аналогичная картина складывалась и в другой европейской стране, гражданское законодательство которой представляет для нас интерес, – Германии.
Интересно отметить, что на содержание Германского гражданского уложения решающее влияние оказала правовая мысль, отражавшая
взгляды либеральной буржуазии своего времени. Анализ положений
Германского гражданского уложения свидетельствует о закреплении,
в частности, принципа осуществления договорных отношений на основе «морально-этических принципов». Эта оговорка устанавливает
в довольно общей форме правило, согласно которому стороны обязуются выполнять договор, взаимно доверяя друг другу и в соответствии
с торговыми обычаями. В связи с молчанием законодателя данное положение служило судебной практике прочной опорой при решении
важных экономических и социальных проблем.
В литературе отмечалось, что с помощью формулировок типа «утрата основы для заключения сделки», «злоупотребление правом» судебная практика создавала юридические конструкции, которые придавали гибкость нормам договорного права ГГУ. Если условия типовых
контрактов ограничивали или исключали ответственность одной из
сторон, то они признавались недействительными, поскольку противоречили принципу взаимного доверия на том основании, что нарушали справедливый баланс интересов тех лиц, которых обычно принято считать участниками сделки. Судья может снизить штрафные
санкции по договору, если они неоправданно высоки2.
История свидетельствует о том, что так называемое движение свободного права, возникшее в Европе в начале XX в. под руководством
Германа Канторовича, идеалом права признавало именно неопределенные нормы. Один из известных представителей этого движения,
адвокат Эрнст Фукс, в 1926 г. писал: «Хорошим является Германское
гражданское уложение лишь в одном месте, а именно там, где оно опирается на свою абстрактную казуистику и ставит указатель дороги. Оно
указывает дорогу, ведущую к границе свободного права»3. Как отмечал И.А. Покровский, «…расширение свободы судейского усмотрения
1
См.: Цвайгер К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 1: Основы: Пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 2000. С. 245–247.
2
Цвайгер К., Кётц Х. Указ. соч. С. 229–231.
3
Hedemann J.W. Die Flucht in die Generalklauseln. Eine Gafahr fur Recht und Staat. Tubingen: Mohr, 1933. S. 10 (цит. по: Чантурия Л.Л. Введение в общую часть гражданского
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
составляет характерную черту Германского Уложения, это признается единодушно всеми современными германскими цивилистами, причем многие из них именно эту его черту ставят ему в особую заслугу»1.
Следует также упомянуть, что еще более определенно тенденцию
к расширению использования оценочных понятий санкционирует
Гражданский кодекс швейцарии, характерной чертой которого является непомерное частое использование общих оговорок и сравнительно неопределенных понятий. Законодатель отказался от детального регулирования специальных вопросов и предпочел предоставить определенную свободу для судейского усмотрения. И задача
судьи заключается в том, чтобы конкретизировать их путем конструирования норм, руководящих принципов и общих правил, равно как
и путем типизации прецедентов и обобщения различных точек зрения.
Так, в Швейцарии в случае нанесения ущерба в результате противоправных действий судья, согласно абз. 1 ст. 43 Закона об обязательственном праве, определяет, как и в каком объеме следует возмещать
ущерб. При этом судья оценивает как обстоятельства, так и тяжесть
вины. Если причиной нанесения ущерба не являются преднамеренность или явная небрежность, то судья может уменьшить сумму возмещаемого ущерба на том основании, что возмещение ущерба в полном объеме повлекло бы за собой серьезное ухудшение материального
положения ответчика. Эти нормы действуют и при возмещении ущерба за нарушение договора.
Примечательно, что ст. 1 швейцарского ГК предписывает судье
принимать решение по каждому конкретному случаю, исходя из общей нормы. Но эту норму он должен выбрать, руководствуясь «ведущей доктриной и традицией». «Законодатель, заботясь о защите также и этих, отличающихся от шаблона отношений, не может отказаться от привлечения судейского усмотрения. Этот принцип, особенно
ярко выраженный в швейцарском кодексе, проник и в новейшее русское законодательство…»2
По мнению К. Цвайгерта и Х. Кётца, если есть надежда, что не за
горами тот день, когда речь пойдет о создании проекта общеевропейского ГК, то следует ориентироваться на законодательный стиль швейцарского ГК с его стилем общих норм по двум причинам. Во-первых,
права (сравнительно-правовое исследование с учетом некоторых особенностей постсоветского права). М.: Статут, 2006. С. 72).
1
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 97.
2
Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. М.: Статут,
2006. С. 56.
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.1. Исторический опыт использования оценочных понятий
правовая унификация по-европейски, видимо, невозможна без предоставления судьям определенной свободы законодательства. Во-вторых,
это дает возможность понять и оценить процесс постепенного развития судьей норм закона, сформулированных в довольно общем виде.
В то же время это поможет увидеть, что такой подход не представляет
опасности для правовой стабильности1.
Оценивая кодификации гражданского права, И.Б. Новицкий писал: «Передовые кодификации гражданского права изобилуют нормами, в которых делается отсылка к различным вспомогательным моментам, как-то: воззрениям или обычаям делового оборота, обычному порядку, особым обстоятельствам дела и т.п. Не надеясь охватить
своей нормой все разновидности регулируемого отношения, законодатель дает в руководство растяжимую формулу, ставит решение вопроса
в зависимость от наличности тех или иных привходящих моментов»2.
По этому поводу Л.Л. Чантурия отмечает, что «неопределенные
нормы, которыми изобилуют все гражданские кодексы Запада, свое
признание в праве получили нелегко. Критики ГГУ, бесспорно признававшие высокий уровень этого акта, упорно боролись с его неопределенными положениями. В первые годы вступления в силу ГГУ судьи не применяли этих норм. И только начиная с 20-х годов прошлого
века неопределенные нормы начинают активно утверждаться в судебной практике и юридической науке. Без них немыслимы современные кодификации»3.
Исследуя проблемы определенности права, И.А. Покровский пришел к выводу, что XVIII век был веком наибольшего подъема естественно-правового настроения, и пестрота положительного права, его
отсталость от требований жизни в высокой степени способствовали
установлению чрезвычайно свободного представления судов о своей
роли. Таким путем, с одной стороны, достигалось приспособление старого права к новым условиям жизни, но, с другой стороны, приводило
к развитию безграничного судейского субъективизма и к еще большему усилению неопределенности права. И чем далее, тем сильнее стали раздаваться жалобы на произвол судов, в связи с чем к концу века
окрепла тенденция усиления зависимости судов от закона, которая
сказалась одинаково на всех ведущих государствах континентальной
Европы, законодательства которых исходили из того, что изъяснение
смысла законов принадлежит исключительно законодательной вла1
См.: Цвайгер К., Кётц Х. Указ. соч. С. 269–270.
Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 54.
3
Чантурия Л.Л. Указ. соч. С. 72.
2
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
сти (Пруссия), законодательному собранию (Франция), монарху (Австрия). Однако впоследствии судам было возвращено их естественное
право толкования, но неопределенность закона мыслилась как нечто
возможное, но не должное. Но затем все сильнее и сильнее начинает обнаруживаться новое оппозиционное течение, сущность которого сводилась к следующему. Закон, даже самый совершенный, неизбежно отстает от жизни. С другой стороны, судья в действительности
никогда не может стать простым механическим применителем закона,
его деятельность всегда имеет творческий элемент. С точки зрения новых представлений законодатель мог умышленно – в тех случаях, где
ему по тем или иным причинам точное определение не давалось или
было затруднительно, – выразить свою мысль в общей неопределенной форме, предоставив затем восполнение подобного «каучукового
параграфа» свободному усмотрению суда1.
Следует согласиться с Л.Л. Чантурия, что опыт стран Западной Европы свидетельствует о том, что неопределенные положения дали правосудию возможность развития права и посредством толкования данных
норм приспособить их к меняющимся жизненным обстоятельствам.
Частично этим и можно объяснить тот факт, что принятые в XIX в. законы, несмотря на изменения революционного характера экономических либо социалистических отношений, действуют и по сей день2.
Обратим внимание на то, что современные гражданские кодексы
зарубежных стран активно используют понятия с частично определенной видово-родовой характеристикой, определение которым дать
либо невозможно, либо крайне затруднительно.
Так, во Французском гражданском кодексе мы находим «справедливое возмещение» (ст. 545), «разумное лицо, значительное и реальное
зло» (ст. 1112), «добрые нравы или публичный порядок» (ст. 1133), «простое промедление» (ст. 1129), «безопасность, на которую можно законно рассчитывать» (ст. 1386-4), «полезные улучшения» (ст. 1634), «расходы, имеющие хозяйственную целесообразность» (ст. 1635), «достаточные основания» (ст. 1653), «обычная цена» (ст. 1828), «достаточный
срок» (ст. 1938) и многие другие понятия, относящиеся к оценочным3.
Как мы видим, Германское гражданское уложение включает нормы, в которых используются, например, такие оценочные понятия,
как «необходимая точность» (§ 260), «мера заботливости, которую ли1
См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 93–97.
См.: Чантурия Л.Л. Указ. соч. С. 71.
3
Французский гражданский кодекс / Науч. ред. и предисл. Д.Г. Лавренова; Пер.
с франц. А.А. Жуковой, Г.А. Пашковской. СПб.: Изд-во «Юрид. центр Пресс», 2004.
2
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.1. Исторический опыт использования оценочных понятий
цо обычно проявляет в собственных делах» (§ 277), «разумный срок»
(§ 281), «несоразмерно велика» (§ 343), «существенное изменение обстоятельств» (§ 574), «обычное вознаграждение» (§ 632), «необходимые расходы» (§ 634), «незначительные недостатки» (§ 640), «значительно затруднена» (§ 651), «по справедливому усмотрению» (§ 660),
«надлежащее ведение хозяйства» (§ 1039)1.
Скажем несколько слов об Англии, где довольно рано появилось
унифицированное право, называемое «общее право», состоящее из
предписаний, которые представляли собой в те времена послания духовных или светских князей. В XIV в. сторона, которая не смогла добиться предписания или проиграла дело в королевском суде, обращалась с просьбой к королю призвать противную сторону к достойному
поведению, пусть даже не отвечающему строгим нормам общего права, но соответствующего принципам морали и совести. Постепенно
эти челобитные стали направляться лорд-канцлеру, который, принимая решения, действовал по собственному усмотрению. Затем решения лорд-канцлера стали регулярно публиковаться, его деятельность
во все большей степени рассматривалась в качестве судейской, а та
часть материального права, которая была развита в практике канцлерского суда, стала именоваться «правом справедливости»2.
Если коснуться исторического аспекта использования оценочных
понятий в отечественном гражданском законодательстве, то при обращении к самым ранним памятникам русского права заметно, что
нормативно-правовым актам, регламентировавшим общественные
отношения у древних славян, присуща детальность (казуистичность)
урегулирования, что и в других государствах. Это объясняется тем, что
возникновение древнерусского права было обусловлено развитием системы социального регулирования, в процессе которого определенные
правила поведения, возникшие на основе фактических отношений,
возводились в общеобязательные юридические нормы. Анализируя
исторические памятники права, С.С. Алексеев обоснованно замечает, что «подавляющее большинство правовых установлений раннего
частного права – это юридически искусно отработанные, но конкретизированные нормативные решения жизненных ситуаций, обобщающие идеи которых обычно не шли дальше формулирования стройных
юридических конструкций»3.
1
Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению:
Пер. с нем. / Науч. ред. А.Л. Маковский и др. М.: Волтерс Клувер, 2004.
2
См.: Цвайгер К., Кётц Х. Указ. соч. С. 278–288.
3
Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М., 1989. С. 34.
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
Заметим, что даже введение в нормы права оценочных понятий не
дало бы правоприменителю возможности малейшего усмотрения в связи с тем, что устанавливался довольно жесткий порядок их реализации.
Анализ российского законодательства X–XX вв. (особенно Русской
правды, Судебников 1497 и 1550 гг., Соборного уложения 1649 г.) показывает, что большинство его статей построено на казуистической
основе. Стержнем статей этих правовых актов выступает конкретный
юридический случай, вполне определенный и, как правило, несложный прецедент. Сами правовые нормы отличаются относительной
простотой. Оценочные понятия в этих памятниках российского права встречаются редко.
Так, анализ Русской Правды (пространная редакция) обнаруживает использование только одного оценочного понятия в ст. 106: «А матери, которыи сын добр, перваго ли, другаго ли, тому же дасть свое;
аче и вси сынове еи будуть лиси, а дчери может дати, кто ю кормить».
Данная статья содержала правило, согласно которому мать имеет право оставить свое имущество по завещанию без ограничения любому
из детей, сыну или дочери, как от первого, так и от второго брака, руководствуясь только отношением к ней детей1.
Русская Правда, как известно, оказала заметное влияние на более поздние источники русского права, такие, как Новгородская судная грамота, Псковская судная грамота, Судебник 1497 г., Судебник
1550 г. Поскольку судебники были предназначены главным образом,
для регулирования наиболее важных сторон государственного управления и отправления правосудия и содержали незначительное число
норм частного права, в них не содержатся оценочные понятия гражданского права. Лишь Судебник 1497 г. в ст. 55 для характеристики
несчастного случая, происшедшего с виновным, использует понятие
«безхитростно». В этой же статье указывается, что если невозвращение долга или потеря имущества произошло по вине ответчика («пропиет или иным какым безумием погубит свой товар без напразньства),
то это означало выдачу виновного истцу в холопство»2.
На смену источникам, сформировавшимся под воздействием Русской Правды, пришел один из важнейших памятников русского права, первый в истории России систематизированный закон – Соборное уложение 1649 г., статьи которого, хотя и регулировали различные проблемы, возникавшие при исполнении гражданско-правовых
1
См.: Российское законодательство X–XX веков / Под ред. О.И. Чистякова. Т. 1.
М.: Юрид. лит., 1984. С. 71.
2
См. там же. С. 61.
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.1. Исторический опыт использования оценочных понятий
договоров, в основном относились к сфере уголовного права. В связи с этим обращает на себя внимание тот факт, что в отличие от норм
уголовного права1 и уголовно-процессуального права2 законоположения Соборного уложения содержали единичные гражданско-правовые
нормы с оценочными понятиями, в основном посвященные сервитутам. Так, регулируя городские сервитуты, ст. 277 указывает: «А будет
кто учнет у себя на дворе ставити хоромы блиско межи соседа своего,
и ему тех своих хором на меже соседа своего не ставити, а будет кто на
меже хоромы поставит и в том на него будет челобитье, и тому хоромы велеть с межи отнесть»3.
По справедливому замечанию В.А. Томсинова, «казуистичность
норм Соборного уложения предопределила предельно конкретный
характер их терминологии. Тем не менее при анализе текста данного
правового памятника нетрудно заметить юридические термины, которые, хотя и невозможно еще отнести к абстрактным, всецело обобщенным, приближаются к ним по своему характеру»4.
Развитие в начале XVIII в. международной и внутренней торговли,
гражданского оборота понудило российское правительство к введению
и регламентации некоторых новых цивилистических институтов. Так
появился Вексельный устав 1729 г., анализ положений которого показывает, что по сравнению с ранее принятыми документами в сфере гражданско-правового регулирования он содержит сравнительно
большое число оценочных понятий.
Так, п. 7 предписывает: «Кто вексель получит, а платеж в нем написан в срок, то должно как скоро возможно вексель для подписания
к платежу подавать, дабы мало времени не потерять». В п. 10 содержится требование: «Буде подаватель объявит вексель, а приниматель
не подпишет, тогда надлежит немедленно в первые сутки, то есть в двадцать четыре часа, в дом того принимателя призвав, где есть публич1
На значительное число оценочных понятий, посвященных отдельным составам
преступлений, указывает в своем исследовании О.С. Шумилина (см.: Шумилина О.С.
Оценочные понятия в уголовном кодексе Российской Федерации и их использование
в правоприменительной деятельности: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 16–17).
2
С.С. Безруков отмечает, что Соборное уложение не только закрепило уже известные
оценочные термины, относящиеся к сфере уголовного судопроизводства, но и включило
значительное число новых (см.: Безруков С.С. Оценочные понятия и термины в уголовно-процессуальном законодательстве: Дис. … канд. юрид. наук. Омск, 2001. С. 77–79).
3
См.: Российское законодательство X–XX веков / Под ред. О.И. Чистякова. Т. 3.
М.: Юрид. лит., 1985. С. 149.
4
Томсинов В.А. Соборное уложение 1649 г. как памятник русской юриспруденции //
Правоведение. 2007. № 1. С. 187.
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
ный нотариус, то нотариуса, а где нет, то таможенного или ратушского канцеляриста…» Пункт 12 гласит: «Подаватель векселя должен, получа вексель, немедленно писать к переводителю что оной к платежу
подписан, а буде протестован, то возвратить протест и другой вексель
(буде есть)…»1 Используются в Вексельном уставе и такие оценочные
понятия, как: «поступать по надлежащему; со определенными убытками» (п. 15)2; «немедленно искать судом» (п. 17)3; «взять от него добрых
порук» (п. 20)4.
Из этих положений мы видим, что Вексельный устав является более насыщенным по числу использования оценочных понятий гражданского права, чем ранее действующее законодательство, что, по-видимому, объясняется усложнением общественной жизни, развитием
торговли и товарно-денежных отношений.
Что касается дальнейшего развития законодательства, то одной из
особенностей российского законодательства середины XVII – первой
трети XIX в., в том числе гражданского, было отсутствие его систематизации в каком-либо виде. Это сохранялось в условиях постоянного
увеличения числа законодательных актов. Так, царем Алексеем Михайловичем было издано 600 законов, Петром I – свыше 3 тыс. законов, Анной Ивановной – около 3 тыс., Екатериной – около 6 тыс.5 Такое огромное накопление законодательного материала требовало проведения кодификационной работы. Необходимость принятия единой
кодификации объяснялась не только тем, что возникали серьезные
трудности в обобщении и толковании разнородных и часто взаимоисключающих норм, но и тем, что многие правовые институты требовали тщательной законодательной переработки и закрепления.
В период с 1700 по 1826 г. возникали и прекращали свое существование десять комиссий, перед которыми преимущественно ставились две задачи: а) создание уложения или б) свода законов. 12 декабря
1742 г. для пересмотра указов и составления реестра тех из них, которые должны были быть «отставлены», Сенат постановил немедленно
приступить к созданию «ясных» и «понятных» законов6.
1
См.: Российское законодательство X–XX веков / Под ред. О.И. Чистякова. Т. 5.
М.: Юрид. лит., 1987. С. 427.
2
См. там же. С. 430.
3
Там же. С. 431.
4
Там же. С.432.
5
См.: Филиппов А.Н. История русского права // Курс лекций А.Н. Филиппова. М.,
1889–1990. С. 93.
6
См.: Томсинов В.А. Развитие русской юриспруденции во второй половине XVIII века. Статья 3 // Законодательство. 2006. № 10. С. 85–86.
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.1. Исторический опыт использования оценочных понятий
Подготовка проекта нового уложения в целом растянулась на более длительный срок, нежели предполагалось. Указом Екатерины от
14 декабря 1766 г. была создана новая законодательная комиссия о сочинении уложения, каждый депутат которой имел «Наказ императрицы Екатерины II, данный комиссии о сочинении проекта нового
Уложения», опубликованный 30 июля 1767 г. Подчеркнем, что некоторые статьи «Наказа», собранные воедино, по справедливому замечанию В.А. Томсинова, образуют своего рода кодекс прикладной
юриспруденции1.
Так, ст. 448 предписывала: «Всякий закон должен написан быть
словами вразумительными для всех, и притом очень коротко; чего ради без сомнения надлежит, где нужда потребует, прибавить изъяснения или толкования для судящих, чтоб могли легко видеть и понимать
как силу, так и употребление закона»2. В ст. 454 содержалось указание:
«Слог законов должен быть краток, прост; выражение прямое всегда
лучше можно разуметь, нежели околичное выражение»3, а ст. 459 предусматривала: «Надлежит убегать выражений витиеватых, гордых или
пышных и не прибавлять в составлении закона ни одного слова лишнего, чтобы легко можно было понять вещь, законом установляемую»4.
Заслуживает внимания изданный в 1885–1886 гг. Я. Гурляндом многотомный словарь под названием «Юридический лексикон, объясняющий термины и институты всех прав судопроизводства, судоустройства и нотариата». И хотя этот словарь в значительной мере был посвящен разъяснению процессуальных понятий, тем не менее в нем
получили свое доктринальное толкование и некоторые оценочные понятия гражданского законодательства, например «злонамеренность»,
«злой умысел».
Остановимся на Своде законов Российской империи, появлением которого мы обязаны М.М. Сперанскому. Указанный памятник
российского права был обнародован в 1832 г., вступил в силу 1 января
1835 г. и оставался в силе, хотя и в измененном виде, до 1917 г.
Заметим, что на всем Своде законов отразились пристрастия
М.М. Сперанского к иностранному праву, и большинством источников оказываются положения римского и французского права. Вместе
1
См.: Томсинов В.А. Развитие русской юриспруденции во второй половине XVIII века. Статья 3 // Законодательство. 2006. № 10. С. 88.
2
Наказ императрицы Екатерины II, данный Комиссии о сочинении проекта нового Уложения / Под ред. Н.Д. Чечулина. СПб., 1907. С. 122.
3
Там же. С. 124.
4
Там же. С. 125.
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
с тем следует отметить, что российское законодательство никогда не
теряло своей специфики, и его эволюция оставалась самостоятельным
вариантом правового развития.
Гражданские законы в системе Свода были представлены в т. X,
анализ которого показывает, что оценочные понятия гражданского
права содержатся в основном в кн. 2, посвященной порядку приобретения и укрепления прав на имущества вообще, и кн. 4 «Об обязательствах по договорам» т. X Свода законов. Таковыми, в частности,
являются: «необходимые и чрезвычайные расходы» (ст. 478), «удовлетворена без замедления» (ст. 493.29), «справедливое и приличное вознаграждение» (ст. 575), «заслуживающие уважения» (ст. 586), «чрезмерно великие расходы» (ст. 628), «достаточное и приличное содержание» (ст. 657), «явно недостаточные меры» (ст. 688), «различные
мелочные надобности» (ст. 1546), «явно не соответствуют доходности»
(ст. 1692), «надлежащее место» (ст. 2110), «явно несбыточный», «важный ущерб» (ст. 2151), «полезный и подлежащий общему уважению
предмет» (ст. 2183), «особые преимущества» (ст. 2194), «обходиться
справедливо и кротко», содержать исправно» (ст. 2229), «добрые поступки» (ст. 2230)1. Статьи 1538, 1539 связывали с «доброй совестью»
вопросы толкования сделки.
Включение «каучуковых норм» в закон вызвало высказывание довольно противоречивых мнений среди ученых-естественников и ученых-позитивистов. Первые полагали, что данные нормы необходимы,
поскольку «…метод перечисления отдельных случаев в самом законе
ненадежен ввиду затруднительности законодателя не только предусмотреть возможные новые комбинации отношений, но даже и уловить
фактически существующие и нуждающиеся в нормировке»2; по мнению других, появление в гражданском законодательстве оценочных
понятий связано с нежеланием законодателя затруднять себя мучительным поиском подходящей формулировки и попыткой тем самым
переложить всю ответственность на плечи судей3.
Такой подход создал серьезные сложности для правоприменительных органов, которые довольно часто не могли понять те предписания,
которым должны были следовать. Давать разъяснения было функцией Правительствующего Сената путем формулирования разъяснения
1
См.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Кн. 1–5. М.: Статут, 2004.
2
Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права //
Вестник гражданского права. 2006. № 1. С. 80.
3
См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 105.
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.1. Исторический опыт использования оценочных понятий
либо общего характера, либо связанные с рассмотрением конкретных
дел, которые по своей определенности и содержательности не уступали законодательным актам. Вследствие этого частное право в царской
России походило на английское прецедентное право.
Русские правящие круги понимали нетерпимость такого положения и инициировали деятельность, целью которой была разработка
Гражданского уложения. Проект Гражданского уложения разрабатывала учрежденная царем в 1882 г. специальная Редакционная комиссия, в которую были включены видные юристы – цивилисты и администраторы. Проект разрабатывался на основе тщательного, высокопрофессионального анализа иностранного гражданского и торгового
законодательства, включая самое современное для того времени – германское и швейцарское. Как указывал И.Б. Новицкий, «одно ценное
приобретение для русского гражданского права уже ясно отражается
и в самом проекте: это – эластичность, гибкость норм без посягательства на прочность гражданского оборота, объективизм без попирания
на прочность гражданского оборота, объективизм без попирания индивидуальных особенностей»1.
Обзор статей проекта Гражданского уложения, не претендующий
на исчерпывающий характер, показывает, что оценочные понятия,
имеющие огромное значение в законодательствах зарубежных стран,
проникли и в русскую практику. Составители Гражданского уложения в общих объяснениях к кн. V полагали, что закон должен предоставлять возможно широкий простор усмотрению суда, так как только при этом условии могут быть в каждом данном случае определены
отношения сторон на справедливых основаниях2.
Как мы видим, в тексте Гражданского уложения достаточно широко используются нормы, содержащие оценочные понятия, такие, как:
«необходимые исправления» (ст. 304), «исполнить обязательство добросовестно» (ст. 78), «необходимые для исполнения договора орудия»
(ст. 431), «обыкновенно подлежит оплате по справедливому усмотрению суда» (ст. 425) и др.
Подчеркнем, что Кодекс Наполеона послужил образцом для введения в текст Гражданского уложения такого ограничения свободы
договора, как соответствие его «общественному порядку». И.А. Покровский, принимавший участие в обсуждении проекта Гражданского
уложения, отмечал, что ближайшего определения понятия «общест1
2
Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. С. 81.
см. там же. С. 56.
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
венный порядок» не найти ни в одном из законодательств того времени. «По признанию авторитетнейшего из комментаторов Французского Кодекса Лорана, нет во всем этом Кодексе другой статьи, которая возбуждала бы столько споров и недоумений, как указанная
статья 1133; сам он также ограничивался сведением «общественного
порядка» к еще более расплывчатой формуле «общественного интереса». Составители нашего проекта, защищаясь в объяснениях второй редакции от сделанных мною по этому поводу возражений, могли
только сказать, что «могут встречаться сделки, которые не нарушают
закона и которых нельзя считать безнравственными в общепринятом
смысле этого слова, но которые не согласуются с условиями общественной жизни. Но очевидно, что этим они еще более затемняют вопрос, так как даваемая ими формула «не согласуется с условиями общественной жизни», окончательно вскрывает всю безбрежность и всю
неопределенность понятия «общественного порядка», а вместе с тем
и всю его негодность в качестве юридического критерия. И мы полагаем, что в интересах нашего будущего Гражданского Уложения следует пожелать, чтобы понятие «общественного порядка», по примеру
Уложений Германского и Швейцарского, было из нашего законодательства исключено как неопределенное»1. Насколько известно, неопределенность отдельных правовых норм гражданского законодательства И.А. Покровским рассматривалась как одна из главных проблем гражданского права.
К этому следует добавить, что не только цивилистическая теория
называла оценочные понятия каучуковыми формулировками, которые
не нужны гражданскому законодательству, поскольку породят произвол и неразбериху на практике. В этот же период термин «каучуковые
постановления» появился в научных публикациях по уголовному праву для характеристики определений, не имеющих четких границ своего применения, которые «можно растягивать в любом направлении»2.
Обратим внимание на то, что в целом в советском праве того времени сформировалось критическое отношение к оценочным понятиям. «Каучуковые нормы – орудие расправы с революционными деятелями. Неясность и абстрактность современного законодательства,
возведенные в настоящее время в ранг официальной доктрины, превращают буржуазного законодателя в дельфийского оракула, издававшего неопределенные звуки и произносившего неясные слова, смысл
1
Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 253.
См.: Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика Уголовного кодекса //
Записки юридического факультета Петроградского Университета. 1917. Вып. V. С. 15.
2
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.1. Исторический опыт использования оценочных понятий
которых можно было понимать как угодно»1. Обращение дореволюционных правоведов к вопросу о свободе судейского усмотрения явилось первым шагом на пути к обозначению проблемы оценочных понятий и их использования.
Возвращаясь к истории российского законодательства, следует заметить, что были разработаны различные варианты Уложения, лучшим из которых был Проект 1905 г. После доработки в 1915 г. он был
внесен в Государственную Думу, однако из-за шедшей в то время мировой войны, а затем революции весьма совершенный гражданский
кодекс хотя и не был принят, но оказал существенное влияние на содержание Гражданского кодекса РСФСР 1922 г.
Проанализировав нормы Гражданского кодекса РСФСР 1922 г.,
можно сделать вывод, что закон содержал сравнительно небольшое
число оценочных понятий: «сделка, направленная к явному ущербу
для государства» (ст. 30), «злонамеренное соглашение», «заблуждение, имеющее существенное значение» (ст. 32), «явно невыгодная для
себя сделка» (ст. 33), «необходимые затраты» (ст. 59), «чрезмерно велика», «заслуживающий уважения интерес» (ст. 142), «крайняя нужда» (ст. 33), «пригодность к обычному употреблению», «значительно
уменьшающее цену» (ст. 195), «коренные недостатки», «обыкновенный способ принятия вещей», «без замедления» (ст. 196), «соразмерный» (ст. 226, 259, 304), «обычное назначение» (ст. 227), «существенное значение» (ст. 382), «незамедлительно» (ст. 385), «значительные
изменения» (ст. 385), «доступные меры» (ст. 391) и ряд других. Следует
заметить, что оценочные понятия, как правило, используются в нормах, регламентирующих обязательственные отношения.
Примерно такую же ситуацию мы можем обнаружить и в ГК РСФСР
1964 г., который в основном не только сохранил нормы, содержащие
оценочные понятия предшествующего Гражданского кодекса, но и использовал новые: «злоупотребление спиртными напитками» (ст. 16),
«заведомо противная интересам общества» (ст. 49), «злонамеренное
соглашение», «крайне невыгодные условия» (ст. 58), «существенное
отступление», «грубое нарушение» (ст. 109), «необходимые затраты»
(ст. 156), «обычно предъявляемые требования» (ст. 168, 245), «случайно наступившая невозможность исполнения» (ст. 225), «соразмерное
уменьшение цены» (ст. 246), «немедленно по обнаружении» (ст. 247),
«для определенной общественно полезной цели» (ст. 256), «сущест1
См.: Ушаков А.А. Очерки советской законодательной стилистики: Учебное пособие. Пермь: Изд-во Перм. ун-та, 1967. С. 116.
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
венно уменьшено» (ст. 319), «соразмерный срок» (ст. 359, 364), «явно невозможное» (ст. 360), «существенные недостатки» (ст. 364), «без
промедления» (ст. 399, 409), «чрезвычайные обстоятельства» (ст. 423).
Отчетливо видно, что оценочные понятия в основном используются для регулирования отношений в области обязательственного права, но при этом следует отметить некоторую тенденцию к увеличению
числа норм, содержащих оценочные понятия.
Анализ положений ныне действующего Гражданского кодекса РФ
свидетельствует о расширении сферы применения норм, содержащих
оценочные понятия, что объясняется, в частности, возрастанием роли гражданского права как основного регулятора товарно-денежных
и иных отношений, складывающихся в рыночном хозяйстве, а также
присущими гражданско-правовому регулированию началами инициативы и диспозитивности, равенства и взаимной имущественной ответственности участников гражданского оборота.
М.И. Брагинский и В.В. Витрянский в подтверждение расширения использования оценочных понятий указывают, что их общее количество превышает 701. Указанное дает основание полагать, что в современных условиях все больше возрастает тенденция к применению
более гибкого подхода в использовании средств юридической техники. Современное гражданское законодательство невозможно представить без гражданско-правовых норм, содержащих оценочные понятия.
Кроме того, проанализировав положения кодификаций гражданского
законодательства, мы можем отметить наличие преемственности в использовании оценочных понятий.
Обратим также внимание на то, что в гражданском законодательстве появились законоположения, направленные на единообразие
толкования отдельных оценочных понятий. Так, ст. 450 определяет
признак, позволяющий считать нарушение договора существенным.
Им является причинение нарушением договора такого ущерба, который обусловливает для стороны невозможность получить то, на что
она была вправе рассчитывать при заключении договора. Статья 451
указывает критерии для отнесения изменения обстоятельств к числу
существенных, правда используя при этом также норму с неопределенным содержанием. В ст. 523 называются нарушения условий договора поставки, которые признаются существенными, а ст. 898 расшифровывает понятие «чрезвычайные расходы» и т.п.
1
См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.:
Статут, 1997. С. 111.
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.2. Понятие, признаки и особенности оценочных понятий
Следует отметить, что такой прием закрепления в законе приблизительных критериев оценочных понятий, являющихся ориентиром для
правоприменителей и ограничивающих свободу их усмотрения, ранее
в гражданском законодательстве России не использовался.
Подводя итог исторической части работы, следует отметить, что
оценочные понятия гражданского права – это не новелла российского
законодательства. Становление и развитие оценочных понятий имеет длительную историю и связано с процессом развития гражданского законодательства, совершенствованием техники правотворчества за счет увеличения абстрактности и уменьшения казуистичности
предписаний.
Анализ исторического и современного материала, а также сравнительно-правового исследования позволяет сделать вывод, что гражданско-правовые нормы, содержащие оценочные понятия, известны всем
правовым системам. Их незначительные различия предопределяются
национальными особенностями, но на всех этапах развития являются неотъемлемой частью правовой структуры. Кроме того, необходимо констатировать наличие преемственности и устойчивой тенденции
к расширению использования оценочных понятий в тексте гражданско-правовых норм. При этом обращает на себя внимание факт, что
заметное возрастание количества оценочных понятий приходится на
переходные периоды развития общества.
Гражданский кодекс РФ пошел по пути значительного расширения и применения норм, содержащих оценочные понятия, применяя
при этом в ряде случаев прием их дефинитивного обеспечения путем закрепления в законе приблизительных критериев, являющихся ориентиром для правоприменителей и ограничивающих свободу
их усмотрения.
1.2. Понятие, признаки и особенности оценочных
понятий гражданского права
Законодатель может более или менее активно использовать оценочные понятия как прием законодательной техники, но он не может
глубоко осмыслить такое сложное правовое явление, как оценочные
понятия: проанализировать их особенности, выявить такие качества
и свойства, которые позволили бы определить место оценочных понятий в правовой действительности. Это задача науки. Поэтому для постижения существа исследуемого вопроса обратимся к научным воззрениям относительно оценочных понятий в праве.
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
Как показывает анализ научной литературы, проблема использования оценочных понятий не является новой для правовой науки. Оценочные понятия не были обделены вниманием представителей теории
права, различные аспекты законодательного существования оценочных понятий рассматривались также учеными в области административного, избирательного, уголовного, уголовно-процессуального
и гражданско-процессуального права.
Прежде всего необходимо обратить внимание на то, что после введения С.И. Вильнянским термина «оценочное понятие» в правовую науку
в научных публикациях, посвященных исследуемому вопросу, появились разные обозначения оценочных выражений. Так, Я.М. Брайнин,
М.И. Бару, Т.В. Кашанина, П.А. Лупинская, В.В. Игнатенко, В.И.Зажицкий, О.С. Шумилина, А.В. Миронов, Б.Н. Коробец, Е.В. Черепанова используют словосочетание «оценочные понятия»1. А.Ф. Черданцев,
Л.М. Бойко, А.С. Пиголкин, С.П. Хижняк предпочитают «оценочные
термины»2. В.Е. Жеребкин, отмечая, что оценочные понятия – «это неопределяемые в законе, теории или судебной практике термины правовой науки», все же прибегает к наименованию «оценочные понятия»,
считая его наиболее устоявшимся, почти общепринятым»3. В.Н. Дубовицкий, Н.И. Агамиров, С.Ю. Головина наряду с термином «оценочные понятия» употребляют и другой – «оценочные категории»4.
1
См.: Брайнин Я.М. Уголовный закон и его применение. М.: Юрид. лит., 1967; Бару М.И. Оценочные понятия в трудовом законодательстве // Советское государство
и право. 1970. № 7; Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве // Правоведение. 1976. № 1; Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: их виды, содержание и формы. М., 1976; Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1989;
Зажицкий В.И. Оценочные понятия в уголовно-процессуальном законе: язык и стиль //
Советская юстиция. 1993. № 13; Шумилина О.С. Оценочные понятия в Уголовном кодексе Российской Федерации и их использование в правоприменительной деятельности:
Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2002; Миронов А.В. Оценочные понятия в избирательном законодательстве Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Владивосток, 2004; Коробец Б.Н. Оценочные понятия в российском уголовном праве (социальная обусловленность и юридическая сущность): Дис. … канд. юрид. наук.
М., 2007; Черепанова Е.В. Оценочные понятия в УК РФ и их влияние на эффективность
применения уголовного законодательства // Журнал российского права. 2009. № 2.
2
См.: Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М., 1979. С. 93–102; Бойко Л.М.
Совершенствование законодательной техники в условиях ускорения социально-экономического развития советского общества. Ташкент, 1988. С. 82; Пиголкин А.С. Язык закона. М., 1990. С. 75; Хижняк С.П. Юридическая терминология: формирование и состав / Под ред. Л. И. Баранниковой. Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1997. С. 68.
3
См.: Жеребкин В.Е. Логический анализ понятий права. Киев, 1976. С. 120–130.
4
См.: Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в советском государственном
управлении. Минск, 1984. С. 64; Агамиров Н.И. Оценочные понятия в законодатель-
28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.2. Понятие, признаки и особенности оценочных понятий
Е.Н. Маслова в результате исследования также пришла к выводу, что
уместнее и правильнее в отношении «оценочности» употреблять словосочетание «оценочные понятия» или «оценочные категории», так как
они наиболее точно отражают содержание исследуемых выражений и отвечают общности, соответствующей оценочным единицам1. Выражением «оценочные категории» пользуются также Н.А. Лопашенко, Р.М.
Нигматдинов, Р.С. Джинджолия, И.В.Тимошенко2.
В.В. Питецкий, первоначально оперировавший термином «оценочные понятия», в дальнейшем стал называть их «оценочными признаками», как и В.Н. Кудрявцев3, Г.Т. Ткешелиадзе, Е.В. Кобзева.
П.Г. Марфицин приходит к выводу о существовании и оценочных
понятий, и оценочных категорий4.
Правовые понятия – это обязательный элемент, используемый законодателем при конструировании правовых норм.
Правовое понятие как форма правового мышления есть результат
обобщения предметов в единый объект правовой реальности и мысленного выделения самого этого объекта по отличительным для всех этих
предметов признакам. Так, А.М. Васильев понимает правовые научные
понятия как «содержательные, предметные образы, которые воспроизводят в мышлении (идеально) объективную суть реальных процессов правовой действительности и отношений, существующих в ней,
стве (теоретические вопросы) // Труды ВНИИСЗ. 1989. № 43. С. 16; Головина С.Ю. Понятийный аппарат трудового права. Екатеринбург, 1997. С. 154, 163.
1
См.: Маслова Е.Н. Оценочные категории в квалифицированных видах убийства:
Дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 10.
2
См.: Лопашенко Н.А. О проблемах качества современного уголовного и экологического законодательства // Законодательная техника современной России: состояние,
проблемы, совершенствование. Т. 2. Н. Новгород, 2001. С. 240; Нигматдинов Р.М. Проблема правовых понятий и оценочных категорий в гражданском процессуальном праве: Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 111; Джинджолия Р.С. Проблемы систематизации оценочных категорий при квалификации преступлений против личности
и при назначении за них наказания (анализ теории и практики): Автореф. дис. … докт.
юрид. наук. Рязань, 2005; Тимошенко И.В. Понятийный аппарат законодательства об
административной ответственности: состояние и направление развития: Дис. … докт.
юрид. наук. Ростов н/Д, 2006.
3
См.: Кудрявцев В.Н. Теоретические основы квалификации преступлений. М.: Госюриздат, 1963. С. 120; Ткешелиадзе Г.Т. Судебная практика и уголовный закон. Тбилиси,
1975. С. 59–72; Питецкий В.В. Оценочные понятия в советском уголовном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1979. С. 5; Он же. Применение оценочных
признаков уголовного закона. Красноярск, 1995. С. 6; Кобзева Е.В. Оценочные признаки
в уголовном законе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / СГАП. Саратов, 2002. С. 15–19;.
4
См.: Марфицин П.Г. Усмотрение следователя: уголовно-процессуальный аспект:
Дис. … докт. юрид. наук. Омск, 2003. С. 203–206.
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
и выражают специфически правовую качественную определенность
данных процессов и явлений»1. Структурными элементами содержания понятия являются те существенные признаки предмета, которые
в совокупности составляют основное содержание понятия2; они вместе достаточны, а каждый необходим для того, чтобы выделить данный
класс предметов, т.е. отличить эти предметы от других.
Процесс образования понятия начинается с эмпирической ступени
познания правовой реальности, затем осуществляется переход к теоретическому уровню познания. В результате постижения всеобщего
в однородных явлениях правовой действительности все накопленное
содержание о правовом явлении кристаллизуется в правовом понятии
в преобразованной форме. На этом уровне объект правовой действительности исследуется в освобожденном от случайных признаков виде.
Гегель указывал на то, что «формы мысли существуют сначала вне
природы и человека, в виде моментов или ступеней развития абсолютной идеи. Затем, когда абсолютная идея переходит в свое инобытие,
т.е. в природу, и образует сущность вещей. Познавая сущность вещей,
человек приходит к познанию сущности форм мысли, то есть к познанию того, что формы мысли и формы бытия тождественны и что,
следовательно, все вещи и их отношения представляют суть понятия.
Понятие есть та бесконечная форма, или свободная творческая деятельность, которая для своей реализации не нуждается в находящемся
вне ее материале. Понятия существуют прежде предметов, и предметы
обязаны всеми своими качествами тому понятию, которое живет и обнаруживается в них»3. Иными словами, Гегель определяет понятие через форму мышления, которая отражает действительность.
На основе гегелевского учения И.Я. Чупахин определяет понятие
следующим образом: «Понятие есть отражение в сознании человека
общего свойства предмета или совокупности свойств, представляющих единство, могущее рассматриваться как одна определенная черта предмета, его сущность»4.
В настоящее время в философии и логике традиционной становится
характеристика понятия как одной из форм мышления. Так, Е.К. Войшвилло, М.Г. Дегтярев определяют понятие как форму (вид) мысли или как
1
Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М.: Юрид. лит., 1976. С. 57.
2
См.: Жеребкин В.Е. Содержание понятия права (логико-юридический анализ): Автореф. дис. … докт. юрид. наук. Харьков, 1980. С. 12.
3
Гегель. Сочинения. Т. 1. М., 1939. С. 270.
4
Чупахин И.Я. Вопросы теории понятия. Л., 1961. С. 14.
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.2. Понятие, признаки и особенности оценочных понятий
мысленное образование, как результат обобщения предметов некоторого вида и мысленного выделения соответствующего класса (множества) по определенной совокупности общих для предметов этого класса и в совокупности отличительных для них признаков1.
Существует и иная точка зрения, согласно которой основной функцией понятия признается отражение сущности предмета. Понятие должно дать ответ на вопрос о том, что есть предмет, в чем его сущность2.
По мнению В.Е. Жеребкина, «именно сущность является основой выделения предметов в обособленный класс»3. Отражая предмет в его
сущности, понятие тем самым отличает его от всех иных, выделяет
его в определенное множество.
Неразрывная связь понятий и соответствующих им терминов позволила С.С. Безрукову прийти к выводу, что оценочные понятия представляют собой именно термины, потому что законодатель объективно лишен возможности оперировать при конструировании правовых
норм только понятиями. В большинстве случаев им используются
именно термины, позволяющие достигать краткости при изложении
норм права. В тексте законов приводятся лишь наиболее важные понятия, имеющие определяющее значение для надлежащей реализации
норм, в содержание которых они входят. Посредством использования
в тексте нормативных актов оценочных выражений невозможно указать существенные признаки тех или иных явлений, ставших предметом правового регулирования, а тем более выделить их в определенное множество (класс). Кроме того, в терминологической литературе
в качестве одной из основных характеристик термина выделяется его
принадлежность к определенной терминологической системе. Оценочные выражения органично вплетены в терминологическую систему права: в ряде случаев обойтись без них просто невозможно или
чрезвычайно сложно4.
Следует согласиться, что юридический термин, являясь языковой
формой соответствующего правового понятия, всегда связан с ним, так
как служит для обозначения определенного понятия и его отграничения от других, близких по смыслу понятий. На наш взгляд, Е.А. Пря1
См.: Войшвилло Е.К., Дегтярев М.Г. Логика как часть теории познания и научной
методологии. Кн. II. М., 1994. С. 26.
2
См.: Алексеев М.Н. Диалектика форм мышления. М., 1959. С. 32; Курсанов Г.А. Диалектический материализм о понятии. М., 1963. С. 190.
3
Жеребкин В.Е. Логический анализ понятий права. С. 143.
4
См.: Безруков С.С. Оценочные понятия и термины в уголовно-процессуальном
законодательстве: Дис. … канд. юрид. наук. С. 24–27.
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
нишников, рассматривая связь «явление – понятие – термин» в качестве единства, обоснованно полагает, что важнейшее свойство рассматриваемого единства состоит в том, что основным, определяющим
и первичным, в нем будет явление действительности. Понятие же – это
отражение такого явления в сознании людей, а термин служит словесным выражением понятия1. Как «словесное обозначение понятий, используемых при изложении содержания закона (иного нормативного
юридического акта)», определяет юридический термин С.С. Алексеев2.
Сущность термина можно уяснить из следующих тезисов: «каждый термин должен означать одно понятие, каждому понятию должен соответствовать только один термин»3; «значение термина науки
исчерпывается содержанием понятия и не может быть ни шире, ни
уже содержания понятия»4; «их назначение – внести в язык точность,
предупредить произвольное пользование словами и понятиями в расширенном или, напротив, в суженном значении»5.
«Термин можно определить как слово (или словосочетание), обозначающее специальное понятие и имеющее точную сферу смыслового использования. Основными признаками термина являются: 1) адекватность отражения содержания понятия, смысловая однозначность,
2) логическая соотнесенность его с другими терминами (родовидовая
системность), 3) профессиональный уровень практического употребления (терминология техническая, химическая, медицинская, спортивная и т.д.)6.
По мнению А.С. Пиголкина, юридический термин – «слово (или
словосочетание), которое употреблено в законодательстве, является обобщенным наименованием юридического понятия, имеющего
точный и определенный смысл, и отличается смысловой однозначностью, функциональной устойчивостью»7. Следовательно, ученые1
Прянишников Е.А. Единство «явление – понятие – термин» и его значение для законодательства // Советское государство и право. 1971. № 2. С. 114.
2
См.: Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 107.
3
Кузнецова Н.Ф. Эффективность уголовно-правовых норм и язык закона // Социалистическая законность. 1973. № 9. С. 30.
4
Жеребкин В.Е. Содержание понятий права (логико-юридический анализ): Автореф. дис. … докт. юрид. наук. С. 12.
5
Полянский Н.О. О терминологии советского закона // Проблемы социалистического права: Сб. 5. М., 1938. С. 120.
6
См.: Коготкова Т.С. Слово в терминологическом и нетерминологическом применении // Русская речь. 1975. № 1; Место терминологии в системе современных наук. М., 1970. С. 68.
7
Пиголкин А.С. Указ. соч. С. 65.
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.2. Понятие, признаки и особенности оценочных понятий
правоведы, рассуждая о терминах, указывают на однозначность термина в пределах данной терминологии, его стилистическую нейтральность (термин не должен обладать эмоциональной окрашенностью);
независимость термина от контекста (может употребляться изолированно), самообъяснимость, экспрессивную нейтральность; отсутствие
дополнительной семантической нагрузки, обусловленной социокультурными факторами.
Анализ требований, предъявляемых к терминам, позволяет сделать
вывод, что оценочные понятия права терминами не являются. Так, изначальным признаком термина является устойчивая однозначность.
Оценочные понятия не допускают возможности определения их содержания исчерпывающим образом, они не характеризуются однозначностью в силу постоянно изменяющихся жизненных условий.
Термин не зависит от контекста, выступает как представитель понятия, его символ, смысловое содержание термина обусловлено тем понятием, которое данный термин должен выражать.
Отличительной чертой оценочных понятий права является и то,
что их значение устанавливается с учетом конкретных обстоятельств
явлений действительности, хотя и на основании правовой нормы,
содержащей в себе оценочное понятие. Такую же позицию занимает и В.В. Питецкий1.
Кроме того, термин точен, употребляется с оттенком специального
научного знания, у него отсутствует эмоциональная окраска, обусловленная оценкой субъекта.
В основе же применения оценочного понятия лежит оценка, зависящая от качеств конкретных лиц, интерпретирующих соответствующую норму. В отличие от терминов понятия являются общеупотребительными. По справедливому замечанию Р.М. Нигматдинова, терминами мы оперируем для выражения, обозначения,
указания чего-либо, а потому и область применения ограничивается именно текстом закона, иного нормативного акта либо научной работой. Но для правового мышления в процессе правоприменения оперирование лингвистическими конструктами неприемлемо и недопустимо2.
Что касается предложения использовать выражения «оценочные
категории», то следует отметить, что категория в научной терминологии – «общее понятие, отражающее наиболее существенные свя1
См.: Питецкий В.В. Оценочные признаки уголовного закона (сущность, функции,
перспективы использования в законодательстве). Красноярск, 1993. С. 17–18.
2
См.: Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 112.
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
зи и отношения реальной действительности и познания»1. Указание именно на наиболее существенные связи с реальной действительностью отличает категории от понятий. Кроме того, категории
трактуются как «предельные по уровню обобщения фундаментальные абстрактные понятия теории правоведения» 2. Содержание же
оценочных понятий, будучи не раскрытое в законе, устанавливается доктриной или практикой правоприменения. В отличие от категории, содержание которой предельно и не подлежит дальнейшему
расширению, оценочное понятие по своей природе всегда остается
открытым, и к нему всегда может быть добавлен еще один новый,
существенный признак.
Выражение «оценочный признак» используется в основном представителями науки уголовного права. Вместе с тем в подавляющем
большинстве работ, касающихся рассматриваемой проблематики, авторы не приводят конкретных критериев, позволяющих обосновать
использование указанного выражения. Исключение составляет диссертационное исследование О.С. Шумилиной, по мнению которой
словосочетания «оценочное понятие» и «оценочный признак» несут
различную смысловую нагрузку: «…если оценочные признаки – это
отличительные характеристики, показатели, свойства, хотя бы и относительно определенные, то оценочное понятие – вербальное выражение этих характеристик»3.
Следуя семантике данного слова, «признак – это показатель, примета, знак, по которым можно узнать, определить что-нибудь4. Думается, что Р.М. Нигматдинов, полагая, что оценочные выражения
Уголовного кодекса РФ характеризуют именно отдельные признаки
состава конкретного преступления, т.е. характеризуют лишь отдельную сторону конкретного понятия, обоснованно считает оправданным употребление выражения «оценочный признак» в рамках уголовного права. Однако в гражданском процессуальном праве, по его
мнению, оценочное выражение, обозначающее явление, не может
быть и не будет всего лишь признаком, т.е. частью, такого явления,
следовательно, и употребление «оценочного признака» неприемле1
Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд., доп. М.:
Азбуковник, 1997. С. 269.
2
Васильев А.М. Указ. соч. С. 58.
3
Шумилина О.С. Оценочные понятия в Уголовном кодексе Российской Федерации и их использование в правоприменительной деятельности: Автореф. дис. … канд.
юрид. наук. С. 13.
4
Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд., доп. С. 591.
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.2. Понятие, признаки и особенности оценочных понятий
мо1. Заметим, что указанное характерно и для отрасли гражданского
права. Добавим также, что совокупность признаков, которые приписываются тому или иному понятию, составляют его содержание.
Следовательно, наиболее правильным и целесообразным, в частности и для гражданского права, на наш взгляд, будет использование
выражения «оценочное понятие», поскольку оно наиболее точно отражает содержание исследуемых выражений.
В рамках рассматриваемого вопроса важно отметить, что некоторые
из признаков оценочных понятий, связанные с возможностью установления их содержания только с учетом конкретных обстоятельств,
позволили отдельным ученым называть их «ситуационными», поскольку их действие во многом зависит от конкретной ситуации2. А.Ф. Черданцев полагал, что словосочетание «ситуационные термины» также
применимо, как и словосочетание «оценочные термины», «поскольку
их содержание в точных выражениях может быть раскрыто применительно к конкретным ситуациям»3. В.Е. Жеребкин высказывал мнение, что наименование «ситуационные термины» или «ситуационные
понятия» следует признать более удачным4.
Несмотря на то что выяснение содержания анализируемых понятий во многом зависит от правоприменительной ситуации, наименование «ситуационные», на наш взгляд, не в полной мере соответствует их сущности. Прав А.Т. Боннер, который проводил различие между
ситуационными и оценочными нормами. По справедливому замечанию ученого, «если в процессе применения ситуационных норм основное внимание уделяется конкретной ситуации, то при реализации
оценочных «недостаточно установить фактические обстоятельства дела, но нужно дать им юридическую оценку с точки зрения целей, преследуемых законодателем в конкретном случае»5. Кроме того, как обоснованно замечает С.С. Безруков, некоторые оценочные понятия
могут выполнять в нормативных актах роль собирательных, т.е. включать в себя несколько явлений, например «исключительные случаи»,
«тяжкая болезнь», «достаточные доказательства» и т.п. Но тогда оценочным понятием будет охватываться не одна, а несколько схожих или
1
См.: Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 111.
См.: Комиссаров К.И. Правоприменительная деятельность суда в гражданском
процессе // Советское государство и право. 1971. № 3. С. 75.
3
Черданцев А.Ф. Вопросы толкования советского права. Свердловск, 1972. С. 173.
4
См.: Жеребкин В.Е. Логический анализ понятий права. С. 130.
5
Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М.: Юрид.
лит., 1980. С. 45.
2
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
различных ситуаций, что свидетельствует о неприемлемости термина
«ситуационные понятия»1.
Невозможность уяснить содержание оценочного понятия исключительно из текста нормативного акта послужило основанием для наименования их «бланкетными». Так, О.А. Красавчиков выделял в отдельную группу бланкетные факты, не раскрытые «в своем конкретном (видовом) содержании», получившие лишь «типическое (родовое)
определение» (уважительные причины, сила обстоятельств, изменившиеся объективные условия и т.д.)2. А.К. Безина не так категорично
отмечала, что правовые признаки, не раскрытые полностью в самом
законе, «даны как бы в бланкетной форме»3.
В теории права бланкетными признаются такие нормы, для уяснения содержания которых следует обратиться к предписаниям, содер­
жащимся, как правило, в иных нормативных актах4. Бланкетные нормы отличаются от других правовых норм тем, что они устанавливают
правила поведения лишь в самой общей форме, никак не конкретизируя их. Что же касается конкретизации этих правил, то она содержится
в специальных нормативных правовых актах, существующих отдельно
от бланкетных норм.
Содержание же оценочных понятий конкретизируется самим правоприменителем в рамках правовой нормы путем детализации, протекающей в пределах предписаний, установленных законодателем
с учетом сложившейся ситуации на основе некоторой степени усмотрения. Оценочные понятия обобщают лишь типичные признаки явлений, с расчетом на то, что правоприменитель детализирует их самостоятельно в границах конкретного правоотношения.
Думается, что ни «ситуационные», ни «бланкетные» термины не
могут быть использованы для обозначения исследуемых нами понятий. Вместе с тем, на наш взгляд, вполне приемлем подход зарубежных ученых, именующих нормы с оценочными понятиями нормами
с «переменным» или «изменчивым» содержанием5.
1
Безруков С.С. Оценочные понятия и термины в уголовно-процессуальном законодательстве: Дис. … канд. юрид. наук. С. 31.
2
См.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.:
Госюриздат, 1958. С. 73.
3
Безина А.К. Судебная практика в развитии советского трудового законодательства.
Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1971. С. 49.
4
См., например: Лазарев В.В. Теория государства и права: Учебник для вузов. М.:
Спарк, 1998. С. 217.
5
См., например: Les notion a contenu variabl en droit. Bruxelles Esteblissements Emile
Bruylant, 1984.
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.2. Понятие, признаки и особенности оценочных понятий
Продолжая наше исследование, отметим, что наиболее последовательно оценочные понятия изучались советскими учеными в 50–60-е годы XX в. в области уголовного законодательства. Окончательное закрепление в правовой науке термин «оценочные понятия» получил после
выхода работы В.Н. Кудрявцева «Теоретические основы квалификации преступлений». По его мнению, оценочные понятия, которые он
именует оценочными признаками, характеризуются тем, что «их содержание в значительной мере определяется правосознанием юриста,
применяющего закон, с учетом требований Уголовного кодекса и обстоятельств конкретного дела»1.
В числе первых, кто предпринял попытку дать определение оценочных понятий, также следует назвать Я.М. Брайнина. Оценочными
понятиями он считает понятия, «не конкретизированные законодателем и уточняемые при применении уголовного закона»2. Хотя автор
и не дал развернутого определения, но заслуга его в том, что он привел
наиболее общие признаки оценочных понятий, такие, как формально-неопределенный характер и конкретизация в процессе использования норм уголовного закона.
Таким образом, главным результатом этого периода явилось то, что
вопрос об оценочных понятиях в праве был включен в предмет научной проблематики, как общей теории права, так и отраслевых наук.
На этом этапе в правовой терминологии появился термин «оценочное
понятие», предприняты попытки сформулировать определение и выделить его признаки.
В 70–80-е годы оценочные понятия в основном являются предметом исследования отраслевых наук.
Наиболее обстоятельно исследованы нормы, содержащие оценочные признаки, в науке уголовного права, представителями которой
сформулировано определение и предложена классификация оценочных понятий, выделены объективные и субъективные причины их появления в законе.
Так, вопрос об оценочных понятиях затрагивается в диссертационном
исследовании Е.А. Фролова3, который выделил специфический признак
оценочных понятий, заключающийся в том, что оно представляет собой
суждение о количественных и качественных характеристиках данного
1
Кудрявцев В.Н. Указ. соч. С. 124.
Брайнин Я.М. Указ. соч. С. 63.
3
См.: Фролов Е.А. Объект уголовно-правовой охраны и его роль в организации борьбы с посягательствами на социалистическую собственность: Дис. … докт. юрид. наук.
Свердловск, 1971.
2
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
предмета относительно других предметов. Кроме того, исследователь
предположил, что оценочное понятие имеет две стороны: объективную
и субъективную, поскольку в основе этого понятия лежат объективные основания, действительные свойства того или иного предмета, представление о котором используется субъектом. Характеризуя субъективную сторону оценочного понятия, Е.А. Фролов подчеркнул, что субъект вкладывает в оцениваемое понятие лишь тот смысл, который соответствует его
личным представлениям о свойствах, присущих предмету. Именно поэтому «по сравнению с другими суждениями оценочное понятие содержит большую опасность отрыва от реальной действительности»1.
Несколько иначе сущность оценочных понятий была определена
А.В. Наумовым. По его мнению, оценочные понятия в уголовно-правовых нормах представляют собой признаки состава преступления, которые определяются не законом или иным нормативным актом, а правосознанием лица, которое применяет соответствующую правовую
норму, исходя из конкретных обстоятельств дела2. М.И. Ковалев полагал, что оценочные элементы уголовно-правовой нормы представляют собой постулаты, позволяющие привносить в них разные суждения в зависимости от позиции интерпретатора3. Анализируя Уголовный кодекс РСФСР, Н.И. Панов отмечал, что обычно формулировка
оценочных понятий содержит в себе качественно-количественную характеристику соответствующих явлений, а также оценку их значения
для охраняемых правом интересов4.
Исследование проблемы оценочных понятий было предпринято также В.В. Питецким, который попытался сформулировать развернутое
определение оценочных понятий именно в уголовном праве. Согласно его позиции «оценочными являются понятия, содержание которых
непосредственно раскрывается в процессе применения правовых норм
в пределах зафиксированной законом общности путем оценки обстоятельств конкретного случая на основе правосознания субъекта, применяющего закон»5. Как отмечается в литературе, заслуга В.В. Питецкого
1
Фролов Е.А. Объект уголовно-правовой охраны и его роль в организации борьбы
с посягательствами на социалистическую собственность: Дис. … докт. юрид. наук.
С. 489.
2
См.: Наумов А.В. Применение уголовно-правовых норм. Волгоград, 1973. С. 97.
3
См.: Ковалев М.И. Оптимальное соотношение формального и оценочного в уголовном законе // Советское государство и право. 1973. № 11. С. 70.
4
См.: Панов Н.И. О точности норм уголовного права и совершенствовании законодательной техники // Правоведение. 1978. № 4. С. 81.
5
Питецкий В.В. Оценочные понятия в советском уголовном праве: Автореф. дис. …
канд. юрид. наук. С. 7.
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.2. Понятие, признаки и особенности оценочных понятий
в том, что он впервые ведет речь о пределах, в рамках которых должны
конкретизироваться оценочные понятия1.
Изучая оценочные признаки в составах конкретных преступлений,
С.Д. Шапченко предлагает считать оценочными понятиями «общие
представления, используемые законодателем для непосредственного
выражения социальной значимости в праве и вносящие тем самым
в правовые нормы оценочный момент, в результате чего применение
этих норм предполагает возможность самостоятельной оценки конкретного случая со стороны правоприменителей и осуществление на
ее основе индивидуального поднормативного регулирования общественных отношений»2.
Вопрос об оценочных понятиях на этом этапе являлся актуальным
также и для науки трудового права.
Так, М.И. Бару выделяет следующие особенности оценочных понятий: они не конкретизируются законодателем или иным компетентным органом; уточняются и конкретизируются в процессе правоприменения; дают правоприменяющему органу возможность свободного
усмотрения, свободной оценки фактов3. Е.И. Астрахан уточняет перечисленные признаки, указывая, что оценочное понятие в силу своей
специфики не конкретизировано исчерпывающим образом ни в каком
нормативном акте, оно конкретизируется в процессе правоприменения в каждом отдельном случае. Однако в ходе самостоятельной оценки фактов правоприменитель обязан соблюдать те общие критерии
или признаки, которые предусмотрены в данном оценочном понятии4.
Как видно, различия в определении признаков оценочных понятий
трудового права, предложенных М.И. Бару и Е.И. Астраханом, касаются и установления субъекта правоконкретизирующей деятельности.
Если первый говорит о законодателе или ином компетентном органе,
то второй ограничивается указанием на отсутствие их исчерпывающей
конкретизации в нормативно-правовом акте. Критикуется Е.И. Астраханом и неограниченная свобода усмотрения правоприменителя, составляющая, по М.И. Бару, самостоятельную характеристику нормы
1
См.: Шумилина О.С. Оценочные понятия в уголовном кодексе Российской Федерации и их использование в правоприменительной деятельности: Дис. … канд. юрид.
наук. М., 2003. С. 77.
2
Шапченко С.Д. Оценочные признаки в составах конкретных преступлений: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Киев, 1988. С. 12–13.
3
См.: Бару М.И. Оценочные понятия в трудовом законодательстве // Советское государство и право. 1970. № 7. С. 104.
4
См.: Астрахан Е.И. Оценочные понятия в советском законодательстве о труде
и социальном обеспечении // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 30. М., 1974. С. 39.
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
с оценочными признаками. Следует согласиться с Е.А. Степановой,
что формулировка Е.И. Астрахана является более предпочтительной,
поскольку позволяет избежать споров о том, какие органы, помимо
законодательных, следует считать компетентными осуществлять исчерпывающую конкретизацию оценочных понятий1.
Значительная роль в разработке проблематики оценочных понятий
на этом этапе принадлежит Т.В. Кашаниной. Проводя исследование
в области общей теории права, она впервые предложила следующее
развернутое определение оценочных понятий: «выраженное в норме
права положение (предписание), в котором закрепляются наиболее
общие признаки, свойства, качества, связи и отношения разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, детально не разъясняемое законодателем, с тем чтобы оно конкретизировалось путем оценки в процессе применения права и позволяло осуществлять в пределах
зафиксированной в нем общности индивидуальную поднормативную
регламентацию общественных отношений»2.
Таким образом, Т.В. Кашанина выделяет у оценочных понятий те
же особенности правового характера, которые отмечены М.И. Бару,
а затем и Е.И. Астраханом, но также указывает на то, что «оценочные
понятия, в отличие от понятий, не являющихся оценочными, фиксируют лишь наиболее общие признаки обобщаемых в них явлений»3.
Кроме того, Т.В. Кашанина впервые ставит вопрос о необходимости
обстоятельного изучения их логико-гносеологических особенностей.
Отмечая, что сама постановка вопроса о логико-гносеологических
особенностях оценочных понятий имеет смысл, В.Е. Жеребкин тем
не менее не соглашается с подходом Т.В. Кашаниной в определении
свойств оценочных понятий. Содержание оценочного понятия, как
и любых других, образуют существенные, необходимо общие, в совокупности отличительные признаки отражаемых в нем явлений (предметов). Поэтому утверждение о том, что оценочные понятия отличаются от формально определенных тем, что «фиксируют наиболее общие
признаки обобщаемых в них явлений», надлежит признать спорным.
По его мнению, всякое понятие, в том числе и оценочное, если оно
является таковым, отражает наиболее общие, существенные признаки предметов (явлений). Основное содержание оценочных понятий
1
См.: Степанова Е.А. Оценочные понятия трудового права: Дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2005. С. 50.
2
Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве: Автореф. дис. … канд. юрид.
наук. Свердловск, 1974. С. 8.
3
Там же. С. 6.
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.2. Понятие, признаки и особенности оценочных понятий
составляют не просто общие, а наиболее общие признаки. Необщее
остается за пределами понятия1.
Начиная с 90-х годов XX в. оценочные понятия являются постоянным предметом исследований в области как общей теории права, так
и отраслевых наук, представители которых формулируют определения
оценочных понятий на основе проведенного анализа их признаков.
Так, С.П. Хижняк под оценочными терминами (номенами) в праве понимает «термин (номен), который содержит оценочный фактор,
заложенный или в его внутренней форме, или в формально-семантической структуре»2. А.А. Малиновский в юридическом смысле оценочные категории определяет как «обобщение явлений и процессов
правовой действительности, которое фиксируется в законодательстве посредством указания лишь наиболее общих признаков явления
или процесса»3.
Что касается отраслевых наук этого периода, то С.Ю. Головина, посвятившая свое исследование понятийному аппарату трудового права,
определяет оценочные понятия как понятия с частично определенной
родовидовой характеристикой, определение которым дать либо невозможно, либо крайне затруднительно4.
По признаку типизации строит определение оценочных понятий
В.В. Игнатенко, исследовавший оценочные понятия административного права. Под таковыми он понимает «детально не разъясняемые законодателем и обобщающие в себе наиболее общие типичные эмпирические признаки определенных правозначимых явлений понятия
права, конкретизация которых осуществляется путем оценки в рамках
конкретной правоприменительной ситуации на основе усмотрения»5.
В.В. Игнатенко предлагает такой отличительный признак оценочного
понятия, как кодирование правовой значимости социальных явлений,
познаваемых правоприменителем на основе оценки.
Вместе с тем данное положение вызвало справедливую критику
в научной литературе. Так, по мнению Е.А. Степановой, данный крите1
См.: Жеребкин В.Е. Указ. соч. С. 130.
Хижняк С.П. Юридическая терминология: формирование и состав / Под ред.
Л.И. Баранниковой. С. 68.
3
Малиновский А.А. Оценочные понятия в законодательстве // Законотворческая
техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сб. статей:
В 2 т. Т. 1 / Под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2001. С. 268.
4
См.: Головина С.Ю. Указ. соч. С. 66.
5
Игнатенко В.В. Правовое качество законов об административных правонарушениях. Теоретические и прикладные проблемы: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. С. 30.
2
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
рий не может считаться определяющим, так как любое понятие о предмете или явлении содержит знание о существенных признаках, присущих им при самых разных обстоятельствах, и с этой точки зрения выполняет функцию некоего кода. Причем объектом кодирования в праве
могут быть только такие факты объективной действительности, которые представляют для него определенный интерес, предопределяющий
необходимость властного воздействия. Более того, если кодирование
удается расшифровать, то сокрытое в нем должно становиться известным в силу своей однозначности. Следовательно, кодирование, по ее
мнению, относится к содержательной части оценочного понятия, которая, являясь постоянной, объемлет разнообразные случаи. В результате проведенного диссертационного исследования в области трудового права Е.А. Степанова приходит к выводу, что оценочное понятие
трудового права характеризуется следующими признаками: как правило, не конкретизировано в нормативном акте, содержащем нормы
трудового права; конкретизация оценочного понятия может осуществляться в процессе правоприменения, правотворчества, а также являться итогом научных исследований; предоставляет субъекту правоконкретизирующей деятельности возможность самостоятельной оценки
фактических обстоятельств дела при обязательном соблюдении функционального назначения нормативного предписания1.
По мнению С.С. Безрукова, требует уточнения положение Т.В. Кашаниной о том, что «оценочное понятие обобщает различные неоднородные факты, явления», с чем, как нам представляется, следует согласиться. По справедливому замечанию В.Е. Жеребкина, это положение не согласуется с трактовкой в логике категории «объем понятия»
(речь в данном случае идет именно о нем)2. В логике, как известно, под
объемом понятия подразумевается класс обобщаемых предметов (явлений). Объем понятия – это то «множество предметов, которое оно
представляет в нашем мышлении»3. В понятии объединяются лишь
однородные предметы, имеющие нечто общее, что и служит основой
обобщения их в понятии. Предметы, неоднородные с ними по своей
сущности, образуют иное множество, иной класс предметов, а следовательно, они и обобщаются в другом понятии4.
Р.М. Нигматдинов, проанализировав оценочные категории гражданско-процессуального права, выделяет следующие их признаки. Во-пер1
См.: Степанова Е.А. Указ. соч. С. 57.
См.: Жеребкин В.Е. Указ. соч. С. 131.
3
Войшвилло Е.К. Понятие. М., 1967. С. 165.
4
См.: Безруков С.С. Указ. соч. С. 33–34.
2
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.2. Понятие, признаки и особенности оценочных понятий
вых, оценочные категории отражают абстрактные явления, установить
признаки которых исчерпывающим образом невозможно или весьма
затруднительно, а с точки зрения правового регулирования и не всегда
целесообразно. Во-вторых, в оценочных категориях обобщаются различные неоднородные факты, явления, находящиеся в сфере правового регулирования. В-третьих, в ходе реализации предписаний закона,
содержащих оценочные категории, правоприменяющий субъект самостоятельно определяет содержание такой категории с учетом обстоятельств конкретного гражданского дела, при этом большую роль играет профессиональное правосознание правоприменителя. То есть только
после процедуры оценки конкретной ситуации возможно сделать вывод
о правомерности применения оценочной нормы к данному индивидуальному событию, а следовательно, признаки оценочной категории могут устанавливаться и устанавливаются субъектом, применяющим оценочную категорию. В-четвертых, особую роль в процессе применения
оценочной категории играет фактор оценки конкретной ситуации. Неизбежность процедуры оценки называется одним из основных признаков оценочных понятий1. В отличие от формально-определенных понятий оценочные категории, по мнению автора, не обладают достаточно
ясным содержанием и объемом, т.е. исчерпывающе признаки предмета
не отражают. Они обобщают эмпирические признаки правозначимых
явлений в форме типизации2.
В итоге Р.М. Нигматдинов пришел к выводу, что «оценочная категория гражданского процессуального закона – неконкретизированное
законом абстрактное общее понятие, объединяющее множество неоднородных предметов, явлений, свойств и т.д., содержащееся в гражданской процессуальной норме и конкретизируемое правоприменителем самостоятельно на основании профессионального правосознания
при гражданской процессуальной оценке фактов, детерминирующих
применение такой нормы гражданского процессуального закона»3.
Что касается исследований оценочных понятий в науке уголовного
права, то О.С. Шумилина соглашается, что первой особенностью оценочных понятий является то, что содержание оценочного понятия не
определяется в нормах уголовного законодательства. Оценочное понятие дает лишь общие сведения о том или ином качестве, признаке,
характеристике в юридической конструкции, однако не конкретизируется ни в том законоположении, где оно содержится, ни в каких-ли1
См.: Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 123–125.
См. там же. С. 10.
3
там же. С. 134.
2
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
бо других статьях уголовного закона. Однако в отношении такой черты оценочных понятий, как определение их содержания правосознанием лица, которое применяет соответствующую уголовно-правовую
норму, автор отмечает, что в такой постановке вопроса правосознанием правоприменителя необоснованно подменяется законотворческая деятельность. С этой точки зрения более правильным представляется суждение о том, что оценочными являются понятия уголовного закона, содержание которых «в значительной мере определяется
правосознанием юриста, применяющего закон, с учетом требований
УК и обстоятельства конкретного дела»1, в случае если это не сделано
законодателем. Содержание оценочного понятия при относительной
неопределенности формы его изложения тем не менее определено хотя бы в общих чертах сферой общественных отношений, регулируемых
соответствующими уголовно-правовыми нормами. Критически относится О.С. Шумилина и к такой отмечаемой особенности оценочных
понятий, как наличие у правоприменителя свободы усмотрения при
определении содержания оценочного понятия. По ее мнению, допущение самой возможности усмотрения правоприменителя при определении содержания оценочного понятия и оценки с учетом этого характера совершенного деяния недозволительно2.
Специфика оценочных понятий в избирательном правоприменительном процессе, по мнению А.В. Миронова, состоит в том, что
в силу их недостаточной конкретизированности нормы права, содержащие оценочные понятия, выступают своего рода каркасом,
типизирующим наиболее общие черты определенных правозначимых ситуаций. Связь же оценочного понятия с какими-либо фактами действительности устанавливает правоприменитель, руководствуясь общими критериями, заложенными в праве, на основе собственного правосознания3.
Хотя приводимые нами точки зрения относятся к иным отраслям
права, однако нельзя не признать их принципиальное значение в изучении проблемы оценочных понятий в науке гражданского права,
где, как это ни парадоксально, они не являлись предметом серьезного
комплексного исследования. Имеются лишь отдельные статьи, предлагающие их толкования при применении отдельных норм. В рамках
1
Кудрявцев В.Н. Указ. соч. С. 115.
См.: Шумилина О.С. Оценочные понятия в Уголовном кодексе Российской Федерации и их использование в правоприменительной деятельности: Дис. … канд. юрид.
наук. С. 79, 81, 90.
3
См.: Миронов А.В. Указ. соч. С. 34.
2
44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.2. Понятие, признаки и особенности оценочных понятий
соотношения закона и судебной практики рассматриваются оценочные категории гражданского права С.С. Алексеевым1. Специально посвященной оценочным понятиям гражданского права является магистерская работа Д.А. Гараймович, которой были восприняты выводы
Т.В. Кашаниной и трансформированы (адаптированы) применительно к оценочным понятиям гражданского права. Автор определяет роль
и значение оценочных понятий в современном гражданском праве,
дает классификацию оценочных понятий2.
Рассмотрев позиции ученых, мы приходим к выводу, что у каждого
исследователя свое представление о признаках оценочных понятий,
обусловленных, на наш взгляд, спецификой той или иной отрасли
права, однако, раскрывая сущность оценочного понятия, в основном
ученые отмечают следующее: это относительно определенные понятия, которые обобщают в себе правозначимые явления действительности; содержание оценочного понятия не определяется в нормах законодательства, а определяется правоприменителем на основе правосознания (усмотрения) с учетом конкретной ситуации и обстоятельств
рассматриваемого дела.
Остановимся на первом признаке оценочных понятий – неопределенности их содержания в нормах законодательства. Эта характерная
черта обусловлена способом их изложения в правовых нормах. Сама
правовая норма обладает определенностью, в противном случае нельзя
утверждать, что перед нами стандарт поведения. Определенность является необходимым атрибутом любой нормы. Однако выраженный
в ней с помощью оценочного понятия стандарт поведения многозначен, в процессе его восприятия возможны разнонаправленные ассоциации и вариативные представления о той реальности, которая отражена в нормативном правовом тексте.
В словаре русского языка С.И. Ожегова «неопределенный» означает «точно не установленный», «не вполне отчетливый, уклончивый»3.
Под неопределенностью в данном случае понимается неполнота (эксплицитного) выражения мысли в высказывании4. Оценочные понятия
дают лишь общие сведения о том или ином качестве, признаке, харак1
См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции
мирового развития – надежда и драма современной эпохи. М.: Статут, 2000. С. 115–133.
2
См.: Гараймович Д.А. Оценочные понятия в современном гражданском праве //
Цивилистические записки: Межвузовский сб. науч. тр. М., 2001. С. 130–157.
3
Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1975. С. 372.
4
См.: Хилькевич А.П. Проблема расширения традиционной силлогистики. Минск:
Изд-во БГУ, 1981. С. 190.
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
теристике в юридической конструкции, типизируют возможные ситуации в будущем, однако не конкретизируют ни в том законоположении, где содержатся, ни в каких-либо других статьях закона.
Одной из внеправовых особенностей1 оценочных понятий является
открытый характер их логической структуры: число структурных элементов и признаков, которые формируют собой содержание оценочного понятия, не является окончательным или устоявшимся. Структурный ряд признаков оценочных понятий формируется в результате
постоянного приращения к нему дополнительного ряда признаков.
Преобразовать все признаки оценочного понятия в формализованные
невозможно. Сколько бы признаков у оценочного понятия ни выделено, никогда они не исчерпают всего содержания понятия. Последнее остается открытым, к нему всегда может быть добавлен еще один,
новый, существенный признак, на основании которого отдельный
единичный предмет относят к классу, обозначенному этим понятием.
Применение на практике оценочного понятия вне связи с понятиями точного значения, их структурой невозможно. Иными словами, следуя законам логики, структура оценочного понятия будет выглядеть следующим образом: «N есть a ^b^ c ^d ^e v f v k v l v m v n v o…v x 2…»2, где
символом «^» обозначается союз «и», а символ «v» означает дизъюнктивную связь или союз «или». Совокупность признаков a b c d e образует собой понятие точного значения, а признаки f k l m n o… x2 и т.д.
являются дополнительно приращенными. Поэтому обозначение ценностных ориентиров при помощи норм с оценочными понятиями является в известной мере условностью.
Отметим, что норма, содержащая оценочное понятие, может быть
сформулирована и императивно, и диспозитивно, однако всегда представляет собой открытое множество обусловленных ею комбинаций.
Размытость содержания оценочного понятия не дает один-единственный допустимый ответ, всегда предоставляет свободу выбора, а следовательно, и возможность различной интерпретации концептуального содержания, в большей степени ориентируя на систему ценностей правоприменителя, и формирования на основе этого отдельного
1
Почти все ученые, исследовавшие оценочные понятия, к числу внеправовых особенностей, подчеркивающих своеобразие логико-гносеологической и аксиологической
природы оценочных понятий права, относят: открытый характер логической структуры; отражение различных эмпирических свойств явлений путем установления в оценочном понятии их правозначимых типов; невозможность их терминирования; содержание
в этих понятиях как аксиологических, так и неаксиологических оценок.
2
Жеребкин В.Е. Указ. соч. С. 135.
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.2. Понятие, признаки и особенности оценочных понятий
смысла. Добавим также, что содержание оценочного понятия отличается изменчивостью, непостоянством, может сильно варьироваться в зависимости от конкретной ситуации, поэтому, обладая подвижной структурой, оно никогда не активизируется полностью, не имеет
единственно правильного варианта решения.
Вместе с тем оценочное понятие не существует в виде «пустого сосуда», который можно наполнить всем чем угодно. Существенной чертой
оценочного понятия является то, что абстрагирование от конкретных
ситуаций осуществляется с помощью установления содержательных
критериев, иными словами, рамок, хотя и контурно, но фиксированных в целях решения вопроса о том, не выходит ли за пределы возможностей тот или иной субъект. Следовательно, оценочное понятие
представляет собой некую величину, в пределах которой может проявиться свобода усмотрения. «…сам правовой вариант представляет
собой альтернативу как возможность выбора условий его осуществления. Поэтому есть «мера» как общий стандарт, определяемый объективным правом через норму (совокупность норм), и «мера», определенная усмотрением…»1 При этом для правоприменителя нормы с оценочными понятиями при субъективном праве устанавливают масштаб
дозволенного поведения, а при субъективной обязанности – масштаб
необходимого поведения. Правоприменитель может выбрать не любое
поведение, а в границах ценностного отношения законодателя к поведению, устанавливаемому с помощью оценочного понятия.
Исследователи оценочных понятий также единодушны в том, что
оценочные понятия конкретизируются в процессе правоприменения,
их содержание раскрывается благодаря осознанным волевым действиям
субъекта правоприменения в соединении с практической реальностью.
Выделение данного признака связано с тем, что само по себе оценочное понятие ничего не оценивает, поскольку оценочности на уровне лишь самого оценочного понятия быть не может. Подчеркнем, что
оценочное понятие приобретает смысл только в результате его применения, так как содержание оценочного понятия зависит от конкретной
обстановки, когда правоприменитель, адаптируясь к ситуации и устанавливая при этом признаки содержания оценочного понятия, избирает вариант поведения. Можно сказать, что правовые нормы с оценочными понятиями, обладая субъективно варьируемостью, зависимостью
от конкретных ситуаций, как бы «достраиваются» применяющими их
1
Чеговадзе А.А. Структура и состояние гражданского правоотношения. М.: Статут, 2004. С. 84.
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
лицами применительно к какой-то конкретной ситуации. Это объясняется тем, что правовые нормы с оценочными понятиями могут реализовывать ситуативные значения и оттенки, приобретая определенное содержание лишь в конкретной ситуации.
Некоторые ученые, давая определение оценочным понятиям, указывают, что большую роль в установлении содержания оценочного
признака играет правосознание конкретного правоприменителя. Соглашаясь с данными авторами по существу, так как именно правосознание зачастую дает критерии для раскрытия смысла оценочных выражений, во-первых, следует поддержать точку зрения Р.М. Нигматдинова, не считающего нужным выделять правосознание в качестве
специфического свойства оценочных понятий, поскольку правосознание имеет весомое место и при применении других норм, неоценочных; во-вторых, указание на него может породить сомнения в том,
что оно является единственной основой установления содержания
оценочного признака, хотя это далеко не так1.
Говоря о признаках оценочных понятий, хотелось бы также обратить внимание, во-первых, на относительность содержания оценочного понятия применительно к моменту развития общества и его юридической мысли к общей цели, выраженной законодателем на данном
этапе, позволяющей приспосабливать положения законодательства
к новым требованиям жизни.
По словам А.В. Полякова, любые ценности в праве не являются
априорными (заранее установленными до всякого социального опыта),
а являются ценностями историческими, обусловленными социокультурным развитием конкретного общества2. Один и тот же судья может
прийти к различным результатам оценки в разное время, так как со
временем изменяется его судейское мировоззрение, жизненный опыт.
Кроме того, чтобы определить содержание оценочного понятия, требуется использование таких критериев, как мораль, нравственность.
Такие понятия, как «противная основам правопорядка и нравственности», «заботливость обычного предпринимателя» и т.п., включают
необходимость определенного морального суждения, которое с течением времени может меняться.
Во-вторых, необходимо указать на то, что все характерные особенности оценочного понятия так или иначе связаны именно с его содержанием. По мнению И.М. Зайцева, основным «двигателем» в раз1
2
48
См.: Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 119.
См.: Поляков А.В. Общая теория права. СПб., 2001. С. 327.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.2. Понятие, признаки и особенности оценочных понятий
витии правовых понятий является познающий субъект. В силу этого «любые правовые явления и процессы представляют собой синтез
объективного и субъективного»1. В литературе отмечается, что любое
оценочное понятие имеет две составляющих – объективную и субъективную2. Как полагает О.С. Шумилина, в объективную составляющую
оценочного понятия включены объективные свойства того или иного
предмета, представление о котором имеет субъект. Содержание субъективной составляющей оценочного понятия заключается в том, что
субъект правоприменительной практики, применяя оценочное понятие, вкладывает в него тот смысл, который соответствует его личному
представлению о свойствах, присущих предмету3.
Общепринято, что право в объективном смысле – это система понятий, представлений и принципов, право в субъективном смысле –
это право в действиях конкретного субъекта, который действует под
регулятивным воздействием нормы. При реализации нормы, содержащей оценочное понятие, недостаточно установить фактические обстоятельства дела, нужно установить содержание оценочного понятия
лицами, применяющими правовую норму, на основе конкретных обстоятельств дела.
Подчеркнем, что значительная роль в процессе определения содержания оценочного понятия отводится человеку, у которого создается
индивидуальное видение и субъективная оценка явлений действительности. Каждый член языковой общности представляет собой уникальную, неповторимую личность, обладающую способностью оценивать
окружающую действительность адекватно собственному мироощущению. Нормы с оценочными понятиями образуют описания, которые
воспринимаются людьми и порождают не единственный и единый образ, общий для всех, кто использует такую норму, а несколько образов
у одного человека и разные образы у различных людей, в связи с чем
спрогнозировать последствия влияния правовой нормы с оценочным
понятием на поведение субъекта невозможно.
Восприятие и наполнение оценочного понятия содержанием зависит от личных ожиданий и предпочтений человека, системы его цен1
Зайцев И.М. О природе правовых понятий // Некоторые философские проблемы государства и права: Сб. статей. Вып. 2. Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1974. С. 85.
2
См.: Фролов Е.А. Объект уголовно-правовой охраны и его роль в организации
борьбы с посягательствами на социалистическую собственность: Дис. … докт. юрид.
наук. Свердловск, 1971. С. 489; Питецкий В.В. Оценочные понятия в советском уголовном праве: Дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1979. С. 7–8.
3
См.: Шумилина О.С. Указ. соч. С. 91–92.
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
ностей, интеллектуальных возможностей и других параметров, т.е.
субъективный фактор связывается с интерпретаторскими способностями конкретного правоприменителя. Как можно заметить, оценочность является двигателем творческого поиска и воображения. В зависимости от моделей, сложившихся в сознании правоприменителя,
последний расшифровывает, интерпретирует оценочные понятия, т.е.
происходит субъективизация правовой нормы с оценочным понятием через призму ценностной системы человека. В этом проявляется
индивидуальный, субъективный, и в то же время творческий характер оценочного понятия.
Указанное позволяет говорить о том, что в оценочном понятии соединяются воедино два взаимосвязанных момента: объективный – социально признанные легитимные возможности; субъективный момент,
т.е. автономия индивида и самостоятельная оценка своего поведения.
При этом объективная составляющая представляет собой своеобразную статику оценочного понятия. Фактические обстоятельства – это
рычаг, который приводит в действие оценочное понятие, обеспечивает переход от общей модели поведения, воплощенной в юридической
норме, в конкретную модель для конкретных субъектов, действующих
в определенной социально-юридической ситуации. Мыслительное соотнесение объекта или явления с определенным оценочным понятием
опосредует динамический аспект оценочного понятия.
В-третьих, специфика оценочных понятий заключается в том, что
по принципу своего действия они имеют несамостоятельный, релятивный характер.
Указанное объясняется тем, что само по себе оценочное понятие
связано с реальным миром не напрямую, а лишь через другую структуру
знания, соотнося эту структуру знания с идеальным миром в сознании
человека – системой мнений и оценок. Это означает, что раскрытие
содержания оценочного понятия зависит от другой концептуальной
структуры, с которой он связан. Когда норма, содержащая оценочное
понятие, прочитана, требуется мыслительное замещение конкретными характеристиками, так как само оценочное понятие не «пересаживается» в сознание субъекта автоматически, а выполняет роль сигналов, вызывающих ответные мысли, на основе которых субъект выводит некоторые заключения и высказывает свои суждения о том, какие
требования предъявляются к регулируемому поведению. Такие высказывания оформляются во внутренней речи, когда субъект обдумывает
содержание оценочного понятия. Наполнение оценочных понятий конкретным содержанием обусловлено установлением соответствия/несо50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.2. Понятие, признаки и особенности оценочных понятий
ответствия объекта и его характеристик критериям, заложенным законодателем в норме, содержащей оценочное понятие, а также общепринятым нормам и системе ценностей самого человека. В оценочных
понятиях всегда представлена сущность содержания воли законодателя, но по пониманию субъекта правоприменения с учетом сложившихся в практике особенностей применения соответствующих норм,
а также критериев, разработанных наукой.
Резюмируя вышесказанное, считаем необходимым дополнить, что
содержание оценочного понятия определяется относительно к моменту развития общества и его юридической мысли; оценочному понятию
присуще единство объективных и субъективных начал, отражающих
статику и динамику его содержания; по принципу своего действии
оценочные понятия имеют несамостоятельный, релятивный характер.
Полагаем, что все отмеченные нами общие признаки присущи и оценочным понятиям гражданского права, однако последние имеют свои
особенности, которые обусловлены характером и содержанием регулируемых правоотношений, а также целями гражданско-правового регулирования.
Первая особенность оценочных понятий гражданского права связана с тем, что подавляющее большинство относительных гражданских правоотношений характеризуются двусторонним распределением прав и обязанностей между их участниками, каждый их субъект
выступает не только носителем обязанности, но и обладателем права. Поскольку субъективное право может быть реализовано лишь при
условии надлежащего исполнения им своей обязанности, постольку
стремление к осуществлению права стимулирует субъекта к исполнению обязанности. В гражданском праве ведущая роль отводится юридически значимым действиям самих субъектов гражданских правоотношений. Поэтому в отличие от уголовного и административного
права оценочные понятия гражданского права применяются в большей части не в связи с правонарушением, а на стадии осуществления
прав и исполнения обязанностей. Степень осуществления права связана с качеством исполнения обязанности другой стороной, а субъективное право другой стороны правоотношения гарантируется построением регулятивного правоотношения, в рамках которого применение
государственного принуждения не происходит: последствие применяется лишь постольку, поскольку не срабатывает главное юридическое
средство обеспечения реализации норм гражданского права.
Следует также упомянуть, что регулятивный характер гражданского
права обусловливает и тот факт, что оценочные понятия гражданского
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
права содержатся в нормах, которые не имеют трехчленной структуры, а являются двухэлементными нормами-предписаниями, состоящими из гипотезы и диспозиции.
Во-вторых, необходимо иметь в виду следующее обстоятельство.
Гражданско-правовая сфера не нуждается в столь жесткой формальной регламентации, как в сфере административной с ее высокой степенью регламентации системы органов, их компетенции и т.д., требует более гибких форм правового воздействия, в связи с чем специфика гражданско-правовой отрасли состоит в главенстве и повсеместном
господстве диспозитивности. Отсюда следует вторая особенность оценочных понятий гражданского права: таковые являются ярким примером проявления диспозитивности.
О.А. Красавчиков, выдвинувший концепцию диспозитивности
в гражданском праве, определял ее как «основанную на нормах данной отрасли права юридическую свободу (возможность) субъектов
гражданских правоотношений осуществлять свою правосубъектность
и свои субъективные права (приобретать, реализовать или распоряжаться ими) по своему усмотрению»1. Согласившись в целом с данным
определением, Т.Н. Молчанова дополнила его указанием на возможность обязанных лиц исполнять свои обязанности по своему усмотрению в пределах, установленных законом2. Указанные определения
в значительной степени охватывают существо дозволительного способа регулирования гражданских правоотношений, заключающегося
в предоставлении субъекту в очерченных законом рамках свободы выбора варианта поведения, стимулирующего его правовую активность,
творческие и созидательные качества.
Гражданско-правовая норма с оценочным понятием также содержит в себе несколько вариантов правомерного поведения. Выбор необходимого в конкретной ситуации действия, отвечающего установленным законодателем критериям, происходит путем его самостоятельного отыскания субъектом правоприменения по своему разумению.
Следовательно, можно сделать вывод, что оценочные понятия по
своему содержанию наиболее близки не к праву как системе общеобязательных норм, а к праву как мере возможного поведения или, более
точно, как мере правовой свободы субъектов правоприменения выбрать вариант поведения в гражданском обороте.
1
Красавчиков О.А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Советское государство и право. 1970. № 1. С. 45.
2
См.: Молчанова Т.Н. Диспозитивность в советском гражданском праве: Дис. …
канд. юрид. наук. Свердловск, 1972. С. 27.
52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.2. Понятие, признаки и особенности оценочных понятий
Представляется, что именно такое содержание вкладывалось философами-классиками при определении идеи права как идеи свободы. Право в указанном смысле представляет собой установленные
позитивными нормами с учетом субъективного их понимания границы свободы индивида в выборе вариантов поведения, однако свобода выбора варианта поведения связана с обязанностью сделать такой выбор.
В-третьих, существенной особенностью оценочных понятий
гражданского права является то, что образ поведения складывается у правоприменителя не только под воздействием конкретной
нормы права.
В рамках рассматриваемой особенности важно отметить, что при
осуществлении целого ряда гражданских прав граждане и юридические лица не должны нарушать права и охраняемые законом интересы других лиц, должны соблюдать основы нравственности и другие принятые в обществе нормы. Эти общие правила, относящиеся
к осуществлению гражданских прав, также являются границами оценочного понятия. Своеобразным показателем границ при применении оценочных понятий гражданского права служат нормы морали
и нравственности, которые, не подменяя собой правовые нормы, общим образом направляют действия участников гражданского оборота.
Дополнительно к вспомогательным факторам, обусловливающим
границы и объем оценочного понятия, которые находятся в самой правовой материи, можно отнести и принципы права. А.М. Васильев, отмечая место правовых принципов в механизме действия права, подчеркнул, что они реализуются не только в системе правовых норм, но
и, будучи «отраженными в законодательстве, несомненно, сами приобретают регулирующее значение, ибо, как показывают социологические исследования, большинство членов общества руководствуются
в своем поведении ими, а не точным значением нормы, относящейся к данной ситуации»1.
Итак, подводя итог изложенному, обратим внимание на то, что
оценочные понятия гражданского права применяются в большей части не в связи с правонарушением, а на стадии осуществления прав
и исполнения обязанностей, содержатся в нормах, которые являются
двухэлементными нормами-предписаниями, состоящими из гипотезы и диспозиции; по своему содержанию оценочные понятия граж1
Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 222.
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
данского права наиболее близки к мере правовой свободы субъектов
правоприменения по выбору варианта поведения в гражданском обороте; при анализе содержания оценочных понятий гражданского права необходимо учитывать их связи с другими нормами и принципами
права, а также моралью и нравственностью.
После рассмотрения общих и специфических особенностей оценочных понятий представляется возможным сформулировать их понятие. Однако, думается, что отмеченные нами особенности, присущие оценочным понятиям гражданского права, вместе с тем не меняют
сущности самого правового явления, а характеризуют лишь специфику
проявления этой сущности в гражданских правоотношениях, в связи
с чем, на наш взгляд, отсутствует необходимость их учета при формулировании понятия исследуемого правового явления применительно
к отрасли гражданского права.
Основываясь на изложенных нами доводах, представляется, что
оценочное понятие гражданского права – это относительно-определенное положение, сформулированное в гражданско-правовой норме
путем указания наиболее общих признаков, свойств, качеств, связей
и отношений разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, предусматривающее в рамках содержательных критериев, установленных законодателем, самостоятельную оценку правоприменителем поведения в конкретной ситуации в данной социальной среде
и в данное время с учетом внутреннего убеждения.
1.3. Место и функциональная роль оценочных понятий
гражданского права в правореализационном механизме
Законодатель в ходе правотворчества прибегает к различным приемам конструирования гражданско-правовых норм. Неопределенность
правовых явлений приобретает различные формы правовой материи,
в связи с чем для формирования полного и целостного представления
об оценочных понятиях гражданского права подлежит исследованию
вопрос об их месте в правореализационном механизме.
Для создания наиболее полного и целостного представления об
исследуемом феномене важно отграничить его от смежных, т.е. наиболее близких, но все же не тождественных, явлений. А.И. Овчинников сформулировал эту решаемую каждым исследователем задачу следующим образом: «Полагая предел чему-либо, необходимо знать то,
от чего мы этот предмет отделяем: невозможно определить какое-либо понятие само по себе, так как определение есть выяснение соотно54
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.3. Место и функциональная роль оценочных понятий
шения с «другим» и может быть сделано по различию с этим «другим».
Иными словами, всякое определяемое понятие нуждается в некотором противоположном понятии, с которым оно, однако, в некоторых
отношениях сходится, так как в противном случае отсутствовала бы
возможность их сравнения»1.
Использование гражданско-правовых норм с оценочными понятиями прежде всего сближает их с пробелами, которые также являются одним из видов неопределенности в праве. Одна из причин существования пробелов – невозможность (в том числе субъективного порядка) предугадать изменение отношений, для регулирования которых
принимается нормативно-правовой акт.
Сразу следует заметить, что проблема «пробельности права» имеет
многовековую историю. Как указывалось еще дореволюционными исследователями, закон, даже самый обширный, представляющий весьма полную кодификацию, неизбежно имеет пробелы, так как, несмотря на все свое старание, он не может охватить все бесконечное разнообразие житейских отношений2.
Как справедливо отмечает В.М. Жуйков, пробелы в праве были,
есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать
необходимые законы, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозможно3. В.Ф. Яковлев также отмечает, что гражданское право регулирует
нормальные экономические отношения, развивающиеся быстрее права, поэтому всегда возможна ситуация, когда отношения, в принципе
подпадающие под гражданско-правовое регулирование, оказываются
неурегулированными нормами гражданского права4.
Пробелом с позиций основных категорий гражданско-правового регулирования является отсутствие необходимого конкретного
регулирования общественного отношения тогда, когда оно должно
быть, поскольку само это отношение в принципе подпадает в сферу
предмета, подлежащего регулированию. Е.В. Васьковский считал,
что пробелы в праве имеются тогда, когда для какой-либо категории
случаев или вовсе нет нормы, или существует норма, но совершенно
1
Овчинников А.И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов н/Д,
2002. С. 23.
2
См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 92.
3
См.: Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997.
С. 147.
4
См.: Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право // Вопросы теории
и практики. М., 2001. С. 219.
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
темная и непонятная, или существует несколько норм, находящихся между собой в противоречии, или установлена норма, страдающая неполнотой1. Иными словами, пробел есть там, где отсутствует
прямой ответ на вопрос правоприменителя, и ответ не может быть
получен с помощью применения различных способов толкования.
«Пробелы» в гражданском праве выражаются в стремлении частного
права ко все большим свободным зонам. При создании нормы с оценочным понятием возможные вариации также не покрываются однажды выбранным законодателем стандартом. Восполнение пробелов, как и применение норм с оценочными понятиями, содержит некий творческий элемент, который сопровождает отыскание правила
поведения, подлежащего применению к фактическим отношениям
сторон. В этом смысле норма с оценочным понятием практически
сближается с пробелом.
В юридической литературе было высказано мнение о том, что созданные законодателем преднамеренно недостаточно определенные
нормы, где необходимо судебное усмотрение, являются не чем иным,
как преднамеренными пробелами в праве. По словам У. Клюга, это
выражается в том, что если законодатель хотел, чтобы пробел был заполнен судьей, то тогда это преднамеренный пробел, а по-другому говоря, пробел сознательный2.
Вместе с тем известный теоретик В.В. Лазарев3 правильно указывал на необходимость отграничения пробелов в праве от случаев, когда законодатель уполномочивает правоприменителя на решение дела
по собственному усмотрению. Формулируя норму с оценочными признаками, законодатель тем самым желает подвергнуть ее воздействию
определенную группу общественных отношений, но в силу многообразия подходящих случаев не может дать им точное описание. При таких
обстоятельствах определенный круг общественных отношений в принципе находится в сфере правового регулирования, однако имеется необходимость выбора одного из возможных способов ее понимания.
Правовая норма присутствует, определены ее границы, задача же правоприменителя заключается в самостоятельном преломлении существующей нормы к конкретным жизненным обстоятельствам. Это – не
пробел права, а сознательное допущение возможности исполнителю
1
См.: Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 508.
2
Цит. по: Забигайло В.К. Проблема «пробелов в праве». Киев, 1974. С. 54.
3
См.: Лазарев В.В. Применение советского права. Казань: Изд-во Казан. ун-та,
1972. С. 111.
56
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.3. Место и функциональная роль оценочных понятий
действовать инициативно, с учетом условий, места и времени. Таким
образом, деятельность, осуществляемая при восполнении пробелов,
в отличие от применения норм с оценочными понятиями не учитывает специфику конкретных правоотношений.
Что касается стадии применения права, как при наличии пробела, так и при использовании нормы с оценочным понятием, имеет
место субъективизм правоприменителя. И в том, и в другом случае
происходит временное снятие неопределенности применительно
к конкретному случаю. Вместе с тем процесс применения оценочных понятий отличается от способов толкования и восполнения
пробелов.
Обратим внимание на то, что в юридической науке и правоприменительной практике большинство ученых выделяют два основных
приема преодоления пробела: аналогию закона и аналогию права1.
Возможность применения аналогии права, как известно, предусмотрена ст. 6 ГК РФ, где говорится: «В случаях, когда отношения,
подлежащие регулированию гражданским законодательством, оказываются не урегулированными его правовыми нормами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их
существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности
использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».
Применение аналогии права требует от правоприменителя дополнительной квалификации, выходящей за пределы обычных требований. Заполнение правового вакуума также требует творческого подхода
к законодательству. Процедура применения аналогии закона как логический прием, безусловно, также представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в перенесении некоторых качеств, свойственных одним явлениям, на другие, сходные с первыми в остальных
существенных признаках.
Норма с оценочным понятием отличается от пробела тем, что в первом случае судье указан путь, по которому он может и должен выходить за пределы словесного смысла. По мнению Г.В. Демченко, зако1
См.: Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 161–163;
Карташов А.Н. Применение права. Ярославль, 1980. С. 21; Вопленко Н.Н. Реализация
права. Волгоград, 2001. С. 41–43.
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
нодатель дает только остов или скелет, который судья облекает в плоть
и кровь живой действительности1.
Другое различие состоит в субъектах преодоления неопределенности. При наличии пробелов в гражданском праве неопределенность
устраняется судом, который решает дело. При применении гражданско-правовой нормы с оценочным понятием ее содержание также
раскрывается через усмотрение суда. Однако упорядочение гражданско-правовых отношений осуществляется и путем самоорганизации
участников гражданских правоотношений в той или иной правореализующей ситуации, которые, следовательно, выступают субъектами
преодоления неопределенности нормы с оценочным понятием.
Продолжая рассматривать место оценочных понятий в механизме правового регулирования, обратимся к нормативным обобщениям.
Суммируя общие черты и признаки определенной группы явлений,
нормативные обобщения обладают весьма широким понятийным содержанием, выраженным в обобщенной абстрактно-оценочной форме, оставляя в стороне немалое число их конкретных особенностей.
Среди нормативных обобщений есть и понятия с постоянным содержанием, и содержащие соответствующие оценочные характеристики.
Такого рода обобщающие нормативные положения прямо формулируются в диспозитивных и в управомочивающих нормах с расчетом
на их последующую конкретизацию в договоре или судом («источник
повышенной опасности», «непреодолимая сила»)2. В этом смысле они
выступают в качестве средства ценностной характеристики различных
элементов механизма гражданско-правового регулирования, а в ходе
судебной практики вырабатываются их конкретизирующие положения.
Следующим правовым понятием гражданского права, связанным
с оценочными, являются так называемые общие оговорки, позволяющие
суду на основании закона участвовать в юридическом регулировании.
Как отмечают К. Цвайгер и Х. Кетц, судебная практика повсеместно
стремится внести понятие добрых нравов, или публичного порядка,
к наглядным принципам, выделить его в определенную группу прецедентов, разработать специальные критерии для определения этого понятия, чтобы максимально избежать неконкретного и иррационального в его содержании, что неизбежно присуще любой общей оговорке3.
1
См.: Демченко Г.В. Неясность, неполнота и недостаток уголовного закона // Журнал Министерства юстиции. 1904. № 8. С. 345.
2
Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи. С. 125.
3
См.: Цвайгер К., Кётц Х. Указ. соч. С. 80.
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.3. Место и функциональная роль оценочных понятий
Это такие пояснения закона, которые дают возможность суду решать
те или иные вопросы с одной лишь опорой на предусмотренные общие категории. Так, в соответствии со ст. 169 ГК РФ сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна. Основной задачей судьи является определить
на основании каждого конкретного случая, действовали ли стороны,
вступая в правоотношения, в рамках дозволенного законом. В качестве оценочных критериев дозволенного выступает представление об
основах правопорядка и нравственности в данном обществе, претерпевающих со временем изменения своего содержания.
Из приведенного примера следует, что общие оговорки предусматривают максимально широкий круг возможных вариантов жизненных
ситуаций в конкретной области отношений, обеспечивают с позиций
меняющейся действительности восприятие права в динамике.
Рассматривая проблему применения данного вида норм, С.С. Алексеев указывает: «…напоминая близкие по сути положения права справедливости по английской юридической системе, «общие оговорки» позволяют преодолевать ту грань требований верховенства закона, которая
заключается в жесткой формальной законодательной предопределенности судебных решений. Общие оговорки – такие законодательные
положения, которые позволяют суду не только восполнить в результате
судебной деятельности то, что мог бы сделать закон, но и пойти дальше
в области правотворчества. А именно – давать правовые решения (притом имея за спиной закон!), которые не могут быть оценены только как
результат толкования закона или применения норм закона по аналогии,
а представляют судебные акты на уровне решений судом общего, прецедентного права – обстоятельство, которое имеет существенное значение
для понимания перспектив развития права в современную эпоху. Добавим, что и восполнительная функция судебной практики, базирующейся на общих оговорках, весьма значительна…»1
Таким образом, будучи явлениями однопорядковыми по своей
функциональной роли, гражданско-правовые нормы, содержащие
нормативные обобщения, общие оговорки и оценочные понятия,
направлены на упрощение и уменьшение нормативного правового
массива. Представляется, что и нормативные обобщения, и общие
оговорки следует рассматривать как особый прием юридической техники, который используется для введения в гражданское законода1
Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи. С. 126.
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
тельство оценочных понятий, но отображающие определенное «разделение труда» между нормами права.
Здесь уместно привести мнение А.А. Ушакова о соотношении содержания и формы в праве: «Определяющей стороной явления является содержание. Однако хотя форма и зависит от содержания, но она
не пассивна к нему. Форма приобретает известную самостоятельность,
воздействует на содержание. Будучи более устойчивой, она отстает
в развитии от содержания. Относительная самостоятельность формы
проявляется также и в том, что одно и то же содержание может развиваться в различных формах»1. В гражданском праве отсутствует определение этих понятий, но назвать их оценочными нельзя, поскольку
это понятия точного значения, содержание которых можно установить как в иных источниках правового характера, так и в источниках
неправового характера (словарях, справочниках).
Следует также обратить внимание на то, что оценочные понятия
находят закрепление и в нравственно-правовых принципах гражданского права: справедливости, гуманизма, разумности, добросовестности. Такие оценочные понятия имеют наиболее высокую форму абстрагирования и играют особую роль в механизме правового регулирования гражданских правоотношений. Мы солидарны с О.А. Кузнецовой,
которая на основе анализа дискуссии о существовании норм-принципов гражданского права, отмечает, что следует различать нормы-принципы, которые могут выступать нормативной основой решения суда,
и принципы-идеи, не являющиеся формальным источником права.
Ссылка в решениях судов на принципы-идеи без юридических императивов возможна лишь при применении гражданского законодательства по аналогии2.
Думается, что оценочные понятия в гражданском праве существуют как в виде норм-принципов, так и в виде принципов-идей.
Так, посредством принципа справедливости, выраженного в общей форме в основных началах гражданского законодательства (ст. 6
ГК) и заложенного в институтах гражданского права (п. 1 ст. 1101,
п. 3 ст. 451 ГК), оцениваются гражданско-правовые отношения между
людьми, а также поведение субъектов в гражданском обороте. «Справедливость как оценочное понятие всегда выражает отношение индивида, класса или общества к определенным социальным явлени1
Ушаков А.А. Содержание и форма в праве и советское правотворчество: Дис. …
докт. юрид. наук. Пермь, 1970. С. 14.
2
См.: Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М.: Статут, 2006. С. 46.
60
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.3. Место и функциональная роль оценочных понятий
ям и человеческим поступкам»1. По высказыванию С.С. Алексеева,
«справедливость, представляя по своей основе социально-нравственное явление в нашем обществе… приобретает значение правового
принципа в той мере, в какой она воплощается в нормативно-правовом способе регулирования, в тех началах «соразмерности», «равного масштаба» и т.д., которые присущи самому построению правовых инструментов»2.
Принцип гуманизма в гражданском праве означает юридическое признание высшей ценности человеческой личности, уважение к правам, свободам и достоинству. Так, согласно ст. 137 ГК «при
осуществлении прав не допускается жестокое обращение с животными, противоречащее принципам гуманности». В соответствии со
ст. 241 ГК в случаях, когда собственник домашних животных обращается с ними в явном противоречии с установленными на основании закона правилами и принятыми в обществе нормами гуманного отношения к животным, эти животные могут быть изъяты у собственника.
Широкое применение в гражданском законодательстве нашел
принцип разумности. В литературе справедливо отмечается, что данный принцип носит абстрактный (оценочный) характер3. Ученые полагают, что разумность можно рассматривать в зависимости от места
в механизме реализации права не только в объективном значении,
когда требование разумности «основывается на объективном взгляде со стороны, мнении некоторого идеального разумного человека,
с поведением которого при аналогичных обстоятельствах сравнивают поведение конкретного лица в данной ситуации»4, но и в субъективном смысле – как нечто, определяющее характер конкретного действия субъекта.
Активно используется российским законодателем и принцип добросовестности. Указание на него содержится в п. 2 ст. 6, ст. 10, п. 3
ст. 55, п. 3 ст.157 ГК и др. По справедливому замечанию Т.Ю. Дроздовой, к наиболее важной функции доброй совести относится выступле1
Бербешкина З.Л. Справедливость как социально-философская категория. М., 1983.
С. 46.
2
Алексеев С.С. Проблемы теории права: Основные вопросы общей теории социалистического права. Т. 1. Свердловск, 1972. С. 108.
3
См.: Завидов Б.Д. О нравственных началах в деликтных и внедоговорных обязательствах // Юрист. 1999. № 1. С. 40.
4
Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте:
правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. … канд. юрид. наук. М.,
2000. С. 142.
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
ние его в качестве оценочного критерия поведения участников гражданско-правовых отношений1.
Итак, из сказанного вытекает, что, обладая оценочно-нормативным характером, указанные принципы заложены в содержание гражданского права и воплощаются в правах и обязанностях участников,
ответственности и т.д. Их реализация призвана обеспечить индивидуализацию гражданско-правовых мер соответственно деяниям и поступкам субъектов в конкретных ситуациях.
Обратим также внимание и на то, что в оценочном понятии видны
элементы, присущие диспозитивным нормам, играющим решающую
роль в гражданско-правовом регулировании2.
Как известно, диспозитивные нормы гражданского права предоставляют субъекту свободу усмотрения по приобретению субъективных
прав, по выбору конкретного способа их приобретения, широкие возможности в процессе осуществления закрепленных за ними гражданских прав, а также распоряжению наличными субъективными правами. Эта особенность диспозитивного нормативного обеспечения реализации субъективных прав отражена в ст. 9 ГК РФ. В соответствии
с ней субъекты по своему усмотрению осуществляют принадлежащие
им права (п. 1). Кроме того, отказ от осуществления принадлежащих
им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев,
предусмотренных законом (п. 2).
Следовательно, диспозитивные нормы, как и нормы с оценочным понятием, предусматривают возможность регламентации конкретных прав и обязанностей физических и юридических лиц посредством «саморегуляции», осуществляемой самими правоприменителями, которые вырабатывают детальные правила поведения для
конкретного случая.
Однако основным отличием диспозитивной нормы является то,
что в отличие от оценочных понятий усмотрение реализуется в установленных законом конкретных рамках, а норму оценочного понятия
также предстоит отыскать и распознать самим участникам гражданских правоотношений или суду в порядке применения соответствующей нормы неопределенного содержания Гражданского кодекса РФ
или другого законодательного акта. По справедливому замечанию С.С.
1
См.: Дроздова Т.Ю. Добросовестность в российском гражданском праве. Иркутск,
2004. С. 107.
2
Обязывающие и запрещающие нормы гражданского права в механизме правового регулирования играют вспомогательную роль, обеспечивая беспрепятственное осуществление дозволительных и диспозитивных правовых предписаний.
62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.3. Место и функциональная роль оценочных понятий
Алексеева, в относительно определенных нормах1 главное – мера индивидуального урегулирования, в диспозитивных же нормах на первый план выступает момент дозволения2.
Итак, установленные нами положения свидетельствуют о том, что
гражданско-правовые нормы с оценочными понятиями, обладая рядом объективно присущих им свойств (признаков), занимают особое
место в механизме правового регулирования.
В тесной связи с рассматриваемым вопросом о месте оценочных понятий в гражданско-правовом регулировании является вопрос: это «явление желательное или необходимое, благо или зло
для права?»3
Следует заметить, что еще в дореволюционной юридической мысли указывалось на опасность превращения закона в нечто подобное
дельфийскому оракулу, издававшему неопределенные звуки и произносившему темные слова, смысл которых предоставлялось каждому толковать как ему угодно, по формуле «понимай, как хочешь»4.
Впрочем, для ранних публикаций ученых было характерно негативное отношение к оценочным понятиям. Так, по мнению М.И. Бару,
«чем меньше оценочных понятий, тем лучше, так как индивидуальная (субъективная) оценка может и не совпадать, а иногда и выйти за
пределы той оценки, которую имел в виду законодатель, устанавливая норму, содержащую оценочное понятие»5. Этой позиции придерживалась и С.Г. Ткачева, считающая, что идет тенденция к сокращению сферы применения оценочных категорий, но не полный отказ от
норм, их содержащих6.
Что касается гражданского права, то представляется, что такой подход являлся следствием господства императивного метода регулирования частных отношений. Характеризуя существовавший в совет1
С.С. Алексеев классифицировал правовые нормы на абсолютно определенные
и относительно определенные, в свою очередь, среди последних называл ситуационные, альтернативные и факультативные нормы (см.: Алексеев С.С. Проблемы теории
права. М., 1972. С. 247).
2
См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1982. С. 75.
3
Агамиров Н.И. Оценочные понятия в законодательстве (теоретические вопросы) //
Труды ВНИИСЗ. 1989. № 43. С. 17.
4
См.: Унковский М.А. О неясности законодательства как общественном бедствии
и о ближайших путях к его устранению. СПб., 1913. С. 5–6.
5
Бару М.И. Оценочные понятия в трудовом законодательстве // Советское государство и право. 1970. № 7. С. 105.
6
См.: Ткачева С.Г. Конкретизация закона и его судебное толкование: Автореф. дис. …
канд. юрид. наук. М., 1973. С. 16–17.
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
ском гражданском праве принцип запрещения, Н.И. Матузов писал,
«что излишняя заорганизованность и зарегулированность социальных
отношений не оставляли их участникам необходимого «просвета», они
отучали мыслить и действовать самостоятельно, создавали «запретительный синдром», сковывали их творческий потенциал, активность,
предприимчивость»1.
Между тем ряд современных авторов также склоняются к мысли
о том, что оценочные понятия в праве – явление патологическое, скорее терпимое, нежели поощряемое законодателем, а потому предлагают сократить сферу их использования. Такая позиция обосновывается тем, что при отсутствии в законе критериев определения содержания оценочных понятий возникает возможность для его широкого
и неоднозначного толкования. Известная степень свободы правоприменителя в оценке фактов несет опасность отрыва суждения от их реальной действительности, поэтому многие исследователи высказываются за сокращение сферы их использования в праве. Так, по мнению Е.Н. Масловой, «курс на постепенное сокращение использования
оценочных понятий представляется закономерным потому, что он,
сужая пределы судейского усмотрения, означает вместе с тем и сведение к минимуму числа ошибок в квалификации, усилении строгих
и стабильных гарантий законности»2.
Данный подход характерен в основном для представителей науки уголовного права. В связи с этим следует признать справедливым замечание Т.В. Кашаниной о том, что в регулятивной сфере
регулирования наметилась тенденция к увеличению использования оценочных категорий, а в охранительной – к сужению сферы
их употребления3.
На необходимость по возможности избегать употребления оценочных понятий в тексте закона указывала и С.Ю. Головина4. С.Д. Шапченко, определяя основные тенденции по использованию оценочных признаков в составах конкретных преступлений, полагает, что
они должны проявиться (1) в замене оценочных признаков формально-определенными в тех случаях, когда нефиксированность
1
Матузов Н.И. О принципе «все, что не запрещенное законом, дозволено» // Советское государство и право. 1989. № 8. С. 4.
2
Маслова Е.Н. Оценочные категории в квалифицированных видах убийства: Дис. …
канд. юрид. наук. М., 2006. С. 96.
3
См.: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве: Автореф. дис. … канд.
юрид. наук. С. 14.
4
См.: Головина С.Ю. Указ. соч. С. 67.
64
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.3. Место и функциональная роль оценочных понятий
их содержания уже преодолена в теории и судебной практике; (2)
в исключении «излишне оценочных норм», т.е. составов конкретных преступлений, которые содержат сразу несколько оценочных
признаков; (3) в более широком использовании возможностей частичной конкретизации оценочных признаков на законодательном уровне1.
Аналогичной позиции придерживается Т.В. Губаева, полагая, что
нормативный правовой акт, изложенный в стиле предельно широких
обобщений оценочного характера, неизбежно становится декларативным, потому что смысл правовых ценностей неясен, и с ними можно
произвольно связать любые действия, минуя интересы и цели субъектов, совершающих эти действия. Происходит девальвация правовой
нормы: она механически воспроизводится как лозунг для «мобилизации масс», по-разному толкуется и применяется, а нередко вообще не
может быть реализована2.
По мнению Е.А. Фролова, решению задачи дальнейшего укрепления законности в праве должно способствовать сужение сферы применения оценочных понятий, их постепенная замена в законе понятиями формально-определенными, обладающими твердыми и устойчивыми признаками3.
Среди современных отраслевых исследователей публичного права
категорично высказывается М.Н. Карасев: «Законодательство о налогах и сборах, имеющее в основе своего регулирования властные
отношения, не может и не должно содержать дефиниции оценочного, субъективного и неоднозначного характера, предполагающие
возможность неограниченного усмотрения как со стороны уполномоченных органов и их должностных лиц, так и злоупотребление со
стороны налогоплательщиков»4. Применительно к налоговому законодательству Ю.В. Старых, соглашаясь с необходимостью и целесообразностью использования оценочных понятий в ряде случаев, также считает, что в перспективе сфера их использования должна быть
значительно сужена5.
1
См.: Шапченко С.Д. Указ. соч. С. 18.
См.: Губаева Т.В. Язык и право. Искусство владения словом в профессиональной
юридической деятельности. М.: Норма, 2007. С. 46.
3
См.: Фролов Е.А. Объект уголовно-правовой охраны и его роль в организации борьбы с посягательствами на социалистическую собственность. С. 499.
4
Карасев М.Н. Субъективные и неоднозначные дефиниции в Налоговом кодексе
Российской Федерации // Финансовое право. 2004. № 1. С. 50.
5
См.: Старых Ю.В. Усмотрение в налоговом правоприменении. М.: ИД «Юриспруденция», 2007. С. 80.
2
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
С другой стороны, многие ученые признавали не только необходимость1, но и полезность, целесообразность оценочных понятий 2.
По мнению С.А. Красновой, в настоящее время «получает все большее
распространение мнение о необходимости и полезности использования так называемых оценочных понятий»3. В частности, Я.М. Брайнин применительно к уголовному законодательству пишет о том,
что «включение в диспозиции уголовных законов оценочных признаков в большинстве случаев неизбежно и необходимо»4. Как полагает
В.В. Ершов, «применение в нормативных правовых актах оценочных
понятий относительно определенных правовых норм – яркий пример
объективно неизбежной относительной «саморегуляции», индивидуального судебного регулирования… оценочные нормы в нормативных
актах носят естественный и объективный характер»5. Некоторые авторы
усматривают «полезность» оценочных понятий в том, что они придают нормам права «эластичный характер»6. Другие, положительно оценивая такие новеллы в гражданском законодательстве, в то же время
отмечают, что при использовании их на практике, в том числе в судах,
может возникнуть разнобой, а подчас, увы, и судейское своеволие7.
Представляется, что гражданско-правовые нормы с оценочными
понятиями как прием законодательной техники обладают определенными преимуществами. При соответствующих условиях они задают
определенную степень стабильности и регулятивной прочности, позволяют учитывать динамику изменения общественных отношений
в будущем, новые потребности. Оценочные понятия придают гибкость
гражданско-правовому регулированию, открывают возможности для
индивидуального регулирования возникающих отношений, что в значительной степени важно для сферы гражданско-правового регулиро1
Так, П.М. Рабинович рассматривал применение оценочных понятий в правовом
регулировании как специфическую государственно-правовую закономерность (см.: Рабинович П.М. Социалистическое право как ценность. Львов, 1985. С. 17).
2
См.: Вильнянский С.И. Применение норм советского права // Ученые записки Харьков. юрид. ин-та, 1956. Вып. 7. С. 13; Ковалев М.И. Оптимальное соотношение формального и оценочного в уголовном законе // Советское государство и право. 1973. № 11. С. 70.
3
Краснова С.А. Определение понятия «добросовестность» в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2003. № 3.
4
Брайнин Я.М. Уголовный закон и его применение. С. 63–64.
5
Ершов В.В. Судебное правоприменение: актуальные теоретические и практические проблемы // Российское правосудие. 2006. № 5. С. 11.
6
Вильнянский С.И. Указ. соч. С. 114.
7
См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского,
С.А. Хохлова. М., 1996. С. 130–131.
66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.3. Место и функциональная роль оценочных понятий
вания, отличающейся инициативой и свободой усмотрения участников, обеспечивают полноту и динамичность гражданского законодательства. «Иногда, – справедливо отмечает Г.Т. Чернобель, – следует
пренебречь однопорядковой четкостью нормы ради ее гибкости и многозначности, чтобы потенциально данная норма допускала разные оттенки толкования какого-либо определенного человеческого поведения». Вместе с тем, уточняет Г.Т. Чернобель, это поведение должно
найти в законе более или менее четкие очертания1.
Нельзя обойти молчанием тот факт, что наряду с позитивными свойствами оценочные понятия обладают и негативными, к числу которых
следует отнести безмерность и безграничность оценочных норм, что не
позволяет выявить особенности и специфические черты подпадающих
под их определение явлений, последнее связано с произвольным толкованием права. Указанное допускает возможность неограниченного
усмотрения в процессе правоприменения, что снижает регулятивные
свойства гражданского права. Кроме того, оценочные понятия, будучи тесно связаны с нормами морали, предполагают обращение правоприменителем к собственному (субъективному) пониманию. Поэтому
следует согласиться с Л.Л. Чантурией, что при оформлении нормативных правовых предписаний важно правильно определить ту границу,
за которой обобщающая функция слова приводит к неясности стоящих за ним феноменов объективной действительности2.
К изложенному следует добавить, что позитивные свойства оценочных понятий гражданского права проявляются в сфере правотворчества, а негативные – в сфере правоприменительной деятельности при
осуществлении правосудия по гражданским делам.
На наш взгляд, верным является утверждение Л.Л. Чантурия о том,
что «само по себе существование этих норм не может считаться ни источником зла, ни источником добра. Более того, решающим в данном
случае является то, на какие ценности опирается общество в целом.
Зло творится независимо от того, существуют или нет неопределенные положения. Однако осуществление без них права и правосудия,
стоящих ближе к реальной жизни, невозможно»3.
Представляется, что исследование оценочных понятий вряд ли будет достаточно плодотворным вне определения их функциональной
роли, поэтому, чтобы исследовать практическую ценность и реальную
1
Чернобель Г.Т. Формализация норм права // Советское государство и право. 1979.
№ 4. С. 72.
2
Губаева Т.В. Указ. соч. С. 47.
3
Чантурия Л.Л. Указ. соч. С. 72.
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
результативность оценочных понятий, необходимо обратиться к анализу функций этого юридико-технического средства. При этом следует сразу отметить, что функциональная роль оценочных понятий
обусловливается прежде всего объективными и субъективными причинами их появления.
Первой, кто в отечественной правовой науке выделил объективные и субъективные причины появления оценочных понятий, является Т.В. Кашанина. Объективные причины существования оценочных понятий, по ее мнению, – это социальные факторы, не зависящие от воли и усмотрения законодателя, а являющиеся результатом
общественного развития. Социальными факторами, детерминирующими применение оценочных понятий для конструирования правовых норм, Т.В. Кашанина считает следующие: 1) многообразие явлений общественной жизни; 2) быстрая текучесть общественной жизни,
видоизменяемость явлений социальной действительности; 3) органическое взаимодействие права и морали.
К субъективным причинам, обусловившим существование в праве оценочных понятий, Т.В. Кашанина относит обстоятельства, зависящие от воли законодателя, либо социальные факторы, которые не
вытекают из самого общественного развития. В качестве таких факторов можно рассматривать погрешности, ошибки при составлении
норм права, недостаточную степень развития юридической науки, юридической техники, правового инструментария, практики применения норм права1.
Выводы Т.В. Кашаниной относительно причин существования в праве оценочных понятий были восприняты исследователями отраслевых оценочных понятий2 применительно к соответствующей отрасли права. При этом В.В. Питецкий в числе объективных предпосылок оценочных понятий выделяет также необходимость компактного
изложения в уголовном праве большого количества явлений и ситуаций, имеющих уголовно-правовое значение3. К.И. Комиссаров указывал другую причину существования оценочных понятий в праве: «Существуют такие правоотношения, которые группируются не по всем,
1
См.: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве: Дис. … канд. юрид.
наук. С. 30–33.
2
См., например: Питецкий В.В. Оценочные понятия в советском уголовном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 9; Безруков С.С. Оценочные понятия и термины в уголовно-процессуальном законодательстве: Дис. … канд. юрид. наук. С. 125–136;
Миронов А.В. Оценочные понятия в избирательном законодательстве Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. Владивосток, 2004. С. 56–61.
3
См.: Питецкий В.В. Указ. соч. С. 44.
68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.3. Место и функциональная роль оценочных понятий
а лишь по главным родовым признакам. Каждое такое правоотношение хотя и является частным некоторой родовой общности, но обладает настолько существенной спецификой, что требует индивидуального подхода к себе. В связи с этим законодатель лишен возможности
детально регламентировать их»1.
Представляется, что вышеназванными причинами обусловливается
проникновение оценочных понятий и в гражданско-правовые нормы.
Причиной появления оценочных понятий в гражданском праве является, во-первых, необходимость обеспечения полноты гражданскоправового регулирования.
Правовая материя целенаправленно создается человеком, который
стремится упорядочить взаимоотношения между людьми, однако следует указать на объективное многообразие жизненных ситуаций. Общественные отношения, регулируемые посредством гражданско-правовых норм, весьма разнообразны и богаче любой нормы, так как наряду
с типическими чертами обладают признаками особенного, отдельного. Еще Аристотель показывал, что существует неизбежное напряжение между законом и конкретностью практического действования, поскольку всякий закон носит всеобщий характер и поэтому не может
охватить практическую действительность во всей ее конкретности2. Законодатель не всегда в состоянии дать точное описание всем явлениям правовой жизни. В противном случае закон утрачивает богатство
содержания, разрастается количественно, а в ряде случаев простое их
перечисление не только «утяжелит» гражданско-правовую норму, но
и превратит ее в препятствие при возникновении новых аналогичных
явлений. Как правильно указывает В.Ф. Яковлев, гражданское право
регулирует нормальные экономические отношения, развивающиеся быстрее права. Поэтому всегда возможна ситуация, когда отношения, в принципе подпадающие под гражданско-правовое регулирование, оказываются неурегулированными нормами гражданского права3.
Между тем о степени развития права судят, в частности, по его способности закладывать модели поведения в общественных отношениях,
которые еще только должны будут появиться. Как справедливо подметил А.А. Ивин, «…нормы обращены в будущее, имеют проектирую1
Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. № 4. С. 51.
2
См.: Аристотель. Никомахова этика // Сочинения: В 4 т.: Пер. с древнегреч. М.,
1983. С. 376.
3
См.: Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право // Вопросы теории
и практики. М., 2001. С. 219.
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
щий характер»1. Поэтому, издавая гражданско-правовые нормативные
предписания, законодатель учитывает лишь общие тенденции развития общественных отношений на фоне идеальной модели поведения
людей в абстрактном правовом пространстве путем включения в правило поведения оценочных понятий, тем самым ограничиваясь лишь
изложением общих признаков, которые наполняются содержанием
в процессе правоприменения. «Дедукция весьма неподатлива, а жизнь
гибка. Как ни искусны наши рассуждения, они не смогут во всем следовать тончайшим ускользающим контурам подвижной реальности»2.
В силу того что социальная жизнь не поддается строгим оценкам, «формулировки, используемые законодателями, должны быть открытыми
переосмыслению, наполнению новым смыслом»3.
Таким образом, применение оценочных понятий обусловлено необходимостью наиболее полного охвата отношений, подлежащих гражданско-правовому регулированию при лаконичном и компактном изложении текста правовой нормы.
Во-вторых, причиной появления оценочных понятий в гражданском праве является тот факт, что правовые нормы не могут нормально функционировать неопределенно долгое время в неизменном виде,
поскольку должны отражать объективные общественные потребности.
Как подчеркивает С.С. Алексеев, закон должен учитывать некоторые
изменения в общественных отношениях и без издания новых или отмены (изменения) старых норм4, поэтому правовая материя постоянно развивается, приспосабливаясь к необходимости регулировать новые, возникающие в обществе отношения.
Эффективность гражданско-правового регулирования зависит от
своевременности и оперативности внесения в нормы права соответствующих изменений. Однако не следует забывать о том, что закон не
может следовать за всеми изменениями действительности, но и в то же
время он должен в максимальной степени учитывать все ситуации, не
безразличные для гражданского права. То, что считается справедливым и разумным здесь и сейчас, не есть справедливое и разумное вообще и навсегда. Так, оценочные понятия «обычно предъявляемые требования», «заботливость обычного предпринимателя» не могут быть
1
Ивин А.А. Основания логики оценок. М., 1970. С. 171.
Бергсон А. Здравый смысл и классическое образование // Вопросы философии.
1990. № 1. С. 165.
3
Леви Э. Введение в правовое мышление: Пер. с англ. М., 1995. С. 9–10.
4
См.: Алексеев С.С., Русинов Р.К., Семенов В.М. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. Т. 2. Свердловск: Свердлов. юрид. ин-т, 1973. С. 133.
2
70
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.3. Место и функциональная роль оценочных понятий
полностью учтены законодателем, так как неизвестно, что будет пониматься под ними через несколько лет. Это подтверждает выводы
С.Ю. Головиной о влиянии различных жизненных факторов на изменение терминологического смысла даже устойчивых понятий (принцип взаимозависимости с правовой средой)1.
Еще одной объективной предпосылкой закрепления оценочных
понятий в гражданском законодательстве, на наш взгляд, является
необходимость отображения явлений морального, этического и нравственного характера.
Гражданское право и мораль, нравственность имеют точки соприкосновения. Нравственные аспекты жизни общества очень трудно,
а иногда и невозможно регулировать детально. Отношения, носящие
моральный характер, законодатель не регламентирует с той степенью
конкретности и прибегает к помощи емких оценочных понятий. Обновленное гражданское законодательство сумело воплотить новый дух,
который Л.В. Щенникова обозначила духом нравственности. Создание нового правового поля потребовало восприятия этого нового духа
всеми участниками гражданского оборота, его пришлось учесть и нашим правоприменителям. Судья оказался вынужденным не только
толковать нормы, работая с буквой закона, но и исходить при принятии решения из действительных намерений контрагентов, индивидуализировать каждый случай2.
Итак, вышеуказанное свидетельствует о том, использование оценочных понятий в гражданском праве обусловлено причинами как объективного, так и субъективного характера. Каким бы совершенным ни
было право, оно не может полностью исключить оценочные понятия
из своего содержания. «Существование оценочных понятий, – писал
В.Н. Кудрявцев, – в законе неизбежно»3.
Обозначив субъективные и объективные причины существования
гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, можно перейти к непосредственной характеристике их функций, которые, разумеется, нельзя рассматривать изолированно от функций права. По справедливому замечанию В.Л. Кулапова, «функции отдельных норм права
конкретизируют функции права вообще»4. Следовательно, граждан1
Головина С.Ю. Указ. соч. С. 19–30, 88–90.
См.: Щенникова Л.В. Злоупотребление правом (дух и буква закона) // Законодательство. 1999. № 5. С. 20.
3
Кудрявцев В.Н. Указ. соч. С. 138.
4
Кулапов В.Л. Рекомендательные нормы советского права. Саратов, 1987. С. 105–
106.
2
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
ско-правовым нормам с оценочными понятиями присущи те же общие
функции, которые свойственны всем регулятивным правовым предписаниям: правоустановительная и правообеспечительная, функция
государственной оценки и ориентации поведения субъектов, охранительная, регулятивная и др.
Теоретико-методологические проблемы функций права глубоко
и всесторонне исследованы представителями общей теории права1.
Позже появились работы, посвященные функциям гражданского права2, а также содержащие характеристики функций гражданско-правовых принципов и норм3. Функции гражданско-правовых норм, содержащих оценочные понятия, предметом научного исследования не
являлись.
Обращение к источникам, в которых определяется понятие функции, показывает, что в большинстве случаев с ним так или иначе связывается «направленное избирательное воздействие системы (структуры, целого) на определенные стороны внешней среды»4. Понятие
функции применительно к любой системе дает нам описание, характеристику именно направления должного воздействия, и в этом плане функцию явления следует отличать от его реального, фактического воздействия, которое на практике от функции может отклоняться.
Наиболее близкой к истине, на наш взгляд, следует считать точку
зрения, согласно которой при определении функций следует исходить
из двух начал. Во-первых, функции – это направления воздействия явления на сознание и поведение людей, на разнообразные сферы общественной жизни. Во-вторых, функции должны отражать сущность
явления, его назначение и закономерности развития5.
Следует также упомянуть определение понятия функции именно
оценочного понятия, предлагаемое Д.Н. Левиной. Обращая внимание
на многозначность термина «функция», а также на широкое распространение функционального исследования как одного из основных типов
научного познания, автор определяет функцию правового оценочно1
См.: Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990; Кудрявцев В.Н., Казимирчук В.П. Современная социология права. М., 1995.
С. 64–73 и др.
2
См.: Хецуриани Д.Г. Функции советского гражданского права (теоретические проблемы понятия и системы). Тбилиси, 1990.
3
См.: Бородянский В.И. Механизм воздействия принципов и норм гражданского
права современной России: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 93–133.
4
Радько Т.И. Функции права // Общая теория государства и права. Академический
курс. Т. 2: Теория права / Под ред. М. Н. Марченко. М., 1998. С. 53.
5
См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. С. 191.
72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.3. Место и функциональная роль оценочных понятий
го понятия как «фиксированное посредством абстрактных выражений
всех явлений и предметов общественной жизни, как существующих,
так и возникающих в будущем, целенаправленное воздействие оценочных понятий, содержащихся в нормах права, на общественные отношения, подлежащие правовому регулированию»1. При этом Д.Н. Левина,
взяв за основу отраслевой критерий, а также масштаб и интенсивность
проявления каждой функции в рамках соответствующих сфер их реализации, выделяет две группы функций правовых оценочных понятий:
общие и специальные отраслевые. Разница между ними, по мнению
автора, заключается в том, что общие функции характерны для всех
оценочных понятий, независимо от их отраслевой принадлежности,
т.е. имеют универсальный характер. К специальным функциям правовых оценочных понятий относятся функции, имеющие индивидуальное
отраслевое проявление (функции уголовно-правовых оценочных понятий, функции административно-правовых оценочных понятий и т.п.).
Именно они наиболее четко и емко отражают отраслевую специфику
функционирования конкретного оценочного понятия2.
Нисколько не оспаривая приведенную точку зрения, мы исходим
из того, что функции оценочных понятий – это относительно обособленные направления более или менее однородного воздействия на реальные общественные отношения, в которых проявляется ее природа,
место среди других правовых явлений, творчески преобразующая роль
и социально-правовое назначение в жизни общества.
В настоящий момент можно утверждать о достаточно подробных
функциональных характеристиках оценочных понятий в отраслевом
законодательстве. Заслуга в этом принадлежит Т.В. Кашаниной, которая предложила выделять у оценочных понятий ряд функций3, В.В. Питецкому, проанализировавшему функции оценочных понятий в рамках уголовного законодательства4, и ряду других ученых5. В литературе
отмечаются следующие специфические функции оценочных понятий:
обеспечения гибкости правового регулирования; смягчения формальной определенности права; согласования содержания правовых и мо1
Левина Д.Н. Теоретические проблемы толкования и применения оценочных понятий: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2007. С. 7.
2
См.: Левина Д.Н. Указ. соч. С. 24.
3
См.: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве: Автореф. дис. … канд.
юрид. наук. С. 9.
4
См.: Питецкий В.В. Оценочные понятия в советском уголовном праве: Автореф.
дис. … канд. юрид. наук. С. 10.
5
См., например: Шапченко С.Д. Указ. соч. С. 9; Игнатенко В.В. Указ. соч. С. 65.
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
ральных норм; законодательной экономии, сравнительная, прогностическая, динамическая. Вместе с тем, на наш взгляд, нельзя говорить об исчерпывающем числе функций оценочных понятий, так как
исследователями, по субъективным соображениям, возможно выделение разного числа таких функций. Так, например, А.В. Миронов предлагает в избирательном праве наряду с двумя подфункциями функции
более полного обеспечения соответствия между регулятивным воздействием и объектом регулирования выделять также подфункции оценочных понятий, имеющих межотраслевую дифференциацию, и подфункции, имеющие индивидуальное отраслевое проявление1. По мнению С.Д. Шапченко, функции оценочных понятий права заключаются
в следующем: а) как логические формы оценочные понятия выполняют прежде всего оценочную функцию; б) как носители воли законодателя – функцию индивидуального поднормативного регулирования общественных отношений; в) как средство выражения специально-юридического содержания права оценочные понятия выполняют
функцию замещения2. Е.В. Кобзева выделяет собственно оценочную
функцию оценочных признаков уголовного закона; функции, свойственные оценочным признакам как самостоятельному, специально
созданному приему законодательной техники (экономия законодательного материала, замещения, компромиссная, диалектико-прогностическая, консолидирующая, нормативная); вспомогательные функции
оценочных признаков (активизация деятельности высших судебных
органов, лингвистическая)3.
Касаясь функциональной роли оценочных понятий в гражданском
праве, следует отметить, что таковая до настоящего времени в цивилистической науке специально не исследовалась. Разумеется, функции
оценочных понятий в гражданском праве нельзя рассматривать изолированно от функций иных отраслевых оценочных понятий, тем не
менее правовое регулирование в отрасли гражданского права основано на принципе «дозволено все, что прямо не запрещено законом». Ведущим методом правового регулирования здесь, несомненно, является
диспозитивный метод, который позволяет наиболее полно и последовательно реализовать вышеназванный принцип, поэтому нормы с оценочными понятиями, теснейшим образом связанные с направлениями
воздействия на гражданско-правовые отношения, отличаются характе1
См.: Миронов А.В. Указ. соч. С. 69.
См.: Шапченко С.Д. Указ. соч. С. 12.
3
См.: Кобзева Е.В. Оценочные признаки в уголовном законе: Дис. … канд. юрид.
наук. Саратов, 2002. С. 255.
2
74
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.3. Место и функциональная роль оценочных понятий
ром такого воздействия и целью, достижение которой осуществляется
с помощью оценочных понятий.
Исследования вышеназванных авторов положены нами в основу
рассмотрения функций оценочных понятий гражданского права, однако с тем замечанием, что ученые, занимавшиеся оценочно-понятийной проблематикой, выделяли отраслевые функции оценочных понятий в свете категории ответственности и связанных с ней элементов: ее
дифференциации, индивидуализации и т.п. Это объясняется тем, что
проблема оценочных понятий рассматривалась ими в свете уголовного и административного отраслей права.
Прежде всего, с нашей точки зрения, необходимо указать, что
функциональная роль оценочных понятий гражданского права весьма многообразна. В гражданском праве оценочные понятия используются как средство не только правотворческой, но и интерпретационной техники, в связи с чем представляется логичным функции
оценочных понятий гражданского права условно разделить на две
группы. Во-первых, это направления воздействия оценочных понятий, проявляющиеся на стадии правотворчества, связанные в основном с юридической техникой построения гражданско-правовых
норм. Тем не менее оценочные понятия не завершают полностью
правотворческий процесс. Законодатель предоставляет возможность
дальнейшего развития его в правоприменительной практике путем
саморегулирования сторонами своей деятельности. Поэтому вторую
группу функций оценочных понятий в гражданском праве составляют направления их воздействия на каждого участника процесса правового регулирования с целью стимулирования его инициативы, самостоятельности, самоорганизации. Как правильно отмечалось в литературе, введением в право оценочных понятий законодатель как
бы уступает часть своих функций при решении конкретных вопросов правоприменяющему органу1. Регламентация конкретных прав
и обязанностей происходит посредством «саморегуляции», осуществляемой самими правоприменителями, вырабатывающими детальные правила поведения для данного случая, что позволяет учитывать
особенности каждого дела.
При этом если функции первой группы условно можно обозначить
как внутренние функции, то функции второй группы следует рассматривать как внешнее проявление их свойств в данной системе отноше1
См.: Бару М.И. Оценочные понятия в трудовом законодательстве // Советское государство и право. 1970. № 7. С. 105.
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
ний, причем действия субъекта правоприменения являются показателем реализации их действия.
Говоря о функциональной роли оценочных понятий в гражданском праве, прежде всего следует отметить, что в правотворческой
сфере их использование способствует законодательной экономии, являющейся общим требованием при создании какого-либо закона, выражая тем самым тенденцию все большего абстрагирования при изложении правовых предписаний в праве. Оценочные понятия наилучшим образом подходят для этой роли, поскольку направлены на
обеспечение уменьшения текстуального объема нормативного правового акта и в то же время обеспечивают полноту гражданско-правового регулирования. Норма права конструируется таким образом,
чтобы в общей форме отразить основные характерные черты отдельных видов отношений, что позволяет включать в сферу гражданскоправового регулирования достаточно большое число разнообразных
явлений, а правоприменителю учитывать конкретные обстоятельства и особенности каждого конкретного случая, не безразличные
для гражданского права.
Важнейшим признаком гражданско-правовых отношений является их динамизм, в связи с чем следует отметить прогностическую функцию оценочных понятий гражданского права, выделение которой обусловлено той самой причиной «опережающего отражения» существующей действительности, которую несут в себе оценочные понятия.
Как замечает Г. Демченко, «выраженный словами закон не напоминает мраморного изваяния, а походит, скорее, на живого человека с его
изменяющимися и не всегда определенными чертами лица»1.
Прогностическая функция оценочных понятий заключается в адаптации правовых предписаний к изменяющимся экономическим, политическим и иным условиям общественной жизни. Основной акцент
при этом делается на способность оценочных понятий отражать правовую значимость явлений, либо не существовавших на момент принятия закона, а возникших позже, либо существовавших, но не имевших тогда требуемой правовой значимости, либо существовавших в то
время и имеющих тенденцию к существованию в течение длительного времени, именно заключая в себе предписанную законом правовую значимость2.
1
Демченко Г. Неясность, неполнота и недостаток закона // Журнал Министерства
юстиции. 1904. Октябрь. С. 37.
2
См.: Игнатенко В.В. Оценочные понятия и административно-деликтный закон.
Иркутск: Изд-во Иркут. ун-та, 1996. С. 63.
76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.3. Место и функциональная роль оценочных понятий
Суть рассматриваемой функции, на наш взгляд, заключается в возможности включения в сферу правового регулирования таких явлений,
правовая значимость которых трактуется не однозначно в разные периоды времени, формулировании правил поведения, пригодных для
разных случаев жизни. В конечном счете прогностическая функция
имеет целью наполнение оценочных понятий новым смыслом, что позволяет устранять противоречия между абстрактностью гражданскоправовой нормы и конкретной действительностью. Оценочные понятия предоставляют широкий диапазон соответствующих эмпирических признаков разнообразных явлений, чем объясняются большие
прогностические возможности оценочных понятий. Способность оценочных понятий к изменению во времени избавляет законодателя от
необходимости внесения частых изменений закона, что способствует
его стабильности и обеспечивает гибкость правового регулирования.
Наглядным примером, подтверждающим вышесказанное, является
понятие «обычно предъявляемые требования». На момент принятия
нормы – это одни требования, а в дальнейшем таковые могут изменяться. Следовательно, приведенное оценочное понятие направлено
на реализацию задачи гибкой оценки правовой значимости в различные периоды времени.
Одной из функций оценочных понятий является информационнопсихологическая функция, так как они включают в себя определенную
юридическую информацию, содержат сообщения. Информационная
функция заключается в ее воздействии на психологический механизм
поведения, позволяющий субъекту ориентироваться в правовой сфере и регулировать свою деятельность путем выработки, сохранения
и трансляции соответствующей информации. Устанавливая всеобщий
вариант поведения, который в наибольшей степени сочетает частный
и общий интерес в достижении позитивного результата, побуждает
субъектов гражданских правоотношений действовать активно, самостоятельно в рамках, установленных законом, ориентирует участников
правоотношений на учет особенностей конкретных отношений, а также на реализацию идеи справедливости и разумности в гражданском
праве. Эту функцию оценочные понятия могут выполнять постольку,
поскольку они выражают общий масштаб, образец, модель поведения,
стандарт, фиксируют в обобщенном виде (в качестве модели) элементы существующей либо реально могущей возникнуть деятельности.
Так, закрепление в нормах права понятия «разумный срок» позволяет участнику гражданского правоотношения самостоятельно с учетом конкретных обстоятельств определить сроки исполнения своих обя77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
занностей, побуждая к активным действиям. Или, например, ст. 481 ГК
предоставляет право продавцу затарить и (или) упаковать товар «обычным для такого товара способом», а при отсутствии такового – способом, обеспечивающим сохранность товара такого рода при «обычных условиях хранения».
Следующей функцией оценочных понятий в гражданском праве является регулятивная, поскольку имеет конкретной целью – всесторонне урегулировать общественные отношения. При конструировании
нормы с оценочным понятием права законодатель, исходя из определенной потребности и учитывая данные общественно-исторические
условия, обеспечивает преодоление пробелов в системе норм гражданского права, оказывает тем самым воздействие на поведение участников гражданских правоотношений. Однако возможность, пределы
и направленность такого воздействия зависят от того, как правильно
будет самостоятельно конкретизировано самим адресатом оценочное понятие, в связи с чем следует констатировать, что регулятивная
функция оценочных понятий гражданского права является слабой.
Тесно связанной с информационной и регулятивной функциями
оценочных понятий гражданского права является воспитательная, призванная обеспечить поведение субъектов, согласующееся с потребностями, интересами и ценностями гуманного общества. Воспитательная функция оценочных понятий направлена на человека посредством
информирования его о возможном и должном поведении в установленных параметрах. Лицо осознает правовые требования, размышляет о них, так или иначе оценивает их и выбирает вариант поведения.
Отсюда следует стимулирующая функция оценочных понятий, побуждающая к активной правомерной деятельности субъекта. В качестве
примера может служить оценочное понятие, содержащееся в ст. 241
ГК, согласно которой собственник домашних животных не должен обращаться с ними в «явном противоречии с установленными правилами и принятыми в обществе нормами гуманного отношения». В противном случае эти животные могут быть изъяты у собственника путем
их выкупа лицом, предъявившим соответствующее требование в суд.
Представляется, что одной из наиболее распространенных функций
оценочных понятий гражданского права является функция осуществления индивидуального поднормативного регулирования, закрепляющая
дискреционные полномочия субъектов правоприменения. Законодатель поручает субъектам гражданского права самостоятельно урегулировать конкретные вопросы. «Право, – пишет В.С. Нерсесянц, – действует и реализуется не абстрактно, а конкретно, не потенциально,
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.3. Место и функциональная роль оценочных понятий
а актуально… Общерегулятивный потенциал права (и отдельно правовой нормы) в разных конкретных регулятивных ситуациях актуализируется соответственно специфике этих ситуаций…»1
Индивидуальность в правовом регулировании достигается возможностью максимального учета, ситуационных особенностей определенных праворегламентируемых явлений – временных, региональных,
личностных и др. Функция индивидуального юридического воздействия состоит в распространении общего и довольно абстрактного правила на своеобразные фактические обстоятельства2. Оценочные понятия связывают правовое регулирование с психологическими установками и ценностными ориентирами, волей и правосознанием субъекта
правоприменения, давая направления мыслительному процессу интерпретатора. Оценочные понятия предоставляют субъектам правоприменения определенную свободу в толковании правовой нормы посредством возможности «наполнения» оценочного понятия собственным содержанием в зависимости от фактической ситуации. Субъекту
предоставляется возможность самому, своей волей и разумом определять вариант поведения, отвечающий установленным законодателем
критериям. В этом смысле можно согласиться с Д.А. Гараймович, что
можно говорить о децентрализованном регулировании или об элементе децентрализованного регулирования в оценочном понятии3.
Представляется, что важной функцией оценочных понятий в гражданском праве является ценностно-ориентационная. Суть данной
функции в том, что оценочные понятия, являясь средством ценностной характеристики различных элементов гражданско-правового регулирования, влияют на потребности индивида, являются
ориентиром для выбора поведения с точки зрения его соответствия
или несоответствия основополагающим нормам и принципам и т.д.
В стадии принятия решения ценностный аспект играет существенную роль, поскольку наряду с другими факторами субъект определяет, какие из вариантов поведения могут (должны) быть избраны.
Именно в этом проявляется специфическая роль оценочных понятий. Модель поведения, которую представляет себе субъект, создается не одной лишь нормой и не отношением, в котором данный субъект участвует, а взаимодействием нескольких составляющих: нормы,
знаний и ценностных представлений субъекта. Так, в соответствии
со ст. 375 ГК при получении требования бенефициара гарант должен
1
Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 493.
См.: Лазарев В.В. Компетенция органов управления. М., 1979. С. 92.
3
См.: Гараймович Д.А. Указ. соч. С. 146.
2
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
рассмотреть его с приложенными к нему документами в разумный
срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии. Содержание ценностно-ориентационной функции указанной нормы определяется системой ценностных ориентаций личности о разумной заботливости.
В социальных ценностях и ориентациях закрепляются национальные традиции, общечеловеческие идеи и установки малых и больших
групп. Существуют и индивидуальные ценностные представления
и предпочтения, которые могут совпадать либо расходиться с утвердившейся в обществе системой ценностей, поэтому у различных лиц
подход, например, к содержащемуся в ст. 30 ГК оценочному понятию
«злоупотребление спиртными напитками и наркотическими веществами» может оказаться различным: он зависит от уровня социальной
сознательности лица, его профессии, образования и т.п.
Своеобразие охранительной функции оценочных понятий гражданского права заключается в том, что их реализация имеет целью обеспечение защиты прав контрагента. Иллюстрацией могут служить, например, ст. 713 ГК, предписывающая подрядчику использовать предоставленный заказчиком материал «экономно и расчетливо»; ст. 993
ГК, предусматривающая, что комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним
за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил «необходимой осмотрительности» в выборе этого лица; ст. 184 ГК, в соответствии с которой при одновременном коммерческом представительстве представитель обязан исполнять данные ему поручения с «заботливостью обычного предпринимателя».
Оценочные понятия, облеченные в форму гражданско-правовых
принципов (добросовестность, разумность, справедливость), выполняют, на наш взгляд, концептуальную функцию. Суть ее состоит в том,
что все гражданское законодательство и правоприменительная практика основываются на нормах-принципах и нормах-идеях, содержащих
правила самого общего характера. Справедливо замечание Н.П. Агланян о характере идей, лежащих в основе принципов права: «Либо это
идеи, которые аккумулируют, переводят на язык правовых категорий
и представляют в концентрированном виде материальные, духовные,
нравственные начала данного общества, заложенные в его строе интеллектуально-ценностные установки и тенденции, и тогда перед нами цивилизованное гражданское общество, правовое государство, базирующееся на признании высокой ценности человеческой личности,
80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.3. Место и функциональная роль оценочных понятий
ее свободы, ее права на автономную территорию в системе социальных взаимодействий, охраняемую частным правом. Либо это идеи, которые выражают узкоклассовые, групповые, партийные, этнические
установки… и тогда перед нами неразвитое в гражданском смысле общество, авторитарное государство, базирующееся на признании человека «винтиком» в огромном бездушном механизме»1.
Еще одна функция оценочных понятий – унифицирующая – проявляется в процессе приведения российского национального гражданского права в соответствие с международным. Исследуя унификацию
российского законодательства как одну из основных тенденций его
развития, И.Н. Сенякин говорит о ней «как о своеобразной науке обобщения и единения структур механизма правовой регламентации»,
«совокупности способов единообразного регулирования тех или иных
сторон социальных отношений»2.
Данная функция приобретает особенно актуальное значение в последние десятилетия, когда человечество все больше убеждается в необходимости единого политического, гуманитарного, социального,
информационного и культурного пространства.
Так, в Венской конвенции выделяется особый вид нарушения договора, называемый «существенным нарушением». В ст. 25 указывается, что нарушение является существенным, если оно влечет такой
вред для другой стороны, что последняя в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать на основании договора,
за исключением случаев, когда нарушившая договор сторона не предвидела такого результата и разумное лицо, действующее в том же качестве при аналогичных обстоятельствах, не предвидело бы его. Обратившись к российскому законодательству, мы видим, что согласно
п. 2 ст. 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что
она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.
Подтверждением может служить наличие в современном российском гражданском законодательстве оценочных понятий, аналогичных
понятиям «заботливость порядочного коммерсанта» (Германское торговое уложение), «разумность и справедливость» (ГК Нидерландов),
1
Асланян Н.П. Основные начала российского частного права. Иркутск: Изд-во ИГЭА,
2001. С. 96.
2
Сенякин И.Н. Правотворчество и законодательство // Теория государства и права: курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. 2-е изд., перераб. и доп. М.:
Юристъ, 2001. С. 393.
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
«публичный порядок, добрые нравы и добросовестность» (Французский гражданский кодекс).
Анализ законодательного решения ст. 178 ГК РФ с точки зрения
юридической техники приводит к выводу, что отечественный законодатель по существу воспользовался некоторыми доктринальными
категориями из числа тех, что были разработаны для целей определения существенности ошибки в других законодательствах. К примеру, Гражданское уложение Австрии в § 871 упоминает в качестве
существенной ошибку в предмете и в его существенных свойствах1.
В соответствии со ст. 1400 (1) ГК Квебека «ошибка порочит соглашение сторон... когда она относится к природе договора, предмету
предоставления или к чему-либо, что было существенным в достижении соглашения»2.
Приведем еще один пример в доказательство существования рассматриваемой функции. В гражданском законодательстве зарубежных стран наличие или отсутствие вины выявляется путем сравнения
конкретного поведения должника, нарушившего договор, с поведением, рассматриваемым правом в качестве образца, например «разумного хозяина» или «заботливого хозяина». Эти абстрактные с первого взгляда критерии определения вины приобретают конкретное содержание в зависимости от обстоятельств, влияющих на договорные
отношения. Так, например, во французском праве данное положение
во многом исходит из предписания ст. 1137 ФГК, согласно которой
сторона договора при возложении на нее соответствующей обязанности обязана прилагать все заботы, свойственные хорошему хозяину.
В современном российском законодательстве согласно п. 1 ст. 401 ГК
РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.
В литературе называется и такая функция оценочных понятий
в гражданском праве, как функция обеспечения доступности понимания
правовых норм. Возможность такого выделения объясняется тем, что
оценочные понятия относятся к группе общеупотребительных понятий, содержащихся в бытовом языке. Такие понятия, как «тяжелое материальное положение» (ст. 30 ГК), «сведения, порочащие честь и до1
Das allgemeine bьrgerliche Gesetzbuch. Hrsg. von Hans Kapfer. 13. Aufl. Wien: Manz,
1980.
2
Гражданский кодекс Квебека / Науч. ред. О.М. Козырь, А.А. Маковская. М.: Статут, 1999.
82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.3. Место и функциональная роль оценочных понятий
стоинство» (ст. 152 ГК), «бесхозяйственное содержание ценностей»
(ст. 240 ГК), имеют своим основанием нормы морали, эстетические
нормы. И наоборот, так как оценочные понятия для своей расшифровки требуют привлечения норм морали, они тонко понимаются и чувствуются людьми. А потому введение в гражданско-правовые нормы
оценочных понятий отличает их понимание, способствует более глубокому их усвоению1. Соглашаясь в принципе с позицией автора, думается, что оценочные понятия хотя и более доступны для восприятия,
однако не надо забывать, что процесс их применения сопровождается
процессом оценки, результат которой зависит от многих субъективных
факторов и может не совпадать со смыслом, заложенным законодателем. Поэтому доступность понимания не означает обеспечения правильного раскрытия содержания оценочного понятия.
Некоторые авторы называют одну, основную, функцию норм права,
которую они осуществляют в процессе регулирования общественных
отношений. Так, В.Л. Кирин отмечает, что каждая правовая норма выполняет, как правило, какую-нибудь главную для нее функцию, предписанную законодателем именно этой норме2. Думается, что попытка
выделить у норм права их главную функцию заслуживает внимания.
По мнению А.В. Миронова, основная функция оценочных понятий может быть обозначена как функция обеспечения общего действия
закона, и данную функцию следует рассматривать в тесном единстве
и взаимосвязи двух составляющих ее структурных элементов, подфункций
оценочных понятий, имеющих универсальное значение. Посредством
основной функции оценочных понятий обеспечивается стабильность
закона, которая складывается из двух основных элементов: устойчивость в правовом регулировании и способность реагировать на возникающие изменения в общественной жизни, гибкость, представляющих соответственно, по мнению исследователя, две подфункции оценочных понятий3.
Что касается гражданского права, то, на наш взгляд, можно говорить
о двух определяющих функциях оценочных понятий в гражданском
праве: функции индивидуального правового регулирования и ценностно-ориентационной функции. Это объясняется большим потенциалом самоприменения, заложенного в гражданском праве, целями
и задачами гражданского законодательства.
1
См.: Гараймович Д.А. Указ. соч. С. 150.
См.: Кирин В.А. Функциональные связи правовых норм // Советское государство
и право. 1972. № 6. С. 30–31.
3
См.: Миронов А.В. Указ. соч. С. 66–67.
2
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
Наконец, следует отметить и тот факт, что содержание функций оценочных понятий в гражданском праве обусловлено тем, на какой стадии
правового регулирования они реализуются. Если функции реализуются
на стадии правотворчества, то оценочные понятия обеспечивают гибкость
правового регулирования, согласованность с моральными нормами, являются средством законодательной экономии, выполняют прогностическую и динамическую функции. На стадии правоприменения содержание
функций связано с обеспечением поднормативности индивидуального регулирования. Оценочные понятия предоставляют субъектам возможность
«расшифровать» оценочное понятие самостоятельно и принять решение
по своему усмотрению относительно данного конкретного случая. Вместе с тем следует заметить, что все функции оценочных понятий в гражданском праве проявляют себя в нерасторжимом единстве: их нельзя ни
отрывать друг от друга, ни противопоставлять. Они представляют собой
взаимосвязанные направления воздействия на общественные отношения, подлежащие гражданско-правовому регулированию.
В завершение, резюмируя вышесказанное, акцентируем внимание
на том, что оценочные понятия в гражданско-правовом регулировании объективно необходимы. Они являются волеизъявлением законодателя, сознательно прибегающего к обобщениям, к абстрактному формулированию правовых норм. Оценочные понятия позволяют
предусмотреть в гражданском праве возможности для индивидуального регулирования, предоставляют субъектам права свободу в выборе наиболее целесообразных вариантов поведения, позволяют реализовывать права по своему усмотрению в допустимых законом рамках,
являются гарантией демократических принципов правового государства. Поэтому исключать оценочные понятия из понятийного аппарата гражданского права невозможно и нецелесообразно. Это лишит
право гибкости и эластичности действия.
Имея определенные черты сходства с пробелами, оценочные понятия отличаются от них тем, что являются средством сознательного допущения возможности исполнителю действовать инициативно,
с учетом условий, места и времени. Отличен и сам процесс применения оценочных понятий от восполнения пробелов в праве.
Гражданско-правовые нормы, содержащие оценочные понятия,
нормативные обобщения и общие оговорки, будучи явлениями однопорядковыми по своей функциональной роли, направлены на упрощение и уменьшение нормативного правового массива.
Оценочные понятия в гражданском праве существуют как в виде
норм-принципов, так и в виде принципов-идей: справедливость, гу84
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.4. Виды оценочных понятий и их классификация
манизм, разумность и добросовестность являются одними из ведущих
начал в тех случаях, когда его участникам, а также суду предоставлено
правомочие применять свое усмотрение.
Хотя нормы с оценочным понятием, так же как и диспозитивные
нормы, предусматривают возможность регламентации конкретных
прав и обязанностей физических и юридических лиц посредством «саморегуляции», основным их отличием является то, что при использовании диспозитивной нормы усмотрение реализуется в установленных законом конкретных рамках, а норму оценочного понятия также предстоит отыскать и распознать самим участникам гражданских
правоотношений или суду.
Гражданско-правовые нормы с оценочными понятиями, как разновидность специальных предписаний, имеют ряд функций, под которыми следует понимать направления правового воздействия на гражданско-правовые отношения, предопределяемые объективными и субъективными предпосылками их существования.
Рассматривая функциональную роль оценочных понятий в гражданском праве, необходимо отметить ее многоаспектность, при этом
следует различать две группы функций оценочных понятий в гражданском праве: функции, выполняемые на стадии правотворчества,
и функции оценочных понятий на стадии правоприменения.
Функциям гражданско-правовых норм с оценочными понятиями
присущи те же общие функции, которые свойственны всем регулятивным правовым предписаниям. В то же время можно выделить две
главных функции оценочных понятий: функцию индивидуального регулирования и ценностно-ориентационную.
1.4. Виды оценочных понятий гражданского права
и их классификация
Многочисленность и разнообразие оценочных понятий гражданского права при наличии ряда общих свойств во всей их совокупности
с необходимостью требуют выделения определенных групп в зависимости от тех единичных особенностей, которые объединяют между собой несколько оценочных понятий, т.е. произвести их классификацию.
Целью любой классификации является, во-первых, упорядочение
определенной суммы знаний, накопленной в теории и практике. Технико-юридические основания классификации оценочных понятий
имеют важное познавательное значение для совершенствования механизма гражданско-правового регулирования с точки зрения наибо85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
лее адекватного отражения в его различных элементах потребностей
имущественных и личных неимущественных отношений.
Во-вторых, классификация служит не только необходимым условием систематизации знаний для лучшего ориентирования в них, но
и средством получения новых знаний, необходимым условием дальнейшего изучения предметов и явлений.
Классификация позволяет выделить особенности тех или иных групп
оценочных понятий, степень их распространенности в законодательстве, а также дает возможность получить практическое подтверждение
либо опровергнуть теоретические разработки исследователя, поскольку диалектический процесс познания нераздельно связан с практикой.
Следовательно, классификация является необходимым условием для
выработки оптимального механизма применения достижений правовой науки в законотворчестве и использования процесса реализации
нормативно закрепленных оценочных понятий. Попытки построения классификации, как правило, являются предпосылкой возникновения общенаучных теорий, соединяющих в себе и практические
знания, и теоретическое мышление субъекта.
Оценочные понятия гражданского права как средства реализации
ценности права можно классифицировать по различным основаниям. При этом автор не преследует цели исчерпывающего разрешения
проблемы классификации оценочных понятий, поскольку ставится
и исследуется центральный вопрос – содержание оценочных понятий. Следует иметь в виду, что выделение и характеристика различных видов оценочных понятий, как и любая научная классификация,
имеет весьма условный характер.
Хотелось бы отметить, что в юридической науке были сделаны попытки классификации оценочных понятий. В частности, данный вопрос исследовался такими учеными, как Т.В. Кашанина, А.В. Наумов,
В.В. Питецкий и С.Д. Шапченко. Вместе с тем необходимо подчеркнуть, что названные авторы проводили свои исследования в период
существования советской правовой системы. Как ранее указывалось,
представителями гражданского права оценочные понятия не исследовались, и потому научно обоснованная классификация не производилась. Однако при анализе современного российского гражданского законодательства с целью классификации оценочных понятий
можно применить некоторые из позиций, содержащихся в их работах.
Оценочные понятия в зависимости от характера признаков явлений, ими обобщаемых, традиционно подразделяются на качественные
и количественные. По мнению Т.В. Кашаниной, качественные оце86
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.4. Виды оценочных понятий и их классификация
ночные понятия выражают свойства, признаки обобщаемых явлений
в зависимости от ценностной ориентации законодателя, но без указания на степень соответствия свойств этой ценностной ориентации.
Количественные оценочные понятия включают свойства и признаки
предметов, которые имеют определенные параметры, отражают степень соответствия данных признаков ценностной ориентации законодателя, их интенсивности1. Такие оценочные понятия обусловливают
размеры, сроки и иные признаки, которые можно измерить.
Несколько иную позицию занимает Т.Г. Гайдамака. Качественными она считает те оценочные понятия, которые характеризуются
свойствами и признаками; количественными – те, которые характеризуются размером, количеством, сроком, объемом2. Д.А. Гараймович
утверждает, что качественные оценочные понятия характеризуют явление в целом, без указания соответствия какому-либо показателю3.
Представляется, что определения качественных и количественных
оценочных понятий, предложенные Т.В. Кашаниной, являются наиболее полными, поскольку отображают связь соответствующих понятий с процессом их оценки.
Отмеченный критерий применим и для классификации оценочных
понятий в гражданском праве. В качестве примера качественных оценочных понятий можно назвать «уважительная причина», «разумная
заботливость», «заблуждение, имеющее существенное значение», «бесхозяйственное содержание», «надлежащим образом», «добросовестный
приобретатель», «порочащие сведения» и др. Они характеризуют явление в целом без указания степени соответствия какому-либо показателю.
В ст. 232 ГК РФ через количественное оценочное понятие «необходимые расходы» фиксируются критерии права лица, задержавшего
безнадзорного домашнего животного, на возмещение средств, связанных с его содержанием. В ст. 252 ГК идет речь о «несоразмерном
ущербе» при разделе имущества, находящегося в долевой собственности, и выдела из него доли. Среди количественных оценочных понятий в гражданском праве можно указать: «соразмерная плата», «разумный срок», «крайне незначительный», «известить немедленно», «значительные изменения» и многие другие.
1
См.: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве // Правоведение. 1976.
№ 1. С. 26.
2
См.: Гайдамака Т.Г. Оценочные понятия в советском трудовом законодательстве //
Тезисы докладов на теоретической конференции ИГПАН СССР и юридического факультета МГУ. М., 1985. С. 123.
3
См.: Гараймович Д.А. Указ. соч. С. 137.
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
Наряду с качественными и количественными оценочными понятиями В.В. Питецкий выделяет и понятия смешанного типа1, а С.Д. Шапченко именует их составными2. В области гражданского права к таким оценочным понятиям можно отнести: «существенно превышает стоимость», «необходимые расходы», «значительно увеличивает»
и т.п. Подобные составные наименования употребляются в тех случаях, когда предмет или явление не могут быть определены с помощью одного слова.
Д.А. Гараймович в зависимости от того, к какому элементу правоотношения относятся оценочные понятия, разделяет их на четыре группы: оценочные понятия, относящиеся к объекту; оценочные
понятия, относящиеся к субъекту;оценочные понятия, относящиеся
к содержанию гражданского правоотношения; оценочные понятия,
касающиеся юридических фактов3.
С приведенной точкой зрения мы согласны лишь в части. Действительно, в зависимости от элементов содержания правоотношения, характеризуемых в оценочных понятиях, можно выделить:1) оценочные понятия, относящиеся к объекту («обычный подарок» – ст. 575
ГК); 2) оценочные понятия, относящиеся к субъекту («заботливость
обычного предпринимателя» – ст. 184 ГК); 3) оценочные понятия, характеризующие права («разумная возможность» – ст. 1127 ГК) и обязанности субъектов гражданского права («злостно уклонявшиеся» –
ст. 1117 ГК).
Что же касается выделения автором последней группы оценочных
понятий, касающихся юридических фактов, думается, что в данном
случае нарушено единство избранного классификационного основания – элемента правоотношения, поскольку последняя группа оценочных понятий связана с основанием возникновения правоотношений. Позволим не согласиться и с мнением, что оценочные понятия
в широком употреблении находятся в «обслуживании» юридических
фактов, ограниченном – при закреплении содержания правоотношений, и только как исключение отмечается их использование при
определении объектов и субъектов гражданских правоотношений.
Происходит это, по мнению Д.А. Гараймович, потому, что правовое
регулирование на этих уровнях затрагивает глубинные пласты общественной жизни, и потому уточнение этих элементов правоотноше1
См.: Питецкий В.В. Оценочные признаки уголовного закона: сущность, функции,
перспективы использования в законодательстве. Красноярск, 1993. С. 21–22.
2
См.: Шапченко С.Д. Указ. соч. С. 21–22.
3
См.: Гараймович Д.А. Указ. соч. С. 147.
88
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.4. Виды оценочных понятий и их классификация
ний не может быть отдано субъектам права, изменяющим эти нормы
по своему усмотрению1. Представляется, что наибольшее число оценочных понятий как раз и относятся к правам и обязанностям субъектов гражданских правоотношений, что объясняется особенностями
механизма гражданско-правового регулирования, сущностью дозволительно-диспозитивного метода, предоставляющего значительные
возможности для усмотрения и инициативы субъектов гражданских
правоотношений.
Встречается в литературе и деление оценочных признаков на собственно-оценочные и условно-оценочные. Последние подразделяются на мерные, т.е. измеряемые по размеру общественно-опасных
последствий, и те, понятия которых могут быть даны в описательных
диспозициях норм. Особенности собственно-оценочных признаков
заключаются в их законодательно максимальной вариативности, зависящей от конкретных обстоятельств дела, что не позволяет законодателю их формализовать или описать2.
Следует также упомянуть и Р.М. Нигматдинова, который предлагает классифицировать оценочные понятия гражданско-процессуального права в зависимости от сферы употребления, выделяя две группы оценочных понятий: 1) сугубо правовые категории, используемые
только в «юриспруденции: «недобросовестное заявление неосновательного иска», «иное проявление неуважения к суду» и др.; 2) не являющиеся строго правовыми, употребляемые как в области права, так
и в повседневной жизни: «уважительные причины», «исключительный
случай» и др. При ограничении сферы использования оценочных понятий рамками права автор выделяет: 1) оценочные категории, нашедшие применение в нормах как материального, так и процессуального
права; 2) применяемые в процессуальном праве при урегулировании
порядка производства по гражданским и уголовным делам; 3) оценочные категории, используемые только в гражданском процессуальном
праве. Кроме того, по мнению Р.М. Нигматдинова, основанием классификации могут выступать выполняемые ими функции; и в зависимости от того, можно ли установить содержание оценочной категории, не выходя за рамки юриспруденции, или для их уяснения потребуется привлечение иных видов познания (юридически нейтральные,
собственно юридические)3.
1
См.: Гараймович Д.А. Указ. соч. С. 153, 154.
См.: Кузнецова Н.Ф. О законодательной технике в уголовном праве // Вестник
Московского университета. Сер. 11. Право. 2004. № 4. С. 50.
3
См.: Нигматдинов Р.С. Указ. соч. С. 131–133.
2
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
Среди современных исследователей, обращавшихся к вопросу о классификации оценочных понятий, назовем Д.Н. Левину. Можно согласиться с позицией автора, которая на основе анализа действующего
российского законодательства классифицирует оценочные понятия по
следующим основаниям: по характеру наиболее общих свойств и признаков; в зависимости от отраслевой принадлежности; от локализации в системе права конкретной отрасли права; от характера правового регулирования; в зависимости от структурного элемента нормы
права; в зависимости от юридической силы нормативных правовых
актов; от факта интерпретации; от субъекта, оперирующего оценочным понятием; от элементов содержания правоотношения; от видов
юридических фактов; по структуре1.
Представляется, что с позиций законодательной техники оценочные понятия гражданского права подразделяются на оценочные понятия, имеющие дефиницию и не имеющие таковой.
Гражданско-правовая дефиниция представляет собой краткое определение понятия, отражающее существенные, качественные признаки элементов предмета гражданско-правового регулирования, иными
словами, представляет собой правовую оценку и интерпретацию. Содержание оценочного понятия устанавливается с помощью соответствующего ему определения, которое в свою очередь призвано сузить
возможности интерпретации правовой нормы и ограничить рамки ее
толкования судами и иными правоприменителями. Гражданско-правовые дефиниции2 с оценочными понятиями нашли свое отражение
в нормах ГК: «существенное нарушение условий договора» (ст. 450),
«обычный подарок» (ст. 575), «явные недостатки» (ст. 720), «чрезвычайные расходы» (ст. 898), «существенные обстоятельства» (ст. 944),
«значительные изменения» (ст. 959) и т.п.
1
Левина Д.Н. Теоретические проблемы толкования и применения оценочных понятий: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 6.
2
Рассматривая классификацию и особенности различных видов правовых норм,
М.И. Байтин и В.К. Бабаев приходят к выводу о существовании и норм-дефиниций,
т.е. правовых норм, содержащих полное или неполное определение правовых понятий
(см.: Мицкевич А. Нормы советского права. Проблемы теории / Под ред. М.И. Байтина,
В.К. Бабаева. Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1987. С. 162). О дефинитивных нормах
как одном из элементов системы нормативных обобщений пишет С.С. Алексеев (см.:
Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С. 104). О существовании дефинитивных норм,
представляющих легальные определения наиболее базовых понятий, говорят и представители цивилистической науки (см., напр., Кириллова Н.А. Категория «гражданскоправовая ответственность» с позиции юридической техники // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сб. статей: В 2 т.
Т. 2 / Под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2001. С. 186).
90
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.4. Виды оценочных понятий и их классификация
Анализ гражданского законодательства показывает, что большинство оценочных понятий не имеют точного адресата, вместе с тем все
же ряд оценочных понятий можно классифицировать в зависимости
от субъекта, которому они в большей степени адресованы и который
оперирует ими: 1) оценочные понятия, оцениваемые субъектами гражданских правоотношений; 2) оценочные понятия, являющиеся предметом судейского усмотрения. К числу первых относится абсолютное большинство оценочных понятий гражданского права. В качестве
примера второй группы можно назвать определение размера морального вреда судом с учетом требований разумности и справедливости
(ст. 1101 ГК), или, например, в соответствии со ст. 602 ГК при разрешении спора между сторонами об объеме содержания, которое предоставляется или должно предоставляться получателю ренты, суд должен руководствоваться принципами добросовестности и разумности.
Никаких других критериев закон не содержит.
Нетрудно заметить, что приведенная классификация не только органически связана с особенностями выполняемых оценочными понятиями функций, но и рассматривается в единстве со способами и специфическим методом правового регулирования.
Хотелось бы обратить внимание еще на одну классификацию, связанную со степенью приближенности оценочных понятий к конкретным
ситуациям. В более абстрактных нормах гражданского права оценочные понятия находятся в большей удаленности от ситуаций, обозначая
более широкий круг явлений, обладающих существенно различными
эмпирическими свойствами. К таковым относятся: «обычай делового оборота», «злоупотребление правом», «моральный вред», «нормы
гуманного отношения», «общеполезные цели», «противоречие общественным интересам», каждое из которых обозначает явления самых
различных свойств. Примером второй группы оценочных понятий,
в большей степени приближенных к конкретным гражданским правоотношениям, являются «необходимые расходы», «бесхозяйственное
содержание культурных ценностей», «соразмерный срок», «необходимые затраты», «обычные условия хранения», «неотделимые улучшения», «сообщить немедленно» и т.п.
Думается, что можно классифицировать оценочные понятия и в зависимости от факта интерпретации. В одну сравнительно малую группу можно объединить все нормы с унифицированными оценочными
понятиями, например «крупная сделка», «сделка с заинтересованностью» и т.п. При этом в ряде случаев законодатель использует формулу определения оценочного понятия через другое оценочное понятие.
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
Например, в ст. 450 ГК существенное нарушение договора определяется с помощью оценочного понятия – «значительная степень». В другую группу можно отнести абсолютное множество неинтерпретированных оценочных понятий гражданского права, например «обычные
условия хранения», «обычно предъявляемые требования», «необходимые меры», «неотделимые улучшения» и т.п.
Исходя из классификации юридической лексики на общеупотребительную и специальную, оценочные понятия в большинстве случаев следует отнести к общеупотребительной, как используемые в тексте нормативно-правового акта в том же значении, что и в обыденной
лексике. При этом следует заметить, что, чем большее распространение имеет слово в обыденной жизни, тем меньше единства в понимании содержания оценочного понятия. Вместе с тем имеется и незначительное число оценочных понятий, которые используются только
в юриспруденции: «обычай делового оборота», «злоупотребление правом», «невозможность исполнения», «обычный подарок», «явные недостатки», «чрезвычайные расходы» и т.п.
Представляется, что по структуре оценочные понятия гражданского права подразделяются на простые и сложные. Простые (или единичные) понятия – это такие, которые содержат всего одно условие:
достаточные основания, существенное значение, необходимые расходы, соразмерная плата, разумный срок, неблагоприятные последствия,
обычный подарок, достойные похороны и т.д. Сложные оценочные
понятия включают два и более критерия. Так, в сложное оценочное
понятие содержится в ст. 333 ГК: «явно несоразмерные последствия».
К числу сложных оценочных понятий в гражданском праве можно
также отнести «разумно понимаемые интересы» (ст. 428 ГК); «степень
заботливости и осмотрительности» (ст. 401); «обычно предъявляемые
требования» (ст. 478); «ясно выраженное намерение» (ст. 572); «значительно отличающиеся условия» (ст. 451 ГК) и др.
Можно выделить и сложносоставные оценочные понятия, которые включают в себя несколько оценочных понятий. Так, в ст. 1129 ГК
содержится сложносоставное оценочное понятие «положения, явно угрожающие жизни в силу сложившихся чрезвычайных обстоятельств»; в ст. 468 ГК – «при сравнимых обстоятельствах обычно взималась» и т.п.
Оценочные понятия классифицируются и в зависимости от структурного элемента нормы права, содержащего оценочное понятие:
1) оценочные понятия, содержащиеся в гипотезе (например, в ст. 1044
ГК содержится оценочное понятие «достаточные основания»; 2) пра92
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.4. Виды оценочных понятий и их классификация
вовые оценочные понятия, содержащиеся в диспозиции («в разумный срок» – ст. 375 ГК РФ)1.
Думается, что имеет смысл классифицировать оценочные понятия гражданского права на собственно гражданско-правовые понятия («разумный срок», «заботливость обычного предпринимателя»,
«предметы домашней обстановки и обихода», «существенное изменение обстоятельств» и т.п.) и оценочные понятия, заимствованные
из других отраслей права («необходимая оборона», «крайняя необходимость»). В последнем случае интерпретатор в целях установления
содержания оценочного понятия будет обращаться к соответствующим отраслям права.
Следует обратить внимание на тот факт, что действующее гражданское законодательство содержит достаточно большое количество оценочных понятий, тесно связанных с нормами морали, что,
однако, вызывает определенные сложности в правоприменительной деятельности. Законодатель, формулируя правовое предписание, опирается на собственное представление о долге, чести и других
нравственных и моральных категориях. Субъекты правоприменения
обращаются к собственному пониманию нравственности и морали,
имея при этом достаточно широкий спектр возможностей проявления своего усмотрения.
Наконец, представляется возможным указание в качестве классификационного признака предмета оценки. Это объясняется тем, что
оценочное понятие само по себе не обладает предметностью, не существует вне своего носителя, поэтому всегда употребляется вместе
к конкретным понятием. В связи с этим можно выделить оценочные
понятия: 1) характеризующие имущество и свойства предметов и вещей
(«мелкая бытовая сделка», «обычный подарок», «предметы домашней
обстановки и обихода», «источник повышенной опасности», «крупная сделка», «неотделимые улучшения», «явные недостатки», «серьезный ущерб» и т.п.); 2) обозначающие отрезки времени (например,
«разумный срок», «заблаговременно», «немедленно», «без промедления», «своевременно»); 3) относящиеся к деятельности и действиям, их
причинам и результатам («заботливость обычного предпринимателя»,
«разумная заботливость», «заинтересованность» и т.п.); 4) характеризующие ситуации, состояния и обстоятельства («чрезвычайные и необходимые расходы», «обычно предъявляемые требования», «обыч1
Поскольку гражданско-правовые нормы в основной своей массе имеют двухчленную структуру и санкции для них не характерны, не будет успешной попытка найти оценочные понятия в санкциях гражданско-правовых норм.
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Оценочные понятия как средство выражения неопределенности
ные условия хранения», «чрезвычайные и непредотвратимые обстоятельства», «очевидная выгода», «общеполезные цели», «существенное
значение», «злонамеренное соглашение», «случайная невозможность»
и т.д.); 5) обозначающие отношение, мотивы и побуждения, способы
(«бесхозяйственно», «расчетливо», «должная заботливость», «гуманное отношение», «ясно выраженное намерение» и т.п.).
Представляется, что приведенная классификация может иметь определенную практическую значимость. Однако, на наш взгляд, с точки
зрения анализа правоприменения гражданско-правовых норм с оценочными понятиями наибольшую научную ценность имеют эмпирические свойства различных явлений, отражаемых в том или ином оценочном понятии. В связи с указанным, думается, при классификации
оценочных понятий гражданского права следует исходить из позиции
М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, группирующих оценочные понятия вокруг одного формирующего понятийное гнездо понятия.
Первое место по числу норм, в которых оно использовано, занимает понятийное гнездо, образуемое вокруг понятия «разумный». Имеется в виду, в частности, «разумный срок» (ссылки на него приводятся
в ГК более 30 раз), а наряду с ним «разумные расходы», «разумное ведение дел», «разумная мера», «разумная цена», «разумно», «разумность»,
«разумная заботливость», «разумное понимание», «разумно произведенные».
Второе понятийное гнездо связано с понятием «обычный»: «обычно
предъявляемые требования», «обычно применяемое правило», «обычная практика», «обычно устанавливаемая цена», «обычный способ»,
«обычный срок», «обычные условия», «национальный обычай».
Третье имеет в качестве ключевой формулу «необходимый». Соответственно выделяются «необходимые меры», «необходимые условия», «необходимые расходы», «необходимость», «необходимое для
осуществления», «необходимое для содержания», «нормально необходимое».
В четвертом гнезде коренное слово – «существенный». Соответственно выделены: «существенные условия», «существо обязательства», «существо договора», «существо банковского вклада», «существенные недостатки», «существенные нарушения».
К другим таким же гибким понятиям можно отнести: «уважительные причины», «очевидно свидетельствующие», «чрезвычайность»,
«явная несоразмерность», «крайняя незначительность», «осуществимые», «конкретные», «нормальное поведение», «неустранимые недостатки», «уважительные причины», «явные недостатки», «незамедли94
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1.4. Виды оценочных понятий и их классификация
тельно», «наиболее очевидный», «тяжелые обстоятельства», «достаточные меры», «добросовестность» и др.1
Подводя итог, необходимо отметить, что критерии классификации оценочных понятий, как на общетеоретическом, так и на отраслевом уровне, многообразны. Однако во всех случаях перед нами не
произвольно конструированные классификации, а объективно существующие виды оценочных понятий, которые функционируют в конкретных условиях. Приведенный нами перечень критериев классификации оценочных понятий гражданского права, как и любая научная
классификация, не является исчерпывающим. Оценочные понятия
гражданского права могут быть классифицированы и по ряду других,
не упоминавшихся нами оснований, менее значимых для методологического обоснования их места и роли в механизме гражданско-правового регулирования. При этом очевидно, что одно и то же оценочное понятие может оказаться в зависимости от избранного критерия
классификации в различных классификационных группах.
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 111.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения
оценочных понятий гражданского права
Действие гражданско-правовых норм с оценочными понятиями
нельзя воспринимать лишь как деятельность по созданию норм права, поскольку основные направления действия права проявляются на
уровне существования права, как правовой реальности, и на уровне
его функционирования, как правовой действительности.
Структурные и функциональные особенности оценочных понятий обусловливают специфику процесса их реализации. Поэтому в настоящей главе центр нашего внимания будет перемещен на процесс
применения оценочных понятий. «Интерпретационные действия
и операции, – подчеркивает В.Н. Карташов, – образуют динамическую сторону юридического толкования. Действия представляют собой осмысление и внешне выраженные акты субъектов и участников,
связанные с познанием, оценкой, разъяснением, описанием и пр. какого-либо юридического явления»1.
С другой стороны, вопросы, рассматриваемые в этой части, предваряют практические исследования по наиболее результативному применению гражданско-правовых норм с оценочными понятиями. Поэтому данная часть исследования имеет конкретный предметный характер и целенаправленность.
2.1. Специфические особенности применения
гражданско-правовых норм, содержащих оценочные понятия
Как известно, назначение объективного права состоит в его практическом осуществлении. Именно нормативный характер права диалектически предполагает необходимость индивидуального регулирования, обеспечивающего индивидуализирующее действие права. Действие права, правовое регулирование, по справедливому замечанию
В.К. Бабаева, можно представить как «перевод» абстрактных правовых норм в действительность посредством их реализации. Для реализации абстрактные правила поведения, закрепленные в нормах права,
1
Карташов В.Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. Ч. 4. Интерпретационная юридическая практика. Ярославль, 1998. С. 10.
96
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.1. Специфические особенности применения оценочных понятий
должны быть конкретизированы применительно к отдельным субъектам права1. Переход от условной реальности в сферу действительной
жизни, иными словами, поведение, действие и деятельность физических и юридических лиц, в которых воплощаются в жизнь правовые
предписания, означает реализацию права.
Изучению реализации права (правовых норм) посвящены работы
многих советских и российских авторов. Пристальное внимание юридической науки к проблеме реализации привело к тому, что в настоящее время в теории права данный правовой феномен рассматривается
в нескольких аспектах, что обусловливает необходимость выбора такого подхода к пониманию реализации права, который в максимальной степени приближен к специфике предмета и цели настоящего исследования. Для решения данной задачи рассмотрим некоторые из существующих в общей теории права подходов.
Во-первых, под реализацией норм права понимается такое поведение субъектов права, которое полностью согласуется с предписаниями
правовых норм и исходит из них (правомерное поведение)2. Во-вторых, реализация права представляет собой «претворение требований
права в жизнь, при котором они воплощаются в поведении субъектов»3. Наконец, реализация норм права – это практическая деятельность людей по приобретению и использованию прав и выполнению
юридических обязанностей4.
По мнению А.С. Пиголкина, реализация права – это «та часть правового регулирования, которая сводится к осуществлению требований
правовых норм в деятельности участников общественных отношений»5.
В свою очередь Ю.С. Решетов подчеркивает, что реализация права
есть результат, итог правового регулирования. Так, «с помощью правового регулирования достигается установление и организация процесса реализации прав и юридических обязанностей различными субъектами общественных отношений. В рамках учения о правовом регули1
См.: Бабаев В.К. Логико-юридическое развитие правовых норм // Правоведение.
1978. № 2. С. 7.
2
См.: Барнашова Л.П. Воспитательная функция советского права и правовое воспитание (к вопросу об их соотношении) // Вопросы теории права и государственного
строительства. Томск, 1979. С. 38; Осипов А.В. Понятие и характерные черты соблюдения норм права // Вопросы теории государства и права. Вып. 8. Саратов, 1988. С. 72.
3
См.: Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып. 1. Свердловск,
1963. С. 145.
4
См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2000. С. 497.
5
Пиголкин А.С. Формы реализации норм общенародного права // Советское государство и право. 1963. № 6. С. 26.
97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
ровании реализация норм права предстает в качестве завершающего
итога специфического воздействия, осуществляемого разнообразными правовыми средствами»1.
Вышеперечисленные точки зрения на проблемы реализации права не исчерпывают всего многообразия подходов, однако позволяют
определиться с содержанием понятия «реализация права»2, наиболее
приемлемым для исследования специфики правоприменения оценочных понятий в гражданском праве.
Наиболее приемлемой, на наш взгляд, является точка зрения, в соответствии с которой под реализацией правовых норм понимается осуществление в поведении субъектов права конкретных правил, моделей
поведения, которые содержатся в юридических нормах.
Как отмечает В.Ф. Яковлев, по своему содержанию правореализационная деятельность представляет собой претворение в жизнь либо
диспозиции (правоустановительная деятельность), либо санкций правовых норм. С точки зрения содержания реализуемых норм и соответствующего им поведения рассматриваемая деятельность выступает или как соблюдение норм (исполнение пассивных обязанностей),
или как исполнение их (т.е. обязанностей по активному поведению),
или как использование (осуществление субъективных прав). По форме деятельности реализация права может происходить властным или
невластным порядком3.
Науке известны четыре формы реализации права: соблюдение, исполнение, использование права, а также применение права как особая форма его реализации4.
Особенность соблюдения права заключается в том, что оно пронизывает все стадии и стороны реализационного процесса, имеет всеохватывающий характер, касается каждого праводееспособного субъекта, обеспечивает развитие правомерного поведения и в этом смысле
выступает как универсальная форма реализации права. Если же говорить об этой форме как о самостоятельной, то помимо соблюдения за1
Решетов Ю.С. Реализация норм советского права. Системный анализ. Казань,
1989. С. 29–31.
2
Понятия «реализация права» и «реализация норм права» в рамках настоящего исследования будут рассматриваться как идентичные.
3
См.: Яковлев В.Ф. Реализация права и отраслевые методы правового регулирования // Проблемы применения советского права. Вып. 22. Свердловск, 1973. С. 5.
4
См.: Лазарев В.В. Применение советского права. Казань: Изд-во Казан. ун-та,
1972. С. 8–9; Сапун В.А. Механизм реализации советского права // Правоведение. 1988.
№ 1. С. 6; Завадская Л.Н. Механизм реализации права. М.: Наука, 1992. С. 3 и др.
98
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.1. Специфические особенности применения оценочных понятий
претов данная форма, несомненно, включает в себя соблюдение позитивных предписаний1.
Существуют и иные точки зрения. Так, по мнению О.Э. Лейста, содержательной стороной соблюдения права являются лишь действия,
которые по закону необходимы для оформления каких-либо юридических результатов, достижение которых не считается обязанностью
сторон, т.е. порядок оформления, осуществления или защиты своего
права. При этом из соблюдения права как формы реализации права
исключается «соблюдение запретов», «ненарушение запретов», поскольку указанные действия представляют собой общий результат существования и действия правовой системы, системы воспитания, образования, общественного мнения2.
Представляется, однако, что поведение субъекта можно объяснить
и здравым смыслом, и страхом перед наступлением ответственности,
но в любом случае эти действия при реализации норм с оценочными
понятиями будут соблюдением установленных в предписаниях рамок
и масштабов по воле субъекта гражданских правоотношений, что представляет собой содержательную сторону данной формы правореализационного процесса. Для иллюстрации можно привести норму ст. 240
ГК, в которой предусмотрена ответственность за бесхозяйственное содержание имущества, что заставляет собственника вещи соблюдать
обязанности по ее содержанию. В соответствии со ст. 241 ГК собственник домашних животных не должен обращаться с ними в явном
противоречии с установленными правилами и принятыми в обществе
нормами гуманного отношения.
Исполнение права как форма реализации права, в отличие от соблюдения в юридической науке, имеет однозначную характеристику. Исполнение права предполагает активную деятельность субъектов права, в процессе которой осуществляются (реализуются) обязывающие предписания правовых норм. В свою очередь обязывающие
предписания существуют не иначе как во взаимосвязи с юридически
закрепленным правовым интересом управомоченного субъекта, в связи с чем применительно к оценочным понятиям гражданского права
можно говорить, что исполнение связано с выполнением субъектом
права обязанностей, не детализированных в диспозиции обязывающих норм и реализованных активными действиями по усмотрению
1
См.: Осипов А.В. Соблюдение норм советского права как форма их реализации:
Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1980. С. 7–8.
2
См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. 2-е изд.
М.: Зерцало: ТЕИС, 1996. С. 421–422.
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
обязанного лица в интересах управомоченной стороны. Исполнение
права предполагает существование конкретных гражданско-правовых
отношений, в которых между субъектами установлена правовая связь.
В форме исполнения, например, реализуется норма ст. 184 ГК об
одновременном коммерческом представительстве, в соответствии с которой коммерческий представитель должен действовать с заботливостью обычного предпринимателя. Данная разновидность деятельности
субъекта предопределена более развитыми внутренними характеристиками личности. На данной стадии правосознание, опыт, моральные и нравственные качества личности позволяют субъекту реализации не только осознать и осуществить свои права, но и принципиально отнестись к исполнению обязанностей.
Использование права представляет собой такую форму реализации
права, при которой предполагаются активные действия субъекта права в рамках предоставленных ему нормой права полномочий, которые
предпринимаются субъектом права с целью положительных действий.
Правовое использование гражданско-правовых норм с оценочными
понятиями предназначено для регулирования общественных отношений, в связи с чем на данной стадии от субъекта требуется инициатива и активность. Право субъектами используется тогда, когда они
поставлены перед необходимостью привнесения юридического элемента в осваиваемую действительность.
Так, в соответствии со ст. 234 ГК право собственности на вещь в силу приобретательной давности возникает, если субъект добросовестно, открыто и непрерывно владел как своим собственным недвижимым
имуществом в течение 15 лет либо иным имуществом в течение 5 лет.
Статья 577 ГК предоставляет возможность дарителю односторонне
расторгнуть договор, обязывающий его осуществить в будущем передачу вещи или прав, если имущественное или семейное положение
либо состояние здоровья дарителя изменилось настолько, что исполнение договора в новых условиях приведет к существенному снижению
уровня его жизни. Согласно ст. 612 ГК при обнаружении недостатков
в арендуемом имуществе арендатор вправе потребовать соразмерного
уменьшения арендной платы.
Поскольку при данной форме реализации субъект преимущественно реализует свои права, то именно поэтому использование права
должно основываться на понимании субъектом содержания правовых
дозволений и способов осуществления своих возможностей. Механизм
регулятивного воздействия права оценочных понятий гражданского
права «работает» лишь тогда, когда объективно действующее право ис100
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.1. Специфические особенности применения оценочных понятий
пользуется по субъективному усмотрению, формирующемуся в пределах, очерченных объективным правом.
Большинство гражданско-правовых отношений возникает на основании активных действий граждан и юридических лиц по инициативе самих участников правоотношений. «Ведущая роль принадлежит
правовому регулированию при помощи дозволений, которые в максимальной степени призваны дать простор позитивным стимулам»1.
Инициатива субъектов гражданского права «…проявляется не только на стадии движения от предпосылок правообладания к наличным
правам, а и в сфере осуществления гражданских субъективных прав,
исполнения обязанностей»2.
Подчеркнем, что в отличие от административного и уголовного
права, где не допускается расширение способов защиты, гражданское
право может быть защищено действиями самих субъектов правоотношения, не прибегая к государственному принуждению. Субъективное
право защищается и его осуществлением. Поэтому использование является основополагающей формой реализации гражданско-правовых
норм, в том числе с оценочными понятиями. Использование норм
с оценочными понятиями в гражданском праве выражается в собственных активных действиях субъектов гражданского правоотношения, которые реализуют по своему усмотрению юридические возможности в рамках, предоставленных дозволительными нормами гражданского права.
Что касается применения права, то наиболее подробно вопрос о его
роли и месте в механизме реализации впервые обсуждался на страницах журнала «Советское государство и право» в 1954–1955 гг., а затем
в монографиях крупнейших ученых3. Следует заметить, что большинство ученых согласились с понятием применения права как деятельности государственных органов, организующей претворение норм права
1
Олефиренко А.В. Социальные факторы реализации права: Автореф. дис. … канд.
юрид. наук. М., 1989. С. 17–19.
2
Лебедев К.К. Инициатива субъектов и регламентация их поведения по советскому
гражданскому праву: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Л., 1972. С. 6.
3
См.: Васильев А.М. О применении норм советского социалистического права //
Советское государство и право. 1954. № 7; Соколов Ю.А. О специфических признаках
актов применения правовых норм // Советское государство и право. 1954. № 8; К дискуссии о применении норм права // Советское государство и право. 1955. № 3; Хангалов М.П. О применении советских правовых норм // Советское государство и право.
1955. № 1; Карташов В.Н. Применение права. Ярославль: Изд-во Ярославского ун-та,
1980; Дюрягин И.Я. Применение норм советского права. Теоретические вопросы. Свердловск, 1973 и др.
101
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
в жизнь, связанной с принятием индивидуальных юридических фактов, влекущих возникновение, изменение или прекращение конкретных правовых отношений.
Ряд исследователей (С.С. Алексеев, М.А. Аржанов, В.М. Горшенев, Д.А. Керимов, Н.В. Черноголовкин, А.Ф. Шебанов) рассматривали данную проблему в неразрывной связи с формами деятельности
государства. По их мнению, правовое регулирование является в принципе государственным регулированием, фактически исчерпывается
внешним регулированием и увязывается с двумя правовым формами
деятельности государства – правотворчеством и правоприменением1.
На сегодняшний день большинство ученых под применением права также считают государственно-властную, организующую деятельность по разрешению юридических дел компетентными органами государства, общественными организациями и должностными лицами
путем вынесения индивидуально-конкретных предписаний.
Так, А.Б. Венгеров определяет правоприменение как «властную
правовую деятельность органов государства (или иных органов по
уполномочию государства), а также их должностных лиц, наделенных специальными полномочиями по организации или обеспечению
социальной упорядоченности, стабильности в жизни общества, по
пресечению нарушений в этой сфере»2. Такой же позиции придерживается и В.В. Лазарев, полагающий, что «правоприменение – это
властно-организующая деятельность компетентных субъектов (юридический факт), главной стороной которой является обеспечение направленного движения правовых отношений, осуществляемая посредством индивидуализации принадлежащих другим субъектам на
основе закона и в соответствии с наступлением законом предусмотренных жизненных обстоятельств, прав и обязанностей, а также создание дополнительных юридических гарантий для правильной реализации права в данном и последующих, сопричастных или сходных
с ним, случаях»3.
1
См.: Аржанов М.А. Государство и право в их соотношении. М., 1960. С. 100, 152,
225, 261; Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования
в социалистическом обществе. М., 1961. С. 123–124; Керимов Д.А. Свобода, право и законность в социалистическом обществе. М., 1961. С. 153–155; Шебанов А.Ф. Вопросы
теории нормативных актов в советском праве: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М.,
1965. С. 25–26; Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом
государстве. М.: Юрид. лит., 1966. С. 6–7, 34–38; Черноголовкин Н.В. Теория функций
социалистического государства. М., 1970. С. 191.
2
Венгеров А.Б. Теория государства и права: В 2 т. Т. 2. М., 1996. С. 55.
3
Лазарев В.В. Эффективность правоприменительных актов. Казань, 1975. С. 89.
102
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.1. Специфические особенности применения оценочных понятий
Вместе с тем получила развитие и иная точка зрения, согласно которой субъектами применения права наряду с компетентными органами выступают другие субъекты права – граждане и негосударственные организации1 либо только граждане2.
Так, П.Е. Недбайло, в частности, указывал, что «применение правовых норм есть не только издание акта – это есть активная деятельность
практического характера, в которой принимают участие все субъекты права, а не только государственные органы и должностные лица».
К особенностям такой деятельности автор относит: 1) организацию
осуществления норм в правоотношениях; 2) осуществляется всеми
субъектами права; 3) содержанием является наделение конкретных
субъектов права определенными субъективными правами и юридическими обязанностями; 4) сопряжено только с правомерными действиями участников общественных отношений3.
Сторонниками расширенного понятия правоприменения (за счет
включения в него активных действий невластных субъектов, имеющих
обязательную силу для обязанных лиц), являются также Г.И. Федькин, Л.И. Каск и др.
По мнению Г.И. Федькина, на проблему применения права нужно
смотреть шире и не ограничивать ее только государственно-властным
субъектным составом, поскольку применение норм права происходит
независимо от того, кто является субъектом этой деятельности, и умалять значение граждан и общественных организаций в этой связи некорректно4. Л.И. Каск в свою очередь отмечал, что субъектами применения права могут быть все признаваемые данной правовой системой субъекты права. Во всех случаях, когда они, руководствуясь общей
нормой, предоставляющей им в конкретной ситуации определенные
субъективные права и возлагающей на других субъектов соответствующие обязанности по отношению к ним, являются инициаторами осуществления своих субъективных прав, они применяют нормы права5.
Учитывая, что в настоящее время внешнее регулирование не исчерпывает содержания внутригосударственного правового регулиро1
См.: Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов,
1976. С. 14; Иванов В.В. К вопросу об общей теории договора // Государство и право.
2000. № 12. С. 79.
2
См.: Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 128.
3
Там же. С. 125–140.
4
См.: Федькин Г.И. Применяют ли граждане и общественные организации нормы
права? // Советское государство и право. 1955. № 2. С. 106.
5
См.: Теория государства и права. Л., 1987. С. 467.
103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
вания и сведение правоприменительного процесса исключительно
к деятельности государственных субъектов права уже не представляется возможным, О.В. Ядринцева подразделяет правоприменительную
деятельность на две разновидности в зависимости от субъектов правоприменения: государственно-властную и негосударственно-властную.
Государственно-властное применение, по ее мнению, осуществляется
государственными органами и должностными лицами, наделенными
властными полномочиями по реализации норм права исходя из своей
компетенции. К таким субъектам относятся правоохранительные, судебные органы. Негосударственно-властное применение права осуществляют субъекты в силу делегирования им государством властно-организующих правомочий по определенному кругу вопросов. Данные
полномочия обеспечивают реализацию норм права путем конкретизации правовых норм в правоотношениях. К субъектам данного вида
применения права автор относит органы местного самоуправления,
коммерческие и некоммерческие организации (общественные объединения), отдельных граждан1.
Противники наделения граждан и юридических лиц правоприменительными функциями в обоснование своей позиции приводят два
довода: 1) субъект применения права не является адресатом той нормы, в реализации которой он содействует третьим лицам; 2) граждане
принимают участие в правоприменении только как поддерживающие
государство субъекты в этом роде деятельности, исполняя и соблюдая
нормы права, но никак не применяя их2.
Вместе с тем, несмотря на внешнюю убедительность данной позиции, нельзя не заметить некоторую неточность. Дело в том, что субъективное право сопряжено с возможными действиями его носителя,
но эти действия связаны с поступками обязанного субъекта, следовательно, поведение обязанного обеспечивает управомоченному возможность совершать определенные действия. Поведение управомоченного всегда направлено на то, чтобы поступки обязанного служили законным интересам управомоченного.
В связи с этим, представляется, нельзя признать обоснованным
мнение о том, что осуществление субъективных прав отличается от
применения норм тем, что здесь отсутствует применение права к другому лицу. «Как бы, однако, ни понималось применение права, бесспор1
См.: Ядринцева О.В. Индивидуально-договорное правоприменение: Дис. … канд.
юрид. наук. Н. Новгород, 2006. С. 36.
2
См.: Решетов Ю.С. Реализация норм советского права. Казань, 1989. С. 102; Чванов О.А. Механизм правоприменения: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1995. С. 116.
104
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.1. Специфические особенности применения оценочных понятий
ным представляется, во-первых, использование данной формы всеми
отраслями права и, во-вторых, наличие заметных различий в применении норм в зависимости от их отраслевой принадлежности»1.
Как можно заметить, современное российское гражданское законодательство является примером изменения в соотношении элементов правовой регуляции со стороны государства и саморегуляции
поведения субъектов права в пользу последней. Среди норм гражданского права «…преобладают нормы дозволительного содержания, которые и определяют общий характер и общую направленность норм данной отрасли права»2. Как известно, именно саморегулирование собственного поведения участников правоотношений
занимает главное место и в реализации гражданско-правовых норм
с оценочными понятиями.
Исходя из особенностей метода гражданско-правового регулирования, Ю.Х. Калмыков, на наш взгляд, обоснованно относит к правоприменению в гражданском праве активные действия граждан и юридических лиц, ведущие к урегулированию определенных отношений путем
привлечения к этому процессу соответствующих правовых норм3. В этой
связи можно вспомнить и Г. Ф. Шершеневича, указывающего, что применение права есть не что иное, как «подведение конкретных бытовых
отношений под абстрактные нормы права…всеми, кто стремится сообразовывать свои действия с указаниями права, так как для достижения юридического результата необходимо провести примерку фактического состава в данном или предполагаемом случае к норме права»4.
Поскольку правоприменительная деятельность также характеризуется активными действиями, направленными на урегулирование
определенных общественных отношений, Ю.Х. Калмыков считает,
что «применение права» и «сделки» – понятия, находящиеся в одной
плоскости. Ввиду того что для реализации подавляющего большинства норм гражданского законодательства необходимо совершение
участниками оборота активных действий, направленных на урегулирование общественных отношений (что характерно для применения
права), по его мнению, применение норм гражданского законодатель1
Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. 2-е изд., доп. М.: Статут, 2006. С. 183.
2
Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М., 2000. С. 66–67.
3
См.: Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. С. 8–14.
4
Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. В. 2 т. Т. 2. М., 1995.
С. 277.
105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
ства осуществляется не только компетентными органами государства,
но и гражданами, юридическими лицами1.
Учитывая роль саморегулирования своей деятельности негосударственными субъектами права, следует согласиться с В.А. Беловым, который исходит из «широкого» понимания термина «применение гражданско-правовых норм», понимая под ним возможность каждого лица сообразовывать совершаемые им (или другими лицами) поступки
с требованиями гражданско-правовых норм, а также оценивать с их
помощью уже совершенные поступки (имевшие место иные фактические обстоятельства) и, сообразуясь с выявленными таким образом
последствиями, предопределять свою дальнейшую гражданско-правовую активность2.
При этом мы солидарны с А.А. Серветником, который, рассматривая применение права в качестве способа реализации права, на наш
взгляд, справедливо отмечает, что «способом применения право реализуется в трех формах – соблюдения, исполнения и использования»3.
Соблюдение, исполнение, использование и применение права представляют собой способы участия социального субъекта в правовой
жизни. Все названные виды поведения проявляются в правоприменительной деятельности и свидетельствуют о различной степени включенности гражданско-правовых норм в механизм реализации права.
Отсюда следует признать, что действия субъектов гражданских
правоотношений по конкретизации оценочного понятия применительно к определенной жизненной ситуации следует признавать актами правоприменения. В связи с указанным представляется, что
круг субъектов применения гражданско-правовых норм с заключенными в них оценочными понятиями значительно шире того, которого традиционно придерживаются в науке, когда говорят о правоприменительной деятельности, поскольку включает в себя всех субъектов права.
Применительно к гражданско-правовым нормам, содержащим оценочные понятия, по мнению А. Г. Диденко, субъектами правоприменения могут быть не только судебные и государственные органы, а также
участники правоотношения, поскольку контрагенты могут самостоятельно решить, например, произошло ли существенное изменение об1
См.: Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. С. 8–14.
См.: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред.
В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 110.
3
Серветник А.А. Понятие применения права // Философская и правовая мысль.
Вып. 2. Саратов; СПб., 2001. С. 144.
2
106
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.1. Специфические особенности применения оценочных понятий
стоятельств1. К. И. Забоев также полагает, что применительно к гражданскому праву утверждение, согласно которому придание оценочному понятию конкретного содержания остается всецело на усмотрение
суда, является несостоятельным2.
Кроме того, дозволительный характер норм гражданского права
ориентирует на преимущественное использование права самими субъектами гражданского правоотношения. Гражданско-правовые нормы с оценочными понятиями «расшифровываются» самими субъектами правоотношения при исполнении сделок и совершении юридических поступков, и осуществление гражданских прав и обязанностей
по общему правилу не требует вмешательства государственных органов или суда.
Следует заметить, что гражданское законодательство предусматривает для физических и юридических лиц некоторые способы принуждения к соблюдению гражданских прав, такие, как самозащита,
удержание, а также возможность предусмотреть способы обеспечения
исполнения обязательств, которые могут и не нуждаться в судебном
правоприменительном процессе.
Сведение правоприменения к деятельности государственных органов незаслуженно сужает круг субъектов. Конечно, в ряде случаев
нельзя достичь полной реализации гражданско-правовых норм без
вмешательства в этот процесс компетентных органов, которые, разрешая юридическое дело, выносят соответствующее обязательное решение. Такая необходимость возникает прежде всего в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения юридических обязанностей либо
в случае возникновения спора, когда участники гражданского правоотношения при решении того или иного вопроса не могут прийти к соглашению. Задача государственных органов и суда состоит в обеспечении реального воплощения правовых предписаний в фактическом
поведении участников гражданско-правовых отношений, в констатации наличия или отсутствия материального правоотношения, в казуальном разрешении конкретной правовой ситуации на основе гражданско-правовой нормы.
Безусловно, связь применения права с государственной деятельностью имеет место и заключается в том, что в результате применения
осуществляется управление обществом, достигается подчинение кон1
См.: Диденко А.Г. Оценочные понятия в гражданском законодательстве. Избранное (Постсоветский период). Алматы, 2004. С. 25–51.
2
См.: Забоев К.И. Правовые и философские аспекты гражданско-правового договора. СПб.: Изд-во «Юрид. центр Пресс», 2003. С. 135.
107
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
кретных лиц государственной воле, а последнее является выражением
государственной власти, ее функциями, но абсолютизировать значение государственных органов в правоприменении не стоит.
Подытоживая вышесказанное, следует согласиться с В.В. Ершовым,
который справедливо, на наш взгляд, называл ту часть правоприменения, которая связана с соблюдением, исполнением и использованием добровольной реализацией правовых норм1. Правоприменительная
деятельность государственных органов и суда составляет авторитарную форму реализации права. Если первая связана с правовой активностью граждан и юридических лиц, то вторая обеспечивает, организует реализацию норм другими лицами и обращена обычно к субъектам конкретного гражданского правоотношения. Субъект применения
в форме добровольной реализации права свободен в осуществлении
предоставленных ему возможностей, может отказаться от их реализации, субъект авторитарной формы обязан рассмотреть дело и вынести соответствующий акт применения права. Судебные акты являются
логическим итогом и результатом правоприменительной деятельности и вместе с тем отражают веление государства относительно того, каково содержание оценочного понятия применительно к данной
конкретной жизненной ситуации. Так как на данной стадии наконец
устраняются неопределенность содержания оценочного понятия, сомнения участников гражданских правоотношений относительно содержания и действия оценочных норм, можно сказать, что судебная
деятельность по своему социальному назначению является вершиной
правоприменения.
Судебное применение оценочных понятий в гражданском праве отличается тем, что воздействие на поведение участников гражданских
правоотношений осуществляется посредством вырабатываемых правотворческими органами общеобязательных правовых норм, применяемых судами, деятельность которых обеспечивается возможностью
использования принудительной силы государства и протекает в установленных законом процессуальных формах.
В рамках рассматриваемого вопроса важно также отметить, что правоприменению, выполняющему правообеспечительную функцию, принадлежит в гражданском праве второстепенная роль. «Большинство
норм гражданского права, – подчеркивал С.Н. Братусь, – в меньшей
степени, чем нормы других отраслей права, требует властного воздей1
См.: Ершов В.В. Судебное правоприменение (теоретические и практические проблемы). М., 1991. С. 67.
108
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.1. Специфические особенности применения оценочных понятий
ствия государственных органов для своей реализации»1. Правоприменительная деятельность государственных органов и суда носит дополнительный характер. Учитывая, что в гражданском праве властное
применение имеет для реализации норм вспомогательное значение,
а установление гражданских правоотношений и их развитие находятся в целом за пределами властной деятельности государственных органов, происходят на основе собственного поведения субъектов гражданского права, основными субъектами применения гражданско-правовых норм с заключенными в них оценочными понятиями следует
признать самих участников гражданского правоотношения.
Кроме того, обращает на себя внимание тот факт, что по общему
правилу защита гражданских прав осуществляется в судебном порядке
«…посредством применения гражданско-правовых норм, оформленного в виде судебного решения, обязательного для всех лиц»2. Что касается такого субъекта правоприменения, как государственные органы,
то согласно п. 2 ст. 11 ГК РФ защита гражданских прав может осуществляться и в административном порядке, но лишь в случаях, прямо
предусмотренных законом. Следовательно, среди властных субъектов
правоприменения гражданско-правовых норм с оценочными понятиями основное место занимает суд, который применяет норму в тот
момент, когда возникает спор и участники правоотношения обращаются за его разрешением в суд.
Таким образом, на наш взгляд, можно указать на два типа прямого
осуществления гражданско-правовых норм с оценочными понятиями. Во-первых, соблюдение, исполнение и использование. Ко второму типу прямого осуществления относится правоприменительная
деятельность, когда норма права может реализовываться не только
посредством применения оценочных понятий самими субъектами
гражданских правоотношений, но и посредством правоприменительной деятельности суда, путем властного воздействия на их права
и обязанности лиц. Субъектами применения гражданско-правовых
норм с оценочными понятиями являются участники гражданских
правоотношений; в случаях, предусмотренных законом, – государственные органы и суд. Указанное свидетельствует о широких гра1
Правоприменение в Советском государстве / Е.В. Болдырев, С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, Л.Д. Воеводин и др.; Отв. ред. И.Н. Кузнецов, И.С. Самощенко. М.: Юрид. лит.,
1985. С.186 (автор главы –С.Н. Братусь).
2
Цыбуленко З.И., Чаусская О.А. Защита гражданских прав в судебном порядке //
Проблемы обеспечения субъективных прав в современной России. Волгоград, 2001.
С. 74.
109
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
ницах применения в гражданском праве норм, содержащих оценочные понятия.
Продолжая анализировать процесс применения оценочных понятий
в гражданском праве, перейдем к рассуждениям следующего порядка.
Т.В. Кашанина указывает на ряд особенностей, характеризующих
процесс применения норм, содержащих оценочные понятия.
Во-первых, в процессе применения оценочных понятий большое
внимание должно быть уделено тщательному исследованию фактических обстоятельств, поскольку при принятии решения производится
конкретизированное сравнение фактической ситуации и оценочного понятия. Во-вторых, в процессе применения оценочных понятий
несколько модифицируется стадия выбора и анализа правовой нормы, а именно правоприменитель сначала выясняет, что понимается
под тем или иным оценочным понятием, а затем сравнивает рассматриваемое явление с данным оценочным понятием. В-третьих, на стадии принятия решения по конкретному юридическому делу конкретные обстоятельства сравниваются со стандартом оценочного понятия
и производится оценивание того, совпадают ли признаки рассматриваемого факта, события с признаками соответствующего оценочного
понятия, составляющего его стандарт, или нет1.
Разделяя указанную точку зрения и в отношении применения оценочных понятий в гражданском праве, подчеркнем, что исходными
элементами правоприменительной деятельности служат юридическая норма и социальная ситуация, к которой она непосредственно
относится. Наличие указанных компонентов образует ряд последовательных действий: оценка ситуации, анализ нормы, сопоставление
предписания нормы с интересами и мотивами субъекта, принятие решения и действие, поэтому логическая задача в процессе оперирования оценочными и неоценочными понятиями одна и та же. Субъект
познания, имея дело с тем или иным понятием, должен дать ответ на
вопрос, является ли конкретное социально-правовое явление элементом множества, отражаемого данным понятием, или не является им.
Вместе с тем законодатель, используя оценочные понятия, уступает
часть своих функций правоприменяющему субъекту, поэтому последнему приходится решать значительно больший круг вопросов гносеологического и логического характера. Правоприменитель оценочного понятия не просто прилагает готовые положения нормы к частно1
См.: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве: Автореф. дис. … канд.
юрид. наук. Свердловск, 1974. С. 15–16.
110
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.1. Специфические особенности применения оценочных понятий
му случаю, он должен на основании исследования предмета, явления
и т.п. сделать самостоятельный вывод о содержании оценочного понятия применительно к конкретному случаю. Данная механика заложена в норму, содержащую оценочное понятие. Поскольку критерии
оценочного понятия, вырабатываемые субъектом правоприменения,
не сводятся к имеющимся у законодателя знаниям характеристик того ли иного понятия, указанное позволяет говорить, что их применение характеризуется наличием элементов свободного умственного
процесса. Особенность правоприменительного процесса оценочных
понятий в том, что они в отличие от идеальной модели правоприменения требуют от субъектов правоприменительной деятельности приложения дополнительных интеллектуальных усилий.
Например, что следует понимать под словосочетанием, используемым законодателем в ст. 575 ГК, «проявить разумную заботливость»
или в ст. 428 «разумно понимаемые интересы»?
Из самого закона или правовой теории признаки данных понятий не известны, ясного значения в конкретной ситуации не имеют.
Субъекту правоприменения предоставлено право решать, что следует понимать под данными терминами. Отталкиваясь от имеющегося
у него обобщенного представления о совокупности признаков, которые, по мнению правоприменителя, присущи разумной заботливости
и разумным интересам, он рассматривает то или иное действие как совершенное с такими признаками. Эту совокупность признаков называют стандартом оценки, выведение которого позволяет конкретизировать оценочное понятие, привязать его к конкретным отношениям.
Следовательно, принципиально важным является то, на что направлена мыслительная деятельность при выборе поведения в конкретной ситуации, чем субъект руководствуется, относя конкретный
предмет, явление или состояние к множеству, закрепленному в оценочном понятии. Вопрос о раскрытии содержания оценочного понятия заключается прежде всего в проблеме выбора варианта, в проблеме предпочтения одного варианта другому.
Таким образом, особенность применения оценочных понятий в том,
что правоприменитель не просто прилагает готовое положение к частному случаю, а, изучив его, решает вопрос о содержании оценочного
понятия, которое обнаруживается лишь в результате достаточно сложной интеллектуальной деятельности, направленной на их смысловой
анализ. Следовательно, процесс применения оценочных понятий следует рассматривать как аналитико-познавательный процесс, в ходе которого решается задача, имеющая многовариантный характер.
111
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
Кроме того, при применении обычных гражданско-правовых норм
делается акцент на констатацию фактов действительности независимо от
отношения правоприменителя к предметам и явлениям, а во втором – на
оценку фактов или отношений к ним со стороны субъекта правоприменения как познающего содержание оценочного понятия. Иными словами, в применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями проявляется представление субъекта о ценностях, причем критерии
оценки, которые лежат в основе оценочного понятия, вырабатываются
не в момент издания нормы, а в момент ее применения, при этом конкретная ситуация подсказывает, какие признаки должны входить в содержание понятия. Следовательно, оценочные понятия гражданского
права определяются только в процессе их применения.
Целесообразно обратить внимание на то, что установление содержания оценочного понятия связано с оценкой. Оценки устанавливаются путем сопоставления свойств оцениваемого объекта с имеющимся у субъекта правоприменения образом и выражают его отношение
к предмету, явлению и т.п. в моральном и этическом плане.
В контексте исследования правореализационного процесса следует
добавить, что при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями решающую роль играет усмотрение в выборе значения и смысла того или иного понятия, а также и варианта поведения,
соответствующего выбранному пониманию правового предписания.
При этом правоприменитель сам определяет механику выбора конкретного варианта, самостоятельно оценивает факты.
Сказанное дает основание для вывода о том, что отличительным
признаком процесса применения оценочных понятий гражданского
права является его ценностно-усмотрительный характер.
Необходимо также отметить, что субъект, уясняющий содержание
оценочного понятия, руководствуется своими собственными представлениями и мировоззрением, поэтому особенностью применения оценочных понятий является то обстоятельство, что в процессе применения они получают личностную окраску субъекта правоприменения,
что сводится к значительной роли субъективного фактора в формировании оценочного суждения. Правоприменяющий субъект вкладывает в оценочное понятие тот смысл, который соответствует его личностному представлению о предмете, свойствах, явлениях и состояниях. К условиям, формирующим деятельность правоприменителя при
использовании оценочных понятий, относятся различные факторы:
правовое и нравственное сознание лица, применяющего оценочное
понятие, его возраст, жизненный опыт, волевые качества, мировоз112
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.1. Специфические особенности применения оценочных понятий
зрение, уровень профессиональной подготовки, судебная практика. В
силу этого содержание конкретного оценочного понятия как результата правоприменительного процесса не является неизменным и неподвижным.
Нельзя не указать и на то обстоятельство, что применение оценочных понятий в большей степени, чем применение других понятий, зависит от обстоятельства конкретного случая, что позволяет говорить
о ситуационном, нетипичном правоприменении, признавая, однако,
некоторую условность такой терминологии.
Расшифровывая содержание оценочного понятия, правоприменитель восполняет элементы модели оценочного понятия и формулирует его содержание применительно к конкретным обстоятельствам
действительности. Следовательно, применение норм с оценочными
понятиями идентично применению других норм гражданского права, но отличается от последних тем, что их содержание существует
лишь в сознании одного человека или группы людей. Можно сказать,
что оценочные понятия гражданского права не столько существуют,
сколько мыслимы.
Наконец, в завершение, анализируя специфические особенности
применения оценочных понятий в гражданском праве, можно отметить, что с процессом реализации оценочных норм в гражданском праве тесно связано индивидуальное регулирование, которое осуществляется при установлении конкретного правоотношения, а также тогда,
когда осуществляются субъективные права и исполняются обязанности в правоотношении.
В научной литературе проблема индивидуального правового регулирования относится к числу дискуссионных1. Общепризнанного понятия индивидуального правового регулирования до сих пор не сформулировано. Высказывания многих ученых о цели и назначении индивидуального правового регулирования сводятся к его пониманию
в двух смыслах – узком и широком.
В узком смысле под индивидуальным правовым регулированием
понимают решение участниками правовых отношений юридически
значимых вопросов, которым законодатель не дал исчерпывающей
нормативной регламентации2. Тем самым к воле и усмотрению законодателя «подключается воля и усмотрение субъектов права (граждан,
1
О разных точках зрениях на данную проблему см.: Кашанина Т.В. Индивидуальное
регулирование в правовой сфере // Советское государство и право. 1992. № 1. С. 123.
2
См.: Кашанина Т.В. Децентрализация в правовом регулировании (структурный
анализ): Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 1992. С. 33–35.
113
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
юридических лиц, государственных органов и др.). Однако усмотрение
последних носит вторичный, строго подчиненный характер1.
Против использования понятия «автономное регулирование» возражает Ф.Н. Фаткуллин, полагающий, что «индивидуальное правовое регулирование будет налицо лишь тогда, когда согласование участниками
общественного отношения взаимного поведения нуждается в подтверждении уполномоченным на то государственным органом или должностным лицом, принимающим по данному поводу юридически значимое
решение. Когда же участники общественного отношения в пределах, допускаемых правовой нормой, сами конкретизируют взаимные масштабы собственного поведения с учетом той или иной жизненной ситуации, происходит как раз согласование образа своих действий с правом»2.
При этом В.В. Ершов уточняет, что, применяя относительно определенные правовые нормы, «суды могут вынести несколько возможных
вариантов судебных решений. Применяя же абсолютно-определенные,
императивные нормы, суды этой возможности лишены, и их решения в таких случаях носят не индивидуальный, а типовой характер»3.
Другие авторы придают рассматриваемому понятию более широкий
смысл. Так, С.Г. Краснояружский пишет, что индивидуальное правовое регулирование может осуществляться и в том случае, если норма
права исчерпывающе регламентирует тот или иной вид общественных
отношений. В процессе такого регулирования происходит индивидуализация содержания нормативных предписаний путем сужения его до
веления, адресованного персонально определенному субъекту – участнику конкретно регулируемого общественного отношения4. А.К. Сергун утверждает, что даже если применяемая норма является абсолютно определенной, то и в этих случаях судебное решение выступает как
акт индивидуального регулирования, поскольку веление нормы права будет конкретизировано применительно к конкретным субъектам5.
1
См.: Исаков В.Б., Кашанина Т.В., Самигуллин В.К. Индивидуальное регулирование
общественных отношений как элемент системы правового регулирования // Индивидуальное регулирование в советском праве: Сб. аспирантских работ. Материалы ежегодной аспирантской конференции. Вып. 17. Свердловск: Свердл. юрид. ин-т, 1974. С. 5.
2
Фаткуллин Ф.Н. Проблемы общей теории социалистической правовой надстройки. Казань, 1980. С. 64.
3
Ершов В.В. Индивидуальное судебное регулирование // Правоведение. 1986. № 6.
С. 10.
4
См.: Краснояружский С.Г. Индивидуальное правовое регулирование (Общетеоретический аспект) // Государство и право. 1993. № 7. С. 128.
5
См.: Сергун А.К. Принудительное исполнение судебных решений в общем процессе реализации норм права // Труды ВЮЗИ. М.: РИО ВЮЗИ, 1978. Т. 61. С. 76.
114
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.1. Специфические особенности применения оценочных понятий
Представляется, что правильным следует считать предложение
А.К. Безиной о том, что под индивидуальным правовым регулированием в широком смысле слова следует понимать регулирование общественных отношений, осуществляемое на основе нормативного правового
регулирования и в указанных им пределах, с помощью всех индивидуальных правовых актов. И уже внутри индивидуального правового регулирования выделить две его разновидности: осуществляемое в полном соответствии с содержанием нормативных правовых актов и регулирование, содержание которого на основе и в пределах, указанных
законодателем, дополняется усмотрением субъекта (субъектов), осуществляющего такое регулирование1.
Повторим еще раз, что в процессе применения оценочных понятий гражданского права субъекты осуществляют деятельность по выбору (оценке) индивидуального поведения, ограниченного в своей
действительности одним конкретным случаем, путем конкретизации
масштаба, установленного оценочным понятием.
Государственная власть здесь в виде общего правила воздерживается от непосредственного, детального регулирования отношений, она
предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые рассматриваются в качестве некоторых самостоятельных социальных единиц, в качестве субъектов права. Государственная
власть предоставляет этим субъектам регулирование своих взаимоотношений, устанавливая лишь для этих отношений некоторые лишь
известные рамки, некоторые правила, образцы2.
Индивидуальное регулирование как раз и осуществляется с целью
учета значительного числа разнообразных обстоятельств конкретной
жизненной ситуации. Формой индивидуального регулирования является усмотрение правоприменителя, которое, однако, всегда находится
в рамках закона: полная свобода в выборе варианта решения отсутствует.
Таким образом, при применении гражданско-правовой нормы, включающей оценочное понятие, не дающей абсолютно определенного решения вопроса, имеет место индивидуальное правовое регулирование,
осуществляемое всеми субъектами правоприменения.
Действительно, автономное регулирование осуществляется в рамках саморегулирования, однако существует разница между сообразо1
См.: Безина А.К. Судебная практика в развитии советского трудового законодательства. Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1971. С. 26–27; Молодкин Н.Е. Функции судебных актов в правовом регулировании: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 57.
2
См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2003.
С. 39 и сл.
115
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
ванием субъектом своих действий с нормой права при исполнении
обязанности или реализации предусмотренного законом права требования и при осуществлении дозволения установить права и обязанности, которые подлежат исполнению в дальнейшем. Результатом реализации правовых норм при саморегулировании является, как правило,
совершение действий (воздержание от действий), в них предусмотренных. Суть автономного регулирования в том, что в результате совершения дозволенных действий создается правовой акт, регулирующий конкретное правоотношение, обязательный для исполнения его
участниками.
Обозначенные выше аспекты позволяют заключить, что процесс
применения гражданско-правовых норм с оценочными понятиями
следует рассматривать как специфический способ восполнительного регулирования гражданских правоотношений, с помощью которого обеспечивается реализация гражданско-правовых норм путем индивидуализации и персонификации оценочных предписаний в форме
усмотрительных действий субъектов правоприменения в целях индивидуального воздействия на конкретную ситуацию.
Выводы, к которым мы приходим на основании всего изложенного, могут быть сформулированы следующим образом.
Является очевидным тот факт, что реализация гражданско-правовых норм, содержащих оценочные понятия гражданского права, невозможна без соответствующего соблюдения, исполнения, использования либо применения норм гражданского права.
Применение гражданско-правовых норм с оценочными понятиями характеризуется определенными особенностями, обусловленными
сущностью гражданских правоотношений, спецификой гражданскоправового регулирования и содержанием реализуемых правовых норм.
Применение оценочных понятий гражданского права представляет
собой познавательную задачу, решение которой носит к тому же многовариантный характер.
Субъекты наделяются правом самостоятельной оценки фактов
в сфере правового регулирования, что обусловливает творческий подход к применению права, причем оценка выступает необходимым компонентом процесса применения оценочных понятий. Творческий характер процесса правоприменения свидетельствует о существовании
в нем элемента самоорганизации участников гражданского правоотношения.
При применении гражданско-правовой нормы, включающей оценочное понятие, не дающей абсолютно определенного решения во116
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.2. Толкование и конкретизация как части применения оценочных понятий
проса, имеет место индивидуальное правовое регулирование, осуществляемое всеми субъектами правоприменения.
К условиям, формирующим деятельность правоприменителя при
использовании оценочных понятий, относятся различные факторы:
правовое и нравственное сознание лица, применяющего оценочное
понятие, его возраст, жизненный опыт, волевые качества, мировоззрение, уровень профессиональной подготовки, судебная практика.
В силу этого содержание конкретного оценочного понятия как результата правоприменительного процесса не является неизменным
и неподвижным.
2.2. Толкование и конкретизация как неотъемлемые части
процесса применения оценочных понятий гражданского права
Оценочные понятия, в том числе в гражданском праве, сознательно
сохранены законодателем как неопределенные предписания с очень
ограниченной информационной структурой, поэтому в самой природе таких понятий имманентно заложена необходимость познания их
смысла. Содержание норм права невозможно установить с помощью
органов чувств или каких-либо приборов, нельзя измерить, взвесить,
«их содержание доступно только мышлению, как познанию, оперирующему понятиями, суждениями, умозаключениями…»1. Возможные
пределы и направленность воздействия гражданско-правовых норм на
поведение людей зависят от того, насколько правильно будет раскрыто их содержание, в связи с чем возникает вопрос: что представляет
собой процесс познания оценочных понятий?
Как известно, правильное и единообразное понимание правовых
предписаний является деятельностью по их толкованию. Среди научных трудов российских правоведов в области толкования законов одним из фундаментальных является докторская диссертация Е.В. Васьковского, увидевшая свет в 1901 г. Как указывал ученый, толкование
должно воспроизвести те представления и понятия, которые связывал с данной нормой ее создатель. Эти представления и понятия составляют смысл и содержание нормы и в то же время выражают мысль
и волю автора. Поэтому задачу толкования можно еще сформулировать как «раскрытие содержания нормы», или «развитие ее смысла»,
или «выяснение мысли и воли законодателя2.
1
Кожевников В.В. Толкование норм права // Юрист. 2000. № 4. С. 53.
См.: Васьковский Е.В. Цивилистическая методология: Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 83 и сл.
2
117
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
Рассмотрение толкования как процесса познания в юридической
литературе часто осуществляется применительно к аспекту понятия
интерпретации, обозначаемому как «уяснение смысла нормативных
актов»1, «юридико-познавательная процедура выявления, осмысления и обоснования искомого содержания толкуемой нормы»2. Как писал Поль Рикер, «интерпретация имеет место там, где имеется многосложный смысл, и именно в интерпретации обнаруживается множественность смыслов»3.
Г.Ф. Шершеневич в свое время отмечал: «Сущность процесса толкования заключается в уяснении содержания нормы права, т.е. совокупности приемов, направленных к раскрытию тех представлений, которые соединял создавший норму с внешними законами выражения
своей мысли и воли»4. Подобную позицию занимало большинство дореволюционных правоведов.
Ряд ученых считают, что толкование также выступает в виде разъяснения содержания нормы, которое осуществляется соответствующими субъектами, и адресуется другим участникам общественных отношений. Так, авторы первого советского учебника по теории государства и права пишут, что «уяснение нормы тем, кто ее применяет,
ни для кого не является обязательным; юридическое значение имеет
не уяснение, изучение, анализ правовой нормы, а ее применение к обстоятельствам конкретного случая»5.
Однако большинство правоведов (Н.Г. Александров, Л.С. Явич,
А.С. Шапочников, П.Е. Недбайло, Н.Н. Вопленко и др.) приходят
к выводу, что толкование представляет собой единый процесс уяснения и разъяснения нормативно-правовых предписаний. В.В. Лазарев,
например, пишет: «Разграничение уяснения содержания правовых
норм и его разъяснение оправданно лишь в методических целях, в целях наиболее полного анализа той или другой стороны в деятельности
по толкованию правовых норм»6. Другие выступают за дифференцированный подход. Например, в двух аспектах рассматривает толкование
А.С. Пиголкин: во-первых, как внутренний мыслительный процесс,
1
Шаргородский М.Д. Уголовный закон. М., 1948. С. 132; Пиголкин А.С. Толкование
нормативных актов в СССР. М., 1962. С. 37.
2
Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 492.
3
Рикер П. Конфликт интерпретаций. М., 1996. С. 44.
4
Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие. Т. 2. М., 1995. С. 296.
5
Теория государства и права / С.А. Галунский, М.С. Строгович. М., 1940. С. 260
(автор – С.А. Галунский).
6
Лазарев В.В. Применение советского права. С. 283.
118
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.2. Толкование и конкретизация как части применения оценочных понятий
происходящий в сознании лица, применяющего или иным способом
использующего правовую норму, уяснение и объяснение ее смысла;
во-вторых, как выраженное вовне разъяснение содержания нормы1.
По мнению Н.Н. Вопленко, кроме уяснения и разъяснения, в понятие толкования необходимо включать и результаты деятельности
субъектов права по уяснению и разъяснению норм права в виде актов толкования2. А.Ф. Черданцев отмечает многозначность термина
«толкование» и рассматривает его, во-первых, как процесс познания,
во-вторых, как результат познавательной деятельности, который находит свое выражение в совокупности суждений о смысле, содержании правовых норм, заключенных в грамматических предложениях,
в-третьих, как выявление соотношения между объемами правового
текста и суждениями о его смысле, в-четвертых, как разъяснение нормативных актов3.
Можно выделить еще одну группу авторов (С.С. Алексеев, Т.Я. Хабриева, Б. Спасов и др.), которые определяют толкование как особую
разновидность юридической деятельности, которая направлена на раскрытие содержания нормативно-правовых предписаний и объяснений,
выраженной в них воли субъектов правотворчества. Так, С.С. Алексеев
пишет, что толкование – это «деятельность по установлению содержания правового акта для его практической реализации»4.
Применительно к нашей теме высказывались и иные точки зрения.
Так, М.И. Бару указывал, что оценочные понятия – это своеобразный,
особый способ выражения воли законодателя, а потому нет необходимости вдаваться в выяснение его воли, как это бывает при толковании5. Другие авторы считают, что «уяснение оценочных понятий, которое происходит в процессе применения, лишь внешне напоминает
толкование и не является таковым»6.
На наш взгляд, уяснение оценочного понятия – первый и обязательный элемент его толкования, выражающий познавательную функцию
оценочного понятия, когда субъект права «для себя» толкует норму с целью ее применения. Субъект правоприменения может применить пред1
См.: Пиголкин А.С. Закон: создание и толкование. М., 1998. С. 67.
См.: Вопленко Н.Н. К вопросу о понятии толкования норм советского социалистического права // Труды ВСШ МВД СССР. Волгоград, 1971. Вып. 4. С. 43.
3
См.: Шумилина О.С. Указ. соч. С. 142–143.
4
Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. Т. 2. М., 1982. С. 290.
5
См.: Бару М.И. Оценочные понятия в трудовом законодательстве // Советское государство и право. 1970. № 7. С. 104.
6
Брайнин Я.М. Уголовный закон и его применение. М.: Юрид. лит., 1967. С. 135.
2
119
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
писание к конкретному случаю, если сформировал собственное мнение о содержании оценочного понятия, поскольку уяснение истинного
смысла оценочного понятия позволяет сформировать исходные представления о возможных вариантах поведения в рамках, установленных
гражданско-правовой нормой.
По справедливому замечанию А.С. Пиголкина, «уяснению подлежат, в принципе, все нормативные акты, разъяснению – лишь те, по
поводу которых возникают сомнения или разногласия на практике»1.
Очевидно, что гражданско-правовые нормы, содержащие оценочные
понятия, и относятся к таким нормам, следовательно, уяснение следует признать необходимым условием их реализации.
Разъяснение – второй элемент понятия толкования, который выражается в виде логически обоснованной аргументации выводов, полученных в ходе познания права. Объектом такой деятельности выступает сознание не самого интерпретатора, а тех, для кого осуществляется
разъяснение смысла правовых предписаний. В литературе высказывалась мысль, что «толкование оценочных понятий в гражданском праве
предполагает внешнюю ориентированность, нацеленность не только
на извлечение некоторого смысла, но и на презентацию, обоснование
его, утверждение в другом сознании»2.
Результат толкования гражданско-правовой нормы с оценочным
понятием неизбежно закрепляется в совокупности высказываний интерпретатора, раскрывающих смысл оценочного понятия и выражающихся в виде аргументации выводов, полученных в ходе познания нормы. Представляется обоснованным мнение о том, что толкование как
разъяснение оценочного понятия, являясь вторым составным элементом толкования, раскрывает его содержание вовне, в практике применения такого оценочного понятия. Разъяснение – это «действие»,
которое непосредственно может восприниматься другими, это словесная передача смысла правовой нормы3. Поэтому лиц, являющихся
адресатами разъяснения, можно также условно причислить к субъектам познания гражданско-правовой нормы с оценочным понятием,
поскольку восприятие разъяснений субъекта интерпретации другими подразумевает определенное подключение к процессу толкования.
Не углубляясь в специфику понимания толкования, мы склонны считать, что уяснение и разъяснение, как взаимосвязанные стороны акта тол1
Общая теория права / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1995. С. 283.
Малинова И.П. Юридическая герменевтика и правопонимание. Екатеринбург:
Изд-во УрГЮА, 2003. С. 31.
3
См.: Наумов В.И. Толкование норма права. М.: МГСУ, 1998. С. 26.
2
120
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.2. Толкование и конкретизация как части применения оценочных понятий
кования, являются обязательными процессами при толковании гражданско-правовых норм с оценочными понятиями вне зависимости от вида
субъекта толкования и юридических последствий актов толкования. Если уяснение представляет собой процесс мышления лица, понимающего, осознающего какое-либо явление для себя, а разъяснение – это выраженное вовне осознание, объективированное выражение того, что уяснил
субъект, то разъяснение без уяснения существовать не может. Выделять
в толковании составные части целесообразно лишь для полного изучения
этого понятия, по своей природе представляющего целостное явление.
В рамках рассматриваемого вопроса важно отметить, что толкование оценочных понятий гражданского права по сравнению с толкованием определенных норм имеет особенности, которые обусловлены
спецификой их содержания и логической структуры.
Рассматривая оценочные понятия с позиций общей теории права,
Т.В. Кашанина отмечала, что оценочные понятия интерпретируются
в соответствии с динамической тенденцией толкования, т.е. с учетом
времени применения правовой нормы; толкование оценочных понятий органически связано с оценкой; большое значение имеет для толкования судебная практика1.
Принимая во внимание выводы Т.В. Кашаниной, в первую очередь обратим внимание на то, что при толковании оценочных понятий
гражданского права правоприменитель не может руководствоваться
только собственными представлениями об их содержании. Необходимо
выйти за пределы анализа явлений правового характера и вторгнуться
в сферу иных отношений, учитывая объективные свойства различных
явлений и предметов, обозначаемых соответствующими понятиями.
Таким образом, в качестве ориентира применяются установки, которые существуют за пределами толкуемой гражданско-правовой нормы с оценочным понятием. Поэтому при толковании оценочных понятий задача оказывается более сложной, чем в случаях с четко определенными гражданско-правовыми нормами.
Во-вторых, необходимо также сказать, что толкование оценочных
понятий – это специфический вид мыслительной деятельности, отличающийся субъективной интерпретацией события, связанного с человеческими отношениями. Поскольку имеется несколько вариантов
и каждый из них законный, применителю приходится делать выбор из
ряда одинаковых правомерных вариантов. Определение критериев та1
См.: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве: Автореф. дис. … канд.
юрид. наук. С. 14–15.
121
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
кого выбора зависит в основном от самого субъекта правоприменения.
Поэтому в процессе познания гражданско-правовой нормы с оценочным понятием важное значение имеют нормы морали, познавательный опыт отдельного интерпретатора, уровень и индивидуальные особенности правосознания правоприменителя. Весьма затруднительно
предложить четкие объективные критерии, не зависящие от указанных обстоятельств, которые позволили бы безусловно определить содержание оценочных понятий.
В содержательном смысле толкование представляет собой процесс
познания, основанный на сознательном применении специально выработанных приемов и правил, совокупность которых можно определить как способ раскрытия содержания правовой нормы в целях ее реализации.
Традиционно в отечественной литературе выделяются несколько
способов толкования, каждый из которых отличается от другого своими специфическими приемами и средствами толкования. Так, практически все авторы признают существование грамматического, систематического и исторического толкования; есть сторонники выделения
телеологического, функционального, логического и специально-юридического способов.
А.Ф. Черданцев, например, используя в качестве оснований классификации способов толкования внешние формы выражения и проявления (связи) права (язык, система права, генезис, обстоятельства функционирования), в качестве самостоятельных выделяет языковой, систематический, исторический, логический и функциональный способы1.
С.С. Алексеевым в качестве самостоятельных способов толкования выделяются грамматический, логический, специально-юридический, систематический, исторический2. Т.Я. Насырова, помимо названных, обосновывает необходимость включения в эту систему телеологического
способа толкования, позволяющего уяснить смысл правовых установлений через определение целей правовых актов3. О.М. Смирнова полагает, что основой любого вида толкования является филологическое, ибо
элементы языкового анализа присутствуют во всех его видах4.
1
См.: Черданцев А.Ф. Основные проблемы толкования советского права: Автореф.
дис. … докт. юрид. наук. Свердловск, 1972. С. 20.
2
См.: Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 131.
3
См.: Насырова Т.Я. Телеологическое (целевое) толкование советского закона. Казань: Изд-во Казанского ун-та, 1988. С. 75.
4
См.: Смирнова О.М. Филологическое толкование: Дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2007. С. 78.
122
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.2. Толкование и конкретизация как части применения оценочных понятий
Представляется, что все различаемые в литературе способы толкования имеют право на существование. Они достаточно подробно
рассмотрены в юридической литературе, поэтому, опуская их детализацию, наметим лишь общие контуры концепций и определимся
относительно того, какие способы и виды толкования могут быть использованы при раскрытии содержания оценочных понятий, содержащихся в нормах гражданского права.
Как известно, о содержании правовой нормы мы узнаем из текста
закона, изложенного при помощи набора языковых средств. Как верно отмечает Н.Н. Ивакина, «правовые нормы не могут существовать
иначе как в определенных языковых формах»1. В этой связи наиболее
универсальным является грамматический или языковой способ толкования как совокупность приемов, направленных на уяснение значения отдельных слов и терминов, грамматического смысла всего предложения в целом.
Некоторые исследователи отрицают самостоятельность грамматического толкования, разделяя точку зрения, высказанную в свое время
П.И. Люблинским: «То, что обыкновенно разумеют под грамматическим толкованием, в сущности, вовсе не есть толкование. Это простое
усвоение выраженной законодателем в словах мысли, независимо от
тех или иных выводов, которые могут быть из нее сделаны. Мы усваиваем здесь закон, как мы усваиваем всякую написанную фразу»2.
Представляется, что выявление значения и смысла правовой нормы является основой интерпретационной деятельности. Толкование
правовых норм является языковым, поскольку нормы права интерпретируются в форме языковых высказываний.
С использования грамматического способа начинается и толкование оценочных понятий гражданского права как связанное прежде всего с лексической оболочкой правовой нормы, т.е. со смыслом
слов. Речь идет о том, как обычно понимаются те или иные слова и их
сочетания в рамках определенного естественного языка, иным словами, какое значение и какой смысл этих предметов, действий, явлений
и состояний обычно выделяются. При этом выявляется то семантическое значение слова, которое придается ему в современном словоупотреблении. Речь идет о том, как обычно понимаются те или иные
слова и их сочетание в рамках определенного естественного языка.
Синтаксические же правила грамматического толкования, имеющие
1
Ивакина Н.Н. Профессиональная речь юриста. М., 1997. С. 17.
Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика уголовного закона. М.: Зерцало, 2004. С. 123.
2
123
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
дело с конструкцией фраз, практически не находят применения при
толковании собственно правовых оценочных понятий, но их применение не исключается при толковании такой гражданско-правовой
нормы в целом.
Логический способ толкования предполагает направленный на установление содержания нормы права мыслительный процесс, в ходе которого интерпретатор использует различные приемы формальной логики.
Причем анализу подвергаются не сами по себе слова, как при грамматическом толковании, а обозначаемые ими понятия. Логические связи
выступают как способ развертывания, конкретизации права и в этом
смысле незаменимы. Так, М.Д. Шаргородский пишет: «Если грамматическое толкование ставит своей задачей только выявление буквального
содержания закона, того, что прямо написано в тексте закона, то логическое толкование имеет своей целью различными методами выявить
то, что законодатель желал, но что в тексте закона прямо не выразил»1.
Некоторые исследователи считают, что логический способ лишь
часть грамматического способа толкования. По мнению А.С. Пиголкина, «интерпретатор при текстовом толковании изучает одновременно
как лексическую и синтаксическую, так и смысловую структуру текста
нормы, применяет правила как грамматики, так и логики»2.
Заметим, что слово и мысль не тождественны, но в то же время они
и неразделимы, и изменить один компонент их единства, не затрагивая
при этом второй, – задача невыполнимая. «Но слова… редко являются полным воплощением мысли, подобно тому как лицо редко бывает
зеркалом души. Поэтому буквальный смысл закона далеко не всегда соответствует его действительному, внутреннему смыслу, который может
быть обнаружен, если, кроме слов нормы, принять в расчет другие данные, как-то: цель нормы, повод к ее изданию, отношение к прежнему
праву и т.д. Определение действительного, внутреннего смысла норм
составляет задачу реального толкования… Различие между двумя… видами толкования настолько ясно, что не могло укрыться от взора ученых,
занимавшихся вопросом о толковании законов. Еще римские юристы
разграничивали «слова» закона и «мысль» или «волю» его»3.
Право, безусловно, подчинено и ориентировано на логическое восприятие и стремится к максимальной объективности, и логика, конечно, остается основой юридического мышления. При использовании ло1
Шаргородский М.Д. Уголовный закон. М., 1948. С. 183.
Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М.: Госюриздат, 1962.
С. 111–112.
3
См.: Васьковский. Указ. соч. С. 91.
2
124
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.2. Толкование и конкретизация как части применения оценочных понятий
гического толкования интерпретатор оперирует с помощью различных
логических приемов материалами самой нормы без обращения к другим
нормам. Поэтому представляется, что и словесный, и логический способы толкования в равной мере обоснованны и теоретически оправданы.
Отсюда вытекает, что логическое толкование имеет вполне самостоятельное значение как способ познания смысла правовой нормы
путем использования законов формальной логики (тождества, непротиворечия, исключения третьего) и логических операций (анализа
и синтеза, построения силлогизмов и т.д.); применяются, например,
такие приемы, как логическое преобразование, выводы из понятий,
доведение до абсурда.
Вместе с тем следует признать, что логический способ не применим для толкования оценочных гражданско-правовых понятий, поскольку в преобладающем большинстве случаев такие понятия состоят из отдельных слов и словосочетаний, в связи с чем не являются
объектом применения логических приемов. Вместе с тем логический
способ не исключается при толковании легальных дефиниций оценочных понятий.
Следующая разновидность способа раскрытия содержания правовой нормы – систематическое толкование. Систематический способ
толкования предполагает уяснение смысла правовой нормы в связи с тем местом, которое она занимает в единой системе норм права
и, следовательно, в ее соотношении с другими правовыми нормами,
относящимися как к данной отрасли права, так и к другим отраслям.
Думается, что систематический способ при толковании оценочных
понятий гражданского права носит вспомогательный характер. Что дает
установление места, например, нормы ст. 621 ГК, содержащей оценочное понятие «разумный срок», в институте договора аренды для ее уяснения? По существу ничего. И совершенно верно полагает А.Ф. Черданцев, когда делает вывод о том, что эти действия являются лишь первоначальными шагами к выяснению смысла правовой нормы1.
Выявление же самого смысла гражданско-правовой нормы с оценочным понятием достигается через всю совокупность взаимосвязанных мыслительных операций. В основе таких операций лежит сопоставление двух и более юридических норм на основе существующих
взаимных связей и рассмотрение их в единстве.
Так, например, для толкования понятия добросовестного приобретателя, содержащегося в ст. 302 ГК, интерпретатору необходимо обра1
См.: Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М., 1979. С. 60.
125
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
титься к ст. 401 ГК, в которой содержатся основания ответственности
и вины в гражданском праве. Отсюда при неосмотрительности, неосторожности в действиях приобретателя последний не может быть признан добросовестным. В ст. 349 ГК, содержащей оценочное понятие
«значительная и культурная ценность», законодатель для установления
критериев оценки ценности указывает на другие нормативные акты.
При этом, по справедливому замечанию В.А. Белова, результат систематического толкования не может иметь самостоятельное значение, его можно принимать во внимание только тогда, когда он совпадает с результатом, полученным с помощью другого способа толкования. Это, по его мнению, объясняется тем, что всякая систематика
есть форма, а одна только форма не может ничего говорить о смысле
и о содержании, в нее вложенных1.
Следует отметить, что особое место в систематическом толковании
оценочных понятий гражданского права занимают принципы права, которые определяют функционирование гражданско-правовых норм и их
взаимодействие. Как отмечает О.А. Кузнецова, если словесный смысл
не ясен, то норма-принцип не выступает внешним критерием, образом, с которым сравнивают толкуемую норму, а включается непосредственно во внутренний процесс толкования2. Конституционный суд РФ
в одном из своих постановлений отметил: «Неопределенность в понимании… статьи… может быть преодолена в целях обеспечения единого
непротиворечивого правового регулирования – путем систематического
толкования с учетом иерархической структуры правовых норм, предполагающей, что толкование норм более низкого уровня должно осуществляться в соответствии с нормами высшего уровня»3. Однако следует согласиться с В.М. Сырых в том, что принцип права позволяет правильно интерпретировать норму в том случае, когда он действительно
выступает в качестве основы, руководящей идеи конкретного закона,
отрасли или института4.
Таким образом, с помощью систематического способа толкования
в самой системе права устанавливаются критерии для раскрытия смысла оценочных понятий и явлений, ими обозначенных.
1
См.: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ.
ред. В.А. Белова. С. 117.
2
См.: Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М.: Статут, 2006. С. 115.
3
Постановление Конституционного Суда РФ от 10.04.2003 № 5-П «По делу о проверки конституционности пункта 1 статьи 84 ФЗ «Об акционерных обществах» в связи с жалобой открытого акционерного общества «Приаргунское»» // СЗ РФ. 2003. № 17. Ст. 1656.
4
См.: Сырых В.М. Логические основания общей теории права. М., 2000. С. 378.
126
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.2. Толкование и конкретизация как части применения оценочных понятий
Кроме того, содержание гражданско-правовых норм связывается
с ценностями и принципами, обусловленными различными сферами
общественной жизни, определяющейся общей культурой общества, его
нравственным состоянием. Поэтому в некоторых случаях в целях систематического толкования оценочного понятия необходимо обратиться
к рассмотрению критериев, содержащихся в сферах морали, политики,
этики и т.п. Как пишет Д.А. Керимов, «право – отнюдь не только совокупность правовых норм, но и система правовых принципов, правовая
политика, а также множество ненормативных установлений»1.
В частности, уяснение таких оценочных понятий, как «основы правопорядка и нравственности» (ст. 169 ГК), «нормы гуманного отношения» (ст. 241 ГК), «бесхозяйственное обращение» (ст. 293 ГК), невозможно без систематического толкования данного понятия и понятий,
выработанных в нравственной сфере общества. «Задача толкователя
оценочной нормы – не столько очертить рамки заключенного в ней
оценочного понятия, сколько исследовать его с точки зрения системного подхода, т.е. расчленить его на множество разнообразных элементов, связанных, с одной стороны, друг с другом (благодаря единству своего фактического значения), а с другой – с разнообразными
фактическими обстоятельствами (внешней средой), в рамках которых
каждый из элементов только и может приобрести свое системообразующее значение»2.
Следовательно, при уяснении правовой нормы с оценочным понятием нужно выявить все другие, связанные с ней социальные нормы и использовать знания о тех из них, которые могут повлиять на результат толкования.
Как известно, историческое толкование предполагает выяснение
конкретно-исторических условий, причин и поводов, обусловивших
принятие правовой нормы, обстановки, в которой она создавалась.
Те или иные идеи в их абстрактном понимании на разных этапах развития и в разных обществах наполняются различным смысловым содержанием, которое может весьма существенно различаться. Поэтому
норма права как бы погружается в социально-исторический контекст,
характерный для момента ее принятия. На этой основе уясняются мотивы, которыми руководствовался законодатель, цели, которые он
предусматривал, принимая ту или иную норму.
1
Керимов Д.А. Методология права. М., 2003. С. 337.
Белов В.А. Гражданско-правовые нормы как предмет научного изучения и практического применения // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. С. 120.
2
127
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
Иными словами, при историческом толковании материалом интерпретации служат содержательные указания на волю и замысел законодателя, издавшего подлежащие применению нормы.
Что касается оценочных понятий, то они как раз и включаются законодателем в текст гражданско-правовой нормы в целях учета изменяющихся обстоятельств, поэтому при толковании норм гражданского права с оценочными понятиями не возникает вопроса о роли и значении этих норм во время их происхождения.
Так, например, при познании такого оценочного понятия, как
«предметы домашней обстановки и обихода» (ст. 1169 ГК), словарного
определения понятия явно недостаточно, чтобы правильно установить
сферу его применения. Общественное развитие, не подвергая трансформации словесное выражение, изменяет его значение. При сравнении современного содержания данного понятия и понятия двадцатилетней давности обнаруживается, что оно изменилось, хотя общее
толкование слова осталось неизменным. Перед правоприменителем
стоит задача определить, какие предметы в настоящее время будут составлять предметы домашней обстановки и обихода.
Следует также упомянуть, что в правоведении являются довольно
распространенными два подхода к проблеме толкования нормативно-правовых актов: формально-догматический (статический) и эволюционный (динамический).
Статический подход предполагает неукоснительное следование
интерпретатора букве закона, установление лишь того смысла нормативно-правового акта, который закрепил в нем законодатель в момент издания предписания. В соответствии с данным подходом нормативно-правовые акты не корректируются и не приспосабливаются в ходе толкования к изменениям политического, экономического
и иного рода.
При динамическом подходе интерпретатор может и должен корректировать правовой акт в соответствии с изменениями в общественных
отношениях. Как пишет известный французский юрист Ж. Карбонье,
данный подход «то выдвигался на первый план, то отступал, но всегда имел один и тот же смысл: толкователь должен адаптировать закон к социальным изменениям»1.
Из сказанного следует вывод, что оценочные понятия, содержащиеся в гражданско-правовой норме, интерпретируются в соответствии с динамической тенденцией толкования, т.е. с учетом времени
1
128
Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 311.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.2. Толкование и конкретизация как части применения оценочных понятий
применения правовой нормы. При раскрытии смысла оценочного понятия интерпретатор руководствуется оценками, сложившимися к моменту толкования нормы. В этом случае он обязан производить учет
времени применения соответствующей оценочной нормы и требований варьирующихся условий жизни общества.
Еще одним известным способом толкования является функциональный. По мнению А.Ф. Черданцева, функциональное познание –
это разъяснение, производящееся с учетом условий, в которых данная
норма реализуется, и влияющих на нее обстоятельств. При осуществлении функционального способа смысл нормы определяется исходя
из факторов и условий, в которых действует толкуемая норма права.
При этом имеют значение такие факторы, как правосознание, юридическая практика и мораль1.
Вместе с тем некоторые исследователи считают, что функционального способа не существует. Так, С.Г. Пишина полагает, что смысл
правовой нормы определяется исходя из ее языковой формы, логики построения, системной связи с другими нормами и возникающей
в определенной исторической обстановке цели создания. Смысл нормы не может определяться исходя из условий действия нормы. Соотнесение содержания нормы с обстоятельствами ее действия составляет
предмет правореализации и правоприменения. Поэтому функциональный способ следует отнести к методам правореализации и правоприменения2.
Думается, что функциональное толкование нельзя исключать из
числа способов толкования, в том числе и гражданско-правовых норм
с оценочными понятиями, поскольку оно позволяет определить, подлежит ли применению оценочная норма к той или другой фактической
ситуации. Для уяснения смысла оценочной нормы недостаточно брать
во внимание только ее формальный анализ и общие условия реализации. Законодатель прямо обязывает субъекта правоприменения в силу присущих оценочным нормам особенностей учитывать различные
конкретные условия и факторы, при которых реализуется гражданско-правовая норма с оценочным понятием, и именно функциональный способ толкования позволяет учесть те обстоятельства, в которых
функционирует правовая норма, и те функции, которые она выполняет. Так, например, с учетом особенностей места, времени и других
факторов одни и те же обстоятельства могут быть признаны сущест1
См.: Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М., 1979. С. 5.
См.: Пишина С.Г. Правоинтерпретационные ошибки: Проблемы теории и практики: Дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2000. С. 43.
2
129
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
венными либо несущественными, один и тот же срок – разумным или
неразумным, действия – совершенные с необходимой заботливостью
или при отсутствии таковой.
В теории права в качестве самостоятельного способа толкования
норм права иногда называется социологический, предполагающий
использование при уяснении содержания нормы права характеристик
и оценок различных аспектов конкретно-исторической реальности,
знаний о социальных условиях (политических, нравственных, бытовых), в которых применяется толкуемая норма. Данный способ основан на обращении к внешним по отношению к самой системе права,
но, в отличие от исторического способа, современным источникам
информации и критериям оценки данных о содержании норм права1.
В узком смысле это использование некоторых инструментов социологической науки – опросов, наблюдений, сравнений и экспериментов и др. В широком смысле социологическое толкование – это толкование в связи с функционированием права в социальной жизни2. По
сути социологическое (в широком смысле) толкование в основе совпадает с функциональным. Поэтому социологическое толкование как
направленное на выявление содержания правовой нормы, исходя из
предположения о той практической цели, которую мог преследовать
законодатель при ее установлении, на наш взгляд, можно рассматривать как составную часть функционального толкования. Основанием
для такого способа толкования является практический опыт.
Продолжая исследовать способы познания гражданско-правовых
норм с оценочными понятиями, отметим, что способ изложения норм
права обусловливает возможность получения разнообразных по объему результатов толкования правовых норм, в связи с чем различают
буквальное, ограничительное и расширительное толкование.
При буквальном толковании смысл толкуемой нормы полностью
совпадает с тем, что выражено непосредственно в тексте источника
права. По нашему мнению, буквальное толкование не имеет существенного значения для толкования оценочных понятий, включенных
в статьи гражданского закона, поскольку неопределенность их содержания обусловливает возможность включения в него самого широкого спектра различных явлений. В силу специфики оценочных понятий
выявление содержания нормы не может полностью соответствовать
ее словесному смыслу, ибо интерпретируемая норма не предполага1
См.: Кожевников В.В. Толкование норм права // Юрист. 2004. № 4. С. 17.
См.: Карбонье Ж. Указ. соч. С. 312.
2
130
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.2. Толкование и конкретизация как части применения оценочных понятий
ет какого-либо конкретного варианта поведения или исчерпывающего набора условий, оставляя их выработку на усмотрение правоприменителя.
Ограничительное толкование имеет место тогда, когда действительный смысл нормы уже ее текстуального выражения. При распространительном толковании раскрывается действительное содержание
закона, которое может быть более широким по сравнению с исходной текстуальной формой. Толкование оценочных понятий, на наш
взгляд, нельзя назвать распространительным или ограничительным,
поскольку правоприменитель при их познании не выходит за рамки
словесного содержания правового предписания.
В зависимости от субъекта толкования нормы с оценочным понятием можно выделить легальное, судебное и доктринальное толкование.
Легальное толкование – это то, которое исходит от законодателя.
В ряде случаев законодатель уточняет оценочные понятия, используемые
в гражданско-правовых нормах путем легальных дефиниций. В качестве примера можно назвать понятие «обычный подарок», под которым
в соответствии со ст. 575 ГК понимается подарок, стоимость которого не
превышает пяти установленных минимальных размеров оплаты труда.
А.А. Малиновский считает, что исчерпывающее указание законодателем признаков юридически значимого понятия в специальной
норме, содержащейся в Общей части, является наиболее эффективным способом решения проблемы конкретизации оценочных понятий, хотя тут же оговаривается, что даже подобным путем вопрос оценочных понятий решить не представляется возможным1.
Думается, что в таких случаях оценочное понятие, получив легальное толкование в законе, перестает быть оценочным, поскольку снимает ситуационные характеристики конкретного случая, ставя во главу угла основной признак, выделяющий понятие из ряда ему подобных. Оценочные понятия лишь потому являются оценочными, что их
содержание не раскрывается в гражданском законе. С учетом сказанного необходимо подчеркнуть, что некоторыми авторами легальное
толкование рассматривается как путь сокращения сферы использования оценочных понятий2.
1
См.: Малиновский А.А. Оценочные понятия в законодательстве // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сб. статей: В 2 т. Т. 2 / Под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2001. С. 268.
2
См.: Кленова Т.В. Объективное и субъективное в процессе квалификации преступлений // Уголовная ответственность: основания и порядок реализации: Межвуз.
сб. науч. тр. Самара, 1990. С. 24.
131
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
Представляется, что в полной мере разъяснить содержание любого
оценочного понятия, закрепив в ГК исчерпывающую его трактовку,
не представляется возможным. Зависимость от конкретных обстоятельств также указывает на невозможность подведения определенной
группы признаков под одно оценочное понятие. Это обусловлено тем,
что оценочные понятия находятся в постоянной динамике, и эталон
оценочного понятия может быть выработан только для конкретного
случая и именно тем лицом, которое его применяет. В любом случае
здесь будет присутствовать определенная доля усмотрения субъекта,
применяющего данную норму.
Об этом свидетельствует и тот факт, что при попытке дать дефиницию оценочного понятия законодатель определяет его через другое
оценочное понятие. Так, определение понятия «чрезвычайные расходы» (ст. 898 ГК) дается через понятие «расходы» на хранение вещи, которые превышают обычные расходы такого рода, которые стороны не
могли предвидеть при заключении договора хранения», или, например, понятие «существенное нарушение договора» (ст. 451 ГК) раскрывается путем указания на наступление такого ущерба для другой
стороны, что она в значительной степени лишается того, на что была
вправе рассчитывать при заключении договора. Как видно из приведенных примеров, подобные уточнения порождают вопросы их собственного толкования. Обоснованно и для оценочных понятий в гражданском праве высказывание П.И. Люблинского в отношении уголовного закона о том, что «дефиниции не должны переходить в так
называемые каучуковые постановления, которые можно растягивать
в любом направлении»1.
В связи с изложенным выразим сомнение относительно возможности законодательного определения оценочных понятий гражданского права. Провести полное индуктивное исследование для создания
легального определения в большинстве случаев достаточно трудно.
С другой стороны, отсутствует, на наш взгляд, и необходимость их
законодательной «дефинированности», поскольку дефиниции загромоздят гражданское законодательство, тем более что оценочные понятия являются общеупотребительными, а не специальными терминами. Кроме того, само появление оценочных понятий объясняется стремлением законодателя предоставить субъектам гражданских
правоотношений и суду возможность самим выбрать вариант поведе1
Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. М., 2004.
С. 13.
132
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.2. Толкование и конкретизация как части применения оценочных понятий
ния. Не случайно, анализируя законодательство советского периода,
Л.Ф. Апт приходит к выводу, что «включение дефиниций в законы…
не являлось широко распространенным законотворческим приемом,
не имело системного характера, осуществлялось в случае необходимости, носило в основном единичный характер…»1.
Как справедливо отмечает В.В. Витрянский, закон не в состоянии
определить общие критерии добросовестности, разумности и справедливости. Это может сделать суд при рассмотрении спора применительно к конкретной ситуации. И только анализ судебных актов,
содержащих оценки поведения участников имущественного оборота с точки зрения добросовестности, разумности и справедливости
в наиболее типичных ситуациях, позволит выработать какие-либо общие подходы. Параметры оценочных понятий могут быть определены
лишь многообразной судебно-арбитражной практикой применительно к конкретным ситуациям, возникающим при разрешении споров2.
Судебное толкование гражданско-правовой нормы с оценочным
понятием дает суд. Такое толкование может содержаться в решении
суда любой инстанции по результатам рассмотрения конкретного спора. Положения правоприменительной практики с элементами дискреции находят свое отражение в постановлениях пленумов высших судебных инстанций.
Действительно, судебная практика свидетельствует о стремлении
исключить возможность различного понимания разными судами одних и тех же оценочных понятий. Так, примером официального толкования оценочных понятий гражданского права может служить п. 1
постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.04.2008
№ 22 «О некоторых вопросах рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации».
Высший Арбитражный суд РФ разъяснил, что «в качестве сделок, совершенных с указанной целью, могут быть квалифицированы сделки,
которые нарушают основополагающие начала российского правопорядка, принципы общественной, политической и экономической
организации общества, его нравственные устои. К названным сделкам могут быть отнесены, в частности, сделки, направленные на производство и отчуждение определенных видов объектов, изъятых или
ограниченных в гражданском обороте (соответствующие виды ору1
Апт Л.Ф. Правовые дефиниции в законодательстве // Проблемы юридической
техники: Сб. статей / Под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2000. С. 301–302.
2
См.: Витрянский В.В. Новый Гражданский кодекс и суд // Хозяйство и право.
1997. № 6. С. 61.
133
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
жия, боеприпасов, наркотических средств, другой продукции, обладающей свойствами, опасными для жизни и здоровья граждан, и т.п.);
сделки, направленные на изготовление, распространение литературы
и иной продукции, пропагандирующей войну, национальную, расовую или религиозную вражду; сделки, направленные на изготовление
или сбыт поддельных документов и ценных бумаг»1.
Казуальное толкование оценочного понятия дается, в частности,
в постановлении Президиума ВАС РФ от 10.08.2004 № 2613/04 по делу № А56-16281/03, в котором суд указал, что «основанием для применения статьи 333 ГК РФ при определении размера подлежащих взысканию процентов может служить только их явная несоразмерность
последствиям нарушения обязательств. Критерием для установления
несоразмерности процентов последствиям ненадлежащего исполнения обязательства может быть в том числе установленный договором
процент, чрезмерно высокий по сравнению с установленной Банком
России ставкой рефинансирования»2.
«В результате толкования права, – пишет В.И. Вильнянский, –
в процессе его применения вырабатывается определенная единая линия, практика при разрешении дел определенной категории, складывается своеобразный правовой обычай»3.
Отсюда следует, что официальное толкование оценочных понятий
вносит определенные уточнения в правовое регулирование соответствующих гражданско-правовых отношений, направляя процесс познания оценочных понятий с точки зрения практики их применения,
способствует правильному и единообразному пониманию адресатами их содержания в конкретных гражданско-правовых отношениях.
По справедливому мнению Л.С. Явича, «особенное значение для судьбы правовой регламентации имеет выяснение и разъяснение норм права теми лицами или органами, которые призваны государством давать
официальное, обязательное толкование» 4.
Поэтому было бы не вполне верно отрицать целесообразность унификации подхода к разъяснению смысла, заложенного в гражданскоправовой норме оценочного понятия. Представляется, что множественность актуализации оценочного понятия является весомой предпо1
КонсультантПлюс: Судебная практика.
КонсультантПлюс: Судебная практика.
Вильнянский В.И. Значение судебной практики в гражданском праве // Ученые
труды ВИЮН. Вып. 9. М., 1947. С. 252.
4
Явич Л.С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. М., 1961. С. 139.
2
3
134
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.2. Толкование и конкретизация как части применения оценочных понятий
сылкой для введения перечневых определений, показывающих вариант
понимания оценочного понятия. В отличие от определения перечень
не раскрывает полного содержания оценочного понятия, однако его
использование имеет некоторое преимущество. Оно заключается в том,
что представляет собой выработанные по результатам обобщения судебной практики указания на частные случаи из объема оценочных
понятий путем их казуистического перечисления. В то же время такой прием не лишает правоприменителя свободы при рассмотрении
конкретного дела определить по своему усмотрению наличие или отсутствие юридически значимого обстоятельства, оставляет возможность «достраивать» данный перечень. «В строго логическом смысле,
как справедливо замечает Т.В. Губаева, казуальные перечни определениями не являются – они просто используются вместо определений, так как в той или иной степени раскрывают содержание нормативного понятия»1.
С нашей точки зрения, перечневое определение выполняет три
основные функции: познавательную, интерпретационную, предписывающую.
Познавательная функция состоит в передаче сведений об условиях
или предпосылках выбора и осуществления варианта поведения. Являясь «языковым ключом» к пониманию смысла того или иного оценочного понятия, перечень указывает пользователю путь к содержанию оценочного понятия.
Перечень – это и словесная интерпретация оценочного понятия,
формулирующая мнение о разъясняемом понятии на основе сложившегося опыта реализации правовых норм, важнейшей составляющей
которого является опыт их применения. Очень точно подмечено, что
«понятие создается, а его значение конструируется»2.
Предписывающая функция перечней состоит в том, что создаются
такие рамки языкового проявления понятия, которые судебной практикой признаются необходимыми. В перечне закрепляется правило,
как именно следует воспринимать данное понятие, на которое должны ориентироваться судебные инстанции.
Если определяемое имеет достаточно большой объем, то простым
перечислением никогда невозможно исчерпать все входящие в него
объекты и сравнить их с теми, которые в этот объем не входят, поэто1
Губаева Т.В. Язык и право. Искусство владения словом в профессиональной юридической деятельности. М.: Норма, 2007. С. 69.
2
Суперанская Н.В. Общая терминология. Вопросы теории / Отв. ред. Т.Л. Канделаки. М., 2004. С. 165.
135
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
му перечень должен быть открытым, позволяющим оценочному понятию свободно развиваться.
Думается, что такие перечни должны даваться в соответствующих
разъяснениях Высшего Арбитражного суда РФ и Верховного суда
РФ, и примеры такого подхода уже имеются. Так, информационное
письмо Высшего арбитражного Суда РФ от 25.11.2008 № 127 «Обзор
практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации»1 ориентирует правореализационную практику и авторитетно раскрывает примерное содержание такого оценочного понятия, как злоупотребление правом. Тем самым
сокращается неопределенность данного оценочного понятия, и хотя
перечисление конкретных случаев не раскрывает полностью его содержания, однако устанавливаются примерные потенциальные возможности различных действий, являющихся злоупотреблением правом.
Вместе с тем, на наш взгляд, следует избегать таких перечней, которые в свою очередь содержат оценочные понятия. В качестве примера можно указать информационное письмо Президиума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 № 17. Обобщая судебную практику по вопросу о том, какие признаки должны характеризовать «явную несоразмерность», Президиум констатирует: «Критериями для
установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут
быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств и др.»2.
Таким образом, разъяснения-перечни носят вспомогательный, интерпретационный характер, поскольку представляют собой выработанные и признанные в юридической практике примеры понимания
и применения действующих гражданско-правовых норм с оценочными
понятиями. Они позволяют установить потенциальные возможности
действий, связанных с реализацией той или иной гражданско-правовой нормы с оценочным понятием, служат своеобразным ориентиром в процессе усвоения их смысла и формирования интерпретационного усмотрения.
Толкованию оценочных понятий предшествует накопление опыта их толкования и применения в доктрине гражданского права. Доктринальным называется толкование закона, которое дается научными учреждениями, отдельными учеными в монографиях, учебниках,
1
КонсультантПлюс: Судебная практика
См. п. 2 Приложения к Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 14.07.1997. № 17 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 9. С. 76.
2
136
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.2. Толкование и конкретизация как части применения оценочных понятий
статьях, научно-практических комментариях к действующему законодательству. Правовая наука разъясняет для нужд текущей правореализации многие понятия, без которых было бы невозможным эффективное использование дозволений и обязываний. Несомненная важность
доктринального толкования обусловлена целым рядом обстоятельств.
Во-первых, доктринальное толкование основывается на анализе и обобщении материалов судебной практики; во-вторых, на изучении исторического опыта отечественного законодательства; в-третьих, на
исследовании теории и практики законодательства зарубежных стран;
в-четвертых, при осуществлении доктринального толкования учитываются тенденции развития других наук.
Принимая во внимание сказанное, необходимо отметить, что в значительной мере именно доктринальное толкование, которое является результатом развития науки гражданского права, позволяет выработать необходимые критерии толкования оценочных понятий. В актах официального толкования можно обнаружить более или менее
четко сформулированные стандарты оценки соответствующих явлений, обозначенных в законе путем использования оценочных понятий. И хотя это толкование не имеет обязательной силы, оно выполняет прежде всего информационную и мотивировочную функции, что
в свою очередь способствует правильному определению содержания
оценочного понятия. Доктринальные рекомендации воспринимаются затем практикой по преодолению неопределенности содержания
оценочных понятий.
В контексте сказанного приведем следующий пример. Статья 83 Закона «Об акционерных обществах» устанавливает одно исключение из
правил об одобрении сделок общим собранием акционеров. Оно касается сделок, совершенных в процессе обычной хозяйственной деятельности общества. Однако закон не содержит определения данного
оценочного понятия. Анализ научной литературы показал, что на сегодняшний день в порядке доктринального толкования учеными предприняты попытки содержательного описания обычной хозяйственной деятельности (признаков данного оценочного понятия). Так, по
мнению А. Маковской, «к сделкам, представляющим собой неотъемлемый элемент содержания обычной хозяйственной деятельности,
могут быть отнесены, во-первых, сделки, которые обеспечивают деятельность акционерного общества как юридического лица, и, во-вторых, сделки, направленные на установление, изменение или прекращение акционерным обществом таких своих гражданских прав и обязанностей, осуществляя которые общество, собственно, и занимается
137
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
хозяйственной деятельностью»1. Н.В. Фомичева предлагает понимать
под сделками, совершаемыми в рамках обычной хозяйственной деятельности, такие сделки, «которые совершаются обществом регулярно с момента его создания в рамках осуществления основной деятельности, предусмотренной учредительными документами общества»2.
Разумеется, общепризнанный характер тех или иных правовых взглядов относителен и не дает, как правило, достоверного знания о содержании нормы, между тем критерии данного оценочного понятия,
которые выработаны в результате научного толкования, могут быть
использованы правоприменителями при рассмотрении каждого конкретного случая совершения крупной сделки.
Н.Д. Железнова, исследуя проблемы судебной практики, видит одну из причин судебных ошибок именно в недостаточно эффективном
воздействии (влиянии) правовой теории на практику, следствием чего
является движение практики методом проб и ошибок, а не на основе
уже выявленных наукой закономерностей развития правовой системы3.
Между тем английская доктрина безусловно признает в качестве своеобразной формы права признанную в науке права доктрину. Известно, что
при рассмотрении важных дел английский суд вправе обосновать решение помимо норм права также и суждениями, содержащимися в трудах
авторитетных теоретиков права и его отраслей4. Сходную ситуацию описывает при анализе мусульманского права и Л.Р. Сюкияйнен: «Вслед за
доктриной тесно связанным с религией оказалось и само мусульманское
право. Ведь его основным источником (внешней формой) на протяжении веков была доктрина, что также объективно обусловлено: именно
доктрина стала наиболее приемлемой формой, в которой религиозная
идея может взаимодействовать с правовым началом»5.
Представляется, что результаты доктринального толкования, безусловно, подлежат использованию при познании содержания оценочных понятий гражданского права, хотя, конечно, как исходящее из
принципов и положений юридической теории оно уступает по своей
силе и значению официальным способам толкования.
1
Маковская А. Крупные сделки и порядок их одобрения акционерным обществом //
Хозяйство и право. 2003. № 5. С. 55.
2
Фомичева Н.В. Правовое регулирование создания и деятельности акционерных
обществ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 10.
3
См.: Железнова Н.Д. Правопонимание и судебная практика: теоретические проблемы взаимодействия: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001. С. 3.
4
См.: Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права – судебном прецеденте и доктрине // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 95.
5
Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право: Вопросы теории и практики. М., 1986. С. 16.
138
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.2. Толкование и конкретизация как части применения оценочных понятий
Обратим внимание и на то, что, по мнению ряда авторов, разновидностью доктринального толкования является и так называемое специально-юридическое, или технико-юридическое, толкование. В юридической литературе его считают самостоятельным способом правотолкования на том основании, что в процессе толкования могут использоваться
различные технико-юридические средства и приемы, учитываться способы, методы и типы правового регулирования. Однако при этом признается необходимость в применении специальных юридических знаний, которые по существу извлекаются не из наличного содержания
текста правовых норм, а из теории права1. Это равнозначно тому, что
специальное юридическое толкование есть частный случай толкования
доктринального. Но в отличие от других разновидностей доктринального вида толкования оно оперирует не принципами права или конкретной его отрасли, а выработанными теорией (доктриной) права технико-юридическими принципами и правилами.
Обращаясь к дальнейшему анализу способов толкования, укажем,
что в зависимости от форм правореализации Д.А. Гаврилов дополняет
систему признанных основных видов толкования толкованием, сопутствующим непосредственной реализации права, и толкованием, сопутствующим процессу применения права, которое он называет правоприменительным в чистом виде. Одно ограничено сферой реализации норм посредством сознательного, целенаправленного поведения
самих субъектов права – индивидов и групп. Другое связано с государственным воздействием на правореализационный процесс путем
его обслуживания, повышения точности и эффективности юридического воздействия на общественные отношения2.
Комментируя данный подход, отметим, что указанные виды толкования всегда логически подразумевались исследователями права
и упоминались при анализе традиционных проблем теории юридической интерпретации, и именно вследствие комплексной природы
правоприменительного толкования оно не удостаивалось внимания,
несмотря на свою очевидность. Правоприменительным толкованием
он считает познавательную и такую интерпретационную деятельность
органов государства, управомоченных общественных объединений,
должностных лиц и граждан, призванную аргументировать и обосновывать решение юридических дел, обеспечивать внутреннюю согласованность и стабильность юридической практики. Главное отличие
1
См.: Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. Т. 2. С. 301–306.
См.: Гаврилов Д.А. Правоприменительное толкование: Дис. … канд. юрид. наук.
Волгоград, 2000. С. 50.
2
139
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
правоприменительного толкования от других его видов определяется
его нацеленностью обеспечить максимальную точность смысла применяемых норм права.
Не приводя подробной аргументации относительно обоснованности
выделения такого вида толкования, как правоприменительное, ограничимся лишь замечанием самого общего характера. Толкование – это
неотъемлемая часть процесса применения права, а достижение максимальной точности содержания гражданско-правовой нормы применительно к отдельно взятой ситуации является функцией интерпретации правовых понятий. Следовательно, исходя из широкого понятия
правоприменения толкование представляет собой уяснение и разъяснение правовой нормы в целях ее реализации. По своей сути толкование в любом случае является правоприменительным, в связи с чем,
на наш взгляд, указанный признак интерпретационной деятельности
не является основанием для выделения отдельного вида толкования –
правоприменительного.
Применительно к исследуемому вопросу в литературе также высказано мнение о существовании дискреционного толкования правовых
норм, предполагающего усмотрение правоприменителя1.
Отличительной чертой дискреционного толкования является то, что
оно касается только данной правоприменительной ситуации. Правоприменитель сам, по своему усмотрению, сообразуясь с конкретной
ситуацией, находит наиболее подходящий вариант, распространяя его
на персонально определенных участников гражданского правоотношения. Таким образом, усмотрение заключается в выборе решения
правового вопроса в целях индивидуализации применения оценочного понятия применительно к конкретной ситуации. Изложенное свидетельствует о правомерности использования данного способа толкования для познания содержания гражданско-правовой нормы с оценочным понятием.
Кроме того, мы полагаем, что права Т.В. Кашанина, которая выделяет два способа толкования оценочных понятий в праве: через иллюстрацию (явление) и посредством характеристики2.
Толкование оценочных понятий через иллюстрацию представляет собой способ разъяснения оценочных понятий путем указания на
конкретные факты, явления, охватываемые данным понятием. Толкование через иллюстрацию предполагает накопление некоторого опы1
См.: Манукян А.Г. Толкование норм права: виды. Система, пределы действия:
Дис. ... канд. юрид. наук. Спб., 2006. С. 140.
2
См.: Кашанина Т.В. Указ. соч. С. 15.
140
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.2. Толкование и конкретизация как части применения оценочных понятий
та в применении норм с оценочными понятиями и преследует цель
наглядно разъяснить смысл оценочных понятий. Интерпретация посредством характеристики – это разъяснение оценочных понятий путем указания лишь на некоторые существенные признаки предметов,
явлений, в нем обобщаемых, имеющие значение для права. Этот способ толкования используется при интерпретации тех оценочных понятий, в применении которых накоплен уже значительный опыт,
позволяющий сделать известные обобщения, вскрыть хотя и не все,
но отдельные их внутренние связи. Интерпретация оценочных понятий посредством характеристики оказывается во многих случаях недостаточной. Она, как правило, должна дополняться интерпретацией через иллюстрацию.
Хотелось бы также обратить внимание на то, что толкование оценочных понятий гражданского права представляет собой целостный
процесс. Ситуации, когда можно уяснить положения правового предписания, выраженного в гражданско-правовой норме с помощью оценочного понятия, основываясь только на использовании одного способа толкования, крайне редки. Как правило, интерпретация оценочного понятия начинается с языкового способа, далее в зависимости
от конкретной истолковательной ситуации решающее место занимает другой способ толкования. В основном субъект толкования применяет сразу несколько способов в своей совокупности. Это позволяет
нам сделать вывод о том, что речь идет о комплексном использовании
различных способов и приемов интерпретации правовых оценочных
предписаний. «Комплексное применение приемов толкования, – пишет Н.А. Громов, – обеспечивает наиболее правильное и всестороннее
выявление государственной воли, выраженной в принимаемых нормативных актах, способствует дальнейшему совершенствованию законодательства и практики его применения»1. Но возникает вопрос:
всегда ли все способы толкования используются одновременно? Отвечая на него, С.С. Алексеев полагает, «что все способы толкования
используются в совокупности, в комплексе. При этом комплексное
использование способов толкования не следует понимать упрощенно, например таким образом, будто бы интерпретатор, толкуя каждую
норму, нацелено «перебирает» один способ за другим. У хорошо подготовленного юриста использование всех этих способов срабатывает
незаметно, происходит как бы само собой, разом, и внимание останав1
Громов Н.А. Толкование и аналогия в уголовном судопроизводстве // Журнал российского права. 2000. № 5/6. С. 117.
141
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
ливается на трудных местах, на преодоленных «с ходу»; и лишь в отношении таких трудных мест действительно приходится предпринимать
особый, например логический или специально-юридический, анализ»1.
С ним не соглашается Н.Л. Дворников, по мнению которого, толкуя
юридическую норму, интерпретатор осознанно применяет практически все способы толкования. Сложно себе представить, чтобы, интерпретируя правовое предписание в ходе правоприменительной деятельности, субъект правового отношения не заметил, как он использовал
системный или исторический способ толкования, ибо данные способы предполагают не просто скоропалительный анализ положения
нормы. Возможно, он и не осознает, что обратился именно к конкретному способу, но вряд ли он не заметит совершения таких действий2.
Представляется, что при толковании определенной гражданскоправовой нормы применение происходит подсознательно, быстро,
без приложения усилий, когда прочитывается норма и делается вывод
о том, что все слова понятны, смысл четок. Однако при толковании
оценочных понятий необходимо сопоставлять правовые нормы, изучать юридические конструкции и т.д. Толкование заключается в обращении к приемам толкования, а использовать прием толкования
незаметно для самого себя вряд ли возможно. Поэтому комплексное
толкование – наиболее продуктивный способ избежать неверной реализации нормы права, содержащей оценочное понятие.
Продолжая рассматривать особенности процесса познания оценочных понятий в гражданском праве, обратим внимание на то, что наряду с термином «толкование» используется термин «конкретизация»
правовых норм. С учетом этого методологически верным, с нашей точки зрения, будет решение вопроса о соотношении данных понятий.
Как следует из изученных источников, термином «конкретизация»
обозначаются различные по своему содержанию виды деятельности.
Так, по мнению Н.Б. Зейдера, под конкретизацией понимается придание праву максимальной определенности в процессе правоприменительной деятельности3. С.Н. Братусь охарактеризовал конкретизацию как «процесс выработки положений, определений, понятий, их
сочетание и суммирование» и выделил две ее стадии: 1) применение
1
Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. С. 137.
2
См.: Дворников Н.Л. Системное толкование норм права: Дис. … канд. юрид. наук.
Н. Новгород, 2007. С. 132–133.
3
См.: Зейдер Н.Б. Судебное решение по гражданскому делу. М.: Юрид. лит., 1966.
С. 92.
142
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.2. Толкование и конкретизация как части применения оценочных понятий
закона к конкретному содержанию; 2) выработка правоположений,
являющихся связующим звеном между правовой нормой и индивидуальным решением1.
А.В. Венгеров и А.С. Пиголкин считают, что понятием конкретизации объединяются уточнение, детализация понятий и терминов правовой нормы, восполнение пробелов, развитие отдельных ее элементов, развитие и дополнение закона, уточнение и объяснение сформулированных правовых норм2.
По мнению К.И. Комиссарова, конкретизация – это форма судебного усмотрения, когда суд специально уполномочен, руководствуясь
общими критериями, указанными в нормах, принимать самостоятельные решения по вопросам права3. О.А. Папкова также связывает судебную конкретизацию исключительно с судебным усмотрением, полагая, что «на судейское усмотрение рассчитаны зафиксированные
в законе обобщающие обстоятельства, с которыми связаны правовые
последствия. При рассмотрении и разрешении дел суд конкретизирует эти обобщающие понятия, поскольку они проявляются в жизни
в более определенных фактах, которые должны быть обоснованы относимыми доказательствами»4.
Н.Н. Вопленко полагает, что те ученые, которые связывают конкретизацию либо только с правоприменением, либо только с правотворчеством, стоят на позициях так называемой узкой трактовки конкретизации. Сам же ученый трактует это понятие весьма широко, понимая
под конкретизацией родовое понятие, охватывающее и правотворчество, и толкование, и применение права, обозначающее результат
правотворческих или правоприменительных процессов, в котором выражается максимальная полнота и определенность смысла правовых
норм, ставшие возможными в результате использования средств толкования, детализации, уточнения или развития отдельных элементов
юридических норм5.
1
Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. С.Н. Братуся. М.:
Юрид. лит., 1995. С. 17.
2
См.: Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. С. 141; Венгеров А.Б.
О прецеденте толкования правовой нормы // Ученые зап. ВНИИСЗ. Вып. 6. М., 1966.
С. 4–5.
3
См.: Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе //
Советское государство и право. 1969. № 4. С. 51–52.
4
Папкова О.А. Судебное доказывание и усмотрение суда в гражданском процессе //
Государство и право. 2000. № 2. С. 30.
5
См.: Вопленко Н.Н. Официальное толкование и конкретизация советских правовых
норм // Вопросы теории государства и права: Сб. статей. Вып. 2. Саратов, 1971. С. 178.
143
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
Г.Г. Шмелева сущность правоконкретизации усматривает в правообразовании, переводе абстрактного содержания юридической нормы на более конкретный уровень, осуществляемом путем ограничения объема понятия, содержащегося в норме1. Данное определение
поддерживает в настоящее время и В.Н. Карташов, отмечая, что «под
конкретизацией мы понимаем деятельность, направленную на уменьшение объема понятий и общих юридических предписаний на основе расширения их содержания с целью повышения четкости и определенности (конкретности) правового регулирования»2.
Опираясь на положения о гносеологической сущности процесса конкретизации, П.М. Рабинович и Г.Г. Шмелева характеризуют
ее механизм следующим образом. Механизмом конкретизации выступает логическая операция уменьшения объема исходного понятия
посредством расширения его содержания (в логике данная операция
обычно именуется ограничением понятия), которая состоит в построении цепи понятий, находящихся в родовидовых отношениях.
Чтобы осуществить подобное построение, необходимо уменьшить
объем исходного понятия путем увеличения его содержания за счет
особых видовых признаков. Новое (видовое) понятие будет входить
в исходное (родовое) по объему, но его содержание, по-прежнему
«вбирая в себя содержание исходного понятия, расширится вместе
с тем за счет дополнительных признаков. Пределом такой операции
выступает единичное (по объему), конкретное (по содержанию) понятие3. Иными словами, они представляют конкретизацию как логическую операцию ограничения понятий, при которой уменьшается
объем исходного понятия путем расширения его содержания, который состоит в переходе от оценочного понятия к менее общему понятию, т.е. понятию, объем которого составляет лишь часть объема
исходного понятия.
Обозначенные выше аспекты позволяют заключить, что правоприменительная неопределенность гражданско-правовых норм с оценочными понятиями является объектом конкретизации, в ходе которой
определяется содержательный элемент понятия. Конкретизировать –
значит «представить в конкретном виде», «расшифровать»4.
1
См.: Шмелева Г.Г. Конкретизация юридических норм в правовом регулировании.
Львов, 1988. С. 23.
2
Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 311.
3
См.: Рабинович П.М., Шмелева Г.Г. Конкретизация правовых норм (общетеоретические проблемы) // Правоведение. 1985. № 6. С. 32.
4
Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1990. С. 291.
144
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.2. Толкование и конкретизация как части применения оценочных понятий
Конкретизация решает две основные задачи: первая состоит в том,
чтобы приблизить абстрактные нормы законов к конкретным ситуациям,
вторая выражается в необходимости устранить неопределенность в понимании и применении норм, добиться стабильности правового регулирования. Таким образом, конкретизация является результатом правоприменительного процесса, в котором выражается максимальная определенность и полнота смысла содержания оценочных понятий по отношению
к участникам конкретных гражданских правоотношений, в результате
чего норма за счет дополнительного содержания расширяется в объеме.
Однако конкретизирующие положения имеют силу лишь для данной конкретной ситуации, поскольку в другой ситуации содержание
оценочного понятия может быть другим. Иными словами, такую конкретизацию логично именовать правоприменительной.
По нашему мнению, конкретизацию, как и толкование, может осуществлять любой субъект интерпретации. Разумеется, результативность конкретизации зависит от субъекта (уровня) правоприменения.
Сформулированные юридическим или физическим лицом более конкретные правила поведения «для себя» существуют во внутренней речи, в поведении конкретных субъектов, конкретизация судом выражена в правоприменительном акте и обязательна для конкретных участников. При этом более авторитетными и значимыми для практики
будут те результаты толкования и конкретизации, которые содержатся в судебных решениях по конкретному делу.
Некоторые авторы считают конкретизацию составной частью толкования. Так, М.А. Гурвич предложил рассматривать конкретизацию
в объективном (реализация нормы права в правоотношении) и субъективном (толкование нормы, осуществленной в правоотношении)
смысле, отметив творческий характер последней, связанный с емкостью правового предписания1. А.Ф. Черданцев утверждает, что конкретизация – это не что иное, как процесс толкования права, так как
любая конкретизация есть необходимый элемент всякого толкования,
а цель толкования – «выразить содержание норм права в более детальных, развернутых и точных положениях и терминах»2.
С.Г. Ткачева уточняет, что в ходе толкования происходит только
логическая конкретизация3. В процессе толкования права происходит
1
См.: Гурвич М.А. О применении советским судом гражданских законов // Ученые
записки ВЮЗИ, 1969. Вып. 16. С. 270–271.
2
Черданцев А.Ф. Толкование советского права. С. 38.
3
См.: Ткачева С.Г. Конкретизация закона и его судебное толкование: Автореф. дис. …
канд. юрид. наук. М., 1973. С. 14–15.
145
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
раскрытие, развертывание содержания нормы права в совокупности
более детальных и конкретных высказываний, суждений. Это позволяет более точно решить вопрос об относимости конкретных ситуаций
и фактов к интерпретируемой правовой норме. По ее мнению, «норма
права, направленная на конкретизацию более общей нормы, так же
как руководящее разъяснение, не выходит за пределы конкретизируемой нормы. Однако эта норма содержит какой-то новый элемент регулирования отношений, не выраженный в общей норме (например,
устанавливается изъятие, порядок применения и т.п.). При толковании
лишь раскрываются (и в этом смысле – логически конкретизируются)
элементы общей нормы, но новых элементов правового регулирования не устанавливается»1.
На конкретизирующую природу толкования указывает и В.С. Нерсесянц, отмечая, что «абстрактно-общее содержание статичной нормы права в процессе ее реализации (и применения) конкретизируется
применительно к соответствующей конкретной ситуации с конкретными обстоятельствами и взаимоотношениями персонально-конкретных лиц по конкретному основанию, в конкретном месте и конкретном времени. Толкование права, – продолжает автор, и заключается
в надлежащем уяснении и разъяснении регулятивно-правового смысла
этой конкретизации абстрактно-общего содержания статичной нормы права в динамичном процессе ее реализации»2.
Противниками отождествления терминов «конкретизация» и «толкование» выступили А.К. Безина и В.В. Лазарев, считавшие конкретизацию процессом заполнения «намеренной неполноты» правовых
норм. «Конкретизацией норм в правоприменительный процесс привносится новый элемент, закрепляемый впоследствии правовым положением, которое вместе с основной нормой само становится объектом применения»3.
На наш взгляд, верным является мнение Г.Г. Шмелевой, полагающей, что конкретизация не сводима к цели толкования, а является,
во-первых, самостоятельным правовым явлением в механизме правового регулирования «наряду с правотворчеством, применением права,
его толкованием, детализацией и т.п., и, во-вторых, явлением, имеющим место как в процессах правотворчества, так и в процессе право1
Ткачева С.Г. указ. соч. С. 14.
Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 492.
3
Безина А.К., Лазарев В.В. Правоконкретизирующая деятельность судов и ее роль
в развитии советского права // Вопросы социалистической законности в деятельности
административных и хозяйственных органов. Казань, 1968. С. 96.
2
146
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.2. Толкование и конкретизация как части применения оценочных понятий
применения, а потому выступающим объективным свойством правовой системы1. Сама же конкретизация нетождественна толкованию,
и суть ее состоит «в преобразовании, переводе абстрактного содержания юридических норм на более конкретный уровень, осуществляемом путем операции ограничения понятия, содержащегося в норме»2.
Она считает, что толкование не сопровождается преобразованием содержательной сферы юридической нормы.
Итоги толкования совпадают по объему и содержанию с толкуемой
нормой. Иначе обстоит дело при конкретизации, ибо правоконкретизирующее положение с точки зрения категории формальной логики
будет меньшим по объему, но богаче по содержанию. Таким образом,
как полагает Г.Г. Шмелева, результатом конкретизации является «относительно новое правило поведения, содержание которого выражено
в менее отвлеченных, абстрактных понятиях и в силу этого имеющее
более узкую область «приложимости», применимости, нежели конкретизировавшаяся норма. Отсюда она фактически приходит к выводу, что созданные правоконкретизирующие положения по своим регулятивным свойствам и служебной роли являются разновидностью
правовых норм, а именно той их части, которая создается в процессе правотворческой конкретизации. В некотором смысле солидарен
с Г.Г. Шмелевой и В.Н. Карташов, который при анализе специальноюридических функций юридической деятельности выделяет правоконкретизирующую», суть которой, по его мнению, состоит «в преобразовании, переводе абстрактного содержания правового акта на
более конкретный уровень»3.
Хотя в приведенных примерах речь идет о конкретизации самих
правовых норм, а не содержащихся в них понятий, авторы, разделяющие широкий подход к сущности этого правового явления, подчеркивали специфику осуществления этого процесса, если конкретизируемая норма включает оценочные понятия. В частности, Н.Б. Зайдер
выделял в качестве одной из форм конкретизации установление содержания спорного права «исходя не только из конкретных определений
закона, административного акта или сделки, а также из ряда других
критериев», общие указания использования которых все же даст закон4.
1
См.: Шмелева Г.Г. Конкретизация юридических норм в правовом регулировании.
С. 79.
2
См. там же. С. 18.
3
Карташов В.Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность. Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1989. С. 138.
4
См.: Зайдер Н.Б. Судебное решение по гражданскому делу. С. 94–95.
147
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
По мнению В.В. Ершова, конкретизацию относительно определенных правовых норм можно определить как специфический подвид индивидуального судебного регулирования, характеризующегося
«восхождением» от общей правовой нормы к правоположениям индивидуального судебного регулирования, вырабатываемым в результате
раскрытия, детализации ее качественных и количественных характеристик с учетом индивидуальных особенностей рассматриваемого спора1.
В отношении оценочных понятий в литературе отмечается, что
конкретизация (уяснение) оценочных понятий как начальная стадия
толкования нормы, содержащей оценочное предписание, предполагает оценивание конкретных фактов с точки зрения стандарта, эталона,
требований, которые, по мнению законодателя, должны быть присущи явлениям, мыслимым с помощью оценочных понятий»2. Аналогичной позиции придерживается Р.М. Нигматдинов, отмечающий,
что конкретизация оценочных понятий выступает первым и основным
этапом интерпретации «оценочных» законодательных высказываний.
В данном значении «конкретизация» – синоним «уяснения» содержания как первого составного элемента толкования3.
Следовательно, в том смысле, который придается ему данными авторами, конкретизация правовых норм по сути дела сводится к их толкованию.
Вместе с тем в литературе подчеркивалась мысль о соотношении
толкования и конкретизации в аспекте взаимосвязи средства и цели,
общего и единичного. Как отмечает Н.Н. Вопленко, конкретизация
следует после использования приемов толкования как его результат4.
Как мыслительную деятельность, осуществляемую с целью конкретизации содержания оценочных понятий, определяет процесс толкования и О.С. Шумилина5.
Представляется, что процессы толкования и конкретизации оценочных понятий по своему содержанию, функциям и целям не являются тождественными.
Назначение толкования состоит в том, чтобы «суметь за буквой почувствовать дух, владеющий автором, за знаком – его не только непо1
См.: Ершов В.В. Судебное правоприменение (Теоретические и практические проблемы). М., 1991. С. 35.
2
См.: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве // Правоведение. 1976.
№ 1. С. 27.
3
См.: Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 138–139.
4
См.: Вопленко Н.Н. Акты толкования норм советского социалистического права:
Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1972. С. 8.
5
См.: Шумилина О.С. Указ. соч. С. 143.
148
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.2. Толкование и конкретизация как части применения оценочных понятий
средственное значение, но и глубинный потаенный смысл, а под ним
и смысл, явно не осознававшийся самим автором, – вот цель и задача
герменевтически мыслящего интерпретатора»1. При этом толкование
безразлично к имеющейся специфике конкретного дела и осуществляется безотносительно к определенному казусу.
Целью конкретизации оценочного понятия является придание ему
правоприменительной определенности, т.е. полноты регулятивносмыслового их выражения. Конкретизация в отличие от толкования
предполагает не уяснение и разъяснение гражданско-правовой нормы,
а процесс ее развития и детализации, с тем чтобы приблизить норму
права к конкретной ситуации. Все это можно именовать осуществлением прикладной (реализующей) правоконкретизации.
Автор разделяет точку зрения В.В. Ершова о том, что конкретизация предполагает не уяснение и разъяснение правовой нормы (что
свойственно толкованию), а неизбежный, объективно обусловленный процесс развития, углубления и детализации абстрактных, относительно определенных правовых норм, протекающий в пределах
нормативно-правовых предписаний, установленных законодателем2.
Данная точка зрения в целом отвечает семантике слова «конкретизация», которое в русском языке означает «действие по значению глагола
конкретизировать», т.е. придавать конкретное выражение чему либо»3.
Существенной особенностью является и то, что конкретизация
оценочных понятий гражданского права есть познавательный и прикладной процесс перехода от явлений в их общих признаках к этим
же явлениям, но в их частных, индивидуальных признаках, которые
они имеют в связи с их общими. Это значит, что конкретизация оценочных понятий гражданского права с точки зрения логики является дедукцией, следовательно, не может быть произвольной, так как
должна подчиняться логическим правилам дедукции. В связи с этим
будет правильным считать ее условно-дедуктивной конкретизацией.
Процесс толкования сводится к логическому умозаключению от
общего к частному, а конкретизация оценочного понятия представляет собой обратный процесс: мысль правоприменителя движется от
меньшей конкретности к большей путем установления тождества меж1
Шульга Е.Н. Проблема «герменевтического круга» и диалектика понимания //
Герменевтика: история и современность: Критические очерки. М.: Мысль, 1985. С. 157.
2
См.: Ершов В.В. Судебное правоприменение (теоретические и практические проблемы). С. 35.
3
Словарь русского языка: В 4 т. / Под ред. А.П. Евгеньевой. 2-е изд., испр. и доп.
М.: АН СССР, Ин-т русского яз., 1983.
149
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
ду признаками оценочного понятия и поведением в конкретной ситуации. Завершается конкретизация созданием индивидуального правила поведения, применяемого к фактическим гражданско-правовым
отношениям. Конкретизирующие акты способны (и должны) служить
самостоятельным основанием для решения конкретных юридических
дел. Напротив, результаты толкования не могут выступать в качестве
самостоятельного и непосредственного регулятора гражданских правоотношений.
Следует также заметить, что непосредственной целью толкования
оценочного понятия является установление смысла, заложенного законодателем в гражданско-правовую норму. В процессе же конкретизации происходит преобразование содержательной сферы нормы путем определенных логических операций, ее перевод на другой смысловой уровень.
В связи с этим можно утверждать, что применительно к толкованию оценочных понятий смысл нормы и полученное в результате толкования суждение должны быть идентичны друг другу. В то же время
между конкретизируемой нормой и конкретизирующим суждением
не может быть поставлен знак равенства, так как конкретизация – это
развитие гражданско-правовой нормы с оценочным понятием, заключающееся в ее переводе с уровня абстрактного на уровень конкретного.
В литературе правильно отмечается, что в толковании нуждаются
все юридические нормы, коль скоро возникает вопрос об их применении. Конкретизации же подлежат только те предписания права, которые не выражены в эмпирически фиксируемых признаках поступков и событий1.
К сказанному, однако, следует добавить, что правоприменительная неопределенность содержания оценочного понятия не может быть
устранена в результате только толкования, необходима конкретизация,
позволяющая устранить неоднозначность правовой нормы применительно к конкретной ситуации. Это обусловлено тем, что толкование
гражданско-правовой нормы с оценочным понятием приводит к появлению различных вариантов ее интерпретации, поэтому на уровне
толкования неопределенность содержания оценочного понятия является неустранимой. Вместе с тем конкретизация нормы права с оценочным понятием невозможна без толкования как процесса познания ее содержания, поскольку последний содержит информацию для
1
См.: Рабинович П.М., Шмелева Г.Г. Конкретизация правовых норм (общетеоретические проблемы) // Правоведение. 1985. № 6. С. 31–39.
150
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.2. Толкование и конкретизация как части применения оценочных понятий
конкретизации. Как правильно замечает А.С. Пиголкин, специфика
оценочных понятий такова, что «невозможно только на основе чисто
теоретического толкования уяснить смысл этих терминов, до конца
и в полной мере установить объективный критерий их применимости… Здесь толкование нормы права и оценка фактов представляют
собой как бы неразделимое целое»1.
Следовательно, процесс применения оценочных понятий можно
представить как единство двух взаимно дополняющих процессов: толкования и конкретизации. С одной стороны, толкование и конкретизация представляют собой условие применения гражданско-правовых
норм с оценочными понятиями, поскольку опосредуют переход от правовой неопределенности, выраженной оценочным понятием, к определенности. С другой стороны, это и деятельность субъектов правоприменения по переводу оценочного понятия на более конкретный
уровень, реально завершающая процесс регламентации гражданскоправовых отношений.
Применительно к нашей теме обратим внимание на следующий
факт. В литературе отмечается, что субъект, применяющий оценочное
понятие, осуществляет две функции: он не только сравнивает рассматриваемое явление с некоторым общим понятием, но и формулирует
содержание этого общего понятия. Путем конкретизации гражданскоправовых норм с оценочными понятиями формулируется частное детализированное правило, применяемое к фактическим гражданским
правоотношениям, в результате чего появляются относительно новые
правила поведения, своеобразные новые «нормы». По словам А.Ф. Черданцева, новизна конкретизирующих норм заключается в большей детальности их содержания и в более узком их объеме2.
Действительно, применение гражданско-правовой нормы с оценочным понятием не следует понимать как чисто логическую операцию. Правоприменитель, раскрывая общее содержание оценочного
понятия, детализирует содержание нормы права и вырабатывает конкретизирующее положение путем творческого поиска наиболее оптимального решения по конкретному случаю. В процессе применения
смысла правовых норм в контексте конкретного случая происходит
незаметное для толкователя соавторство, или конструирование собственного индивидуального смысла нормы, объединяющего и «волю
1
Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. С. 69.
См.: Черданцев А.Ф. Правовое регулирование и конкретизация права // Применение советского права: Сб. науч. тр. Вып. 30. Свердловск: Изд-во Свердлов. юрид.
ин-та, 1974. С. 23.
2
151
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
законодателя», и «волю закона» в «воле толкователя»1. При этом в содержание оценочного понятия правоприменителем вкладывается новый, присущий для данного понятия признак, характерный для конкретной правоприменительной ситуации. «Оценочное понятие как бы
полностью не завершает процесс правосозидания. Законодатель предоставляет завершение этого процесса правоприменительной практике»2. Конкретизация в данном случае «дополняет» нормативное регулирование гражданско-правовых отношений, «продолжая» основное
предназначение правовых норм.
Существует мнение, что элемент творчества присутствует в любой деятельности, если творчество направлено на поиск нового, возможно, ранее неизвестного решения. Что касается гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, то в их применении заключен,
на наш взгляд, не определяемый никакими правилами элемент творчества. Правовая норма может быть полностью и познана во всем ее
значении только путем свободного выяснения содержания оценочного понятия, имея для этого широкое пространство по формированию
собственного представления. Можно сказать, что правоприменитель
выступает в роли законодателя: он вначале создает для себя некую
«индивидуальную правовую норму», а затем, на основании этой нормы, принимает решение о содержании оценочного понятия в данной
конкретной ситуации.
И наконец, отметим еще один специфический аспект познания
гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, а именно то,
что их толкование и конкретизация предполагают собственное усмотрение правоприменяющего субъекта. Размышляя об относительной
определенности закона, А.Т. Боннер пишет, что «жизненные явления порой настолько разнообразны, что законодатель не всегда
в состоянии регулировать их путем абсолютно-определенных норм
права. Многие правовые предписания носят относительно-определенный характер, а потому их применение в конкретной ситуации
до известной степени зависит от усмотрения судей либо иных правоприменителей»3.
Подводя итог, акцентируем внимание на следующих обстоятельствах.
1
См.: Овчинников А.И. Правовое мышление: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 11.
2
Бару М.И. Оценочные понятия в трудовом законодательстве // Советское государство и право. 1970. № 7. С. 104.
3
Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение // Государство и право.
1976. № 6. С. 34.
152
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.2. Толкование и конкретизация как части применения оценочных понятий
Неполнота гражданско-правовых норм с оценочными понятиями является преодолимой, что достигается с помощью процессов
толкования и конкретизации, опосредующих переход от правовой
неопределенности, выраженной оценочными понятиями, к определенности.
Обязательными элементами толкования оценочных понятий является уяснение как внутренний мыслительный процесс установления
содержания гражданско-правовой нормы с оценочным понятием, не
выходящий за рамки самого интерпретатора, и разъяснение как деятельность, состоящая в объяснении и изложении этого смысла другим участникам.
Задача толкования гражданско-правовых норм с оценочными понятиями оказывается более широкой, чем в случае с четко определенными нормами, что обусловливает наличие ряда специфических особенностей данного процесса:
– толкование оценочного понятия порождает правовые последствия, связанные с оценкой;
– в процессе познания гражданско-правовой нормы с оценочным
понятием важное значение имеют нормы морали, познавательный
опыт отдельного интерпретатора, уровень и индивидуальные особенности правосознания правоприменителя;
– необходимым элементом познания смысла оценочного понятия гражданского права является собственное усмотрение правоприменителя.
Основные виды толкования гражданско-правовых норм с оценочными понятиями можно соотнести с теми способами толкования,
которые приняты в общей теории права. Обоснован и теоретически
оправдан для толкования оценочных понятий систематический, догматический и функциональный способы толкования, однако наибольшее значение имеет дискреционное толкование как вид толкования
по результату. В зависимости от субъекта толкования решающая роль
отводится судебному и доктринальному толкованию.
Толкование основано на использовании совокупности приемов
толкования, т.е. речь идет о комплексном подходе при осуществлении
правотолкования оценочных понятий гражданского права.
Конкретизация является важным условием применения гражданско-правовых норм с оценочными понятиями. Процессы толкования
и конкретизации оценочных понятий, не являясь по своему содержанию, функциям и целям тождественными, представляют единство двух
взаимно дополняющих процессов.
153
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
Путем конкретизации гражданско-правовых норм с оценочными
понятиями формулируется частное детализированное правило, что
свидетельствует о творческом характере такой деятельности.
2.3. Усмотрение как способ применения оценочных понятий
гражданского права
Приверженец полной свободы усмотрения, Г.В. Демченко писал:
«Нельзя же требовать от общего закона того, что он дать не в состоянии: нельзя требовать, чтобы он охватил всю правовую жизнь общества в ее мельчайших подробностях, чтобы он успел следить за живым
разнообразием и вечной изменчивостью движущейся действительности. Дать общее руководство, ввести в необходимые пределы деятельности суда, указать ему пути и средства действия – вот что под силу
законодателю»1.
Проблема усмотрения при применении оценочных понятий гражданского права может быть рассмотрена с трех позиций. Во-первых,
представляет определенный интерес анализ сущности самого понятия
усмотрения и его признаков; во-вторых, нуждается в изучении вопрос
о пределах правоприменительного усмотрения; в-третьих, необходимо исследование вопроса об условиях формирования частного и судебного усмотрения.
В словаре русского языка С.И. Ожегова слово «усмотрение» рассматривается в нескольких значениях: решение, заключение, мнение.
Усмотреть означает: «установить», «обнаружить», «признать»2. В толковом словаре В. Даля усмотреть, усматривать означает: «увидеть», «открыть», «распознать», «наметить». Например: он сделал это по своему
усмотрению, как счел за лучшее; убедиться в чем-либо умственно; наблюдать за чем-либо, смотреть3.
Следовательно, семантическое значение слова «усмотрение» включает в себя субъективное мнение, заключение, а также решение лица
действовать по своему желанию, в своих интересах.
Вопрос об усмотрении в праве является достаточно сложным и дискуссионным. На протяжении многих лет проблема усмотрения правоприменяющего субъекта привлекает внимание отечественных ученыхюристов, которые по-разному понимают сам термин «усмотрение»,
1
Демченко Г.В. Неясность, неполнота и недостаток уголовного закона // Журнал
Министерства юстиции. 1904. № 8. С. 345.
2
Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1972. С. 771.
3
Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1994.
154
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.3. Усмотрение как способ применения оценочных понятий
неоднозначно оценивают его как с теоретической, так и с практической точки зрения.
Так, по мнению Ю.А. Тихомирова, усмотрение есть мотивированный выбор для принятия правомерных решений и совершения действий управомоченным субъектом в рамках его компетенции для выполнения поставленных задач1.
А.П. Коренев считает, что под усмотрением подразумевается «определенная рамками законодательства известная степень свободы органа в правовом разрешении индивидуального конкретного дела, предоставляемая в целях принятия оптимального решения по делу»2.
Свобода усмотрения правоприменяющего субъекта, как отмечают
В.Б. Гончаров и В.В. Кожевников, возможна тогда, когда он в своей
профессиональной деятельности оперирует (руководствуется) диспозитивными нормами, в том числе содержащими оценочные понятия.
Именно такие нормы предоставляют субъекту возможность в пределах
законных средств урегулировать отношения по своему усмотрению3.
Т.В. Авакян полагает, что «правоприменительное усмотрение представляет собой выбор законного решения из ряда возможных в том
случае, когда применение нормы к конкретному случаю предполагает два и более возможных решения ввиду многозначности понятий
или наличия предусмотренной нормой возможности выбора варианта применения»4.
В.Н. Дубовицкий замечает, что категория усмотрения может быть
истолкована в широком и узком смысле. В широком понимании усмотрение – это решение, мнение, заключение вообще, усмотрение в узком смысле предполагает «связанность» усмотрения правом5.
В юридической литературе выделяют виды правоприменительного
усмотрения: анализируется административное, следственное усмотрение, однако основной приоритет, как в истории цивилистики, так
и в настоящее время отдается исследованию судебного усмотрения.
Е.В. Васьковский, касаясь проблемы судейского усмотрения, отмечал, что «несмотря на все старания, несмотря на самое тщательное
1
См.: Тихомиров Ю.А. Административное усмотрение и права // Журнал российского права. 2000. № 4. С. 72.
2
Коренев А.П. Нормы административного права и их применение. М., 1978. С. 73–74.
3
См.: Гончаров В.Б., Кожевников В.В. Проблема усмотрения правоприменяющего
субъекта в правоохранительной сфере // Государство и право. 2001. № 3. С. 54.
4
Авакян Т.В. Юридическое мышление в правоприменительном процессе: Дис. …
канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2006. С. 122–123.
5
См.: Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. Минск, 1994. С. 49.
155
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
соблюдение всех правил толкования, суд не в состоянии установить
с полной достоверностью норму, необходимую ему в качестве посылки для построения силлогизма. Тогда-то, ввиду невозможности обратиться за указанием и разъяснением к законодателю, открывается простор для судейского усмотрения. Это происходит в двух случаях: во-первых, если, несмотря на применение всех средств и приемов
толкования, закон остался двусмысленным, а во-вторых, если из постановлений законодательства можно сделать с одинаковой достоверностью или вероятностью различные выводы относительно данного
вопроса. В обоих случаях суду предоставляется выбор между несколькими решениями вопроса. Так как все они одинаково возможны, следовательно, суд вправе избрать любое из них, то само собою понятно,
что в интересах наиболее полного достижения идеалов правосудия он
должен предпочесть то решение, которое лучше, т.е. при котором толкуемые законы оказываются наиболее совершенными»1.
И.А. Покровский под судебным усмотрением подразумевал «право
более свободного толкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и велениям судейской совести»2. Ученый обращает внимание на то, что законодатель мог умышленно, в тех случаях, где ему по тем или иным причинам не давалось
точное определение или было затруднительно выразить свою мысль
в общей определенной форме, предоставить восполнение подобного
«каучукового параграфа» свободному усмотрению суда3.
А. Барак, рассуждая о возникновении судебного усмотрения, пишет: «Закон как бы говорит: «Я определил содержание правовой нормы до этой точки. Отсюда же надлежит тебе, судья, определять содержание правовой нормы, ибо я, правовая система, не в состоянии сказать тебе, какое решение нужно выбрать»»4.
Вопрос о дефиниции судебного усмотрения и его пределах остается дискуссионным и в настоящее время. В отечественной правовой
науке сформировались три основные позиции.
Сторонники первой группы высказываются о судебном усмотрении как о субъективном праве на данную деятельность (Д.Б. Абушенко,
К.И. Комиссаров). Так, К.И. Комиссаров определяет судебное усмотрение как «предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь
1
Васьковский Е.В. Судейское усмотрение при толковании законов // Право. 1901.
№ 50. С. 222.
2
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 90.
3
См. там же. С. 94.
4
Барак А. Судебное усмотрение. М., 1999. С. 14.
156
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.3. Усмотрение как способ применения оценочных понятий
с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона»1.
Из сказанного следует, что усмотрение понимается как свобода
выбора решения субъекта (судьи) по поводу возможных действий при
реализации своего субъективного права.
Последователи второй позиции формулируют понятие судебного усмотрения в рамках социологической модели правопонимания,
считая, что судебное усмотрение – это выбор судьей решения юридического дела, основанного на субъективном восприятии обстоятельств дела и его субъективном толковании правовых норм (Я. Зейкан, В.П. Казимирчук, В.Н. Кудрявцев, А.Б. Степин). Так, по мнению
А.Б. Степина, судебное усмотрение – это «предоставленное судье законом полномочие свободы выбора одного из нескольких закрепленных в правовой норме альтернативных, но в равной степени законных
решений по делу»2.
Наконец, ученые, придерживающиеся третьей позиции, интерпретируют судебное усмотрение как специфический вид правоприменительной деятельности, характеризующийся интеллектуально-волевой направленностью на поиск оптимального решения по конкретному юридическому делу (В.Г. Антропов, А.Т. Боннер, В.Ф. Бохан,
Ю.П. Соловей). Так, В.Ф. Бохан интерпретирует усмотрение как «творческую, интеллектуально-волевую деятельность компетентного субъекта, в процессе которой окончательно формируется его нравственная
позиция по рассматриваемому делу»3. В своем исследовании В.Г. Антропов утверждает, что усмотрение – это «предоставленная правом
властная, интеллектуально-волевая деятельность правоприменителя
по выбору субъективно-оптимального решения»4.
Следовательно, для данных ученых характерно сведение усмотрения к деятельности как интеллектуально-волевому процессу, направленному на поиск оптимального решения.
Приведенные трактовки усмотрения свидетельствуют о неоднозначном подходе к понятию усмотрения. Представляется, что в рам1
Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 26.
2
Степин А.Б. Судебное усмотрение в частном праве (Вопросы теории и практики):
Дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 197.
3
Бохан В.Ф. Формирование убеждения суда. Минск, 1973. С. 94.
4
Антропов В.Г. Правоприменительное усмотрение: понятие и формирование (логико-семантический анализ): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 1995. С. 14.
157
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
ках данного исследования усмотрение необходимо рассматривать как
деятельность, выражающуюся в принятии решения. Таким образом,
первой характерной чертой усмотрения при применении оценочных
понятий гражданского права является представление о данном явлении как о деятельности.
В подтверждение данного вывода укажем на то, что в литературе
усмотрение рассматривается как состоящее из ряда последовательных
стадий. Первая стадия – интроспекция, т.е. самоанализ, на основе которого у субъекта происходит осознание конкретной потребности, что
приводит к формированию у него интереса, подлежащего удовлетворению. На второй стадии усмотрения субъект принимает решение о выборе надлежащей цели и средствах ее достижения, переводя, таким образом, психические переживания в правовую сферу. На третьей стадии
усмотрения субъект правоприменения руководствуется своим правосознанием, которое начинает осуществлять гносеологическую функцию.
На данной стадии субъект познает те правовые средства, посредством
которых он может достичь поставленной цели, и в конечном счете выбирает субъективное право, в пределах которого и будет удовлетворять
свой собственный интерес. На четвертой стадии усмотрения (когда правосознание выполняет оценочную и регулятивную функции) субъект
посредством психологических механизмов волевой регуляции начинает
совершать действия по осуществлению субъективного права1.
Не вызывает сомнения тот факт, что в процессе применения оценочное понятие преломляется через сознание лица, которое ее применяет.
Интеллектуальная сторона усмотрения характеризуется тем, что субъект не действует механически, а осознает предоставленную правом возможность выбора неких вариантов поведения для удовлетворения своих
интересов и выбирает тот вариант, который представляется ему с точки зрения своего интереса наиболее предпочтительным применительно
к конкретным жизненным обстоятельствам. Именно в процессе усмотрения, как интеллектуальной деятельности, происходит поиск, установление или признание справедливого решения в той или иной ситуации.
Волевая сторона усмотрения – это намерение правоприменителя
поступить в соответствии с принятым решением. Усмотрение можно
определить как возможность выражать свою волю и принимать решения независимо от воли других лиц2. Воля в усмотрении есть прямое выражение потребностей и интересов. В связи с этим усмотрение
1
См.: Малиновский А.А. Усмотрение в праве // Государство и право. 2006. № 4. С. 102.
См. там же.
2
158
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.3. Усмотрение как способ применения оценочных понятий
можно рассматривать в качестве субъективной предпосылки правового поведения субъекта.
Следовательно, усмотрение как деятельность включает в себя интеллектуальный и волевой аспекты, составляющими элементами которых в гражданском праве являются «интерес» и «воля».
Характеризуя усмотрение при применении оценочных понятий,
Ю.В. Старых отмечает, что таковое означает «вкладывать в них определенный смысл и на основании этого устанавливать, охватывается ли
подлежащая в данный момент урегулированию ситуация содержанием оценочного понятия или нет…»1. О.А. Папкова рассматривает его
в качестве одного из вариантов ситуационного усмотрения2.
Вместе с тем не все ученые согласны с тем, что оценочные понятия
предполагают усмотрение. Так, Г.Т. Ткешелиадзе применительно к оценочным понятиям в уголовном праве отмечает, что, когда речь идет об
оценочных признаках состава преступления, применение судебного
усмотрения исключается, так как, например, определение крупного или
особо крупного размера похищенного – это вопрос факта, а не судебного усмотрения3. Указывая на ошибочность данной позиции, А.И. Рарог и Ю.В. Грачева обоснованно отмечают, что он неосновательно противопоставляет процесс доказывания фактических обстоятельств дела
и оценочную деятельность правоприменителя при установлении содержания и юридического значения установленных фактов4.
К этому следует добавить, что усмотрение осуществляется не в зависимости от той или иной ситуации (факта), а в зависимости от того
или иного варианта возможного поведения, определенного в норме
с оценочным понятием. «Усмотрение предполагает зону возможностей, основывается на существовании ряда вариантов, открытых для
правоприменителя. Оно строится на существовании действительной
развилки на пути. Правоприменитель стоит там, вынужденный выбирать, но от него не требуется выбрать именно определенную одну
или другую тропу»5. Указанное в полной мере относится к любому
субъекту правоприменения оценочных понятий гражданского права.
1
Старых Ю.В. Усмотрение в налоговом правоприменении. М.: ИД «Юриспруденция», 2007. С. 80.
2
См.: Папкова О.А. Усмотрение суда. М.: Статут, 2005. С. 339.
3
См.: Ткешелиадзе Г.Т. Судебная практика и уголовный закон / Отв. ред. Т.В. Церетели. Тбилиси, 1975. С. 91.
4
Рарог А.И., Грачева Ю.В. Понятие, основание, признаки и значение судейского
усмотрения в уголовном праве // Государство и право. 2001. № 11. С. 93.
5
Барак А. Указ. соч. С. 15.
159
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
При включении в гражданско-правовую норму оценочного понятия законодателем преднамеренно создается определенное пространство, в рамках которого может действовать правоприменитель. Понятия «явная несоразмерность», «необходимый ремонт», «обычно предъявляемые требования» и другие оценочные понятия не дают твердых
объективных оснований для суждения, не подлежат определению объективными признаками, их нельзя заранее наполнить определенным
содержанием. Изложенное позволяет говорить о том, что оценочные
понятия – это своеобразный ориентир поведения, определенный широко, поэтому реализация гражданско-правовых норм с оценочными
понятиями невозможна без использования правоприменительного
усмотрения. Усмотрение в таких случаях является объективной необходимостью и обусловливается самой формулировкой, содержащейся
в гражданско-правовой норме. Не случайно Ю.В. Грачева оценочные
понятия характеризует как легальный источник усмотрения1.
Рассмотрев позиции ученых-правоведов относительно понятия
усмотрения, можно сделать вывод, что каждый из авторов обращает
внимание на определенную свободу правоприменителя, на имеющееся у него право выбора вариантов правового поведения.
Действительно, существует тесная связь между понятием «усмотрение» и понятием «свобода», поскольку усмотрение, являясь собственным усмотрением правоприменителя, не может быть ничем иным,
как свободным. Свобода в частном праве – это способность человека
по своему усмотрению действовать в соответствии со своими интересами и целями, опираясь на познание объективной необходимости.
Терминологическая единица «свое усмотрение» в гражданском праве означает усмотрение субъекта гражданско-правовых отношений.
М.А. Григорьева предлагает определять усмотрение субъекта гражданско-правовых отношений как свободно и самостоятельно осуществляемую волевую деятельность лица по принятию решения правового характера, заключающуюся в определении целей собственного
правового поведения и в выборе правовых средств достижения данной цели. Решение правового характера будет «своим усмотрением»,
если при его формировании субъект опирался на собственную волю,
выработанную независимо от любого постороннего влияния, как публичных органов, так и иных частных лиц2.
1
См.: Грачева Ю.В. Судебное усмотрение в уголовном праве: Автореф. дис. … канд.
юрид. наук. М., 2002. С. 9.
2
См.: Григорьева М.А. Понятие свободы в российском гражданском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 7.
160
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.3. Усмотрение как способ применения оценочных понятий
Обратим внимание на то, что проблема усмотрения правоприменителя в гражданском праве решается через диспозитивность. По утверждению Ю.А. Тихомирова, «диспозитивные нормы определяют такой
порядок деятельности (поведения), при котором субъекты самостоятельно определяют характер своих взаимоотношений, поскольку правом определены лишь общие границы такого поведения»1. Сущность
гражданско-правового регулирования заключается в наделении субъекта свободой выбора не только в плане приобретения (не приобретения) права, но и в плане определения его содержания как на стадии
приобретения, так и на стадии осуществления, а также на стадии защиты нарушенных прав. Гражданско-правовые нормы с оценочными
понятиями, придавая поведению субъектов правоотношений свободный характер, расширяют свободу выбора, предоставляемую действием
диспозитивного метода регулирования. Правоприменитель при этом
имеет более широкие возможности по самостоятельному определению
содержания понятия применительно к конкретной ситуации, поэтому
в этом случае можно говорить о практически абсолютном усмотрении
и более высокой степени свободы, чем при применении иных гражданско-правовых норм. «Сущность дозволительной модели правового
регулирования, как указывает С.С. Алексеев, состоит в диспозитивном
построении правового материала, суть которого – в предоставлении
лицу возможности самому, своей волей определять собственное поведение, что открывает простор для действий лица по своему усмотрению, «по произволу» в позитивном значении этого выражения»2.
Вместе с тем между «свободой» и «усмотрением» при применении
оценочных понятий, на наш взгляд, нельзя поставить знак равенства.
Толковый словарь В. Даля дает представление о свободе как о возможности действовать по своему усмотрению, об отсутствии стеснения, неволи, рабства, при этом понятие «свобода» рассматривается
как понятие различной степени простора или возможности полного
необузданного произвола3. Данное определение представляет собой
лингвистическое толкование свободы, однако дает направления для
выяснения сущности свободы как правовой категории и в этом смысле представляет определенную ценность.
По мнению Д.Б. Абушенко, «понимание свободы (в осуществляемой по усмотрению деятельности правоприменителя) как возможно1
Тихомиров Ю.А. Право и социальное управление в развитом социалистическом
обществе. М., 1978. С. 36.
2
Алексеев С.С. Право. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 382.
3
Даль В.И. Толковый словарь русского языка. М., 1996. С. 815.
161
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
сти легитимного выбора, как права выбора противоречит классическим
философско-правовым подходам к свободе (Г.В.Ф. Гегель и др.), когда
волевые моменты любого субъекта, включая правоприменителя, становятся подчиненными необходимости и утрачивают определяющее
значение»1. «Свобода» как понятие всегда включает в себя свои пределы, законодательно очерчивающие субъекту возможную меру осуществления своих устремлений, с тем чтобы не вторгнуться в пределы
свободы других субъектов. В юридическом смысле свобода означает
возможность субъекта правоприменения наделять нормы содержанием по собственному выбору, путем осознанного самостоятельного
выбора принимать решение и осуществлять в установленных правовых границах один из нескольких вариантов действий в соответствии
со своими потребностями и интересами.
Как отмечает О.А. Папкова, «поскольку усмотрение связано с осуществлением выбора, который ограничен общими и специальными
пределами, то, следовательно, усмотрение не представляет собой свободу поведения (выбора)…»2. К выводу о том, что в характеристике судейского усмотрения вряд ли следует использовать понятие «свобода»,
пришли также А.И. Рарог и Ю.В. Грачева3.
С этой точкой зрения следует согласиться. Свобода, имеющаяся
при усмотрении, в том числе при применении гражданско-правовой
нормы с оценочным понятием в конкретной ситуации, не является
абсолютной, не означает свободу в полном смысле слова, поскольку
субъект в своем волеизъявлении не вполне самостоятелен.
Однако усмотрение правоприменителя в случае оценочных понятий гражданского права обогащено за счет многовариантности и неоднозначности возможных действий. Оценочные понятия предполагают богатое содержание деятельности, не предусматривая законодательно определенные варианты для выбора поведения, а предоставляя
достаточно широкий спектр возможностей проявления своего усмотрения. Изложенное позволяет сделать вывод о широком усмотрении
правоприменителя как его первом признаке при реализации гражданско-правовых норм с оценочными понятиями.
Нетрудно заметить, что реализация гражданско-правовой нормы
с оценочным понятием предполагает наличие обязанности опреде1
Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском процессе: Автореф. дис. …
канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1998. С. 8.
2
Папкова О.А. Усмотрение суда. С. 201.
3
См.: Рарог А.И., Грачева Ю.В. Понятие, основание, признаки и значение судейского усмотрения в уголовном праве // Государство и право. 2001. № 11. С. 93.
162
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.3. Усмотрение как способ применения оценочных понятий
лить содержание оценочного понятия. Так, в соответствии со ст. 375
ГК гарант по получении требования бенефициара должен рассмотреть требование в разумный срок и проявить разумную заботливость,
чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные
к нему документы условиям гарантии. Из положений данной статьи,
в частности, следует, что гарант обязан определить разумный срок
для рассмотрения гарантии с учетом обстоятельств конкретной ситуации, ибо несоблюдение разумного срока дает бенефициару право
возложить на гаранта ответственность сверх суммы гарантии по правилам п. 2 ст. 377 ГК. Или, например, в ст. 184 ГК устанавливаются
дополнительные требования к субъектному составу коммерческого
представительства: коммерческим представителем может быть лишь
предприниматель. Действуя в качестве предпринимателя, коммерческий представитель обязан не только исполнять данные ему поручения в соответствии с указаниями представляемого, но также проявлять
при исполнении соответствующего поручения заботливость обычного
предпринимателя. Таким образом, выбор правоприменителем варианта своего поведения необходим для надлежащего исполнения предусмотренной законом обязанности.
Следовательно, усмотрение при применении оценочных понятий
гражданского права представляет собой не только право, но и обязанность выбора. Причем суд, как субъект, имеющий публичные интересы, должен наиболее точно осуществить выбор варианта в целях правильного разрешения гражданско-правового спора.
В силу изложенного при применении оценочных понятий гражданского права целесообразно говорить об усмотрении как о праве и обязанности вместе, направленных на поиск оптимального решения по
конкретному случаю, не разделяя их между собой.
Не вызывает сомнения тот факт, что категория усмотрения относится к субъективной стороне поведения, поскольку предполагает
формирование мнения о содержании оценочного понятия исходя из
субъективного правосознания самого правоприменителя. Субъективное начало заключается в усмотрении правоприменяющего субъекта
«включать в это понятие лишь тот смысл, который соответствует его
личным представлениям о свойствах, присущих предмету»1. Сам правоприменитель, используя правила юридической герменевтики, самостоятельно выявляет сущность и смысл оценочного понятия. В любом
1
Фролов Е.А. Объект уголовно-правовой охраны и его роль в организации борьбы с посягательствами на социалистическую собственность: Дис. … докт. юрид. наук.
Свердловск, 1971. С. 497.
163
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
случае только сам правоприменитель определяет с учетом всех обстоятельств дела должное правило поведения.
Вполне очевидно, что у каждого человека свой набор отличительных признаков того или иного предмета, явления, действия, который
может и не совпасть с системой оценок другого. Информация накладывается на жизненный опыт индивида, который помогает воспринимать действительность в определенном смысле не механически,
а наполняя содержание оценочного понятия результатами его индивидуального прочтения. Поэтому даже в одних и тех же конкретных
жизненных обстоятельствах правоприменители могут прийти к разным выводам относительно содержания одного и того же оценочного понятия. Природа оценки напрямую связана с внутренним миром
правоприменителя, определяется его субъективным видением. В.В. Лазарев справедливо замечает, что «усмотрение предполагает решение
дела, исходя из оснований, коренящихся в самом субъекте применения права. Он считает, что «оно опирается на внутренние источники
(а не внешние – типа нормативного акта) формирования воли относительно окончательного решения вопроса»1.
Изложенное позволяет указать на следующий признак усмотрения
при применении оценочных понятий гражданского права – его субъективный характер. Это свидетельствует о том, что субъективное начало при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями имеет значительно больший удельный вес, чем при применении определенных понятий, в связи с чем об оценочных понятиях
гражданского права следует говорить как о явлении в большей степени субъективном, нежели объективном.
Поскольку выбор варианта поведения диктуется индивидуальными
особенностями личности правоприменителя, то в результате процесса
познания одной и той же гражданско-правовой нормы с оценочным
понятием получаются различные результаты, и прежде всего потому,
что большей посылкой принятия решения выступает гражданско-правовая норма с оценочным понятием в том виде, как ее понимает правоприменитель. «Чем богаче подлежащий определению предмет, то есть
чем больше различных сторон он представляет рассмотрению, тем более различными оказываются даваемые ему дефиниции»2.
Еще одним важным моментом является то, что усмотрение при
применении анализируемых норм сопровождается оценкой.
1
2
164
Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 144.
Гегель. Энциклопедия философских наук. М., 1974. Т. 1. С. 43.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.3. Усмотрение как способ применения оценочных понятий
Впервые оценочная проблематика получила свое развитие в философской науке. Оценка исследуется в контексте проблемы «ценность», которая является главным объектом исследования1. На основе
философских исследований появились работы правового характера.
Среди них следует отметить исследования С.С. Алексеева, М.И. Бару,
В.Н. Кудрявцева, Т.В. Кашаниной. А.Ф. Черданцева, А.А. Новиченко.
Оценка, как мыслительная деятельность по соотнесению оцениваемого объекта с неким эталоном, являясь обязательным признаком и неотделимым элементом познания при применении любых правовых норм,
позволяет правильно ориентироваться в многообразии жизненных ситуаций. Благодаря оценке одни действия признаются правомерными и принимаются, другие считаются неправомерными и отвергаются. Только после процедуры оценки можно сделать вывод и о содержании гражданскоправовой нормы с оценочным понятием, поскольку свойства предметов,
явлений могут быть воспроизведены, отражены и отображены в своих содержательных характеристиках только через оценочный процесс.
Оценка предопределяет и выбор правотворческого решения, так как
многообразие различных общественных ценностей и интересов часто
ставит правотворца в такое положение, когда он вынужден выбирать
между ними. На основе выбора принимается решение определенным
образом урегулировать те или иные общественные отношения. Таким
образом, процесс правотворчества также имеет многовариантный характер. Как отмечается в литературе, «из альтернативных вариантов
избирается наиболее целесообразный, то есть наиболее соответствующий поставленным законодателем целям и наиболее соответствующий
представлениям общества о справедливости»2. Правотворцу приходится
делать выбор из ряда одинаково правомерных и целесообразных вариантов, и определение критериев такого выбора зависит в основном от
самого правотворца. Это свидетельствует о том, что он наделен большой свободой в принятии того или иного решения.
Из сказанного следует, что субъект, применяющий оценочное понятие, в известном смысле повторяет познавательный процесс определения и конструирования законодателем правовой нормы, но в обратном направлении. При применении гражданско-правовых норм
с оценочными понятиями гражданского права оценку можно представить как процесс, состоящий в уменьшении абстрактности и увеличении казуистичности предписания.
1
См., например, Кислов Б.А. Проблема оценки в марксистско-ленинской философии (вопросы теории и методологии). Иркутск, 1985. С. 4.
2
Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М., 2001. С. 230.
165
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
В правовой науке принято рассматривать юридическую оценку как
ценностную, аксиологическую. Принципиальное различие между аксиологическими и неаксиологическими оценками заключается в том,
что если в первом случае устанавливается соответствие нашего представления об общественном значении некоторой вещи ее реальному
положению в определенной системе общественных отношений, т.е. ее
правовая значимость1, то в последнем – лишь соответствие мысленного образа какой-либо вещи самой себе. В конкретном оценочном понятии права оба типа оценок в реальной действительности очень тесно переплетены, поэтому их различение возможно лишь в абстракции.
В своем единении они символизируют тесную связь (но не тождество)
познания и оценки2.
Однако имеется и иная точка зрения, согласно которой юридическая оценка не обладает специфическими признаками аксиологической
оценки и принадлежит к числу неценностных оценок (отношение между объектами). Так, например, по мнению Е.В. Чвялевой, юридическую
квалификацию (правовую оценку) интересует не столько отношение
субъекта к оцениваемым обстоятельствам, сколько функциональные
связи данных обстоятельств и конкретной правовой нормы безотносительно к потребностям и интересам лица, осуществляющего оценку3.
Наибольшую сложность при толковании представляет аксиологическимй тип оценки, в рамках которого познается социальная значимость какого-либо явления и дается оценка по конкретному делу.
На наш взгляд, оценка при применении оценочных понятий гражданского права непосредственно зависит от ценностных ориентаций
субъекта оценки, в ней выражается отношение к социальным, правозначимым свойствам предметов, явлений, состояний. В процессе
оценки объект соотносится с представлениями субъекта правоприменения о ценностях, с системой его оценок. Основанием оценок служат ценностные ориентации, которые складываются в сознании как
результат социального опыта. Следовательно, такая оценка является
аксиологической.
В юридической литературе обоснованно отмечается, что правовые
оценки имеют соответствующее познавательное содержание, пред1
См.: Солодухин Ю.Н. Послесловие // Брожик В. Марксистская теория оценки.
М., 1982. С. 253.
2
См.: Игнатенко В.В. Оценочные понятия и административно-деликтный закон.
Иркутск: Изд-во Иркут. ун-та, 1996. С. 23.
3
См.: Чвялева Е.В. Теоретические проблемы юридической квалификации (понятие,
структура, роль в правовом регулировании). Свердловск, 1986. С. 11–17.
166
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.3. Усмотрение как способ применения оценочных понятий
ставляют собой форму познания, но специфическую1. Оценка невозможна без познания, поскольку базируется на тех объективных данных, которые установлены с помощью познавательной деятельности.
«Оценка обусловлена познанием и вырастает из него, познание предшествует оценке и превращается в оценку»2.
Говоря о правовой оценке, различают гносеологический, онтологический (практический) и логический аспекты, которые при
применении оценочных понятий гражданского права неразрывно
связаны между собой, в связи с чем выделять их можно весьма абстрактно.
Гносеологический аспект состоит в рассмотрении оценки как явления идеального, субъективного характера, как неотъемлемого компонента человеческого сознания и мышления, как особой ступени
функционирования правосознания.
Логический аспект оценки заключается в том, что ее рассматривают как рассуждение, протекающее в определенных логических формах и при соблюдении законов логики.
Онтологический аспект заключается в исследовании вопросов правовой оценки как целенаправленной волевой практической деятельности, которую осуществляют официальные органы, а результаты ее
закрепляются в процессуальных актах, в актах толкования.
Будучи по своей сущности познавательным процессом, оценка обладает собственной структурой. Остановимся на тех компонентах, которые характерны для всех оценок.
Прежде всего это предмет оценки или, иными словами, те объекты, которые подвергаются оценке. Ими могут быть ситуации и состояния, действия, поведение в целом, результаты действий, мотивы и побуждения, причины действий, способы, предметы и вещи. Предметом
оценки становятся те объекты, «которым приписываются ценности,
или объекты, ценности которых сопоставляются»3. Ценности являются критериями соотнесения действий и поведения людей в юридически значимых ситуациях.
Опираясь на философский смысл категории «ценность», правоведы по-разному трактуют ее значение.
1
См.: Казимирчук В.П. Право и методы его изучения. М., 1965. С. 191–200; Ушаков А.А. Право – субъективный образ объективного мира // Правоведение. 1973. № 3.
С. 90–99; Халфина Р.О. Критерий истинности в правовой науке // Советское государство и право. 1974. № 9. С. 20–28.
2
Брожик В. Марксистская теория оценки. С. 80.
3
См.: Ивин А.А. Основания логики оценок. М., 1997. С. 22.
167
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
Так, А.Ф. Черданцев, делая акцент на объективном характере ценностей, понимает под ними то, что служит удовлетворению личных потребностей человека или потребностей общества. Отсюда следует вывод, что посредством оценки с помощью оценочных суждений субъект воспринимает что-либо как ценность или неценность1.
По мнению Ю.А. Демидова, «ценность – это общественные и личные интересы»2. По мнению В.Н. Кудрявцева, «ценности суть предметы, явления и их свойства, которые нужны (необходимы, полезны,
приятны и пр.) людям определенного общества или класса и отдельной
личности в качестве средства удовлетворения их потребностей и интересов, а также идеи и побуждения в качестве нормы, цели или идеала»3.
П.М. Рабинович представляет, что наиболее строгим и определенным является «осознание ценности как положительной значимости объекта для удовлетворения потребностей субъекта»4. С позицией П.М. Рабиновича совпадает точка зрения Н. Неновски. Он пишет: «Ценности – это вещи, обращенные к человеку. В этом смысле ценность не
есть сам предмет, ценность – это предмет в его связи с человеком,
с точки зрения его значимости для человека. Ценности выражают значение вещей и их свойств для человека»5.
Распространение данного положения на все без исключения оценочные понятия гражданского права вряд ли возможно. Определяя,
является ли срок «соразмерным», а нарушение – «существенным», правоприменитель, конечно, объективно не может сделать вывод о ценности этих явлений. Вместе с тем судить о ценности предметов и явлений, обозначаемых оценочными понятиями права, необходимо, если речь идет о таких понятиях, содержащихся в гражданско-правовых
нормах, как «злоупотребление правом в иных формах», «основы правопорядка и нравственности», «явное противоречие с установленными правилами и принятыми в обществе нормами гуманного отношения», «отсутствие должной заботливости», «противоречие общественным интересам», «требования справедливости».
Важное место в структуре оценки занимает ее основание. А.А. Ивин,
а вслед за ним и некоторые другие авторы под основанием оценки
понимают ту позицию или же доводы, которые склоняют субъектов
1
См.: Черданцев А.Ф. Социальная ценность социалистического права // Советское
государство и право. 1978. № 7. С. 22, 24.
2
Демидов Ю.А. Социальная ценность и оценка в уголовном праве. М., 1975. С. 50.
3
Кудрявцев В.Н. Закон, поступок, ответственность. М., 1986. С. 64.
4
Рабинович П.М. Социалистическое право как ценность. Львов, 1985. С. 9.
5
Неновски Н. Право и ценности / Пер. с болг. М.: Прогресс, 1987. С. 25.
168
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.3. Усмотрение как способ применения оценочных понятий
к одобрению, порицанию или выражению безразличия в связи с разными вещами1. Если применить данное положение к реализации гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, то здесь основанием
оценки можно считать потребности и интересы. Последние, синтезируемые во внутреннее убеждение субъекта правоприменения в целесообразности и справедливости выбора варианта поведения, порождают
готовность к действию в конкретной ситуации определенным образом.
По мнению Н.А. Гредескула, «установить, что в том, частном факте, который фигурирует перед судьей, осуществлены in concreto признаки, указанные в большей посылке in abstracto, – это требует немалого труда, и этот труд именно и затрачивается на сопоставление
абстрактного с конкретным, чтобы получить убеждение, что данное
конкретное осуществляет собой абстрактное»2. Убеждение приобретает особую значимость, когда мы говорим о принятии решения на
основе оценки.
Следует согласиться с Т.В. Кашаниной, которая к основаниям оценок при применении оценочных понятий относит такие факторы, как
политика, нормы морали, эстетические взгляды, судебная практика, общественное мнение, теоретические воззрения, а также правосознание3.
В юридической литературе данный перечень вызвал замечание,
касающееся роли правосознания в оценочной деятельности. Как отмечает В.Е. Жеребкин, если за основание оценки брать лишь правосознание субъекта, то возможность проверки правильности соотнесения явления с понятием почти полностью исключается, поскольку
индивидуальное правосознание не поддается внешнему контролю4.
В.В. Питецкий приходит к заключению, что, «говоря о правосознании как об одном из оснований оценки, необходимо иметь в виду не
индивидуальное, а общественное правосознание, имеющее ведущее
значение в его социальной структуре и наиболее адекватно отражающее потребности и интересы общества»5.
Представляется, что все указанные Т.В. Кашаниной явления способны влиять на оценку, даваемую конкретным субъектом при реали1
См.: Ивин А.А. Основания логики оценок. С. 27.
Гредескул Н.А. Интеллектуальный процесс, требующийся для осуществления права. Харьков, 1900. С. 106.
3
См.: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве // Правоведение. 1976.
№ 1. С. 27.
4
См.: Жеребкин В.Е. Логический анализ понятий права. Киев, 1976. С. 138.
5
Питецкий В.В. Применение оценочных признаков уголовного закона. Красноярск, 1995. С. 31.
2
169
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
зации анализируемых норм гражданского права, выступая в качестве
условий формирования усмотрения правоприменителя, что будет показано в дальнейшем.
Следующим структурным элементом оценки является субъект, производящий оценку. Под субъектом (субъектами) оценки понимается лицо (или группа лиц), приписывающее ценность предмету путем выражения данной оценки. Принято также считать, что это всегда чья-то оценка1.
В качестве субъекта оценки при применении оценочных понятий
гражданского права могут выступать: граждане и юридические лица
в ходе реализации нормативных предписаний; суд при разрешении
конкретного спора. Субъектами оценочной деятельности являются
и ученые, которые в порядке выражения своего мнения определяют
содержание того или иного оценочного понятия. Конечно, неофициальная оценка в отличие от судебной не закрепляется в официальных
юридических документах, однако она также имеет важное значение
как способ познания оценочных понятий гражданского права.
Говоря об области оценки, следует согласиться с В.В. Питецким,
формулирующим данное понятие как различные стороны (сферы) социальной жизни общества, отражающие особенности места и времени применения оценочного понятия и учитываемые субъектом применения права при установлении соответствия данного признака оцениваемому явлению (предмету). Область оценки представляет собой
своеобразную «атмосферу», в которой оценивается норма, содержащая оценочный признак, и фактические обстоятельства дела, и в конечном счете делается вывод о соответствии (несоответствии) конкретных событий оценочному понятию2.
Т.В. Кашанина в качестве самостоятельного элемента структуры
оценки выделяет стандарт. Стандарт оценки можно определить как
представление о наборе признаков, замещающих собой некоторую
совокупность однородных, объективных свойств оцениваемых явлений применительно к конкретным фактическим обстоятельствам,
т.е. представление о том, какими свойствами должны обладать явления окружающей действительности, чтобы соответствовать содержанию оценочных понятий. Стандарты оценочных понятий складываются применительно к определенному виду явлений, предметов или
1
См.: Ивин А.А. Указ. соч. С. 21.
См.: Питецкий В.В. Особенности толкования оценочных признаков уголовного
закона // Проблемы совершенствования уголовного законодательства на современном
этапе: Межвуз. сб. науч. тр. Свердловск: СЮИ, 1985. С. 70.
2
170
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.3. Усмотрение как способ применения оценочных понятий
ситуаций в результате неоднократного применения гражданско-правовой нормы с таким понятием и выражают господствующее в обществе представление об их объективных свойствах, обозначенных в законе оценочными понятиями.
Стандарт принимается за образец, исходную основу оценки и выступает связующим звеном, посредством которого происходит наполнение содержанием какого-либо оценочного понятия в конкретной
правоприменительной ситуации. Очевидно, что этот стандарт представляет собой именно образец для оценки, поскольку перечень признаков не является исчерпывающим и носит достаточно индивидуализированный характер.
Стандартом оценки может выступать как обобщенная судебная
практика, так и практика по конкретным делам. По мнению Д.Н. Левиной, это стандарты, представляющие ценность постольку, поскольку дают субъектам правоприменения верные адекватно существующим
реальностям основания оценки фактических обстоятельств1. Стандарты оценки могут вырабатываться и наукой гражданского права.
Следовательно, при применении оценочных понятий гражданского
права можно говорить об использовании трех видов логико-методологических стандартов: юридическое рассуждение на основе господствующих в обществе представлений об их объективных свойствах,
обозначенных в законе оценочными понятиями; юридическое рассуждение с использованием прецедента; юридическое рассуждение
с использованием науки.
Возможность выработки определенных стандартов, как полагает
Д.Н. Левина, зависит от вида правового оценочного понятия. Например, количественные оценочные понятия легче всего поддаются «стандартизации», где примерный перечень свойств явлений, ими отражаемых, может быть установлен определенными числовыми параметрами. Однако стандарт качественного оценочного понятия достаточно
сложно определить. Это объясняется тем, что объект оценки составляют качественные признаки явлений, которые, как правило, не могут
получить исчерпывающую и однозначную характеристику. Качественные оценочные понятия не допускают жестко установленных стандартов. Отражая в себе ценностные ориентации законодателя, они могут
быть выражены путем установления разнообразных критериев, которые указывают на примерные, предполагаемые свойствами признаки
1
См.: Левина Д.Н. Теоретические проблемы толкования и применения оценочных
понятий. С. 127–128.
171
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
замещаемых ими явлений1. В качестве примера автор приводит понятие
«достаточные средства», содержащееся в ст. 1073 ГК РФ, являющееся качественным оценочным понятием, и соответственно его замена
на абсолютно-определенное понятие невозможна, так как это зависит в данной ситуации от уровня материальной обеспеченности причинителя вреда, пострадавшего и лица, обязанного возместить вред2.
По мнению А.А. Березина, «одним из методов, позволяющих ограничить усмотрение при толковании количественных оценочных категорий, является введение усредненных количественных показателей.
Его суть заключается в исследовании выборочной совокупности данных правоприменительной практики по оценочным категориям, которая позволит вывести средний количественный показатель. Несколько
сложнее, по мнению автора, обстоит ситуация с пределами качественных оценочных понятий и признаков. В данном случае перед законодателем стоит задача формализации объема усмотрения, так как оценочное понятие не может быть измерено лишь числовыми величинами.
Наиболее рациональным способом ограничения усмотрения правоприменителя в данном случае является создание типовых перечней»3.
Продуктом оценки является оценочное суждение. Оценочное суждение представляет собой результат осмысления реальных объектов
и явлений с позиции ценностной картины мира человека и представляет собой правило поведения, которое с точки зрения индивидуального или коллективного сознания соответствует конкретным обстоятельствам. Причем в основе такого мыслительного образа лежит осознание или понимание необходимого поведения.
Учитывая сказанное, можно заключить, что оценочные понятия
могут быть познаны в своих содержательных характеристиках только
через оценочные операции. Оценка – это главное правоприменительное действие при реализации гражданско-правовых норм с оценочными понятиями. Следовательно, необходимо говорить об усмотрении, одним из признаков которого является наличие процесса оценки.
Особо следует сказать, что специфика оценки при применении оценочных понятий гражданского права состоит в том, что она по существу представляет собой оценочно-познавательный процесс по соотнесению оцениваемого объекта с неким образцом поведения. Оценка
и оценивание невозможны без сравнения и предполагают установле1
См.: Левина Д.Н. Указ. соч. С. 126.
См. там же.
3
Березин А.А. Пределы правоприменительного усмотрения в деятельности ОВД //
Российский судья. 2006. № 7. С. 36–37.
2
172
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.3. Усмотрение как способ применения оценочных понятий
ние степени соответствия тех или иных характеристик предметов и явлений нашим интересам и потребностям, а также со средними мерками, «средним» человеком.
Наконец, завершая исследование вопроса о сущности и признаках
усмотрения при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, необходимо отметить, что выбор «привязан» к определенному жизненному случаю, и субъект правоприменения при выборе
варианта поведения обязан учитывать конкретные обстоятельства. Правовая оценка «не абстрактна, не отвлечена, а конкретна, ситуативна»1.
Правоприменитель, не имеющий заранее установленного единого масштаба времени, позволяющего определить время, «необходимое
для освоения участка», или «незамедлительность» действия, отделить
«разумные» сроки от «неразумных», «соразмерный» срок от «несоразмерного», может и обязан сделать это лишь применительно к конкретным жизненным обстоятельствам. Только исходя из определенных обстоятельств можно судить, например, о «чрезвычайных расходах» или
«существенном превышении сметы», «об обычно предъявляемых требованиях» или «явной несоразмерности стоимости заложенного имущества». Усмотрение делает потенциальную универсальность правовой нормы актуальной, адаптирует ее к определенной среде.
Таким образом, при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями усмотрение правоприменителя, как изначально
ориентированное на нечто единичное, на индивидуальное, специфику конкретного жизненного случая, является ситуативным.
Изложенное позволяет сформулировать понятие усмотрения при
применении оценочных понятий гражданского права.
Усмотрение – это способ применения гражданско-правовой нормы, который заключается в свободно-субъективном выборе поведения
путем оценки, основанной на внутреннем убеждении правоприменителя в соответствии со своим правосознанием исходя из принципов
права, норм морали и обстоятельств конкретной правоприменительной ситуации.
Представляется, что в зависимости от субъекта правоприменения
оценочных понятий гражданского права следует различать частное
и судебное усмотрение.
Частное усмотрение – это свобода выбора решения субъекта гражданского правоотношения по поводу возможных действий по осуществлению права или исполнению обязанностей. Усмотрение частно1
Малахов В.П. Правосознание: природа, содержание, логика. М., 2001. С. 116.
173
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
го правоприменителя подчиняется правилу «разрешено все, что не запрещено законом».
Судебное усмотрение – это официальное усмотрение публичного
субъекта, выступающего от имени государства, в процессе решения
юридического дела в целях подтверждения правомерности действий
участников гражданских правоотношений или установления неисполнения или ненадлежащего исполнения ими обязанностей. Судебное
усмотрение всегда опосредованно, поскольку направлено на формирование знания о произошедшем социальном событии.
Отличие судебного усмотрения от частного состоит и в том, что
суд не имеет своего (личного) интереса. Профессиональным интересом судьи является вынесение законного и справедливого решения по
спорному делу на основе определенного по его усмотрению содержания гражданско-правовой нормы с оценочным понятием применительно к рассматриваемому случаю.
Сфера усмотрения субъекта, применяющего гражданско-правовые нормы с оценочным понятием, не является беспредельной, в связи с чем логическим продолжением и конкретизацией исследуемого
вопроса является вопрос о пределах усмотрения при выборе варианта поведения (решения).
В юридической деятельности пределы представляют собой распространенное явление. Назначение пределов состоит в том, что они выступают рамками, которые определяют границы вариантов решений,
доступных субъекту правоприменения. По справедливому замечанию
А.А. Березина, пределы правоприменительного усмотрения сообщают
о допустимой норме свободы в содержании конкретного права (возможности)1.
Носитель усмотрения может принять практически любое решение,
но невозможно выбрать все, что угодно. Пределы выполняют важную роль по ограничению свободы правоприменителя. «Под правовым ограничением свободы», полагает И.Д. Ягофарова, следует понимать предусмотренное правовыми нормами уменьшение количества
вариантов юридически дозволенного поведения путем установления
его различных пределов либо его полного запрета»2. Пределы усмотрения устанавливают границу между правомерным и неправомерным
усмотрением. Анализируя понятие правового ограничения, А.В. Малько пишет, что данное явление – «это установленные в праве границы,
1
См.: Березин А.А. Указ. соч. С. 70.
Ягофарова И.Д. Право как мера ограничения свободы: Автореф. дис. … канд. юрид.
наук. Екатеринбург, 2004. С. 17.
2
174
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.3. Усмотрение как способ применения оценочных понятий
в пределах которых субъекты должны действовать, исключение определенных возможностей в деятельности лиц»1.
К сказанному следует добавить, что пределы усмотрения подразделяются на объективные и субъективные.
Объективные пределы прежде всего очерчиваются самой гражданско-правовой нормой, регулирующей конкретные отношения.
Однако сложность в установлении пределов усмотрения при применении оценочных понятий заключается в отсутствии законодательно закрепленных вариантов возможных решений. Осуществление усмотрения ограничивается закрепленными в гражданско-правовой норме указаниями на «существенное», «обычное», «разумное»,
«необходимое», «заслуживающее внимания» и т.п. Иными словами,
определяется лишь направление на результат, а условия, в которых
должны совершаться те или иные действия, заранее не обозначены.
Изложенное свидетельствует о том, что объективные пределы усмотрения при применении гражданско-правовых норм с оценочными
понятиями отличаются тем, что законодатель лишь в общем виде
определяет пределы усмотрения. Границы усмотрения «размыты»,
что не позволяет четко определить меру свободы, которой обладает
управомоченный субъект. «Нецелесообразность, а во многих случаях невозможность нормативного закрепления точных границ субъективных прав и обязанностей участников гражданских правоотношений делают необходимым использование механизма «плавающей»
границы меры дозволенного или должного поведения»2.
Отсюда следует, что усмотрение, по существу, ограничивается
теми вариантами, которые устанавливает сам правоприменитель.
«…эти случаи мы можем характеризовать так, что в них право свою
власть выбрать и указать действие передает или вручает каким-либо отдельным гражданам, т.е. здесь объективная власть права регулировать общественную жизнь в известном объеме передается отдельным гражданам и становится тогда их субъективной властью»3.
Приходится признать, что единственным основанием для признания того или иного обстоятельства соответствующим определенному оценочному понятию является некое внутреннее представление
правоприменителя.
1
Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. М.: Юристъ, 2005. С. 91.
Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими
правами. М.: Лекс-Книга, 2002. С. 120.
3
Гредескул Н.А. Интеллектуальный процесс, требующийся для осуществления права. С. 78–79.
2
175
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
Иными словами, понятие «пределы усмотрения при применении
оценочных понятий гражданского права» характеризуют субъективные аспекты правореализации. Однако это нельзя считать серьезным
недостатком, поскольку именно таким образом достигается необходимая степень свободы субъекта, основанная на диспозитивном методе правового регулирования общественных отношений.
Проведенный теоретический анализ проблемы усмотрения при применении оценочных понятий гражданского права позволяет сделать
следующие выводы.
Возможность усмотрения при применении оценочных понятий гражданского права заложена в самом законе, в связи с чем свобода правоприменителя имеет нормативный характер.
Усмотрение выступает в качестве разновидности познавательной
деятельности, состоящей из интеллектуального и волевого моментов,
результатом которой является новое знание.
Усмотрение при применении оценочных понятий гражданского
права является положительным и необходимым. Это мыслительная
деятельность субъекта правоприменения, сопровождающаяся оценкой и сравнением, поэтому усмотрение не возникает, а формируется.
Наличие усмотрения и его существенные признаки позволяют говорить об оценочных понятиях гражданского права как явлении в большей степени субъективном, нежели объективном.
Существует неопределенность объективных пределов усмотрения.
Субъективные пределы устанавливаются самим правоприменителем.
2.4. Условия формирования частного усмотрения при применении
оценочных понятий гражданского права
При использовании гражданско-правовых норм с оценочными понятиями деятельность субъекта частного усмотрения приобретает особый характер. Такая деятельность осуществляется в условиях многоаспектности координат, детерминирующих процесс осуществления
усмотрения при определении содержания оценочного понятия, приобретает характер правовой активности и основывается на инициативе и усмотрении по выбору соответствующего варианта поведения.
Субъект самостоятельно определяет юридически значимый результат, к которому он стремится, средства, способы и порядок его воплощения. Так, в соответствии со ст. 621 ГК РФ арендатор обязан письменно уведомить арендодателя о желании заключить договор аренды
на новый срок в разумный срок до окончания действия договора (если
176
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.4. Условия формирования частного усмотрения
в договоре аренды такой срок не указан). Прямого и непосредственного ответа на вопрос, какой срок является разумным, из содержания
данной гражданско-правовой нормы не извлечешь. У субъекта, следовательно, существует полномочие определить такой срок, но критерии, которыми будет руководствоваться правоприменитель, выясняя, какой срок в конкретной ситуации будет отвечать требованию
разумности, не указаны.
Реализация права в конечном счете проявляется через поведение
человека, раскрывающее физическую и интеллектуальную сторону
человека, направленное на достижение определенного результата.
С.С. Алексеев оценивает реализацию права как претворение права
в жизнь, как реальное воплощение содержания юридических норм
в фактическом поведении субъектов1. Поэтому за распознаванием содержания оценочного понятия должен последовать поступок. Установление поступка, согласованного с гражданско-правовой нормой
с оценочным понятием, и есть конечная цель распознавания оценочного понятия. «Факт состоит в том, что весь этот процесс производится из-за поступка, из-за того, чтобы согласовать поступок с правом»2.
Иными словами, с внутренней стороны содержание процесса осуществления усмотрения при применении гражданско-правовых норм
с оценочными понятиями характеризуется внутренними психическими процессами, с внешней стороны – в совершении лицом реальных,
конкретных действий, в которых находят свое выражение как воля самого управомоченного лица, так и специфические особенности данного конкретного случая.
Механизм выбора поведения при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями является достаточно сложным.
«Наполнение» оценочного понятия «собственным содержанием» происходит под влиянием различных внутренних и внешних факторов,
выступающих дополнительными регуляторами поведения. Его можно назвать процессом формирования усмотрения.
Прежде всего необходимо отметить, что, поскольку гражданскоправовые нормы с оценочными понятиями не устанавливают конкретного варианта поведения, отсюда правовая активность субъекта
определяется его интересами, которые являются индикаторами адекватности восприятия субъекта масштаба, заложенного в гражданскоправовой норме. Еще Гай указывал, что осуществление права должно
1
См.: Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. С. 144.
2
Гредескул Н.А. К учению об осуществлении права. Харьков, 1900. С. 84.
177
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
находить предел в собственном разумном интересе1. Определяя индивидуальные масштабы поведения в процессе осуществления усмотрения, субъект руководствуется своими интересами. Так, А.И. Овчинников отмечает, что «обычный человек, руководствуясь своим правовым
сознанием и интуитивным правом, способен к осмыслению правового
текста лишь тогда, когда может себе представить, каким образом этот
текст его затронет. Именно это порождает его «желаемое право» и соотнесение с позитивным правом»2. Конкретная ситуация порождает
волевой акт не сама по себе, а лишь во взаимодействии с личностью,
преломляясь через ее интересы, и субъект выбирает тот вариант поведения, который для него более предпочтителен, стремясь максимально соблюдать собственные интересы.
Однако в подавляющем большинстве случаев гражданские правоотношения являются относительными. Субъект относительного правоотношения постоянно находится во взаимодействии с иными лицами.
«Человек действует не так, как побуждают его собственные интересы,
он считает необходимым ограничить себя в возможном фактически
осуществлении интересов из-за интересов других лиц»3. Свобода частного усмотрения при применении оценочных понятий гражданского права – небезграничная, и границы проводятся там, где закон начинает охранять интересы других частных субъектов. Учитывая, что
субъективное право одного лица может вступить в конфликт с правами других лиц, интересы лиц, которые будут затрагиваться лицом, осуществляющим свое право выбора варианта поведения в конкретной
ситуации, представляют собой предел осуществлении права, так как
свобода выбора ограничивается интересами других лиц. Поэтому должно иметь место взвешивание интересов. Р. Иеринг еще в конце XIX в.
доказывал, что основным предназначением права является «уравновешивание интересов в обществе и нахождение баланса между ними»4.
Правопорядок исходит из принципа, согласно которому каждый
участник оборота должен вести себя таким образом, чтобы не подвергать правовые блага других лиц недопустимому с точки зрения оборота риску. «Любой человек имеет потребность в согласовании свой
индивидуальности, собственных ценностей и жизненных целей с уни1
См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М.,
1997. С. 49.
2
Овчинников А.И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов н/Д,
2002. С. 150.
3
Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912. С. 619–620.
4
Иеринг Р. Борьба за право. М., 1991. С. 8.
178
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.4. Условия формирования частного усмотрения
версальными основами социального общежития, то есть в согласовании своих устремлений, целей и интересов с интересами других лиц»1.
Таким образом, регулятивный характер интересов при применении
оценочных понятий гражданского права проявляется в том, что интерес диктует субъекту правоотношения необходимость определенного
вида поведения. Следовательно, есть смысл рассматривать в качестве
одного из факторов, оказывающих влияние на усмотрение при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, как
собственный интерес правоприменителя, так и интерес другой стороны гражданского правоотношения.
Усмотрение при применении оценочных понятий гражданского
права создает почву для злоупотреблением правом, поэтому при освещении условий, формирующих выбор варианта поведения при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, нельзя не
упомянуть о ст. 10 ГК РФ. Совершенно справедливо мнение А.А. Малиновского относительно того, что «широкий простор произвольного
усмотрения, предоставленный субъекту в выборе способов реализации
своего субъективного права, и лежит в природе злоупотреблений»2.
Среди ученых-юристов нет единой точки зрения относительно юридической природы злоупотребления правом. Одни авторы расценивают его как разновидность противоправных деяний (И.С. Самощенко,
И.Н. Сенякин, С.В. Мамичев и др.), причем средством причинения вреда является осуществление права. Так, Н.И. Тюрина пишет, что «злоупотребление правом следует рассматривать как разновидность правонарушения, ибо оно предполагает выход за пределы установленного законом объема реализации субъективного права»3. В.П. Грибанов также
утверждает, что злоупотребление правом – это особый тип гражданского
правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему общего типа
поведения4. Аналогичную позицию занимает О. Садиков, отмечая, что
злоупотребление правом, как оно определено в ст. 10 ГК РФ, – особого рода гражданское правонарушение, которое может иметь характер
деликта (внедоговорного нарушения), а также быть нарушением усло1
Овчинников А.И. Указ. соч. С. 65.
Малиновский А.А. Злоупотребление правом. М., 2002. С. 38.
Тюрина Н.И. Правомерное поведение как объект юридического исследования: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С. 12.
4
См.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М.: Изд-во
МГУ, 1972. С. 68.
2
3
179
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
вий ранее заключенного договора или принятого одностороннего обязательства. Особенность таких правонарушений состоит в том, что они
связаны с осуществлением принадлежащего лицу субъективного права,
за рамки которого оно выходит. Это делает такое поведение лица правонарушением, и в интересах обеспечения правопорядка и нормального
имущественного оборота для него должны наступать неблагоприятные
правовые последствия, применение которых призвано стимулировать
надлежащее осуществление гражданских прав1.
Другие расценивают злоупотребление правом как самостоятельный вид правового поведения, не относящегося ни к правомерному,
ни к противоправному. Так, А.С. Шабуров, в частности, полагает, что
субъект действует в рамках предоставленного ему субъективного права,
поэтому противоправность как основной юридический признак правонарушения отсутствует. Причем в указанной ситуации злоупотребление не связано с нарушением конкретных запретов, невыполнением обязанностей. Вместе с тем отрицание противоправности злоупотребления не дает оснований и для характеристики его как поведения
правомерного, ибо последнее всегда социально полезно2.
По мнению С.Г. Зайцевой, Р.Р. Исмагилова, злоупотребление правом – деяние правомерное, субъект в «злоупотребительных ситуациях» никаких норм права не нарушает, действует исключительно в рамках предоставленных ему законом возможностей, совершает деяния,
которые соответствуют положениям нормативного акта, но при этом
злоупотребляет правовой свободой, совершает поступки в противоречии с назначением предоставленного права, «злоупотребитель» так
реализует заложенные в нормативном материале возможности, что
страдает юридически признанная свобода других лиц3.
Как полагает В.И. Емельянов, злоупотреблением субъективным гражданским правом является нарушение управомоченным лицом установленной законом или договором обязанности осуществлять субъективное
гражданское право в интересах другого лица в непредвиденных условиях4.
1
См.: Садиков О. Злоупотребление правом в Гражданском кодексе России // Хозяйство и право. 2002. № 2. С. 40.
2
См.: Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова.
2-е изд. М., 2000. С. 431.
3
См.: Исмагилов Р.Р. Злоупотребление правом или право злоупотребления // Право и политика. 2000. № 7. С. 15–23; Зайцева С.Г. «Злоупотребление правом» как правовая категория и как элемент нормативной системы законодательства Российской Федерации. Рязань, 2002. С. 20, 150.
4
См.: Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление правами.
М.: Лекс-Книга, 2002. С. 56–57.
180
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.4. Условия формирования частного усмотрения
Я.Г. Янев определяет злоупотребление правом как действия или
бездействие, которые ни прямо, ни косвенно не нарушают правовых
норм и принципов права, но находятся в противоречии с принципами морали и правилами социалистического общежития, нарушают
эти правила, в отношении которых закон требует, чтобы они уважались и соблюдались1.
Применительно к оценочным понятиям на основе анализа приведенных мнений можно прийти к выводу, что под злоупотреблением правом следует понимать такое осуществление права на усмотрение, при котором реализация выбранного субъектом варианта влечет
наступление для контрагентов негативных последствий, несоразмерных личному интересу лица, реализующему свое право (исполняющему обязанность). Суть злоупотребления правом составляет выход
за пределы права под воздействием субъективных интересов и соответствующее нарушение законных интересов других лиц2.
Иными словами, не являясь ни правонарушением, ни правомерным
поведением, злоупотребление правом представляет собой злоупотребление правовой свободой при осуществлении усмотрения, при котором
нарушаются границы существующего права в том смысле, что нарушаются интересы других лиц. А.В. Малько подчеркивает, что, «используя
право, субъект получает пользу, благо, ценность, удовлетворяет личные интересы. При этом он не должен препятствовать, мешать удовлетворению интересов других субъектов, а также общественных интересов в охране и защите, иначе произойдет злоупотребление правом»3.
Из сказанного следует, что злоупотребление правом необходимо
рассматривать в качестве предела усмотрения применителя гражданско-правовых норм с оценочными понятиями.
Как уже отмечалось, оценочные понятия не указывают точно определенных действий субъектов гражданского правоотношения, а намечают только цель, которую надо достигнуть этими действиями. Как
отмечают В.Б. Гончаров и В.В. Кожевников, «целесообразность правоприменения предполагает свободу и независимость его субъектов…
Такая возможность должна предоставляться… лицам тогда, когда решение задач, поставленных законом, зависит от конкретных обстоя1
См.: Янев Я.Г. Правила социалистического общежития и их функции при применении правовых норм. М.: Прогресс, 1980. С. 179–180.
2
См.: Курбатов А. Недопустимость злоупотребления правом как способ установления пределов реализации (удовлетворения) интересов // Хозяйство и право. 2000.
№ 12. С. 44.
3
Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. М.: Юристъ, 2005. С. 190.
181
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
тельств, которые невозможно заранее предусмотреть и квалифицировать в законе без ущерба для его правильного применения»1. Целесообразный означает «соответствующий поставленной цели, вполне
разумный, практически полезный»2. Цель является мысленной моделью будущего результата деятельности, и субъект должен выбрать из
многих возможных вариантов тот, который наилучшим образом достиг бы намеченной цели. Ведь и оцениваться его поведение как надлежащее или ненадлежащее будет в зависимости от степени согласия
или несогласия по отношению к полученному результату. Таким образом, целесообразность является следующим условием формирования усмотрения в случаях применения гражданско-правовой нормы
с оценочным понятием.
Большую роль в установлении содержания оценочных понятий играет правосознание правоприменителя, которое является необходимым субъективным элементом правоприменительной деятельности.
«Право только тогда осуществит свое назначение, когда правосознание примет его, наполнится его содержанием и позволит новому знанию влиять на жизнь души, определять ее решения и направлять поведение человека»3. Еще И.Ф. Покровский писал, что правосознание
представляет собой средство активного регулирования поведения людей в обществе, выступающее как идейный источник норм права и как
орудие идеологического и психологического воздействия на сознание отдельных людей4.
В научной литературе трудно встретить мнение, существенно принижающее либо вообще исключающее роль сознания в механизме правового регулирования. Охватить все имеющиеся по этому вопросу
точки зрения в рамках данного исследования не представляется возможным, в связи с чем выделим лишь основные направления, имеющие, с нашей точки зрения, ценность применительно к исследуемым
вопросам.
Среди многообразия научных взглядов на понятие правосознания
укажем мнение В.В. Сорокина, который полагает, что правосознание
представляет собой совокупность мысленных и чувственных оценок пра1
Гончаров В.Б., Кожевников В.В. Проблема усмотрения правоприменяющего субъекта в правоохранительной сфере // Государство и право. 2001. № 3. С. 57.
2
Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М., 1987. С. 758.
3
Ильин И.А. Теория права и государства / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова.
М., 2003. С. 85.
4
См.: Покровский И.Ф. Формирование правосознания личности (вопросы теории
и практики). Л., 1972. С. 7.
182
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.4. Условия формирования частного усмотрения
вовых явлений, правовых отношений1. Такое же определение правосознания предложено В.Н. Хропанюком, который пишет, что правосознание представляет собой совокупность идей, взглядов, чувств, традиций,
переживаний, которые выражают отношение людей к правовым явлениям общественной жизни. Это представления о законодательстве, законности, правосудии, о правомерном или неправомерном поведении2.
С точки зрения Н.С. Соколовой, правосознание – это совокупность
представлений, взглядов, убеждений, оценок, настроений и чувств людей к праву и государственно-правовым явлениям. Правосознание носит оценочно-волевой характер3. Аналогичной позиции придерживается
А.Б. Венгеров. По его мнению, правосознание – это канал воздействия
права (через мотивацию, эмоции и сознание) на поведение людей, на
формирование общественных отношений. Это оценка права, существующая в обществе, которая выражает критику действующего права,
а также определяет, что считать правомерным, а что – неправомерным4.
А.В. Аверин пишет, что правосознание как форма общественного
сознания есть отражение в сознании известной части общества необходимости регламентации поведения людей в наиболее важных для
данного общества отношениях посредством установления юридических прав и обязанностей участников данных отношений5.
В.С. Нерсесянц считает, что правосознание – это постижение себя
в правовом измерении, выбор своей правовой роли, своих юридически
значимых целей и действий. Работа правосознания – это постоянный
чувственный и мысленный эксперимент по проверке и перепроверке
субъектом правосознания различных юридически значимых моделей
и вариантов своего поведения в окружающем мире. Специфика правосознания заключается в его соотношении с другими формами сознания (моральным, нравственным сознанием и т.д.)6.
1
См.: Сорокин В.В. Правосознание в переходный период общественного развития //
Журнал российского права. 2002. № 10. С. 59.
2
См.: Хропанюк В.Н. Теория государства и права / Под ред. В.Г. Стрекозова. М.:
Интерстиль, 2002. С. 203.
3
См.: Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. С. 384.
4
См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права. М.: Юриспруденция, 2000. С. 481–482.
5
См.: Аверин А.В. Правоприменительная деятельность суда и формирование научно-правового сознания судей: Проблемы теории и практики / Под ред. М.И. Байтина. Саратов: Изд-во ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права», 2003.
С. 94–95.
6
См.: Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. С. 267–268.
183
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
В.П. Малахов отмечает, что проблема правового сознания имеет
двоякий характер: с одной стороны, правосознание является формой
познания окружающего мира, а с другой – оно выступает способом
осознания того, как мы познаем правовую действительность1.
Учеными признается, что правосознание обеспечивает восприятие (познание) индивидом правовой реальности, ее ценностную оценку и регуляцию поведения в соответствии с полученными знаниями
и сформировавшимися представлениями. «Правосознание, – отмечает О.Ф. Скакун, – не только отражает отношение индивида к правовой действительности, но и направляет его на определенные изменения в правовой среде, прогнозирует и моделирует их2. А.Р. Ратинов
указывает на то, что сознание непосредственно направляет и корректирует социальное поведение3.
Таким образом, ученые фактически единодушны в том, что правосознание – это знание о праве, оценка действующего права и мысли,
и это не только результат отражения объекта, но и средство воздействия на объект. Правосознание исполняет роль важнейшего критерия
в правоприменении, поскольку ориентирует субъектов права в конкретных социально-правовых ситуациях. Нельзя не признать тот факт,
что правосознание является существенным элементом в формировании усмотрения в процессе применения гражданско-правовых норм
с оценочными понятиями. Прежде чем воплотиться в фактическом
поведении человека, гражданско-правовая норма с оценочным понятием должна быть опосредована сознанием. При применении оценочных понятий гражданского права правосознание обладает собственной регулятивной функцией, на него возлагается дополнительная
задача – определить содержание оценочного понятия применительно к конкретной жизненной ситуации и определить соответственно
волевую направленность поведения субъекта.
Кроме того, ярко проявляется и оценочная (аксиологическая) функция правосознания. При анализе формирования усмотрения важно
не только то, как мыслит правоприменитель, но и то, что он мыслит.
Определение содержания оценочного понятия осуществляется правовым сознанием на основе субъективно-ценностных оснований, взятых
в конкретной правоприменительной ситуации. Получив информацию
об оценочном понятии, содержащемся в гражданско-правовой нор1
См.: Малахов В.П. Правосознание: природа, содержание, логика. С. 3.
См.: Скакун О.Ф. Теория государства и права. Харьков, 2000. С. 501.
3
См.: ратинов А.Р. Структура и функции правового сознания // Проблемы социологии права. Вып. 1. Вильнюс, 1970. С. 178.
2
184
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.4. Условия формирования частного усмотрения
ме, субъект применения оценивает, сопоставляет его с собственными
установками и ценностями. Под установкой понимается сформированная на основе опыта предрасположенность оценивать какой-либо
объект определенным образом и готовность действовать в отношении
его в соответствии с этой оценкой. Ценностные ориентации являются
функциональным выражением убеждений при их объективации в реальном поведении и смыслообразующим элементом правосознания.
Роль ценностей определяется тем, что они служат основой в принятии
решений и критерием того, к чему следует стремиться и чего следует
избегать. Ценности – это оценка какого-либо объекта в терминах «хорошо», «плохо», представление о том, что желательно и необходимо.
По мнению психологов О.И. Зотовой и М.И. Бобневой, именно ценностные ориентации являются тем звеном, которое связывает различные подходы и системы знаний о поведении человека, выступают как
категории, в которых соотносятся различные понятия, привлекаемые
современной общей и социальной психологией при изучении механизмов регуляции поведения1.
Не вызывает сомнения тот факт, что поведенческие компоненты
правосознания личности являются необходимыми субъективными
звеньями процесса формирования субъективных прав и юридических
обязанностей, служат как бы посредниками между нормой права и поведением субъектов в стадии ее действия. Осознание ценности способствует превращению права из «чужого», исходящего от законодателя, в «свое», способствующее определению содержания оценочного
понятия применительно к конкретной ситуации. В.Н. Кудрявцев по
этому поводу отмечает: «Поведение личности определяется не самими
правовыми нормами и содержащимися в них предписаниями, а представлениями об этих нормах и предписаниях, то есть правосознанием личности»2. Очевидно, что невозможно сделать правосознание различных правоприменителей полностью одинаковым, следовательно,
и унифицировать мысли и чувства людей относительно содержания
того или иного оценочного понятия. По критерию качественной содержательности правосознание всегда индивидуально и неповторимо.
Процесс воздействия правосознания на усмотрение применителя
происходит следующим образом: 1) в результате социальной практики
в сознании правоприменителя формируется так называемый эталон1
См.: Зотова О.И., Бобнева М.И. Ценностные ориентации и механизмы социальной регуляции поведения // Методологические проблемы социальной психологии. М.,
1975. С. 241.
2
Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология. М., 1982. С. 77.
185
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
ный образ, в котором фиксируются все существенные признаки предметов определенной группы. Применительно к оценочным понятиям
можно сказать, что в правосознании складывается идеальный образ
надлежащего поведения, например должной заботливости и осмотрительности, который выполняет функцию заместителя всех однородных конкретных поведенческих актов, предусмотренных оценочным
понятием; 2) субъект воспринимает гражданско-правовую норму (точнее, установленное ею с помощью оценочного понятия правило поведения), и в результате процессов толкования и конкретизации объективная норма превращается в мысленные образы, подпадающие под
оценочное понятие; 3) имеющийся в сознании эталонный образ соотносится правоприменителем с полученными мысленными образами, входящими в содержание оценочного понятия, и на основе этого
производится выбор необходимого варианта поведения в данной реальной ситуации.
Правосознание правоприменителя представляет собой своеобразный нравственно-правовой сплав идей, взглядов, чувств, эмоций, настроений и переживаний, поэтому можно говорить о регулирующем
воздействии на усмотрение при применении оценочных понятий норм
морали и нравственности. Так, применение таких оценочных понятий гражданского права, как «недобросовестное поведение» (ст. 1103
ГК РФ), «нормы гуманного отношения» (ст. 241 ГК РФ), «противоречие общественным интересам» (ст. 1065 ГК РФ), «необходимая по обстоятельствам дела заботливость и осмотрительность» (ст. 980 ГК РФ),
предполагает оценку поведения людей с точки зрения нравственных
представлений о добре, зле, справедливости, совести, долге.
В ситуациях недостатка правовой информации нормы морали
и нравственности служат критериями и ориентирами для определения содержания оценочного понятия в конкретной ситуации. Социальная среда регулирует, подчиняет социальному контролю, увлекает, «заражает» соответствующими моделями поведения, побуждает,
а нередко и принуждает к определенной направленности социального поведения1. Определяя содержание оценочного понятия, субъекты гражданских правоотношений соотносят цели, средства и последствия своих действий с принятыми ценностями данного общества.
Справедливо положение, согласно которому именно такие социальные нормы наполняют усмотрение правоприменителя внутренне ося1
См.: Буева Л.П. Социальная детерминация и активность личности // Социализм
и личность. М., 1979. С. 56–57.
186
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.4. Условия формирования частного усмотрения
заемым смыслом, позволяют соотнести свое поведение в соответствии
с требованиями закона. «Здесь возникает вопрос о том, чтобы интерес
обладателя субъективного права не сталкивался с общим интересом
о нравственных критериях, социальных пределах поведения, соблюдении при этом моральных норм и принципов»1.
Нравственными нормами являются и категории добросовестности,
разумности и справедливости, которые закреплены в качестве принципов права. Сущность взгляда на философско-правовое значение
добра и справедливости нашло свое отражение в п. 4 совместного постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ», где сказано о том, что
понятия добросовестности (добра) и справедливости близки к нравственным нормам или обычному праву, правила которых хотя и не писаны, но объективно существуют и определены в своем содержании»2.
Принципы права со строго юридической точки зрения не являются правилами поведения, однако в контексте настоящего исследования, выступая в качестве основных идей, исходных положений, ведущих начал в праве, принципы добросовестности, разумности и справедливости используются для формирования усмотрения при выборе
варианта поведения, предусмотренного оценочным понятием гражданского права. В литературе справедливо отмечается, что «регулирующее воздействие исходных правовых норм на общественные отношения весьма велико и относительно самостоятельно»3.
По мнению ряда авторов, принципы добросовестности, разумности и справедливости не имеют всеобщего значения, а лишь субсидиарно применяются к регулированию гражданских правоотношений.
Так, Т.Н. Сафронова, ссылаясь на п. 3 ст. 10 ГК РФ, распространяет
действие принципа добросовестности не на все гражданское право,
а лишь на случаи, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно4. А.А. Макрецова считает, что действие данного принципа проявляется в практике заключения сделок, исполнения договорных обяза1
См.: Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия: Теоретические проблемы субъективного права. Саратов, 1972. С. 250.
2
Российская газета. 1996. 13 авг.
3
См.: Мицкевич А. Нормы советского права. Проблемы теории / Под ред. М.И. Байтина, В.К. Бабаева. Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1987. С. 211.
4
См.: Сафронова Т.Н. Проблема владения в гражданском праве: Дис. … канд. юрид.
наук. Саратов, 2002. С. 72.
187
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
тельств, и относит применение данного принципа добросовестности
только к отдельным случаям1. По мнению А.А. Аксенчук, характерной
чертой принципа разумности в гражданском праве является то, что он
применяется не ко всем гражданским правам, а только в случаях, прямо предусмотренных в законе2.
В.А. Белов полагает, что содержащаяся в гражданском законодательстве конструкция о пределах реализации и защиты гражданских
прав, по его мнению, базируется на нескольких принципах. Основное
место среди них занимает требование о том, что субъективные гражданские права должны приобретаться, осуществляться, защищаться и прекращаться с соблюдением принципов добросовестности, разумности и справедливости. Юридические обязанности также должны
возлагаться, исполняться, защищаться и прекращаться только с учетом этих принципов3.
Отмечая тесную взаимосвязь принципов разумности и справедливости в гражданском праве, Д.Л. Кондратюк указывает, что справедливость и разумность в гражданском праве являются одними из ведущих
начал в тех случаях, когда его участникам, а также суду предоставлено
правомочие применять свое усмотрение4.
Е.Г. Комиссарова относит основные начала гражданского законодательства, закрепленные в ст. 1 ГК РФ, к «специализированным нормам», называя эти основные начала «новыми» юридическими средствами, обладающими качеством нормативного регулятора, такой же
объективной реальностью, как и все прочие нормы гражданского законодательства5. По ее мнению, это нормы сущностного порядка, концентрирующие суть не одного какого-то правила поведения, а одновременно нескольких. Эти качества придают принципиальным предписаниями абстрактную нормативность, рассчитанную на учет при
регулировании множества ситуаций6. Л.В. Щенникова пишет о разум1
См.: Макрецова А.А. Принципы гражданского права переходного периода: Дис. …
канд. юрид. наук. М., 1996. С. 56.
2
См.: Аксенчук А.А. Принцип разумности в современном гражданском праве: Науч.
труды. Российская академия наук. В 3 т. Т. 1. Вып. 4. М., 2004. С. 200.
3
См.: Белов В.А. Добросовестность, разумность и справедливость как принципы
гражданского права // Законодательство. 1998. № 8. С. 49–52.
4
Кондратюк Д.Л. Нравственно-правовые принципы в гражданском праве России
(на примере справедливости, гуманизма, разумности и добросовестности): Дис. … канд.
юрид. наук. М., 2006. С. 80.
5
См.: Комиссарова Е.Г. Принципы в праве и основные начала гражданского законодательства: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 22.
6
См. там же. С. 20.
188
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.4. Условия формирования частного усмотрения
ности как о требовании законодателя ко всем участникам гражданских
правоотношений «руководствоваться в своих действиях разумом»1.
Вышеуказанный подход к пониманию всеобщности принципов разумности, добросовестности и справедливости представляется верным.
В п. 2 ст. 6 ГК РФ добросовестность, разумность, справедливость
квалифицированы как требования законодателя ко всем участникам
гражданских правоотношений при осуществлении гражданских прав.
Из смысла всех гражданско-правовых отношений можно извлечь одно
главное правило: лицо при использовании своих прав и исполнении
своих обязанностей не должно нарушать права и обязанности другого
лица или третьих лиц и не должно причинять им вред (зло) или создавать угрозы их причинения. Всеобщность и универсальность указанных принципов как отраслевых принципов гражданского права
означают, что они одинаковы и едины для всех без исключения субъектов гражданских правоотношений, в том числе для каждого субъекта гражданского права. То есть все гражданские правоотношения
строятся именно на категории добросовестности, разумности и справедливости и, следовательно, должны применяться ко всем их видам.
По справедливому замечанию О.А. Кузнецовой, «сущность гражданско-правового регулирования требует установить презумпции добросовестности и разумности как общие правила, поскольку это важный
показатель отношения законодателя (государства) к участникам гражданских правоотношений, они подчеркивают частноправовой характер этих отношений…»2.
Являясь рамками усмотрения, обусловленными максимально допустимыми обществом пределами дозволенного поведения, указанные
принципы в целях определения содержания оценочного понятия формируют информационно-психологическую установку для участников
гражданского оборота, направляя их интеллектуальную деятельность,
а потом и соответственно поведение в нужном направлении.
Говоря о принципе разумности, укажем, что подлинная свобода
всегда заботится о разумном обосновании своего выбора как со стороны субъективной природы человека, так и со стороны объективных
реалий его жизни. Представляется, что разумность, как правильно
отмечает Л.В. Волосатова, можно определить как присущую человеку познавательную способность, предполагающую нормальную дея1
Щенникова Л.В. Справедливость и добросовестность в гражданском праве России // Государство и право. 1997. № 6. С. 119.
2
Кузнецова О.А. Презумпции в российском гражданском праве. СПб.: Изд-во
«Юрид. центр Пресс», 2004. С. 161.
189
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
тельность его сознания, направленную на установление, упорядочение, систематизацию и выявление смыслового содержания внутренних и внешних связей вещей и явлений1.
Руководствоваться в своем поведении принципом разумности при
применении оценочных понятий гражданского права – значит сбалансированно соотносить свои действия с правами и законными интересами других лиц. Думается, что именно такое понимание разумности соответствует ей как самостоятельному требованию в случаях,
когда при применении оценочных понятий гражданского права закон допускает несколько решений одного и того же вопроса в зависимости от конкретных обстоятельств. Так, ч. 2 ст. 469 ГК РФ гласит:
«При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей,
для которых товар такого рода обычно используется». В данном случае в связи с отсутствием в договоре качественных характеристик модели поведения продавец, реализуя свое право на усмотрение, обязан
проявить разумность в определении качества действий или результата, которые бы отвечали законным интересам покупателя. В качестве
примера можно также привести достаточно большое количество норм
Гражданского кодекса РФ, в которых закон прямо предписывает лицу проявить разумность при определении конкретного срока исполнения каких-либо обязанностей. Так, в соответствии с п. 3 ст. 499 ГК
в случае, когда договором не определено время доставки товара для
вручения его покупателю, товар должен быть доставлен в разумный
срок после получения требования покупателя. Определяя в процессе
осуществления усмотрения срок, который будет отвечать критерию
разумности применительно к конкретной ситуации, продавец обязан
руководствоваться, в частности, принципом разумности или, иными
словами, интересами покупателя.
Следующим принципом, выполняющим роль ориентира при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, является принцип добросовестности.
Значение выражения «добрая совесть» выводится из римского права, которому было известно правило bona fides – exit, ut quod convenit
fiat (добросовестность требует, чтобы договор осуществился). Ссылаясь на И.Б. Новицкого, М.М. Агарков отмечает, что «доброй совестью»
в объективном смысле называют «известное внешнее мерило, кото1
См.: Волосатова Л.В. Принцип разумности в реализации субъективных гражданских прав: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 19.
190
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.4. Условия формирования частного усмотрения
рое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон,
и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных
сношениях друг с другом; здесь перед нами как бы открывается новый
источник, выступает параллельная или подсобная норма, призываемая к действию законом»1.
Субъективный элемент принципа добросовестности, по мнению
А.В. Поповой, включается в позитивный аспект права, является внутренним требованием правовой нормы и непосредственно связан с действиями субъекта, которые должны соответствовать следующим критериям: правдивость, уважение прав, верность обязательствам со стороны субъекта этих обязательств, осознание последствий своих действий
и соизмерении своих интересов с интересами другого лица, исключение причинения вреда третьим лицам. Данный элемент свидетельствует о наличии у субъекта «психологической» позиции, внутреннего понимания необходимости определенного поведения2.
К.И. Скловский поясняет, что «в наиболее общем смысле добрая
совесть выражает, видимо, исходную позицию лица, уважающего своего контрагента, видящего в нем равного себе и этим актом признания
и приравнивания постоянно воспроизводящего право на элементарном и тем самым на всеобщем уровне»3.
Содержанием принципа добросовестности при осуществлении субъектом усмотрения в процессе применения гражданско-правовых норм
с оценочными понятиями является обязанность проявлять должную заботливость о правах и интересах других участников гражданского оборота, тем самым соучаствовать в поддержании основополагающего принципа гражданского права – принципа равенства участников. Как указывает Т.В. Дроздова, к наиболее важным функциям доброй совести
относится выступление его в качестве одного из источников права, необходимого для выяснения содержания гражданских правоотношений4.
Так, устанавливая содержание такого оценочного понятия, как немедленное извещение поручителя об исполнении обязательства, обеспеченного поручительством, должник для определения длительности срока
1
Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве //
Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 2. М., 2002. С. 374–375.
2
См.: Попова А.В. Принцип добросовестности в международном коммерческом
обороте: Законодательство и судебная практика Российской Федерации и стран – членов Европейского Союза: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 12.
3
Скловский К.И. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России //
Хозяйство и право. 2002. № 9. С. 79.
4
См.: Дроздова Т.Ю. Добросовестность в российском гражданском праве: Дис. …
канд. юрид. наук. Иркутск, 2004. С. 107.
191
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
должен учесть интересы поручителя, который в случае предъявления
к нему требований кредитора обязан исполнить обязательство за должника. Учет интересов поручителя будет свидетельствовать об осуществлении усмотрения должником с учетом принципа добросовестности.
Особое значение для формирования усмотрения при применении
гражданско-правовых норм с оценочными понятиями имеет справедливость, которой всегда отводилась первостепенная роль среди ценностей морали, оказывающих наибольшее воздействие на становление
и функционирование права. «Справедливость, – отмечает А.И. Экимов, – будучи зафиксированной посредством правовых норм, выступает как признанный и защищаемый государством масштаб соизмерения действий людей»1.
Социальная справедливость в нормативно-ценностном содержании представляет определенные идеи, нормы и оценки. Эти понятия
формируются в обществе, затем они находят свое воплощение в обычаях и традициях, морали, действующем законодательстве. Общий
принцип социальной справедливости применительно к гражданскому праву трансформировался в отраслевой принцип справедливости.
Б.Е. Пашуканис определил справедливость как «ступеньку», по которой этика спускается к праву2.
Как идея, справедливость дает представление о «долженствующем»
в праве. Справедливость обязательно предполагает ценностный подход. По замечанию Г.В. Мальцева, «чувство справедливости есть чувство меры в общении человека с другими людьми, в его отношении
к обществу»3. Следует полностью согласиться с С.С. Алексеевым в том,
что «справедливость, представляя по своей основе социально-нравственное явление в обществе… приобретает значение правового принципа в той мере, в какой она воплощает в нормативно-правовом способе регулирования, в тех началах «соразмерности», «главного масштаба»
и т.д., которые присущи самому построению правовых институтов»4.
В соответствии с п. 2 ст. 524 ГК если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства покупателем продавец продал товар другому лицу по более низкой, чем предусмотренная договором, по разумной цене, продавец может предъ1
Экимов А.И. Справедливость и социалистическое право. Л., 1980. С. 70.
См.: Пашуканис Б.Е. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С. 153.
3
Социальная справедливость и права человека: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М.,1970. С. 28.
4
Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 1. Свердловск, 1972. С. 108–109.
2
192
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.4. Условия формирования частного усмотрения
явить покупателю требование о возмещении убытков в виде разницы
между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке. Выбор цены в указанном случае производится с помощью
принципа справедливости, который возлагает на субъекта обязанность
выбора справедливой величины конкретного действия.
Справедливостью обусловливается выбор и при применении ст. 721
ГК, в соответствии с которой качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора – требованиям, обычно
предъявляемым к работам соответствующего рода. Для определения
содержания такого оценочного понятия, как «обычно предъявляемые
требования», необходимо установить качественные характеристики
работ, отвечающие требованию справедливости в данном обществе.
Усмотрение при применении оценочных понятий требует от правоприменителя особого подхода к законодательным актам. Такой подход
заключается в том, что «надо научиться извлекать из каждого закона
то, что в нем верно и справедливо. Надо сделать так, чтобы дух владел
буквою и чтобы буква не заедала дух. Надо отыскивать в каждом законе
скрытую в нем правду и ей отдавать первенство над остальным. В каждом законе надо как бы разбудить заснувшую в нем справедливость»1.
Итак, наделяя субъектов гражданскими правами, законодатель подразумевает их правильное, добросовестное осуществление, исходя из
разумно определенных целей, ценностей. Субъекты права задуманы
гражданским законодателем как идеальный образ пользователя права – разумный, добросовестный, заботливый, осмотрительный, справедливый – плюс признающий, уважающий и соблюдающий права
других субъектов. В жизненном правоотношении…есть практическая
ситуация, созданная ее участниками в той мере, в какой они осознали и смогли применить к своим отношениям «матрицу» объективного права2. Вместе с тем важно отметить, что особенность применения
принципов разумности, добросовестности и справедливости заключается в том, что субъект может ими и не руководствоваться, а также
может в любой момент отказаться от них. Л.И. Петражицкий, исследуя
теорию права и государства в связи с теорией нравственности, указывал, что, применяя деление права на позитивное и интуитивное, легко констатировать, что здесь мы имеем дело не с позитивно-, а с интуитивно-правовыми феноменами, с суждениями не о том, что по1
Ильин И.А. Путь к очевидности. М., 1993. С. 255.
См.: Волков А.В. Морально-волевые пределы для осуществления гражданских
субъективных прав // Российская юстиция. 2008. № 6. С. 15.
2
193
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
лагается по законам и т.п., а о том, что кому по «совести», по нашим
самостоятельным, независимым от внешних авторитетов убеждениям причитается, должно быть предоставлено и т.д.1
Разумеется, вышесказанное не влияет на вывод о том, что добросовестность, разумность и справедливость выступают условиями формирования усмотрения при применении гражданско-правовых норм
с оценочными понятиями.
Еще одним важным моментом является то, что при применении
гражданско-правовой нормы с оценочным понятием субъект частного усмотрения обязан принимать во внимание общие начала и смысл
гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ). Основные начала гражданского законодательства, определяя общие организационные основы правоотношений, обязательны для каждого субъекта гражданского права. По сути, все основные начала в их совокупности – это обобщенная информация о том, что можно субъектам гражданского права
и чего нельзя. Как верно отмечает Ю.Б. Фогельсон, начала приобретают значение императивных требований, конкретных правил поведения и обязывают правоприменителя к определенному поведению2.
Сочетание «смысл законодательства» не имеет четких критериев
в науке. Наиболее часто оно раскрывается через такие смежные понятия, как «дух», «суть» законодательства, его разум3. Как утверждал
Г.В. Гольстен, «под общим смыслом закона следует разуметь то общее
начало, к которому может быть сведен самый закон, как единичное
его выражение…»4. Е.В. Васьковский по этому поводу отмечал, что общий смысл, или дух законодательства, определяется не одними только положительными принципами, санкционированными в отвлеченной форме или проведенными в частных случаях, но и теми идеалами, теми верховными тенденциями, осуществлению которых служат
юридические нормы5.
В заключение хотелось бы обратить внимание на то, что многоаспектность факторов, определяющих усмотрение субъекта гражданского правоотношения и координирующих его поведение, обусловлива1
См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 2. СПб., 1907. С. 508.
2
См.: Фогельсон Ю.Б. Избранные вопросы общей теории обязательств: Курс лекций. М.: Юрист, 2001. С. 40.
3
См., например: Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб.: Лань, 1998. С. 48.
4
Цит. по: Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. М.:
Городец, 1997. С. 83.
5
См. там же. С. 84.
194
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.4. Условия формирования частного усмотрения
ет непредсказуемость последних. «Юридическая свобода, понимаемая
как возможность выбора и осуществления различных вариантов поведения в границах, определенных правом, выступает в качестве условия проявления правореализующего риска, по сути, одной из форм ее
объективации»1. Индивид не может быть застрахован от того, что суд,
рассматривая конкретную спорную ситуацию, может и не согласиться с правильностью выбранного им варианта действий. «…на предмет
правомерности или противоправности интерес сам по себе к оценке
не способен, поскольку интерес – это выгода, польза, позитивный результат какой-либо человеческой деятельности – в получении выгоды
для себя лично либо в причинении вреда другому – это и оценивается обществом с применением норм объективного права. Интерес как
цель – категория идеальная, и оценке подлежат способы, которыми
эта цель достигается»2.
Указанное свидетельствует о том, что адресат правовых предписаний оказывается в ситуации интерпретационного риска. Суть ее
заключается в том, что имеется вероятность признания судом исполнения обязательства ненадлежащим вследствие неверного определения субъектом содержания оценочного понятия. Подводя итог
изложенному, следует сказать, что частное усмотрение при применении оценочных понятий гражданского права имеет многофакторную обусловленность.
Одним из факторов, ориентирующих индивида на определенное
поведение при реализации гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, выступает интерес.
Из ст. 10 ГК следует, что усмотрение субъекта по выбору конкретного варианта поведения при применении гражданско-правовых норм
с оценочными понятиями не должно приводить к злоупотреблению
правом.
Для уяснения воли законодателя при использовании оценочных
понятий адресаты гражданско-правовых предписаний обращаются
к морали и нравственности.
Условиями, влияющими на частное усмотрение при применении
гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, являются принципы добросовестности, разумности и справедливости, которые заключаются в необходимости субъекта действовать в границах, исключающих возможность злоупотребления субъективными граждански1
Дятлов Ю.А. Правореализующий риск: проблемы теории и практики: Дис. … канд.
юрид. наук. Владимир, 2006. С. 13.
2
Чеговадзе Л.А. Указ. соч. С. 115.
195
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
ми правами, соотносить свои действия с интересами другой стороны
гражданского правоотношения.
Правосознание, ситуационно возникая в ходе применения гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, выступает координирующим центром, где аккумулируется информация, связанная
с толкованием и конкретизацией такой нормы, способствует активному поиску оптимального для данной ситуации варианта поведения.
Все факторы, выступающие в качестве условий формирования
усмотрения, переплетаются и взаимосвязаны, и говорить о каждом
из них в отдельности можно с достаточной степенью условности.
2.5. Судебное усмотрение при применении
гражданско-правовых норм, содержащих оценочные понятия
Основная роль в определении содержания гражданско-правовых
норм с оценочными понятиями и соответственно степени должного поведения субъектов отводится суду. Суд оценивает правильность
определения субъектом содержания оценочного понятия через совершенные действия. Участникам гражданских правоотношений заранее
неизвестно, когда лицо будет считаться недобросовестным или какой
результат частного усмотрения суд может назвать неправильным. «Как
и во всех случаях судейского усмотрения, лицо узнает о границах своего права не заранее из закона, а post factum их судебного решения»1.
Выяснение наличия в действиях конкретного лица, осуществившего усмотрение при определении содержания оценочного понятия как
отвечающего принципу разумности, добросовестности и справедливости – исключительно прерогатива суда. Только суд может оценить,
соответствуют ли действия субъектов цели, заложенной в гражданскоправовой норме с оценочным понятием, и разъяснить, каким должно
быть их поведение, чтобы оно соответствовало содержанию гражданско-правовой нормы с оценочным понятием.
Неопределенность оценочных понятий и в связи с этим возможность неоднозначного их толкования и конкретизации при правоприменительном процессе вызывают необходимость установления тех критериев, которыми может и должен руководствоваться суд при оценке
правильности тех или иных действий лица.
Как уже нами выяснено, субъекты гражданских правоотношений,
определяя содержание гражданско-правовой нормы с оценочным по1
Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в современном гражданском
праве // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 2. С. 372.
196
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.5. Судебное усмотрение при применении оценочных понятий
нятием, соизмеряют выбранный вариант поведения с действующей
в обществе моралью и нравственностью, принципами разумности,
добросовестности, справедливости и целесообразности.
Обратим внимание на то, что названные факторы оказывают влияние и на формирование судейского усмотрения при оценке поведения
лица в процессе реализации нормы с оценочным понятием. С целью
разрешения возникшего спора суд определяет оптимальность избранного субъектом варианта поведения, руководствуясь принципами права, своим профессиональным правосознанием, общепринятыми на
данном этапе конкретно-исторического развития общества моральными установками и представлениями о справедливости. А.Т. Боннер, определяя сущность судебного усмотрения, отмечал, что в соответствующих случаях суду предоставляются полномочия находить
наиболее оптимальное решение исходя из общих положений закона,
преследуемых законодателем целей, конкретных обстоятельств дела,
а также принципов права, законов развития общества и морали1. Эти
факторы создают условия для формирования усмотрения судьи, что
в полной мере отвечает требованиям норм с оценочными понятиями.
Остановимся на принципах гражданского права, применение которых в случае судейского усмотрения имеет свои особенности. Установив принципы разумности, добросовестности и справедливости,
законодатель определил не только границу свободы усмотрения, но
и критерии оценки действий лица в данной конкретной ситуации. Следовательно, им должны подчиняться не только действия по осуществлению прав и исполнению обязанностей, но и оценка содержания
прав и обязанностей сторон.
Понятие «разумное лицо», под которым понимался «добрый отец
семейства», исторически возникло в римском праве. Затем данное понятие вошло в законодательство и практику многих государств. Так,
в англосаксонской системе права «разумный человек» (reasonable man) –
это обычный гражданин, иногда называемый «человеком из автобуса». Этот собирательный образ, сочетая в себе добросовестность, честность, порядочность и иные подобные атрибуты, стал общепризнанным стандартом разумного поведения в гражданском обороте.
При применении Конвенции ООН о договорах международной
купли-продажи товаров 1980 г. выработан единый подход в понимании понятия «разумное лицо». Так, комментаторами указанной Кон1
См.: Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение // Советское государство и право. 1979. № 6. С. 36.
197
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
венции отмечается, что объем такого понятия, как «разумное лицо»,
содержит, во-первых, понимание лица, подход которого соответствует общепринятым критериям к разумности его поведения; во-вторых,
это понимание не вообще разумного лица, а такого, которое действует
в том же качестве, что и другая сторона, когда учитываются, например,
технические и коммерческие знания и опыт соответствующего лица;
в-третьих, в каждом случае необходимо учитывать конкретные обстоятельства, когда ориентиром должно служить то понимание, которое
имел бы разумный человек, не только находившийся в том же качестве, но обязательно и при аналогичных обстоятельствах1.
В российском советском праве фигура среднего человека подвергалась критике как свойственная буржуазному праву. Б.С. Антимонов,
в частности, писал, что «ни буржуазный оборот, ни «средний человек»,
без которых не может обойтись буржуазный юрист и буржуазный суд,
совершенно непригодны для советского социалистического института
возмещения вреда»2, поскольку в условиях «нашего социалистического
общества… с фигурой среднего абстрактного человека делать нечего»3.
Современное российское право для оценки понимания субъектом
гражданско-правовой нормы с оценочным понятием использует критерий «средний человек». Так, решая вопрос о разумности, В.И. Емельянов сравнивает оцениваемые действия «с эталонными действиями среднего человека», и, если действия лица менее полезны или более вредны для указанного в законе лица, чем действия в той же ситуации разумного человека, значит, требование разумности соблюдено не было»4.
Итак, разумность характеризует действие лица опосредованно, через сравнение его поведения с возможным поведением среднего человека в конкретных обстоятельствах.
Средний человек – это среднестатистический адресат с обычными вариантами поведения, выступающими в качестве эталона. «Этот
масштаб может быть выше и ниже в зависимости от той культурной
среды, в которой действует установленное для нас гражданское право. Но этот масштаб среднего человека едва ли правильно считать абстрактным человеком, ибо средний человек есть, в сущности, чело1
См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров:
Комментарий / Отв. ред. А.С. Комаров. М., 1994. С. 31.
2
Антимонов Б.С. Значение вины потерпевшего при гражданском правонарушении. М., 1950. С. 97.
3
Там же. С. 100–101.
4
Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими
правами. М.: Лекс-Книга, 2002. С. 116.
198
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.5. Судебное усмотрение при применении оценочных понятий
век большинства данной общественной среды»1. Являясь участником
имущественного оборота, лицо может и должно приобрести и иметь
тот минимум знаний и навыков, который соответствует знанию и навыкам среднего участника оборота. И.А. Покровский писал: «…будучи принятой за норму, эта средняя фигура из факта превращается
в должное: то, что обыкновенно есть, приобретает характер того, что
непременно должно быть»2.
Границу разумности в каждом конкретном случае будет определять
суд. Суд выясняет, каким было действие субъекта и каковы его последствия; как поступил бы в данной ситуации средний человек; сравнивает реальные действия с действиями среднего человека. И если суд
приходит к выводу, что они менее отвечают интересам контрагента
в гражданском правоотношении, чем действия в такой же ситуации
среднего человека, то требование разумности при определении субъектом выбора варианта поведения соблюдено не было. Следовательно, оценивая действия с точки зрения принципа разумности, суд проверяет возможность определения содержания оценочного понятия не
конкретным лицом, а средним человеком. Как отмечает В.И. Емельянов, «разумными следует считать действия, которые совершил бы человек, обладающий нормальным, средним уровнем интеллекта, знаний и жизненного опыта. Абстрактная личность, обладающая такими
качествами, может быть названа разумным человеком»3.
Очевидно, что данный объективный критерий в общей форме определяет объективные границы надлежащего или ненадлежащего исполнения обязательства или осуществления права конкретным лицом,
и его использование фактически освобождает суд от необходимости
искать при оценке поведения лица реальное психическое отношение
к результату, т.е. устанавливать вину: не имеет значения, знал или нет
субъект о последствиях своих действий, желал или не желал их наступления. С точки зрения правовых последствий выделение форм «неразумности» не имеет принципиального значения, поскольку неразумное осуществление права является гражданско-правовым правонарушением и сопряжено с ответственностью.
Не вызывает сомнения то, что абстрактный рисунок разумного поведения изображает действие не просто среднего, но еще и добросовестного человека. В связи с этим Г.А. Гаджиев определил, что «прин1
Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 60.
Покровский И.А. Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского
права. СПб.: Типография т-ва «Общественная польза», 1913. С. 9.
3
Емельянов В.И. Указ. соч. С. 115.
2
199
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
цип добросовестности – это не только метод обеспечения гармонии
частных и публичных интересов, но и объективное мерило, которое
должно использоваться в качестве критерия при принятии решения
судьей…»1. При этом в литературе справедливо отмечается, что «сегодня от любого судьи требуется большой нравственный и умственный труд, чтобы в каждом конкретном случае обнаружить выход за
пределы добросовестности»2. Применение принципа добросовестности выражается в «беспристрастном взвешивании противоположных
экономических интересов спорящих сторон, каждая из которых может ждать от другой поведения, сообразного с законом и договором,
словом, такого поведения, какое данная сторона сама могла и должна была одобрить»3.
Для оценки правильности избранного лицом варианта поведения
при осуществлении усмотрения в отношении гражданско-правовой
нормы с оценочным понятием суд руководствуется также принципом справедливости.
Справедливость в правоприменительной деятельности как условие формирования судебного усмотрения заключается в защите прав
и охраняемых законом интересов личности в условиях правового равенства участников гражданского оборота. «Применяя право, необходимо открыть спорные интересы, войти в них и разрешить спор,
оценив эти интересы с точки зрения беспартийного критика, стоящего выше всего, имеющего в виду как благо частное, так и общее,
единичное благо, поскольку должно его охранить в интересах спорящих сторон»4.
Иными словами, действующим справедливо суд должен признать
лицо, которое оценивает свой поступок с точки зрения должного, отвечающего представлениям об интересах других участников гражданских правоотношений, основанных на признании равенства между
субъектами гражданского права и необходимости соответствия между
совершенным действием и его последствием. Однако, как утверждал
Н.Н. Алексеев, «формулы справедливости, как и математические формулы, могут быть только примерными образцами и правилами кон1
Гаджиев Г.А. Конституционные принципы добросовестности и недопустимости
злоупотребления субъективными правами // Государство и право. 2002. № 7. С. 58–59.
2
Щенникова Л.В. Злоупотребление правом (дух и буква закона) // Законодательство. 1999. № 5. С. 20.
3
Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права //
Вестник гражданского права. 1916. № 6. С. 63–64.
4
Завадский А.В. Указ. соч. С. 155.
200
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.5. Судебное усмотрение при применении оценочных понятий
кретных решений»1. Иными словами, указанный критерий в человеческом плане также является весьма относительным.
К этому следует добавить, что реализация принципов добросовестности, разумности и справедливости, выступающих в качестве предела
усмотрения при применении оценочных понятий гражданского права,
производится судом путем сравнения поведения лица со стандартом
среднего человека. Средний разумный, добросовестный и справедливый человек – это отвлеченный индивид, который действует без злоупотребления, без корыстных побуждений, нормально осторожный,
заботливый человек, одаренный здравым суждением, снабженный нормальной способностью среднего понимания честный человек, который ведет себя как можно лучше, учитывая права и законные интересы других участников гражданских правоотношений. Однако средний
человек, в свою очередь, фигура чересчур отвлеченная, которая не порождает сама по себе никакого конкретного представления. У каждого правоприменителя оценочных понятий свои стандарты среднего
человека, которые могут существенно отличаться. Поэтому принципы разумности, добросовестности и справедливости являются достаточно неопределенными пределами усмотрения, что еще раз подтверждает вывод об оценочных понятиях гражданского права как явлении
в большей степени субъективном, нежели объективном.
Как уже отмечалось, условием формирования усмотрения в случаях применения гражданско-правовой нормы с оценочным понятием
является и целесообразность.
Для суда критерием целесообразности поведения участников гражданских правоотношений является соответствие их действий целям,
выраженным в гражданском праве. Такими целями являются цели типичных гражданско-правовых моделей поведения (или отношений)
субъектов. Как указывал П.М. Рабинович, целесообразным будет такой вариант применения нормы, который позволит наилучшим образом в данных условиях достичь ее цель2.
Для установления целесообразности избранного в результате усмотрения варианта прежде всего необходимо определить тот вариант, который более всего соответствует характеру данного конкретного отношения или действия. Далее следует выявить цель, присущую отношениям (или действиям) данного типа, т.е. тот правовой результат,
который предусмотрен нормой. Заключительным шагом является со1
Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб.: Лань, 1999. С. 122.
См.: Рабинович П.М., Кульчицкий В.С. Упрощение законности – закономерность
социализма: Вопросы теории и методологии исследования. Львов, 1975. С. 198.
2
201
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
поставление избранного варианта и указанной типичной цели и допустимых способов ее достижения. В том случае, если реальное действие
субъекта в соответствии с избранным вариантом достигает того правового результата, который предусмотрен нормой, т.е. соответствует
такой типичной цели и указанным способам ее достижения, результат усмотрения следует признать целесообразным и, таким образом,
правомерным. «…Судья при оценке целесообразности, имеющей значение для разрешения дела, с учетом всех его обстоятельств и положений закона, вынужден формулировать определенную цель, которую,
с его точки зрения, и подразумевал законодатель, оставляя данный
круг вопросов без детального регулирования»1.
Что касается правосознания как условия формирования судебного
усмотрения, укажем, что правосознание судьи – это система правовых
взглядов, убеждений, представлений, оценок о нормах права и практике их применения, выработанных в результате многократного рассмотрения судебных дел и вынесения по ним решения.
Правосознание судьи формируется под влиянием сложившихся
в обществе социальных условий, общественных отношений, культурной среды. Не менее важная роль в этом процессе принадлежит системе судопроизводства, единство которой является предпосылкой для
формирования единого правосознания судей. Это единство выражается главным образом в характере и практике ведения дел и принятии
однотипных решений.
Значение правосознания судьи при применении норм с оценочными понятиями состоит в его практической активности. Оно не только
«переводит» отражаемую реальность из объективности в субъективность, не только осмысливает сущность отражаемого, но и имеет фундаментальное гносеологическое значение, ориентируя на правильное
выяснение содержания оценочного понятия применительно к конкретной ситуации.
Обращаясь к дальнейшему исследованию, остановимся на роли
судебной практики в выработке представлений о содержании оценочных понятий гражданского права. Судебная практика, как отмечал
Д.И. Мейер, всегда служит помощницей законодательству, точнее определяя применение закона к данным случаям2.
Целью судебной практики при толковании нормы, содержащей
оценочные понятия, является установление логико-семантических
1
Ермакова К.П. Понятие и субъективные пределы судебного усмотрения // Журнал российского права. 2009. № 8. С. 96.
2
См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 1. М., 2000. С. 59.
202
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.5. Судебное усмотрение при применении оценочных понятий
пределов толкования оценочных понятий. «Толкование, например,
судебное, в ходе правоприменения оценочных терминов в большинстве случаев есть процесс замещения более формализованными, фиксирующими юридическое значение явлений и предметов. В основе
этого процесса лежит все та же закономерность – переход от правовой неопределенности к правовой определенности, что является важной особенностью правоприменения»1. Гражданско-правовая норма
не может быть совершенно неопределенной, и суд – один из субъектов, «работающих» на правовую определенность.
В действующем российском законодательстве нет определения судебной практики, хотя сам термин встречается неоднократно. В литературе по данному вопросу высказаны различные мнения. «Судебная
практика, – писал С.И. Вильнянский, – это сложившиеся при разрешении судами однородных конкретных дел правовые положения, выработанные в результате единообразного и многократного применения норм к отношениям, не урегулированным с исчерпывающей ясностью или неполно урегулированным соответствующим законом»2.
По мнению С.Н. Братуся и А.Б. Венгерова, судебная практика как
итог судебной деятельности есть результат толкования норм права в процессе их применения судом при разрешении конкретных дел. Эти результаты раскрывают и углубляют содержание применяемой нормы,
конкретизируют ее в форме определенных положений своеобразного
нормативного характера – правоположений3.
Между тем В.Ю. Соловьев пишет, что трудно согласиться с позицией С.Н. Братуся и А.Б. Венгерова, которая, по сути, сводится к утверждению, что судебная практика – это только судебная деятельность,
связанная с выработкой правоположений, и не более того. Названные
авторы решительно отвергают мысль, что к судебной практике может
относиться любое решение суда или даже сумма решений по конкретной группе дел, если оно не формирует новое правовое понятие. Однако вряд ли стоит изымать из судебной практики целый массив, порой весьма значительный, судебных решений, которые состоят в простом применении ясного и четкого закона4.
1
Власенко Н.А. Неопределенность в праве: понятие и пути исследования // Российское правосудие. 2006. № 7. С. 8.
2
Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958. С. 57.
3
См.: Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и форма судебной практики. М., 1975. С. 15–17.
4
См.: Соловьев В.Ю. Понятие судебной практики // Законодательство и экономика. 2002. № 12. С. 33.
203
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
В.М. Жуйков рассматривает судебную практику по гражданским
делам как «деятельность судов по применению законодательства при
рассмотрении конкретных гражданских дел и как использование опыта в результате этой деятельности»1.
О.Н. Коростелкина предлагает различать судебную практику в широком и узком смысле слова. Под судебной практикой в широком
смысле следует понимать только ту часть деятельности судов, в рамках которой единообразно восполняется, дополняется либо замещается в связи с дефектностью норм, регулирование общественных
отношений при рассмотрении конкретных дел2. В узком смысле судебную практику необходимо определять как определенный прием,
способ разрешения отдельных категорий дел, в результате которого
высшими судебными органами в публично доступной форме формулируются новые общеобязательные правоположения, восполняющие,
дополняющие или заменяющие действующие нормы права, в целях
неоднократного использования в отношении неопределенного круга субъектов права3.
Не вдаваясь в подробности данного спора, мы исходим из того, что
в современном российском правовом пространстве нормы судебной
практики содержатся не только в судебных решениях по отдельным
делам, но и в постановлениях пленумов, в обзорах судебной практики.
Судебная практика складывается в процессе разрешения конкретного дела, анализа и обобщения опыта органов судебной власти на всех
уровнях и подтверждения либо формулирования высшими судами на
всей этой основе правоположений.
Теория правоположений сформировалась в ходе развернувшейся
в 60–80-е годы дискуссии о судебном правотворчестве, и в результате
исследований А.Б. Венгерова этот термин был принят многими отечественными правоведами и введен в научный оборот. А.Б. Венгеров
предложил считать правоположения дополнительным к нормам права
средством воздействия на неопределенный круг общественных отношений; они конкретизируют, развивают отдельные элементы правовых норм, могут приобретать характер норм права после их законодательного оформления, однако не обладают юридической силой правовой нормы. Их действие обеспечивается путем отмены вышестоящей
1
Жуйков В.М. Предисловие // Роль судебной практики в правоприменительном
процессе: Судебная практика по гражданским делам (1993–1996 гг.). М., 1997. С. 5.
2
См.: Коростелкина О.Н. Судебная практика и судебный прецедент в системе источников российского права: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 11.
3
См. там же. С. 118.
204
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.5. Судебное усмотрение при применении оценочных понятий
судебной инстанцией решения, в котором игнорируются или неправильно используются правоположения; правоположения адресуются
неперсонифицированному кругу лиц, всем участникам общественных отношений, опосредуемых судебной деятельностью; правоположения, как и правовые нормы, имеют формально-определенный характер1. Необходимость существования правоположений вызывалась
абстрактностью положений закона, необходимостью обеспечения единообразного толкования и конкретизации норм права.
Существование правоположений как самостоятельной юридической
категории, обладающей определенными регулирующими свойствами,
обосновывается многими учеными-правоведами. Разработкой понятия
правоположений занимались такие советские ученые, как В.В. Лазарев,
Н.Н. Вопленко, А.К. Безина и др. Вместе с тем процесс формирования
правоположений в ходе осуществления правосудия связывался в советской правовой науке не с судебным правотворчеством, а со сферой
правоприменения. Так, по мнению В.В. Лазарева, всякое правоположение есть «официальное веление правоприменительного органа относительно понимания и использования права в связи с возникновением
определенной жизненной ситуации, подпадающей под действие закона2. При этом автор выделяет общие для всех правоположений признаки – их поднормативность, общий характер и реальное, относительно
самостоятельное действие3.
Н.Н. Вопленко полагает, что «правоположение – это сложившиеся в наиболее сложных ситуациях текущего правоприменения на основе получивших признание в юридической практике прецедентного толкования и (или) прецедентах применения конкретизированные
общие правила, выступающие вспомогательным источником права
и тем самым дополнительной правовой основой разрешения юридического дела4.
Как «общее положение, связанное с конкретизацией в рамках закона правовой нормы» трактует понятие «правоположение» А.Б. Венгеров5. Г.Г. Шмелева также приходит к выводу о тождественности по1
См.: Венгеров А.Б. Роль судебной практики в развитии советского права: Дис. …
канд. юрид. наук. М., 1968. С. 108.
2
См.: Лазарев В.В. Правоположения: понятие, происхождение и роль в механизме
юридического воздействия // Правоведение. 1976. № 6. С. 8.
3
См. там же.
4
См.: Вопленко Н.Н., Рожнов А.П. Правоприменительная практика: понятие, основные черты и функции. Волгоград, 2004. С. 164.
5
См.: Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 14.
205
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
нятий «правоположение» и «нормативное правоконкретизирующее
положение»1.
Суммируя высказанные мнения по поводу понятия правоположений, можно сказать, что таковыми в науке признаются выработанные
в процессе правоприменительной деятельности общие положения, носящие подзаконный характер и конкретизирующие правовые нормы
в отношении тех или иных однородных фактических составов, а следовательно, содержащие суждения о содержании и действии правовых норм в данном конкретном случае применительно к установленным фактическим обстоятельствам. Правоположения складываются
в рамках практики и для практики и фактически представляют собой
интерпретационные правила, в которых содержится детализация содержания правовых предписаний.
Создавая гражданско-правовые нормы с оценочными понятиями,
законодатель устанавливает самые общие рамки, в связи с чем можно утверждать, что судебное усмотрение в этом случае не может не
служить источником правотворчества. По справедливому замечанию
Е.В. Семьянова, судебное правотворчество инициируется через судебное усмотрение, результатом которого является новое толкование существующих правовых норм, которое впоследствии может приобрести всеобщий обязательный характер2.
Анализ формальных и материальных источников судебного усмотрения показывает, что решение суда, основанное на оценочном понятии, нельзя назвать только правоприменительным индивидуальным
актом. Происходит развертывание содержания гражданско-правовой
нормы, неизбежно сопряженное с формулированием определенных
правил, тем самым вырабатываются новые положения, сформировавшиеся в процессе правоприменительной деятельности. В судебной
практике «нормы закона находят конкретное воплощение, в ней раскрывается их жизненный смысл, обнаруживаемый путем толкования»3.
Излагаемая в судебном акте позиция суда по вопросу о содержании
оценочного понятия создается на новом логическом уровне (уровне
конкретного), наполняет живым смыслом положения закона. Тем самым суды выводят новый подход, новое понимание оценочного понятия применительно к конкретной ситуации. Как справедливо отмеча1
См.: Шмелева Г.Г. Конкретизация юридических норм в правовом регулировании.
Львов, 1988. С. 79.
2
См.: Семьянов Е.В. Судебное правотворчество (вопросы общей теории права):
Дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 8.
3
Гурвич М.А. Судебное решение (теоретические проблемы). М., 1976. С. 114.
206
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.5. Судебное усмотрение при применении оценочных понятий
ется в литературе, «позитивное правотворчество связано с принятием
судебного решения… на основании оценочных понятий, содержание
которых не регламентировано в источниках права. Во всех указанных
случаях судья создает новую норму права…»1. Таким образом, интерпретация оценочных понятий носит созидательный характер, вследствие
чего разница между судейским толкованием и судейским правотворчеством практически стирается, ибо, начиная как интерпретатор, судья
становится фактически законодателем. Гражданско-правовые нормы
с оценочными понятиями делают не только возможной, но и необходимой правотворческую деятельность судебных органов.
Вместе с тем нельзя не отметить, что подобное правотворчество не
может носить абсолютный характер и предполагает известные материальные ограничения, которым должно подчиняться судебное усмотрение. Такое правотворчество не имеет самостоятельного характера
и осуществляется с целью разрешения конкретных правовых споров.
Полномочие на правотворчество возникает лишь при применении гражданско-правовой нормы: пока норма не применяется, правотворчества нет. Правотворчество суда ограничено рамками представленного
на его рассмотрение дела, суд не может выйти за пределы проблемы,
возникшей в конкретной ситуации. «Судья творит право в противоположность законодателю только для отдельного случая»2. Иными словами, правотворчество подчинено задачам применения, причем осуществляется оно на конкретном уровне – путем приложения нормы
к фрагменту живой жизни.
Поскольку правотворческая инициатива суда при создании нормы
ограничена фактическими обстоятельствами дела, в этом смысле толкование в судебных решениях носит казуальный характер. Принципы, которые формулируются судами при рассмотрении конкретных
дел, не фиксируются в позитивном законодательстве.
Поэтому более правильно говорить, что, определяя содержание
гражданско-правовой нормы с оценочным понятием, суд осуществляет конкретизирующее правотворчество, в результате которого вырабатывается положение, являющееся «продолжением нормы права
вглубь»3. «Норма права в текстуальном выражении находится между
так называемым «содержательным минимумом» и «содержательным
1
Зуев О.М. О роли суда в правотворческом процессе // Российский судья. 2007.
№ 12. С. 4.
2
Завадский А.В. Указ. соч. С. 124.
3
Безина А., Лазарев В. Конкретизация права в судебной практике // Советская юстиция. 1968. № 2. С. 7.
207
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
максимумом», но в любом случае не может достичь «содержательный
максимум», поскольку законодатель, несмотря на все свои усилия, не
может предусмотреть все типичные жизненные ситуации и все многообразие фактических обстоятельств. Конкретизирующее правотворчество как раз и поднимает норму права до высот «содержательного
максимума», в результате чего норма расширяется в объеме, «обрастает» дополнительным содержанием»1. Суд на конкретном уровне продолжает то, что было намечено законодателем лишь в общей форме.
Правотворческая конкретизация привносит в содержание гражданско-правовой нормы с оценочным понятием дополнительные, не
предусмотренные им элементы, расширяет пределы нашего знания
о содержательной стороне понятия, что свидетельствует о своеобразной новизне нормы. По словам А.Ф. Черданцева, новизна конкретизирующих норм заключается в большей детальности их содержания
и в более узком их объеме2. Иными словами, имеет место дальнейшее
развитие права судьей.
Вместе с тем важно отметить, что новизна, вносимая правоприменителем в содержание оценочного понятия гражданского права, носит вторичный, вспомогательный характер, который заключается во
введении в нормативную систему так называемых вторичных правил
поведения. Таким образом, можно говорить о приближении данного
процесса к восполнению норм права.
Еще известный русский цивилист И.А. Покровский говорил: «Закон и суд не две противоборствующие силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель – достижение материально справедливого; закон для этого достижения нуждается в живом дополнении и сотрудничестве судьи. Не следует бояться
этой творческой деятельности судьи: судья в не меньшей степени, чем
законодатель, сын своего народа и своего времени, и в не меньшей
степени носитель того же общественного правосознания»3. Конкретизирующее правотворчество суда при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями имеет объективные предпосылки, проистекающие из особенностей таких правовых норм, и является необходимым. Судья не может отказать в рассмотрении дела ввиду
неясности содержания оценочного понятия. По справедливому заме1
Попов О.В. Теоретико-правовые вопросы судебного правотворчества в Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2004. С. 56.
2
См.: Черданцев А.Ф. Правовое регулирование и конкретизация права // Применение советского права. Вып. 30. Свердловск: Изд-во Свердлов. юрид. ин-та, 1974. С. 23.
3
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1916. С. 94–95.
208
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.5. Судебное усмотрение при применении оценочных понятий
чанию Г.А. Гаджиева и В.И. Анишиной, правотворчество суда в таких
случаях можно расценить как публично необходимое как для защиты
конкретных прав, так и для выполнения публичных задач разрешения
социальных конфликтов1.
Признание судейского правотворчества – это, по существу, признание за судебной практикой источника права. Не случайно поэтому, признавая за судами правотворческие функции, С.В. Поленина
высказывается за признание прецедента источником права. Она отводит ему дополнительное, по сравнению с законом, место, оценивает его как второстепенный правовой фактор2.
Как известно, под источниками права в российской правовой науке понимают исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм
права, придания им юридического, общеобязательного значения. Источникам права присущ официальный, публичный характер, они признаются государством, поддерживаются им, и их исполнение обеспечивается принудительной силой этого государства.
Если проанализировать сущностные характеристики судебных
актов с применением гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, можно сделать вывод, что часть из них могут выступать
регуляторами общественных отношений наравне с нормативными
актами. С нашей точки зрения, в этом нет никакого противоречия
с принципом разделения властей, поскольку основная функция законодателя – нормотворчество не передается суду, и она не блокируется решением суда. Законодатель не связан судебным решением
и вправе сам по собственной инициативе в любой момент времени
принять определенные нормы, регламентирующие спорные отношения, заменив норму с оценочным понятием, вложив в нее определенное содержание.
На вопрос о том, может ли суд создавать правовые нормы, в течение многих лет в нашей стране давался только отрицательный ответ,
так как считалось, что иначе нарушается действующая в государстве
система разделения властей. Последовательным проводником идеи
об отсутствии у российских судов правотворческих полномочий является В.С. Нерсесянц3.
1
См.: Самостоятельность и независимость судебной власти Российской Федерации / Под ред. В.В. Ершова. М.: Юристъ, 2006. С. 270.
2
См.: Поленина С.В. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1996. С. 16.
3
См.: Нерсесянц В.С. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. М., 2000.
209
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
С начала 90-х годов обнаруживается тенденция признания за судебной практикой способности выступать в качестве источника права. Так, по мнению И.В. Решетниковой, концепция судебного прецедента как источника правового регулирования является весьма плодотворной. Сфера гражданско-правовых отношений «обречена» быть
прецедентной, поскольку «за определенными рамками конкретизации закон рискует превратиться в трудно понимаемый даже специалистами свод казусов»1.
Особую роль судов подчеркивает В.В. Ярков: «Суды путем прецедентного регулирования способны оказать позитивное воздействие
на становление новой правовой системы, выработку единых общих
правил поведения в конкретных фактических ситуациях. Складывающаяся судебная практика не только будет выступать в качестве
предварительной ступени к последующему нормативному регулированию, но и сама должна стать непосредственным источником такого регулирования»2.
Вместе с тем Е.В. Семьянов полагает, что существование судебного правотворчества в форме судебного прецедента в российском праве невозможно, так как система судоустройства в России не позволяет сформироваться судебному прецеденту в классическом его понимании3.
Как известно, прецедент в исходном его значении представляет собой выработанное в юридической практике стандартизированное правило понимания и применения определенных норм права, рассматриваемое как образец при решении аналогичных дел в последующем.
Именно «судебные прецеденты способны как бы «вторгаться» в саму
суть права и правового развития. Они складываются на основе типичных, повторяющихся жизненных ситуаций, требующих правового решения, и потому в них постепенно кристаллизируется это «сугубо правовое» (…) не только его внешние составляющие – твердость, определенность по содержанию, общеобязательность, окончательность и т.д.,
но и заложенные в них глубокие начала – принципы справедливости,
разумности, равновесности, добросовестности»4.
1
См.: Решетникова И.В. Судебная реформа в сфере гражданской юрисдикции //
Хозяйство и право. 1997. № 3. С. 67.
2
Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. Екатеринбург, 1992. С. 173.
3
См.: Семьянов Е.В. Судебное правотворчество (вопросы общей теории права):
Дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 9.
4
Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи. С. 109.
210
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.5. Судебное усмотрение при применении оценочных понятий
Конечно, суд использует гражданско-правовую норму с оценочным
понятием в соотношении с реальными обстоятельствами и действиями субъектов конкретного гражданского правоотношения, и судебное
решение само по себе разрешает конкретный спор однократно, а судебный акт имеет индивидуализированное содержание. Но понимание
оптимальности именно такого пути разрешения спора переносит на
последствия свойство неоднократности и используется судами в аналогичных ситуациях как образец при разрешении правовой ситуации.
Суд выносит решение о несоблюдении, например, «обычно предъявляемых требований» на основании своего собственного мнения
о том, какие требования являются «обычно предъявляемыми» в данной конкретной ситуации. При этом судья прослеживает, какое толкование получало данное оценочное понятие в процессе развития в других судебных решениях, формулирует критерии отнесения требований к «обычно предъявляемым», а затем оценивает действия субъекта
гражданского правоотношения.
В литературе обоснованно отмечается, что «в практическом смысле
наиболее важным является деление прецедентов на обязательные, то
есть такие, от применения которых суд не вправе уклониться, и убедительные, которым суд следует, если не видит необходимости действовать самостоятельно. Обязательными являются прецеденты, установленные высшими судебными инстанциями; убедительными прецеденты создаются судами, стоящими по иерархии ниже того суда,
которому предлагается последовать этим решениям. Обязательность
прецедента для конкретного суда определяется не только местом в судебной иерархии суда, создавшего прецедент, но и тем, в каком суде
поднимается вопрос о применении данного прецедента»1.
В отношении судебных решений высших судебных инстанций следует, безусловно, признать их прецедентный характер. Такой судебный прецедент приобретает свойство общеобязательности, в связи
с чем можно говорить об осуществлении органами судебной власти
в данном случае функции правотолкования и правовой конкретизации содержания гражданско-правовой нормы с оценочным понятием в окончательном значении. Правила, сформулированные в судебном решении высшего суда в отношении «разумности», «существенности» или иного оценочного понятия применительно к конкретной
ситуации, обеспечивают, с одной стороны, определенное поведение
1
Лозовская С.В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики: Автореф. дис. …
канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 12.
211
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
субъектов, а с другой стороны, субъекты четко представляют себе весь
объем своих прав и обязанностей, вытекающих из установленного для
всех регулирования, и определенно могут ориентироваться на последствия своего поведения, соответствующего таким предписаниям или
нарушающего их. Возникающие реально казусы, являющиеся предметом разрешения множества различных дел аналогичного характера, таким образом, получают одинаковые способы разрешения в неопределенно длительный правоприменительный период в отношении
участников таких же отношений.
Касаясь структуры судебного прецедента как источника права, на
сегодняшний день можно выделить две основные позиции по этому
поводу. Согласно первой позиции прецедент тождествен судебному
решению1. Согласно второй – прецедент состоит из двух структурных
элементов: а) правовой позиции судьи, выработанной им по поводу
рассмотрения конкретного дела и легшей в основу решения суда по
данному делу; б) доводов, обосновывающих необходимость принятия
соответствующего решения и тем самым указывающих на важность
и убедительность такого решения, которые не являются юридически
строго обязательными и традиционно рассматриваются как «попутно
сказанные» в обоснование принимаемого решения2.
Думается, что под силой судебного прецедента следует понимать
толкование оценочного понятия применительно к конкретным обстоятельствам данного дела, поэтому применительно к исследуемым нормам судебное решение надлежит использовать применительно к трактовке оценочного понятия.
Поскольку способом применения гражданско-правовой нормы является усмотрение, которое заключается в свободном субъективном
выборе поведения путем оценки, основанной на внутреннем убеждении правоприменителя в соответствии со своим правосознанием исходя из принципов права, норм морали и обстоятельств конкретной
правоприменительной ситуации, то судебные решения по таким делам следует рассматривать в качестве прецедента усмотрения. О существовании таких прецедентов среди всего массива прецедентов в российском праве с точки зрения происхождения и роли говорит А.Н. Верещагин3. Прецеденты усмотрения тесным образом связаны с самой
1
См.: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 41–77.
См., например: Давид Р., Жоффре-Сцинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 258.
3
См.: Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: Сравнительно-правовые аспекты. М.: Междунар. отношения, 2004. С. 167.
2
212
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.5. Судебное усмотрение при применении оценочных понятий
нормой права, но применяются лишь в случае, если суд рассматривает дело, совпадающее по фактам с тем, при разрешении которого дано толкование.
А.Б. Венгеров наряду с судебным прецедентом предлагал рассматривать так называемый «прецедент толкования»1, который связан с разъяснением и уточнением существующей нормы права. Прецеденты толкования оценочных понятий гражданского права содержатся в постановлениях Конституционного Суда РФ, разъяснениях высших судов,
информационных письмах, обзорах, принимаемых высшими судами
в целях обеспечения единообразия судебной практики и выступающих
дополнительным средством правового воздействия на усмотрение судьи при оценке поведения субъекта в конкретной жизненной ситуации.
Так, в постановлении от 16 мая 2000 г. № 8-П Конституционный суд
РФ указал на недопустимость лишения собственника имущества в связи
с изъятием имущества в публичных целях без предоставления разумной
компенсации, размер которой должен осуществляться на основе принципа справедливости. Конституционный суд сформулировал понятие
«разумная, справедливая компенсация» и определил его сущностную
характеристику. Выработанные Конституционным Судом критерии
используются при определенных обстоятельствах и в других случаях,
связанных с изъятием имущества у собственника в публичных целях.
В научной литературе отношение к таким актам Конституционного
суда неоднозначно, поскольку ряд ученых полагают, что деятельность
Конституционного Суда РФ не должна быть источником прецедентного права2, другие, напротив, признают их в качестве источника права3.
Не останавливаясь на изучении ведущейся в литературе дискуссии
относительно сущности правовой позиции (нормативность, прецедентность, преюдициальность)4, отметим, что в настоящем исследовании мы исходим из того, что правовая позиция представляет собой
результат истолкования конкретных положений гражданского законодательства, уточняет, корректирует смысловое значение норматив1
См.: Венгеров А.Б. Роль судебной практики в развитии советского права: Автореф.
дис. … канд. юрид. наук. М., 1966. С. 13.
2
См.: например: Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской
идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. № 12. С. 22.
3
См.: например: Эбзеев Б.С. Толкование Конституции Конституционным Судом
РФ: теоретические и практические проблемы // Государство и право. 1998. № 5. С. 5–12.
4
Подробный анализ мнений см.: Волкова Н.С., Хабриева Т.Я. Правовые позиции
Конституционного Суда Российской Федерации и парламент. М., 2005. С. 29–44;
Кряжкова О.Н. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации:
теоретические основы и практика реализации судами России. М.: Формула права, 2006.
213
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
ного содержания статьи закона. Решения Конституционного Суда РФ
в полном объеме отвечают требованиям, предъявляемым наукой теории права к источникам права, соответственно, должны быть такими,
они могут и должны использоваться всеми правоприменителями при
разрешении конкретных дел.
Разъяснения Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего
Арбитражного суда РФ справедливо определяются А.В. Теребковым
как высшая судебно-правовая конкретизация с учетом понимания конкретизации как способа разъяснений и преодоления неопределенности, а также того, что она дается высшим судебным органом1. Как обоснованно отмечается в литературе, толкование в этом случае дается
на основе широкого изучения и обобщения юридической практики,
излагается с учетом положений научной доктрины и поэтому является
более «авторитетным» в этом отношении, чем казуальное2.
Так, в постановлении Пленумов высших судебных инстанций от
09.12.1999 № 90/14 выработано правило, согласно которому определен примерный перечень существенных нарушений закона или иных
правовых актов, влекущих утрату юридической силы решением общего собрания участников общества.
В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от
09.09.2008 № 6132/8 даются критерии добросовестности применительно
к конкретной ситуации. Президиум указал, что приобретение имущества по цене, значительно ниже рыночной, т.е. явно несоразмерной действительной стоимости имущества, свидетельствует о недобросовестности приобретателя. Предложенная цена покупки должна была вызвать
сомнения в отношении права продавца на его отчуждение. Однако общество не проявило должной осмотрительности и не провело дополнительной проверки юридической судьбы недвижимого имущества3.
Следует заметить, что в понимании сущности постановлений Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда
РФ нет единства взглядов ученых. Наряду с учеными, которые придерживаются мнения о нормативном характере положений, содержащихся в разъяснениях пленумов4, имеются и противники такого под1
См.: Теребков А.В. Юридическая и логическая природа разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 7.
2
См.: Безина А.К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений. Казань, 1989. С. 106.
3
КонсультантПлюс: Судебная практика.
4
См.: Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М.: Юрид. лит.,
1971. С. 139–140; Братусь С.Н. Юридическая природа судебной практики в СССР // Советское государство и право. 1975. № 6. С. 20; Жуйков В.М. К вопросу о судебной прак-
214
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.5. Судебное усмотрение при применении оценочных понятий
хода1. При этом Г.В. Дроздов справедливо замечает, что на сегодняшний день большинство ученых не отрицают нормативного характера
руководящих разъяснений, исходящих от верховных судов, поскольку
официальное толкование закона есть продолжение законотворческой
деятельности2. С другой стороны, С.К. Загайнова считает, что нельзя заставить нижестоящие суды подчиняться таким постановлениям
(Пленумов), поскольку в соответствии со ст. 120 Конституции РФ судьи независимы и подчиняются только закону… Обязателен для судьи
только закон, а не рекомендации по его применению»3.
По мнению Я.С. Вольфовской, деятельность компетентных субъектов по уяснению и юридическому разъяснению соответствующих
объектов (предметов) и накопленный опыт (социально-правовая память), которые обеспечивают ясность и четкость, максимальную определенность и доступность разнообразных правовых явлений, процессов и состояний, следует отнести к интерпретационной практике4.
Определение места и роли руководящих постановлений пленумов
в механизме гражданско-правового регулирования не входит в задачи
нашего исследования, однако, на наш взгляд, в отношении постановлений Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного
Суда РФ следует отметить, что их действие в большей степени подобно
действию нормативных актов. Применительно к гражданско-правовым нормам с оценочными понятиями разъяснения следует рассматривать как основанный на обобщении и прогнозе судебной практики
способ унифицированного преодоления относительной неопределенности содержания нормы с оценочным понятием.
Толкование права в руководящих разъяснениях носит официальный, обязательный (нормативный) характер, разъяснения кладутся
в основу решений конкретных юридических споров всеми нижестоятике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 82;
Подольская Н.А. Проблемы применимости судебного прецедента как источника права в правовой системе России // Российский судья. 2001. № 5. С. 20–21; Сорокин В.В.
Концепция эволюционного преобразования правовых систем в переходный период.
Барнаул, 2002. С. 432.
1
См.: Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ //
Государство и право. 2001. № 2. С. 57; Загайнова С.К. О роли постановлений Пленума
Верховного суда РФ // Проблемы защиты прав и законных интересов граждан и организаций. Краснодар, 2002. С. 111–113.
2
См.: Дроздов Г.В. Правовая природа разъяснений закона высшими органами судебной власти // Советское государство и право. 1992. № 1. С. 70–71.
3
Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С. 154.
4
См.: Вольфовская Я.С. Объекты юридического толкования: проблемы теории и практики: Дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2007. С. 26.
215
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
щими судебными органами. Правда, С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров обоснованно отмечают, что правоположения, выражаемые в процессе
конкретизации норм права в судебной правоприменительной деятельности, обладают лишь известной степенью нормативности, т.е. определенной степенью обобщенности и обязательности. Они не имеют
всех необходимых структурных элементов нормы права. К числу этих
элементов авторы относят отсутствие механизма, обеспечивающего их
безусловную реализацию (отсутствует санкция), т.е. нет нигде закрепленного правила, в силу которого несоответствие решения руководящим разъяснениям пленума высших судов являлось бы безусловным
основанием для их отмены1.
По этому поводу заметим, что ссылки на толкование в конкретных
решениях, как правило, не осуществляются. Формально суд не связан
правовой позицией вышестоящего суда, высказанной по аналогичному делу. Однако в условиях действия принципа единообразия судебной практики, если высшие судебные инстанции определили содержание оценочного понятия в той или иной конкретной ситуации, можно
ожидать, что судьи не будут отступать от этого образца, иначе велика
вероятность изменения или отмены соответствующего акта. «Пленумы
высших судов выступают не как правоприменяющие субъекты, осуществляющие правосудие, а как управленческий орган с определенными
специфическими правотворческими функциями»2. Поэтому, безусловно, разъяснения высших судебных инстанций предназначены не только для ознакомления с ними судов, но и для использования в качестве
руководства при разрешении аналогичных дел. В этом и заключается их юридическая сила. Так, В.В. Демидов пишет, что «разъяснения
по вопросам практики применения законодательства, основанные на
требованиях закона и обобщенных данных судебной практики в масштабах страны… являются ориентиром, подлежащим обязательному
учету в целях вынесения законных и обоснованных приговоров, решений, определений и постановлений»3. Таким образом, суд, оценивая поведение участников гражданских правоотношений, перемещается из области неограниченного усмотрения в область усмотрения,
разрешенного и дозволенного вышестоящими судебными органами.
1
См.: Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и форма судебной практики. М., 1975.
2
Лазарев В.В. Правоположения: понятие, происхождение и роль в механизме юридического воздействия // Правоведение. 1976. № 6. С. 13.
3
Демидов В.В. О роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда РФ //
Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 3. С. 21.
216
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.5. Судебное усмотрение при применении оценочных понятий
Следовательно, можно заключить, что в современной российской
правовой системе сложились определенные условия для признания правотворческого характера постановлений Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, а также
необходимости руководства ими нижестоящими звеньями судебной системы.
Характеризуя природу разъяснительной функции Пленума Верховного суда РФ, С.С. Алексеев писал, что «результаты толкования, будучи продолжением и выводом из юридических норм, имеют относительно самостоятельное значение. Причем нормативное разъяснение
состоит как в общеобязательном толковании оценочных понятий, терминов (дефинитивные нормативные предписания), так и формулировании более конкретных регулятивных предписаний, являющихся логическим выводом из одной, а чаще из нескольких, связанных между
собой, юридических норм»1.
В обзорах судебной практики воспроизводятся результаты казуального толкования, содержащиеся в отобранных для включения
в обзор судебных актах. Совокупность решений по аналогичным
спорам позволяет составить модель определения понятия, включив в него наиболее существенные признаки, выявленные судами.
Тем самым в обзорах разъясняется содержание оценочного понятия применительно к конкретным фактическим обстоятельствам,
установленным судом при рассмотрении конкретных дел, и судебные обзоры выполняют функцию унификации правоприменительной практики.
В информационных письмах высших судебных органов содержатся рекомендации по применению гражданско-правовых норм с оценочными понятиями по результатам обзора отдельных вопросов судебной практики. Как указывает М. В. Кучин, цель информационных
писем – на примерах судебной практики указать на ошибки, допускаемые судами при разрешении споров, и показать правильный вывод при
разрешении подобного спора, который может возникнуть в будущем.
Более того, в обзоры включаются дела, правильность решения которых подтверждается. Такого рода информационные письма обладают определенной юридической силой и предназначены не только для
ознакомления с ними судов, но и для использования в качестве руководства при разрешении аналогичных дел2.
1
Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 2. Свердловск, 1973. С. 97.
См.: Кучин М.В. Судебный прецедент как источник права (дискуссионные вопросы) // Российский юридический журнал. 1999. № 4. С. 82–83.
2
217
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
Следовательно, информационные письма, на наш взгляд, по существу могут рассматриваться в качестве судебного прецедента, представленного в обобщенной (обзорной) форме.
К этому следует добавить, что содержание нормы в информационных письмах разъясняется путем непосредственного указания предметов, действий или ситуаций, им обозначаемых. Их действие обусловливается тем, что они содержательно только и могли появиться как
результат отбора и обобщения правоприменительной практики, максимально приближенной к конкретным обстоятельствам. В связи со
сказанным представляется, что для обеспечения единства судебной
практики по применению гражданско-правовых норм с оценочными понятиями наибольшая роль должна отводиться именно обзорам
и информационным письмам, в которых даются примеры разрешения
конкретных дел. Оценочным понятиям труднее всего дать определение, поэтому они разъясняются посредством примеров.
Обозначенные выше аспекты позволяют заключить, что применение гражданско-правовых норм с оценочными понятиями является доказательством значимой роли суда в выработке и создании
судебного прецедента как источника права в российской правовой
системе. По справедливому замечанию П.С. Шевцова, использование оценочных понятий служит предпосылкой формирования самостоятельной и специфической формы права – судебного права1.
С опорой на закон, используя механизмы толкования, постигая «правовую суть» данной жизненной ситуации, суд может восполнить то,
что оказалось не по силам закону. Восполнительный характер имеет деятельность суда и тогда, когда при решении той или иной жизненной ситуации суд конкретизирует положения закона при общем,
неопределенном характере этих положений и тем более при наличии
оценочных понятий2.
При этом нельзя не обойти вниманием тот факт, что хотя единообразные решения судов по аналогичным делам и являются обязательным признаком судебной практики, однако единообразия по применению гражданско-правовых норм с оценочными понятиями достичь
достаточно трудно, поскольку конкретизации подлежат различные
смысловые оттенки того или иного оценочного понятия применительно к конкретной ситуации.
1
См.: Шевцов П.С. Право и судебная власть в РФ. М.: ООО «Профобразование»,
2003. С. 307.
2
См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи. С. 118–119.
218
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2.5. Судебное усмотрение при применении оценочных понятий
Существенный практический интерес представляет вопрос о том,
может ли правоприменительный акт, принятый на основе гражданско-правовой нормы с оценочным понятием, быть отменен вышестоящей инстанцией по тем мотивам, что нижестоящий суд, по его
мнению, пришел к неправильному выводу о содержании оценочного понятия.
Признаки и содержание оценочного понятия выступают непосредственным основанием оценки конкретного варианта поведения к множеству, выраженному оценочным понятием, и вышестоящий суд имеет возможность проверить, на основании каких признаков конкретное
поведение отнесено нижестоящим судом к множеству, заключенному
в гражданско-правовой норме с оценочным понятием. Поэтому основания оценки являются объективно проверяемыми. Однако такой
контроль имеет свои особенности.
Во-первых, непосредственным объектом контроля со стороны
вышестоящей инстанции при принятии актов с применением гражданско-правовых норм, содержащих оценочные понятия, теоретически должны быть мотивы, которыми руководствовался суд, определяя оптимальность избранного субъектом поведения в конкретной
ситуации. Именно мотивировка является наиболее ценным структурным элементом правоприменительного акта, в котором выражается логическая и мыслительная деятельность суда по толкованию
гражданско-правовой нормы с оценочным понятием, раскрывается
личностное понимание судьями применяемой нормы, указываются
критерии, положенные в основу решения о содержании оценочного понятия, оцениваются обстоятельства, в которых действует субъект и его поведение.
Однако, как показывает анализ судебных актов, судьи не многословны при формулировании критериев, которыми они руководствовались, определяя содержание оценочного понятия. Нередко в мотивировочной части судебного акта вообще не указывается каких-либо
мотивов принятого решения. Так, уменьшая подлежащую взысканию
неустойку по ст. 333 ГК, суд, как правило, ограничивается ссылкой на
статью, не обосновывая в данном конкретном случае мотивы ее применения. Представляется, что применение судом гражданско-правовых
норм с оценочными понятиями в таком виде абсолютно недопустимо.
Решение суда должно отвечать требованию ситуационной конкретности. Р.М. Нигматдинов правильно указывает, что требование обоснованности и мотивированности решения суда включает в себя и обязанность суда указать те мотивы, по которым суд истолковал и приме219
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Теоретические проблемы применения оценочных понятий
нил оценочную категорию именно так, а не иначе. Отсутствие таких
мотивов препятствует стороне оценить обоснованность выводов суда
относительно содержания оценочного понятия1. Для вышестоящего
суда отсутствие мотивировки означает объективную невозможность
контроля правильности принятого решения.
Во-вторых, как уже отмечалось, процесс поиска содержания оценочного понятия не имеет устойчивых критериев. Правильных ответов, а значит, и судебных решений по одному и тому же вопросу в силу размытости границ усмотрения суда при определении содержания оценочного понятия может быть несколько, и поэтому вряд ли
«неправильное», по мнению вышестоящей инстанции, определение
содержания понятия может рассматриваться в качестве правоприменительной ошибки. Специфика мыслительной деятельности при
применении таких норм состоит в обращении к субъективным представлениям конкретного правоприменителя. «…судья участвует здесь
не как простой логический автомат, а творит право всей своей личностью: характер его участвует здесь столько же, сколько и его разум»2.
Вышестоящий суд не может отменить судебный акт в той части, в которой при его вынесении применялось судейское усмотрение, только
по основаниям иного судейского усмотрения, так как это не ошибочное применение гражданско-правовой нормы, это различная интерпретация содержания оценочного понятия в конкретных обстоятельствах. По верному замечанию В.В. Лазарева, случаи разрешения дел
по усмотрению подлежат контролю скорее с точки зрения целесообразности, чем законности3.
Это объясняется тем, что при применении гражданско-правовых
норм с оценочными понятиями не стоит задача отыскания единственно законного варианта. Суду необходимо установить фактические обстоятельства дела, дать им юридическую оценку с точки зрения целей,
преследуемых в конкретном случае законодателем, и определить оптимальность избранного субъектом варианта поведения в конкретной
ситуации. Вышестоящий суд приходит к выводу о нецелесообразности
усмотрения суда в решении данных вопросов, если указанную в гражданско-правовой норме с оценочным поняти