close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

339.Гендер нейтрализация и позитивная дискриминация

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова
Н. Н. Тарусина
Е. А. Исаева
Гендер: нейтрализация
и позитивная дискриминация
Учебное пособие
Рекомендовано
Научно-методическим советом университета
для студентов, обучающихся по направлению Юриспруденция
Ярославль
ЯрГУ
2013
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347.6(075.8)
ББК Х620.322я73+Х624я73
Т 22
Рекомендовано
Редакционно-издательским советом университета
в качестве учебного издания. План 2013 года
Рецензенты:
А. В. Соколов, кандидат политических наук, доцент,
сопредседатель ЯРОО «Центр социального партнерства»;
Общественная палата Ярославской области
Т 22
Тарусина, Н. Н. Гендер: нейтрализация и позитивная дискриминация : учебное пособие / Н. Н. Тарусина, Е. А. Исаева ; Яросл.
гос. ун-т им. П. Г. Демидова. – Ярославль : ЯрГУ, 2013. – 104 с.
ISBN 978-5-8397-0943-0
В учебном пособии дается характеристика предпосылок гендерной проблематики, основные гендерные аспекты российского
законодательства, раскрываются сущность и проявления дискриминации.
Главы 1 и 4 подготовлены профессором Н. Н. Тарусиной, 2 и
3 – доцентом Е. А. Исаевой.
Предназначено для студентов, обучающихся по направлению
030900.68 «Юриспруденция» (дисциплины «Социальная политика
правового государства», «Равенство и справедливость в системе
социального регулирования» – Б.1ВДВ.1; «Гендерная экспертиза
российского законодательства» – М2.ВДВ1), очной и очнозаочной форм обучения.
УДК 347.6(075.8)
ББК Х620.322я73+Х624я73
© ЯрГУ, 2013
ISBN 978-5-8397-0943-0
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1. Равенство и неравенство:
гендерный аспект
Категории равенства и тем явлениям, которые она обозначает, присущи популярность и популизм, ясность и неопределенность, формализм и креативное начало, относительное постоянство и историческая изменчивость.
В качестве философских, социологических и теоретико-правовых предпосылок принципа равенства можно принять несколько положений.
Равенство в «обычно словарном» толковании означает полное сходство, подобие по значению, положению, качеству и т. п.,
его социальный контекст предполагает положение людей в обществе, обеспечивающее их одинаковые политические, гражданские
и другие права1.
Традиционно равенство исследуется во взаимодействии с категориями справедливости и свободы. «Анамнез» этой «болезни»
прослеживается от Аристотеля и Платона, юристов Древнего Рима
до мыслителей эпохи Просвещения (Вольтера, Монтескье, Руссо) с
ее Декларацией прав человека и гражданина от 26 августа 1798 г.
(«люди рождаются и остаются свободными и равными в правах» –
ст. 1) и далее – к идеям классового, либерального, эгалитарного и
других «разновидностей» принципа равенства людей, граждан,
трудящихся, социальных групп, обществ и государств XIX, XX и
начала XXI в.2 С утверждением гуманизма и просвещения в новое
и новейшее время триада «справедливость – свобода – равенство»
1
См., например: Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского
языка. Т. 4. М., 1999. С. 6; Большой энциклопедический словарь. СПб.,
1997. С. 985.
2
О генезисе идеи равенства см., например: Кашников Б. Н. Либеральные теории справедливости и политическая практика России. Великий
Новгород, 2004. С. 14 и след.; Макаренко В. П. Политическая концептология. М., 2005. С. 129 и след.; Вольнов В. Феномен свободы. СПб., 2002.
С. 199 и след.; Гринберг Л. Г., Новиков А. И. Критика современных буржуазных концепций справедливости. Л., 1977. С. 14 и след.; Чернов К. А.
Принцип равенства как общеправовой принцип российского права: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2003. С. 16 и след.
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
«приобрела обаяние человеческого облика; новый тип справедливости, – подчеркивает В. В. Козловский, – основывается на принципе эквивалентности, равноценности и консенсуса»3.
(Сразу следует оговориться, что попытки, даже в самом первом
приближении, осмысления соответствующих восточных идеологий
и юриспруденций не последует. Восток – дело тонкое … Аналитика «диалога глухих» между ним и Западом в наши планы не входит
как по объективным, так и по субъективным причинам.)
Современное западное общество – это эгалитарное общество,
в основу идеи эгалитарной справедливости которого заложена
великая христианская идея о равенстве всех перед Богом4.
Однако равноправие лишь один из моментов справедливости,
но еще не сама справедливость, отмечает В. Вольнов, подобно
тому, «как возможность – момент свободы, но еще не сама свобода; одинаковость прав не значит равным образом пользоваться
этими правами»5. Иными словами, продолжает автор, критикуя
либеральное понимание равноправия, «либерализм упрямо не хочет признавать в теории то, что уже давно признали мудрые из
римлян и многие вслед за ними: summum jus – summa injuria. Или
лучше так: равное право – высшая несправедливость. … Если
один момент справедливости – моральность – требует равноправия, то другое – свобода – требует ограничить это равноправие»6.
Тем не менее значение равенства тем больше, чем хуже жизнь
людей, членов конкретно-исторического общества, перед провозглашением равенства социальной и политической ценностью7.
Справедливость имеет смысл только там, подчеркивает
В. Н. Кашников, где имеют место отношения, объективно требующие меры и пропорции; необходимости в справедливости не
может быть, если все в избытке или все абсолютно недостаточно8. В этом плане становится бессмысленной и идея равноправия.
3
Козловский В. В. Универсум справедливости: социальное измерение
// Экономика и общество. Проблемы социальной справедливости. СПб.,
2005. С. 17.
4
См.: Кашников В. Н. Указ. соч. С. 39–40.
5
Вольнов В. Указ. соч. С. 185.
6
Там же. С. 199.
7
См.: Макаренко В. П. Указ. соч. С. 147.
8
См.: Кашников В. Н. Указ. соч. С. 42.
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Следование правилу простого («строгого») равенства, кроме
приобретения реалий несправедливости, еще и нежизнеспособно,
абстрактно. Так, если один индивид имеет определенное количество благ, остальные должны иметь столько же, тогда, доводя
данный принцип до логического конца, придется требовать уничтожения тех благ, которые невозможно разделить поровну (или
же устанавливать специальные, не всегда, кстати, возможные,
правила пользования этими благами); равенство «в чистом виде
тождественно виноградникам и кладбищам»9.
Равенство, как и всякое иное явление, имеет «пару», то есть
существует в единстве с неравенством. Это не изолированные
друг от друга противоположности, несущие в себе раз и навсегда
данные одному положительный, другому – отрицательный заряд:
первое отнюдь не всегда обеспечивает справедливость и согласие, а второе – несправедливость и конфликт. Напротив, равенство может быть источником несправедливости и конфликтов, а
неравенство – согласия и справедливости10.
Дихотомии справедливости, многомерной и универсальной,
достаточно очевидны: деяние и воздаяние, вина и карапреступление и наказание, взыскание и поощрение, вклад и вознаграждение, право и бесправие, закон и беззаконие и, наконец,
равенство и неравенство11.
Полагая личность порождением социума, можно интерпретировать неравенство как неравноценность условий развития,
несправедливость, ущемление естественных человеческих прав,
создание искусственных социальных барьеров и т. д. Полагая же
личность активным творцом социума, можно рассматривать неравенство как социальное благо, способ выравнивания стартовых позиций, поддержания потенциала выживания, социальной
активности и т. п.12. «Имея разные точки отсчета, – отмечают
Ю. Г. Волков и И. В. Мостовая, – мы получаем по одному и то9
Подробнее критику соответствующих взглядов см.: Макаренко В. П.
Указ. соч. С. 141 и след.
10
См.: Гофман А. Б. Мартовские тезисы о социологии равенства и неравенства // СоцИс. 2004. № 7. С. 24–25.
11
См.: Козловский В. В. Указ. соч. С. 16.
12
См.: Волков Ю. Г., Мостовая И. В. Социология. М., 1998. С. 199–200.
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
му же критерию (справедливости) альтернативные выводы: вопервых, неравенство несправедливо, так как все люди имеют
равные права; во-вторых, неравенство справедливо, так как позволяет дифференцированно и адресно компенсировать социальные затраты разных людей»13.
Представление о справедливости как относительно адекватной системе неравенства наглядно демонстрируется в конструкциях «каждому – по потребностям», «свободу сильным – защиту
слабым» и т. п., в которых альтернативные социальные требования проявляют общее стремление к «парадоксальному (дифференцированному) равенству»14. Избежать внутренней противоречивости и взрывоопасности справедливости можно исключительно через процедуры диалога и социального компромисса15.
Право как один из архиключевых регуляторов общественных
отношений, применяя равный масштаб к разным людям лишь в
относительно сходных ситуациях, является в этом смысле одновременно и справедливым и несправедливым (что, впрочем, не
выделяет его с этой точки зрения среди большинства социальных
феноменов). По мысли С. С. Алексеева, феномен нормы, «характерной для права, в том и состоит, что при ее помощи в общественную жизнь вносятся существенные элементы единства, равенства, принципиальной одинаковости: вводимый и поддерживаемый юридическими нормами порядок распространяется в принципе "на равных" на всех участников общественных отношений»16. Любая норма, в том числе правовая, устанавливает такой
масштаб, который далее конкретизируется различными способами – от обычного исполнения до специального (специализированного) правоприменения. Будучи явлением предельно сложным17 и
вбирая в себя богатство цивилизации, право не сводится лишь к
общности масштаба поведения. Хотя и последний признается в
13
Волков Ю. Г., Мостовая И. В. Указ. соч. С. 200.
Там же. С. 204.
15
См.: Козловский В. В. Указ. соч. С. 17.
16
Алексеев С. С. Теория права. М., 1995. С. 87–88.
17
О сущности права см., например: Явич Л. С. Сущность права. Л.,
1985. С. 7 и далее; Алексеев С. С. Теория права. М., 1993. С. 51 и след.
Системный анализ многообразия взглядов на право см.: Карташов В. Н.
Теория правовой системы общества. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 76–95.
14
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
юриспруденции не только формально равным, но и социально
справедливым, отражающим автономную свободу личности18.
Выявляя сущность права, пишет В. С. Нерсесянц, среди прочего важного обнаруживается принцип формального равенства,
который представляет собой единство триады – «всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости»19. Разумеется,
правовое равенство является результатом «абстрагирования от
фактических различий, присущих уравниваемым субъектам правовой формы общения»20. Последние независимы друг от друга,
но одновременно одинаково подчинены в правовых отношениях
единой общей норме регуляции21. Равенство, продолжает автор,
имеет рациональный смысл, логически и практически оно возможно в социальном мире именно и только как правовое (формально-правовое, формальное) равенство, фактическое же равенство есть «величина иррациональная», «фантазм»22. Только благодаря своей формальности равенство и становится измерителем
всей «внеформальной» действительности.
Именно в этом смысле верно суждение римских юристов:
«Закон говорит со всеми одинаково» (lex uno ore omnes alloguitur).
Оно уже много веков составляет, с точки зрения теоретиков права23, как бы синоним принципа юридического равенства.
«История права, – замечает В. С. Нерсесянц, – это история
прогрессирующей эволюции содержания, объема, масштаба и меры формального (правового) равенства при сохранении самого
этого принципа как принципа любой системы права, права вообще»24. Тем не менее очевидно, что формальное равенство не абсо18
См.: Явич Л. С. Указ. соч. С. 37; Алексеев С. С. Теория права. С. 56–57.
См.: Нерсесянц В. С. Право как необходимая форма равенства, свободы и справедливости // СоцИс. 2001. № 10. С. 4.
20
Там же. С. 5.
21
Там же.
22
Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997. С. 19.
23
См., например: Карташов В. Н. Указ. соч. С. 115; Ершов В. В. Основополагающие общетеоретические и гражданско-правовые принципы права. М., 2010. С. 156.
24
Нерсесянц В. С. Сравнительно правоведение: либертарно-юридическая концепция // Ежегодник сравнительного правоведения. 2001. М.,
2002. С. 11.
19
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лютно, а относительно, даже в абстрактном смысле; оно, подчеркивает В. С. Нерсесянц, «не столь абстрактно, как числовое равенство в математике…, очищенное от качественных различий»25.
Исследуя теоретико-правовые аспекты правового равенства,
М. Н. Козюк приходит к выводу, что последнее имеет свою внутреннюю структуру. К ее составляющим относятся собственно
формально-юридическое равенство (1), равноправие (2) и равная
защита перед законом (3). Первая характеристика сводится к обозначенному ранее и общеизвестному качеству права как единого
всеобщего масштаба и является исторически первой ступенью
равенства. Вторая фиксирует равенство прав и обязанностей и
требует, чтобы все субъекты права имели равные юридические
возможности для участия в жизнедеятельности общества. Третья
более других относится к области реализации права и характеризует процедурные механизмы равноправия26.
Правовые равенство и неравенство как парные категории в
одинаковой степени противостоят фактическим различиям между людьми27. Последние, анализируемые с точки зрения абстрактного формального равенства, неизбежно приводят к фактическому неравенству. «Равная мера регуляции отношений различных субъектов предполагает, – отмечает В. С. Нерсесянц, – что
приобретаемые ими реальные субъективные права будут неравны. Благодаря праву хаос фактических различий преобразуется в
правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по единому масштабу и равной мере»28.
Поскольку различительным характеристикам субъектов правовых отношений несть числа (в тех, разумеется, пределах, которые не подрывают их человеческой сущности), постольку проблема приближения к гармонии: равенство как всеобщая абстрактная возможность обладать определенным правовым статусом
и неравенство как особенная возможность обеспечения равенства
для различных типологических групп субъектов, а то и индиви25
Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 53.
См.: Козюк М. Н. Правовое равенство (вопросы теории): автореф.
дис. … канд. юрид. наук. СПб., 1996. С. 13–15.
27
См.: Нерсесянц В. С. Философия права. С. 20.
28
Там же.
26
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дуума, – бесконечна в движении к своему решению. (Лишь бы
вектор этого движения соответствовал поставленной цели.)
К основным типологиям, о чем свидетельствуют положения
большинства конституций правовых государств, относятся раса,
вера, политические убеждения, пол, возраст, обстоятельства рождения, имущественное положение.
В правовых системах и внутри каждой из них – в отдельных
отраслях права – типологические характеристики субъектов как
объектов правовой регуляции проявляют себя в законодательстве
и юридической практике существенно различным образом – и
количественно, и содержательно.
Некоторые авторы, на наш взгляд, явно либо упрощают, либо
«искривляют» проблему. Так, например, В. С. Нерсесянц отмечает, что современная российская юридическая практика предполагает не менее четырех существенно автономных статуснофункциональных правовых групп: одной условно всеобщей, двух
особенных и одной единичной; первая состоит из всех физических лиц, первая особенная представлена лицами-инвалидами,
обладающим относительно низким абстрактным правовым ресурсом, вторая особенная – юридическими лицами, обладающими более высоким правовым ресурсом (по сравнению с физическими лицами), единичная состоит из «особых» юридических лиц
– олигархов. Отношения внутри групп, продолжает автор, являются, по общему правилу, «формально-равными», между группами – «формально-неравными»29.
Полагаем, что с помощью такого подхода происходит смешение «льва с яичницей» и «трепетной лани» сами знаете с кем. Вопервых, не вполне ясно, что понимает автор под современной
юридической практикой: всѐ законодательство, правореализацию,
правоприменение и т. д. или только часть «всего»? Однако и в том
и в другом случае (особенно во втором варианте) выраженных и
смешанных групп (например, лиц со «связями») явно на порядок
больше. Во-вторых, правовые ресурсы физических (включая лиц с
ограниченными возможностями) и юридических лиц не могут
29
Нерсесян В. С. Правовой принцип формальной справедливости (регулирование формально-правовых отношений // Государство и право.
2012. № 4. С.103.
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сравниться при помощи шкалы «более низкий – более высокий».
Они просто качественно различны: в такой ситуации количественные характеристики не имеют смысла. Что касается «олигархов», то их правовой ресурс воистину специфичен, однако в контексте узко трактуемой юридической практики. Однако, кроме
них, есть и другие «тимуры с командами»: например, команда
Президента, группа суперзвезд шоу-бизнеса (до сих пор работающая с «черным налом» и весьма приблизительно уплачивающая
налоги), группа творческих деятелей (Н. С. Михалков и К), обладающая «правовым ресурсом», в чем-то сопоставимым с «олигархами» и т. д. и т. п. Наконец, «правовй ресурс» лиц с ограниченными возможностями также нельзя оценивать в показателях «высокий – низкий», ибо в нем присутствуют весьма специфические
компоненты, включая и такие, уже совершенно особенные, как,
например, право участвовать в параолимпийском движении (известно, что именно россияне здесь потрясающе сильны).
Для обеспечения деятельности тех субъектов права, которые
призваны выполнять некие особые функции (депутатов, госслужащих разного типа, судей, работников особо вредных производств и т. д.) предусматриваются и особые элементы правового
статуса (депутатский иммунитет, жилищные льготы, повышенная
пенсия, специальный пенсионный возраст и т. п.). Для граждан,
обладающих определенными личностными «спецификациями»
(беременная женщина, пенсионер, инвалид, ребенок-сирота и
т. д.), устанавливаются льготы по данному основанию (декретный отпуск, льготы по оплате услуг ЖКХ и проезду на транспорте, пособия, преимущества при поступлении в ВУЗ и т. п.).
«Льгота, – пишет А. В. Малько, – это правомерное облегчение положения субъекта, позволяющее ему полнее удовлетворять
свои интересы и выражающееся как в предоставлении дополнительных, особых прав (преимуществ), так и в освобождении от
обязанностей»30.
Так как равенство должно быть имманентно присуще современному праву (в самых различных контекстах его содержания),
при нормативных отступлениях от него законодателю следует
30
Малько А. В. Льготная поощрительная правовая политика. СПб.,
2004. С. 64.
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
действовать предельно осторожно, вводя только безусловно необходимые ограничения и льготы. Они должны соответствовать
поставленной конкретной цели, а не появляться как следствия
конформизма («так сложилось исторически», «принято в цивилизованных странах» и т. п.) или необоснованного лоббизма. Льготы должны коррелироваться с ограничениями (например, перечень привилегий для госслужащих – с их ограничениями в частной жизни; льготы для армии, милиции, таможни и др. – с экстремальными условиями работы): в таких случаях нужно руководствоваться принципом римского права – qui sentit commodum
senture debet et onus (тот, кто приобретает преимущество, должен
принять на себя и обязанность)31.
В условиях развития мировой цивилизации в целом, что, естественно, составляет базисную константу проблемности нашего
жития и дискуссионности его научного осмысления, все эти характеристики нуждаются в постоянном внимании. Однако развитие, усиленное реформированием политической системы и гражданского общества, в нашем случае – российского, соответственно вносит (или должно вносить) существенные коррективы в систему взаимодействия с политикой, моралью и законодательством
явлений равенства и справедливости, построенных с учетом национальных, возрастных, имущественных и гендерных аспектов.
Поскольку разорвать это взаимодействие можно только формально, мы, осуществляя эту формализацию, не смогли и не сможем
уйти от некоторой аналитики и иных факторов, кроме гендерного.
Совершенно очевидно, что гендер не есть только женский
вопрос. Этим понятием обозначается совокупность социальных
норм поведения людей в зависимости от пола. Как отмечает
Н. Л. Пушкарева, в западной науке нет единства взглядов по вопросу о том, считать ли гендер «мыслительным конструктом», то
есть просто научной дефиницией, определяющей социальнокультурные функции пола и различающей их от функций билогических, или же «конструктом социальным». В последнем случае предполагается, по меньшей мере, четыре группы характеристик: биологический пол, полоролевые стереотипы, полоролевые
нормы и полоролевая идентичность. Соответственно использу31
См.: Козюк М. Н. Указ. соч. С. 21–22.
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ются понятия «гендерного дисплея» или «гендерной системы»
(как менее «заумного»), под которыми подразумеваются «идеи,
институты, поведение, формальные и неформальные правила и
другие социальные взаимодействия, предписываемые в соответствии с полом»32. При этом в российской социологической науке
признак пола – в отличие от западной, где акцент традиционно
делается на биологических, психологических и культурологических различиях полов, – «изначально социален, так как личность,
независимо от ее пола, рождается и развивается (если, конечно,
это не «маугли») в социуме, в многообразной системе социальных связей и отношений»33.
Особая «взбудораженность» гендерной темы в 70–90-х гг.
XX в. (как очередной виток актуальности – после этапов конца
XIX – начала XX в.) породила новые направления исследований.
Так, появилась история женщин – изначально как своеобразная
попытка «переписать историю» или, с точки зрения Э. Дэвин,
стремление преодолеть почти абсолютную доминанту старой истории, сопровождавшееся готовностью заменить общеупотребляемый термин «history» (который можно прочитать и как «his
story», дословно: «его история», «история мужчины») новым
термином, характеризующим иной подход к изучению прошлого,
а именно термином «her story» (то есть «ее история», «история
женщины»)34. Однако постепенно толкование содержания понятия «гендер» изменилось в направлении рассмотрения его не в
плане концептуализации мужского доминирования, а как системы всех форм взаимодействия и «взаимоотталкивания» мужского
и женского начал. Изучение феминности стало невозможно без
анализа маскулинности – «женская история» неминуемо встретилась с «историей мужской»35.
Традиционными объектами стали социально-экономические аспекты гендерно-исторических исследований. Более или
32
Пушкарева Н. Л. Гендерные исследования: рождение, становление,
методы и перспективы // Вопросы истории. 1998. № 6. С. 79.
33
Подробнее об этом см., например: Силласте Г. Г. Гендерная социология: состояние, противоречия, перспективы // СоцИс. 2004. № 9. С. 78.
34
Цит. по: Пушкарева Н. Л. Указ. соч. С. 77–78.
35
См.: Пушкарева Н. Л. Указ. соч. С. 79.
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
менее очевидно проявились перспективы гендерного подхода к
исследованиям политической истории: история маргинализации
женщин, их борьбы за политические и гражданские права и свободы, аналитика форм «скрытого воздействия на политику и неявно маркированного политического поведения женщин» (еще до
актуализации «женского вопроса» и суфражистского движения).
Но наиболее перспективными, полагает Н. Л. Пушкарева, являются гендерные исследования в области культурологии, истории
ментальностей и общественного сознания36. В социологии появились исследования маскулинности, в лингвистике – гендерной асимметрии и т. д.
Актуализировались гендерные исследования в психологии37.
Так, психологи отмечают, что разделение людей на мужчин и
женщин является центральной установкой восприятия нами различий, имеющихся в психике и поведении человека. Причем
многие из них эти различия связывают с генетическими, анатомическими и физиологическими особенностями мужского и женского организма, хотя и не сводят их к исключительной доминантной роли – помимо конституциональной стороны эти различия имеют социокультурный контекст: они отражают то, что в
данное время и в данном обществе считается свойственным мужчине, а что – женщине. Существует точка зрения, что наше восприятие биологических различий между полами тоже определяется культурными факторами (например, со времен античности
до конца XVII в. в Европе преобладало представление, что женский организм является недоразвитым вариантом мужского). Если бы такое видение биологических различий сохранилось до сегодняшнего дня, отмечает Д. В. Воронцов, «то с учетом знаний о
человеческой природе мы были бы более склонны считать мужской организм модификацией женского»38. Однако в эпоху Возрождения взгляды изменились: мужчины и женщины были при36
Пушкарева Н. Л. Указ. соч. С. 84.
См., например: Бендас Т. В. Гендерная психология. СПб., 2005;
Берн Ш. Гендерная психология. СПб., 2001; Ильин Е. П. Дифференциальная психофизиология мужчины и женщины. СПб., 2002. И др.
38
См., например: Практикум по гендерной психологии / под ред.
И. С. Клециной. СПб., 2003. С. 27 и след. (Автор главы – Д. В. Воронцов.)
37
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
знаны полярно различными по своей природе организмами – с
этого момента различия в социальном статусе стали предопределяться различиями в биологическом статусе.
В последнее время, – продолжает Д. В. Воронцов, – стало
принятым четко разграничивать указанные аспекты, связывая их
с понятием пола и гендера («пол» описывает биологические различия, определяемые генетическими особенностями строения
клеток, анатомо-физиологическими характеристиками и детородными функциями; «гендер» указывает на социальный статус и
социально-психологические характеристики, которые связаны с
полом и сексуальностью, но возникают из бесконечной совокупности отношений между людьми39.
В юриспруденции гендерная проблематика также получила
новые импульсы исследований: от прав человека – к правам
человека-женщины, от льгот – к аналитике гендерно нейтральных и гендерно выраженных правовых норм в различных
отраслях права40.
Впрочем, все-таки и в историческом контексте, и в реалиях
сегодняшнего дня преобладающим объектом гендерных исследований продолжает оставаться женский социум, кроме, пожалуй,
гендерной психологии. В то же время постепенно усиливается
внимание и к проблематике мужской гендерной общности –
вплоть до постановки вопроса о выравнивании статуса мужчин со
статусом женщин в тех областях социальной регуляции, где
«льготирование» последних стало как бы излишним. Колебания
чаш этих весов, похоже, в отличие от естественно-научного отрицания «вечного двигателя», заданы бесконечно давно и бесконечно надолго – хоть и имеется распространенная точка зрения,
что – с седьмого дня творения.
39
Практикум по гендерной психологии / под ред. И. С. Клециной.
(Автор главы – Д. В. Воронцов.) С. 29.
40
См., например: Гендерная экспертиза российского законодательства
/ под ред. Л. И. Завадской. М., 2001; Лушников А. М., Лушникова М. В.,
Тарусина Н. Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М.,
2006; Тарусина Н. Н., Исаева Е. А. Мужчина и женщина как субъекты правоотношений с семейным элементом // Юридические записки ЯрГУ
им. П. Г. Демидова. Вып. 16. Ярославль, 2012; Тарусина Н. Н. О судебном
усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 102–115.
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Появились ли в последние годы новые тенденции в гендерной проблематике, видоизменились ли прежние?
Проекты гендерного законодательства своего статуса так и не
изменили. Более того, в литературе получили распространение
суждения о том, что многие считают проблему дискриминации по
признаку пола надуманной, ангажированной: «группа граждан, в
основном женщины» пытается перенести соответствующие контенты с европейской и американской почвы на почву российскую,
т. е. на другие жизненные обстоятельства, а также контенты «заумные фиминистические и мартозианские»41. «В дискурсивном
поле российского общества среди иерархии дискурсов, – отмечает
А. А. Демиденко, – гендерный занимает маргинальное положение». Власть, полагает автор, заинтересована в консервации ситуации взаимоотношений между полами, противодействует расширению гендерного дискурса, акцентируя внимание на традиционные подходы к проблеме42. Дискредитация дискурса о дискриминации осуществляется в нескольких направлениях: пропагандирование идей о возвращении к традиционной женственности;
ограничение предмета гендерных исследований половой дихотомией, акцентирование идеи о взаимодополнительности мужского
и женского начал, теории женского предназначения (что в целом
отрицать нельзя – вопрос именно в акцентах); ориентация социальной поддержки женщины как существа более слабого, которое
не в состоянии о себе позаботиться (в этом смысле подобная забота косвенно легитимирует гендерный контракт, в основе которого
лежит власть мужчины, и который, соответственно, не акцентирует вопрос об изменении роли женщины в обществе, не устраняет
причин их социальной слабости); дискредитация образа женщины-феминистки как существа агрессивного, с невыраженными половыми признаками (в этой связи приятно, что у нас есть М. Ар41
Подробнее обзор этих позиций см.: Муравьева М. Г. Проблемы дискриминации российских женщин в контексте международных стандартов
защиты прав человека // Гендерная дискриминация: практика преодоления
в контексте межсекторного взаимодействия. Иваново, 2009. С. 17–18.
42
Демиденко А. А. Механизмы дискредитации гендерного дискурса о
дискриминации // Гендерная дискриминация: проблемы, подходы, решения. Иваново, 2008. С. 62–63.
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
батова и др.); развертывание дискурса о скрытой матриархатности
российского общества («муж – голова, жена – шея»).
Не произошло принципиальных изменений в политической
области: отдельные исключения, как известно, подтверждают
правило. Женщины, – отмечает О. Е. Морозова, – участвуют в
политической жизни скорее опосредованно, нежели публично, –
на факультативных ролях советников, помощников, спичрайтеров, пресс-секретарей и т. д.43. Как вариант предлагается и другая модель – «партнерство профессионалов», которая предполагает реализацию идеи «в политике нет пола» 44. Однако это не
столько позитивная гендерная нейтрализация проблемы, сколько
«перевертыш», объясняющий через формальное равенство, на
почве реально разных возможностей мужчин и женщин в политической самоидентификации, действующее, весьма нерепрезентативное положение дел.
Своеобразную тенденцию последнего времени составляют
религиозные контексты гендерной проблематики. Полуофициальное идеологическое «сращивание» церкви с государственной
политической машиной возвращает российское общество, через
православие (почти повсеместно) и магометанство (в соответствующих национальных территориях), к идее традиционного женского предназначения, отрицания права женщины распоряжаться
своим телом, превращения ее, в случае прерывания беременности, в «убийцу» и т. д. Да и констатация представительства Бога
исключительно через мужчину-священника отнюдь не способствует осовремениванию, выравниванию гендерной позиции. (Преклонение же перед Богородицей, на наш взгляд, в том числе является своеобразным компромиссом между очевидным патриархатным способом церковного управления и женским религиозноподчиненным положением.)45. Частным, но весьма ярким примером своеобразных взаимоотношений между государством и рели43
См.: Морозова О. Е. Трансформация гендерных границ в экономической и политической сфере жизни российского общества // Гендерная
дискриминация… С. 58.
44
Там же. С. 59.
45
См.: Поленина С. В., Скурко Е. В. Право, гендер и культура в условиях глобализации. М., 2009. С. 61.
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гией было удовлетворение Верховным Судом РФ иска группы
мусульманок об отмене приказа МВД, запрещавшего гражданам
фотографироваться на паспорт в головных уборах, к числу которых на практике относили и платки хиджаб для женщин46.
Противоречивы и другие нормативно-правовые и судебные
акты в рассматриваемом контексте. С одной стороны, в целом законодательство гендерно нейтрализуется – там, где это действительно необходимо47. С другой – позиции законодателя и Конституционного Суда РФ далеко не всегда системно обеспечивают
гендерное равенство там, где это вполне возможно. Ярким примером подобного рода является известное дело «К. Маркин против России», где заявитель обжаловал отказ ему как военнослужащему в предоставлении отпуска по уходу за ребенком48.
Очевидно, что определенное затушевывание гендерного вопроса самыми различными способами, переориентация акцентов
или, напротив, открытая консервация традиционных подходов к
их решению – отнюдь не единственные общественные механизмы достижения реального равноправия и социальной гендерной
справедливости, если вообще таковыми являются.
46
Например, французским законом, напротив, запрещено ношение религиозной символики в государственных учреждениях и учебных заведениях.
47
Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Семейное право:
Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009. С. 469–474, 496–523.
48
Подробно об этом см., например: Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. С. 226–227.
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
***
К наиболее интенсивным, эмоциональным (вплоть до агрессии) и политически результативным явлениям XIX, XX – начала
XXI в. относится феминизм. Прежде всего, особенно вначале, он
имел политическую окраску – недаром процесс уравнения прав
мужчины и женщины, установления гендерного равенства (пусть
и весьма относительного) в западных странах называют «тихой
женской революцией»49.
«Западные интеллектуалки старшего поколения, – отмечает
М. Арбатова, – провели молодость в карнавальной борьбе за право опускать бюллетень в урну: ходили на демонстрации, разбрасывали листовки, били витрины магазинов, сжигали бюстгальтеры на центральных площадях городов, запрещали мужчинам целовать руку, платить в ресторане и нести тяжелую сумку. Ведь
француженки, венгерки, итальянки, японки, вьетнамки, югославки, румынки и гречанки начали голосовать только после Второй
мировой. А, скажем, скандинавки, россиянки, канадки и американки – еще до двадцатого года. Новозеландки решили эту проблему аж в 1893 г., а перуанки только в 1979 г.»50
Феминизм может использовать в своих целях практически все
основные системы политической и моральной философии, сохраняя
при этом принципиальное единство, которое фокусируется в общем
стремлении положить конец угнетенному положению женщин и добиться подлинного равенства. На феминистских конференциях часто висят плакаты со словами Джойс Стивенс: «… Потому что женская работа никогда не кончается и не оплачивается или оплачивается ниже, или она скучна и однообразна, и нас первыми увольняют,
и то, как мы выглядим, важнее того, что мы делаем, и если нас изнасилуют, то это наша вина, и если нас избили, значит, мы это спровоцировали, и если мы повышаем голос, то мы скандалистки, и если
мы получаем удовольствие от секса, значит, мы нимфоманки, а если
нет, то фригидны, а если мы ждем от общества заботы о наших детях, то мы эгоистичны, и если мы отстаиваем свои права, то мы аг49
См.: Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред.
Л. Н. Завадской. (Автор главы – О. А. Хазова.). М., 2001. С. 92.
50
Арбатова М. Феминизм // Известия. 1998. 19 февр. С. 5.
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рессивны и неженственны, а если нет, то мы типичные слабые женщины, и если мы хотим замуж, значит, мы охотимся на мужчину, а
если не хотим, то мы ненормальные, и потому что мы до сих пор не
имеем надежных и безопасных контрацептивов, когда мужчины ни
за что не отвечают, и, если мы боимся ответственности или отказываемся от беременности, нас делают виновницами абортов и … по
многим другим причинам мы участвуем в женском движении»51.
Различие между направлениями феминизма, полагает Б. Н. Кашников, заключается главным образом в вопросе методологии и
методик преодоления гендерной несправедливости52. На наш
взгляд, это не совсем так, ибо в разнообразных течениях феминизма все же присутствуют попытки определиться с базисными
предпосылками гендерного равенства и неравенства.
Так, в поисках решения «женской части» гендерной проблематики феминизм (во всей многоликости его течений) в качестве ключевой дискутируемой идеи опирается на «дилемму
сходства или различий мужчин и женщин». Обойти этот вопрос
невозможно, так как принципиальные природные различия очевидны. Вся традиционная культура строится на идее противоположности (и в значительной степени – иерархичности) мужского и женского начал53.
На одном полюсе – концепция особой женской сущности.
В рамках этой концепции презюмируется, что все женщины подобны друг другу и принципиально отличаются от мужчин
(причем в лучшую сторону …). На этой основе политика равных
прав невозможна54.
На другом полюсе – идея либерального феминизма о сходстве (и даже тождестве) женщин и мужчин, где в качестве основания заложена идея о том, что они равно (тождественно) рациональны. «Такое понимание равенства, – отмечает О. А. Воронина, – закономерно приводит либералок к убеждению, что любые
отличия женщин препятствуют достижению ими равенства с
51
Цит. по: Арбатова М. Указ. соч. С. 5.
См.: Кашников Б. Н. Либеральные теории справедливости и политическая практика России. Великий Новгород, 2004. С. 162–163.
53
См.: Воронина О. А. Феминизм и гендерное равенство. С. 10.
54
См.: Там же. С. 12.
52
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мужчинами»55. Не найдя ответа на вопрос о возможности равенства между мужчинами и отличными от них женщинами, либеральные феминистки и вынуждены отрицать различия во имя
достижения социального равенства.
Однако подобные гендерно безразличные идеология и основанное на ней законодательство неизбежно игнорируют реалии жизни, и прежде всего репродуктивную роль женщины. Беременность и материнство не есть разновидность «обычного
расстройства здоровья» и одна из обычных функций человека.
В ситуации деторождения равные права приводят к большей
нагрузке на женщин. Значит, в этом вопросе они должны быть
«немного более равными».
Между двумя полярными идеями истину, как известно, следует искать ближе к середине. В результате постепенно сформировался так называемый «комплексный подход», основанный на
новом понимании равенства, с точки зрения соотношения сходства и различия, попытки диалектически сочетать эти понятия.
Равенство подразумевает равное положение, независимость, ответственность и всеобъемлющее участие женщин и мужчин во
всех сферах общественной и приватной жизни; проблема состоит не в том, что различия существуют, а в том, что они не должны вести к дискриминации 56.
Основная дилемма феминизма о сходстве и различии мужчин и женщин, кроме того, в значительной степени «снимается»
еще одной достаточно очевидной констатацией: и то и другое
присутствует, но пропорции весьма условны, так как при явном
природно-объективном различии полов внутри каждого из них
существует многоплановая дифференциация характеров, способностей, потребностей (не говоря уже о нетрадиционных аспектах сексуальной ориентации, где единство мужского и женского начал – не только идеологемма, условность, но в ряде случаев – реальное бытие …). Телеология человека, представляющая его в качестве фокуса мироздания, «располагает многими и
вескими основаниями считать, что функцию венца мироздания
55
Там же. С. 63.
Подробно об этом см.: Воронина О. А. Феминизм и гендерное равенство. С. 210–223.
56
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
далеко не в равной мере выполняют все человеческие существа,
все члены всякого сообщества, где бы и когда бы оно не присутствовало в мироздании»57.
(При этом, как точно подметила М. Арбатова «за себя и за ту
женщину»: «Всякий раз, когда я не даю вытирать о себя ноги,
меня называют феминисткой!»58. Женщине «функцию венца мироздания» выполнять все же труднее – по обстоятельствам жизни, организованной в основном мужчинами59.)
По отношению к проблеме развития демократии и политического участия, отмечает Н. В. Досина, в настоящее время
феминистская критика развивает три позиции. Первая – отказ
от строгого деления субъектов политики на мужчин и женщин,
от активного подавления сходств и конструирования различий,
от жесткой дихотомии «гендер или политика». Вторая – признание важности социокультурного влияния гендера на мотивацию политических действий, основы принудительных нормативных механизмов взаимодействия социально-половых
групп мужчин и женщин в политике. Третья позиция – всесто57
Самородницкий П. Опровержение будущего: Введение в телеологию человека. М., 2004. С. 301.
С. И. Голод отмечает, что «открывшаяся возможность равновероятностного овладения всем веером социальных ролей не привела к утрате полового лица, но способствовала индивидуализации как мужчин, так и
женщин. Именно последняя подпитывает движение женщин за мифическое равенство полов». (Голод С. И. Социолого-демографический анализ
состояний и эволюции семьи // СоцИс. 2008. № 1. С. 41.)
58
Арбатова М. Указ. соч.
59
С. И. Голод замечает: переход женщины от подчиненного положения
к равноправному «изначально предполагал обязательную мимикрию: мало
"победить" мужчин, надо сделать это на их "территории", пропитанной "мачистским духом", признать единственно верным используемые ими методы».
Любопытно также замечание автора по итогам аналитики позиций об
эмансипатерском движении Ж.-П. Сартра и А. Лосева, которые сравнивали
это движение с идеями еврейского национального самосознания и самовыражения. «Задумаемся: случайно ли два далеких по мировосприятию философа, – пишет С. И. Голод, – сравнивают положение женщин с нацией, которая на протяжении нескольких тысячелетий не имела самостоятельной
территории и государственности и потому была вынуждена перманентно
доказывать миру свое право на непохожесть». (Голод С. И. Указ. соч. С 41.)
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ронняя оценка процессов социального контроля над обществом со стороны власти60.
Гендерная идея, продолжает автор, это необходимость гармонизации двух социально-половых групп в обществе – мужчин
и женщин – при учете биологических особенностей обеих групп.
Она направлена на раскрытие их личностного потенциала, на налаживание их партнерства во всех социальных институтах общества61. Гендерная идея формирует гендерную идеологию (систему соответствующих взглядов о построении общества с учетом
гендерного фактора) и гендерную стратегию (совокупность
принципов и методов организации политической и общественной
жизни в контексте взаимодействия мужчин и женщин)62.
***
Таким образом, преодоление патриархатного вектора социальной организации необходимо (как, вероятно, объективным
образом когда-то был преодолен вектор матриархатный), хотя
до «гендерного контракта» как некоего социального договора
между полами в мировом и российском контексте еще весьма
далеко. Постепенное «сложение векторов» должно привести к
тому, что женский взгляд на политику, законодательство, менеджмент, семью и т. д. будет признаваться и приниматься в
качестве объективной и потому обязательной предпосылки целостного понимания и освоения мира.
Пройти по этому «лезвию бритвы» – долгая и сложная задача. Тем почетнее мужчинам и женщинам попытаться ее решить – «мужество быть рождается из органического сочетания
в одной и той же личности мужества быть собой и одновременно мужества быть частью»63.
60
Подробнее об этом см.: Досина Н. В. Политическое участие граждан
России на рубеже ХХ–ХХI веков: гендерная стратегия. М., 2003. С. 82–93.
61
Там же. С. 99.
62
Там же. С. 99–100.
63
Тиллих П. Цит. по: Гаджиев К. С. Политическая философия. М.,
1999. С. 330.
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
***
Основные направления развития российского права и законодательства в контексте гендерного равенства, по мнению аналитиков проблемы, сосредоточены в избирательном нормативноправовом блоке, трудовом и социально-обеспечительном, административном, семейном, уголовном, уголовно-исполнительном.
Так, специалисты справедливо настаивают на необходимости
разработки концепции избирательной системы, наиболее полно
учитывающей полифонию политических взглядов и интересов в
российском обществе – с соответствующим конституционноправовым регулированием «избирательных» отношений (принципы
избирательного права, избирательный статус граждан, особо оговорив статус граждан-женщин, составляющих относительное большинство населения)64. Мировая практика показывает, что актуальная задача увеличения женского представительства в высшем, региональных и муниципальных законодательных органах требует
принятия закона (законов) о гендерных партийных квотах, гарантиях равного доступа кандидатов к финансовым ресурсам, СМИ и т. д.
Например, З. М. Зотова предлагает проект нормы о 70 %-ном
гендерном ограничителе (по лицам одного пола)65. Н. А. Шведова
отмечает, что, наряду с «жестким» квотированием (Италия –
50 % пропорционального представительства по партийным спискам, Аргентина, Бразилия – 20 % и т. д.), «мягким» решением
(безлимитная норма об обязательности гендерного представительства – Бельгия, Аргентина, Непал и др.) существует, притом
наиболее популярное, правило одобрения политическими партиями неформальных квот для женщин-кандидаток (Австралия,
Великобритания, страны Скандинавии и др.)66.
Н. В. Досина подчеркивает, что по смыслу международноправовых документов речь, собственно, идет не о женских, а о
гендерных квотах, обеспечивающих «критическое меньшинство»
64
См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. (Автор
главы – З. М. Зотова.) С. 85.
65
Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 87.
66
См.: Шведова Н. А. О применении квот на выборах // Реальность и
проблемы социального равенства мужчин и женщин. Ярославль, 2001. С. 41.
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(от 30 до 40 %) женщин на всех уровнях власти67. (Кстати, автор
отмечает определенные удачи в этом вопросе политической партии Единой России, включившей на последних выборах в свою
программу особый раздел, направленный на урегулирование гендерных отношений в обществе, в том числе в части продвижения
женщин в структуры всех ветвей власти, назначения их на высшие должности и т. д.)68. Н. Д. Стрекалова полагает разумной
«критической массой» не менее 30 % представительства – это позволяет женщинам оказывать существенное влияние на политику;
если же процент более 30, то уже можно рассчитывать на постановку, решение проблем и реальное осуществление программ, затрагивающих интересы женщин и детей69.
Соответственно административное законодательство, следуя за избирательным, должно предусматривать квоты и иные гарантии участия женщин в управлении всех уровней. Так, в проекте
Федерального закона (№ 284965-3), внесенном в Государственную
Думу РФ депутатами В. В. Володиным, Е. Ф. Лаховой,
О. В. Морозовым, Г. И. Райковой «О государственных гарантиях
равных прав и свобод мужчин и женщин и равных возможностях
для их реализации» (принятом в первом чтении), предусматривается глава об указанных гарантиях и, в частности, положение о приоритете в процессе участия в конкурсе на замещение вакантных государственных должностей лица того пола, который составляет
меньшинство на данной должности или государственной службе
(ст. 13); формировании с учетом принципа равноправия полов Конституционного Суда, Верховного Суда, Высшего Арбитражного
Суда РФ и аудиторов Счетной палаты (ст. 19).
(Не вдаваясь в подробности и их аналитику, хотелось бы также
отметить противоречивую позицию православной церкви: отдавая
дань высочайшего уважения Богородице, она не пускает женщин в
67
См.: Досина Н. В. Политические меры преодоления гендерного
конфликта в современном российском обществе // Там же. С. 48.
68
Досина Н. В. Политическое участие граждан России на рубеже XX –
XXI веков: гендерная стратегия. С. 183.
69
См.: Стрекалова Н. Д. Женщины и мужчины в управлении: от равных прав к равным возможностям // Реальность и проблемы социального
равенства мужчин и женщин. С. 55.
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
свои духовные структуры (кроме женских монастырей и гражданских лиц в административном аппарате, например юрисконсультов). Между тем известно, что подобная строгость сопровождает не
все христианство. «Когда на приеме в финском посольстве, – пишет
М. Арбатова, – молодой красивой пасторше (скандинавский мир
развитого феминизма не считает женщину существом второго сорта
и в религиозной деятельности тоже) в деловом элегантном костюме
задали вопрос о дискриминации, она кивнула: "В нашей стране тоже есть дискриминация. Когда я пришла брать приход, мне сказали,
что у меня трое детей и, вероятно, мне будет трудно справляться с
ними и с работой. На это я ответила: "У моего мужа тоже трое детей, но никто не смеет задавать ему подобные вопросы"»70.)
Аналитики гендерной асимметрии уголовного законодательства отмечают, что последняя может проявляться в двух областях:
при установлении уголовной ответственности (видов преступлений, описании признаков составов преступлений) и при описании
условий применения различных видов наказаний, то есть при регламентации условий реализации уголовной ответственности71.
В первом случае данный аспект присутствует прежде всего в преступлениях против личности (женщина – субъект преступления
ст. 106 УК РФ – убийство матерью новорожденного ребенка; потерпевшая от незаконного производства аборта – ст. 123).
С. В. Полубинская констатирует, что введением в УК РФ уголовной ответственности (плюсом к изнасилованию) за все иные насильственные действия сексуального характера (ст. 131, 132) ликвидирована гендерная асимметрия в смысле равной уголовноправовой охраны половой свободы и половой неприкосновенности
женщин и мужчин72. В УК РФ введена также глава о преступлениях
против семьи и несовершеннолетних (ст. 150–157). Устанавливая
ответственность за вовлечение в занятие проституцией, уголовный
70
Арбатова М. Феминизм. С. 5.
Разумеется, мы понимаем, что это объясняется сущностными позициями Православной церкви, объясняемыми и поддерживаемыми ее идеологами-мужчинами. Однако вопрос остается...
71
См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. М., 2001.
(Автор главы – С. В. Полубинская.) С. 208.
72
См.: Полубинская С. В. Указ. соч. С. 209.
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
закон не указывает пол вовлекаемого лица (ст. 240); аналогично –
об ответственности за организацию и содержание притонов для занятия проституцией (ст. 241). Одновременно автор полагает преждевременным исключение из российского уголовного закона ответственности за преступления, составляющие пережитки местных
обычаев, – это привело к непредсказуемым на тот момент последствиям (например, попытке введения многоженства в Ингушетии)73.
Так, Л. Л. Кругликов отмечает определенную избыточность
норм о преступлениях сексуального характера – сохранении состава изнасилования (ст. 131) как частного случая запрета любых
насильственных актов (ст. 132). Однако, считает автор, учитывая
высокую криминогенность этих «частных случаев» и «известную
дань традиции, наличие преемственности в праве, следует поддержать принятое законодателем решение», соответственно,
ст. 132 должна применяться «по остаточному принципу»74.
К группе преступлений, связанных с сексуальным насилием и относящихся к исследуемой проблематике, Л. Л. Кругликов причисляет также преступления, предусмотренные ст. 151, п. «е» ч. 2
ст. 152, ст. 240 УК. На обеспечение прав и свобод направлены и
предписания ст. 136, устанавливающей за их нарушение уголовную ответственность (одно из одиннадцати оснований в диспозиции данной нормы – нарушение равенства в зависимости от пола). В то же время автор полагает, что в определенном осмыслении нуждаются предписания ст. 145 УК: в одной своей части (наказуемость необоснованных отказа в приеме на работу или
увольнения женщины по мотивам беременности) они, подтверждая неизбежность социальной дифференциации, не являются
«антитезой равенства граждан»; в другой части позиция законодателя уязвима, так как уголовная ответственность наступает
только за указанные выше действия в отношении женщины,
имеющей ребенка до 3-х лет, – между тем потерпевшим может
оказаться и отец-одиночка75.
73
Полубинская С. В. Указ. соч. С. 210.
Кругликов Л. Л. Реализация принципа равенства женщин и мужчин
в уголовном законодательстве // Реальность и проблемы социального равенства мужчин и женщин. С. 65.
75
Кругликов Л. Л. Указ. соч. С. 67.
74
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Гендерная экспертиза уголовно-исполнительного законодательства показывает, что в своей основе оно соответствует
принципу гендерного равенства, а установленные в нем нормы о
преимуществах и привилегиях женщин обоснованны и необходимы, так как большинство из них связаны с беременностью
женщин, рождением и воспитанием детей. Правда, некоторые из
них, отмечает А.С. Михлин, например отбывание наказания в
менее суровых режимных условиях, объясняются «меньшей общественной опасностью женщин» 76 (что, впрочем, полагаем несколько спорным, особенно по отдельным специальным составам преступлений). В то же время автор предлагает ряд изменений, в частности: разрешить отсрочку отбывания наказания
мужчинам, осужденным за преступления небольшой и средней
тяжести, если они имеют детей до 8 лет (при отсутствии матери); предусмотреть в законе раздельное содержание беременных
женщин и женщин с детьми (в домах ребенка при исправительных колониях) – и в улучшенных условиях; установить, что
осужденные женщины, получающие государственные пособия
на детей, вправе расходовать эти средства только целевым образом (продукты питания, детские вещи)77.
В уголовно-процессуальном законодательстве гендерная
симметрия абсолютна – речь в нормах, так или иначе отражающих этот аспект, идет только о лицах противоположного пола
(например, ч. 4 ст. 179, ч. 3 ст. 184, ч. 2 ст. 290 УПК РФ предписывают участие лиц одного пола или врача при освидетельствовании лица, личном обыске и т. п.). Большинство других
отраслей – гендерно нейтральны.
Традиционно максимальная отраслевая концентрация гендерных проблем сосредоточена в трудовом праве 78 и праве
социального обеспечения. Выстраивая предпосылки их решения, А. М. Лушников и М. В. Лушникова отмечают, что признак пола, как таковой, следует практически исключить в каче76
См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. (Автор
главы – А.С. Михлин.) С. 241.
77
См.: Михлин А. С. Указ. соч. С. 242.
78
Подробнее об этом см. главы о дискриминации и дифференциации
настоящего пособия.
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стве основания дифференциации – «работники» должны делиться на «мужчин» и «женщин», когда они становятся «лицами с семейными обязанностями»; однако и «полное игнорирование половой специфики ведет в тот же тупик, что и выдвижение ее в качестве основной»79. Ключевой идеей является принцип равенства и дифференциации трудовых прав и обязанностей и запрета дискриминации в трудовых отношениях. Она воплощается в нормах о гендерной охране труда женщин (ограничении применения их труда на некоторых видах работ), охране (гарантиях) трудовых прав беременных женщин и женщин, имеющих детей (гигиена условий труда, гарантии при
приеме на работу, изменении трудового договора и его расторжении, ограничение командировок, право на неполное рабочее
время или на гибкий (скользящий) график, на отпуск по беременности и родам и соответствующие пособия и др.). Наряду с
классическими и объективно обоснованными различиями в регулировании отношений трудоправовой и социальнообеспечительной сфер с участием мужчин и женщин появилась гендерно
относительно нейтральная современная конструкция «лица с
семейными обязанностями», формируются технологии поддержки рождаемости и семейной обязанности, основанной на
супружеском союзе, союзе родителей, иных попечителей и детей80. Таким образом, акцент регуляции отношений в данной
сфере с очевидностью сводится к реализации функции социального служения, по возможности, на основе диалектически
понимаемой гендерной симметрии.
Соответствующие аспекты в гражданско-процессуальной
(гендерно почти нейтральной) и семейно-правовой сферах будут рассматриваться в самостоятельной главе.
79
См.: Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендерное
равенство в семье и труде: заметки юристов. М., 2006. С. 87 – 88.
80
Подробно об этом см.: Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Указ. соч. С. 126–128, 211–235.
28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 2. Дискриминация и дифференциация
в контексте гендерного равенства:
соотношение понятий
Отрасли российского права не могут существовать в отрыве
от тенденций развития международных стандартов. В настоящее
время система российского законодательства во многих аспектах
трансформируется на основе международных норм. В частности,
эта трансформация касается социальных отраслей российского
права, таких как трудовое право, семейное право, право социального обеспечения.
Оценивая современное состояние норм социальных отраслей российского права, с очевидностью можно констатировать
стремление законодателя дифференцировать отраслевые нормы
в целях повышения защиты социально уязвимых групп населения. В частности, в таких отраслях, как семейное право, трудовое право, право социального обеспечения, четко просматривается традиционное желание российского законодателя защитить
тем или иным образом женщин-работников, женщин-матерей.
В соответствии с Конституцией Российской Федерации
мужчины и женщины имеют равные права и свободы и равные
возможности для их реализации. Однако эти конституционные
положения носят декларативный характер, в связи с чем на
практике возникают серьезные противоречия 81. Формально законодатель запретил неравенство как в семейных, так и в трудовых отношениях на уровне кодифицированных актов (ст. 2
СК РФ, ст. 3 ТК РФ). Но при этом позволил себе установить
случаи дифференциации, когда женщина лишена тех или иных
правомочий или ей дополнительно предоставлены определенные гарантии. Для того чтобы данные нормы не выглядели явной дискриминацией, к примеру, в трудовом праве, законодатель изначально четко указал, что является законным снижением уровня гарантий, ограничением прав работников, если они
предусмотрены самим Трудовым кодексом (ТК РФ ст. 252).
В связи с этим данные ограничения формально не противоречат
81
Деменева Н. А. Дискриминация женщин. Новосибирск, 2007. С. 8.
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
норме закона. И в этом случае мы говорим не о дискриминации,
а о дифференциации норм.
Для того чтобы провести водораздел между данными понятиями, выяснить, когда дифференциация, проводимая законодателем обоснована, а когда она недопустимо тесно граничит с
дискриминацией, проанализируем обсуждаемые термины с позиции международного права, отечественного и зарубежного
законодательства.
Сразу следует оговориться, что в отношении понятия «дискриминация» нет единого подхода ни в доктрине международного права, ни в практике отдельных государств. Одна из причин
этого заключается в том, что в международных актах о правах
человека отсутствует единый подход к данному вопросу.
В первой статье Конвенции ООН «О ликвидации всех форм
дискриминации в отношении женщин» 1979 г. указано, что «для
целей настоящей Конвенции понятие "дискриминация в отношении женщин" означает любое различие, исключение или ограничение по признаку пола, которое направлено на ослабление
или сводит на нет признание, пользование или осуществление
женщинами, независимо от их семейного положения, на основе
равноправия мужчин и женщин, прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной,
гражданской или любой другой области».
При этом в ст. 4 Конвенции содержится оговорка, что «принятие государствами-участниками временных специальных мер,
направленных на ускорение установления фактического равенства между мужчинами и женщинами, не считается ... дискриминационным, однако оно ни в коей мере не должно влечь за собой
сохранение неравноправных или дифференцированных стандартов; эти меры должны быть отменены, когда будут достигнуты
цели равенства возможностей и равноправного отношения».
Принятие государствами-участниками специальных мер, направленных на охрану материнства, включая меры, содержащиеся в
настоящей Конвенции, не считается дискриминационным82.
82
Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении
женщин // Ведомости ВС СССР. 1982. 23 июня. № 25. Ст. 464.
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Конвенция № 111 Международной организации труда «Относительно дискриминации в области труда и занятий»83 в ст. 1
содержит следующее положение: «В целях настоящей Конвенции
термин "дискриминация" включает: всякое различие, исключение
или предпочтение, основанные на признаках расы, цвета кожи,
пола, религии, политических убеждений, национальной принадлежности или социального происхождения и имеющие своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей
или обращения в области труда и занятий.
Всякое различие, исключение или предпочтение, основанные
на специфических требованиях, связанных с определенной работой, не считаются дискриминацией».
Конвенция № 111 устанавливает три перечисленные ниже
категории мер, которые не являются дискриминацией:
1. Меры, основанные на специфических требованиях определенной работы;
2. Меры, продиктованные соображениями государственной
безопасности;
3. Меры по защите и помощи.
Иными словами, запрет дискриминации не должен применяться таким образом, чтобы нарушать политику обеспечения равенства возможностей в сфере труда. Предоставление преимуществ отдельным категориям лиц призвано сделать их конкурентоспособными на рынке труда, защитить наиболее уязвимых из
них от произвола работодателя.
Российский законодатель ни в одном нормативном акте не дал
четкого определения понятия дискриминации. Статья 19 Конституции вообще не упоминает термин «дискриминация», говоря о
принципе равенства. Термин «дискриминация» содержится в Трудовом Кодексе 2001 г., однако без определения и разъяснений.
В Кодексе об административных правонарушениях в ст. 5.62, как
и в Уголовном кодексе в ст. 136, российский законодатель закрыл
перечень дискриминационных оснований, при этом такое основание, как пол, находится на первом месте. В целом в стране нет за83
Конвенция № 111 Международной организации труда «Относительно дискриминации в области труда и занятий» // Ведомости ВС СССР.
1961. 1 нояб. № 44. Ст. 448.
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
конодательных актов, содержащих какое-либо определение прямой и косвенной дискриминации. Этот термин остается недостаточно ясным для профессиональных юристов и широкой публики84. Данное утверждение было сделано Александром Осиповым,
сотрудником правозащитного центра «Мемориал», еще в 2002 г.,
но ситуация за 11 лет так и не изменилась.
Попытка законодательного закрепления понятия гендерной
дискриминации в российском законодательстве была предпринята
экспертами Центра социально-трудовых прав85 при доработке проекта Федерального закона «О государственных гарантиях равных
прав и свобод женщин и мужчин» № 284965-3. В рамках доработанной версии законопроекта было предложено следующее определение: «Гендерная дискриминация – любое ограничение или ущемление прав и свобод человека и гражданина по признаку пола. Прямая
дискриминация возникает, когда имеет место менее благоприятное
обращение в отношении человека по сравнению с другим человеком
в сравнимой ситуации по мотиву принадлежности к определенному
полу. Косвенная дискриминация возникает, когда гендерно-нейтральные правовые нормы, правила, критерии или сложившаяся
практика приводят к тому, что лицо определенного пола оказывается в более уязвимом положении по сравнению с лицами другого пола, за исключением тех случаев, когда такие правовые нормы, правила, критерии или сложившаяся практика установлены в интересах
защиты конституционно значимых прав и интересов». По мнению
экспертов, поскольку институт «защиты от дискриминации» нов для
правоприменительных органов, во избежание ошибок и сложностей
в правоприменение необходимо ввести дефиниции не только гендерной дискриминации в целом, но и определения прямой и косвенной дискриминации, о которых упоминает ч. 1 ст. 4 законопроекта86.
С мнением экспертов Центра нельзя не согласиться.
84
Осипов А. Положения Российской Конституции и законодательства,
касающиеся дискриминации, и судебная практика по делам, относящимся
к дискриминации, в России: Административные механизмы: Препринт выступления на международном семинаре «Противодействие дискриминации». М., 2002. С. 12.
85
URL:http://www.trudprava.ru
86
URL:http://www.trudprava.ru/index.php?id=2022
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
На наш взгляд, отсутствие четкого определения понятия дискриминации как в Конституции, так и в отраслевом законодательстве – это большое упущение российского законодателя, которое влияет на понимание, точнее на непонимание, как юристов,
так и простых граждан, что должно вкладываться в данное понятие. Этот факт также влияет на отсутствие критериев, которые
необходимы для доказывания факта дискриминации в суде.
Если изучить подход зарубежного законодателя к проблеме
дискриминации, то достойным уважения выступит опыт Великобритании. Одним из направлений политики Великобритании в
сфере применения антидискриминационного законодательства
является официальное разъяснение положений Акта о равенстве
2010 г. для правоприменителей, в частности для судов, трибуналов, которые, по мнению британского законодателя, должны четко на примерах понимать, был ли совершен акт дискриминации в
отношении лица, входит ли данный субъект в «защищенную
группу». Разъяснения норм Акта, распространяющихся на трудовые отношения, даны в Кодексе практики в сфере труда, который
обрел силу закона 11 апреля 2011 г.
Российский подход, в отличие от британского, заключается
в том, что судам на откуп отдано определение факта отсутствия
или наличия дискриминации в трудовых отношениях при рассмотрении конкретного дела (п. 10 Постановления Пленума ВС
Российской Федерации № 2 от 17.03.2004 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»). При этом попыток законодателя или специально уполномоченного государственного органа разъяснить судам, какой
смысл вкладывался в то или иное основание и когда факт дискриминации действительно имеет место, к сожалению, в России
не предпринято. Также отечественный законодатель не выделяет
формы дискриминации.
Акт о равенстве 2010 г. в Великобритании, в свою очередь,
выделяет и запрещает прямую, комбинированную и косвенную
дискриминацию.
Под прямой дискриминацией исходя из положений раздела 13 второй главы Акта87 понимается ситуация, когда гражданин
87
URL:http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/15/section/13
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А дискриминирует гражданина B на основании запрещенного
признака; гражданин А обращается с гражданином B хуже, чем
он обращается или будет обращаться с другими лицами. Кодекс
практики Великобритании по применению Акта о равенстве
2010 г.88 разъясняет в п. 3.4. термин «обращается хуже, чем с другими», указывая, что сравнение должно производится при обращении с лицом, находящимся в такой же ситуации. Кодекс иллюстрирует ситуацию на примере найма персонала: если при трудоустройстве наиболее квалифицированная претендентка, указав на
наличие однополого сексуального партнера, получила отказ, а на
должность была принята менее квалифицированная претендентка, имеющая гетеросексуальные отношения, то это с очевидностью является ситуацией прямой дискриминации.
Кодекс выделяет прямую дискриминацию по ассоциации
лица с кем-то, кто подпадает в защищенную категорию. То есть
само дискриминируемое лицо напрямую не попадает в защищенную категорию, т. е. не является инвалидом, лицом нетрадиционной сексуальной ориентации и т. д. Дискриминация по ассоциации не относится к таким основаниям, как брак или гражданское
партнерство, беременность и материнство. В случае дискриминации по ассоциации лица с лицами, попадающими в перечисленные защищенные категории, возможна защита от дискриминации
по половому признаку. Дискриминация по ассоциации может
иметь множество проявлений. К примеру, отец, воспитывающий
ребенка-инвалида, часто отпрашивается с работы для ухода за
ним, отлучается с рабочего места для походов с ребенком к врачу. В итоге работодатель увольняет данного работника. Факт
увольнения демонстрирует прямую дискриминацию по запрещенному основанию инвалидности, по причине ассоциации работника с его ребенком-инвалидом. В качестве второго примера
для данного вида дискриминации Кодекс практики в п. 3.19 содержит положение о том, что если работодатель начинает относиться хуже к женщине традиционной сексуальной ориентации,
которую он видел в компании лица нетрадиционной сексуальной
88
URL:http://www.officialdocuments.gov.uk/document/other/97801085097
35/9780108509735.pdf
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ориентации, то это также прямая дискриминация по признаку
сексуальной ориентации по ассоциации89.
Дискриминация по восприятию – это разновидность прямой дискриминации, которая основана на том, что работодатель
ошибочно относит лицо к защищенной законом категории. Данное основание неприменимо к дискриминации по признаку материнства, беременности, замужеству или гражданскому партнерству. Данный вид прямой дискриминации может проявиться, к
примеру, в случае, когда работодатель отвергает анкету претендентки на должность по причине того, что ее фамилия является
созвучной с распространенными фамилиями афроамериканцев.
Работодатель, ошибочно полагая, что имеет дело с афроамериканкой, не рассматривает ее анкету, совершая акт прямой дискриминации по расовому признаку. Та же ситуация будет, если
при собеседовании работодатель заподозрит, что женщина на самом деле транссексуал, и откажет ей, несмотря на высокий балл.
Это опять прямая дискриминация по признаку смены пола.
Косвенная дискриминация предполагает, что работодатель
применяет формально нейтральное условие, критерий или практику, которые ставят представителей защищенной категории в
явно неудобное положение. Действия работодателя можно считать дискриминационными, если соблюдаются 4 положения90:
• работодатель применяет или применил бы условие, критерий или практику одинаково ко всем работникам в пределах соответствующей группы, включая работника, входящего в защищенную группу;
• условие, критерий или практика ставят или поставили бы,
людей, входящих в защищенную группу, в невыгодное положение по сравнению с другими работниками;
• условие, критерий или практика поставили или поставили
бы работника в затруднительное положение;
• работодатель не может доказать, что условие, критерий или
практика – пропорциональное средство, направленное на достижение законной цели.
89
URL:http://www.officialdocuments.gov.uk/document/other/97801085097
35/9780108509735.pdf
90
URL:http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/15/section/19
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В отношении понятия дифференциации в российском законодательстве также нет конкретики. Советским энциклопедическим словарем под дифференциацией понимается «разделение,
расчленение целого на различные части, формы и ступени»91.
Дифференциацию также определяют через различия в содержании правового регулирования, обусловленные объективно существующими факторами92. Также можно встретить определение
дифференциации как «любой дискриминации, зависящей от тех
или иных условий и закрепленной в нормах»93, т. е. дифференциация – это узаконенная дискриминация.
В широком смысле под дифференциацией можно понимать
всякие градации в нормах, зависящие от тех или иных условий94.
Применительно, например, к трудовому праву дифференциация
предполагает нормативное установление различий, исключений,
предпочтений и ограничений в правовом регулировании трудовых
отношений отдельных категорий работников95. Задача, которую
призвана решать дифференциация, заключается, в частности, в
том, чтобы приспособить общую правовую норму к отношениям
отдельных категорий работников, обладающих неодинаковыми
способностями или работающих в разных условиях. Реализация
этой задачи обеспечивает наиболее эффективное воздействие трудового права на реализуемые им общественные отношения, совершенствует процесс правового регулирования96. Но главная
91
Советский энциклопедический словарь. М., 1980. С. 403.
Харитонова А. О. Работники с семейными обязанностями: дифференциация правового регулирования как средство обеспечения международным трудовым и российским трудовым правом равных возможностей:
дис. … канд. юрид. наук. Пермь, 2003. С. 45.
93
Алиев М. Н. оглы. О принципах правового регулирования пенсионного обеспечения // Право: Теория и Практика. URL: www.yurclub.ru/docs/pravo/1303/7.
94
Рабинович-Захарин С. Л. К вопросу о дифференциации советского
трудового права // Вопросы советского гражданского и трудового права.
Ч. 1. М., 1952. С. 95.
95
Лушников А. М. Юридическая конструкция «гибкобильности» трудовых отношений как ответ на вызовы XXI века // Юридическая техника:
ежегодник. Ч. 2, № 7. Нижний Новгород, 2013. С. 430.
96
Бару М. И. Унификация и дифференциация норм трудового права
// Советское государство и право. 1971. № 10. С. 46.
92
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
проблема состоит в том, чтобы границы между дискриминацией и
дифференциацией, и так довольно размытые, не стирались вовсе.
Сам термин «дифференциация» российским законодателем
не применяется, но дифференциация в правовом регулировании
присуща нормам социальных отраслей российского права.
При этом российскому законодателю далеко не всегда удается
реализовать принцип единства и дифференциации в правовом регулировании отношений без нарушения запрета дискриминации.
Одним из основных направлений дифференциации норм социальных отраслей российского права является защита репродуктивной функции женщины, защита лиц с семейными обязанностями, защита детей.
Как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, Конституция Российской Федерации, в том числе ее ст. 17 (ч. 3), 19 и 55 (ч. 3), допускает существование различий в правах граждан в той или иной сфере правового регулирования, если такие различия объективно оправданны, обоснованны
и преследуют конституционно значимые цели, а используемые
для достижения этих целей правовые средства соразмерны им;
критерии (признаки), лежащие в основе установления специальных норм, должны определяться исходя из преследуемой при
этом цели дифференциации в правовом регулировании. Соответственно, при установлении гарантий государственной поддержки
и социальной защиты семьи, материнства, отцовства и детства
законодатель вправе использовать дифференцированный подход
к определению характера и объема таких гарантий, предоставляемых той или иной категории граждан, с учетом конкретных
социально значимых обстоятельств97.
Гендерные стереотипы, успешно влиявшие на протяжении
ХХ в. на формирование социальных отраслей законодательства
как в зарубежном, так и в российском обществе, постепенно уходят, унося с собой и нормы, предусматривающие усиленную защиту материнства как фактор дифференциации.
97
Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от
15 декабря 2011 г. № 28-П по делу о проверке конституционности части
четвертой статьи 261 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с
жалобой гражданина А. Е. Остаева.
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
При этом законодательство, предусматривающее дифференциацию правовых норм в отношении лиц с семейными обязанностями, должно основываться на принципе гендерной нейтральности. Суть данного принципа состоит в том, что гарантии и льготы
в равной мере должны быть предусмотрены как для матери, так и
для отца. Принятие решения по вопросу их использования должно быть полностью отдано на откуп семье. То, что Россия ратифицировала Конвенцию МОТ № 156 «О равном обращении и
равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящихся с семейными обязанностями», сделало легально возможным распространение льгот и гарантий, предусмотренных
для матерей-одиночек на одиноких отцов и лиц с семейными обязанностями. Но несмотря на большой прорыв в данном направлении, путь до конца еще не пройден. Это подтверждается судебной практикой. В 2010 г. очень показательным стало Постановление Европейского суда по правам человека (далее ЕСПЧ) от
07.10.2010 по делу «Константин Маркин против России»98. Заявитель являлся военнослужащим. После развода с женой по решению суда трое детей остались жить с отцом. Заявитель обратился к начальнику воинской части с просьбой о предоставлении
отпуска по уходу за ребенком до достижения возраста трех лет,
однако ему было отказано, т. к. такой отпуск может быть предоставлен только военнослужащим-женщинам. В августе 2008 г.
заявитель обратился в Конституционный Суд РФ, оспаривая неконституционность законоположений, касающихся трехлетнего
отпуска по уходу за ребенком, однако определением Конституционного Суда РФ от 15.01.2009 было отказано в принятии к рассмотрению жалоб заявителя. Ссылаясь на ст. 14 Конвенции о защите прав человека и основных свобод во взаимосвязи со ст. 8
Конвенции, заявитель пожаловался в ЕСПЧ на отказ предоставить ему отпуск по уходу за ребенком, утверждая, что отказ является дискриминацией по признаку пола.
Суд не убедили аргументы Конституционного Суда РФ о том,
что разное отношение к военнослужащим-мужчинам и военно98
URL:http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentI
d=875216&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB
86142BF01C1166DEA398649
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
служащим-женщинам в части предоставления отпуска по уходу за
ребенком оправдано особой социальной ролью матерей в воспитании детей. В отличие от отпуска по беременности и родам отпуск
по уходу за ребенком связан с последующим периодом и предназначен дать возможность заботиться о ребенке дома. В отношении
этой роли оба родителя находятся в сходном положении. Неубедительны были и аргументы о том, что военная служба требует
непрерывного исполнения обязанностей и что, следовательно,
массовое получение военнослужащими-мужчинами отпусков по
уходу за ребенком окажет негативное воздействие на боеготовность вооруженных сил. В самом деле, отсутствуют экспертные
оценки или статистические исследования числа военнослужащихмужчин, которые могут претендовать на получение трехлетнего
отпуска по уходу за ребенком и которые хотели бы его получить.
Таким образом, Конституционный Суд РФ основал свое решение
на чистом допущении. ЕСПЧ счел, что непредоставление военнослужащим-мужчинам права на отпуск по уходу за ребенком, в то
время как военнослужащим-женщинам такое право предоставлено, разумно не обосновано. ЕСПЧ шестью голосами против одного (против голосовал избранный от Российской Федерации судья
Анатолий Ковлер) постановил, что была нарушена ст. 14 Конвенции во взаимосвязи со ст. 8 Конвенции.
Полностью согласимся с мнением ЕСПЧ по данному делу:
если в РФ решили создать программу отпусков по уходу за ребенком, то она не должна носить дискриминационного характера,
а также с тем, что восприятие женщин как главных воспитателей
детей является «гендерным предрассудком» (п. 58 дела). К сожалению, вместо того чтобы устранить дискриминационную норму,
Председатель Конституционного суда России посчитал, что позиция ЕСПЧ по данному делу «прямым образом затрагивает национальный суверенитет, основополагающие конституционные
принципы» и «Россия вправе выработать защитный механизм от
таких решений» Попытку ЕСПЧ помочь российским гражданам
добиться гендерно нейтральной нормы о специальных отпусках
военнослужащих В. Зорькин назвал «навязываением внешнего
"дирижирования" правовой ситуацией в стране», которое игнорирует «историческую, культурную, социальную ситуацию». При
этом он указал, что «таких "дирижеров" надо поправлять. Иногда
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
самым решительным образом»99. Жесткая позиция России по
данному делу повлекла передачу его в Большую палату, что, по
сути, перевело гендерный вопрос в политическую плоскость.
Большая палата оставила первоначальное решение ЕСПЧ в силе.
Предоставление преимуществ отдельным категориям лиц
призвано сделать их конкурентоспособными на рынке труда, защитить наиболее уязвимых из них от произвола работодателя.
А в защите, попадая в тяжелую жизненную ситуацию, нуждаются
не только матери, но и другие члены семьи, которые наравне с
женщиной обладают семейными обязанностями100.
Установление для работников с семейными обязанностями
повышенного уровня защиты, в том числе и защиты от увольнения, направлено на обеспечение им действительно равных с другими гражданами возможностей для реализации прав и свобод в
сфере труда, что обусловлено объективно существующими трудностями, связанными с воспитанием детей.
Исторически на законодательном уровне матери и отцы в трудовом праве были не равны в правах. Даже сейчас, несмотря на ратификацию значительного числа международных актов, закрепляющих гендерное равноправие, вопрос равных возможностей лиц
с семейными обязанностями остается актуальным для России101.
Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 15 декабря 2011 г. № 28-П по делу о проверке конституционности части четвертой статьи 261 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина А. Е. Остаева
указало еще на один серьезный недостаток дискриминационного
характера, состоящий в исключении многодетных работающих
отцов из защищенной законом категории. Жалоба уволенного по
сокращению гражданина Остаева А. Е., отца троих малолетних
детей, один из которых не достиг трехлетнего возраста, а другой
является инвалидом, была направлена на проверку конституционности части 4 статьи 261 ТК РФ. Остаев посчитал свое уволь99
URL:http://www.rg.ru/2010/10/29/zorkin.html
Исаева Е. А. Тенденции развития законодательства о родительских
отпусках в странах Европы // Вестник ЯрГУ. Серия Гуманитарные науки.
2011. № 4 (18). С. 52.
101
Там же.
100
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нение необоснованным и незаконным, указав, что запрет расторжения трудового договора по инициативе работодателя должен
распространяться и на мужчин-отцов, имеющих детей в возрасте
до трех лет (тем более в ситуации, когда мать, как в его случае, в
связи с уходом за детьми, не работает). Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой и второй инстанции указал,
что истец не входит в круг лиц, которым предоставляется гарантия, предусмотренная частью четвертой статьи 261 ТК РФ.
Конституционный Суд признал положение ч. 4 ст. 261 не
соответствующим Конституции России, ее ст. 7, 19, 37 (ч. 1) и 38
(ч. 1 и 2), в той мере, в какой в системе действующего правового
регулирования оно, запрещая увольнение по инициативе работодателя женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет, и других лиц, воспитывающих детей указанного возраста без матери,
исключает возможность пользоваться этой гарантией отцу, являющемуся единственным кормильцем в многодетной семье,
воспитывающей малолетних детей, в том числе ребенка в возрасте до трех лет, где мать в трудовых отношениях не состоит и
занимается уходом за детьми.
На наш взгляд, данные два дела определенным образом связаны. Оба они основаны на отсутствии гендерной нейтральности отдельных норм российского законодательства и нарушении принципа равноправия. Да, Остаев, в отличие от Маркина, не являлся
военнослужащим, но оба они являются многодетными отцами, которым российское законодательство не дало гарантий для того,
чтобы в равной с матерями мере, как требует того Конвенция о
правах ребенка, возлагающая на государство обязанность предпринимать все возможные усилия к тому, чтобы обеспечить признание принципа общей и одинаковой ответственности обоих родителей за воспитание и развитие ребенка, позаботиться о своей
семье. Конституция Российской Федерации признает заботу о детях, их воспитание равным правом и обязанностью родителей
(ст. 38, ч. 2). Принцип равенства прав и обязанностей обоих родителей в отношении их детей получил свое закрепление и конкретизацию в Семейном кодексе Российской Федерации.
Считаем абсолютно верным вывод Конституционного Суда о
том, что на обоих родителей может распространяться и государственная поддержка, в которой нуждается семья, имеющая ре41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
бенка, не достигшего трехлетнего возраста и потому требующего
особого ухода, тем более если в такой семье воспитывается несколько малолетних детей.
Несмотря на позитивную тенденцию изживания с помощью
международных актов и судебной практики гендерного дисбаланса, в российском законодательстве есть еще нормы, которые
должны быть скорректированы в русле гендерной нейтральности. В частности, это нормы, ограничивающие допуск женщин к
определенным видам работ102. Ограничение права женщин на
свободный трудовой выбор не защищает их, а автоматически
лишает права на трудоустройство. В связи с чем не согласимся,
несмотря на мотивацию, с позицией Кассационной коллегии
Верховного Суда Российской Федерации 103, оставившей без изменения решение ВС РФ от 2 марта 2009 г. по заявлению гражданки Клевец А. Ю. о том, что запрет женщинам на доступ к
профессии «машинист электропоезда» и «помощник электропоезда» является законным и не нарушает прав женщин распоряжаться своими способностями к труду и правом выбирать род
деятельности и профессию.
Проблема разграничения дифференциации и дискриминации
поднималась и на уровне региональных организаций. Седьмой
Европейский конгресс по трудовому праву и социальному обеспечению, проходивший в г. Стокгольме, Швеция, 4–6 сентября
еще в 2002 г., выработал следующие критерии отграничения дискриминации (как нарушения принципа равенства и прав человека) и дифференциации (как свойственного трудовому праву способу регулирования отношений, необходимого для создания гарантий той же самой недискриминации):
102
Исаева Е. А. Выстраивание гендерно нейтрального законодательства в странах Евросоюза: родительские отпуска // Гуманитарные и социальные науки. 2012. № 2. С. 856.
103
Определение Верховного Суда РФ от 21.05.2009 № КАС09-196
Об оставлении без изменения решения Верховного Суда РФ от
02.03.2009 № ГКПИ09-36, которым было отказано в удовлетворении заявления о признании недействующим в части пункта 374 раздела XXX Перечня тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда,
при выполнении которых запрещается применение труда женщин, утв. Постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 № 162.
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
- в некоторых сферах искусства (так, например, мужчина не
может выступать в качестве модели для скульптора, если перед
последним поставлена задача вылепить Еву);
- в зависимости от культурных или религиозных особенностей (в некоторых государствах женщины исключены из сферы
государственной службы или бизнеса в силу религиозной специфики);
- когда особые требования объясняются интересами третьих
лиц (не только работодателя и работника). Так, например, в исправительно-трудовых учреждениях, тюрьмах, когда работник
должен быть одного пола с лицом, которое подвергается личному
досмотру. Приводился пример судебного решения, которое признало проявлением дискриминации тот факт, что существование
единственного служащего тюрьмы (мужчины), ответственного, в
том числе, и за осмотр заключенных, есть проявление дискриминации в отношении заключенных женщин;
- в целях гарантий соблюдения прав на защиту чести и достоинства, частной жизни;
- в интересах безопасности самих женщин – ограничение
применения женского труда на подземных работах, ночного труда и т. д. Нужно отметить, что одной из тенденций законодательства ЕС является постепенное сокращение таких работ, где запрещается или ограничивается применение труда женщин. В ряде
стран (Германия – запрет привлекать женщин на ночные работы)
такие запреты рассматриваются как нарушение принципа равенства возможностей и, как следствие, Конституции;
- установление гарантий повышенной защиты для беременных женщин и женщин, воспитывающих детей (как правило, это
проявляется в возможности перевода таких женщин на более легкие работы, а также запрета увольнения в период беременности и
до окончания отпуска по уходу за ребенком)104.
Признаками дифференциации являются:
- существование причин дифференциации, которые приводят
к необходимости принятия специального регулирования. Прежде
104
Горбачева Ж. Запрет дискриминации по признаку пола в трудовых
отношениях в странах Европейского союза // Права женщин в России. Законодательство и практика. 2002. № 3. С. 22.
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
всего, это необходимость защиты работников от воздействия
производственных факторов, а также обеспечение равенства;
- наличие оснований дифференциации – различия в правовом
регулировании основаны на объективно существующих устойчивых особенностях субъектов трудовых отношений и условий
труда работников.
Дифференциация в правовом регулировании труда происходит по определенным основаниям105. Данные основания принято
называть факторами дифференциации. Их можно подразделить
на объективные и субъективные (или субъектные)106.
1. Объективные факторы дифференциации проявляются независимо от того, кем выполняется тот или иной вид трудовой
деятельности. Это, например, условия труда (дополнительные
льготы для работников, выполняющих трудовую функцию с
вредными и опасными условиями труда); климатические условия,
в которых протекает трудовая деятельность (работники районов
Крайнего Севера и приравненных к ним местностей).
2. Субъективные факторы дифференцированного регулирования трудовых отношений связаны с личностью работника.
М. В. Лушникова и А. М. Лушников выделяют четыре вида дифференциации (неравенства) в трудовых отношениях по субъективным признакам:
1) естественное разнообразие (пол, возраст, национальность,
раса и др.). По этому признаку должно устанавливаться принципиальное правовое равенство, если отступление от него не является обоснованной дифференциацией, обусловленной характером
и видом труда или повышенной правовой защитой отдельных категорий работников. В этом контексте основанием дифференциации может выступать наличие семейных обязанностей, а для
женщин – беременность, кормление ребенка и связанные с репродуктивной функцией особенности женского организма. Пол
может служить основанием дифференциации при приеме на работу в творческие организации (театры, цирки и др.), на службу,
105
Рабинович-Захарин С. Л. К вопросу о дифференциации советского
трудового права // Вопросы гражданского и трудового права. М., Ч. 1. М.,
1952. С. 102–103.
106
Бару М. И. Указ. соч. С.47.
44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
связанную с безопасностью государства (армия, пограничные
войска и др.). Сюда же относится и повышенная правовая защита
женского труда (запрет подземных работ и др.);
2) естественная неравноценность (ума, таланта, здоровья, физической силы и др.). В данном случае должны быть установлены
по возможности четкие, формальные критерии, отражающие эту
неравноценность (диплом об образовании, объективные производственные показатели, классность, разряд, компетентность или
деловые качества и др.). Такое неравенство с точки зрения трудовых прав будет обоснованным и должно выражаться в преимущественном праве на продвижение по службе, на повышение заработной платы и др. В этих случаях некоторые западные исследователи пишут не о деловых качествах, а о достоинствах человека;
3) социальная дифференциация принципиально равных позиций (работники одной профессии или квалификации на разных
предприятиях или в секторах экономики, работники, выполняющие примерно одну по содержанию или квалификации работу в
различных сферах деятельности, руководители различных организаций примерно одного масштаба и др.). Данный вид дифференциации может при определенных условиях перейти в свою
противоположность – дискриминацию;
4) социальная стратификация в зависимости от занимаемой
работником должности и его социального статуса (руководитель,
ведущий специалист, технический исполнитель и др.) Такая форма неравенства является неизбежной и оправданной, но она диктуется именно различиями в социальной значимости труда 107.
Данный перечень объективных и субъективных факторов
дифференциации при регулировании отношений в сфере труда не
является исчерпывающим. Он может расширяться, уточняться,
дополняться новыми основаниями108.
В законодательстве могут появиться и другие факторы, послужившие основанием для дифференцированного регулирования общественных отношений. Однако следует помнить, что по107
Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М., 2006. С. 121.
108
Скачкова Г. С. Расширение сферы действия трудового права и дифференциации его норм: автореф. дис….д-ра юрид. наук. М., 2003. С. 51.
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
явление новых факторов дифференциации не должно приводить
к появлению норм, ограничивающих права и свободы человека и
гражданина. Принятие подобных норм входит в противоречие со
ст. 2, 7, 18 Конституции Российской Федерации. В то же время
появление новых факторов, послуживших основанием для предоставления гражданам дополнительных в сравнении с общими
нормами льгот, вполне допустимо. Важно, чтобы появление таких факторов не сопровождалось дискриминацией.
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 3. Позитивная дискриминация
как способ выравнивания гендерных статусов:
опыт России и зарубежных стран
В настоящее время в России понятие позитивной дискриминации или дискриминации наоборот вряд ли является актуальным. Хотя для таких стран, как США, Швеция, Германия и др.,
данный вид дискриминации стоит очень остро. Специальные меры, направленные на выравнивание гендерных статусов, привели
к тому, что зачастую уже мужчины вынуждены обращаться в суд
с целью защититься от дискриминационных практик.
Разберемся с самим понятием обратной дискриминации. Словарь Блэка поясняет, что «дискриминация наоборот» – это предубеждение, распространяющееся на лицо или группу лиц с целью
исправления ситуации дискриминации по отношению к другому
лицу или группе лиц. Данный вид дискриминации также может
быть назван «положительной» дискриминацией, что определяется,
как классификация, предназначенная для содействия определенной группе лиц, которая считается дискриминируемой109.
Д. Верих указывает, что обратная дискриминация – это дискриминация или классификация, которая ставит в более выгодное
положение женщин или представителей меньшинства и в более невыгодное положение мужчин или представителей большинства110.
В законодательстве большинства стран существуют положения, предусматривающие специальные меры, направленные на
достижение равноправия, к примеру квотирование при приеме на
работу. В каких-то странах квотирование распространяется только на инвалидов, а в каких-то, как правило это страны Европы,
устанавливаются гендерные квоты.
Можно по-разному относиться к этому явлению. Подобное
положение, если оно закреплено в законодательстве, на государственном уровне защищает интересы меньшинства за счет инте109
Black H. C. Black`s law dictionary. Special Deluxe. Fifth Edition. M. A.
St. Paul Minn, 1979. P. 1511.
110
Weirich С. G. Employment discrimination law. Washington D. C.,
2002. Р. 784.
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ресов большинства. Работодателю невыгодно, например, брать на
работу инвалидов, но он обязан. Жесткая регламентация приема
на работу установленного количества лиц определенной категории не позволяет работодателю взять того работника, который бы
подошел ему по профессиональным качествам, а тогда получается, что закон опять ущемляет интересы: теперь ущемляются и интересы работника, который, к примеру, не является инвалидом, и
интересы самого работодателя.
Если говорить о специальных мерах, направленных на улучшение положения той или иной дискриминируемой группы, то
нельзя не остановиться подробнее на вопросе политики позитивных действий.
В 60-е гг. ХХ в. в США стала получать распространение политика позитивных действий для улучшения положения на рынке
труда так называемых национальных меньшинств. Активность
феминистских организаций привела к тому, что политика была
распространена и на женщин. Позитивными действиями называются программы, направленные на компенсацию негативных последствий неравенства определенных групп населения. Позитивные действия существуют в двух формах: «политики, обеспечивающей предоставление большего доступа на рынок труда и/или
политики, нацеленной на увеличение представительства ранее
мало представленных групп населения в общественных комитетах, политических партиях и образовательных институтах».
В американском законодательстве термин «позитивные
действия» впервые появился в Законе Вагнера 1935 года.
В этом законе позитивные действия «означали обязанность работодателя принимать позитивные меры к устранению последствий прошлых несправедливых практик найма, направленных
против профсоюзов, и предотвращению их появления в будущем». В контексте гражданских прав появление позитивных
действий в их современном смысле приписывается Указу Президента Джона Ф. Кеннеди от 16 марта 1961 г. № 10925, который требовал от правительственных поставщиков исполнять
политику позитивных действий и устанавливал санкции за отказ следовать ему, включавшие разрыв контракта. Далее эту
политику продолжил президент Линдон Б. Джонсон. В 1965 г.
был издан президентский указ, который обязывал фирмы,
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
имеющие контракты с федеральным правительством, проводить
позитивные действия по обеспечению принципа равного обращения со всеми работниками независимо от их расы, цвета кожи, религиозной принадлежности и национальности. По распоряжению президента Джонсона в рамках Департамента труда
был создан Согласительный отдел по федеральным контрактам
для проведения закона в жизнь и наблюдения за его исполнением. Один из указов Департамента труда требовал установления
«целей» и «графика» для найма представителей меньшинств на
категории работ, в которых они «использовались в недостаточной мере». Понятие «использование в недостаточной мере» определялось как «представленность меньшего числа членов определенной группы в категории действительно занятых, чем это
могло бы ожидаться на основе доступности занятости». Определение «группы меньшинств» относилось к «чернокожим,
американцам с испанскими фамилиями, американским индейцам и жителям Востока». Категория пола была включена в этот
список только в 1968 г. под мощным давлением женских организаций. Известен исторический казус: поправка о включении
«женщин» в список групп, против которых не разрешается дискриминация, была вынесена на обсуждение южанином, который надеялся, что ее включение приведет к поражению закона в
целом, т. е., в том числе, и в отношении негров111.
«Позитивные действия» были популярны в американском
обществе и находили поддержку граждан лишь в конце 1960-х –
начале 1970-х гг., многие американцы разделяли цель, которая
заключалась в достижении женщинами и представителями меньшинств равенства возможностей. В конце 70-х гг. ХХ в. ситуация
начала меняться. Многие американцы заговорили о преференциях по отношению к женщинам и представителям меньшинств в
негативном ключе. Судебный прецедент конца 1978 г. демонстрирует возникновение понятия «дискриминация наоборот». Это
дело Баки против университета Калифорнии112. Алан Баки, абитуриент медицинского факультета, обвинил университет штата
Калифорния в том, что они не приняли его по причине того, что
111
112
Воронина О. А. Феминизм и гендерное равенство. М., 2004. С. 44.
Regents of the university of California v. Bakke. 1978.
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
он белый. Адвокаты истца доказали, что университет, в котором
учебные места распределялись в соответствии с квотами (16 мест
из 100 были забронированы для представителей меньшинств),
отдал предпочтение представителям национальных меньшинств и
отказал в приеме хорошо подготовленному белому мужчине, который по баллам обогнал принятых в учебное заведение представителей меньшинств, что являет собой пример очевидной дискриминации. Дело дошло до Верховного Суда, который прекратил практику квотирования в данном учебном заведении113.
В 1996 г. штат Калифорния отказался от позитивных действий в учебных заведениях. Но сейчас многие говорят о том, насколько сильна сегрегация в учебных заведениях Калифорнии,
представителей меньшинств практически полностью изгнали из
высших учебных заведений данного штата114.
В США специальный орган по борьбе с дискриминацией в
сфере труда – Комиссия по равным возможностям в сфере трудоустройства – иногда берет на рассмотрение определенные дела по собственной инициативе, при отсутствии истца. Например,
в середине 1990-х гг. Комиссия навлекла на себя обоснованный
гнев тем, что бросила огромные силы на убеждение Федерального суда в существовании случая вопиющей дискриминации в
рыбном ресторане в штате Флорида. Суть иска заключалась в
том, что в ресторане из 88 официантов работало всего 19 женщин. Комиссия запросила результаты демографических исследований в данной местности и сделала вывод, что такое малое
количество работающих женщин в ресторане – результат дискриминации по половому признаку; это был единственный аргумент, который приводила Комиссия в суде. Данная битва продолжалась шесть лет, шесть лет Комиссия пыталась убедить суд
в том, что 19 официанток и 69 официантов – это цифры, не отвечающие процентному соотношению мужчин и женщин, проживающих в данной географической зоне. Несмотря на попытки
ресторана под жестким контролем суда набрать на работу большее количество женщин, в 1997 г. не было подано ни одной за113
Williams M. E. Discrimination. Opposite viewpoints. Green haven
press, 2003. P. 105.
114
Ibid. P. 110.
50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
явки на работу от представительниц женского пола. Ресторан
заявил, что единственное, что он может сделать, – это не дискриминировать тех, кто действительно ищет работу.
Критики спрашивали Комиссию, зачем она занимается делом, в котором не было ни одного обиженного, не было ни одной
жалобы, вместо того, чтобы заниматься делами, рассмотрение которых было отложено из-за огромного количества дел, поступивших в Комиссию. В 1996 г. Комиссия рассмотрела только
160 дел от имени жалобщиков, хотя в 1990 г. подобному рассмотрению подверглись 643 дела115.
В связи с противоречивостью американского опыта политические активисты и администрация в других странах часто
дистанцировались от американской терминологии. Кэрол Бакки
приводит в пример высказывание судьи из Канады Розали
Абелла, которая при подготовке закона о равенстве при приеме
на работу (1984) избегала термина «позитивные действия» из-за
отрицательных сопутствующих значений, связанных с ним в
Соединенных Штатах. Словосочетание, которое было выбрано
для канадской реформы и используется там до сих пор, –
«справедливость (equity) при найме». В Австралии также позаботились о том, чтобы дистанцировать предложения о позитивных действиях от американского опыта. В Австралии к Закону
о позитивных действиях 1986 г. было добавлено заключенное в
скобки определение «Равные возможности найма для женщин».
В Швеции, Норвегии и Нидерландах, как и во всей Европе в настоящее время, чаще используется выражение «positive action»,
в отличие от принятого в США «affimative action».
Общей чертой мер позитивного действия является их временный характер. Это предполагает регулярную и объективную
оценку программ таких действий с целью установления степени
их эффективности, регулярного уточнения сферы их применения
и содержания, а также определения сроков окончания их действия. Однако в некоторых странах их действие может прекратиться или их эффективность может снизиться из-за сокращения социальных расходов, экономического спада или перестройки эко115
Bernbach J. M. Esq. Job Discrimination II. How to fight…How to win!
N.Y., 1998. P. 108.
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
номики. В других странах, таких как Индия, эти меры приобрели
постоянный или полупостоянный характер116.
Целевые группы, на которые ориентированы позитивные действия, также имеют страновые различия. В Северной Ирландии, где
этническая принадлежность тесно связана с религией, позитивные
действия используются американскими компаниями для увеличения доли рабочих-католиков. В некоторых странах Восточной Европы они нацелены на цыган. В Индии после II Мировой войны
были введены позитивные действия, закрепляющие определенное
число правительственных постов за так называемыми «отсталыми»
классами. Во многих странах позитивные действия нацелены на
женщин, хотя и по-разному. В Австралии и Норвегии они направлены в первую очередь на женщин; в США, Канаде и Нидерландах
– на женщин вместе с другими группами-претендентами – этническими меньшинствами, нетрудоспособными, чернокожими и коренными жителями. Шведский гендерно нейтральный подход к
«равенству полов» означает, что позитивные действия могут быть
нацелены как на женщин, так и на мужчин117.
Можно привести сравнительную таблицу стран, где отражены целевые группы, на которые направлены «позитивные действия» (см. табл.).
В настоящее время позитивные действия понимаются чаще всего как «предпочтительное» обращение с целью оказать содействие
«лишенным преимуществ» людям для перехода на лучшую работу.
В обыденном языке доминирует представление о позитивных действиях как о таких, которые дают преимущества людям менее квалифицированным или менее заслуживающим этого, чем белые
мужчины, или даже полностью неквалифицированным и не заслуживающим этого. Нередко высказывается мнение, что в действительности позитивные действия – «милостыня» тем, кто находится в
невыгодном положении, и, следовательно, она должна предоставляться в разумных рамках.
116
Равенство в сфере труда – веление времени: Глобальный доклад,
представленный в соответствии с механизмом реализации Декларации
МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда. Женева,
2002. С. 72.
117
Воронина О. А. Указ. соч. С. 46.
52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Сфера
1. Женщины,
Публичный
расовые и дру- и
частный
гие меньшин- сектор
ства
2. Ветераны
Вьетнамской
войны
3. Инвалиды
1. Женщины
2. Расовые
меньшинства
3. Аборигены
4. Инвалиды
Южная Африка
Малайзия
Индия
США
Целевая группа
Канада
Страны
Таблица
Основная
причина
Квоты,
задачи,
графики
1. Политическая Задачи
необходимость
и графики
для чернокожих
(десегрегация в
школах и т. п.)
2. Уменьшение
дискриминации в
сфере труда
Публичный 1. Уменьшение
Задачи
и
частный дискриминации в и графики
сектор
сфере труда
1. Определен- Публичный
ные касты и сектор
племена
1. Уменьшение
Квоты
социальной
и и
трудовой
дис- резервирование
криминации
1. Этнические
сообщества
2. Инвалиды
1. Политическая Квоты
необходимость
после
расовых
беспорядков
1969 г.
2.
Расширение
экономического
развития
Публичный
сектор
1. Большинство Публичный
населения
и
частный
(черные)
сектор
2. Инвалиды
1. Политическая Задачи
необходимость
и графики
2. Уменьшение
социальной дискриминации
53
Северная Ирландия
Британия
Страны
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Целевая группа
1. Женщины,
расовые
меньшинства
2. Инвалиды
Сфера
Основная
причина
Квоты,
задачи,
графики
Публичный 1. Уменьшение
1. Нет положеи
частный дискриминации в ний о Позитивсектор
сфере труда
ных действиях
2. Есть мониторинг и постановка задач
1. ПредусмотПубличный 1. Уменьшение
1. Задачи
ренные Консти- и
частный дискриминации в и графики
туцией
сектор
сфере труда
2. Позитивные
действия и уступчивость
в
118
контрактах
П. Тэйлор поддерживает практику реверсивной дискриминации, выдвигая идею компенсирующей справедливости.
Принцип компенсирующей справедливости заключается в предоставлении какой-либо формы компенсации или вознаграждения группе лиц, в отношении которых была допущена несправедливость. Это необходимо для восстановления баланса справедливости. Обязанность компенсировать прошлую несправедливость возлагается не на какого-либо конкретного индивидуума, а на все общество в целом, потому что именно оно определяет необходимую социальную практику. При этом Тэйлор
подчеркивает, что объем оправданной обратной дискриминации
ограничен. Он сокращен до устранения специфических форм
несправедливости в данном диапазоне. Когда баланс справедливости по отношению к дискриминируемым группам и лицам
будет восстановлен, с ними следует обращаться, как и со всеми
остальными людьми 119.
118
Harish C. J., Sloane P. J., Horwitz F. M. Employment equity and affirmative action. An international comparison. Armonk; N. Y., 2003. P. 10.
119
Воронина О. А. Феминизм и гендерное равенство. М., 2004. С. 50.
54
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Другие авторы резко выступают против реверсивной дискриминации как несправедливой и не имеющей оправдания. Так,
Уильям Нунн пишет, что применение политики компенсации за
прошлую несправедливость в отношении членов N-группы даже
с самыми благими намерениями сводит к нулю какие-либо преимущества для членов Х-группы. Если прежде вся группа, состоящая из N-лиц, была жертвой дискриминационных действий
отдельных индивидуумов Х-группы, то теперь вся Х-группа выбирается в качестве жертвы ради предоставления выгод отдельным лицам из N-группы. И критерием дискриминации является
теперь не характеристика N, a Х. Но существование этого права
влечет за собой то, что называется обратной дискриминацией.
Нетрудно понять, куда приведет этот путь, считает Нунн. Он
подчеркивает, что теория компенсирующей справедливости в
изложении Тейлора несостоятельна, так как включает в себя понятие реверсивной дискриминации. Нунн считает, что лучший
способ избегать несправедливостей дискриминации – это избегать прежде всего самой дискриминации120.
С ним согласен С. Уэйтс, который говорит, что позитивные
действия заменили дискриминацию против женщин и меньшинств дискриминацией белых мужчин, т. е. дискриминация
стала обратной121.
Рассмотрим опыт гендерного выравнивания в странах Европы.
Гендерное равенство выступило центральным и наиболее
урегулированным с точки зрения законодательства направлением
социальной политики Европейского союза. В самом начале европейская политика гендерного равенства фокусировалась исключительно на сфере трудовых отношений (защита женщин от гендерной дискриминации), но впоследствии распространилась и на
другие сферы общественной жизни122.
Первые меры, направленные на прекращение дискриминации по признаку пола, были приняты большинством стран –
120
Yates S. Civil Wrongs: what went wrong with Affirmative Action. N. Y.,
1994.
121
Yates S. Civil Wrongs: what went wrong with Affirmative Action.
Etinski R., Krstic I. EU law on the elimination of discrimination. Belgrade, 2009. P. 211.
122
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
членов Евросоюза во исполнение уже разработанных международных стандартов: Конвенция МОТ № 100, 1951 г., посвященная равной оплате, Конвенция МОТ № 111, 1958 г. о дискриминации в сфере труда, Европейская социальная хартия
1961 г. Стремление стран – членов Евросоюза достичь равенства полов в сфере трудовых отношений поддерживалось и
деятельностью Европейского суда по правам человека (далее
ЕСПЧ), который, создавая прецеденты, расставлял точки над i
в сложных вопросах толкования международных актов, указывал странам – членам Евросоюза, как нужно понимать то или
иное положение международного акта, а главное – как трансформировать внутреннее законодательство стран Евросоюза в
русле принятой гендерной политики.
Амстердамский договор 1997 г., внесший изменения в текст
Договора о создании Европейского союза, в разделе 2 закрепил достижение равенства полов в качестве одной из основных целей. Вся
деятельность Сообщества «направлена на устранение неравенства и
содействие достижению равенства между мужчиной и женщиной»123. Также в соответствии с параграфом 4 члены Европейского
союза получили право проводить политику позитивных действий в
отношении наименее представленного на предприятии пола.
2007 год был объявлен в Европейском союзе «Годом равных
возможностей для всех». Главной идеей данной инициативы стало стремление добавить к действующему европейскому законодательству дополнительные меры, которые бы внесли изменения
в существующую ситуацию и с точностью привели бы к равным
возможностям для всех жителей Евросоюза. Одного законодательства, посчитали инициаторы, мало, для того чтобы изжить
глубоко укоренившиеся в обществе корни неравенства124.
Согласимся с выводом Ю. С. Кашкина о том, что принцип
равенства мужчин и женщин в Евросоюзе формально выводится
за рамки принципа недискриминации и ставится наряду с ним по
значимости. Сообщество предпринимает соответствующие меры
123
URL:http://www.eurotreaties.com/amsterdamtreaty.pdf
Howard E. The European Year of Equal opportunities for all – 2007: Is
the EU moving away from a formal idea of equality? // European Law Journal.
Review of European law in context. Vol. 14, Iss. 2. March 2008. P. 171.
124
56
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
по борьбе с дискриминацией по признаку пола точно так же, как
и меры по борьбе с дискриминацией по другим признакам125.
На уровне Европейского союза был принят ряд документов,
специально ориентированных на достижение гендерного равенства: Раздел 141 (бывший 119) договора о создании ЕС закрепил
принцип равной оплаты за равный труд для мужчин и женщин;
Директива 75/117 говорит о равной оплате труда равной ценности для работников мужского и женского пола; Директива 76/207
(в редакции Директивы 2002/73) – о равном обращении для мужчин и женщин в сфере трудоустройства (доступ к работе, профессиональное обучение, продвижение по службе, условия труда;
Директива 79/7 – о принципе равенства применительно к содержанию схем социального страхования; Директива 86/378 расширяет принцип равенства, распространяя его на систему пенсионного обеспечения (в редакции Директивы 96/97/ЕС); Директива 86/613 говорит о принципе равенства мужчин и женщин в
сфере самостоятельной занятости, в том числе в сельском хозяйстве; Директива 92/85 ориентирована на беременных работниц и
работниц, недавно родивших ребенка. Она закрепляет гарантии,
связанные с поправкой здоровья и безопасностью данных работниц; Директива 96/34 направлена на согласование рабочей и семейной жизни (закрепляет родительский отпуск); Директива 97/80 направлена на регламентацию обязанности по доказыванию в делах о дискриминации по признаку пола (в редакции Директивы 98/52); Директива 97/81 ориентирована на частично занятых работников; Директива 99/70 посвящена работникам, с которыми заключены срочные трудовые договоры.
Семь из указанных выше Директив, (№ 75/117, № 76/207 (дополненная Директивной 2002/73), № 97/80 (дополненная Директивой 98/52), № 86/378 (дополненная Директивой 96/97), закрепляющих принцип гендерного равенства, были объединены в одну
Директиву 2006/54 «О реализации принципа равных возможностей и равного обращения в отношении мужчин и женщин в вопросах занятости и профессиональной деятельности»126. Данная
Директива является новым нормативно-правовым актом, который
125
126
Кашкин Ю. С. Трудовое право Европейского союза. М, 2009. С. 114.
Etinski R., Krstic I. EU law on the elimination of discrimination. P. 213.
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
инкорпорировал в единый текст как изменения, внесенные предыдущими актами, так и положения, которые остались неизменными. Такой акт заменяет и отменяет предыдущие акты127.
Кроме «жесткого» права в форме директив, ЕС с середины
1980-х гг. начал принимать разнообразные меры «мягкого» права, продвигая принцип равного участия обоих полов в семейной и
трудовой сфере, сфере принятия решений, в науке128. В дополнение к указанным выше мерам в 1982 г. был создан Комитет по
равным возможностям для женщин и мужчин с целью помощи в
формулировании и имплементации стратегии гендерного равенства. В 1984 г. Европарламентом был сформирован Постоянный
Комитет по правам женщин, который активно работает для достижения поставленных перед ним задач.
Коснемся содержания ряда нормативных актов, перечисленных выше. Особого внимания заслуживает содержание Директивы об имплементации принципа равенства мужчин и
женщин в вопросах трудоустройства, профессионального образования, продвижения по службе и условиях труда № 76/207 от
9 февраля 1976 г. Целью данной директивы являлось установление равного обращения мужчин и женщин в сфере трудоустройства и продвижения по службе, профессионального обучения и условий труда. Директива указывала, что принцип равенства мужчин и женщин означает отсутствие любой дискриминации по признакам пола, прямой или косвенной, в частности
связанной с замужеством и семейным положением 129; требовала, чтобы государства-члены предприняли меры, необходимые
для обеспечения равенства, в частности отмены всех законодательных и административных положений, нарушающих принцип равенства. Но при этом европейское право допускает ряд
исключений из данного требования. Во-первых, это меры, направленные на уменьшение причин, по которым определенный
пол слабо представлен на предприятии или в случае профес-
127
Кашкин Ю. С. Указ. соч. С. 122.
Barnard С. EC Employment law. Oxford University Press, 2006. P. 303.
129
URL:http://eulaw.edu.ru/docume№ts/legislatio№/social_law/rav№_trud
oustr.htm
128
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сиональной подготовки130. Во-вторых, исключения связаны с
мерами, которые принимает каждая страна, входящая в Евросоюз, по защите женщин в связи с беременностью и материнством131. Данные меры направлены на достижение баланса между
трудовыми и семейными обязанностями. В-третьих, исключение связано с политикой позитивных действий, которую могут
проводить страны Евросоюза. В частности, эта политика может
ориентироваться на продвижение женщин в определенные отрасли или на руководящие посты 132.
Особо отметим, что последнее направление активно обсуждается в настоящее время. По словам Вивианы Рединг, комиссара Европейских Комиссий Европейского союза в области юстиции, основных и гражданских прав, Европа, узаконив в Римском договоре (образование Европейских сообществ в 1957 г.)
положение о равной заработной плате женщин за равный труд
наряду с мужчинами, создало прекрасный пример для принятия
правил, по которым женщины могут занимать ответственные
посты и в борьбе против насилия над ними. Поведав о планах,
она сказала: «Чтобы усилить развитие Европы необходимо в
лучшей и большей степени использовать таланты женщин. До
недавнего времени я не была сторонником идеи введения квот
на обязательное занятие женщинами определенных постов, но
из-за образовавшегося застоя по этому вопросу нельзя исключить инициативу Европейского союза в разрешении назревшей
проблемы. В начале 2011 года уже запланирована встреча с
крупными предпринимателями, чьи предприятия имеют котировку на Европейских биржах. С ними будет вестись обсуждение реализации идеи о введении квот. Нам необходимо знать их
готовность принять решения по реализации названной проблемы. От результатов этого диалога будут зависеть дальнейшие
инициативы в 2012 году»133.
130
Директива 75/117/ЕЕС.
Там же.
132
Etinski R., Krstic I. Op. cit. P. 216.
133
URL:http://gensovet.com/2010-09-06-20-05-27/2010-10-06-13-45-15/111-2010-10-06-13-37-01
131
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Особо отметим, что указанная Директива не затрагивала
право государств-членов исключать из сферы применения
принципа те виды трудовой деятельности и, где это необходимо, обучения, для которых, ввиду их природы или в контексте
их осуществления, пол работника является определяющим фактором. Европейский суд по правам человека определил, что является законным допуск к определенным видам работ только
лиц определенного пола. В деле Commission vs. UK встал вопрос о законности запрета, предусмотренного законодательством Великобритании по допуску мужчин к работе акушерами.
Суд пришел к выводу о допустимости подобных ограничений.
Но при этом он отметил, что члены Евросоюза должны периодически пересматривать перечни данных ограничений, ориентируясь на социальное развитие общества134. В деле Johnston v.
Chief Constable of the RUC на поставленный вопрос о законности запрета заключать в полиции трудовые договоры на полную
ставку с женщинами, не прошедшими обучение по стрельбе из
огнестрельного оружия, ЕСПЧ пришел к выводу, что данный
запрет может быть применен к некоторым, но не ко всем должностям полицейской службы. При этом Суд не усмотрел препятствий для того, чтобы женщинам-полицейским давали возможность пройти обучение стрельбе из огнестрельного оружия.
ЕСПЧ постановил, что данное ограничение не должно применяться к должностям полицейской службы, не требующим использования огнестрельного оружия. Суд также указал, что
данное ограничение должно периодически пересматриваться 135.
В другом деле встал вопрос о законности ограничений со стороны австрийских законов по недопуску женщин к работе в
шахтах. Суд согласился с тем, что данная работа является психически и физически очень тяжелой, но не согласился с тем,
что выполнять ее могут только мужчины 136. Сходная позиция
была высказана ЕСПЧ в деле Kreil v. Germany137. Женщина
предложила себя в качестве добровольца для службы в армии,
134
Case C-165/82, Commission v. UK (1983).
Case C – 222/84, Johnston v. Chief Constable of the RUC (1986).
136
Case C – 203/03, Commission v. Austria (2003).
137
Case C – 285/98, Kreil v. Germany (2000).
135
60
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
но получила отказ, так как немецкое законодательство разрешает женщинам в качестве добровольца работать лишь в медицинском и музыкальном корпусе. ЕСПЧ посчитал данный запрет дискриминационным, постановив, что является недопустимым исключение женщин со всех армейских постов. Но при
этом ЕСПЧ в другом деле 138, где женщиной оспаривался отказ в
трудоустройстве в качестве повара в морскую пехоту Великобритании, посчитал данное ограничение законным по причине
того, что повара данных элитных войск зачастую вынуждены
работать на передовой.
Остановимся чуть подробнее на вопросе беременности и материнства, которые, являясь сильнейшим дискриминационным
фактором, находятся под защитой европейского права. Беременность работницы всегда создает для работодателя дополнительные финансовые и организационные трудности. Учитывая это,
Директивы ЕС устанавливают дополнительные гарантии для
женщин. В отношении вопроса усиленной защиты женщин в случае беременности и рождения ребенка ЕСПЧ принял интересное
решение в деле Hoffman v. Barmer Ersatkasse139. Отцу было отказано в предоставлении шестимесячного отпуска по уходу за ребенком. Отец ссылался на то, что каждый родитель имеет право
ухаживать за ребенком. Суд постановил, что Директива № 76/207
от 9 февраля 1976 г. (о которой говорилось выше) не имеет своей
целью разрешать вопросы, связанные с семейной жизнью и разделением родительских обязанностей.
Директива Совета 92/85/ЕЭС от 19 октября 1992 г. о введении мер, содействующих улучшению безопасности и гигиены
труда беременных, а также недавно родивших и кормящих
женщин-работниц, нацелена на обеспечение защиты физического и психического состояния беременных женщин, а также
недавно родивших женщин и кормящих грудью женщинработниц. Преамбула Директивы 92/85/ЕЭС подчеркивает, что
охрана труда женщин не должна неблагоприятно отразиться на
отношении к ним на рынке труда или ущемлять их в вопросах
занятости в соответствии с директивами, предусматривающими
138
139
Case C – 273/97, Angela Sirdar v. The Army Board (2000).
Case C – 184/83, Hoffman v. Barmer Ersatkasse (1984).
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
равные права мужчин и женщин. Суд признал защиту трудовых
прав женщин, в частности их право на возвращение на ту же
или эквивалентную работу с не менее благоприятными условиями, а равно на получение преимуществ от любого улучшения условий труда, которые они могли бы получить в течение
их отсутствия140. Директива требует, чтобы работодатель в случае возникновения риска для работницы принял необходимые
меры (сократил количество рабочих часов, перевел на другую
работу, изменил условия труда и т. д.), а если никакие меры к
снижению риска принять невозможно, то работнице должен
быть предоставлен отпуск. Также Директива требует от членов
Евросоюза следить за отсутствием во внутреннем законодательстве норм, допускающих ночной труд беременных и кормящих женщин, и присутствием норм о предоставлении материнского отпуска. Статья 8 Директивы 92/85/ЕЭС указывает,
что государства-члены должны принять необходимые меры для
обеспечения того, чтобы работница получала право на непрерывный декретный отпуск на срок не менее 14 недель, предоставляемый до и/или после родов в соответствии с национальным законодательством и/или практикой; беременным работницам было предоставлено право в соответствии с национальным законодательством и/или практикой на получение необходимого времени, без потери оплаты, для прохождения медицинского обследования, если такое обследование должно проводиться в рабочее время; по запрещению увольнения работниц
в течение срока от начала беременности до конца отпуска по
беременности и родам, кроме исключительных случаев, не связанных с их положением, которые разрешены в соответствии с
национальным законодательством и/или практикой, и там, где
они применимы, и только при условии, что соответствующие
компетентные органы дают на это свое согласие. Если работница уволена работодателем в данный период, то он обязан в
письменной форме изложить причины увольнения.
ЕСПЧ дал несколько трактовок положений данной Директивы. В частности, в деле Dekker v. Stichting Vormingscentrum
140
URL:http://www.trudsud.ru/ru/docs/legislation/A15
62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Voor Jong Volwassen141 женщине, находящейся на третьем месяце беременности, было отказано в трудоустройстве в должности инструктора по причине того, что работодатель не имел
возможности на время беременности ее перевести на другую
должность. При этом женщина при профотборе показала лучший результат. ЕСПЧ установил, что отказ женщине в приеме
на работу по причине беременности будет считаться прямой
дискриминацией. Наоборот, в деле Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund I Danmark v. Dansk Arbejdsgiverforening
(Hertz)142 работница, имевшая осложненную беременность, после окончания отпуска по беременности и родам была уволена.
Для работодателя увольнение часто болеющего работника было обычной практикой. Суд разъяснил, что Директива не распространяется на обстоятельства, хоть и связанные с рождением ребенка, но имеющие место за пределами отпуска по беременности и родам. И мужчина, и женщина должны иметь равное обращение. Если для работодателя увольнение больного
работника – обычная практика, то исключений для женщин,
родивших ребенка и имеющих осложнения, делаться не должно. В этом деле ЕСПЧ не усмотрел никакой дискриминации.
Суд пояснил, что женщине гарантируется отпуск по беременности и родам, в течение которого работодатель не имеет права ее уволить. Если заболевание возникло или продолжается
после данного отпуска, то нет смысла делать различия между
заболеванием, связанным с беременностью или связанным с
любой другой причиной. Эти ситуации охватываются нормами, относящимися к регламентации действий работодателя в
случае обычной болезни работника.
В качестве последнего примера приведем дело Comission
vs. France143, в котором был поставлен вопрос о специальных
правах для матерей, которые предоставляются после отпуска по
беременности и родам. Французское законодательство (Трудо141
Case C – 177/88 Dekker v. Stichting Vormingscentrum Voor Jong Volwassen (1990).
142
Case C – 179/88, Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund I Danmark v. Dansk Arbejdsgiverforening (Hertz) (1990).
143
Case C -312/86, Comission vs. France (1988).
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вой кодекс) предусматривало существенные гарантии для женщин: продление отпуска по беременности и родам, сокращение
рабочих часов, отпуск в связи с болезнью ребенка, дополнительные дни к ежегодному отпуску в зависимости от количества детей, один выходной в связи с началом учебного года ребенка, выходной день в праздник Дня матери, ежедневные перерывы для женщин, работающих на печатной технике, сокращение пенсионного возраста в случае рождения второго и последующего детей. Суд пояснил, что данные права для женщин
не охватываются Директивой и невозможно по этой причине
решить, нарушается ли данными нормами принцип равноправия мужчин и женщин. Данное судебное решение продемонстрировало, что гарантии, связанные с материнством, предусматриваются Директивой только применительно к временному
промежутку сразу после родов и не распространяются на время
школьного обучения ребенка.
Остановимся дополнительно на вопросе регламентации европейским правом родительских отпусков. ЕСПЧ высказал свою
позицию в ряде знаковых решений. В деле Hoffman v. Barmer144,
которого мы частично касались ранее, отец по причине того, что
мать ребенка решила выйти на работу, обратился с требованием
о предоставлении ему отпуска по уходу за ребенком. Законодательством Германии гарантируется предоставление матери двух
последовательных отпусков после рождения ребенка. Один предоставляется сразу после рождения и является обязательным. Он
составляет 8 недель. Второй отпуск предоставляется по заявлению работницы и составляет три месяца (до достижения ребенком шестимесячного возраста). В рамках данных отпусков мать
получает оплату из страхового фонда как по больничному листу.
Власти Германии заняли позицию против предоставления отпуска по уходу за ребенком отцу ребенка. ЕСПЧ, анализируя
пункты Директивы 92/85/ЕЭС, пришел к выводу, что Директива
была издана для защиты физического и психического здоровья
женщины в период беременности и сразу после рождения ребенка, а также для защиты особых отношений между матерью и ребенком, которые возникают сразу после рождения, чтобы трудо144
Case C – 184/83, Hoffman v. Barmer Ersatkasse (1984).
64
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вые обязанности матери не создавали преград для общения с ребенком. При этом Суд подчеркнул, что Директива не нацелена
на распределение обязанностей по уходу за ребенком и его воспитанию между родителями. Суд пояснил, что Директива не запрещает членам Евросоюза устанавливать наравне с материнским и отцовский отпуск, внутренним законодательством определяя его предоставление. Но сама Директива рассчитана только
на права матерей. В решении по схожему делу Petrovic vs. Austria145 Суд указал, что раз в настоящее время нет принятого стандарта по отцовским отпускам и общество только движется к выравниванию прав мужчины и женщины, то предоставление отпуска только матерям не нарушает статью 14 Европейской конвенции по правам человека. Другой пример позиции ЕСПЧ по
вопросу отцовского отпуска виден в деле Commission vs. Italy146.
Итальянское законодательство в случае усыновления ребенка
младше 6 лет, предоставляет отпуск приемной матери, но не
предоставляет его отцу.
В итоге в 1996 г. было принято рамочное соглашение по поводу родительского отпуска, которое было отражено в Директиве 96/34 от 3 июня 1996 г. Она предоставляет как отцу, так и матери право на трехмесячный отпуск по уходу за ребенком (как в
случае рождения, так и в случае усыновления). Правила предоставления данного отпуска отдаются на откуп членам Евросоюза.
Работники должны быть защищены от увольнения в период данного отпуска, также родители должны иметь возможность после
отпуска вернуться на ту же или равную работу. Каждый член
Евросоюза может улучшать положение родителей во внутреннем законодательстве.
Законодательство Евросоюза, проводя политику выравнивания статусов женщины и мужчины, уделяет особое внимание
политике позитивных действий. Европейский Совет рекомендовал странам, входящим в Союз, принять политику позитивных
действий, направленную на снижение существующего неравного
положения женщин и мужчин в сфере труда 147. Европейский
145
Petrovic vs. Austria (App. no. 20458/92), Judgment of 27 March 1998.
Case C – 163/82, Commission vs. Italy (1983).
147
Council Recommendatio № 84/635, 1984.
146
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
союз не устанавливает понятия позитивных действий, они могут
иметь много направлений и проявлений. Они должны быть направлены на компенсацию и исправления того невыгодного положения, в котором оказались в результате дискриминации
женщины на рынке труда.
Остановимся в качестве примера на довольно спорном в
данном отношении судебном решении Kalanke v. Freire Hansestadt Bremen (City of Bremen)148, в котором суд отказался автоматически признавать квоты в отношении женщины, несмотря на
то что они были предусмотрены законодательством Германии.
Суть дела заключалась в том, что на вакантную должность руководителя отдела в Департаменте парков Бремена претендовали
два кандидата – мужчина и женщина, имеющие равные показатели по квалификации и опыту работы. Работодатель нанял
женщину, обосновав впоследствии это тем, что законодательство Бремена требует при равных показателях кандидатов разных
полов отдавать предпочтение женщине. Истец указывал, что
данное положение о квотах не совпадает с нормами Бременской
Конституции и нормами основного закона Германии. Его довод
не был принят ни судом первой, ни судом апелляционной инстанции. Федеральный трудовой суд, рассматривая данное дело,
поставил вопрос о соответствии данной нормы о преимущественном праве приема на работу кандидата-женщины в секторе,
где женщины представлены в меньшей степени (т. е. менее половины рабочих мест в определенном должностном и зарплатном коридоре занято женщинами). Суд, давая оценку нормативному акту Бремена, отметил, что он предусматривает запрет
дискриминации по признаку пола в процессе найма, и прямой, и
косвенной. Норма об автоматическом предоставлении женщинам квоты в тех сферах, где они менее представлены, является
дискриминацией по признаку пола. Несмотря на это, подобная
норма имеет право на существование во внутреннем законодательстве страны. Она предусматривает равные возможности для
мужчин и женщин, а в определенных случаях достижение равенства возможно путем устранения сложившегося неравенства
148
Kalanke v. Freire Hansestadt Bremen (City of Bremen), 17 October
1995, C-450/93, ECR, 1995, 3051.
66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в отношении трудоустройства женщин. Несмотря на то что данные нормы могут показаться дискриминационными, своей основной целью они имеют искоренение неравенства, которое может существовать на практике. Но подобные нормы внутреннего
законодательства должны трактоваться очень строго. Необоснованные, автоматические преимущества в отношении женщин не
могут признаваться законными 149. Данные нормы не могут использоваться для дискриминации.
Многие члены Евросоюза критиковали данное решение
ЕСПЧ по причине того, что оно не разъяснило, какими же
должны быть позитивные меры, чтобы быть законными. Чуть
позже Суд разъяснил ряд спорных моментов: позитивные действия являются законными, кроме случаев слишком жесткого
квотирования. В 1997 г. ЕСПЧ разбирал дело Marshall, в котором мужчина и женщина обратились за трудоустройством в
качестве учителя в среднюю школу в земле Северная Вестфалия (Германия). Оба кандидата были признаны подходящими
для данной работы, но предпочтение было отдано женщине.
Суд начал разбирать ситуацию с квотированием, но пришел в
этом случае к противоположному решению. Он постановил,
что если женщина и мужчина имеют одинаковую квалификацию, но женщины недостаточно представлены на данном
предприятии, то они должны получать преференции при профотборе150. При этом если женщины будут более представлены
на предприятии, то это поможет сломать стереотипы и барьеры
на пути к равным возможностям в сфере трудоустройства 151.
Данное решение, по сути, порушило решение, выработанное
ЕСПЧ в деле Kalanke. Осталась лишь позиция недовольства
Суда по поводу автоматического квотирования, когда женщины автоматически принимаются на работу при прочих равных
показателях. Но если этот выбор обоснован стремлением к
равноправию, то он оправдан.
149
European Labour law. R. Blanpain. Wolters Kluwer, 2008. P. 508.
Etinski R., Krstic I. Op. cit. P. 244.
151
Case C – 409/95, Marshal v. Land Nordrhein-Westfalen (1997).
150
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В деле Badeck152 ЕСПЧ подтвердил свою позицию, указав,
что является неправомерным поведение работодателя, когда при
равной квалификации предпочтение при приеме на должности
академических ассистентов и служащих, отдается женщинам по
принципу, заключающемуся в том, чтобы в итоге минимальное
количество женщин, работающих в учебном заведении, в процентном отношении сравнялось с количеством женщин, оканчивающих учебное заведение, и количеством женщин, обучающихся по каждой дисциплине. Такой принцип, по мнению суда, является дискриминационным, так как дает автоматические преференции без индивидуального подхода к кандидатам.
Несмотря на серьезную работу европейского права и правосудия, направленную на достижение гендерного равенства в
странах Евросоюза, статистика и международные исследования
говорят о том, что нужно проделать еще много работы на уровне национального законодательства и правоприменения. В частности, глобальный доклад МОТ «Равенство в сфере труда:
поиски ответов на вызовы»153 в п. 77 отмечает, что во всех
странах Евросоюза разница между среднечасовой валовой оплатой труда мужчин и женщин во всех секторах экономики и на
всех предприятиях остается высокой (15%). По данным Европейской комиссии, различия в уровнях заработной платы мужчин и женщин являются результатом несоблюдения законодательства о равной оплате труда, а также некоторых структурных форм неравенства, таких как сегрегация на рынке труда,
различия в режимах работы, доступность образования профессиональной подготовки, необъективные системы оценки и оплаты труда, а также укоренившиеся стереотипы. Отсутствие в
некоторых странах ЕС работы, обеспечивающей гендерное равенство, а также мер, направленных на согласованное распределение обязанностей в семье, также служат одним из факторов, способствующих сохранению гендерного разрыва. В качестве конкретного примера упомянутый доклад в п. 28 приводит
сведения о том, что в Соединенном Королевстве, как указывает
152
Case C – 158/97, Badeck`s Application (2000)/
URL:http://www.ilo.org/global/publications/ilo-bookstore/order-online/books/WCMS_082607/lang--en/index.htm
153
68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Комиссия по равным возможностям, ежегодно 30 000 женщин
теряют работу по причине своей беременности и только
3% лиц, сталкивающихся с этой проблемой, подают жалобы в
трибунал по вопросам занятости154.
Оценивая позицию европейского законодателя и правоприменителя по вопросу защиты прав женщин и лиц с семейными
обязанностями, можно отметить, что российские женщины и лица с семейными обязанностями на настоящий момент находятся в
намного более привилегированном положении по сравнению с
гражданами большинства стран Евросоюза. Их права и гарантии
недвусмысленным образом закреплены на уровне закона.
В России в настоящее время наблюдаются две важные тенденции модернизации трудового законодательства применительно к женщинам и лицам с семейными обязанностями. Первая связана с отменой дополнительных гарантий для «излишне
защищенных» категорий работников. В частности, ст. 261 ТК
РФ в новой редакции позволила расторгать трудовой договор с
беременной работницей, замещающей временно отсутствующего работника, при выходе последнего на работу. По нашему
мнению, данная тенденция изменения законодательства является верной и востребованной обществом. Это подтверждается
обращениями женщин в суды с требованием признать действующие ограничения сфер применения женского труда незаконными. Излишняя защита определенных категорий работников, в частности женщин-матерей, ставит их скорее в уязвимое,
нежели защищенное, положение. Работодатель изначально настроен на отказ в приеме на работу лиц, на которых распространяются специальные защитные нормы законодательства.
Несмотря на наметившиеся позитивные тенденции, дифференциация труда женщин и ограничения на допуск женщин к определенным видам работ все еще слишком сильны в России. Подобные ограничения должны вызываться исключительно заботой о здоровье женщин, но ни в коем случае не умалять их право на самостоятельный выбор рода деятельности, как это было,
например, с доступностью для женщин военной службы, рабо154
URL:http://www.ilo.org/global/publications/ilo-bookstore/order-online/books/WCMS_082607/lang--en/index.htm
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ты в качестве пилота гражданской авиации, капитана корабля
дальнего плавания и т. д. Да, сегодня закон охраняет здоровье
женщин, запрещая применение их труда на тяжелых, вредных и
подземных работах (за исключением работ, не связанных с физическими нагрузками или санитарно-бытовым обслуживанием). Однако данная норма, несмотря на ее внешнюю гуманность, ограничивает права женщин на свободный трудовой выбор. В таком случае под всеобъемлющим запретом применения
женского труда на определенных производствах мы не защищаем, а автоматически лишаем женщин права на трудоустройство.
В связи с чем не согласимся, несмотря на мотивацию, с позицией Кассационной коллегии Верховного Суда Российской Федерации155, оставившей без изменения решение ВС РФ от 2 марта
2009 г. по заявлению гражданки Клевец А. Ю. о том, что запрет
женщинам на доступ к профессии «машинист электропоезда» и
«помощник электропоезда» является законным и не нарушает
прав женщин распоряжаться своими способностями к труду и
правом выбирать род деятельности и профессию.
Вторая тенденция обусловлена влиянием международных
стандартов, которые ориентированы на выведение женщин из
единственной защищенной по определенным параметрам категории и распространение дополнительной защиты на других
лиц с семейными обязанностями. В частности, то, что Россия
ратифицировала Конвенцию МОТ № 156 «О равном обращении
и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин:
трудящихся с семейными обязанностями», сделало легально
возможным распространение льгот и гарантий, предусмотренных для матерей-одиночек, на одиноких отцов и лиц с семейными обязанностями. На наш взгляд, позиция законодателя в
этом вопросе является верной. Запрет дискриминации не дол155
Определение Верховного Суда РФ от 21.05.2009 № КАС09-196
Об оставлении без изменения решения Верховного Суда РФ от 02.03.2009
№ ГКПИ09-36, которым было отказано в удовлетворении заявления о признании недействующим в части пункта 374 раздела XXX Перечня тяжелых
работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин, утв. Постановлением
Правительства РФ от 25.02.2000 № 162.
70
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
жен применяться таким образом, чтобы нарушать политику
обеспечения равенства возможностей в сфере труда. Предоставление преимуществ отдельным категориям лиц призвано
сделать их конкурентоспособными на рынке труда, защитить
наиболее уязвимых из них от произвола работодателя. А в защите, попадая в тяжелую жизненную ситуацию, нуждаются не
только матери, но и другие члены семьи, которые наравне с
женщиной обладают семейными обязанностями.
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 4. Гендерная экспертиза
российского семейного законодательства
Одним из ключевых субъектов всех или почти всех «семейственных» отношений является со времен известной хирургической операции на бедре Адама женщина – возлюбленная, супруга, мать, бабушка, прабабушка, вдова, сестра, мачеха…
Исследования российских и зарубежных ученых истории ее
статуса позволяют выявить некоторые общие черты развития семейных структур с участием женщины у европейских народов:
1) положительную динамику эволюции имущественно-правового и
лично-правового (в меньшей степени) статуса женщин на протяжении средневековья и до начала Нового времени; 2) негативные изменения в XVI–XVII вв., вызванные комплексом причин (ростом
народонаселения Европы в эпоху Ренессанса и Реформации, процессами протоиндустриализации, урбанизации и др.); 3) медленные, но необратимые «подвижки» в социальном, в том числе семейном, статусе женщин в семье Нового времени (семье буржуазной эпохи); 4) рождение женского вопроса, эмансипация женщины
во всех сферах социальной жизни, включая семейную156.
Самобытность исторического пути России: пространственногеографическая роль «оси Восток – Запад», два века монголотатарского ига, слабая урбанизация, века крепостного права, самодержавие, сила традиций и норм обычного права, наконец,
православие, ставшее на несколько веков почти монопольным регулятором брачно-семейных отношений, – отразилась на истории
русских женщин, их положении между свободой и закабаленностью, правоспособностью (дееспособностью) и бесправием157.
С течением времени, пишет Н. Л. Пушкарева в работе, посвященной частной жизни русской женщины X – начала XIX в.,
вероятно, определенная часть женщин стала лишь формально
признавать свою второстепенную роль в семье и домохозяйстве,
156
См.: Пушкарева Н. Л. Женщина в российской семье: традиции и современность // Семья, гендер, культура: Материалы международных конференций 1994 и 1995 гг. / под ред. В. А. Тишкова. М., 1997. С. 187–188.
157
См.: Там же. С. 188.
72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
да и не только в них; в обществе постепенно развивались умонастроения и идеи в направлении признания значимости роли женщины, они получали в российских семьях «право голоса», пусть
пока негромкого, ненапористого, непритязательного158.
К традиционным особенностям статуса женщины в русской
семье, отмечает автор, относятся в первую очередь ее сравнительно широкие имущественные права на владение движимым и
недвижимым имуществом, наследование родовых вотчин при
наличии наследников по мужской линии (что не прослеживается
в Европе), опекунства (особенно при вдовстве), право на совладение с мужем своим приданым, право женщин привилегированного класса на фиксированную часть наследства, право на
развод, пусть и существенно ограниченное 159. Из принципа раздельности имущества следовала возможность для каждого супруга распоряжаться своим имуществом, не испрашивая дозволения другой стороны, право вступать между собою в различные
сделки дарственного и возмездного свойства, а также личный
(индивидуальный) характер долгов160.
И. А. Покровский, анализируя состояние европейского гражданского права конца XIX в., в том числе в семейно-правовой
имущественной сфере, почти удивлялся: «По счастливой исторической случайности наше русское право… в этом вопросе стоит в
передовой шеренге: наши гражданские законы совершенно определенно говорят, что "браком не составляется общего владения в
имуществе супругов; каждый из них может иметь и вновь приобретать отдельную свою собственность" (ст. 109 I ч. X т. Свода Законов). … Когда и каким образом установили у нас этот принцип
раздельности, это вопрос чрезвычайно темный и спорный; но
важно во всяком случае то, что в этом пункте мы впереди Европы, что одной трудностью у нас меньше»161.
158
См.: Пушкарева Н. Л. Частная жизнь русской женщины: невеста,
жена, любовница (X – начало XIX в.). М., 1997. С. 254–255.
159
Пушкарева Н. Л. Женщина в российской семье… С. 188–189.
160
См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 619.
161
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.,
1998. С. 188.
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В крестьянской среде ориентировались на нормы обычного
права, также предполагавшие значительную имущественную самостоятельность женщины. Это зачастую давало основу для независимого, авторитетного положения женщины в семье, несмотря на Домострой и т. п. регуляторы бытия.
Именно в русском фольклоре, подчеркивает Н. Л. Пушкарева,
присутствуют образы «поляниц», конкурирующих на равных с богатырями; взрослые и вполне мужественные «представители
сильного пола» советуются с женами и матерями перед принятием
ответственных решений (тому есть свидетельства и в летописях)
и, наконец, только в русском фольклоре есть образ Василисы
Премудрой162. Особая тема и место женщины – в отношении к детям: именно к матери как воспитательнице «чад» обращены церковные поучения; в русских сказках нет историй, в которых бы
мать бросала своих детей в лесу – как Гензель и Гретель в европейском фольклоре163. (Впрочем, в качестве отрицательной героини фигурирует злая мачеха, но это – случай особый.) Уважение к
матери, необходимость «кормить и поить ее», даже (и особенно
тогда), когда она «охудеет умом» – традиция русского быта164.
С другой стороны, православная концепция семейных отношений поощряла в женщине не только верность, доброту и любовь, но и подчинение мужу («Жена да убоится мужа своего…»).
Жена была обязана «повиноваться мужу своему как главе семейства, пребывать к нему в любви, почтении и неограниченном послушании, оказывать ему всякое угождение и привязанность как
хозяйка дома»165. Супруга должна была проживать с супругом и
следовать за ним при перемене места жительства, паспорт выдавался ей с его согласия. По закону были возможны и в судебной
практике имели место иски о восстановлении сожительства супругов (иск мужа о «водворении жены» в семью, крайне редко –
иск жены о «водворении ее к мужу»), которые, впрочем, прогрессивными юристами того времени критиковались. Так, А. Борови162
Пушкарева Н. Л. Женщина в российской семье … С. 189.
См.: Там же. С. 190.
164
Там же.
165
Законы о женщинах (Сборник всех постановлений, относящихся до
лиц женского пола). СПб., 1899. С. 59.
163
74
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ковский писал: «Обязанность совместного жительства супругов,
относясь всецело к области нравственности, не может быть предметом иска …, одинаково священна и для богачей, и для бедняков, и для живущих в собственных хоромах, и для кочующих цыган. Жена несомненно обязана делить с мужем все его житейские
невзгоды; в этом-то и состоят священные узы брака. … Но суд
одинаково бессилен водворить жену к мужу – живет ли муж в
собственном имении или кочует в кибитке»166.
Одновременно правило ст. 106 Законов гражданских призывало супруга к долгу «любить свою жену, как собственное тело,
жить с нею в согласии, извинять ее недостатки и облегчать ей
немощи». На муже лежала обязанность по содержанию жены.
Она вытекала, как отмечал Г. Ф. Шершеневич, из склада «общественных отношений, при которых средства для существования
семьи добываются обыкновенно мужчиною. Ему открыт доступ
ко всевозможным занятиям, его воспитание подготовляет труженика»167. В начале XX в. Свод Законов был дополнен нормой
ст. 1061, в соответствии с которой жена сохраняла право на содержание, если суд устанавливал, что она уклонялась от совместного проживания с мужем по его очевидной вине (ввиду невыносимости)168. Родительская власть принадлежала обоим супругам, однако иерархия внутри брака предполагала и иерархию
этой власти. Родительская власть в отношении внебрачного ребенка принадлежала матери.
Несмотря на строгость юридических предписаний и житейских нравов, с середины XIX в. наметились тенденции общественного внимания и некоторой заботы о женщинах, в том числе
их образовании (что во все времена является предпосылкой подрывного действия). Появились женские гимназии. Затем были
организованы высшие женские курсы, медицинские и педагогические институты, женские профессиональные курсы – коммерческие, сельскохозяйственные, юридические и т. д.169 Рождались
166
Боровиковский А. Отчет судьи. Т. 2. СПб., 1892. С. 222, 226.
Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С.620.
168
См.: Антокольская М. В. Семейное право. М., 2001. С. 57–58.
169
Подробнее см.: Хасбулатова О. А. Российская гендерная политика
в ХХ столетии: мифы и реалии. Иваново, 2005. С. 32–34.
167
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и набирали силу различные течения за эмансипацию женщин.
А. Тыркова, известная деятельница женского движения начала
XX в., писала в своих воспоминаниях, что на лекции по женскому вопросу приходила очень пестрая публика – «и военные, и
чиновники, учащаяся молодежь и так называемые городские дамы, конторщицы, телеграфистки, работницы, даже священники.
… Ни разу ни в одном из городов мне не пришлось с лекторской
трибуны бороться с той легкомысленной и высокомерной усмешкой, которая является одним из самых отвратительных врагов западных равноправок. И в этом внимании, в этой серьезности есть уже запас возможного успеха» 170.
Состояние общества в женском вопросе было противоречиво
– патриархально, либерально, социал-демократично … Этот своеобразный социокультурный контекст отразил в своем выступлении в 1906 г. с трибуны первой Государственной думы известный
русский юрист, профессор права и депутат Л. И. Петражицкий:
«Если наши положения относительно участия женщин в управлении, относительно государственной службы … и т. д. сделаются законом, то наивно было бы думать, будто бы на основании
этих законов получится фактическое равенство женщин … Лишь
сравнительно немногие женщины, лишь особенно и чрезвычайно
дельные и выдающиеся, чем конкурирующие с ними … мужчины, фактически достигают соответственных прав. Прочих же будут оттеснять менее дельные, менее талантливые, имеющие в
свою пользу меньше заслуг, мужчины, даже те, единственные заслуги коих состоят в том, что они мужчины»171.
Социальный, в том числе семейный, статус российских женщин кардинальным образом изменился в результате государственного и общественного переворота 1917 г. Этим также принципиально отличается «история женщин» в России от Запада.
На Западе, отмечает О. А. Хазова, женщины «отвоевывали» себе
равенство на протяжении длительного времени и «по кусочкам»,
причем сознательно понимая, за что борются, в ходе «тихой женской революции». В России освобождение женщин из-под власти
170
Цит. по: Хасбулатова О. А. Указ. соч. С. 42.
Петражицкий Л. И. О пользе политических прав женщин. СПб.,
1907. С. 6–7.
171
76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мужчин и от сословного неравенства произошло именно революционно и не тихо, сверху, почти принудительно, формальноюридически – в полном объеме172.
Заявив революционные лозунги о равноправии женщин и
мужчин, большевики с первых же декретов советской власти начали выстраивать к тому формально-юридические предпосылки.
«И уже не жалкие заплаты на обветшалой одежде буржуазного
семейного строя, – отмечал Г. М. Свердлов, – а революционное
провозглашение новым правом принципов построения семьи
высшего типа – семьи социалистической – вот, что перенесло это
право на целую эпоху вперед, вот, что не только сбросило в мусорную яму истории царское, дореволюционное семейное законодательство, но и оставило далеко позади себя все без исключения буржуазные системы права»173.
Действительно, в декабре 1917 г. в «Газете Временного рабочего и крестьянского правительства» были опубликованы два исторических декрета: «О гражданском браке, о детях и о ведении
книг актов гражданского состояния» и «О расторжении брака»174.
Принцип равенства в них не был провозглашен автономно,
однако предписания создавали основательный к тому фундамент:
вводился гражданский брак – церковный объявлялся «частным
делом брачущихся», упрощались брачные условия (в сторону очевидной демократизации и равенства от вероисповедания, имущественного положения, родительской власти и др.), для выбора общей фамилии устанавливалась тройная альтернатива – или фамилия мужа, или жены, или соединение обеих фамилий; уравнивались в правах дети – независимо от обстоятельств их рождения (в
браке, вне брака); развод также становился гражданским учреждением – бракоразводные дела изымались из компетенции судов духовных консисторий в пользу местных судов общей юрисдикции,
вопросы о детях и алиментах бывшей жене (и пока только ей, а не
мужу!) могли решаться путем соглашений, а при разногласиях –
судом; при взаимном согласии на прекращение брака предусматривалась внесудебная процедура (через органы загса).
172
См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 92–93.
Свердлов Г. М. Советское семейное право. М., 1958. С. 59.
174
См.: СУ РСФСР. 1917. № 10 (ст. 152), № 11 (ст. 160).
173
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Положения обоих декретов акцентировали свою защиту прежде всего на интересах женщин как социально и экономически
более слабых, что, впрочем, понятно из-за наличия соответствующей дискриминации этих интересов и прав в дореволюционном семейном (гражданском) законодательстве. Этот акцент, по
мнению О. А. Хазовой, был в значительной мере утерян спустя
несколько лет. Кстати, когда через несколько лет развод стал
обычным явлением, в народе, отмечает автор, даже появились
частушки о его «освободительном» значении: «Советская власть,
мужа не боюся: если будет плохо жить, пойду разведуся»175.
Несмотря на труднейшую ситуацию в стране по всем параметрам политического и социально-экономического бытия, «дело
декретов» было вскоре продолжено принятием 16 сентября
1918 г. ВЦИК 5-го созыва Кодекса законов РСФСР об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве
(далее – Кодекс 1918 г.). Именно семья явилась первым объектом
кодифицированного регулирования. Справедливости ради следует, впрочем, заметить, что его первенство перед другими кодексами объясняется комплексом объективных и субъективных причин – не во всем позитивного свойства. Кодекс 1918 г. систематизировал и публично закрепил принцип гендерного равенства (разумеется, без употребления этого термина последний не используется и в новейшем законодательстве): 1) свободу выбора места
жительства, сохранения своего гражданства, альтернативность в
определении брачной фамилии; 2) раздельность имущества с
правом любых «межсупружеских» имущественных договоров, не
умаляющих, однако, статуса супругов; 3) взаимные обязательства
по алиментированию (в отличие от декрета 1917 г., ориентированного только на право бывшей жены); 4) равные родительские
права при равности статуса «брачных» и «внебрачных» детей.
«Изменения, – отмечает О. А. Хазова, – внесенные в семейные отношения в России менее чем за год, по своей значимости
могут быть сравнимы только с теми реформами, которые имели
место на Западе лишь в 60-х – начале 70-х гг.»176
175
См.: Хазова О. А. Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 99.
176
Там же. С. 101.
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Д. И. Курский в своем докладе на 2-й сессии ВЦИК XII созыва
17 октября 1925 г. «О браке, семье и опеке» подчеркивал международный резонанс данного акта и, в частности, приводил пример
подобного рода: директор института сравнительного правоведения
в Лионе Ламбер издал по этому поводу книгу, где отметил, что
«Советский кодекс осуществляет полностью программу феминистов … Он строит союз тела и душ вместо союза имущества, каковым является буржуазный брак, … уничтожает право мужчины
навязывать женщине свою фамилию, навязывать свою волю в вопросах воспитания детей, он уравнивает ее имущественные права
и, таким образом, производит коренной переворот в этом деле»177.
Концепция решения женского вопроса в бытовом контексте
содержала комплекс предложений по раскрепощению женщин (в
значительной степени утопических): электрическое освещение и
отопление избавит «домашних рабынь» от необходимости убивать три четверти жизни на смрадной кухне178, тем более после
создания широкой сети общественных кухонь и общественных
столовых и прачечных; детские ясли и сады позволят освободить
женщину от огромных энергетических затрат физической и иной
заботы о ребенке, а также воспитывать ребенка профессионально,
со знанием дела, а не на основе стихийной материнской любви,
которая, впрочем, полностью не исключается179.
Анализируя эти малореалистичные идеи и попытки их воплощения в жизнь, О. А. Хасбулатова полагает, что прагматичные политики того времени увидели в обобществлении домашнего хозяйства средство решить проблемы продовольственного
снабжения населения, удешевления жилищного строительства и
его обслуживания и, что еще важнее, – задачу подчинения интересов личности и отдельной семьи интересам государства180.
А. М. Коллонтай писала, что семья, с точки зрения организации
хозяйственных отношений «должна быть признана не только
беспомощной, но и вредной …»181. В перспективе также предпо177
См.: Курский Д. И. Избранные статьи и речи. М., 1958. С. 243–244.
См.: Ленин В. И. Полное собрание сочинений. Т. 23. С. 94–95.
179
Подробнее см.: Хасбулатова О. А. Указ. соч. С. 100–106.
180
Там же. С. 101–103.
181
Коллонтай А. М. Новая мораль и рабочий класс. Пг., 1919. С. 18.
178
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лагалось уйти от индивидуального алиментирования как бывших
супругов, так и детей. (Идея А. М. Коллонтай и других о создании «государственного алиментного фонда».) В то же время
А. М. Коллонтай допускала определенную свободу любовных
взаимоотношений мужчины и женщины (впрочем, отнюдь не в
духе известной «теории стакана воды»): общество «должно научиться признавать все формы брачного общения, какие бы непривычные контуры они не имели, при двух условиях: чтобы они
не наносили ущерба расе и не определялись гнетом экономического фактора…»; возможны и последовательная моногамия и
«целая гамма различных видов любовного общения полов в пределах "эротической дружбы"»; она предлагала женщинам не сводить жизнь к любовным эмоциям и семье как единственным
смыслам жизни, а распахнуть врата жизни всесторонней, научиться выходить из ее конфликтов, в том числе и любовных, «подобно мужчине, не с помятыми крыльями, а с закаленной душою»182. Именно эти взгляды известной большевички были скорее сродни европейскому феминизму (что она отрицала), нежели
российскому социал-демократизму, они получили негативную
оценку со стороны товарищей по партии.
По мнению О. А. Хасбулатовой, в идеологии женского вопроса и женского движения большевики четко очертили сферу применения потенциала женщин: общественное производство, социальные отрасли, рождение и воспитание детей. Относительно
управления «кухарки» делами государства дело обстояло противоречиво. Так, в одном из своих выступлений перед участниками
конференции работниц В. И. Ленин после констатаций в вопросе
освобождения женщин от тягот быта через организацию столовых, яслей, школ приглашал женщин поработать в продовольственной и иных социальных областях; что касается политической
деятельности, то она, по его мнению, должна состоять в том,
«чтобы своим организаторским уменьем женщина помогала мужчине»183. (И пусть статистики сосчитают «по пальцам» количество
женщин на высших государственных должностях того времени…)
182
См.: Коллонтай А. М. Любовь и новая мораль // Философия любви:
сб. М., 1990. Ч. 2. С. 38–41.
183
Коллонтай А. М. Любовь и новая мораль С. 110.
80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
По мысли О. А. Ворониной, видимая прогрессивность раннесоветской эмансипаторской практики не меняет истинного смысла этих преобразований: не эмансипация женщин как таковая была главной целью гендерной политики, а построение гендерной
системы нового типа, разрушение жесткой экономической и правовой зависимости женщин от власти мужчин (отцов и мужей) со
стороны государства способствовало переподчинению женщины
непосредственно самому государству, выравниванию ее трудовой
энергии с трудовой энергией мужчины184.
Тем не менее, в отличие от многих других отраслей, семейное законодательство еще некоторое время продолжало развиваться в прогрессивном направлении. Была начата подготовка
проекта нового кодекса, положения которого активно обсуждались общественностью.
Наибольшее внимание привлек к себе вопрос о значении регистрации брака. Как отмечал Г. М. Свердлов, послевоенная разруха и трудности нэпа ставили многих женщин в зависимое положение от экономически более сильной стороны; в кулацкой и
нэпманской среде весьма распространились «браки на срок», или
«сезонные браки» батрачки с хозяином, – с целью эксплуатации
ее труда в сочетании с иными удовольствиями… Это требовало
правовой охраны фактических брачных отношений185.
Сторонники сохранения госрегистрации брака полагали, что
оная: 1) пресекает случаи создания союзов, не отвечающих законным условиям (о возрасте, свободе воли, запрете брака с
близким родством и т. д.); 2) имеет значение для учета движения
народонаселения; 3) противостоит легкомысленным связям;
4) исключает поддержку многоженства; 5) в деревне, где еще
достаточно крепко влияние церкви, продолжает играть серьезную
роль в ослаблении этого влияния186.
Сторонники иной позиции также находили аргументы – как
объективного, так и субъективного порядка. Во-первых, фактических браков много уже на данный момент (несмотря на отсутствие их защиты) – около ста тысяч (1923 г.), где слабейшая сторо184
См.: Воронина О. А. Указ. соч. С. 240–241.
См.: Свердлов Г. М. Указ. соч. С. 72.
186
См.: Там же. С. 73.
185
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
на, чаще всего женщина, бесправна. Во-вторых, нельзя приписывать принципиальное правообразующее значение формальному
моменту в противовес существу отношений. «Разрешите, прежде
всего, – писал Н. В. Крыленко, – отбросить критику Демьяна
Бедного и его предложение считать состоящими в фактическом
браке каждую парочку с Тверской». Случайная связь (даже с ребенком) не есть фактический брак187. Если отказались, поддерживал эту позицию Я. Н. Бранденбургский, делить детей на брачных
и внебрачных, то не пора ли отказаться от деления браков на законные и незаконные? «Нельзя подходить, – продолжал автор, –
к делу по-поповски, утверждая, что, если женщина будет знать,
что советская власть дает защиту только зарегистрированному
браку, она не поддастся никаким обольщениям и будет требовать
от мужчины во что бы то ни стало заблаговременной регистрации». Регистрация не ведет к большей продолжительности брака
и не способна эффективно бороться с распущенностью188.
Д. И. Курский, особенно активно защищавший новации проекта, писал, что оградить права женщины, особенно в кратковременных, «сезонных» союзах необходимо – в условиях безработицы алименты от бывшего мужа на год или полгода позволят ей
хотя бы частично «встать на ноги», найти работу. Спекулирование женщин на алиментах (явление «алиментарных женщин»)
есть раздувание в тенденцию отдельных фактов189. Прежний кодекс, продолжал автор в другом своем докладе, был принят, когда нераздельно господствовал церковный брак и не имелось
другого способа оформления брачного союза – отсюда и столь
решительное и жесткое требование регистрации (хотя уже и тогда раздавались голоса в поддержку фактического брака). Регистрации, однако, следует придать то значение, которое она и должна иметь, – «значение технического средства при спорах о правах, вытекающих из брака»190. Ранее фактически браки были как
187
Крыленко Н. В. Проект о браке и семье // Сборник статей и материалов
по брачному и семейному праву / под ред. Д. И. Курского. М., 1926. С. 65.
188
Бранденбургский Я. Н. Брак и его правовые последствия // Сборник
статей и материалов по брачному и семейному праву С. 37.
189
См.: Курский Д. И. Избранные статьи и речи. С. 302–303.
190
См.: Там же. С. 245–246.
82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
бы сомнительными в глазах общества и часто одного из фактических супругов – они перестанут быть сомнительными, «если дело
будет поставлено во время спора в судебном порядке и рядом доказательств будет установлено, что это брачная связь носила длительный характер, что она фактически признавалась вовне…»191.
«Придет время, – заключал автор, – (я глубоко убежден в этом),
когда мы приравняем регистрацию во всех отношениях к фактическому браку или уничтожим ее совсем»192.
Размышляя над этим архифеноменом нашей семейноправовой истории, О. А. Хазова приходит к нескольким выводам.
С одной стороны, цель защиты имущественных интересов женщин, особенно актуальная в то время, в определенной степени
была достигнута. С другой стороны, практика привела к «перекосам» и гендерной асимметрии: легкость доказывания женщинами
в судах фактического брака делала «мужчин совершенно беззащитными перед недобросовестными партнершами, претендовавшими и на жилую площадь, и на часть имущества своего "супруга", требовавшими часто установления отцовства в отношении
детей, к которым эти мужчины не имели никакого отношения.
Со временем на практике это привело к тому, что мужчины стали
вообще остерегаться женщин и бояться вступать с ними в какие
бы то ни было интимные отношения»193.
С такой оценкой и выводами трудно согласиться. Во-первых,
большая часть аргументов в защиту новеллы Кодекса 1926 г.
вполне убедительна. Во-вторых, правовое дозволение или правовой запрет, как известно, не снимает побочных эффектов, никогда не достигает идеала (закон – это «штаны», из которых мальчишка вырастает каждый раз через несколько месяцев, а также
возможность, которой часто могут воспользоваться и мошенники). В-третьих, ошибки («перекосы») судебной практики были
всегда, в том числе по делам об установлении отцовства, – и что
же – отказываться от процедуры вообще?
Кодекс 1926 г. ввел также режим общности имущества супругов, нажитого в браке (ст. 10). Норма Кодекса 1918 г. о раздельном
191
Курский Д. И. Указ. соч. С. 259.
Там же. С. 290.
193
Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 104.
192
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
режиме «была направлена против неравноправия женщины, против буржуазных представлений, утверждавших главенство мужа в
режиме имущественных отношений супругов. Но вскоре выяснилось, писал Г. М. Свердлов, что … провозглашение только раздельности имущества нередко ущемляет интересы трудящейся
женщины, несправедливо отстраняя ее от права на то имущество,
которое нажито в браке194. Д. И. Курский уточнил мотивацию
данной новеллы: «Жена рабочего, хозяйка, ведет все домашнее
хозяйство, занимается воспитанием малолетних детей и этим участвует в общем хозяйстве, а при разводе ничего не получает потому, что муж-рабочий, разводясь с ней, берет все с собой»; потребность общности режима выявлена еще судебной практикой 1922 г.
– по делам, где жена ограничивалась работой только по обслуживанию семьи, не принося доходов извне, но производя, однако,
«полезную работу, вполне соответствующую работе мужа…»195.
Таким образом, de jure была признана социальная ценность работы по дому (разумеется, если ею занимался муж, в порядке «эксклюзива» отношений, новелла была призвана защитить и его интересы; без формально-юридической реакции оставался вариант
равноправной «гармонии» в домашнем труде…).
Через 10 лет после принятия Кодекса, одного из самых либеральных семейных законов России (а в мировом масштабе и в те
времена – архилиберального), идеология и методология семейноправового регулирования стала кардинально меняться: возобладали публично-правовые начала и содержательная жесткость
нормативных предписаний. Во-первых, 27 июня 1936 г. было издано постановление ЦИК и СНК СССР «О запрещении абортов,
увеличении материальной помощи роженицам, установлении государственной помощи многосемейным, расширении сети родильных домов, детских яслей и детских садов, усилении уголовного наказания за неплатеж алиментов и о некоторых изменениях
в законодательстве о разводах»196. Г. М. Свердлов подчеркивал,
что оно «представляло собою одно из ярчайших проявлений
культурно-воспитательной функции социалистического государ194
Свердлов Г. М. Указ. соч. С. 75–76.
Курский Д. И. Указ. соч. С. 262, 270–271.
196
СЗ СССР. 1936. № 34. Ст. 309.
195
84
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ства»197. Разумеется, та часть постановления, которая имела целью улучшить демографическую ситуацию и укрепить семью позитивными методами (пособиями на ребенка, фиксированными
размерами алиментов в процентах, даже некоторым усложнением
процедуры развода), в целом намечала положительный вектор
развития. Однако запрет абортов (отмененный, кстати, Указом
Президиума Верховного Совета СССР от 23 ноября 1955 г.) в
слаборазвитой стране, как справедливо подчеркивает М. В. Антокольская, население которой не имело даже самых элементарных представлений о планировании семьи, привело к их массовой криминальной составляющей с тяжелыми последствиями 198;
страх уголовного наказания (уголовная ответственность была
введена в отношении как «исполнителей», так и «заказчиков»
операции) – к многочисленным смертям женщин из-за необращения за медицинской помощью в случае тяжких осложнений после
аборта. Суждения ряда юристов 1930–1950-х гг, отмечает
М. В. Антокольская, цитируя в качестве примера, в частности,
выдержки из научной статьи Г. М. Свердлова, напоминают скорее образцы идеологемм героев Дж. Оруэлла, нежели теоретические работы по семейному праву199.
(«Новый запрет, – внешне сдержанно констатирует М. Арбатова, – Россия ввела одновременно с фашистской Германией.
С 1936 по 1955 год за криминальные аборты было осуждено и
расстреляны тысячи врачей и женщин, статистика умалчивает,
сколько погибло от криминальных абортов»)200.
В условиях усиливающейся реакции в «книгу жизни» в духе
Дж. Оруэлла продолжали вписываться новые страницы и среди
них – ярчайшая по своей негативной энергии – Указ Президиума
Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 г. – с названием, отражающим лишь незначительную, пусть и важную, часть его содержания: «Об увеличении государственной помощи беременным женщинам, многодетным и одиноким матерям, усилении охраны материнства и детства, об установлении почетного звания
197
Свердлов Г. М. Указ. соч. С. 78.
См.: Антокольская М. В. Семейное право. М., 1997. С. 73–74.
199
Там же. С. 76.
200
Арбатова М. Феминизм. С. 5.
198
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
"Мать-героиня" и учреждении ордена "Материнская слава" и медали "Медаль материнства"»201. По точной характеристике
М. В. Антокольской, указ мгновенно отбросил наше законодательство на столетие назад202, его негативные последствия сказались на многих поколениях203. В категорическом негативе оказалась триада: брак, развод, внебрачное родительство. Во-первых,
за скобки правовой защиты был выведен фактический брак. Теоретиками семейного права сразу были «забыты» все аргументы
«за» и приведенные нами ранее политические заявления известных деятелей о преходящем и неконститутивном значении госрегистрации брачного союза.
Исследуя семейное законодательство периода войны,
П. П. Полянский подчеркивает позитивный характер решения о
«дезавуировании» фактических браков: основной принцип, «заложенный этим Указом, – признание государством только зарегистрированного брака – является и теперь основополагающим
для отечественного семейного права»; эффективное укрепление
семьи могло осуществляться лишь при условии выявления и учета всех брачных связей, фактические браки мешали государству и
потому, что наносили материальный ущерб и законной семье:
имущество распылялось вследствие судебного решения, вызванного легкомысленным поведением главы семьи; доказывание
внебрачного отцовства осуществлялось с легкостью204.
Весьма спорное суждение: 1) интересы внебрачного ребенка и
его матери игнорируются (они что – правонарушители?..); 2) поведение главы (!) «законного» семейства отечески именуются «легкомысленным»; 3) трудности установления истины по делу перекладываются с «могучих плеч» третьей власти, правосудия, на
хрупкие плечи женщины, подарившей обществу новую жизнь…
Во-вторых, была подвергнута «вивисекции» и свобода развода: введена исключительная судебная процедура в два этапа
201
ВВС СССР. 1944. № 37.
Антокольская М. В. Указ. соч. С. 77.
203
См.: Нечаева А. М. Семейное право. М., 1998. С. 79.
204
См.: Полянский П. П. Реформирование советского семейного права
в годы Великой Отечественной войны: автореф. дис. … канд. юрид. наук.
М., 1996. С. 9, 13–14.
202
86
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(примирение в районном народном суде и решение по существу –
в вышестоящем) – с предварительной публикацией в местной газете о возбуждении дела, повышена госпошлина, введена публичность процедуры.
Наконец, в-третьих, истинно «драконовской мерой» явились
положения указа о внебрачных детях (собственно, именно они
прежде всего и вернули наше семейное законодательство вспять):
не допускались ни добровольное признание отцовства, ни отыскание его в судебном порядке, в графе «отец» ставился прочерк
(позднее Указом Президиума Верховного Совета СССР от 16 апреля 1945 г. было разрешено признание отцом своего внебрачного ребенка при условии вступления в брак с его матерью).
Кстати, примерно такие законы В. И. Ленин считал «неслыханно-подлыми, отвратительно-грязными, зверски-грубыми»205.
Наоборот, о первых, прогрессивных, декретах он писал: «Мы не
оставили в подлинном смысле слова камня на камне из тех подлых законов о неравноправии женщины, о стеснениях развода, о
гнусных формальностях, его обставляющих, о непризнании внебрачных детей, о розыске их отцов и т. п. … Но чем чище очистили мы почву от хлама старых, буржуазных, законов и учреждений, тем яснее стало для нас, что это только очистка земли для
постройки, но еще не самая постройка»206. (Конечно, следующая
«постройка» оказалась куда как «краше»…)
«Матери-одиночке» предоставлялся «богатый» выбор: либо
поднимать ребенка самой с помощью мизерного государственного
пособия, либо сдать его в детский дом на «полное гособеспечение».
«Не состоящая в браке мать в советских условиях – полноправная гражданка, – комментировал данные нормы Г. М. Свердлов, – … государство предоставляет ей материальную помощь …
Закон специально предусматривает привлечение к ответственности всякого, кто попытается … унизить ее достоинство. … То же
самое следует сказать и о рожденном ею ребенке. …То, что он
приобретает права только по материнской линии, ни в коей мере
не бросает тени на ребенка»207.
205
Ленин В. И. Полное собрание сочинений. Т. 39. С. 287.
Там же. С. 23.
207
Свердлов Г. М. Указ. соч. С. 194.
206
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Через 35 лет после принятия данного указа известный социолог семьи А. Г. Харчев, обобщая тенденции семейного законодательства того периода и отвечая на критику последнего западными социологами, писал, что никакого отрицания позиций
1926 г. Указом 1944 г. не произошло: в переходный период «на
первом месте стояли задачи преодоления экономического и
нравственно-правового неравноправия женщин в семье и обществе, а к 1944 г. эти задачи были в основном уже решены»; а самое главное, «наряду с мерами, облегчающими и поощряющими
деятельность женщин в семье, и особенно материнство, законодательство 1944 г. предусматривало и ряд мер к тому, чтобы эта
деятельность не мешала производственной и общественной работе женщин (строительство женских консультаций, детских садов, яслей и т. д.)»; оно было «направлено не против участия
женщин в социальной жизни, а против противопоставления социальной и семейной жизни» 208. (И ни слова о безответственности мужчин! Между тем последним (то есть первым, конечно)
была предоставлена значительная свобода сексуальной жизни 209
(лишь бы не разводились – за это их осуждал партком, профком
и суд), им не грозило установление отцовства, алиментные обязательства и порицание за распущенность.)
Эта «про-мужская» политика загоняла женщину в тупик210:
доступ к медицинскому аборту закрыт, отца у ребенка не будет
(если только он не «пойдет на брак» или не усыновит собственного
ребенка), меры государственной помощи не адекватны, а «сдача»
ребенка в детдом для нормальной женщины – жизненная драма.
Перед кодификацией 1968–1969 гг. Указом Президиума Верховного Совета СССР от 10 декабря 1965 г. «О некотором изменении порядка рассмотрения в судах дел о расторжении брака»211
были отменены правила о публикации в газете о бракоразводном
208
См.: Харчев А. Г. Брак и семья в СССР. М., 1979. С. 169.
См., например: Максимович Л. Б. Материнство и отцовство: эволюция правового регулирования // Семейное право России: проблемы развития: сб. обзоров и статей. М., 1996. С. 85–86.
210
См.: Хазова О. А. Гендерная экспертиза российского законодательства. С. 105–106.
211
ВВС СССР. 1965. № 49. Ст. 725.
209
88
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
процессе и его двустадийность. Следует заметить, что за 1 год
данной либерализации разводимость резко возросла. Так, в 1940 г.
на 1000 чел. населения мы имели 1,1 развода, в 1950 г. (через 5 лет
после принятия Указа 1944 г.) – 0,4, в 1960 г. – 1,3 (то есть больше,
чем до Указа), в 1966 г. – 2,8. Резкий скачок 1966 г. объяснялся
прежде всего тем, что были расторгнуты браки, фактически распавшиеся ранее212, что еще раз подтверждает аксиому о невозможности достижения стабильного эффекта семейно-правовыми
регуляторами жесткого типа. Эта тенденция продолжалась еще
несколько лет. Затем разводимость несколько снизилась, но в конце 1970-х снова начала расти. Однако причины были уже другие:
разводы перестали осуждаться обществом, рос уровень жизни,
развивалось самосознание женщин (в 65–70 % случаев они были
инициаторами прекращения брака213; «хрущевская оттепель» дала
новый импульс и взаимоотношениям мужчины и женщины).
Третий систематизированный акт – Кодекс РСФСР о браке и
семье 1969 г. Он явился конкретизацией для России Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье
1968 г. и был средоточием императивных и диспозитивных начал
регуляции в общем прогрессивном контексте – с некоторым, впрочем, уклоном в обеспечение публичных интересов. К числу его демократических начал следует отнести: упрощение бракоразводной
процедуры (возврат к альтернативе – загс или суд), расширение согласительной сферы (соглашение об алиментах, о месте проживания ребенка и порядке общения с ним второго родителя, разделе
имущества), защита социально слабого при разделе общесупружеской собственности (жизненно важных интересов детей и одного из
супругов), равный статус детей, возможность добровольного признания отцовства и судебного его оспаривания или установления.
В то же время норма ст. 48 КоБС была очевидным компромиссом. Правилом ч. 1 ст. 47 объявлялось, что права и обязанности родителей и детей основываются на происхождении, ч. 1
ст. 48 – в том числе путем установления оного (внебрачного отцовства) в судебном порядке, а ч. 2 ограничивала познавательную
212
См.: Чечот Д. М. Брак, семья, закон. Л.,1984. С. 164–165; Харчев А. Г. Указ. соч. С. 221–222.
213
См.: Чечот Д. М. Социология брака и развода. Л., 1973. С. 13.
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
деятельность суда выявлением четырех альтернативных обстоятельств, способных подтвердить искомый факт происхождения
(совместное проживание и ведение хозяйства, участие в содержании и/или воспитании, признание ребенка своим). Такое ограничение объяснялось «маскулинной» частью цивилистов «нежеланием законодателя поощрять легкомысленную женщину» (вспомним, что ранее «легкомыслие» мужчины извинялось охотно, не
говоря уже о том, что в «любви» участвуют двое). Так,
В. С. Тадевосян упрекал В. П. Никитину, жестко критиковавшую
указанные положения как не обеспечивающие защиту интересов
женщины-матери и ребенка, подчеркивая, что нормы кодекса и
взгляды ученых (В. А. Рясенцева, Ю. А. Королева, К. К. Червякова, В. С. Тадевосяна), кои и были положены в основу первых,
вполне справедливы – случайные легкомысленные связи не
должны влечь за собой никаких правовых последствий214. (Добавим: для мужчины.) Причем подобные аргументы звучали даже в
парламенте страны уже в перестроечный период, когда в 1990–
1991 гг. обсуждались проекты изменений в семейное законодательство, – из уст известных российских цивилистов (правильно
– мужчин – и отнюдь не из партии В. В. Жириновского).
Кодекс 1969 г., дополненный в конце 1980 – начале 1990-х гг.,
«продержался» до 1995 г. После принятия части I ГК РФ (1994 г.), в
которой были отражены результаты всестороннего реформирования российского общества, назрела острая необходимость его замены более либеральным, современным, «рыночным» законом.
214
См.: Тадевосян В. С. Защита семьи – конституционный принцип
советского государства // Развитие законодательства о браке и семье. М.,
1978. С. 9; Никитина В. П. Правовые проблемы регулирования имущественных отношений в советской семье: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Л.,
1976. С. 36–38.
90
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
По-прежнему нуждаются в гендерной гармонизации нормы
семейного законодательства. К числу самых ярких образцовобъектов таковой относятся институт брака и институт родительства. В первом наиболее актуализирована проблема юридического
признания моносексуальных союзов, каковое, кстати, способно
разрушить и традиционные представления о родительстве (а также
усыновлении как отношении, юридически к нему приравненном).
Как известно, европейская тенденция в этом вопросе принципиально отличается от российской. Однако если в трудоправовой сфере подобное расхождение нами критиковалось, то в сфере
брачно-правовой мы, напротив, солидарны с законодателем и
Конституционным Судом РФ. Последний в своем определении
«Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина
Э. Мурзина на нарушение его конституционных прав пунктом 1
статьи 12 Семейного кодекса Российской Федерации» подтвердил конституционность положения о браке как союзе мужчины и
женщины, отметив, что ни из Конституции РФ, ни из принятых
на себя Российской Федерацией международно-правовых обязательств «не вытекает обязанность государства по созданию условий для пропаганды, поддержки и признания союзов лиц одного
пола, притом что само по себе отсутствие такой регистрации никак не влияет на уровень признания и гарантий в Российской Федерации прав и свобод заявителя как человека и гражданина».
Суд также отметил, что в силу нормы ст. 23 Международного
пакта о гражданских и политических правах право на вступление
в брак и право основывать семью признается именно за мужчинами и женщинами, а норма ст. 12 Конвенции о защите прав человека и основных свобод прямо предусматривает возможность
создания семьи в соответствии с национальным законодательством, поэтому ссылка заявителя на соответствующие европейские
законы не может быть принята в качестве аргумента неконституционности закона российского215. В связи с юридическим признанием большинством европейских стран моносексуальных
союзов, допущением для них налоговых льгот, права на семейное
215
См.: СПС КонсультантПлюс.
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
имущество, усыновление детей и т. п.216 дисгармонизация позиций ЕСПЧ Конституционного Суда РФ (а равно и российского
семейного законодательства в целом), видимо, неизбежна.
Н. А. Алексеев подчеркивает, что дискриминация сексуальных меньшинств в семейных отношениях существует, хотя и
имеет косвенный характер. Автор предлагает воспроизвести
французскую модель «зарегистрированного партнерства» с последствиями, близкими браку (правом на совместную собственность или договорный ее режим, социальное обеспечение по
семейному типу, иные льготы семье, кроме аналогий в области
наследования и налогообложения) 217. Этот вариант, с точки
зрения Н. А. Алексеева, вызывает меньше споров и возражений.
В ГК РФ он будет поименован как «договор социальноэкономического партнерства» и позволит придать однополым
союзам легитимность. На следующем этапе либерализации законодательства автор предлагает корректировку разнополой
сущности брака218. М. В. Антокольская также полагает, что институт зарегистрированного партнерства «представляется на
первых порах оптимальным и для России»219.
Однако, во-первых, в отличие от указанного автором, мы
придерживаемся идеи о суверенной сущности семейного права и
регулируемых им отношений, то есть не признаем гражданскоправовой природы любой семейной общности (в том числе и
фактического брака, о каковом речь пойдет далее) 220. Во-вторых,
216
Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. М.: Проспект, 2010. С. 93–99.
217
Подробнее о данной модели см., например: Сивохина С. В. Понятие брака и условия его действительности в современном праве России и
Франции: дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2006. С. 119–126.
218
См.: Алексеев Н. А. Правовое регулирование положения сексуальных меньшинств. М., 2002. С. 214–221.
219
Антокольская М. В. Семейное право. М., 2010. С. 166.
220
Подробную аргументацию см.: Тарусина Н. Н. Семейное право:
Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009. С. 4–45, 119–124.
См. также: Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Договоры в
сфере семьи, труда и социального обеспечения (цивилистическое исследование). Ярославль, 2008. С. 8–33, 50–73; Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. С. 58–64; 75–93.
92
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мы имеем лишь относительную светскость идеологической сущности российской государственности: влияние православной
церкви возрастает, как возрастает и объединенное влияние основных конфессий. Православие же и ислам полагают рассматриваемые отношения грехом.
В-третьих, с биологической точки зрения данные союзы не
относятся к нормам человеческой природы. Допущение же для
участников однополых партнерств приемного родительства, усыновления и иных прав в области попечения над детьми тем более
представляется неприемлемым, так как образцы жизнедеятельности партнеров будут оказывать очевидное влияние на воспитуемого ребенка, в котором в большинстве случаев изначально заложены обычные природные потребности.
Что касается использования цивилистической конструкции
договора для союзов с однополым акцентом, то, поскольку гражданское законодательство традиционно допускает явление непоименованных соглашений (в пределах следования общим началам цивилистики), возможности для заключения договоров о
специальном партнерстве («товариществе) с разнообразными индивидуализирующими условиями вполне реальны. Другое дело,
что апологеты моносексуальности настаивают на публичном и
позитивном правовом закреплении их «особости» и равноправия
с «традиционалистами».
Впрочем, сторонники цивилизации однополых союзов с очевидностью вдохновлены решениями британских221 и французских
законодателей начала XXI в., а особенно 2013 г. о гендерно обезличенном субъектном составе брака о допущении приемного родительства, усыновления и иных форм попечения над детьми «нетрадиционными» семьями. В связи с указанными изменениями в семейном законодательстве (в том числе и ряде других европейских
стран, а также США) российскому законодателю придется пересмотреть соответствующие положения международно-правовых соглашений об усыновлении детей – граждан Российской Федерации.
221
Подробнее об однополых «родительских» союзах см., например:
Исаева Е. А. Однополые пары и дети: аспекты британского и американского законодательства // Социально-юридическая тетрадь. Вып. 2. Ярославль:
ЯрГУ, 2012. С. 138–147.
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Некоторые цивилисты совершенно обоснованно обращают
внимание на другую сторону проблемы: факт смены пола одним из партнеров в существующем законном браке. В рамках
юридического признания супружеской общностью только союза
«двух противоположных сердец» данная ситуация вступает в
очевидный конфликт с семейным законом. Д. И. Степанов квалифицирует такой преобразованный союз браком в состоянии
«социальной смерти» и основанием к автоматическому прекращению брака после вынесения судебного решения об объявлении «умершим». М. Н. Малеина полагает это обстоятельство основанием для расторжения брака, допуская, впрочем, и его сохранение – в смысле специальной семейной общности с ведением совместного хозяйства, заботой об общих детях, без исполнения, однако, известной супружеской роли. Л. А. Смолина предлагает зафиксировать юридическую смерть однополого супружества путем прекращения брака без развода, выделив в законе
самостоятельные к тому основания222. Последняя точка зрения
представляется нам наиболее приемлемой, хотя и не отличающейся простотой реализации.
Актуализирована и проблема брачной полигамии. С одной
стороны, Россия позиционируется как светское европейское государство. С другой стороны, ее восточная компонента всегда
была значительной и наша семейно-правовая история знала допущения многоженства для магометан и даже полиандрии223.
С небольшой долей вероятности можно предположить успех очередных попыток известного рода в национально-региональном
контексте. «Проблема, по-видимому, – справедливо замечает
М. В. Антокольская, – упирается в решение вопроса о том, в какой мере моногамный брак можно рассматривать в наше время в
качестве универсальной ценности, имеющей внерелигиозное значение»224. Действительно, европейские правовые композиции да222
Подробнее см.: Смолина Л. А. Правовое регулирование отношений
супругов и бывших супругов: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань,
2006. С. 10–11.
223
См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Казань, 1905. С. 587.
224
Антокольская М. В. Семейное право. М., 1997. С. 121.
94
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
леко не универсальны в мировом контексте. Тем более глобальная стандартизация на основе западных образцов невозможна в
сфере семейно-правового (брачно-правового) регулирования, где
плюралистичность, даже на региональном уровне, составляла и
составляет правовую традицию. Поэтому допущение полигамии
(полигинии, полиандрии) зависит от позиционирования российской правовой системы в цивилизационном пространстве, дискуссионного начала в обсуждении данного вопроса законодателями, тенденций развития юридической науки (в нашем случае
семейного права). При этом следует заметить, что последний
контекст постепенно либерализуется. Так, И. А. Трофимец в своей докторской диссертации 2012 г. замечает: «Дозволение многоженства удовлетворяло бы интересам не только мусульманского населения государств, но и тех лиц (как мужчин, так и женщин), которые приемлют данную модель брака (семьи)»225.
(Впрочем, последняя часть тезиса, не несущая в себе национально-восточного «флера», вполне правомерно может быть оспорена
в контексте гендерной нейтральности.)
В двойном дискриминационном поле находится фактический брак. Первый аспект дискриминации гендерно нейтрален:
фактический брак, являясь реальной разновидностью супружества и даже большим браком, чем законный226, не обеспечен юридическим признанием, в том числе семейно-правовой и судебной
защитой интересов его участников. На это несправедливое, социально и этически необоснованное решение российского законодателя неоднократно указывалось в цивилистике227.
Второй аспект гендерно проблемен: как правило, речь идет о
незащищенности интересов российской женщины. Ее домашний
труд – труд ежедневный, без выходных и праздников и, безусловно, общественно полезный. При прекращении фактического
225
Трофимец И. А. Институт брака в России, государствах – участниках Содружества независимых государств и Балтии: автореф. дис. … д-ра
юрид. наук. Хабаровск, 2011. С. 22.
226
Ибо совместное проживание, создание семейной общности ему
присуще имманентно – в отличие от зарегистрированного супружества, где
действует принцип свободы выбора места жительства каждым из супругов.
227
Подробно о необходимости юридического признания фактического
брака см.: Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. С. 130–157.
95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
супружества он не может быть справедливо оценен и учтен в
имущественных позициях сторон в рамках гражданского законодательства, не приспособленного для регулирования подобных
личных отношений. Потребность переноса вектора регулирования в сферу семейного законодательства давно назрела.
Правовое регулирование расторжения брака в основном гендерно симметрично за исключением прямого «дискриминационного» правила о запрете мужа возбуждать судебное дело о разводе
во время беременности жены и в течение года после родов (ст. 17
СК РФ). Безусловно, данное правило направлено на выравнивание
социальных позиций супругов и охрану интересов женщиныматери228. Однако запрет абсолютен, и это делает «гирю выравнивания» слишком тяжелой. Облегчить ее можно введением исключения из правила – для случаев установленного отцовства другого
мужчины. Именно по этому пути пошло, например, белорусское
законодательство (ст. 35 Кодекса о браке и семье).
Определенные гендерные диссонансы присутствуют в вопросах, сопровождающих расторжение брака. Так, некоторые исследователи полагают недостаточно обоснованным правило об обязанности мужа содержать жену (бывшую жену) в течение ее беременности и трех лет после рождения общего ребенка (п. 2 ст. 89 СК
РФ). Однако и здесь, на наш взгляд, происходит разумное и справедливое льготирование второй половины гендерной пары в особой
жизненной ситуации, сопровождающейся как бы специальной нуждаемостью (необходимостью в дополнительном питании, медицинском обслуживании, одежде и т. д.). О. А. Хазова резонно полагает, что ситуация на самом деле должна быть дифференцированной: в одном случае осуществляется помощь будущей и/или состоявшейся женщине-матери (до 1 года ребенку), в другом речь идет о
трудоспособной женщине; эту последнюю позицию следует рассматривать как право на алименты «лица с семейными обязанно228
Впрочем, О. А. Хазова не без оснований сомневается в его реальном психологическом и социальном эффекте: ограничение является лишь
формальным препятствием и едва ли ограждает женщину от переживаний.
См.: Хазова О. А. Семейное законодательство: проблемы гендерного равенства // Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред.
Л. И. Завадской. М., 2001. С. 109.
96
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стями», так как в этот период уходом за ребенком может заниматься и муж – стереотипы о материнстве не всегда срабатывают229.
В то же время автор обращает внимание на недостаточную защищенность женщины (как правило, женщины), отказавшейся от
профессиональной карьеры и посвятившей себя семье: при расторжении брака такая формально трудоспособная «лучшая половина»
может и чаще всего оказывается в тяжелом положении – ей нужно
найти работу, приобрести квалификацию и т. д., то есть социально
и экономически акклиматизироваться. Справедливо было бы возложить обязанность по ее материальной поддержке на экономически более сильного партнера (бывшего партнера) на период указанной социальной адаптации, соответствующим образом расширив возможности норм ст. 89 и 90 СК РФ. Именно по этому пути
социального компромисса пошли многие европейские страны 230.
Вторым вопросом, сопровождающим расторжение брака
(или фактическое его прекращение), является судьба супружеской собственности. Излишне широкое поле возможностей в
выборе режимов по брачному договору (вплоть до раздельного),
как мы уже неоднократно отмечали 231, во-первых, может прийти
в противоречие с положениями ст. 1 СК РФ, во-вторых, «ударить по карману» одного из супругов (как правило, женщины),
не имевшего достаточного личного дохода в браке в связи с занятостью в домашнем хозяйстве или по иным уважительным
причинам. Доминирование в брачном договоре гражданскоправового контекста пагубно, на наш взгляд, сказывается на
обеспечении и охране социально значимых интересов более
«слабого» партнера и общих несовершеннолетних детей. Вариативность содержания брачного договора, являясь в целом благом, должна быть скоррелирована с защитными механизмами
законного режима, тем более что тенденции ограничения свободы рассматриваемого института наблюдаются в ряде европейских стран, например по типу «базового режима». По признанию
229
См.: Там же. С. 113.
См.: Хазова О. А. Семейное законодательство: проблемы гендерного
равенства. С. 119–120. См. также: Семейное право Российской Федерации и
иностранных государств / под ред. В. В. Залесского. М., 2005. С. 109–115.
231
См.: Тарусина Н. Н. Семейное право… С. 363–368.
230
97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
М. В. Антокольской, эти ограничения свободы брачного договора, как правило, гораздо значительнее, чем в России 232.
Третьим вопросом, сопровождающим развод и de jure, и de
facto, является определение судьбы ребенка – места его жительства (ст. 24 СК РФ) и общения с ним «разлученного» родителя.
Формально позиция закона гендерно нейтральна. Однако, как
известно, судебная практика опирается на правоприменительную презумпцию оставления ребенка (прежде всего малолетнего ребенка) у матери233. Поскольку весьма резонно предлагается
ввести в семейное законодательство конструкцию «статус отдельно проживающего родителя (усеченный статус)» 234, пропасть фактического неравенства бывших супругов-родителей
увеличивается. Гендерная нейтрализация в этой области возможна лишь на ниве совершенствования судебной практики,
определенной социализации (или дополнительной профессиональной подготовки) судей235.
Таким образом, очевидно, что в последние годы и на ближайшую перспективу гендерные контексты актуализированы,
при этом гендерная нейтрализация не должна являться самоцелью, а взаимодействие европейских и наших позиций в этом вопросе отнюдь не всегда безоблачно – в силу «восточной тонкости» западной по своему вектору российской цивилизации.
232
См.: Антокольская М. В. Семейное право. М., 2010. С. 223–224.
См., например: Нечаева А. М. Споры о детях. М., 1989. С. 14–27;
Ильина О. Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации.
М., 2006. С. 57–58; Тарусина Н. Н. Семейное право… С. 511–514; Антокольская М. В. Семейное право. С. 271–272. И др.
234
См.: Громоздина М. В. Осуществление родительских прав при раздельном проживании родителей по законодательству Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 15.
235
Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 41–55.
233
98
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вопросы для проверки знаний,
размышления и дискуссии
1. Как соотносятся между собой принципы равенства, справедливости и гуманизма?
2. Что включается в конструкцию гендера?
3. В чем сущность патриархального и эгалитарного типов
общества?
4. Что такое «феминизм»?
5. Развит ли феминизм в России?
6. Нужны ли квоты для женщин в структурах государственной власти и управления?
7. Какие статьи Конституции РФ содержат гендерный контекст?
8. В чем состоят гендерные контексты трудового, социальнообеспечительного, уголовного и др. отраслей российского законодательства?
9. В чем состоит исключительный гендерный прогрессизм
советского семейного законодательства 1917–1918 гг. (в сравнении с европейским, американским и др. того же периода)?
10. Должно ли семейное законодательство стремиться к гендерной нейтральности?
11. В чем состоит фактическая дискриминация в незарегистрированном супружестве?
12. Каково отношение Конституционного Суда РФ к проблеме однополых союзов?
13. Нарушен ли суверенитет России решением ЕСПЧ по делу
«К. Маркин против России»?
14. Обоснованна ли и справедлива ли фактическая презумпция преимущественного права матери на оставление у нее малолетнего ребенка после расторжения брака?
15. Нужно ли ограничивать отцовский статус мужчины, отцовство которого установлено в судебном (принудительном) порядке?
16. Нужно ли запрещать аборты или кардинально ограничивать право женщины на прерывание беременности?
17. Кто относится к «лицам с семейными обязанностями»?
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
18. Допустима ли в России полигамия? Возможна ли полиандрия?
19. Следует ли защищать интересы секс-меньшинств в семейно-правовом поле?
20. Понятие дискриминации по признаку пола в Российском
трудовом праве, международном трудовом праве и праве Европейского союза.
21. Процедура защиты от дискриминации в трудовом праве
России и на международном уровне.
22. Льготы и «антильготы» для женщин и лиц с семейными
обязанностями в трудовом праве России.
23. Политика позитивных действий в трудовом праве и праве
социального обеспечения: оценка эффективности.
24. Процесс доказывания факта дискриминации в трудовых
отношениях: оценка судебной практики по делам о дискриминации в трудовых отношениях.
25. Статистические данные как средство доказывания факта
дискриминации в трудовых отношениях: позиция российского и
зарубежного законодателя.
26. Дискриминация и дифференциация в трудовом праве и
праве социального обеспечения России.
27. Соотношение дискриминации по признаку пола и признаку сексуальной ориентации в трудовом праве.
28. Дифференциация пенсионного возраста: опыт России и
зарубежных стран.
29. Роль Европейского союза в борьбе с дискриминацией по
признаку пола и гармонизации законодательства государствчленов в сфере труда и занятости, профессиональной подготовки
и социального обеспечения.
30. Роль Европейского суда по правам человека в борьбе с
дискриминацией по признаку пола в трудовых и социальнообеспечительных отношениях.
31. Специальное законодательство, направленное на обеспечение равноправия полов, и практика по предотвращению и ликвидации дискриминации по признаку пола в зарубежных странах.
32. Соотношение религии и антидискриминационного законодательства в зарубежных странах.
100
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
33. Проявления дискриминации по признаку пола в трудовом
праве и праве социального обеспечения.
34. Понятие «стеклянного потолка» для женщин в трудовых
отношениях.
35. Запреты в отношении женского труда, предусмотренные
трудовым законодательством России: сопоставление с нормами
международного и зарубежного трудового права.
36. Родительство как основание для дифференциации норм
трудового права и дискриминации в трудовых отношениях.
37. Соотношение норм трудового законодательства в отношении беременных работниц в России, США и Швеции.
38. Сравнение шведской и российской модели гендерного равенства.
39. Оценка законопроекта «О государственных гарантиях
равных прав и свобод мужчин и женщин и равных возможностей
для их реализации» с позиции усиления защиты от дискриминации по признаку пола в трудовых и социально-обеспечительных
отношениях в России.
101
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Темы УИРС
1. Дискриминация как нарушение принципа равноправия и
механизм ее предотвращения.
2. Понятие дискриминации в российском праве.
3. Дискриминация, дифференциация: соотношение и критерии различия.
4. Понятия равенства, равноправия и дискриминации в российском праве.
5. Виды и формы дискриминации.
6. Перечни оснований дискриминации в международном и
российском праве.
7. Понятие дискриминации в международном праве.
8. Запрет дискриминации в актах МОТ.
9. Стандарты доказывания дискриминации в практике Европейского суда по правам человека.
10. Закрепление и обеспечение принципа равенства в документах Европейского сообщества.
11. Практика Суда ЕС по рассмотрению жалоб на дискриминацию и дискриминационное обращение.
12. Антидискриминационное законодательство: цели принятия, структура, способы правового регулирования.
13. Специальное законодательство, направленное на обеспечение равноправия полов, и практика по предотвращению и ликвидации дискриминации по признаку пола в зарубежных странах.
14. Ответственность за нарушение равноправия в России.
15. Политика позитивных действий в трудовом праве и праве
социального обеспечения: оценка эффективности.
102
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Оглавление
Глава 1. Равенство и неравенство: гендерный аспект ............ 3
Глава 2. Дискриминация и дифференциация в контексте
гендерного равенства: соотношение понятий .................................. 29
Глава 3. Позитивная дискриминация как способ выравнивания
гендерных статусов: опыт России и зарубежных стран .................. 47
Глава 4. Гендерная экспертиза российского семейного
законодательства ................................................................................ 72
Вопросы для проверки знаний, размышления и дискуссии .... 99
Темы УИРС ............................................................................. 102
103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Учебное издание
Тарусина Надежда Николаевна
Исаева Елена Александровна
Гендер: нейтрализация
и позитивная дискриминация
Учебное пособие
Редактор, корректор М. В. Никулина
Правка, верстка М. В. Никулина
Подписано в печать 24.06.2013. Формат 60 841/16.
Усл. печ. л. 6,04. Уч.-изд. л. 5,0.
Тираж 50 экз. Заказ
.
Оригинал-макет подготовлен
в редакционно-издательском отделе ЯрГУ.
Ярославский государственный университет
им. П. Г. Демидова.
150000, Ярославль, ул. Советская, 14.
104
Документ
Категория
Политика и экономика
Просмотров
329
Размер файла
803 Кб
Теги
гендер, нейтрализация, 339, дискриминация, позитивная
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа