close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

37.Вестник Томского государственного университета. Право №1 2011

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ВЕСТНИК
ТОМСКОГО
ГОСУДАРСТВЕННОГО
УНИВЕРСИТЕТА
ПРАВО
Tomsk State University Journal of Law
Научный журнал
2011
№1
Свидетельство о регистрации
ПИ № ФС77-45814 от 08 июля 2011 г.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
РЕДАКЦИОННАЯ КОЛЛЕГИЯ ЖУРНАЛА
«ВЕСТНИК ТОМСКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИВЕРСИТЕТА.
ПРАВО»
Уткин В.А., председатель редколлегии, д-р юрид. наук, проф., директор
Юридического института ТГУ, зав. каф. уголовно-исполнительного права и
криминологии; Казаков В.В., зам. председателя редколлегии, д-р эконом.
наук, проф. каф. финансового права; Ольховик Н.В., зам. председателя редколлегии, канд. юрид. наук, доц. каф. уголовного права, зам. директора Юридического института по научной работе; Агашев Д.В., ответ. секретарь, канд.
юрид. наук, доц. каф. трудового права и права социального обеспечения
(е-mail: trud@sibmail.com; tp@ui.tsu.ru); Андреева О.И., д-р юрид. наук,
проф., зав. каф. уголовного процесса, прокурорского надзора и правоохранительной деятельности; Аракчеев В.С., канд. юрид. наук, доц., зав. каф. трудового права и права социального обеспечения; Барнашов А.М., доц., канд.
юрид. наук, зав. каф. конституционного и международного права; Дергач Н.С., канд. юрид. наук, доц., зав. каф. криминалистики; Елисеев С.А., др юрид. наук, проф., зав. каф. уголовного права; Кузнецов С.С., канд. юрид.
наук, доц. каф. финансового права; Лебедев В.М., д-р юрид. наук, проф., зав.
каф. природоресурсного, земельного и экологического права; Мананкова
Р.П., д-р юрид. наук, проф. каф. гражданского права; Осокина Г.Л.,
д-р юрид. наук, проф., зав. каф. гражданского и арбитражного процесса; Прозументов Л.М., д-р юрид. наук, проф. каф. уголовно-исполнительного права
и криминологии; Свиридов М.К., д-р юрид. наук, проф. каф. уголовного
процесса, прокурорского надзора и правоохранительной деятельности; Савицкая И.С., ст. преподаватель каф. английской филологии факультета иностранных языков.
© Томский государственный университет, 2011
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
СОДЕРЖАНИЕ
ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО ПРАВА
Агафонова А.А. Порядок образования и условия деятельности религиозных
объединений: сравнительно-правовой анализ................................................................................5
Аракчеев В.С. О необходимости и целесообразности принятия Социального кодекса
Российской Федерации ....................................................................................................................13
Грель Я.В. Новации о разумном сроке в контексте эффективности судопроизводства............20
Лебедев В.М. Основные направления развития науки трудового права.....................................24
Тузов Д.О. Конфискация полученного по сделке, противной основам правопорядка
или нравственности, в судебно-арбитражной практике и проекте изменений
Гражданского кодекса России .........................................................................................................36
ПРОБЛЕМЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
Князьков А.С. Криминалистическая характеристика преступления в контексте его
способа и механизма ........................................................................................................................51
Никитина И.А. Коррупция и свобода экономической деятельности предпринимательства....65
Филимонов Ю.В. Политические партии как основные носители идеологического
и политического многообразия в Российской Федерации ............................................................75
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРАХ ..........................................................................................................81
АННОТАЦИИ СТАТЕЙ НА АНГЛИЙСКОМ ЯЗЫКЕ ..........................................................82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
CONTENTS
PROBLEMS OF THE PRIVATE LAW
Agafonova A.A. The procedure of formation and conditions for activities of religious associations:
comparative legal analysis ..................................................................................................................5
Arakcheev V.S. On the necessity and expediency to enact the social code of the Russian
Federation...........................................................................................................................................13
Grel Y.V. Innovations about reasonable term in the context of legal proceedings efficiency ............20
Lebedev V.M. The main trends of development of labor law science ...............................................24
Tuzov D.O. Confiscation of whatever it was received by the parties under a juristic act contrary
to public order or morality in commercial courts’ practice and in the draft amendments to the
russian civil code ................................................................................................................................36
PROBLEMS OF THE PUBLIC LAW
Knyazkov A.S. Criminalistic characteristic of a crime in the context of its mode
and mechanism ...................................................................................................................................51
Nikitina I.A. Corruption and freedom of economic activity in business............................................65
Filimonov Y.V. Political parties as the main bearers of ideological and political multiformity
of the Russian Federation ...................................................................................................................75
INFORMATION ABOUT THE AUTHORS..................................................................................81
ABSTRACTS ....................................................................................................................................82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ВЕСТНИК ТОМСКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИВЕРСИТЕТА
2011
Право
№1
ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО ПРАВА
УДК 347.471.7
А.А. Агафонова
ПОРЯДОК ОБРАЗОВАНИЯ И УСЛОВИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
РЕЛИГИОЗНЫХ ОБЪЕДИНЕНИЙ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ
АНАЛИЗ
Исследователи приводят различные оценки влияния вероучений на современное общество и государство. В данной статье автор рассматривает современную группировку стран в зависимости от особенностей правового положения религиозных обществ
и требований, предъявляемых при их регистрации. Выделяются четыре группы признаков, определяемых государствами, отражающих особенности регистрации религиозных образований. А именно: организационные требования; требования к документации и характер ее рассмотрения; вид регистрирующего органа; основания для
отказа в регистрации и основания для принудительного роспуска.
Ключевые слова: религиозное объединение, государственная регистрация; порядок
образования.
Религиозные объединения являются одним из старейших видов коллективных образований известных человечеству после племенных и клановых
структур древности. Сегодня они не менее разнообразны, чем религиозные
верования. А потому для законодательства каждого государства, в том числе
и российского, весьма важно определить способ взаимодействия с организованными структурами религий. Конкретный его характер зависит от исторических и национальных предпосылок, и он непосредственно влияет на порядок образования и условия деятельности религиозных структур. Однако в
этом вопросе есть и общие тенденции, а потому ученые выделяют группы
государств в зависимости от особенностей правового положения религиозных обществ и требований, предъявляемых при их регистрации. Так, весьма
интересной и востребованной с практической точки зрения видится классификация государств проф. К. Дурхама [1. P. 3–14). Он выделяет «базовый
уровень» (англ. «base level entities»), когда предусматриваются организационные формы, которые могут быть использованы любой религиозной общиной, и «верхний уровень» (англ. «upper tier entities»), который достижим при
определенных условиях. Как правило, это государственная церковь или организация ведущей конфессии. Базовой формой обычно являются некоммерческие организации (ассоциации) и трасты, НО иногда могут предусматриваться и специальные формы религиозных общин. Вновь создаваемые религиозные общества базового уровня приобретают правомочия юридического лица,
необходимые для осуществления своей деятельности, а именно: право на открытие/закрытие банковских счетов, право приобретения имущества на основании различных правомочий, право на участие в гражданском обороте и со-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
6
А.А. Агафонова
вершение сделок, право выступать истцом или ответчиком в суде, право на
приглашение религиозных лидеров и привлечение работников и волонтеров
страны пребывания и пр.
В некоторых случаях может вводиться особая категория религиозных
объединений в качестве промежуточной формы между организациями базового и дополнительного уровней. Например, в Австрии есть категория конфессиональных общин (нем. Bekenntnisgemeinschaften). Они являются промежуточным типом между обычными зарегистрированными в качестве юридического лица ассоциациями и «верхним уровнем» – признанными государством религиозными общинами (ст. 15 Конституции, Акт о признании 1874 г.
Федеральным законом 1998 г. «О правовом статусе религиозных общин».
Закон 2002 г. «Об общественных объединениях» и пр.). Подобное положение
имеет место в Румынии согласно недавно принятому закону (2006 г.) «О свободе религии и общем статусе деноминаций». В нем перечислены 18 признанных конфессий, которые являются здесь «верхним уровнем» организаций. Согласно п. I ст. 17 указанного закона они должны благодаря продолжительной деятельности на территории страны (12 лет) и числу верующих (не
менее 0,1% румынских граждан) обеспечить гарантии устойчивости, стабильности и общественного интереса. В качестве промежуточного типа организаций выступают «религиозные объединения», а остальные организованные формы отправления культа относятся к учреждениям, действующим на
основе норм о гражданско-правовых ассоциациях.
В целом такой дифференцированный подход противоречит международным стандартам в области прав человека, которые характеризуются равенством и недискриминационным отношением. Но он вряд ли будет пересмотрен
до тех пор, пока все религиозные объединения получат доступ к базовому
организационному уровню, достаточному для реализации своей законной
деятельности.
Федеральным законом РФ от 26.09.1997 № 125-ФЗ «О свободе совести и
о религиозных объединениях» (далее – Федеральный закон) выделяются религиозные группы и религиозные организации. Никаких особых требований
к порядку образования религиозных групп не предусмотрено, и они не наделяются статусом юридического лица. А потому «базовой» и единственной
организационно-правовой формой в России будут религиозные организации.
В отличие от групп, в законодательстве существует целый блок норм, регулирующих вопросы их создания и регистрации. Можно выделить группы
признаков, определяемых государствами, отражающих особенности регистрации религиозных образований.
Во-первых, организационные требования: обязательность регистрации;
количество учредителей; цензы, которым должны соответствовать учредители; продолжительность осуществления своей деятельности. В большинстве
стран, в том числе и в РФ, не требуется обязательной регистрации религиозных обществ. В некоторых странах прямо закреплена возможность создания
неформальных религиозных объединений (Нидерланды, Россия). Но есть и
обратная ситуация, когда религиозное сообщество не вправе начинать свою
деятельность без регистрации (Республика Бенин, Ботсвана, Республика Кабо-Верде, Буркина-Фасо, Мали, Аргентина, Вьетнам, Кыргызстан, Молдова,
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Порядок образования и условия деятельности религиозных объединений
7
Словакия, Оман, Швейцария, Швеция). В Китае все незарегистрированные
религиозные организации, включая протестантские и так называемые «домашние» (частные) церкви, считаются незаконными, а в случае нарушения
запрета предусмотренными мерами ответственности являются штраф и уголовное преследование. Другим примером может служить Эритрея. В мае
2002 г. министр по информации издал указ о том, что все религиозные объединения, кроме Эритрейской православной церкви, Римско-католической
церкви. Евангелической церкви Эритреи (связанной с Всемирной лютеранской федерацией) и мусульманских организаций, должны пройти регистрацию (или вновь перерегистрироваться) и прекратить всякую деятельность до
рассмотрения соответствующих заявок. Но с 2002 г. ни одна религиозная организация не была зарегистрирована [2. P. 115].
Несомненно, важным критерием является количество необходимых учредителей. В большинстве стран оно невелико, но бывают и исключения. При
этом зачастую иностранцам не разрешается создавать религиозные объединения. Например, в США необходимое количество учредителей разное от
штата к штату, но в целом по стране не более 10 человек, а как правило, 5; в
РФ и Казахстане должно быть 10 учредителей: в Литве – 15 совершеннолетних граждан; в Финляндии – 20; в Македонии как минимум 50 совершеннолетних граждан, постоянно проживающих в республике; в Таиланде – 500
сторонников; в Венгрии требуется 100 учредителей [3], а в Польше – 100
польских граждан, обладающих полной гражданской правоспособностью [4];
в Латвии достаточно только 10 учредителей – граждан Латвии или лиц, которые были зарегистрированы в Регистре жителей и достигли 18-летнего возраста [5].
Во-вторых, требования к документации и характер ее рассмотрения
(формальное или по существу содержания). Требования к документам, как
правило, достаточно просты и понятны. Проблемы возникают, когда анализу
подвергается содержание вероучения, оценивается, является оно действительно религией или нет и пр. вопросы. То есть должностные лица не должны оценивать истинность религии. Как правило, в зарубежных странах рассмотрение документов при регистрации религиозной организации носит формальный характер, а потому проходит достаточно быстро (в течение нескольких минут или дней). Если же впоследствии будут установлены факты нарушения законодательства, то налоговые или другие соответствующие органы
могут проводить более тщательную проверку. Но не на этапе регистрации.
Во многих странах Центральной и Восточной Европы, а также в СНГ существует тенденция к установлению достаточно длительного срока для регистрации и возможность проведения дополнительных проверочных и экспертных процедур. Например, в Кыргызстане регистрация осуществляется в
30-дневный срок, но он может быть продлен на 1 месяц, если запрашиваются
дополнительные сведения, заключение соответствующих органов или назначается религиоведческая экспертиза (ст. 10 закона). Другим вариантом может
служить пример Греции, где для регистрации необходимо получение согласия местного православного епископа, чье мнение, как правило, отрицательное. Разрешение митрополита имеет лишь рекомендательный характер, но
если министерство разрешает создание места для богослужений вопреки ре-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
8
А.А. Агафонова
комендации митрополита, то необходимо разъяснить принятое решение.
Кроме того, согласно ст. 13 Конституции Греции, религия должна быть «известной», то есть без секретных учений и тайных культов. Более того, эта
религия не должна нарушать общественный порядок или моральные принципы. Именно из-за несоответствия этим требованиям Министерство образования и культов отклонило заявление на регистрацию Церкви Саентологии.
В РФ в ч. 8 ст. 11 Федерального закона предусмотрена возможность проведения государственной религиоведческой экспертизы. Для этого соответствующие экспертные советы «стали создаваться при многих региональных
администрациях... Однако такие структуры не стали обязательными. Кроме
того, опыт функционирования региональных советов показал, что существует
целый ряд проблем, связанных с нарушениями в подборе экспертов, в число
которых входили лидеры локальных конфессиональных структур, с низким
профессиональным уровнем экспертизы и недостаточным уровнем информационного обеспечения, с предвзятым отношением к определенным конфессиям и т.д.» [6. С. 143–144].
При этом в названном законе, кроме упоминания религиоведческой экспертизы, не называются ее задачи, условия и порядок назначения. В настоящее время ряд вопросов относительно данного вида экспертной деятельности
определен в постановлении Правительства РФ от 03.06.1998 № 565 [7]. Но по
точному замечанию Л.В. Пчелинцева, «из всего многообразия существующих
в современной юридической практике экспертиз государственная религиоведческая экспертиза остается, пожалуй, самой неясной областью экспертного права» [8. С. 48). Прежде всего, нуждаются в уточнениях и более четких
процессуальных формулировках организация и порядок проведения государственной религиоведческой экспертизы, требования к составу экспертных
советов и уровню профессиональной подготовки экспертов. Л.В. Пчелинцев
задается вопросом об оправданности регулирования порядка проведения
данного вида экспертизы актом органа исполнительной, а не законодательной власти. По его мнению, «процедурные нормы, регламентирующие деятельность экспертных советов и порядок проведения государственной религиоведческой экспертизы, должны быть включены непосредственно в Федеральный закон «О свободе совести и о религиозных объединениях». Тем самым им будет придана большая юридическая сила, а следовательно, обязательность» [8. С. 49].
Данная экспертиза проводится по решению регистрирующего органа в
случае возникновения у него необходимости в проведении дополнительного
исследования на предмет признания организации в качестве религиозной и
проверки достоверности сведений относительно основ ее вероучения и соответствующей ему практики. Эти два вопроса, собственно, и являются задачами государственной религиоведческой экспертизы (изложенными в п. 3 названного постановления правительства). В настоящее время особую актуальность приобретают решения экспертными советами вопросов относительно
наличия или отсутствия признаков экстремизма в религиозной литературе,
так как от этого зависит судьба и возможность распространения данной литературы. Но эта задача не зафиксирована в утвержденном Порядке ее проведения.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Порядок образования и условия деятельности религиозных объединений
9
Таким образом, существует необходимость законодательного закрепления механизма проведения религиоведческой экспертизы на законодательном
уровне, необходимо совершенствование работы, связанной с повышением
качества, профессионализма проведения государственной религиоведческой
экспертизы, регулярное доведение ее результатов до сведения всех специалистов и общественности, включая опубликование отдельных заключений.
В соответствии с Федеральным законом от 23.07.2008 Xs 160-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации
в связи с совершенствованием осуществления полномочий Правительства
Российской Федерации» [9] полномочия по определению процедуры проведения государственной религиоведческой экспертизы были переданы Министерству юстиции РФ. Приказом от 18.02.2009 № 53 [10] указанного министерства был создан Экспертный совет по проведению государственной религиоведческой экспертизы. Задачами государственной религиоведческой
экспертизы являются:
– определение религиозного характера организации на основании учредительных документов, сведений об основах ее вероучения и соответствующей ему практики;
– проверка и оценка достоверности сведений, содержащихся в представленных религиозной организацией документах, относительно основ ее вероучения;
– проверка соответствия заявленных при государственной регистрации
форм и методов деятельности религиозной организации формам и методам ее
фактической деятельности. При проведении экспертизы могут быть разъяснены иные возникающие при осуществлении государственной регистрации и
контроля за деятельностью религиозных организаций вопросы, требующие
экспертной оценки. То есть перечень по сути открытый и вопросы, подлежащие рассмотрению, могут быть любыми.
Функции Совета несколько расширены. Если раньше религиоведческая
экспертиза считалась нужной только на этапе регистрации (в целом для определения, является ли оно новым), то теперь органы юстиции будут обращаться к нему в ряде иных случаев. Так, например, чтобы определить, не ведет ли организация какую-то деятельность, которая не отражена в ее уставе,
или чтобы установить, не является ли эта организация в целом экстремистской, если по соответствующей статье осужден кто-то из ее членов или если
от ее имени распространялся текст, признанный экстремистским.
Совет определяет религиозный характер организации на основе ее учредительных документов и информации об основах ее вероучения и соответствующей практики, проверяет и оценивает достоверность сведений относительно основ вероучения, содержащихся в представленных религиозной организацией документах, и проверяет соответствие между фактически применяемыми и заявленными при государственной регистрации формами и методами ее деятельности.
В-третьих, регистрирующий орган. В различных странах орган, осуществляющий регистрацию религиозных организаций, может варьироваться. Это
могут быть исполнительные органы власти. В США этот процесс осуществляется на уровне штатов в администрации губернатора или секретаря. В
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
10
А.А. Агафонова
Финляндии – Управление патентов и регистрации [11], в России – Министерство юстиции РФ, в Анголе – Министерство юстиции и культуры, в Словении – Отдел по делам религиозных общин, в Таиланде – Департамент но делам религии Министерства образования, в Омане – Министерство вакуфов и
религиозных дел, в Мексике – Генеральное управление по религиозным делам Министерства внутренних дел. В Латвии, Молдавии, России, Эфиопии
регистрация осуществляется Министерством юстиции. Также регистрацию
могут осуществлять судебные органы, например в Болгарии, Венгрии, Албании (в Окружном суде Тираны). Как правило, религиозное объединение приобретает статус юридического лица в момент регистрации (Республика Беларусь, Россия, Кыргызстан) или когда будет опубликована информация о такой регистрации (Франция).
В-четвертых, основания для отказа в регистрации и основания для принудительного роспуска. Как правило, они схожи с основаниями для роспуска
организации. Часто встречаемыми являются, например, следующие основания:
• учредители не отвечают условиям, определенным для процесса регистрации (практически во всех странах);
• вероучение или религиозная практика нарушает «общественный порядок» (практически во всех странах);
• деятельность религиозного объединения противоречит его собственному уставу (Грузия, Молдова);
• статус юридического лица уже был предоставлен объединению той же
веры (Болгария);
• есть религиозное объединение, зарегистрированное под тем же названием (Болгария, Литва):
• религиозное объединение не устранило нарушение закона в своей деятельности после вынесения предупреждения соответствующими должностными лицами (Венгрия, Молдова);
• объединение не ведет активную деятельность (Венгрия);
• нарушение общественной безопасности (Казахстан);
• разжигания социальной, расовой, национальной или религиозной розни
(Казахстан, Молдова, Россия);
• принуждение к разрушению семьи (Казахстан, Россия);
• нарушение прав и свобод человека и гражданина (Казахстан, Литва,
Россия);
• нарушение норм морали (в большинстве стран);
• за подстрекательство к совершению самоубийства (многие страны);
• принуждение членов объединения отказаться от своей собственности в
пользу религиозной группы (Россия).
Из вышеизложенного можно сделать ряд выводов. В РФ недопустимо установление общеобязательной регистрации религиозных объединений, в том
числе с целью усиления над ними государственного контроля и недопущения
деятельности деструктивных экстремистских организаций. Реализация свободы совести и свободы вероисповедания не зависит от приобретения статуса
юридического лица общностью граждан. Отдельные лица и их группы должны быть свободны в практике отправления избранного ими культа. В свою
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Порядок образования и условия деятельности религиозных объединений
11
очередь, для религиозных объединений, которые желают пройти процедуру
регистрации, право на статус юридического лица является неотъемлемым.
Религиозные объединения должны приобретать такой статус, который бы
предоставлял все необходимые правомочия для осуществления полного
спектра своей деятельности. В РФ же создаваемые религиозные группы не
могут до регистрации в качестве организации на протяжении 15 лет, например, производить, приобретать, экспортировать, импортировать и распространять религиозную литературу, печатные, аудио- и видеоматериалы и
иные предметы религиозного назначения; устанавливать и поддерживать международные связи и контакты, в том числе в целях паломничества, участия
в собраниях и других мероприятиях, для получения религиозного образования и пр. Однако все перечисленное является весьма характерной деятельностью в целом для любого вида религиозных обществ.
Сам же процесс регистрации не должен носить дискриминационный характер и представлять серьезное препятствие в приобретении организационного статуса. В рамках нашей многоконфессиональной страны государственные чиновники обязаны соблюдать строгий нейтралитет и беспристрастность
в отношении религиозных общин.
В ходе реализации государственной политики должен последовательно
соблюдаться принцип автономии религиозных структур. А именно: свободы
общин организовываться в соответствии со своей иерархической структурой
(рукоположение священников, избрание духовных лидеров и назначение на
церковные должности); свободы общаться с последователями соответствующего вероисповедания; свободы иметь собственные учреждения религиозного образования и богословских исследований; свободы получать и публиковать религиозную литературу; свободы распространения религии вне пределов мест отправления культа; свободы в использовании средств массовой
информации; свободы в проведении образовательной, благотворительной и
социальной деятельности.
Литература
1. Durham W.C. Legal status of religious organization: a comparative overview The Review of
faith & international affairs. 2010. Vol. 8. Is. 2.
2. World repot 2010 (events of 2004). Human Right Watch. NY, HRW, 2010.
3. Törvény 1990 № IV «A lelkiismereti és vallásszabadságról, valamint az egyházakról // Magyar
Közlöny. 1990.
4. Law 17.05.1989) «Regarding the Guarantees of Freedom of Conscience and Belief» // Dziennik Ustaw. 1989.
5. Закон от 07.09.1995 «О религиозных организациях» Религия и закон. Правовые основы
свободы совести и деятельности религиозных объединений в странах СНГ и Балтии: Сборник
правовых актов / Сост. А.О. Протопопов. М.: Юриспруденция, 2002.
6. Октябрьская И.В., Ковальчук Ю.С. Религиоведческая экспертиза и мониторинг конфессиональных процессов в субъектах РФ // Проблемы сохранения, использования и охраны культурного наследия при реализации проектов и программ развития Сибири и Дальнего Востока:
Сб. материалов Всерос. конф. / Под ред. Г.В. Майера. Томск: Том. гос. ун-т, 2007.
7. Порядок проведения государственной религиоведческой экспертизы: постановление
Правительства Российской Федерации от 03.06.1998 № 565 // Собрание законодательства РФ.
1998. № 23. Ст. 2560.
8. Пчелинцев Л.В. Какой должна быть государственная религиоведческая экспертиза // Российская юстиция. 2009. № 3. С. 47–50.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
12
А.А. Агафонова
9. О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием осуществления полномочий Правительства Российской Федерации:
Федеральный закон от 23.07.2008 № 160-ФЗ / Российская газета. 25.07.2008. № 4715.
10. О государственной религиоведческой экспертизе: приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 18.02.2009 № 53 / Российская газета. 13.03.2009. № 4867.
11. Uskonnonvapauslaki № 6.6.2003/453 [Электронный ресурс] // Valtion säädöstlietopankki.
URL: http://www.fitilex.fi/fi/ (дата обращения: 15.06.2011).
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ВЕСТНИК ТОМСКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИВЕРСИТЕТА
2011
Право
№1
УДК 349.3
В.С. Аракчеев
О НЕОБХОДИМОСТИ И ЦЕЛЕСООБРАЗНОСТИ ПРИНЯТИЯ
СОЦИАЛЬНОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Рассматриваются теоретические и практические проблемы предполагаемой кодификации социально-обеспечительного законодательства, приводятся аргументы в
отношении формы и возможных результатов соответствующей кодификационной
работы. Анализируются предпосылки разработки Социального кодекса, а также перспективы принятия данного акта и характер его влияния на систему социального
обеспечения населения в Российской Федерации.
Ключевые слова: кодификация, систематизация, социальное обеспечение, кодекс.
Конец XX и начало XXI в. для права и законодательства России характеризуется бурным развитием нормотворческой деятельности, новацией практически всех сфер правового регулирования. Этой деятельностью иногда охватываются новые, неизвестные социалистическому этапу существования
нашего государства области общественной жизни, что находит вполне логичное объяснение в связи с радикальными преобразованиями экономического, политического и государственного устройства. При этом значительно
большее место в числе принимаемых в последние десятилетия нормативноправовых актов по сравнению с ранее действовавшим законодательством
стали занимать акты кодифицированного характера, и в основном это кодексы. Кодексы были приняты, помимо тех, которые являются традиционными
для нашей правовой системы (гражданский, гражданский процессуальный,
семейный, уголовный, трудовой и др.), по самым различным направлениям
правовой политики государства, в частности в области охраны и природопользования (земельный, лесной, водный, воздушный), во внешнеэкономической деятельности (Таможенный кодекс РФ и Таможенный кодекс Таможенного союза) и в ряде других сфер (бюджетный, налоговый, арбитражный
процессуальный, градостроительный и т.д.). К сказанному следует добавить,
что кодексы принимаются не только на федеральном уровне, но и на уровне
субъектов Федерации, что значительно увеличивает удельный вес данного
вида нормотворчества в механизме правового регулирования.
Для любого юриста является достаточно очевидным тот факт, что, несмотря на формальное равенство с другими законодательными актами, кодифицированные нормативные правовые акты принимаются для регулирования
наиболее значимых для государства областей (сфер) общественной жизни и
им отдается приоритет (primus inter pares) в правоприменительной деятельности, о чем, собственно, и свидетельствует приведенный ранее перечень кодифицированного законодательства.
На фоне сказанного может сложиться впечатление, что социальное обеспечение к категории приоритетных направлений государственной правовой
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
14
В.С. Аракчеев
политики не относится, несмотря на предпринимаемые в последние годы меры по улучшению материального положения нуждающихся в социальной
защите категорий граждан. В этой связи возникает требующий анализа вопрос: по каким причинам в государстве, провозгласившим себя на конституционном уровне социальным, отсутствует специализированный кодекс? Более того, принятие подобного акта в ближайшей перспективе не планируется,
о чем свидетельствует «законодательный портфель» Государственной Думы
РФ. Одновременно с этим существует также потребность в осмыслении проблемы о необходимости и целесообразности принятия такого закона, поскольку, по мнению некоторых представителей науки права социального
обеспечения, в отличие от нормотворческих органов, отсутствие кодекса негативно отражается на качественном состоянии самого обеспечения, то есть
на уровне оказания помощи и содержания нуждающихся граждан [1]. Данная
идея даже нашла определенную практическую реализацию в нормотворчестве субъектов Федерации [2].
Для оценки такой постановки вопроса следует, на наш взгляд, прежде
всего определиться в том, может ли факт принятия Социального кодекса оказать существенное влияние на качественное состояние социального обеспечения в нашей стране либо в обратном – этот факт качественных изменений в
эту систему не внесет, поскольку это качество зависит не столько от его формы, вида нормативного правового акта, сколько от содержания последнего. В
свою очередь, содержание акта определяется главным образом нормами права, адекватно отражающими цели, задачи и функции соответствующего юридического инструментария. Поэтому если государство поставит цель обеспечения действительно достойного существования пенсионеров из числа застрахованных лиц, инвалидов, малоимущих категорий граждан и т.д., то эта
цель может быть реализована различными по своей юридической силе нормативными правовыми актами, в том числе и нормами Социального кодекса.
В качестве доказательства можно сослаться на опыт стран с высокоразвитыми системами социального обеспечения, в первую очередь государств Западной Европы (Англия, Швеция, Италия, Бельгия и др.), в которых нет социальных кодексов, что, однако, не отражается на уровне обеспечения нуждающихся граждан. Социальный кодекс действует лишь в Германии. Во
Франции действует Кодекс социального обеспечения, который в большей
степени представляет собой результат консолидации законодательства. Остальные государства во внутренней социально-обеспечительной политике
руководствуются актами международного сообщества, в частности актами
Совета Европы (например, Европейский кодекс социального обеспечения от
16 апреля 1964 г., Европейская социальная хартия от 18 октября 1961 г., Европейская конвенция о социальном обеспечении от 16 декабря 1972 г. и др.).
Полагаем поэтому, что факт принятия Социального кодекса без определенной корректировки государственной политики в данной сфере правового регулирования к серьезным позитивным изменениям не приведет. В обоснование сказанного в качестве примера можно привести проект Пенсионного кодекса, вступительную статью к которому написал депутат Государственной
Думы РФ А.К. Исаев. В этой статье автор утверждает, что положения законопроекта основаны на новых идеях пенсионирования в России, однако зна-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О необходимости и целесообразности принятия Социального кодекса РФ
15
комство с его содержанием дает основание утверждать, что указанный проект
правового акта, за незначительными исключениями, воспроизводит содержание действующего в настоящее время пенсионного законодательства, которое
базируется на идеях пенсионной реформы 90-х гг. прошлого века. В свою
очередь, результаты этой реформы общеизвестны: она привела к аномальной
дифференциации прежде всего в уровне пенсионирования отдельных категорий граждан, к тому, что размеры страховых пенсий не соответствуют не
доктринальному толкованию понятия «пенсии» как денежного содержания
нуждающихся лиц, ни ее законодательному определению в качестве компенсатора заработка (дохода) гражданина. Поэтому если Пенсионный кодекс
будет принят в первоначальной редакции, ожидать позитивных сдвигов в деле пенсионного обеспечения нуждающихся граждан достаточных оснований
нет, поскольку он не привнесет в действующую пенсионную систему рациональных изменений, а рассчитан лишь на достаточно отдаленную перспективу без учета материального положения живущего поколения пенсионеров.
К примеру, в проекте закона большое внимание уделено добровольному
корпоративному и индивидуальному пенсионному страхованию как средству, направленному на повышение уровня пенсионного обеспечения. Конечно,
развитие данного направления имеет определенные перспективы, но оно в
состоянии дать эффект только для тех, кто трудится в успешно функционирующих на рынке хозяйствующих субъектах, и для граждан с высокой заработной платой или иными доходами. Для лиц с низкими доходами, для лиц,
занятых в малом и среднем бизнесе, для работников бюджетных организаций
здравоохранения, образования, культуры этот механизм недоступен, а значит,
не в состоянии улучшить их будущее материальное положение. Довольно
скупо в законопроекте представлены нормы Общей части пенсионного права,
более того, имеющиеся нормы бессистемно разбросаны по всему тексту, что
существенно затрудняет как правопонимание, так и в будущем правоприменение. В частности, отсутствуют нормы, закрепляющие цели и задачи пенсионного обеспечения, принципы, на которых основывается российская пенсионная система, не определены источники пенсионного права, их иерархия,
действие норм во времени и пространстве, нет статей о субъектах соответствующих отношений, их основных правах и обязанностях и многое другое. К
сказанному добавим, что мировая практика не знает примеров кодифицированного нормативного правового регулирования пенсионных отношений, что
не влияет на качество пенсионных систем. Из изложенного следует, что в
принятии Пенсионного кодекса не существует потребности и объективных
предпосылок, тем более если в нем воспроизводятся действующие идеологические подходы. К сожалению, отраженная в проекте идеология не согласуется с понятием «удовлетворение алиментарных потребностей граждан», то
есть она расходится с общепринятыми международным сообществом принципами гуманитарного права.
Тем не менее позиция сторонников принятия Социального кодекса, на
наш взгляд, в отличие от авторов проекта Пенсионного кодекса, более привлекательна и имеет больше оснований для практической реализации. Прежде всего, эта идея в большей мере соответствует конституционной норме о
социальном государстве, поскольку не ограничивается специальным элемен-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
16
В.С. Аракчеев
том правового регулирования материального положения лишь одной категории нуждающихся граждан – пенсионеров. Как следствие, в качестве следующего преимущества Социального кодекса называется не деление нормативно-правового массива на две неравнозначные части: нормы кодекса и
нормы иных источников права, а, напротив, их объединение. Это, пожалуй,
наиболее веский аргумент сторонников рассматриваемой точки зрения, так
как проблема систематизации и допустимой унификации социальнообеспечительного законодательства назрела давно. Его разрозненность порождает серьезные отрицательные последствия как для правоприменителей, так и
для заинтересованных в оказании помощи или содержании нуждающихся граждан. Современное социально-обеспечительное законодательство представляет собой суммативное образование, являющееся следствием и наглядным отражением экономических и политических преобразований, уровня нравственных начал в общественной жизни, которые, в частности, привели к резкому
снижению качества обеспечения большинства категорий нуждающихся лиц на
фоне относительно благополучного положения значительно меньшей части
членов нашего общества, в первую очередь – государственных гражданских,
военных служащих, служащих правоохранительных органов.
В этой области правового регулирования при отсутствии четких общих
нормативных установок одновременно действуют федеральные законы, законы субъектов Федерации и органов местного самоуправления, что приводит к
необоснованной дифференциации уровня социального обеспечения граждан,
проживающих в различных регионах страны с разными экономическими
возможностями (дотационные субъекты и субъекты-доноры).
На наш взгляд, чрезмерно широкими полномочиями наделены органы
исполнительной власти, что также приводит к существенному увеличению
объема нормативного материала. К этому следует добавить, что наряду с
нормативными актами этими органами принимается большое количество
всевозможных инструкций, разъяснений, телефонограмм, писем, многие из
которых по своей природе не являются нормативными правовыми предписаниями, но в практической деятельности соответствующих органов подменяют действующее законодательство. Своеобразным феноменом данной сферы
правового регулирования является тот факт, что нормотворческой компетенцией в ней фактически наделены государственные внебюджетные фонды,
высшие судебные инстанции, а в ближайшей перспективе и негосударственные организации в лице негосударственных пенсионных фондов, которые
уже наделены правами пользования пенсионными накоплениями граждан.
Естественно, что существующий несбалансированный нормативно-правовой
массив нуждается в упорядочении, систематизации и принятие Социального
кодекса может позволить решить эту давно назревшую проблему, конечно,
при условии, что он, в отличие от проекта Пенсионного кодекса, не ограничится простым суммированным воспроизведением в одном источнике действующего законодательства, облачением в правовой форме политического
пиара, а будет по своему содержанию реальным кодифицированным актом.
Принятие Социального кодекса позволит также упорядочить нормотворческий процесс, так как в нормативном правовом акте такого уровня должен
содержаться раздел, определяющий виды субъектов правотворчества и их
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О необходимости и целесообразности принятия Социального кодекса РФ
17
компетенцию. Он в известной степени должен стабилизировать соответствующую нормативную систему, что позволит определиться в приоритетах
социально-обеспечительной политики на перспективу и таким образом сориентирует региональных законодателей на проведение консолидированных
мероприятий на территории нашего государства.
Наконец, принятие кодекса позволит вывести социально-обеспечительные отношения на более высокий уровень нормативно-правового регулирования, повысит значимость соответствующего юридического инструментария в общем правовом механизме, даст возможность с большей наглядностью убедиться в истинных намерениях власти, ее стратегии в деле обеспечения пенсионеров, малоимущих и других категорий граждан. Таким образом, из изложенного должен следовать вывод о том, что необходимость в
принятии Социального кодекса объективно назрела, а его отсутствие свидетельствует об определенном пробеле в законодательстве.
Вместе с тем, на наш взгляд, в текущем историческом отрезке развития
российской государственности для принятия Социального кодекса не созданы необходимые предпосылки: экономические, политические, идеологотеоретические. Показательными в этом плане являются следующие примеры.
Сторонники принятия Социального кодекса кроме приведенных ранее и
иных аргументов, то есть доводов сугубо теоретических, не представили для
анализа и обсуждения ни одного варианта его текста. По этой причине соответствующие предложения лишены прикладной направленности, а значит,
быть реализованы нормативно не могут. Не выработана также общая стратегия социальной политики и на общегосударственном уровне. Возможно, она
существует, но не обнародована (озвучена) в каком-либо официальном документе, о чем свидетельствует отсутствие на текущий момент национального
проекта, федеральной комплексной программы в сфере социального обеспечения [3]. Воплощенная же в жизнь программа пенсионной реформы, безусловно, потерпела фиаско и, кроме того, она является лишь частью, элементом
общей социальной политики государства. В настоящее время достаточно популярными, в первую очередь в политике, стали такие термины, как «социальная сфера», «социальные мероприятия», «социальная политика», «социальная защита» и т.п., а их отражением в науке – «социальное право». Социальная сфера – весьма емкое понятие и включает в себя область совместного
сосуществования людей и отдельных личностей, для которых созданы надлежащие условия, именуемые инфраструктурой. Стало быть, если кодекс
имеет название «социальный», с точки зрения закрепленных в нем мер и мероприятий он должен вобрать в себя нормы жилищного, трудового, семейного и многих других отраслей права России, так как каждая из них выполняет
определенную социальную функцию. Очевидно, что Социальный кодекс не
может стать основой всех сфер жизнедеятельности и существования граждан
России. Такое название кодифицированного нормативного правового акта
фактически подменяет конституционные основы, ибо любая сфера человеческих взаимоотношений как предмет правового воздействия является отношениями социальными, а любая юридическая норма вне зависимости от конкретного содержания по своей сущности и предназначению социальна. Поэтому прежде всего следует определиться в области общественных отноше-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
18
В.С. Аракчеев
ний, составляющих объект правового воздействия норм Социального кодекса, который на настоящий момент не определен, и только затем подбирать
под него соответствующий юридический инструментарий с адекватным понятийным аппаратом. Другими словами, по этим и ряду других причин до
принятия кодекса нормотворцу в первую очередь следует на основе научнопрактических рекомендаций выбрать пусть не единодушную, но хотя бы совпадающую по основным параметрам позицию применительно к тем общественным отношениям, которые должны составлять предмет соответствующего
нормативно-правового воздействия. Кроме этого, если не будут официально
озвучены цели, задачи, функции и принципиальные основы социальнообеспечительного законодательства, данный акт обречен на недолговременное существование либо на постоянное изменение содержания образующих
его предписаний. В результате Социальный кодекс не сможет выполнить одну из важнейших системообразующих функций – относительную стабилизацию социально-обеспечительного законодательства.
Опыт кодификационной нормотворческой деятельности 90-х гг. прошлого столетия убедительно, на наш взгляд, доказал бесперспективность кодифицированных нормативных правовых актов, принятых без должной теоретической проработки соответствующего юридического инструментария, которые утратили силу, так и не достигнув поставленных в них целей и задач
(например, Земельный кодекс РСФСР от 25 апреля 1991 г. № 1103-1 [4], Лесной кодекс РФ от 29 января 1997 г. № 22-ФЗ [5], Градостроительный кодекс
РФ от 7 мая 1998 г. №-73-ФЗ [6] и др.). Вместе с тем алгоритм и логика действий при разработке кодифицированного акта достаточно очевидны: начинать этот процесс, не считая других особенностей, следует прежде всего с
определения области общественных отношений, подлежащих нормативноправовому опосредованию, уточнения названия акта и тем самым отражения
сути соответствующей правовой политики государства. В этом смысле кодекс может представлять собой нормативный правовой акт либо охватывающий всю сферу отношений, которую принято именовать социальной (Социальный кодекс), либо его содержание следует ограничить юридическими
нормами, которые традиционно не только в России, но и в других государствах принято ограничивать отношениями по предоставлению помощи или содержания особой категории физических лиц, по объективным причинам не
способных к самообеспечению вследствие пожилого возраста, уровня здоровья, низкого дохода, безработицы, сиротства и т.п. (Кодекс о социальном
обеспечении в РФ).
Подводя итог изложенному, полагаем, что Россия в настоящий исторический период еще не готова к принятию такого типа кодифицированного акта,
о чем свидетельствуют приведенные в этой статье аргументы, указывающие
на нецелесообразность в данный момент соответствующих попыток (проектов). В случае если такой нормативный правовой акт все же будет принят, то
он в большей степени будет выполнять роль своеобразного юридического
камуфляжа повышения эффективности социальной политики государства, но
не являться оптимальным правовым средством решения существующих проблем в сфере социального обеспечения. Поэтому более целесообразным и в
определенной степени достаточным на текущий момент в части приведения в
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О необходимости и целесообразности принятия Социального кодекса РФ
19
систему социально-обеспечительного законодательства следует считать разработку и принятие на федеральном уровне не кодекса, а базового закона «Об основах социального обеспечения в РФ», который был бы ориентирован на определение основных направлений государственной политики в сфере социального
обеспечения, принципов, на разграничение полномочий между федеральным,
региональным и местным уровнями, а также на закрепление унифицированных
нормативных положений о формах и видах социально-обеспечительных предоставлений, основаниях и условиях их назначения.
Литература
1. Васильева Ю.В. Кодификация российского законодательства о социальном обеспечении:
теоретические и практические проблемы: Автореф. … дис. д-ра юрид. наук. М., 2010. 54 с.; Ее
же: Кодификация российского законодательства о социальном обеспечении: теоретические и
практические проблемы. Пермь, 2009. 364 с.
2. Кодекс Омской области о социальной защите отдельных категорий граждан: принят 4
июля 2008 года № 1061-ОЗ (принят Постановлением ЗС Омской области от 19.06.2008 № 225) //
Омский вестник. 2008. № 73.
3. Распоряжение Правительства РФ от 10 июля 2001 года № 910-р «О Программе социально-экономического развития РФ на среднесрочную перспективу (2002–2004 годы)» // Собрание законодательства РФ. 2001. № 31. Ст. 3295.
4. Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 22. Ст. 768.
5. Собрание законодательства РФ. 1997. № 5. Ст. 610.
6. Собрание законодательства РФ. 1998. № 19. Ст. 2069.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ВЕСТНИК ТОМСКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИВЕРСИТЕТА
2011
Право
№1
УДК 347.97
Я.В. Грель
НОВАЦИИ О РАЗУМНОМ СРОКЕ В КОНТЕКСТЕ
ЭФФЕКТИВНОСТИ СУДОПРОИЗВОДСТВА
Стремление законодателя выстроить национальную систему судопроизводства в соответствии с базовыми принципами европейского права объяснимо и оправданно. Но
отвечает ли выбранный им подход поставленной цели? В статье предпринята попытка анализа концепции новелл о разумном сроке судопроизводства с позиции эффективности правосудия. Автором отмечается непоследовательность в построении
модели правового регулирования и её противоречие некоторым принципам правосудия.
Ключевые слова: разумный срок судопроизводства, независимость судей, общие сроки рассмотрения гражданских дел.
Более года назад российская правовая система дополнена новациями о
разумном сроке судопроизводства и исполнении судебного акта1. В числе
прочих изменений процессуального законодательства данные новеллы вызывают особый интерес. Во-первых, в национальное законодательство трансформируется понятие европейского права «разумный срок», имеющее межотраслевое значение соответственно для разных форм правосудия: гражданского, уголовного судопроизводства, судопроизводства в арбитражных судах,
а также применяющееся к различным стадиям процесса: рассмотрению дела в
суде, исполнению судебного акта. Во-вторых, они представляют собой, по
сути, первую попытку сформировать институт ответственности государства
за надлежащее правосудие. И, в-третьих, предложенный законодателем подход кажется сомнительным с точки зрения повышения эффективности правосудия. На последнем остановимся подробнее.
Очевидным подтверждением несовершенства правовых норм федеральных законов №68-ФЗ и 69-ФЗ служит факт принятия совместного постановление пленумов ВС РФ и ВАС РФ №30/64 от 23.12.20102, то есть спустя всего семь месяцев после вступления их в силу. Несмотря на то, что не все во-
1
Федеральный закон от 30.04.2010 №68-ФЗ «О компенсации за нарушение права на
судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок» // СЗ
РФ от 30.05.2010, №18, ст. 2144 (далее ФЗ №68-ФЗ); Федеральный закон от 30.04.2010 «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием закона «О
компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение
судебного акта в разумный срок» // СЗ РФ от 30.05.2010, №18, ст. 2145 (далее – ФЗ №69-ФЗ).
2
Постановление Пленума Верховного Суда РФ №30, Пленума ВАС РФ №64 от 23.12.2010 «О
некоторых вопросах, возникших при рассмотрении дел о присуждении компенсации за нарушение
прав на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный
срок» // Российская газета. 14.01.2011. № 5.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Новации о разумном сроке в контексте эффективности судопроизводства
21
просы правоприменения нашли ответы в указанном постановлении1, в большей степени следует уделить внимание общей концепции принятых новаций.
Прежде всего, представляется априори неверным выстроить национальную модель правового регулирования, задействуя напрямую понятия
«европейского права». «Разумный срок» является одним из ключевых
элементов права на справедливое судебное разбирательство, гарантированное
ст. 6 Европейской конвенции от 04.11.1950 «О защите прав человека и
основных свобод». При этом, несмотря на оценочный характер используемых
понятий, Конвенцию нельзя упрекнуть в неопределенности. Как документ
международного права Конвенция фиксирует основные положения, а задача
по их конкретизации возложена отнюдь не на национального законодателя, а
на специальный правоприменительный орган – Европейский суд по правам
человека. Нарушение «разумного срока» оценивается Судом через призму
сложности предмета спора, поведения сторон и судебных властей,
юридических последствий его несоблюдения для заявителя2. Конвенция не
может использовать другое понятие как «разумный срок» просто по той
причине, что в большинстве стран Европы известные нам общие сроки
рассмотрения дел в судах не установлены3. В контексте российского
национального права понятие «разумный срок» коллидируют с
процессуальными сроками рассмотрения дел в судах общей юрисдикции,
арбитражных судах, а также со сроками исполнения требований, содержащихся в исполнительном документе (ст. 36 ФЗ «Об исполнительном
производстве).
Предлагаемый набор правил определения разумности срока (ч. 3 ст. 6.1
ГПК) лишен требуемой ясности, а в отношении такого критерия, как
правовая и фактическая сложность дела, в принципе непонятно, как его
применять при определении разумного срока исполнения судебных актов.
1
Микеле де Сальвиа. Прецеденты Европейского суда по правам человека. Руководящие
принципы судебной практики, относящейся к Европейской конвенции о защите прав человека и
основных свобод. Судебная практика с 1960 по 2002 г. СПб., 2004. С. 461–462.
2
Так, без ответа остался вопрос о возможности продления срока рассмотрения дела в судах
общей юрисдикции по аналогии с арбитражным процессом.
3
В этой связи нельзя не согласиться с утверждением Конституционного Суда РФ о том, что
согласно практике Европейского суда по правам человека сама концепция разумного срока судебного
разбирательства предполагает индивидуальный подход к определению того, соответствует ли
продолжительность рассмотрения конкретного дела этому требованию, на основе анализа указанных
факторов судом, и не связана ли напрямую с нарушением сроков рассмотрения дел, установленных
законом (п. 5.1 постановления Конституционного Суда РФ от 19.07.2011 №17-П «По делу о проверке
конституционности положения пункта 5 части первой статьи 244.6 Гражданского процессуального
кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина С.Ю. Какуева» // СЗ РФ. 27.07.2011.
№30(2). Ст. 4699). Вместе с тем подчеркнем, что индивидуальный подход предопределен именно тем,
что сроки рассмотрения дел в судах в законодательстве большинства стран Европы отсутствуют.
Например, ГПК ФРГ закрепляет общий принцип концентрации процесса и определяет сроки для
совершения отдельных процессуальных действий: срок для вызова участников процесса на судебное
заседание (§274), ГПК Польши (ст. 6). Подобный подход закреплен в процессуальных кодексах и
других стран Европы: Франции, Италии. В ряде стран бывшего СССР нельзя не отметить тенденцию
гармонизации национального законодательства с общепринятым европейским подходом – отказ от
практики закрепления в законе общих сроков рассмотрения судебных дел. Например, см.:
Некрошюс В. Гражданско-процессуальная реформа в Литве // Российский ежегодник гражданского и
арбитражного процесса. 2002–2003. №2. С. 176. Общие сроки рассмотрения гражданских дел
установлены, например, в ГПК Украины (ст. 157), ГПК Армении (ст. 114).
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
22
Я.В. Грель
Исходя из системного толкования ч. 2 ст. 1 ФЗ №68-ФЗ, ч. 2 ст. 6.1, ч. 2, 3 ст.
244.1, п. 5 ч. 1 ст. 244.6 ГПК (ч. 2 ст. 6.1, ч. 2, 3 ст. 222.1, п. 5 ч. 1 ст. 222.6
АПК), а также с учетом разъяснений, содержащихся в п. 26 совместного
постановления пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 23.12.2010 №30/64 и
постановления Конституционного Суда РФ от 19.07.2011 №17-П, можно
сделать вывод, что срок в любом случае будет считаться разумным, если он
не превышает установленные законом сроки рассмотрения дел в судах или
исполнения судебного акта.
Но вместе с тем в самом законе говорится, что и нарушение
установленных сроков само по себе не означает нарушение права на
судопроизводство или на исполнение судебного акта в разумный срок (ч. 2
ст. 1 ФЗ №68-ФЗ). Получается, что сам законодатель допускает нарушение
предусмотренных им же сроков. При этом в ряде случаев такое нарушение
будет считаться разумным, надо полагать с учетом обстоятельств,
установленных ч. 3 ст. 6.1 ГПК1. Следовательно, судья может рассмотреть
дело с нарушением законного срока, но с соблюдением разумного срока.
Допущение такой вероятности заставляет задаться вопросами. Вопервых, в чем же заключается смысл новаций о разумном сроке, если судьям,
приставам-исполнителям предоставляется возможность выходить за рамки
установленных законом сроков рассмотрений дела и исполнения судебного
акта? Во-вторых, насколько установленные законом сроки рассмотрения дел
и исполнения судебных актов соответствуют объективным реалиям? Если
первый вопрос можно отнести к разряду риторических, то второй продиктован
самой жизнью. Традиции советского гражданского процесса в части
«таймирования» правосудия плавно перекачали в современную российскую
правовую действительность. Но вместе с тем нельзя не учитывать, что
существенным образом изменилась конструкция цивилистического процесса:
активная роль судьи уступила место инициативе и состязательности сторон. В
таких условиях сроки рассмотрения дел в меньшей степени обеспечивают
надлежащее судопроизводство, выполняя в большей части роль прессинга для
судей. Кроме того, обоснованность показателей периодичности процессуальных сроков, даже хотя бы в сравнении гражданского и арбитражного
процессов, не может не вызывать сомнений. Например, трудно объяснить, по
каким критериям законодатель определил, что идентичные по своей сути дела
об оспаривании ненормативных правовых актов должны рассматриваться в
арбитражных судах в срок не более трех месяцев (ч. 1 ст. 200 АПК РФ), а в
суде общей юрисдикции, за исключением Верховного Суда РФ, не более
десяти дней (ч. 1 ст. 257 ГПК РФ).
Право на судебное разбирательство в разумный срок обеспечивается не
только возможностью взыскания с бюджета соответствующей компенсации, но
и такими инструментальными новшествами, как ускорение рассмотрения дела
(ст. 6.1 АПК, ст. 6.1 ГПК), а также продление сроков рассмотрения дела (ч. 2 ст.
152 АПК). Само по себе внедрение таких инструментов симпто-матично и еще
раз свидетельствует о несбалансированности правового регулирования в части
1
Так, не будет считаться нарушением разумного срока рассмотрения дела, если судебное
заседание будет назначено в соответствии с ч. 3 ст. 152 ГПК.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Новации о разумном сроке в контексте эффективности судопроизводства
23
установления сроков рассмотрения дел. В то же время достижение
эффективности процесса за счет базовых принципов право-судия –
независимости и беспристрастности суда – представляется неоправданным.
Несмотря на позицию пленумов высших судебных инстанций о не нарушении
независимости суда нормами об ускорении рассмотрения дела, потенциальная
возможность такого нарушения сохраняется. Ускорение или продление
рассмотрения дела ставит судью в конечном итоге в зависимое положение от
председателя суда, что нивелирует статус судьи. Конечно, не исключается, что
волокита может быть вызвана некомпетентностью отдельного судьи, но это
должно решаться иными средствами без экспансии правосудия: мерами
дисциплинарной ответственности, совершенствованием процедуры отбора
кандидатов на должность судьи, усилением качественной составляющей
юридического образования.
Общая концепция новаций о разумном сроке судопроизводства не имеет
своего продолжения в разрезе последовавших изменений процессуального
законодательства, в частности Федерального закона от 09.12.2010 №353-ФЗ1
и Федерального закона от 27.07.2010 №194-ФЗ2. Так, вместо наиболее предпочтительного пути гармонизации системы судов общей юрисдикции законодателем предложен иной подход, усложняющий процедуру обжалования
судебных актов по гражданским делам. Нельзя признать удачным механическое копирование правил надзорного производства для будущей кассации.
Например, остается непонятным, по каким причинам срок для подачи кассационной жалобы составляет шесть месяцев (два месяца по АПК – ч. 1 ст. 276)
со дня вступления в законную силу судебного постановления (ч. 2 ст. 376
ГПК). Это при том, что не исключена возможность обжалования в порядке
надзора. Нововведения об урегулировании споров с участием медиатора не
только привели нового игрока на рынок юридических услуг, но и дают возможность сторонам отложить судебное разбирательство до шестидесяти
дней, что также не добавляет оперативности судебной защите (ч. 1 ст. 169
ГПК). Кроме того, в отношении гражданского судопроизводства нормы о
разумном сроке, в отличие от арбитражного процесса3, не подкреплены реальными инструментами, которые бы способствовали своевременному рассмотрению дел. Прежде всего речь идет о реформировании системы судебных извещений и вызовов, регламентации процедуры представления сторонами доказательств.
Резюмируя, приходится констатировать, что предложенные новации вряд
ли помогут обеспечить организацию надлежащего судопроизводства, а поэтому «диалог» российских граждан со Страсбургом продолжится.
1
Федеральный закон от 09.12.2010 «О внесении изменений в Гражданский процессуальный
кодекс Российской Федерации» // Российская газета. 13.12.2010. № 281.
2
Федеральный закон от 27.07.2010 №194-ФЗ «О внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об
альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» //
Российская газета. 30.07.2010. №168.
3
См.: Федеральный закон от 27.07.2010 №228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный
процессуальный кодекс Российской Федерации» // Российская газета. 02.08.2010. №169.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ВЕСТНИК ТОМСКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИВЕРСИТЕТА
2011
Право
№1
УДК 349.2
В.М. Лебедев
ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ РАЗВИТИЯ НАУКИ ТРУДОВОГО
ПРАВА
Наука трудового права является элементом системы известных человечеству наук
(гуманитарных, технологических, естественных, технических). Ошибочно признавать системообразующим фактором для выделения отрасли трудового права его
метод. В качестве системообразующего фактора можно применять субъектный
критерий. Современная наука трудового права нередко выполняет роль апологета законодателя, судебной власти. Это прослеживается на примере развития таких институтов, как трудовой договор, дисциплина труда, рабочее время и др. В статье
предлагаются способы (пути) решения отмеченных проблем науки трудового права.
Ключевые слова: наука трудового права, понятийный аппарат, предмет и метод
трудового права, правовые институты.
1. Основной недостаток современной науки трудового права России – это
непоколебимая вера в те догмы, которые были сформулированы ее основоположниками: Н.Г. Александровым, В.И. Андреевым, А.С. Пашковым, А.Е. Пашерстником, В.И. Смолярчуком, О.В. Смирновым и др.
Безусловно, в начале становления науки трудового права была необходима концепция единого трудового правоотношения. Н.Г. Александров,
В.И. Андреев именно на этой основе строили систему учебного курса по трудовому праву. В данный период важно было отграничить трудовое право от
смежных дисциплин, отстаивая его самостоятельность. Определенную роль в
этом процессе сыграли такие правовые категории, как предмет и метод трудового права. Юристы в силу сложившегося политического, идеологического
климата в СССР не были знакомы с рядом философских, методических разработок, получивших широкое распространение и признание в западных
странах. Зная основы теории систем, ученые-трудовики не строили бы систему трудового права на нескольких критериях. Как известно, деление целого
(права) на части (отрасли) допустимо на основе единого (одного) системообразующего фактора. В науке современного трудового права можно встретить
не только два (предмет и метод), но и большее число системообразующих
факторов: определенная критическая масса норм права; заинтересованность
государства в выделении той или иной совокупности юридических норм в
самостоятельную общность – отрасль права. С учетом, как было принято говорить, именно этих системообразующих факторов отпочковалось от трудового права право социального обеспечения.
2. Современная наука трудового права уже не может развиваться, основываясь, прежде всего, на отграничении трудового права от смежных дисциплин. Более того, науку трудового права следует рассматривать в системе
гуманитарных, в том числе правовых, технологических, технических и дру-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Основные направления развития науки трудового права
25
гих наук. Так, нельзя говорить о совершенствовании санкций за неисполнение субъектами трудового права своих обязанностей, не обращаясь к наработкам наук административного, уголовного, гражданского права.
Технологические науки, которые юристы-трудовики стараются не замечать, позволяют по-новому исследовать такие институты, как трудовой договор, рабочее время и время отдыха, дисциплина труда, охрана труда. Наработки технологических наук объясняют подбор и расстановку кадров в организации, режим рабочего времени и времени отдыха, т.е. производительное
использование работодателем возможностей этих категорий. Технологический процесс, внедренный работодателем (собственником) в своей организации, – безусловный диктатор производства товаров, выполнения работ, оказания услуг. Он диктует как работодателю, так и работнику строго определенные правила поведения в процессе их трудовой деятельности. Нельзя в
литейный цех принимать на работу парикмахера либо учителя литературы,
поскольку для ведения любого технологического процесса необходимы только те специалисты, которые могут обеспечить его нормальное ведение (реализацию, осуществление). Как не вспомнить в этом случае замечательные
слова И.А. Крылова: «Беда, коль пироги начнет печи сапожник, а сапоги тачать пирожник». Поэтому работодатель осуществляет подбор и расстановку
кадров в организации, используя наработки представителей технологических
наук (технология литейного, химического, строительного производства и
т.д.), и на этой основе разрабатывает с представителями этих наук технологический процесс, который после утверждения его приказом работодателя
либо его представителя становится локальным нормативным правовым актом. Его нельзя считать, как это принято в теории права, техникоюридическим актом, поскольку он жестко определяет поведение работника и
работодателя в процессе труда, регулирует отношения субординации (подчинения работников по вертикали) и координации (отношения равных по статусу работников: рабочий – рабочий, начальник цеха – начальник цеха, соответствующих мастеров, бригадиров и т.п.). Технологический процесс основывается на наработках не только технологических, но и технических наук,
использует законы природы. Нормы технологического процесса как локального нормативного правового акта носят не технический, а социальный, правовой
характер. Их точнее было бы именовать технологическими нормами. Без их
знания, а также наработок медицинских, технологических наук сложно объяснить, почему нельзя считать дискриминацией отказ в приеме на работу водителя транспорта, имеющего психическое заболевание или страдающего дальтонизмом, либо злоупотребляющего спиртными напитками, наркотическими,
токсическими веществами, нельзя говорить о совершенствовании правовых
норм, регулирующих труд женщин, подростков, разработать нормы трудового
права о переносе ими тяжестей, возрастного порога и др.
Совершенствовать правовые нормативы рабочего времени и времени отдыха невозможно без привлечения наработок соответствующих представителей смежных, в том числе технологических наук. Именно они могут предложить оптимальные нормативы производительного использования рабочего
времени и времени отдыха работникам: начало рабочего дня (смены), продолжительность работы до перерыва на отдых, чередование работников по
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
26
В.М. Лебедев
сменам, продолжительность рабочей смены, особенно в условиях, отклоняющихся от нормальных. Вопросы количественного соотношения рабочего
времени и времени отдыха в российском законодательстве решены на основе
религиозного обычая: шестой или седьмой день недели объявляется выходным. На самом деле, как показывают исследования физиологов, производительность труда у наемного работника сохраняется на достаточно высоком
уровне только в течение трех дней работы. На четвертый, пятый и тем более
шестой день она неуклонно снижается, а затем после дня отдыха снова обретает уровень первого дня работы. Исходя из изложенного, есть смысл обсудить основание чередования дней работы и отдыха, отказаться от христианских или мусульманских обычаев, а положить в основу наработки физиологов
труда, т.е. чередовать дни работы и отдыха, учитывая возможности сохранения
у наемных работников здоровья, высокой производительности труда. Например, устанавливать еженедельный непрерывный отдых после трех дней работы. В таких случаях он будет более совпадать с физиологическим ритмом труда наемного работника. Здесь вполне уместно обратиться к анализу зависимости, открытой еще в 1897 г. итальянским экономистом и социологом Вилфредо
Парето. Может быть, действительно 20% производительного использования
рабочего времени дают 80% конечного результата труда? Юристов, представителей законодательных, нормотворческих органов такие наработки обычно не
интересуют, если не считать, например, отмену перехода на летнее и зимнее
время, изменение часовых поясов и аналогичные им.
Как правило, не решается проблема определения вредных, тяжелых,
опасных для здоровья работ. Их перечни пересматриваются достаточно редко
и чаще всего без учета условий труда в регионе, конкретной организации и
привлечения наработок соответствующих, в особенности медицинских, технологических наук. Как известно, технологи заранее определяют уровень
опасности оборудования, используемого в организациях, медики могут осуществлять соответствующий контроль за состоянием здоровья лиц, работающих на этом оборудовании.
3. Заслуживает особого рассмотрения проблема метода трудового права.
В науке ему уделяется удивительно много внимания. Если предмет отвечает
на вопрос, «что регулируется нормами трудового права», то метод – это прием регулирования отношений, используемый государством, работодателем –
нормотворческими, правоприменительными органами. Именно такой подход
в определении метода использовался Н.Г. Александровым и В.С. Андреевым.
Н.Г. Александров определял метод трудового права как такой прием регулирования трудовых отношений, который выражался в участии профсоюзов в
разработке и принятии нормативных актов о труде рабочих и служащих, в
разрешении трудовых споров, заключении коллективных договоров, контроле профсоюзов за соблюдением трудового законодательства. В.С. Андреев
полагал, что метод трудового права – это «участие рабочих и служащих через
свои общественные организации в регулировании трудовых и других тесно
связанных с ними отношений» [1. С. 14–15].
Такого рода определения метода были понятны и могли быть использованы нормотворческими и правоприменительными органами, поскольку
вполне доступно объясняли, как, каким образом такие органы урегулировали
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Основные направления развития науки трудового права
27
общественные отношения, составляющие предмет трудового права. Безусловно, изменения, происходящие в предмете, должны находить отражение и
в методе трудового права. Однако нельзя упускать из вида, что метод – это
инструмент, следовательно, его можно применить. Более того, он должен
быть понятным и доступным для нормотворческого и правоприменительного
органа. К сожалению, под влиянием наработок теории права в литературе
метод трудового права стал определяться как система особенностей правового регулирования трудовых отношений1.
Наиболее полно особенности метода трудового права были сформулированы А.С. Пашковым [2. С. 30–39]: 1) сочетание централизованного и локального регулирования общественных отношений, составляющих предмет
этой отрасли права; 2) сочетание договорного, рекомендательного и императивного способов регулирования; 3) участие трудовых коллективов, профсоюзов в регулировании социально-трудовых отношений; 4) своеобразие
способов защиты и самозащиты трудовых прав и обеспечения обязанности
(внесудебный порядок применения санкций и восстановления нарушенных
прав); 5) равноправие сторон трудового договора с подчинением их в процессе труда правилам внутреннего трудового распорядка; 6) зависимость вознаграждения от коллективных и индивидуальных результатов труда2.
Образно говоря, ученые, исследуя и применяя метод трудового права,
уподобляются посетителю ресторана, который, прежде чем сделать заказ,
задает себе и хозяину заведения ряд очень важных для приготовления и принятия пищи вопросов: где, кем и как заготовлялись продукты, вредны ли они
для желудочно-кишечного тракта, полезны ли они при повышенной кислотности, как на них прореагируют печень, почки, не скажется ли пища на настроении, работоспособности и т.п. С точки зрения диетологии – это теоретически интересные и практически важные вопросы. Но решая их, посетитель ресторана никогда не пообедает или не поужинает. На них можно получить ответы, затратив много сил и времени. Аналогичным образом в теории
трудового права определяется и его метод. Совершенно прав С.П. Маврин,
когда пишет, что суть отраслевого метода «возможно выявить, например,
путем анализа диспозиций всего массива правовых норм, составляющих содержание конкретной отрасли права, и выяснением в результате этого конкретного соотношения содержащихся в них запрета, дозволения и предписания. Проведение такого анализа представляет собой трудную … задачу» [3.
С. 38.]. В этом аспекте теория и практика применения метода трудового права – это отличный материал для развития пытливого ума ученого и сущее
наказание для принимающего все на веру студента, который, получив диплом
1
См., например: Алексеев С.С. Структура советского права. М.: Юридическая литература, 1975.
264 с.; Трудовое право России / Под ред. А.М. Куренного. М.: Юрист, 2006. 496 с.; Трудовое право:
Учебник / Под ред. О.В. Смирнова, И.О. Снигиревой. 3-е изд. М.: Проспект, 2007. 600 с.; Трудовое
право России: Учебник / Под ред. Ю.П. Орловского, А.Ф. Нуртдиновой. М.: МЦФЭР, 2004. 880 с.;
Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. М.: Статут, 2009. Т. 1. 877 с.;
Гейхман В.Л., Дмитриева И.К. Трудовое право: Учебник для вузов. М.: Юрайт, 2010. 523 с.
2
В настоящее время в литературе насчитывается и большее количество особенностей метода
трудового права. Так, В.И. Миронов выделяет восемь способов, включаемых им в метод трудового
права (Миронов В.И. Трудовое право России. М.: ООО «Журнал «Управление персоналом», 2005.
537 с.).
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
28
В.М. Лебедев
юриста, никогда о нем не вспоминает. Видимо, поэтому в нормотворческой,
правоприменительной деятельности и особенно в судебной практике данная
категория не применяется.
Использование в качестве системообразующего фактора метода трудового права уже сравнительно давно вызывало определенные сомнения. Так,
Н.Г. Александров еще в 1958 г. писал, что советской правовой наукой давно
уже признано, что «именно предмет правового регулирования служит основным (если не единственным) признаком, отличающим одну отрасль права от
другой» [4. С. 117]. Еще более определенно по этому поводу высказался
С.П. Маврин, подчеркнув, что метод «не в состоянии исполнить свою служебную роль юридического критерия разграничения различных отраслей
права, поэтому он не может быть применен и к сфере действия трудового
права» [3. С. 38].
По всей вероятности, системообразующий фактор следует искать, исследуя особенности предмета трудового права либо его субъектный состав. Так,
для отграничения трудового права от смежных отраслей вполне достаточно
субъектного критерия. Субъектом, трудовая деятельность которого регулируется нормами трудового права, является физическое лицо: 1) заключившее
трудовой договор с работодателем; 2) включенное приказом либо распоряжением работодателя в состав производственного коллектива организации;
3) подчиняющееся правилам внутреннего трудового распорядка организации
(соблюдающего режим труда и отдыха, приказы и распоряжения работодателя, т.е. работающего под его контролем); 4) лично выполняющее порученную
ему работодателем работу (трудовую функции.) с использованием средств
производства, принадлежащих работодателю; 5) получающее вознаграждение за труд в размере и в сроки. Нормы установлены локальными нормативными актами, правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным
договором.
Указанные критерии можно дополнять, детализировать, изменять определенным образом, но такой подход понятен ученому, студенту и практику.
Их применение не трудно обнаружить в судебной, правоприменительной
практике сегодняшнего дня.
4. До настоящего времени остается дискуссионным вопрос о соотношении трудового права и трудового правоотношения. Как известно, трудовой
договор является основанием возникновения трудового правоотношения.
Даже законодатель признает, что «трудовые отношения возникают между
работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом» (ч. 1 ст. 16 ТК РФ). Это основная функция [5. С. 9–10] трудового договора как индивидуального правового акта1. Он «оживляет» нормы трудового права, переводит их в плоскость
правового отношения, в котором индивидуализируются правомочия и юридические обязанности сторон.
1
По мнению Н.И. Дивеевой, в таких случаях речь идет о правовосполнении. Действующее трудовое законодательство о труде разрешает в некоторых случаях включать в содержание трудового
договора правила, регулирующие течение, изменение, прекращение трудового правоотношения
(ст. 279, 310, 347 ТК РФ и др.).
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Основные направления развития науки трудового права
29
Выполнив свою основную функцию, трудовой договор, образно говоря,
умирает в трудовом правоотношении. Перевод на другую работу предполагает заключение нового трудового договора, а не изменение прежнего, т.е. приспособление его к новым условиям труда.
История формирования понятия, определения трудового договора исследовалась в науке трудового права1. В современной российской науке трудовой договор2 определяется как соглашение между работником и работодателем, по которому работник обязуется лично выполнять трудовую функцию
(работу по определенной специальности, квалификации или должности) с
соблюдением правил внутреннего трудового распорядка, действующего у
данного работодателя, а работодатель обязуется предоставить работу по обусловленной трудовой функции, обеспечивать условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и трудовым договором, своевременно в полном размере выплачивать работнику заработную плату [6.
С. 271].
Это определение в известной мере расходится с понятием трудового договора, закрепленным в ст. 56 ТК РФ. Конечно, речь не идет, образно говоря,
только о перестановке слагаемых – порядке перечисления обязанностей его
сторон. По мнению законодателя, работник обязуется лично выполнять «определенную этим соглашением функцию», а не работу по определенной специальности, квалификации или должности. И в этом законодатель прав. В
рыночных условиях хозяйствования трудовую функцию нельзя определить
как работу по определенной специальности, квалификации или должности.
Это становится очевидным при анализе трудовых договоров с работодателем – физическим лицом. Совершенно обоснованно в ст. 303 ТК РФ подчеркивается, что работник обязуется «выполнять не закрепленную настоящим
Кодексом или иным федеральным законом работу, определённую этим договором». В малом бизнесе нередко вообще нельзя нанять работника для выполнения им трудовой функции по строго определенной профессии, специальности, квалификации. Это сфера для приложения труда прежде всего
адаптивного работника, т.е. исполнителя, не только владеющего несколькими
специальностями, но и умеющего в силу своей квалификации своевременно
приспосабливаться к обновляющимся условиям труда – новой технике, технологии, совершенствовать технологический процесс изготовления товара,
оказания услуг, выполнения работ.
Нельзя согласиться и с утверждением о том, что работодатель обязан
обеспечить работнику условия труда, предусмотренные «трудовым законода1
См., например: Бугров Л.Ю. Основные этапы развития норм о трудовом договоре в российской
и в зарубежных правовых системах до Октябрьской революции в России // Российский ежегодник
трудового права. 2007. № 3. СПб.: Издательский дом Санкт-Петербургского гос. ун-та, 2008. С. 127–
137; Акопова Е.М. Договор и трудовой договор: историко-правовой аспект // Там же. С. 54–61; Лушников А.М. Становление и развитие науки трудового права и науки права социального обеспечения в
России (вторая половина XIX – начало XX в.). Ярославль: Изд-во Ярослав. гос. пед. ун-та, 2001.
С. 105–114.
2
Термин «индивидуальный трудовой договор» вряд ли приемлем, хотя бы потому, что не бывает
коллективного трудового договора.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
30
В.М. Лебедев
тельством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы
трудового права». Работодатель, создавая работнику надлежащие условия
труда, например, обязан соблюдать требования, закрепленные в актах экологического права, которые распространяются на его предприятие. В них, как
известно, не содержатся нормы трудового права, но именно они прежде всего
предопределяют конкретные условия труда.
Законодатель, а вслед за ним и целый ряд представителей науки трудового права стали совмещать в определении трудового договора сделку и правоотношение. Содержанием правового отношения, как известно, являются права и обязанности его сторон: работодателя и работника, которыми они становятся только после заключения трудового договора. Законодатель в ст. 20 ТК
РФ устанавливает, что «работник – физическое лицо, вступившее в трудовые
отношения с работодателем», а «работодатель – физическое либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником».
В то же время законодатель трудовой договор считает основанием возникновения трудового правоотношения (ч. 1 ст. 16 ТК РФ). Следовательно, при
всем желании нельзя объединить в одном определении трудовой договор и
трудовое правоотношение.
Если обратиться к истокам формирования понятия «трудовой договор»,
то можно без особых усилий заметить, что еще Ф. Лотмар определял трудовой договор не через права и обязанности сторон, а через обещание ими определенных действий уже после его заключения. Л.С. Таль полагал, что по
трудовому договору нанимающийся обещает предоставление своей рабочей
силы в пользу чужого хозяйства.
Действительно, трудовой договор – это трудовая сделка по индивидуализации и разграничению трудовых интересов его сторон, всего лишь основание возникновения после его заключения определенных прав и обязанностей
(трудового правоотношения). Стороны трудового договора – это еще не работник и наниматель, которые обретают определенные трудовые права и обязанности в результате его заключения и, как правило, после составления соответствующего письменного документа и его подписания. У сторон трудового договора и трудового правоотношения различный статус. В содержание
трудового договора в соответствии со ст. 57 ТК РФ включаются в основном
элементы, которые сложно трактовать как права и обязанности сторон:
Ф.И.О. работника и наименование работодателя; сведения о документах, удостоверяющих личность работника; идентификационный номер налогоплательщика; сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой
договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями; место, дата заключения трудового договора; дата начала работы,
срок его действия и др. Только в ч. 4 ст. 57 ТК РФ законодатель упоминает о
возможности включения в трудовой договор прав и обязанностей работника
и работодателя, которые уже нашли закрепление в трудовом законодательстве, иных нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права,
локальных нормативных правовых актах, коллективном договоре, соглашениях. Однако их включение в содержание трудового договора не обязательно, поскольку их отсутствие в тексте договора «не может рассматриваться
как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей».
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Основные направления развития науки трудового права
31
В конкретных договорах реализуется идея законодателя об отождествлении трудового договора и трудового правоотношения. Но это один из тех
примеров, когда наука не должна терпеливо следовать в кильваторе правоприменения, нормотворческого органа1.
Трудовой договор – это синналагматическая, частно-правовая, консенсуальная сделка.
В трудовом договоре должны закрепляться не права и обязанности нанимателя и нанимающегося, а обещание предоставления нанимающимся своей
рабочей силы в распоряжение нанимателя, работать с соблюдением правил
внутреннего трудового распорядка организации. Работодатель, в свою очередь, обещает предоставить возможность нанимающемуся выполнять договорную трудовую функцию, обеспечить надлежащие условия и оплату его
труда [7. С. 489]. Интересно отметить, что в науке гражданского права содержание договора не рассматривается как совокупность прав и обязанностей
его сторон, а как «условия, на которых достигнуто соглашение сторон».
Исходя из такой трактовки трудового договора, можно объяснить, почему
наниматель не выплачивает заработную плату нанявшемуся, который не приступил к работе, почему работодатель может в таких случаях аннулировать
трудовую сделку (ч. 4. ст. 61 ТК РФ). Это лишний раз подтверждает суждение о том, что в трудовом договоре закрепляется не обязанность выполнять
определенную трудовую функцию, подчиняться хозяйской власти работодателя, а всего лишь обещание работника выполнять эти условия трудовой
сделки.
5. Заслуживает более пристального внимания и разработка системы трудового права. Попытка выделения Специальной части трудового права не
встретила в литературе не только поддержки, но и даже желания исследовать
эту проблему. Ведущие ученые сошлись во мнении, что Специальная часть
действительно выделена законодателем в Трудовом кодексе РФ, но это не
значит, что и в системе трудового права существует соответствующая ей
часть трудового права.
М.В. Молодцов признавал, что трудовое законодательство и ТК РФ разработаны с учетом системы отрасли трудового права. Однако у них «имеются
и определенные отличия, вызванные необходимостью выделить в системе
законодательства о труде и кодифицированных актах специальную часть…
1
Н.И. Дивеева полагает, что договор выполняет функцию индивидуализации поведения конкретных субъектов, когда «предстаёт как правоотношение, точнее будет сказать, как «модель» трудового правоотношения. Наблюдается интересная особенность трудового договора, порождая трудовое
правоотношение моментом своего заключения, он не прекращает своего юридического состояния.
Договор становится той формой, в которую облекается трудовое правоотношение, и трудовой договор поддерживает его на известном уровне сколь угодно долго. И именно в этой связи можно говорить о договоре-правоотношении» (Дивеева Н.И. Указ. соч. С. 32). В приведённой цитате есть несколько неточностей теоретического и практического плана. Во-первых, как известно, трудовой договор не является и не может быть моделью правоотношения, поскольку оно, как признает Н.И. Дивеева, порождается «моментом» заключения трудового договора. Более того, трудовой договор может
быть аннулирован (ч. 4 ст. 61 ТК РФ). В таких случаях «момент» заключения трудового договора
имел место, а трудовое правоотношение не возникло. Более того, трудно понять соотношение трудового договора и трудового правоотношения как формы и содержания, если автор предлагает конструкцию единого понятия «договор – правоотношение».
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
32
В.М. Лебедев
Иначе говоря, нормы специальной части трудового законодательства и ТК
РФ не образуют новых институтов трудового права как отрасли»1.
В данном случае сказывается достаточно ярко выраженная тенденция в
науке трудового права, когда она абстрагируется от наработок смежных наук,
элементом системы которых она является2. Так, в философии считается аксиомой соотношение формы и содержания любого явления. Форма не существует без соответствующего ей содержания, а любое содержание не может
быть бесформенным. В науке трудового права не оспаривается положение о
том, что трудовое право объективируется (проявляется) в соответствующих
нормативных правовых актах, трудовом законодательстве [8. С. 19].. Но если
это так, то почему Специальная часть ТК РФ остается как форма бессодержательной? Это противоречит упомянутому философскому закону. Следуя ему,
необходимо сделать вывод, что и в трудовом праве существует Специальная
часть.
Противники признания Специальной части трудового права справедливо
отмечают, что в разд. XII ТК РФ содержатся нормы, устанавливающие «ограничения и дополнения к общим нормам трудового права в отношении определенных категорий работников… Примером последних могут быть специальные нормы о труде молодежи» [9. С. 23–24].
Действительно, наука трудового права не должна признавать, оправдывать все результаты труда законодателя. Тем более что законодатель соблюдает «свои правила игры». В данном конкретном случае понятна с практической точки зрения, для удобства использования попытка законодателя сосредоточить все особенности регулирования труда отдельных категорий работников в одном разделе Трудового кодекса. Но это вовсе не значит, что попытку законодателя следует признать успешной. Субъектная дифференциация присуща всему трудовому праву и по этому критерию, естественно, нельзя создавать (обособлять) Специальную часть трудового права, трудового
законодательства.
Отраслевое регулирование труда складывалось не в одночасье. Этому
предшествовал довольно долгий исторический период. Особенная часть трудового права в основном содержит нормы, которые устанавливались государством для урегулирования трудовых отношений, прежде всего в промышленности. Этого требовала индустриализация СССР.
Однако наряду с промышленностью развивались и другие отрасли хозяйства страны – транспорт, образование, медицина, строительство. Нормами
права, которыми регулировался труд в промышленности, нельзя было сколько-нибудь удовлетворительно упорядочить трудовые отношения, складывающиеся в других отраслях народного хозяйства. В силу этого стали складываться комплексы новых норм, отражающих специфику регулирования
труда в этих отраслях. Они основывались на различиях в технологии произ1
См.: Молодцов М.В., Головина С.Ю. Трудовое право России. М.: Норма, 2003. С. 23; Гусов К.Н.,
Толкунова В.Н. Трудовое право России: Учебник. М.: ТК Велби: Проспект, 2003. С. 33.
2
Законодатель нередко игнорирует наработки и экономической теории. Так, в ст. 131 ТК РФ, вопреки экономистам, он признает формой заработной платы форму расчетов работодателя с работником, а в гл. 20, в которой определяются основные понятия заработной платы, даже не упоминает о
повременной, сдельной, премиальной формах оплаты труда работников, не говоря уже о ее системах.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Основные направления развития науки трудового права
33
водства, особенностях основных, формирующих отрасль технологических
процессов труда (производства). Эти процессы, определяющие правовое регулирование трудовых отношений в отрасли, не исключают, а, напротив,
предполагают наличие в организации иных техпроцессов, обеспечивающих
основной. Их обычно именуют дополнительными, сопутствующими, вспомогательными, в которых складывающиеся на их базе трудовые отношения регулируются иными нормами. Поэтому и работники любой отрасли хозяйства
различаются как основные и вспомогательные. В каждой отрасли имеется
свое соотношение основных и вспомогательных работников.
Специфику отраслевого регулирования труда составляют нормы, обеспечивающие ведение (осуществление) основного технологического процесса.
Так, Положение «Об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха, условий труда отдельных категорий работников железнодорожного
транспорта, непосредственно связанных с движением поездов» [10] устанавливает, что оно распространяется на всех работников железнодорожного
транспорта, за исключением лиц, осуществляющих деятельность в области
строительства, ведомственной охраны, эксплуатационных организаций связи,
образовательной деятельности, торговли, медицинского обслуживания, общественного питания, водителей автомобилей, а также работников, для которых применяется вахтовый метод организации работ. Это и понятно, потому
что особенности правового регулирования перечисленных категорий работников определяются спецификой труда тех отраслей хозяйства, к которым
они относятся: строительства, связи, образования, торговли, медицины и др.
Она обусловливается особенностями технологического процесса труда соответствующей отрасли, который применительно к железнодорожному транспорту является дополнительным, сопутствующим, вспомогательным.
К Специальной части трудового права нельзя относить все нормы, содержащиеся в разд. XII Трудового кодекса РФ. Специальная часть – это не
суммативное объединение норм трудового права, закрепляющее все особенности регулирования труда отдельных категорий работников. Выделение
Специальной части оправдано с учетом выявления отраслевых особенностей
труда, основанных на ведущем, определяющем специфику отрасли технологическом процессе.
Науке трудового права необходимо обосновать включение в ТК РФ особенностей труда целого ряда других, кроме указанных в разд. XII, работников, например медиков, строителей. Тем более что в этих отраслях заняты
более востребованные профессиональные работники, чем спортивные тренеры либо служители церкви.
6. Нельзя согласиться с законодателем, который практически отождествил в одной статье 189 ТК РФ дисциплину труда и внутренний трудовой распорядок. Дисциплина труда, по мнению законодателя, – это соблюдение всеми работниками внутреннего трудового распорядка, который «определяется
правилами внутреннего трудового распорядка» (ч. 3 ст. 189 ТК РФ).
Внутренний трудовой распорядок как систему правил поведения в процессе совместного труда нельзя совмещать с институтом дисциплины труда.
Дисциплину труда ошибочно отождествлять с внутренним трудовым распорядком. Их соотношение определяется достаточно сложной системой связи.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В.М. Лебедев
34
Следует отметить некоторые ее элементы. Во-первых, внутренний трудовой
распорядок является условием возникновения и существования (наличия)
дисциплины труда. Во-вторых, внутренний трудовой распорядок в значительной мере составляет нормативную основу дисциплины труда. В-третьих,
дисциплина труда – это не только цель, но и уровень соблюдения, обеспечения внутреннего трудового распорядка. Нельзя не видеть и наличие других
элементов этой связи и, соответственно, их различия. Так, внутренний трудовой распорядок возникает и функционирует при наличии любого производственного коллектива, а дисциплина труда всегда персонифицирована. Она
характеризует, прежде всего, отношение отдельного (конкретного) работника
к внутреннему трудовому распорядку, его оценку работодателем. Внутренний трудовой распорядок обычно объективен, дисциплина труда – субъективная, оценочная категория, основывающаяся на правовой культуре, правосознании, чести и достоинстве участников совместного производительного
труда. Внутренний трудовой распорядок – важный институт трудового права,
который лежит в основе индивидуального трудового права. Это – система
требований работодателя к трудовому поведению работников в организации,
ее подразделении, на рабочем месте, которая обеспечивает эффективное ведение (осуществление) технологического процесса в данном производственном коллективе, формально определенную в локальных нормативных правовых актах организации, в том числе в их особой разновидности – документах
технологического процесса.
Наряду с внутренним трудовым распорядком нуждаются в изучении и
другие институты трудового права, например институт качества труда [11], а
также фронтиры трудового права1: герменевтика, логика трудового права.
Особое место в системе фронтиров трудового права занимает социология
трудового права. Разработка теории этого фронтира тесно связана с социологической школой трудового права.
7. Современное понимание трудового права в основном укладывается в
рамки нормативистской школы [12. С. 38–40]. В интересах изучения теории и
практики социологической школы трудового права целесообразно различать
три ее источника и три составные части.
Первый источник – это трудовые отношения, составляющие предмет социологической школы трудового права. Его следует анализировать с позиций
теории систем. Любой вид общественных отношений, в том числе и социально-трудовых, реально существующий в действительности, представляет собой уже сложившуюся социальную систему, которая возникает, существует,
развивается и отмирает по своим, присущим ей внутренним законам.
Эти внутренние закономерности жизнедеятельности социально-трудовых
отношений познаваемы. Их изучение – первая составная часть социологической школы трудового права. Вмешиваться в функционирование любой социально-трудовой системы, не познав объективные законы, логику ее разви-
1
О понятии «фронтиры трудового права» см.: Современное состояние законодательства и науки
трудового права и права социального обеспечения: Материалы 6-й Междунар. науч.-практ. конф. /
Под ред. К.Н. Гусова. М.: Проспект, 2010. С. 7–8.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Основные направления развития науки трудового права
35
тия, – достаточно рискованное занятие для законодателя, любого другого
нормотворческого органа.
Второй источник социологической школы трудового права составляют
правовые идеи, касающиеся изучаемой системы социально-трудовых отношений, проекты нормативных правовых актов, отдельных норм, направленных на
урегулирование этой системы путем стимулирования (поддержки) законов ее
внутреннего развития, ограничения сферы их действия.
Вторая составная часть социологической школы трудового права – принятие нормотворческим органом правовых норм (нормативных правовых актов), регулирующих жизнедеятельность определенной системы социальнотрудовых отношений.
Третий источник социологической школы трудового права составляет
практика применения вновь принятых норм трудового права, их апробация
правоприменительными органами.
Изучение методом трудоправовой логики эффективности вновь принятых
норм трудового права, их воздействия на функционирование определенной
системы социально-трудовых отношений и их совместимость с внутренними
законами развития этой системы – важнейшая составная часть социологической теории трудового права.
В статье затронуты лишь некоторые, на наш взгляд, важные, перспективные направления развития науки трудового права. Их публичное обсуждение
в настоящее время необходимо. Без догм не обходится ни одна наука. Однако
и без их анализа, ниспровержения нельзя говорить о ее развитии, движении,
совершенствовании. Такая попытка и предпринята автором в данной статье.
Литература
1. Советское трудовое право/ Под ред. В.С. Андреева. М.: Высшая школа, 1965. 455 с.
2. Трудовое право / Под ред. А.С. Пашкова. СПб.: Изд-во СПб. гос. ун-та, 1994. 288 с.
3. Трудовое право России / Под ред. С.П. Маврина и Е.Б. Хохлова. М.: Юрист, 2002. 560 с.
4. Александров Н.Г. О месте трудового и колхозного права в системе советского социалистического права // Советское государство и право. 1958. № 5.
5. Дивеева Н.И. Теоретические проблемы индивидуального правового регулирования трудовых отношений: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. СПб., 2008. 89 с.
6. Трудовое право России / Под общ. ред. Е.Б Хохлова и В.А. Сафонова. М.: Юрайт. 2008.
672 с.
7. Гражданское право: Учебник: В 3 т. М.: Проспект, 2001. Т. 1.
8. Трудовое право / Под ред. О.В. Смирнова. М.: Проспект, 1999. 561 с.
9. Молодцов М.В., Головина С.Ю. Трудовое право России: Учебник для вузов. М.: Норма,
2003. 640 с.
10. Приказ МПС России от 5 марта 2004 г. № 7 // Российская газета. 2004. 29 июня.
11. Ломовских Н.Н. Правовое обеспечение качества труда в организации // Вестник ТГУ.
2010. № 340. С. 126–129.
12. Современные тенденции в развитии трудового права и права социального обеспечения: Материалы Международной научно-практической конференции / Под ред. К.Н. Гусова.
М.: Проспект, 2007. 752 с.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ВЕСТНИК ТОМСКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИВЕРСИТЕТА
2011
Право
№1
УДК 347.4
Д.О. Тузов
КОНФИСКАЦИЯ ПОЛУЧЕННОГО ПО СДЕЛКЕ, ПРОТИВНОЙ
ОСНОВАМ ПРАВОПОРЯДКА ИЛИ НРАВСТВЕННОСТИ,
В СУДЕБНО-АРБИТРАЖНОЙ ПРАКТИКЕ И ПРОЕКТЕ ИЗМЕНЕНИЙ
ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИИ1
Статья посвящена критическому анализу российской судебно-арбитражной
практики и положений проекта изменений ГК РФ в части конфискационных последствий сделок, противных основам правопорядка или нравственности (ст. 169
ГК).
Ключевые слова: конфискация; недопущение реституции; сделки, противные основам
правопорядка или нравственности; ничтожность сделки; проект изменений ГК; концепция совершенствования ГК.
За время, прошедшее после принятия в 1994 г. Части первой Гражданского кодекса РФ, содержащей положения о сделках и их недействительности,
доктрина и судебная практика выявили многочисленные проблемы, связанные с применением данных положений, и выработали определенные подходы
к их решению. Вполне естественно, что эти проблемы и подходы стали объектом пристального внимания в ходе начатых в 2008 г. в соответствии с Указом Президента РФ [1] законопроектных работ, направленных на совершенствование действующего ГК, – при разработке и обсуждении проекта Концепции совершенствования Гражданского кодекса Российской Федерации [2]
(далее – проект Концепции), при составлении окончательной редакции указанной Концепции [3] (далее – Концепция) и, наконец, при разработке проекта изменений ГК РФ [4] (далее – Проект).
Предложения по изменению законодательства коснулись, в частности,
положения ст. 169 ГК о взыскании полученного по сделке, противной основам правопорядка или нравственности, в доход государства, а также сходного
положения ст. 179 ГК. Соответствующие новеллы проекта в целом заслуживают одобрения, однако не лишены и ряда недостатков2. Их анализу посвящена настоящая статья.
1
В настоящей публикации использованы результаты исследований, выполненных на средства
гранта Президента РФ для государственной поддержки молодых российских ученых – докторов наук
(МД-714.2010.6).
2
Ряд этих недостатков уже был отмечен автором этих строк в 2009 г. при обсуждении проекта Концепции (Тузов Д.О. Общие вопросы недействительности сделок в проекте Концепции
совершенствования Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2009.
№ 6. С. 38 и сл.).
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Конфискация полученного по сделке, противной основам правопорядка
37
I. «Гражданско-правовая» конфискация в действующем
законодательстве и судебно-арбитражной практике
Гражданский кодекс РФ предусматривает обращение в доход Российской
Федерации имущества, полученного по сделке и причитавшегося в возмещение полученного, в отношении недобросовестной стороны (сторон) сделок,
противных основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК) и совершенных под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения
представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств (ст. 179 ГК).
Согласно ст. 169 ГК «сделка, совершенная с целью, заведомо противной
основам правопорядка или нравственности, ничтожна» (абз. 1). В соответствии с той же статьей (абз. 2, 3) недобросовестная сторона (а если недобросовестны обе стороны, то это касается каждой из них) не вправе истребовать
обратно предоставленное ею по таким сделкам (недопущение реституции).
Как имущество, предоставленное фактически, так и то, что причиталось взамен предоставленного, но не было передано, подлежат взысканию в доход
государства (конфискация). Речь применительно к данной статье должна идти о сделках, предоставления по которым зачастую являются уголовно наказуемыми действиями или граничат с таковыми либо, во всяком случае, резко
осуждаются общественной моралью.
В советской и современной отечественной цивилистической доктрине известное распространение для обозначения подобного рода сделок получил
термин «антисоциальные сделки», который в последнее время также вошел в
терминологический аппарат судебной практики: он использован, в частности,
в одном из определений Конституционного Суда РФ [5], а также в решении
Арбитражного суда г. Москвы по нашумевшему делу ЗАО «ПрайсвотерхаусКуперс Аудит» и ОАО «НК «ЮКОС»1. Прибегают к нему и авторы законопроектных работ по совершенствованию ГК РФ (см., напр., п. 1.2 § 2 разд. V
проекта Концепции2). Этот термин, неизвестный действующему законодательству, представляется не вполне удачным, ибо помимо того, что оперирует внеюридическим критерием «социальности», который к тому же далеко не
сводится к установленному ст. 169 ГК критерию соответствия основам правопорядка и нравственности, обозначение им лишь сделок, квалифицируемых по ст. 169 ГК, парадоксально предполагает признание, напротив, «социального» характера за сделками, не соответствующими закону и квалифицируемыми по ст. 168 ГК.
1
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 марта 2007 г. по делу № А40-77631/06-88-185
(текст решения см.: Аудит – заведомо противный основам правопорядка и нравственности: Полный
текст решения московского Арбитражного суда по делу ЗАО «ПрайсвотерхаусКуперс Аудит» и ОАО
«НК «ЮКОС». Печальные итоги заведомо ложного аудиторского заключения URL:
http://www.prigovor.ru/info/37698.html).
2
Здесь и далее в настоящей статье проект Концепции используется и цитируется не только как
исторический документ, отражающий ход работ по подготовке проекта изменений ГК, но и как своего рода «мотивы» или «объяснительная записка» к указанному проекту, большинство положений
которой не вошли в окончательную редакцию Концепции лишь по причине ограниченного объема
последней.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Д.О. Тузов
38
Еще несколько лет назад, несмотря на распространившуюся практику
предъявления в арбитражные суды (как правило, налоговыми органами) исков о признании сделок недействительными по основаниям, предусмотренным ст. 169 ГК, и о взыскании всего полученного по таким сделкам в доход государства, случаи удовлетворения подобных требований были относительно редки. Не располагая точными статистическими данными о применении ст. 169 ГК в судебной практике, на основании материалов последней
можно тем не менее сделать вывод, что по наиболее многочисленной категории дел, в которых истцами ставился вопрос о применении конфискации, а
именно дел по искам налоговых органов о признании сделок недействительными согласно ст. 169 ГК как совершенных с целью уклонения от уплаты
налогов и выполнения иных обязательств перед бюджетом (которую эти органы идентифицировали и продолжают идентифицировать с целью, заведомо
противной основам правопорядка и нравственности1), арбитражные суды в
большинстве случаев отказывали в удовлетворении исков, не находя оснований недействительности соответствующих сделок, в том числе констатируя
недоказанность истцом наличия у сторон умысла, или же указывали на то,
что предъявление исков по такого рода делам не входит в компетенцию налоговых органов2 (cм. также [6. С. 5]).
Интерес цивилистической доктрины и практикующих юристов к ст. 169
ГК, считавшейся до недавнего времени фактически «мертвой буквой», неожиданно проснулся3 в связи с рядом громких дел по искам налоговых органов
о признании недействительными на основании ст. 169 ГК договоров, заключенных крупными предприятиями-ответчиками, такими как башкирская ТЭК,
ОАО «НК «Русснефть»», ЗАО «ПрайсвотерхаусКуперс Аудит» и ОАО «НК
«ЮКОС», и о взыскании – в качестве «применения последствий недействительности» этих договоров – всего полученного по ним в доход государства4.
Так, например, уже упоминавшимся решением Арбитражного суда г. Москвы от 20 марта 2007 г., вынесенным по делу ЗАО «ПрайсвотерхаусКуперс
Аудит» и ОАО «НК «ЮКОС», исковые требования налоговой инспекции
г. Москвы были удовлетворены в полном объеме: заключенные между ответчиками договоры об оказании аудиторских услуг признаны недействительными как сделки, совершенные с целью, противной основам правопорядка и
нравственности (ст. 169 ГК), а полученное по ним вознаграждение за аудиторские услуги в размере 16 млн 769 тыс. 249 руб. (= 480 тыс. долларов
США) взыскано с ЗАО «ПрайсвотерхаусКуперс Аудит» в доход государства.
1
На эту точку зрения встали и авторы реформы ГК, согласно которым «сделки, направленные
исключительно на уклонение от уплаты налогов», представляют собой «вид противонравственного
поведения» (абз. 3 п. 1.2.1 § 2 разд. V проекта Концепции).
2
Тузов Д.О. Общие вопросы недействительности сделок в проекте Концепции совершенствования Гражданского кодекса Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2009. № 6. С. 38 и сл.
3
До этого проблема привлекала внимание лишь немногих отечественных цивилистов. Она
затрагивалась в отдельных работах советского периода (см., напр., [7–14]). В постсоветской
литературе ее первое систематическое изложение и исследование было выполнено в 1999 г. [14. § 6.
С. 159–198]. Более обширное, уже цитированное монографическое исследование, предпринятое в
период отмеченного оживления интереса к данной теме, вышло в 2008 г. [6].
4
Согласно данным эксперта по налогам адвокатского бюро «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»
В. Зарипова, по делам о взыскании полученного по сделкам в доход государства на основании ст. 169
ГК всего на февраль 2008 г. в пользу государства судами вынесено около десяти решений [15].
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Конфискация полученного по сделке, противной основам правопорядка
39
Постановлением 9-го Арбитражного апелляционного суда производство по
апелляционной жалобе «ПрайсвотерхаусКуперс Аудит» прекращено, а решение суда первой инстанции объявлено вступившим в законную силу [16].
Дела вызвали столь сильный резонанс среди представителей российского
бизнеса и адвокатского сообщества, что послужили импульсом к разработке
и принятию специального постановления Пленума Высшего Арбитражного
Суда РФ [17], поставившего определенный барьер отмеченной инициативе
налоговых инспекций.
Нетрудно понять, что причиной этого резонанса, равно как и повышенного интереса налоговых органов к соответствующей категории дел, явилось не
столько само по себе основание недействительности, предусмотренное
ст. 169 ГК, – противоречие цели сделки основам правопорядка или нравственности, сколько установленная этой же статьей совершенно нетипичная
для гражданского права санкция, позволяющая взыскивать полученное по
такой сделке (а также причитавшееся в возмещение полученного) в доход
государства и выполняющая, таким образом, карательную функцию, – конфискация. В публикациях, появившихся в связи с упоминавшимися судебными делами, неоднократно отмечалось, что ст. 169 ГК – «оружие, применяемое
избирательно при отъеме бизнеса», что «статья удобна для конфискации
имущества, полученного законным путем, без изменения законодательства»
[18, 19], что, как «отражающая принцип экспроприации экспроприаторов»
[20], «она едва ли не главнейшая правовая угроза бизнесу», что «в самой ее
основе – беззаконие, пожертвование правом в угоду политической целесообразности» [21–23].
II. Общая характеристика конфискации по ст. 169 ГК
Карательный характер рассматриваемой санкции предполагает, что в основе ее применения лежит правонарушение, за совершение которого она установлена как мера ответственности. Это подтверждается и содержанием
ст. 243 ГК, предусматривающей единственный случай прекращения права
собственности безвозмездно против воли собственника и характеризующей
безвозмездное изъятие имущества в доход государства (конфискацию) как
санкцию за совершение преступления или иного правонарушения.
Уже беглое ознакомление с содержанием ст. 169 ГК позволяет утверждать, что в качестве правонарушений, составляющих предпосылки недопущения реституции и конфискации, не могут рассматриваться сами предусмотренные указанными статьями сделки. Недействительная сделка как таковая не является юридическим фактом, а следовательно, и правонарушением. Противоправность, обусловливающая в соответствии с законом обращение предоставленного по сделке в доход государства, характеризует иные,
хотя и связанные с ней действия, находящиеся за пределами сделки или составляющие лишь один из ее элементов; при этом сама сделка в состав правонарушения не входит1. Такие действия могут сопутствовать совершению
1
Тузов Д.О. Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. М.: Статут, 2007. Иного мнения придерживался В. П. Шахматов, отождествлявший состав рассматриваемого правонарушения с «составом противоправной сделки» и считавший
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
40
Д.О. Тузов
сделки или же заключаться в ее исполнении. Речь идет о произведенных по
сделке имущественных предоставлениях1. Их тесная связь со сделкой состоит в единстве цели, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. Именно имущественные предоставления образуют объективную
сторону правонарушения, предусмотренного ст. 169 ГК в качестве основания
недопущения реституции и применения конфискации. Лишь с момента, когда
стороны приступают к осуществлению имущественных предоставлений по
сделке, начинает выполняться объективная сторона правонарушения. Без реального предоставления хотя бы одной стороны конфискация невозможна2.
Существенная специфика санкции, установленной ст. 169 ГК, состоит не
только в ее нетипичном для гражданского права штрафном характере, но
также (и в этом отличие от идентичной по характеру санкции ст. 179 ГК) в
неопределенности оснований ее применения, заключающихся в заведомом
противоречии цели сделки основам правопорядка или нравственности. Статья 169 ГК – яркий пример так называемых «каучуковых» параграфов (или
clausulae generales, согласно другой, более нейтральной терминологии), открывающих простор судейскому усмотрению. Достаточным подтверждением этому в российском праве уже явилась отмеченная выше практика рассмотрения арбитражными судами дел по искам налоговых органов.
III. Недопущение реституции, soluti retentio и конфискация
Соответствует ли конфискационная санкция, предусмотренная ст. 169 и
179 ГК, основным началам гражданского законодательства?
Коренное отличие конструкции недопущения реституции, основанной на
римском праве и традиционно принятой в современных западных правопорядках, от конструкции недопущения реституции в праве российском и некоторых
других (постсоциалистических) стран состоит в том, что если первая основана на
принципе soluti retentio (удержания исполненного), то вторая неразрывно соединена со взысканием полученного по сделке в доход государства.
Ни одна европейская кодификация не предусматривает в качестве «последствия недействительности» соответствующих сделок взыскание полученного по ним в доход государства. В этих правопорядках действует другой
принцип, определяющий судьбу полученного по таким сделкам имущества:
soluti retentio. Согласно этому принципу сторона, действовавшая недобросообъективным признаком такой сделки ее повышенную общественную вредность [12. С. 222]. Критику
этой позиции см. в моей цитированной выше работе [Теория недействительности сделок... С. 38–56,
128 и сл.]. По этой же причине нельзя согласиться с К. Сасовым, согласно которому «объективной
стороной правонарушения является совершение сделки, заведомо противной основам правопорядка и
нравственности» [20].
1
Избегаю употребления термина «исполнение», поскольку конфискационные последствия
связываются не только с исполнением в собственном смысле, но и с конститутивным
предоставлением при заключении реальных договоров.
2
Иначе обстоит дело в ГК Республики Казахстан 1994 г., который устанавливает конфискацию в
качестве последствия одного лишь совершения (!) сделки, направленной на достижение преступной
цели: конфискации подлежит все, что было предусмотрено к исполнению, независимо от того,
исполнена ли такая сделка хотя бы частично (п. 4 ст. 157). Тем самым гражданский закон
устанавливает наказание за одни лишь преступные намерения (преступный умысел), чего давно уже
не допускает закон уголовный. Подобная норма вызывает серьезные сомнения в ее легитимности.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Конфискация полученного по сделке, противной основам правопорядка
41
вестно, т.е. чье предоставление является «постыдным» (turpis), как противоречащее добрым нравам или публичному порядку, не может истребовать
предоставленное обратно. В основе этого правила лежит соображение, что
суд не должен выслушивать и удовлетворять требования того, кто в обоснование последних ссылается на собственную недобросовестность, на свое постыдное поведение. И это вполне обосновано. Однако на этом законодательства западных стран ставят точку: принцип soluti retentio означает, что при
недопущении реституции в отношении недобросовестной стороны, сделавшей предоставление, последнее остается у другой стороны, даже если она
также является недобросовестной (подробнее см. [6. § 5. С. 51 и сл. (там же
библиографические ссылки)]).
Конечно, такое решение имеет свои недостатки и неудобства, отмечаемые и критикуемые в зарубежной юридической литературе (в частности, при
таком подходе de facto достигается цель соответствующей сделки) [6. С. 55 и
сл.; 24. P. 745; 25. P. 1087, 1091; 26. P. 758; 27. § 697. S. 490], однако они несравнимы с теми вредными последствиями, которые влечет закрепление в
отечественном законодательстве (одном из немногих) противоположного,
конфискационного принципа.
Законодательное решение, принятое в отечественном гражданском праве,
известно лишь немногим частноправовым системам современного мира, а в
настоящее время – главным образом системам некоторых государств, ранее
входивших в состав СССР в качестве союзных республик, испытавшим значительное влияние ГК РФ1. Пользуясь терминологией компаративистики,
его, таким образом, можно было бы назвать «стилевой особенностью» советского и постсоветского гражданского права. Согласно некоторым данным,
положения, установившие конфискационные последствия по отдельным видам
недействительных сделок, были включены в первый Гражданский кодекс
РСФСР (1922 г.) по личному настоянию В.И. Ленина и явились конкретным
нормативным воплощением проводимой им законодательной политики в области гражданского права [28. С. 245]. Как известно, конфискация находила в политике советского государства на первых этапах его развития самое широкое применение, а потому и ее закрепление в ГК в качестве санкции за исполнение противозаконных сделок было в тех условиях более чем естественным.
IV. «Гражданско-правовая» конфискация, принципы штрафной
ответственности и частное право
Сегодня закономерно возникает вопрос об обоснованности и целесообразности сохранения рассматриваемой меры в современном Гражданском
кодексе. Прежде всего следует отметить, что при конфискации в том виде, в
каком она установлена в настоящее время, не может быть речи о соразмерности между общественной вредностью содеянного и строгостью наказания –
фундаментальном принципе штрафной ответственности. На данное обстоятельство обращалось внимание и в советской литературе. Иногда, отмечал
1
См., напр., п. 4 ст. 157 ГК Казахстана. В связи со сказанным интересно обратить внимание на
то, что новое законодательство ряда стран, бывших союзных республик СССР, отказалось от
конфискации при недействительности сделок (см. новые гражданские кодексы Украины, Эстонии).
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Д.О. Тузов
42
И.Г. Ташкер, «тяжесть имущественных последствий, наступающих для участников сделки, явно несоразмерна ни их вине, ни причиненному сделкой
вреду. В отсутствии такой соразмерности – “ахиллесова пята” ст. 147 ГК» [9.
С. 116] (= ст. 169 действующего ГК).
Тезис о несоразмерности конфискации по ст. 169 ГК степени тяжести
правонарушения несколько лет назад приобрел в России особую актуальность в связи с судебными делами по искам налоговых органов о признании
ничтожными сделок, направленных, по мнению этих органов, на уклонение
от уплаты налогов. Имущество, передаваемое по сделкам, может в несколько раз
превышать по стоимости сумму неуплаченного налога, как это имело место, например, в деле по иску налогового органа о взыскании в доход государства акций предприятий ТЭК [29, 30]. Справедливо отмечается, что «в такой ситуации
отсутствует баланс частных и публичных интересов. Фактически конституционная обязанность по уплате налогов, которая не оспаривается, ставится выше таких конституционных принципов, как равная защита всех форм собственности,
соразмерность применяемой ответственности (налоговой санкции в виде конфискации имущества) совершенному правонарушению (неуплате налога), принцип
стабильности гражданского оборота» [29].
Кроме того, как известно, за неуплату налога Налоговый кодекс РФ устанавливает достаточно эффективные санкции: с нарушителя взыскиваются
сумма самого неуплаченного налога, пеня, а также – в качестве меры ответственности – штраф в размере 40 % от неуплаченной суммы. Более того, при
наличии в действиях налогоплательщика состава соответствующего преступления виновный подлежит также уголовной ответственности, в том числе в
виде лишения свободы. Применение при таких условиях еще и конфискации
по ст. 169 ГК противоречит другому фундаментальному принципу штрафной
ответственности – ne bis in idem.
Между тем в рабочем проекте уже цитированного Постановления Пленума ВАС РФ от 10 апреля 2008 г. содержалось разъяснение, которое, как было
отмечено при обсуждении данного проекта в Президиуме ВАС (cм. об этом
[31]), при его буквальном толковании фактически создавало бы официальную
основу такой «двойной» ответственности. «При рассмотрении споров, возникающих из административных, налоговых и иных публичных правоотношений, – указывалось в п. 5 Проекта, – судам следует учитывать, что предусмотренное статьей 169 Кодекса последствие в виде взыскания всего полученного по сделке в доход Российской Федерации является самостоятельной
мерой, применяемой исключительно в качестве специального последствия
недействительности ничтожной сделки. Санкции, установленные за совершение публичных правонарушений, не могут квалифицироваться в качестве
последствий недействительности сделок. Соответствующие требования имеют самостоятельный характер и должны рассматриваться в спорах, вытекающих не из гражданских, а из публичных правоотношений, с учетом норм
соответствующего законодательства»1.
Окончательная редакция этого положения Проекта не претерпела существенных изменений. Не меняет сути данного разъяснения и добавленный к
1
Проект постановления во время его обсуждения был размещен на сайте ВАС РФ [32].
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Конфискация полученного по сделке, противной основам правопорядка
43
цитированной формулировке абзац следующего содержания: «В тех случаях,
когда сделка сама по себе образует состав публичного правонарушения либо
указанное правонарушение связано с совершением такой сделки, в рамках
рассмотрения спора, вытекающего из публичных правоотношений, подлежат
применению санкции, установленные законодательством в качестве меры
ответственности за совершение данного правонарушения, а не последствия,
предусмотренные статьей 169 ГК РФ» (абз. 2 п. 5; курсив мой. – Д.Т.).
Нетрудно заметить, что и эта формулировка не исключает применения к
участникам той же самой сделки, уже понесшим «публичную» ответственность, штрафной санкции, предусмотренной ст. 169 ГК, хотя бы и в другом
процессе – в рамках рассмотрения спора о признании сделки недействительной и применении соответствующих последствий.
Наконец, практика применения ст. 169 ГК приводит к тому, что невозможность охватить формально-определенными составами административных проступков и уголовных преступлений все случаи существенного нарушения государственных интересов восполняется по сути субсидиарным
действием норм ГК, устанавливающих штрафную ответственность, не отличающуюся по своей тяжести от административной или уголовной, в том
числе за правонарушения, описанные с использованием крайне неопределенных признаков, каковыми являются критерии основ правопорядка и
нравственности.
Все сказанное не означает, однако, что институт «гражданско-правовой»
конфискации, представленный ст. 169 ГК (а также ст. 179 ГК, анализ которой
выходит за пределы предмета настоящего исследования), необходимо развивать и совершенствовать. Если в угоду традиции и сохранять ст. 169 ГК как
устанавливающую основание недействительности сделки (что, как было показано выше, также нежелательно), то институт конфискации, думается, в
любом случае должен быть исключен из гражданского законодательства как
инородное тело, не соответствующее сущности и принципам частного права,
не говоря уже об отмеченной неопределенности самих критериев, по которым сделка должна признаваться недействительной, а к ее сторонам – применяться конфискационные санкции, неопределенности, открывающей широкое
поле для судейского усмотрения и практически превращающей конфискацию
из юридического средства в средство политическое. Если сторона недействительной сделки, делая предоставление, совершила тем самым правонарушение, заслуживающее имущественного наказания, в законе должны быть четко
описаны составы подобных правонарушений, установлена четкая процедура
применения наказаний за их совершение, предусмотрены гарантии соблюдения законности при применении этих наказаний. Но все это – задача публичного, а не частного (гражданского) права1.
1
Тузов Д.О. Реституция в гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1999. С. 197. Сегодня, когда данный аспект проблемы актуализировался, эту же по сути идею, но, как правило, без
предложений de lege ferenda, высказывают и некоторые другие авторы (см., напр., [33, 34]). Лишь
немногие прямо высказываются за исключение ст. 169 из ГК [20–22].
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Д.О. Тузов
44
V. Тенденции и новеллы в законопроектных работах
по совершенствованию ГК
Как отмечено самими авторами предстоящей реформы Гражданского кодекса РФ, «в Концепции предлагается несколько по-иному взглянуть на соотношение частных и публичных элементов в гражданском праве. Поиск баланса между указанными элементами характерен для всей истории развития
гражданского права. Концепция предлагает свое видение этого баланса, основанное на достижениях европейской доктрины частного права и учитывающее отечественные реалии, которые отражаются в судебной практике». В
частности, «в ряде случаев предлагается отказаться от публичных элементов
регулирования в пользу частноправовых подходов. Таковы предложения об
отказе от санкции конфискационного характера, содержащейся в статье 179
ГК, и об ограничении сферы применения аналогичной санкции для противонравственных сделок (статья 169 ГК)» (Введение, п. 8).
Переосмысление роли «гражданско-правовой» конфискации и ее места в
системе мер юридической ответственности заслуживает безусловной поддержки и является, несомненно, одним из позитивных элементов реформы
ГК РФ. Совершенно обоснованны высказанные авторами соображения о неадекватности конфискационных мер гражданскому праву, о том, что функцию наказания должно выполнять публичное право.
«Конфискационная санкция... – указывается применительно к ст. 179
ГК, – нетипична для гражданского права и не известна большинству зарубежных правопорядков. В тех случаях, когда в действиях лица, спровоцировавшего недействительность сделки, присутствует состав преступления,
должны работать меры уголовной ответственности. Если же за соответствующие действия уголовное наказание не установлено, последствия недействительности сделки должны оставаться в сфере регулирования гражданского
права, основанного на принципах частной автономии и диспозитивности»
(абз. 1 п. 1.6.7 § 2 разд. V проекта Концепции).
Вполне справедливы и замечания, сделанные в отношении ст. 169 ГК
(п. 1.2.2 § 2 разд. V проекта Концепции), о том, что изъятие в доход государства всего полученного по сделке «носит характер санкции со значительными
публично-правовыми элементами» (абз. 1)1, что «в данном случае частное
право начинает нести функцию наказания, т.е. выполнять роль уголовного
или административного права» (абз. 2), что при этом зачастую «санкция в
виде изъятия всего полученного нарушителем в доход государства не отвечает критерию соразмерности» (абз. 5), что «частное право не обладает в должном объеме инструментарием, необходимым для выполнения указанной
функции...», а значит, «...возможности частного права гораздо в меньшей
степени позволяют выполнять публичную функцию наказания, чем возможности права публичного» (абз. 2)2.
Из этих абсолютно правильных замечаний следовало бы сделать только
один вывод: существование в современной гражданско-правовой кодифика1
Следовало бы, однако, уточнить: оно является по сути публично-правовой санкцией.
Добавим лишь, что частное право и не должно выполнять публичную функцию наказания и,
следовательно, обладать необходимым для этого инструментарием.
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Конфискация полученного по сделке, противной основам правопорядка
45
ции рассматриваемой санкции, введенной впервые в отечественное законодательство с принятием ГК РСФСР 1922 г. в целях борьбы с эксплуататорскими
классами, в современных условиях ничем не оправдано, а потому данная
санкция как архаизм должна быть исключена из Гражданского кодекса.
Однако последовательно эта идея реализована в проекте изменений ГК
лишь применительно к ст. 179, из которой предложено полностью исключить
конфискационную меру. Иначе обстоит дело со ст. 169 ГК. Новая редакция
этой статьи, предлагаемая в Проекте, выглядит так:
Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка
или нравственности, ничтожна и влечет последствия, установленные
статьей 167 настоящего Кодекса. В случаях, предусмотренных законом, суд
может взыскать в доход Российской Федерации все полученное по такой
сделке сторонами, действующими умышленно, или применить иные последствия, установленные законом.
Можно выделить два существенных элемента данного нововведения.
Во-первых, отказываясь от конфискации как непреложного «последствия» сделок, квалифицируемых по ст. 169 ГК, Проект не воспринимает прицип soluti retentio, а вводит – путем отсылки к ст. 167 – в качестве общего
правила двустороннюю реституцию1.
Обоснованность этого решения вызывает сомнения. Вспомним, что
принцип soluti retentio, которым пренебрегли авторы реформы, утвердился в
западных правопорядках именно в качестве препятствия основанным на соответствующих сделках реституционным требованиям, удовлетворение которых противоречило бы как правовому и нравственному сознанию общества,
так и достоинству суда. Действительно, согласно предлагаемой редакции ст. 169
ГК, например, скупщик краденого может обратиться в суд с требованием о возврате уплаченной им покупной цены, ссылаясь в обоснование этого требования
именно на заведомое противоречие заключенной им сделки купли-продажи основам правопорядка и нравственности2, а значит, на собственную недобросовестность и – более того – на собственное преступное, уголовно-наказуемое поведение. И такое требование будет подлежать удовлетворению.
По-видимому, именно для подобных ситуаций из общего правила о «двусторонней реституции» все же делается исключение в пользу принципа soluti
retentio. Это исключение предусмотрено в п. 4 ст. 167 ГК (в редакции Проекта)3:
1
В общем-то, такая отсылка, не привнося сама по себе ничего нового, лишь засоряет текст
закона, ибо для реализации новеллы достаточно было бы только второго предложения ст. 169 в новой
редакции. При избранной разработчиками Проекта юридической технике общие правила ст. 167 ГК
становятся просто излишними.
2
Так квалифицируется «скупка краденого» и авторами новой редакции ст. 169 ГК (см. абз. 3
п. 1.2.1 § 2 разд. V проекта Концепции).
3
Ранее его предлагалось предусмотреть непосредственно в ст. 169: «В текст ст. 169 ГК РФ также
может быть включена оговорка о том, что суд вправе не применять общие последствия
недействительности, если это не соответствует в конкретном случае основам правопорядка и
нравственности» (абз. 1 п. 2.2.2 § 2 разд. V проекта Концепции). Сходное правило предлагалось
установить и для сделок, квалифицируемых по ст. 179 ГК: «В ряде случаев (в частности, для сделок,
совершенных под влиянием обмана и насилия) можно допустить отказ в применении реституции
стороне, действующей недобросовестно, в пользу другой, потерпевшей стороны в сделке» (абз. 2
п. 2.6.6 § 2 разд. V проекта Концепции). Включение соответствующей оговорки в ст. 167 ГК делает ее
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
46
Д.О. Тузов
4. Суд вправе не применять последствия недействительности сделки
(пункт 2 настоящей статьи), если их применение будет противоречить основам правопорядка и нравственности.
Против подобной новеллы могут быть высказаны два основных возражения. В первую очередь диспозитивная формулировка «суд вправе...» совершенно неоправданно наделяет юрисдикционный орган дискреционной властью решать, применять или нет реституцию, даже в том случае, когда установлено, что такое применение будет противоречить основам правопорядка и нравственности. Трудно, конечно, представить, когда отказ суда
«воспользоваться» подобным «правом» мог бы соответствовать задачам правового регулирования в области недействительности сделок. Другой же, более общий, недостаток анализируемой новеллы состоит в том, что на усмотрение суда вообще оставляется решение вопроса о противоречии применения
реституции основам правопорядка и нравственности. Подобное нововведение
еще более расширит и без того широкую свободу судейского усмотрения при
применении ст. 169 ГК, что не пойдет на пользу определенности права и стабильности гражданского оборота.
Во-вторых, для некоторых исключительных случаев Проект все же сохраняет конфискацию. «Такое последствие, как изъятие в доход государства
всего полученного по сделке, – говорится в Концепции, – должно применяться как альтернативное последствие недействительности сделки лишь в ограниченном числе случаев, прежде всего, когда то или иное общественно неприемлемое имущественное деяние не получает адекватной санкции в уголовном или административном праве»1 (Общие положения, п. 5.2.2).
Кроме того, первоначально, по мысли авторов реформы (насколько можно судить из материалов подготовительных работ), эти исключительные случаи также должны были определяться по усмотрению суда. Так, в проекте
Концепции (п. 2.2.1 § 2 разд. V) предлагалось «внести коррективы в содержание ст. 169 ГК РФ, предусмотрев применение конфискационной санкции не в
качестве обязательного последствия недействительности соответствующей
сделки, а в качестве механизма, который может применяться судом в тех
случаях, когда затруднено или невозможно использование иных публичноправовых средств защиты и наказания нарушителей общественного порядка
и нравственности» (курсив мой. – Д.Т.).
В проекте изменений ГК, как мы видели, применение конфискации ограничено лишь случаями, прямо предусмотренными законом. В то же время
Проект сохранил положение об усмотрении суда в применении этой меры в
конкретных случаях, когда это допускается законом («В случаях, предусмотренных законом, суд может взыскать в доход Российской Федерации...»).
Изложенный подход не может быть принят независимо от тех или иных
изменений формулировок. Основная опасность конфискационной санкции
ст. 169 ГК и ее неуместность в частноправовой кодификации как раз в том и
общей и означает право суда по своему усмотрению отказывать в реституции при любом основании
недействительности сделки.
1
В проекте Концепции эти случаи определялись более широко, так как содержалось следующее
дополнение: «...а также когда применение упомянутых санкций затруднено» (абз. 4 п. 1.2.2 § 2
разд. V).
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Конфискация полученного по сделке, противной основам правопорядка
47
состоят, что она позволяет правоприменителю по сути восполнять пробелы
уголовного законодательства и законодательства об административных правонарушениях, наказывая лицо теми же конфискационными мерами, однако
там, где его деяние не подпадает под предусмотренные законом составы преступлений или административных правонарушений (не случайно разработчики Проекта, как мы только что видели, прибегают при описании соответствующего деяния к такому изобретенному ими ad hoc неюридическому термину, как «общественно неприемлемое имущественное деяние»). Тем самым
по существу перечеркиваются гарантии публичного права, согласно которым
никто не может быть наказан за деяние, не предусмотренное законом в качестве преступления или административного правонарушения.
Разработчиками проекта изменений ГК были названы частные случаи,
для которых, по их мнению, было бы целесообразно сохранение конфискационной санкции ст. 169 ГК: (а) «совершение сделки с вещью, изъятой из оборота (незаконная продажа оружия, реализация фальшивых денег или ценных
бумаг, поддельных лекарств или алкогольной продукции, опасных для жизни
и здоровья населения и т.п.)»; (б) «совершение сделки, предметом которой
является деяние, обладающее признаками преступления или административного правонарушения» (абз. 7 п. 2.2.2 § 2 разд. V проекта Концепции).
Заметим, что в большинстве случаев, подпадающих под первое основание, вещь и так подлежит изъятию государством, однако не в качестве санкции за правонарушение, а просто потому, что соответствующее имущество не
может находиться у частного лица (фальшивые деньги или ценные бумаги,
поддельные лекарства или алкогольная продукция, опасные для жизни и здоровья населения). В случаях же, подпадающих под второе основание, когда
речь идет о действиях, содержащих признаки преступлений или административных правонарушений, конфискационную санкцию должен устанавливать
сам соответствующий закон – уголовный или об административной ответственности, и если он этого не делает, ГК не должен его восполнять.
Учитывая, что Проект, указывая на право суда применить конфискацию
«в случаях, предусмотренных законом», говорит о законе вообще, т.е. о любом законе, а не только об Уголовном кодексе и Кодексе об административных правонарушениях, можно предположить, что помимо двух гипотезированных авторами Проекта оснований нередкими будут иные случаи, в которых обсуждаемая санкция при ее сохранении в ГК будет вводиться за пределами УК и КоАП и затем применяться по усмотрению суда.
При анализе «права» суда применить конфискацию необходимо, далее,
учитывать положения п. 4 ст. 166 ГК (в редакции Проекта):
5. Суд вправе применить последствия недействительности ничтожной
сделки по своей инициативе в случаях, когда это необходимо в целях защиты
публичных интересов, и в иных случаях, предусмотренных законом.
Таким образом, конфискация в принципе может быть применена, как и
реституция, по собственной инициативе суда, независимо от каких-либо требований сторон или третьих лиц.
Даже при положительном решении вопроса о целесообразности сохранения санкции ст. 169 ГК подобная компетенция суда в отсутствие иска заинтересованного в конфискации государственного органа, а также сама исполни-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
48
Д.О. Тузов
мость подобного судебного решения выглядят весьма сомнительными1. Думается, нет никаких оснований возлагать на суд совершенно не свойственные
ему фискальные функции2. Если соответствующие государственные органы
бездействуют, обращаться за защитой публичных интересов должен прокурор, что является его прямой обязанностью.
Подводя итог сказанному, следует еще раз подчеркнуть, что потребность
установления наказания конфискацией отдельных деяний, не предусмотренных в настоящее время УК или КоАП, должна удовлетворяться путем совершенствования этих последних кодексов, т.е. путем установления в них четких
составов деяний, за которые данное наказание предусматривается. Без установления таких составов, но при сохранении конфискации в ст. 169 ГК, на
Гражданский кодекс и на судью в гражданском процессе возлагаются совершенно не свойственные им функции, а для произвольного применения конфискации сохраняется широкий простор.
Таким образом, необходимо полностью исключить конфискационную
санкцию ст. 169 из ГК (следовательно, исключить 2-й и 3-й абзацы указанной
статьи), как это предложено в Проекте относительно аналогичной санкции
ст. 179 ГК, скорректировав, если в этом есть необходимость, нормы УК РФ и
КоАП РФ.
Помимо этой законодательной меры, которую необходимо осуществить
во всяком случае, представляется также целесообразным вообще отказаться
от неопределенных критериев, использованных для установления основания
ничтожности сделки в ст. 169 ГК, исключив данную статью из ГК полностью.
Можно с уверенностью сказать, что никаких неблагоприятных последствий
для правопорядка это не вызовет (долгое время отечественная практика
вполне обходилась без применения данной статьи), однако будет, несомненно, способствовать правовой определенности.
Следует заметить, что большинство сделок, которые могли бы быть подведены под основание недействительности, предусмотренное ст. 169 ГК, и
примеры которых приводятся разработчиками Проекта (см. п. 1.2.1 § 2
разд. V проекта Концепции), в то же время противоречат закону, а значит,
недействительны по ст. 168 ГК. Поэтому вряд ли от основания недействительности, предусмотренного ст. 169 ГК, есть сколько-нибудь существенная
польза. Напротив, неопределенность, расплывчатость такого критерия ничтожности, как противоречие сделки основам правопорядка и нравственности, способна вызвать только отрицательные последствия для того же правопорядка.
1
То же следует сказать и о предоставлении суду права по собственной инициативе применять
двустороннюю реституцию, «в результате которой государству возвращается незаконно
приватизированное имущество при уклонении уполномоченных государственных органов от
предъявления соответствующего иска» (абз. 6 п. 1.10 § 1 разд. V проекта Концепции).
2
По той же причине несостоятельно и предложение закрепить «право суда обращаться в
компетентные органы с уведомлением об обнаруженных судом случаях незаконных сделок, в
которых по итогам соответствующего расследования могут быть применены меры изъятия в доход
государства какого-либо имущества у сторон сделки, если суд не применяет изъятие имущества в
доход государства ввиду недоказанности умысла сторон и по иным соображениям» (абз. 2 п. 2.2.2
проекта Концепции).
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Конфискация полученного по сделке, противной основам правопорядка
49
Авторы Проекта, считая необходимым сохранение ст. 169 ГК, исходят из
убеждения в полезности законоположения, объявляющего ничтожными
сделки, совершенные с целью, противной основам правопорядка или нравственности, приводя обзор иностранных законодательств, содержащих аналогичное правило, а также зарубежной практики применения последнего
(п. 1.2.1 § 2 разд. V проекта Концепции). Однако этот анализ имеет несколько
односторонний характер, оставляя без внимания и оценки противоположную
точку зрения, которая издавна высказывалась и продолжает высказываться
как в зарубежной, так и в отечественной доктрине. Согласно этой точке зрения
закрепление столь неопределенных критериев недействительности сделки, как
ее противоречие общественному или публичному порядку, основам правопорядка, добрым нравам, благочинию, основам нравственности и т.п. («каучуковые параграфы»), является неоправданным и лишь открывает дорогу ничем не
ограниченному судейскому произволу (см., напр., [35. С. 12 и сл.; 36. С. 216 и
сл.; 37]). Свидетелем этого в последние годы стала, как уже отмечалось, российская юридическая общественность: чтобы сдержать наметившуюся практику удовлетворения арбитражными судами исков налоговых органов о признании ничтожными на основании ст. 169 ГК договоров, направленных, по мнению этих органов, на уклонение от уплаты налогов, потребовалось специальное разъяснение Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ.
Литература
1. Указ Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского
кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2008. 23 июля.
2. Проект Концепции совершенствования Гражданского кодекса Российской Федерации //
Вестник ВАС РФ. 2009. № 4. С. 9 и сл.
3. http://www.privlaw.ru/index.php?section_id=24
4. http://www.privlaw.ru/index.php?section_id=100
5. Определение Конституционного Суда РФ от 8 июня 2004 г. № 226-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества “Уфимский нефтеперерабатывающий завод” на нарушение конституционных прав и свобод статьей 169 Гражданского
кодекса Российской Федерации и абзацем третьим пункта 11 статьи 7 Закона Российской Федерации “О налоговых органах Российской Федерации”» // СПС «КонсультантПлюс».
6. Тузов Д.О. Недопущение реституции и конфискация при недействительности сделок:
Теоретический очерк. М.: Статут, 2008.
7. Винавер А. Неосновательное обогащение и ст. 147 Гражданского кодекса // Право и
жизнь. 1924. № 1.
8. Генкин Д. Недействительность сделок, совершенных с целью, противной закону // Учен.
зап. ВИЮН. М.: Юриздат, 1947. Вып. 5.
9. Ташкер И.Г. Некоторые вопросы недействительности противозаконных сделок // Советское государство и право. 1958. № 8.
10. Райхер В.К. Об особом виде противозаконных сделок // Актуальные вопросы советского гражданского права. М., 1964.
11. Райхер В.К. Конфискационные последствия сделок, противных интересам социалистического государства и общества // Правоведение. 1965. № 1.
12. Шахматов В.П. Сделки, совершенные с целью, противной интересам государства и
общества. Томск, 1966.
13. Виткявичус П.П. Изъятие имущества в доход государства по недействительной сделке
как субъективное право советского государства // Вестник Московского университета. Сер. XII:
Право. 1975. № 1.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
50
Д.О. Тузов
14. Васева Н.В. Антисоциальные сделки по извлечению и реализации нетрудового дохода // Проблемы гарантии осуществления и защиты прав граждан: Материалы научно-практической конференции Тартуского университета. Тарту, 1977.
15. ВАС решит, насколько безнравственно не платить налоги // Учет. Налоги. Право:
Еженедельная профессиональная газета. 2008. 1–7 апр. № 13. URL: http://tlgsm.ru/ news/
news~299
16. Плешанова О. «ПрайсвотерхаусКуперс» оставили без суда: Апелляционная инстанция
отказалась рассматривать его дело по существу // Коммерсантъ. 2008. 29 янв. № 12 (3829);
http://www.kommersant.ru/doc/846598
17. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от
10 апреля 2008 г. № 22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с
применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ.
2008. № 5.
18. Сделки проверят на нравственность (03.03.2008) // Business-News.Ru (Региональные
бизнес-новости). URL: http://business-news.ru/novosti/makro_novosti/detail.htm?itemid=373138
19. Селиванова М. Налоги отделят от нравственности: ВАС уточнит, как применять статью 169 Гражданского кодекса (04.04.2008). URL: http://www.rbcdaily.ru/ 2008/ 04/04/focus/
333957
20. Сасов К. Статья 169 Гражданского кодекса неконституционна? (27.06.2005) // Консультант. URL: http://nashahause-rus.ru/cms/41/index.html
21. Пепеляев С.Г. По-большевистски... // Налоговед [Пепеляев, Гольцблат и партнеры].
№ 2, 7. URL: http://nalogi-spor.ru/art/488
22. Пепеляев С.Г. Налоги и право: Правоприменение по-большевистски (17.06.2007) //
Ведомости. № 112 (1886). URL: http://www.prorazvitie.ru/show.php?action=show_stat&mykey=615
23. Астахов С. Наказание конфискацией: ВАС рассмотрит вопрос об «антисоциальных»
сделках // Российская Бизнес-газета. 2008. 22 янв. № 637. URL: http://www.rg.ru/2008/01/22/vassdelki.html
24. Rescigno P. Manuale del diritto privato italiano. 7 ed. Napoli: Jovene, 1987.
25. Alpa G. Istituzioni di diritto privato. Torino: Utet, 1994.
26. Gazzoni F. Manuale di diritto privato. 7 ed. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1998.
27. Medicus D. Bürgerliches Recht: Eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur
Examensvorbereitung. 19., neubearb. Aufl. Köln; Berlin; Bonn; München: Heymanns, 2002.
28. Роль В.И. Ленина в становлении и развитии советского законодательства. М.: Юрид.
лит., 1969.
29. Акчурина Г. Нравственность как оружие (25.07.2007) // Корпоративный Юрист. URL:
http://www.clj.ru/news/30712.html
30. Трофимова Ж. Взыскание с аморальным уклоном: В 2008 году казна может пополниться «безнравственными» доходами // Российская Бизнес-газета. 2008. 22 янв. № 637. URL:
http:// www.rg.ru/2008/01/22/amoral.html
31. Занина А., Плешанова О. Антисоциальные сделки не поддались определению: Президиум ВАС начал обсуждать 169-ю статью Гражданского кодекса // Коммерсантъ. 2008. 5 апр.
№ 57. URL: http://www.kommersant.ru/doc/876707/print
32. http://www.arbitr.ru/_upimg/3D5608C4061386395125E2DE141D2CFE_vas_zp_2008-04-0
4 .pdf
33. Суханов Е.А. Антисоциальные сделки в науке и практике // ЭЖ-Юрист. 2005. № 8.
34. Скловский К.И. Актуальные проблемы применения статьи 169 ГК РФ в судебной
практике // Закон. 2007. № 5.
35. Покровский И.А. Принудительный альтруизм // Вестник права. 1902. Кн. 2.
36. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1915.
37. Тузов Д.О. К вопросу о сделках, противных основам правопорядка и нравственности //
Закон. 2008. № 6.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ВЕСТНИК ТОМСКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИВЕРСИТЕТА
2011
Право
№1
ПРОБЛЕМЫ ПУБЛИЧНОГО ПРАВА
УДК 343.985.7
А.С. Князьков
КРИМИНАЛИСТИЧЕСКАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРЕСТУПЛЕНИЯ
В КОНТЕКСТЕ ЕГО СПОСОБА И МЕХАНИЗМА
В статье делается попытка рассмотреть проблемные вопросы понятия, сущности,
видов и назначения криминалистической характеристики преступления путем анализа таких ее элементов, как способ и механизм преступления. Отмечается неоднозначность понимания указанных элементов, прежде всего при конструировании характеристики посягательств с неосторожной формой вины. Дается авторское определение способа подготовки, способа совершения и способа сокрытия преступления, а также механизма преступления.
Ключевые слова: криминалистическая характеристика преступления, способ преступления, способ подготовки преступления, способ совершения преступления, способ сокрытия преступления, механизм преступления.
Вопросы криминалистической характеристики преступления с момента
появления данного понятия неизменно находятся в центре исследовательского внимания. При этом два ее положения – система элементов и познавательные возможности данной теоретико-прикладной конструкции – до настоящего момента являются наиболее дискуссионными.
Представляется, что ответ на них в определенной мере может быть получен в результате анализа взглядов на способ преступления, который выделялся как опорное образование в методике расследования преступлений задолго
до появления рассматриваемой криминалистической категории, а также механизма преступления как наиболее близкого по этимологии к способу деяния термина, которым оперируют при анализе системы криминалистической
характеристики преступления.
История становления и развития взглядов на элементный состав криминалистической характеристики преступления может быть представлена в виде называния, помимо способа преступления, все новых и новых обстоятельств, предлагаемых в качестве ее элементов. По меньшей мере, можно
говорить о тридцати называемых элементах видовой криминалистической
характеристики преступлений [1. С. 868–869], число которых, судя по исследовательской тенденции, может значительно увеличиться. Нетрудно увидеть
возрастание сложности структуры криминалистической характеристики преступления, определяемой в виде связей между отдельными ее элементами.
Многочисленность предлагаемых в качестве элементов криминалистической характеристики преступлений обстоятельств, их внесистемное рассмотрение привели к своеобразному феномену, проявившемуся в настоящее время в науке криминалистике, а именно теоретическому поиску наименьшего
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
52
А.С. Князьков
числа обстоятельств – элементов криминалистической характеристики, которые в своем системном проявлении могут образовать, описать указанную характеристику [2. С. 43–45]. Именно выделение в структуре криминалистической характеристики преступления большого числа элементов, как указывают отдельные авторы, способствовало тому, что криминалистическая характеристика преступления как научная категория стала утрачивать свою
познавательную ценность [2. С. 101].
О том, что определение элементов криминалистической характеристики преступления происходит подчас бессистемно, свидетельствует тот
факт, что в ходе анализа криминалистических характеристик 18 различных преступлений обстановка совершения преступления в качестве ее
элемента указывается в 16 случаях; в то же время генетически связанное с
обстановкой преступления такое обстоятельство, как характерные следы
деяния, одновременно называется лишь в 6 случаях [3. С. 7].
Вместе с тем в многочисленных исследованиях, посвященных содержанию криминалистической характеристики преступления, бесспорным является только мнение о принадлежности к числу элементов названной характеристики способа преступления. На наш взгляд, это связано с тем, что способ является своеобразным «путем пересечения» связей между элементами
криминалистической характеристики умышленных преступлений, поскольку именно в нем проявляется суть преступления как противоправного действия. По этой же причине в криминалистической литературе существует
множество различных взглядов на понятие способа совершения преступления.
Так, например, Г.Г. Зуйков отмечает, что способ совершения преступления представляет собой систему взаимосвязанных и взаимообусловленных
действий по подготовке, совершению и сокрытию преступлений, детерминированных условиями внешней среды и свойствами личности, условиями места и времени и зачастую связанных с использованием соответствующих орудий и средств [4. С. 16–17].
Позже Р.С. Белкин отметил несомненную теоретическую значимость рассмотрения способа совершения преступления как системы действий по подготовке, совершению и сокрытию преступления, предопределенных условиями внешней среды и психофизическими свойствами личности. Это понятие по своему содержанию отражает факт существования так называемого
полноструктурного способа совершения преступления, когда он объединяет
способы осуществления всех стадий преступного замысла [5. С. 131–133].
Вместе с тем Р.С. Белкин отмечал верность такого понимания способа совершения преступления лишь для тех случаев, когда, еще не совершив преступление, субъект имеет четкую программу действий по его сокрытию; более же правильным следует различать способ совершения и способ сокрытия
[6. С. 313].
Близко к этому взгляду стоит определение, даваемое другими авторами,
которые видят в данном элементе криминалистической характеристики преступления комплекс действий, выполняемых посягающим в определенном
порядке и направленных на достижение преступной цели. Некоторые авторы,
например В.П. Колмаков, включают в способ совершения преступления
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Криминалистическая характеристика преступления
53
только те действия, которые непосредственно направлены на совершение
общественно опасных деяний, считая, что действия по сокрытию во всех случаях остаются за рамками способа совершения. Еще одной точкой зрения на
соотношение понятий способа совершения и способа сокрытия преступления
является взгляд, согласно которому действия по сокрытию преступления в
одних условиях могут быть элементом способа совершения преступления, а в
других – находиться за его пределами [7. С. 27]. Можно предположить, что
названные подходы в определенной мере обусловлены употреблением терминологически многозначного термина «способ совершения преступления»,
который включает в себя способ подготовки, а также собственно способ совершения преступления.
Следует сказать, что в определенных чертах Р.С. Белкин, характеризуя содержание рассматриваемого элемента, повторил определение, данное А.Н. Колесниченко, отмечавшим, что способ совершения преступления обусловлен,
детерминирован не только объективными факторами, относящимися к условиям внешней среды, но также и субъективными, относящимися к личности преступника [8. С. 10]. Исходя из такого понимания способа совершения преступления, отдельные авторы в качестве его криминалистической сущности видят
общую социально-психологическую структуру, включающую знания, умения,
навыки и привычки лица, совершающего посягательство [9. С. 13].
Практика свидетельствует, что способ совершения преступления нередко
определяется образом мышления преступника, его производственным опытом, а также привычками, наклонностями и другими особенностями личности. Преступная деятельность, проявляющаяся в способе, во многом обусловлена особенностями психологических свойств личности преступника.
Они накладывают свой особый «отпечаток» на мысли и поступки посягающего, его внешний облик, манеру держаться, предпочтения в одежде, речевые обороты и т.п.
Особую группу свойств, во многом определяющих характер способа действий совершающего преступление лица, составляют преступные специальные знания, умения и навыки. Как отмечается в психологии, прежде всего
опыт, существующий в виде навыков, умений, привычек, коммуникативных
характеристик лица, а не внешние и внутренние стимулы являются главной
детерминантой, формирующей содержание его активности.
В силу того, что способ совершения преступления во многом определяется и корректируется обстановкой совершения преступления, последняя находит отражение в способе, прежде всего на орудиях преступления в виде материальных следов, чаще всего в форме микрообъектов.
Несмотря на то, что взгляд на так называемый полноструктурный способ
совершения преступления, предложенный Г.Г. Зуйковым, позволяет концептуально рассмотреть вопросы этого образования, он не получил общего признания у криминалистов, прежде всего практиков. Главным аргументом противников такого понимания способа совершения преступления является возможность существования иных структур способа как совокупности приемов,
опосредующих подготовку, совершение и сокрытие преступления. Такими
вариантами структуры способа, очевидно, являются следующие:
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
54
А.С. Князьков
а) преступление совершено без его подготовки и сокрытия, в результате
внезапно возникшего умысла на посягательство;
б) преступление было подготовлено, однако его сокрытие не производилось;
в) преступление не было подготовлено, однако осуществлялось его сокрытие;
г) наконец, говорить о способе совершения неосторожного преступления,
тем более о способе его подготовки, по-видимому, неверно в силу характера
такого посягательства.
Таким образом, выделение способов подготовки, способов совершения и
способов сокрытия преступления в качестве самостоятельных элементов
криминалистической характеристики преступления позволяет, во-первых,
отобразить возможные варианты преступного поведения лица, во-вторых,
более предметно представить взаимоотражение каждого из видов способа
друг на друге и на иных элементах криминалистической характеристики преступления.
Справедливо отмечая системообразующую роль способа преступления,
А.А. Эксархопуло включает в него информацию о подготовительных действиях преступника, описание характерных признаков орудий преступления и
вспомогательных средств, а также описание поведения преступника и типичных действий, которые он предпринимает для достижения преступной цели;
сюда же указанный автор относит меры по сокрытию деяния [10. С. 677]. Соглашаясь в целом с такой структуризацией способа преступления, нельзя не
заметить, что вычленение в его отдельный элемент признаков орудия преступления и вспомогательных средств делает описание другого элемента способа – поведение преступника – предельно схематичным, лишая его операционного начала.
Представляется верной мысль о том, что структура способа совершения
преступления в криминалистике является категорией непостоянной. Она может быть трехзвенной, включающей поведение субъекта до, во время и после
совершения преступления, двухзвенной, в различных комбинациях элементов трехзвенной, и однозвенной, характеризующей поведение субъекта лишь
во время самого посягательства [11. С. 69–70].
Диаметрально противоположным взгляду Г.Г. Зуйкова является подход, в
соответствии с которым способ расчленяется на то или иное число действий
(способов), каждое из которых при внимательном рассмотрении само по себе
не может привести к преступному результату. Так, В.Н. Карагодин считает,
что при совершении убийства путем взрыва передача радиосигнала есть
наиболее эффективный способ совершения (выделено мною. – А.К.) исследуемой группы преступлений, позволяющий визуально наблюдать за движением и
поведением жертвы [12. С. 404]. В таком подходе, на наш взгляд, акцентируется внимание на личностных особенностях преступника, определивших выбор
способа преступного посягательства, в то время как собственно способ – применение взрывных устройств – лишь подразумевается.
Говоря о способе подготовки, следует отметить его генетическую связь
со способом совершения преступления. Так, например, изготовление или
приискание орудия преступления предопределены выбранным способом по-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Криминалистическая характеристика преступления
55
сягательства. Соответственно, в способе посягательства найдет отражение
способ его подготовки. На практике это позволяет, выявив способ совершения преступления, организовать целенаправленный поиск места изготовления
орудия преступления, изготовивших его лиц, соответствующих инструментов, остатков материала и т.п.
Аналогичная взаимосвязь существует между способом совершения преступления либо его механизмом (в неосторожных преступлениях), с одной
стороны, и способом сокрытия посягательства – с другой. В способах сокрытия преступления нередко находит отражение способ совершения определенного деяния (либо механизм – в неосторожных преступлениях), поскольку
действия по сокрытию любого преступления предопределяются спецификой
преступного деяния: именно отражение своих действий (либо бездействия – в
неосторожных преступлениях) стремится скрыть лицо, совершившее преступление, а также пособники и иные лица.
Признаки сокрытия преступления, в том числе инсценировка, дают возможность восстановить способ совершения и (или) механизм преступления.
Следует сказать, что и способ сокрытия преступления найдет свое отражение
в способе его совершения, а нередко и в способе подготовки, когда способ
сокрытия продумывается преступником заранее и совпадает по своему характеру со способом подготовки. Особенно это заметно по делам о налоговых
преступлениях, о хищениях путем присвоения или растраты, других аналогичных преступлениях.
К числу факторов, обусловливающих выбор действий по сокрытию следов преступления, можно отнести самые разнообразные обстоятельства
внешнего и внутреннего характера. Прежде всего следует назвать пол, возраст, образ жизни, состояние соматического и психического здоровья, общее
интеллектуальное и физическое развитие преступника, его способность логически мыслить, предусматривать последствия своих действий. Как уже отмечено, главенствующая роль в способе принадлежит опыту, существующему в
виде навыков, умений, привычек, которые характеризуют личность преступника. В их числе следует выделить профессиональные навыки и специальные
познания, обеспечивающие квалифицированное сокрытие преступления.
В качестве примера можно привести выбор такого способа сокрытия убийства, как расчленение трупа, использованный лицом, имеющим познания в анатомии, а также владеющим соответствующим профессиональным навыком,
например навыком хирурга.
На способ сокрытия преступления влияют и внешние обстоятельства:
внезапность возникновения умысла на сокрытие преступления, «следовая
картина» преступления, место его совершения, характер отношений преступника с потерпевшим, примененные орудия преступления и др.
Следует сказать, что сокрытие преступления не всегда сводится к уничтожению следов преступления. Иногда оно получает форму сокрытия связи между преступлением и совершившим его лицом. Так, например, наиболее распространенным способом сокрытия такой связи между заказным убийством и исполнителем преступления является оставление последним огнестрельного
оружия на месте совершения преступления или выбрасывание его в процессе
ухода с места посягательства: при отсутствии на орудии преступления следов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
56
А.С. Князьков
пальцев рук и иных объектов, позволяющих идентифицировать исполнителя,
становится весьма трудным его изобличение.
Таким образом, выявление особенностей способов подготовки, совершения и сокрытия преступления позволяет получить информацию, характеризующую поведение посягавшего в условиях конкретного деяния и сделать
вывод о личностных качествах преступника, а именно: какими навыками и
знаниями он должен обладать для его совершения; какие психологические
особенности и черты ему присущи; какие физические качества и социальнодемографические признаки его отличают.
Особая криминалистическая значимость способа совершения преступления, как отмечают отдельные авторы, состоит в том, что для каждого вида
преступления существует свой системный набор способов совершения деяний [13. С. 116]. Признавая справедливость данного положения, представляется, что в развитие этого тезиса можно высказать ряд положений, связанных
с характером взаимодействия и взаимоотражения элементов криминалистической характеристики преступления:
1) версионная работа, касающаяся способов совершения преступления,
содержательно связана с мысленным перебором именно всех способов, которыми может быть совершено предполагаемое преступление. Отсутствие проявления какого-либо из способов, объединенных системно, означает, что
предположительное суждение о проявлении признаков криминалистической
характеристики преступления конкретного вида (а возможно, и рода) изначально было неверным;
2) системное существование способов совершения преступления определенного вида (группы) преступлений дает возможность целенаправленного
поиска информации, указывающей на заведомую обусловленность способа
совершения преступления обстановкой подготавливаемого преступления; в
числе обнаруженной информации может быть информация, указывающая на
то, что заранее выбранный способ совершения преступления, с учетом проявившихся свойств обстановки, трансформировался в другой способ совершения соответствующего преступления;
3) исходя из того, что между способами совершения преступлений, объединенных в одну группу, нет заметного отличия (например, между способом
совершения грабежа и некоторыми способами совершения разбоя), отграничение криминалистической характеристики преступления определенного вида идет по пути сравнения других проявившихся элементов криминалистической характеристики преступления.
На наш взгляд, существующая своего рода генетическая взаимосвязь способа подготовки, способа совершения и способа сокрытия преступления, характерная для умышленного преступления, имеет тактическое значение. Так,
например, получение информации о подготовке к совершению преступления
путем анализа способа его совершения дает возможность применить тактический прием допроса обвиняемого, состоящий в описании следователем картины отдельных подготовительных действий. Кроме того, соотнесение способа подготовки и совершения расследуемого преступления позволяет следователю диагностировать ложные показания допрашиваемых лиц, обращать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Криминалистическая характеристика преступления
57
их внимание на логические противоречия и тем самым склонять к изменению
позиции, занятой подозреваемым, обвиняемым, свидетелем и потерпевшим.
Определенная полемика связана с вопросом о существовании в числе
элементов криминалистической характеристики неосторожного преступления
такого обстоятельства, как способ его совершения. Определенная часть авторов
считают, что указанный элемент криминалистической характеристики неосторожных преступлений имеется, однако он играет второстепенную роль [14.
С. 67]. Сама по себе такая оговорка позволяет усомниться в правильности называния способа совершения в числе элементов криминалистической характеристики неосторожного преступления: с точки зрения системного подхода спорным является деление ее элементов на более и менее важные.
В противоположность им другая группа авторов, рассматривающих вопросы, связанные с криминалистическим пониманием способа преступления (способа подготовки, совершения и сокрытия), отмечают такое особое качество
способа, как осознанность, целенаправленность деятельности преступника,
получающего отражение в выборе способа. Так, например, Р.С. Белкин, определяя способ совершения преступления, пишет, что он представляет собой
систему действий по подготовке, совершению и сокрытию преступления,
детерминированных условиями внешней среды и психофизиологическими
свойствами личности, которые связаны с избирательным использованием
соответствующих орудий и средств, условий места и времени, и объединенных общим преступным замыслом.
Исходя из такого понимания способа, следует сказать, что для криминалистической характеристики неосторожных преступлений способ подготовки
и способ совершения преступления выделен быть не может. Нелишне отметить, что позже Н.П. Яблоков сделал терминологическое уточнение: вместо
способа совершения преступления применительно к криминалистической
характеристике неосторожного преступления он стал говорить о способе преступного поведения, который не всегда бывает в достаточной мере выражен
вовне [15. С. 713]. В свое время неоднозначность мнений о способе совершения преступления как элементе криминалистической характеристики преступления заставила отдельных авторов говорить о необходимости разного понимания способа совершения преступления для умышленных и неосторожных преступлений [16. С. 46].
В уголовно-правовом значении, получившем отражение в ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса РФ, способ совершения преступления представляет собой деяние (действие или бездействие), характеризующее интеллектуальную и волевую сферы посягающего лица. В этом смысле о способе совершения преступления можно говорить и в отношении преступных деяний,
совершенных по небрежности, хотя при этом речь будет идти об уголовноправовой характеристике преступления, о необходимости отграничения которой от криминалистической характеристики говорят многие авторы [17.
С. 63–69].
На наш взгляд, в качестве способов подготовки, совершения и сокрытия
преступления следует признавать обстоятельства, взаимосвязанные между
собой и (или) с другими элементами, выбранные с целью достижения преступных целей, детерминированные условиями внешней среды и психофизио-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
58
А.С. Князьков
логическими свойствами личности посягавшего и получающими отражение
друг на друге и (или) иных элементах криминалистической характеристики
преступления определенного вида.
В наименьшей мере в специальной литературе исследован такой элемент
криминалистической характеристики преступления, как механизм преступления. Лишь немногие авторы уделяют внимание этому важному элементу криминалистической характеристики преступления, признавая его таковым. Приведенный ранее анализ высказываний различных авторов, касающихся элементного состава криминалистической характеристики преступления, показывает, что в числе ее элементов механизм преступления выделяют, прежде всего, такие видные ученые, как Р.С. Белкин, А.Н. Васильев, В.К. Гавло, Н.Ф. Герасимов, В.А. Образцов, Н.П. Яблоков.
Однако признание названного обстоятельства в качестве элемента криминалистической характеристики преступления еще не означает одинакового
называния его содержания.
Некоторые авторы под механизмом преступления понимают систему достаточно продолжительных разнообразных действий, характеризующих в основном временную и динамичную связь отдельных этапов, обстоятельств и
факторов, оставляющих следы в памяти свидетелей и в материальной обстановке [18. С. 5].
В данном определении, верно отражающем динамические характеристики механизма преступления, вместе с тем отсутствует определение круга
действующих субъектов (лиц). Так, например, временная связь свидетеля
аварии и водителя транспортного средства, совершающего дорожнотранспортное преступление, никаким образом не характеризует развитие
преступного события, хотя такое обстоятельство, как наличие свидетелей на
месте ДТП, получает отражение в сознании водителя, на которых он ссылается в подтверждении своей невиновности.
Одно из наиболее ранних определений механизма преступления как элемента криминалистической характеристики преступления принадлежит
Д.А. Турчину. «Механизм преступления, – отмечает он, – есть динамическая
система, созданная действиями или бездействием субъекта преступления и
производными от них действиями иных лиц, в процессе развития которой в
зависимости от вида преступления наступают те или иные преобразования
(изменения) всех захваченных им материальных компонентов и подсистем, в
результате чего порождаются информационные процессы в виде следов преступления, используемые для ретроспективного познания преступления» [19.
С. 172]. В данном определении, несомненно полно раскрывающем структуру
рассматриваемого понятия, не достаточно точной представляется мысль о
том, что динамическая система может быть создана бездействием субъекта
преступления; здесь напрашивается вывод о том, что бездействие лица носит
целенаправленный характер.
Н.П. Яблоков отмечает, что механизм совершения преступления с технологической точки зрения представляет собой последовательность преступных
действий при совершении преступления; содержательно механизм преступления представлен связью подготовки, совершения и сокрытия следов преступления [20. С. 67; 21. С. 29]. Это утверждение верно с точки зрения кри-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Криминалистическая характеристика преступления
59
миналистической характеристики умышленных преступлений, хотя и оно
должно отражать факт взаимосвязи преступного посягательства и противодействия ему со стороны других лиц, если речь идет о динамической стороне
преступления.
Нетрудно заметить, что попытка представить преступление в форме некоего технологического по своей природе события приводит к тому, что механизм совершения преступления охватывает только последовательность
преступных действий, вне связи с другими факторами, например поведением
потерпевшего, свидетелей и т.д. Такая трактовка понятия механизма преступления близка к трактовке данного понятия в уголовном праве и криминологии, где рассмотрение механизма преступного события ограничивается лишь
противоправным деянием (поведением), образующим объективную сторону
преступления. И хотя конструирование криминалистической характеристики
преступления предполагает анализ его уголовно-правовой характеристики,
следует, на наш взгляд, учитывать существующие между ними различия.
Спорность приведенного выше определения видна при анализе механизма неосторожных преступлений, характеризующихся отсутствием подготовительных к совершению преступления действий. При совершении неосторожных преступлений результат определяется не только действиями преступника, но и других лиц, в том числе потерпевшего; в отличие от действий
потерпевшего в ходе совершения умышленных преступлений, в неосторожных преступлениях потерпевший не противодействует ему, однако может
быть источником действий, рассматриваемых как условия возникновения
преступного события.
Определение, данное Н.П. Яблоковым, фактически повторяет затем
В.Е. Корноухов (в его авторском понимании – механизм совершения преступления). На взгляд названного ученого, механизм совершения преступления
представляет собой часть преступного поведения, связанного с подготовкой,
совершением и сокрытием преступления, в котором происходит взаимодействие отражаемых и отражающих объектов, приводящих к передаче энергии,
вещества, информации и возникновению изменений, то есть следов преступления [22. С. 41]. В целом правильно рассматривая поведение как взаимодействие, В.Е. Корноухов вместе с тем не указывает, что представляет собой
другая часть преступного поведения и какое криминалистическое понятие
она образует.
Заслуживает внимания определение механизма преступления, данное
П.Г. Великородным, который под механизмом преступления понимает обусловленное действиями виновного лица пространственно-временное взаимодействие материальных тел и физических лиц (лица), в ходе которого возникают качественные изменения взаимодействующих объектов, отражающиеся
в материальных и идеальных следах, а также формируется причинная связь
между способом действий и наступившими последствиями [23. С. 21]. Здесь
таким движущим началом является действие, точнее сказать, поведение, вызывающее взаимодействие объектов, то есть причинно-следственную связь.
Представляется более точным говорить о том, что механизм преступления
получает свое выражение в качественных изменениях взаимодействующих
объектов, отразившихся в материальных и идеальных следах как результат
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
60
А.С. Князьков
формирования причинной связи между противоправным поведением и преступным результатом. В этом случае не происходит обособления поведения и
формирования причинно-следственной связи, как это следует из определения
П.Г. Великородного.
Р.С. Белкин представляет механизм преступления в виде сложной динамической системы, определяющей содержание преступной деятельности, и
относит к ее элементам предмет посягательства, субъекта преступления, отношение субъекта преступления к своим действиям, способ преступления
(как систему детерминированных действий), преступный результат, поведение и действия лиц, оказавшихся случайными участниками события, обстоятельства, способствующие или препятствующие преступной деятельности
[24. С. 41].
Близко к такому пониманию механизма преступления находится определение, даваемое другими авторами. Так, например, в [25. С. 13] рассматривается механизм преступления как единый процесс взаимосвязи и взаимодействия субъекта преступной деятельности, предмета посягательства, жертвы,
орудий и средств совершения преступления, а также элементов обстановки
его совершения и преступного результата.
Таким образом, можно говорить о двух научных подходах к пониманию
механизма преступления в контексте криминалистической характеристики
преступления. Первое из них характеризуется тем, что механизм преступления представляется как последовательность действий главным образом
лица, совершающего противоправное поведение, а также иных лиц, прежде
всего потерпевших. Качественной стороной такого понятия механизма является динамика события, которое становится преступным.
Эта оговорка сделана неслучайно, так как при неосторожном преступлении предшествующее наступлению преступного результата поведение в
определенный момент действия механизма преступления может становиться качественно иным, направленным на избежание наступления вредных
последствий.
Второй подход определяется тем, что механизм преступления выступает
в качестве интегративной системы, включающей такие обстоятельства, как
субъект преступления, отношение субъекта преступления к своим действиям,
предмет посягательства, способ преступления, преступный результат, поведение и действия лиц, оказавшихся случайными участниками события, обстоятельства, способствующие или препятствующие преступной деятельности [26. С. 71], а кроме того – и элементы обстановки преступления [27.
С. 11]. Исходя из данной точки зрения, способ совершения преступления является одним из элементов механизма преступления и по сути дела растворяется в нем, как, впрочем, и другие обстоятельства, ранее называвшиеся многими авторами в качестве самостоятельных элементов криминалистической
характеристики преступления. Очевидно, что в данном случае механизм преступления приобретает некое собирательное значение, приближающееся к
понятию самой криминалистической характеристики преступления.
Разновидностью указанного подхода является позиция, в соответствии с
которой взаимосвязь между способом преступления и его механизмом характеризуется альтернативностью. Так, например, верно отмечается, что способ
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Криминалистическая характеристика преступления
61
совершения преступления, включающий систему действий по подготовке,
совершению и сокрытию преступления, присущ лишь умышленным преступлениям; на этом основании делается спорный вывод о том, что механизм преступления – это элемент только криминалистической характеристики неосторожных преступлений [28. С. 346].
Представляется, что по характеру своих отражательных возможностей
способ совершения и механизм преступления являются разными, самостоятельными элементами криминалистической характеристики преступления.
Следует считать, что способ совершения преступления как элемент криминалистической характеристики преступления отражает прежде всего предметно-операционную часть действия, причем действия, направленного на достижение преступного результата, а механизм – динамическую составляющую
преступного события во всем многообразии, получающую отражение в причинно-следственных и иных связях.
Кроме того, в способе как элементе криминалистической характеристики
преступления получают отражение навыки преступника, причем не только
специальные преступные навыки, а любые другие, проявляющиеся при подготовке, совершении и сокрытии преступления. О том, что высказанное суждение верно, свидетельствуют имеющиеся работы [29].
Эти различия позволяют уточнить данное ранее Н.П. Яблоковым отличие
способа от механизма преступления: способ характеризует качественную
сторону преступления, а механизм – последовательную, технологическую
сторону деяния. В этой связи необходимо добавить, что если способ отражает
преступное поведение, то механизм преступления – как преступное, так и
непреступное поведение посягающего и иных лиц. Различая понятия механизма преступления и способа преступления, некоторые авторы указывают,
что последнее понятие слишком ограничено по объему и направлено на
фрагментарный анализ преступного деяния. Механизм же преступления
представляет собой криминальный «технологический процесс», который получает отражение в объективной стороне хозяйственных, финансовокредитных и иных преступлений [30. С. 34–35].
И тот и другой элемент получают свое отражение прежде всего в материальной обстановке преступления. В качестве примера можно привести сравнение способа и механизма умышленного причинения смерти. Так, способом
совершения убийства может быть нанесение удара ножом. Однако сам по
себе указанный способ еще не отражает направление и силу удара, глубину
проникновения клинка, действия потерпевшего, направленные на исключение вредных последствий посягательства либо их уменьшение, неоднократность нанесения ножевых ранений, попытку вмешательства в преступные
действия находящихся на месте преступления лиц и т.п.
Признание в качестве самостоятельных элементов криминалистической
характеристики преступления способа и механизма преступления вызывает
вопрос о возможности одновременного их существования в системе криминалистической характеристики того или иного вида преступления.
Применительно к криминалистической характеристике умышленных
преступлений такое существование является бесспорным: все авторы, выделяющие в числе элементов криминалистической характеристики названых
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
62
А.С. Князьков
преступлений присущий ему механизм, также называют и способ его совершения. Однако нельзя не заметить, что при анализе системных элементов
криминалистической характеристики умышленных преступлений называние
его способа является абсолютным, а механизма – относительным. Лишь немногие авторы дают объяснение такому соотношению двух названых элементов: например, необходимость выделения в криминалистической характеристике убийства по найму, кроме способа, еще и механизма, объясняется
тем, что указанное деяние имеет достаточно выраженный вовне характер
взаимодействия субъекта преступления и иных факторов в процессе его совершения [31. С. 15].
Что же касается вопроса об одновременном существовании в числе элементов криминалистической характеристики неосторожных преступлений способа совершения и механизма преступления, то его освещение происходит с
двух принципиально различных научных позиций.
В соответствии с одной из них признается, с известными оговорками, возможность одновременного существования и способа, и механизма совершения
неосторожного преступления, причем в таком случае указывается на доминирующее положение механизма преступления. Так, например, З.Г. Самошина и
Н.П. Яблоков отмечают, что при расследовании дорожно-транспортных преступлений способ совершения преступления не занимает главенствующего
места [32. С. 748]. Нельзя не заметить в связи с признанием указанными авторами доминирующего положения механизма преступления, что возможность
выделения основных (имеющих большое значение для расследования соответствующего вида преступления) и неосновных (не имеющих такого значения) элементов криминалистической характеристики преступления на достигнутом уровне развития криминалистического знания представляет определенные трудности.
Вторая позиция по вопросу о выделении в криминалистической характеристике неосторожного преступления и способа совершения, и механизма
преступления обусловлена тем, что в криминалистической характеристике
таких преступлений способ совершения, как отражение целенаправленной
преступной деятельности, отсутствует. Такая позиция представляется правильной, ее невольно признают и сторонники первой точки зрения. Например, при характеристике познавательного значения каждого из элементов
криминалистической характеристики преступления один из названных выше авторов в том же учебнике отмечает, что для криминалистов в способе
совершения преступлений на первый план выступают те его информационные стороны (черты), которые являются результатом проявления вовне закономерностей отражения основных свойств избранного способа достижения преступных целей (курсив мой. – А.К.) [20. С. 65].
Фактически Н.П. Яблоков признает существование такого важнейшего
криминалистического качества способа совершения преступления, как целевая направленность. По этой причине криминалистическая характеристика
неосторожных преступлений не может содержать такие элементы, как способ
подготовки и способ совершения деяния. Конструкция неосторожной вины,
содержащейся в ст. 26 УК РФ, исключает стремление лица к достижению
преступных целей: напротив, виновное лицо либо самонадеянно, без доста-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Криминалистическая характеристика преступления
63
точных на то оснований рассчитывает на предотвращение возможных общественно опасных последствий своих действий, либо не предвидит указанных
последствий, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должно было и могло это сделать.
На наш взгляд, под механизмом преступления как элементом криминалистической характеристики преступления следует понимать получающую
материальное выражение последовательность поведения лица, совершающего противоправное деяние, а также взаимосвязанное с поведением этого
лица поведение других лиц, прежде всего потерпевшего, проявляющееся в
отдельные периоды преступного посягательства. Разумеется, результатом
такого поведения являются те или иные видоизменения материальных компонентов, в пространственно-временной структуре которых существуют
причинно-следственные связи, составляющие содержание механизма преступления.
Литература
1. Князьков А.С. Криминалистика: Курс лекций / Под ред. проф. Н.Т. Ведерникова. Томск:
ТМЛ-Пресс, 2008. 1128 с.
2. Ахмедшин Р.Л. Криминалистическая характеристика личности преступника. Томск,
2005. 210 с.
3. Гамза В.А. Криминалистическая характеристика преступления: Сущность, структура и
содержание // Сб. науч. тр. 2001. Вып. 2. С. 6–9.
4. Зуйков Г.Г. Криминалистическое учение о способе совершения преступления // Соц. законность. 1971. № 11. С. 14–19.
5. Криминалистическое обеспечение деятельности криминальной милиции и органов предварительного расследования / Под ред. Р.С. Белкина, Т.В. Аверьяновой. М.: Новый юрист, 1997.
400 с.
6. Белкин Р.С. Курс криминалистики: В 3 т. Т. 3: Криминалистические средства, приемы и
рекомендации. М., 1997. 480 с.
7. Васильев А.Н. Проблемы методики расследования отдельных видов преступлений. М.:
Изд-во МГУ, 1978. 71 с.
8. Колесниченко А.Н. Общие положения методики расследования отдельных видов преступлений. Харьков, 1976. 93 с.
9. Сафаргалиева О.Н. Осмотр места происшествия и установление личности преступника
по материальным следам преступления: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Томск, 1990. 18 с.
10. Эксархопуло А.А. Криминалистика: Учебник. СПб., 2009. 904 с.
11. Яблоков Н.П. Криминалистическая характеристика преступления // Криминалистика:
Учебник / Под ред. Н.П. Яблокова. 4-е изд., перераб и доп. М.: НОРМА-М, 2010. С. 62–76.
12. Карагодин В.Н. Особенности раскрытия и расследования убийств, совершаемых наемными лицами // Криминалистика: Учебник / Под ред. И.Ф. Герасимова, Л.Я. Драпкина.
2-е изд., перераб. и доп. М.: Высш. шк., 2000. С. 397–427.
13. Гавло В.К., Ким Д.В. Криминалистическая характеристика преступлений как направление познания и систематизации криминалистически значимой информации о преступной
деятельности, необходимой для решения криминалистических задач в складывающихся судебно-следственных ситуациях // Гавло В.К., Клочко В.Е., Ким Д.В. Судебно-следственные ситуации: психолого-криминалистические аспекты / Под ред. В.К. Гавло. Барнаул: Изд-во Алт. ун-та,
2006. С. 67–137.
14. Яблоков Н.П. Криминалистическая характеристика преступлений // Криминалистика:
Учебник / Отв. ред. Н.П. Яблоков. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 60–73.
15. Яблоков Н.П. Основы расследования преступных нарушений требований и правил
промышленной безопасности, техники безопасности труда, пожарной, дорожно-транспортной и
экологической безопасности // Криминалистика: Учебник / Под ред. Н.П. Яблокова. 4-е изд.,
перераб. и доп. М., 2010. С. 712–751.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
64
А.С. Князьков
16. Ковалев А.В. Криминалистическая характеристика преступлений в области охраны
жизни и здоровья работников в процессе их производственной деятельности // Актуальные
направления развития криминалистической методики и тактики: Материалы расширенного
заседания Ученого совета Всесоюз. ин-та по изучению причин и разработке мер предупреждения преступности. М., 1978. С. 44–49.
17. Колдин В.Я. Криминалистическое знание преступной деятельности: функция моделирования // Сов. государство и право. 1987. № 2. С. 63–69.
18. Сотников К.И. Общие и частные криминалистические теории: Лекция. СПб., 1997.
19. Турчин Д.А. Значение механизма преступления в процессе следообразования // Совершенствование правовых мер борьбы с преступностью: Межвуз. темат. сб. Владивосток: Издво Дальневост. ун-та, 1986. С. 172–174.
20. Яблоков Н.П. Информационное отражение преступлений, их криминалистическая характеристика, ситуационные особенности преступной деятельности и ее расследования // Криминалистика: Учебник / Отв. ред. Н.П. Яблоков. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2005.
С. 53–77.
21. Яблоков Н.П. Криминалистика: Учебник. М.: Юрайт: ИД Юрайт, 2011. 280 с.
22. Корноухов В.Е. Механизм совершения преступления и общие закономерности его отражения // Курс криминалистики. Общая часть / Отв. ред. В.Е. Корноухов. М.: Юристъ, 2000.
С. 39–50.
23. Великородный П.Г. Идентификационное исследование способа совершения преступлений
в целях поиска преступника / Отв. ред. В.Я. Колдин. Астрахань: АГТУ, юрфак, 2001. 141 с.
24. Криминалистика: Краткая энциклопедия / Авт.-сост. Р.С. Белкин. М.: Большая рос. энцикл., 1993. 111 с.
25. Криминалистическое учение о механизме преступления: Учеб. пособие / Под ред.
И.А. Возгрина. СПб., 2001.
26. Гавло В.К., Корчагин А.А. Расследование фактов безвестного исчезновения женщин
при подозрении на их убийство. Барнаул, 2006. 300 с.
27. Челышева О.В. Гносеологические основы отечественной криминалистики (теоретикоприкладное исследование): Автореф. дис. …д-ра юрид. наук. СПб., 2003. 40 с.
28. Соловьев А.В. Общие положения криминалистической методики расследования преступлений // Криминалистика: Учебник / Под ред. Е.П. Ищенко. М.: Проспект, 2011. С. 338–
347.
29. Чулахов В.Н. Криминалистическое исследование навыков и привычек человека / Под
ред. проф. Е.Р. Россинской. М.: Юрлитинформ, 2004. 176 с.
30. Лубин А.Ф. Методология криминалистического исследования механизма преступной
деятельности: Дис. … д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 1997. 337 с.
31. Комиссаров В.И., Булаева О.В. Особенности расследования убийств, совершаемых по
найму. М.: Юрлитинформ, 2009. 160 с.
32. Самошина З.Г., Яблоков Н.П. Расследование преступных нарушений правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств // Криминалистика: Учебник / Отв. ред.
Н.П. Яблоков. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2005. С. 746–761.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ВЕСТНИК ТОМСКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИВЕРСИТЕТА
2011
Право
№1
УДК 342.417.03
И.А. Никитина
КОРРУПЦИЯ И СВОБОДА ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА
Отмечается, что коррумпированность экономических отношений способствует
сращиванию преступности с исполнительной и законодательной властью. Анализируются коррупционные угрозы свободе экономической деятельности предпринимательства.
Ключевые слова: коррупция, свобода экономической деятельности, предпринимательство, угроза, коммерческие структуры, государственные органы.
Переход России к рыночной экономике существенно изменил отношения
собственности, структуру и механизм функционирования хозяйствующих
субъектов, формы финансовых связей между ними.
Свобода экономической деятельности является основополагающим
принципом рыночной экономики. Защита свободы экономической деятельности – задача общегосударственная. Коррумпированность экономических
отношений становится серьезной угрозой для свободы экономической деятельности: она замедляет развитие производства, лишает федеральный бюджет значительной части доходов, обостряет экономические проблемы, препятствует добросовестной конкуренции.
Коррупция способствует сращиванию преступности с исполнительной и
законодательной властью, угрожая нормальному функционированию институтов государства. Коррупция охватила практически все уровни органов государственной власти и местного самоуправления. Управленческий аппарат
все более коррумпируется, что тормозит процессы позитивных преобразований и сводит на нет усилия государства по обеспечению конституционной
гарантии на свободу экономической деятельности.
В результате свобода экономической деятельности оказывается незащищенной от многочисленных угроз, связанных с коррупцией, бюрократическим рэкетом и контролем организованных криминальных структур. Рейдерские захваты, создающие серьезное препятствие для свободы экономической
деятельности, в большинстве своем связаны с коррупционными проявлениями. Использование судебной власти и административного ресурса на практике стало основным способом рейдерских захватов в современной России. Для
обслуживания криминальных захватов чужого бизнеса создана целая инфраструктура, специализирующаяся на разработке схем силового захвата, основанных на подкупе судей и чиновников [1].
Наиболее подвержены коррупции государственные закупки, операции с
земельными участками, сбор налогов, лицензирование и регистрация предпринимательской деятельности (в том числе банковской), таможенное
оформление импортируемых товаров, получение экспортных квот, получение
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
66
И.А. Никитина
кредитов в негосударственных банках и государственных целевых кредитов,
а также назначение на ответственные посты в органах государственной власти и местного самоуправления.
С признаками коррупции связаны такие действия, угрожающие свободе
экономической деятельности хозяйствующих субъектов, как установление
различного рода условий осуществления хозяйственной деятельности, не
предусмотренных действующим законодательством; установление незаконных сборов и обязанностей; неправомерное предоставление льгот отдельным
хозяйствующим субъектам; нарушение правил конкурсного распределения
государственных и муниципальных заказов [2. С. 5–15]; незаконная регистрация субъектов предпринимательской деятельности по подложным либо
неправильно оформленным документам; нарушение установленных законом
сроков регистрации предприятий и организаций; истребование регистрирующими органами не предусмотренных законом документов для регистрации юридических лиц; регистрация фиктивных фирм (зачастую с использованием утраченных, недействительных паспортов граждан либо умерших
лиц); выдача лицензий при отсутствии всех необходимых документов; нарушение сроков принятия решений о выдаче лицензий; необоснованные отказы
в выдаче лицензий; незаконное аннулирование лицензий; необоснованно лояльное отношение к выявленным нарушениям свободы экономической деятельности; проведение мероприятий по контролю (надзору) по вопросам, выходящим за рамки предмета проверки; осуществление проверочных действий
с явным превышением предоставленных действующим законодательством
полномочий по контролю (надзору); истребование документов, не являющихся объектами мероприятий по контролю и не относящихся к предмету
проверки, неправомерное изъятие оригиналов учредительных и иных документов, необоснованные отказы в регистрации граждан по месту их пребывания; необоснованная волокита при рассмотрении заявлений о регистрации
граждан по месту их жительства и пребывания; необоснованные отказы в
приеме в гражданство Российской Федерации.
Уровень коррупционности государственных структур и должностных лиц
недопустимо высок, и наиболее распространенными коррупционными угрозами свободе экономической деятельности являются следующие:
– издание органами власти и местного самоуправления незаконных правовых актов, ущемляющих права хозяйствующих субъектов;
– создание различных административных барьеров при реализации хозяйствующими субъектами их свободы экономической деятельности, в том
числе введение необоснованных процедур и запретов, ограничение конкуренции и предоставление отдельным лицам льгот и привилегий, истребование излишних документов, незаконное взимание платы за оказание услуг,
установление непредусмотренных сборов и платежей, волокита при рассмотрении заявлений и др.;
– злоупотребление чиновников и факты коррупционных проявлений, в
том числе поборы, вымогательства, злоупотребления должностными полномочиями и др. [3. С. 185].
Возникновению коррупционных угроз свободе экономической деятельности во многом способствует игнорирование чиновниками установленных
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Коррупция и свобода экономической деятельности предпринимательства
67
требований законодательства о государственной и муниципальной службе,
особенно в части соблюдения ограничений и запретов, для государственных
и муниципальных служащих, в том числе:
– осуществление предпринимательской деятельности, вхождение в состав
учредителей коммерческих структур;
– близкое родство или свойство гражданских служащих при их непосредственной подчиненности или подконтрольности;
– осуществление иной оплачиваемой деятельности без уведомления представителя нанимателя;
– представление недостоверных сведений о доходах, имуществе и обязательствах имущественного характера;
– представление подложных документов или заведомо ложных сведений
при поступлении на службу.
Государственные служащие незаконно участвуют в коммерческой деятельности, являются учредителями, владеют долями и пакетами акций, занимают оплачиваемые должности в хозяйствующих субъектах, что влечет за
собой конфликт личных интересов и интересов государственной службы [4.
С. 338–340].
Все это создает идеальные условия для возникновения различных коррупционных угроз свободе экономической деятельности, в том числе:
– проведение конкурсных процедур, закупка и исполнение работ, услуг
на бюджетные средства с последующим завышением цен на услуги либо передача этих заказов в пользу подконтрольных структур;
– неэффективное управление, а также целенаправленное отчуждение государственной и муниципальной собственности (аренда, продажа на аукционах, продажа в пользу аффилированных структур по заниженной стоимости с
последующей реализацией по рыночной стоимости и т.д.);
– намеренные действия либо бездействие должностных лиц, непринятие
ими мер по выявляемым нарушениям в целях извлечения материальной либо
иной личной выгоды, получаемой в виде взяток или маскируемой под вознаграждение за проведение лекций и консультативных занятий;
– создание (неофициальное) посреднических коммерческих структур при
органах, обладающих контрольно-надзорными и разрешительными функциями. Указанные структуры без документальной фиксации своей деятельности осуществляют подготовку документов (проектов) для их согласования
или принятия к рассмотрению в органах власти (например, структуры, осуществляющие подготовку налоговых деклараций). В отдельных случаях эти
«фирмы-пустышки» между заказчиком и органом, реализующим контрольнонадзорные и разрешительные функции, становятся посредником в получении
завуалированных взяток для последних без передачи первым своих контрольно-разрешительных функций. В них, как правило оформленных на доверенных лиц руководителей государственных и муниципальных органов,
зачастую работают как бывшие сотрудники органов исполнительной власти,
так и их родственники;
– подготовка необходимых разрешительных документов с использованием «фирмами-пустышками» непосредственно штатных сотрудников органов
исполнительной власти, инструментальных лабораторных исследований на
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
68
И.А. Никитина
оборудовании, находящемся на балансе органов власти, обладающих контрольно-надзорными и разрешительными функциями.
Опасность таких угроз свободе экономической деятельности усугубляется тем, что в большинстве случаев они являются латентными, документально
не фиксируются и могут быть установлены только в ходе оперативнорозыскных мероприятий. Выявление таких фактов в результате надзорной
либо ведомственной контрольно-проверочной деятельности происходит в
редких случаях.
Серьезную опасность для свободы экономической деятельности представляет напрямую связанная с коррупцией проблема участия должностных
лиц органов власти и управления в корпоративных конфликтах и рейдерских
захватах с использованием предоставленных полномочий в целях получения
конфиденциальной информации, оказания давления на хозяйствующие субъекты, в том числе путем организации необоснованных проверок контролирующими и надзорными органами, дестабилизирующих хозяйственную деятельность интересующего их предприятия.
До сих пор существует порочная практика решения государственными
органами финансовых проблем путем создания различных фондов или участия в них, фактического понуждения предпринимателей с использованием
предоставленных по службе полномочий перечислять в указанные фонды
денежные средства, что создает коррупционную угрозу их свободе экономической деятельности [5. С. 29–48].
Серьезную угрозу свободе экономической деятельности представляют
факты принятия органами государственной власти и местного самоуправления незаконных нормативных и индивидуальных правовых актов, связанных
с незаконным вмешательством в предпринимательскую деятельность, предоставлением предпринимателям необоснованных льгот и преимуществ индивидуального характера, противоправным распоряжением бюджетными
средствами, государственным и муниципальным имуществом и т.д., в основе
чего зачастую лежит коррупционный интерес представителей органов власти
и местного самоуправления. Ведомственные нормативные акты министерств
изобилуют различного рода запретами, ограничениями, заставляют предпринимателей и простых граждан собирать ненужные справки, ходить по инстанциям, что также зачастую способствует коррупционным проявлениям и
препятствует возможности реализовать право на свободу экономической деятельности.
Неконкретное определение в правовых актах компетенции государственных органов и их должностных лиц, возможность вариативного принятия
решений уже изначально создают возможность для коррупции.
Возникновению коррупционных угроз свободе экономической деятельности вплоть до преступлений коррупционной направленности во многом
способствует принятие на уровне субъектов Российской Федерации, а также
и на уровне органов местного самоуправления правовых актов, противоречащих федеральному законодательству, содержащих коррупционные факторы. При этом следует отметить, что установление правовым актом любого
запрета, ограничения вида деятельности автоматически влечет дополнительную коррупционную нагрузку на чиновника, повышение коррумпированно-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Коррупция и свобода экономической деятельности предпринимательства
69
сти сотрудников правоохранительных и контролирующих органов, что в результате необоснованно ограничивает права хозяйствующих субъектов.
К наиболее опасным коррупционным факторам, способным спровоцировать коррупционные угрозы свободе экономической деятельности, следует
отнести:
– наличие явных пробелов в установлении положений, отражающих полномочия органа исполнительной власти, их должностных лиц или иных субъектов правоприменения;
– установление явно завышенных требований, предъявляемых к организации, которые необходимы для предоставления им конкретного права;
– необоснованно широкие пределы усмотрения органа исполнительной
власти, их должностных лиц или иных субъектов правоприменения в связи с
реализацией компетенции (определение компетенции по формуле «вправе»,
«может»);
– отсутствие положений о порядке обжалования решений (действий)
субъектов правоприменения и рассмотрения жалоб вышестоящей инстанцией;
– отсутствие положений об ответственности должностных лиц, иных
субъектов правоприменения;
– нарушение единства прав и обязанностей должностных лиц, государственных или муниципальных служащих, руководителей коммерческой или
иной организации;
– злоупотребление правом заявителя органами государственной власти
или органами местного самоуправления (их должностными лицами) – отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций;
– отказ (отсутствие) от конкурсных (аукционных) процедур (если они явно целесообразны) – закрепление административного порядка предоставления права (блага);
– отсутствие административных процедур – отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка;
– выборочное изменение объема прав – возможности необоснованного
установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по
усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц).
В отдельных случаях в нормативно-правовых актах имеется такая коррупционная угроза свободе экономичской деятельности, как терминологическая неопределенность – использование терминов, формулировок с неясным
содержанием.
Так, в некоторых нормативно-правовых актах, регламентирующих перечень необходимых для представления заявителем документов, содержится не
установленный законодательством и обычаями гражданского оборота термин
«получение работ (услуг)». Применение неустановленного термина приводит
к правовой неопределенности, не позволяющей установить момент предоставления субсидии на компенсацию затрат: при предварительной оплате работы или после окончательной сдачи выполненных работ. Такая неопреде-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
70
И.А. Никитина
ленность в терминологии может быть использована недобросовестными
должностными лицами в целях склонения заявителей к коррупционным правонарушениям под угрозой отказа в допуске к конкурсу по основаниям представления неточных либо ложных сведений.
Коррупционным фактором, который может обусловить возникновение
коррупционной угрозы свободе экономической деятельности, являются содержащиеся в нормативно-правовых актах расплывчатые формулировки, которые позволяют использовать двойные стандарты и необоснованно широкую вариативность при вынесении решений.
Подобный коррупционный фактор, например, содержится в ряде изданных Банком России правовых актов. Так, возможность принятия Банком России и его территориальными органами различных по правовым последствиям
мер к кредитным организациям за идентичные нарушения может повлечь за
собой коррупционные проявления и существенно ограничить свободу экономической деятельности в кредитно-финансовой сфере. Данная проблема имеет особую актуальность при принятии Банком России решений об отзывах у
кредитных организаций лицензий на осуществление банковских операций и
их допуске в систему страхования вкладов физических лиц.
Одним из установленных законодательством оснований для отказа в регистрации кредитных организаций и выдаче им лицензий «на осуществление
банковских операций» является несоответствие деловой репутации кандидатов на руководящие должности требованиям, установленным федеральным
законом. Вместе с тем до настоящего времени таких требований на законодательном уровне нет, что ослабляет защищенность банковской среды от проникновения в нее недобросовестных лиц. Представляется, что такие коррупционные факторы, создающие угрозы свободе экономической деятельности в
кредитно-банковской сфере, могут быть устранены внесением изменения и
дополнений в ряд федеральных законов, регулирующих правоотношения в
банковской сфере.
К числу коррупционных угроз свободе экономической деятельности
можно отнести:
– чрезмерную свободу подзаконного нормотворчества;
– наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящих к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего первоначальный нормативный правовой акт;
– существование непосредственных пробелов в правовом регулировании
определенных правоотношений и видов деятельности.
В связи с изложенным следует отметить особую роль для эффективной
защиты свободы экономической деятельности антикоррупционной экспертизы нормативно-правовых актов, проводимой в целях выявления и устранения
противоречий правовых норм, которые повышают вероятность коррупционных действий, направленных против интересов хозяйствующих субъектов. В
целях принятия эффективных мер по совершенствованию борьбы с коррупцией и создания тем самым условий для реализации хозяйствующими субъектами их свободы экономической деятельности органам исполнительной
власти субъектов Российской Федерации в соответствии с распоряжением
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Коррупция и свобода экономической деятельности предпринимательства
71
Правительства Российской Федерации от 25.10.2005 № 1789-р «О концепции
административной реформы в Российской Федерации» рекомендовано разработать и принять нормативные правовые акты и антикоррупционные программы для создания механизмов противодействия коррупции в сферах деятельности органов исполнительной власти.
К настоящему времени принят ряд международно-правовых документов,
образующих серьезную договорную основу для совместной работы. Это
Конвенция Организации Объединенных Наций против транснациональной
организованной преступности 2000 г., Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции от 31.10.2003, Конвенция Совета Европы об
уголовной ответственности за коррупцию от 27.01.1999, участником которых
является Россия. В конвенциях предусматривается система мер, которые
должны быть приняты на национальном уровне, и мероприятий, реализацию
которых предполагается осуществить на уровне международного сотрудничества.
В марте 2006 г. Российская Федерация ратифицировала Конвенцию ООН
против коррупции, а в июле 2006 г. – Конвенцию Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию. Однако до настоящего времени не запущен механизм их реализации, не приняты предусмотренные ими правовые
акты, меры организационного характера. В целях повышения эффективности
защиты свободы экономической деятельности от угроз, связанных с коррупцией, необходимы существенные усилия со стороны Минюста России, Минэкономразвития России в сотрудничестве с другим заинтересованными ведомствами с целью ускорить разработку проектов правовых актов и иных мер,
необходимых для реализации положений конвенций. Важная задача состоит
в том, чтобы успешно применять положения конвенций в практической деятельности нашего государства. Ратификация Россией конвенций против коррупции и соответствующие изменения во внутреннем законодательстве являются неотъемлемой частью работы государства по защите свободы экономической деятельности [6. С. 464–468].
Борьба с легализацией доходов, полученных в результате совершения
коррупционных преступлений, является одной из наиболее важных направлений противодействия коррупции. На этом вопросе специально акцентируют внимание ст. 14 Конвенции ООН против коррупции и ст. 13 Конвенции
Совета Европы об ответственности за коррупцию. Эти и другие нормы названных конвенций устанавливают универсальный набор мер для борьбы с
отмыванием коррупционных доходов, в основном аналогичный мерам противодействия легализации доходов от иных преступлений и финансированию
терроризма.
Созданный Федеральным законом «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» правовой механизм может быть использован и в целях борьбы с
отмыванием коррупционных доходов и защиты свободы экономической деятельности от этой угрозы.
Следует обратить внимание на несовершенство норм о декларировании
доходов и имущества, поскольку эти нормы не предусматривают никаких
правовых последствий в случае выявления у государственного или муници-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
72
И.А. Никитина
пального служащего имущества либо доходов, явно не соответствующих
размерам его должностного оклада. Нормы, установленные ст. 20 Конвенции
ООН против коррупции, предусматривающие возможность уголовного преследования за незаконное обогащение, то есть значительное увеличение активов должностного лица, превышающее его законные доходы, которое оно
не может разумным образом обосновать, не ратифицированы Российской
Федерацией и не нашли своего отражения в уголовном законодательстве.
Устранение указанных пробелов не только позволит сделать материальное
положение чиновников более прозрачным для проверки, но и более реальной
сделает их ответственность.
Помимо приведения российского законодательства в соответствие с международно-правовыми нормами для повышения эффективности противодействия угрозам свободе экономической деятельности, обусловленными коррупционными проявлениями, целесообразно учитывать нарушения, выявляемые в ходе прокурорских проверок, и принимать меры по их возможному
устранению. Это в том числе и своевременное внесение изменений в нормативно-правовые акты, регулирующие вопросы государственной и муниципальной службы [6. С. 447–462].
Например, как уже упоминалось, особую распространенность получили
факты несоблюдения должностными лицами органов государственной власти
установленных для них ограничений и запретов, в том числе незаконное участие в коммерческой деятельности, учредительство, владение долями и пакетами акций, занятие оплачиваемых должностей в хозяйствующих субъектах.
Этому, в частности, способствуют некоторые недостатки законодательства о
государственной гражданской службе. Так, согласно п. 17 ч. 1 ст. 44 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе» (далее – Закон о государственной гражданской службе) и п. 3
Указа от 1 июня 1998 г. № 641 «О мерах по организации проверки сведений,
представляемых лицами, замещающими государственные должности Российской Федерации в порядке назначения на должности федеральной государственной гражданской службы», кадровые службы федеральных государственных органов организуют проверки сведений о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера, а также соблюдения гражданскими
служащими ограничений, установленных федеральным законом. Вместе с
тем основанием для организации проверки является полученная от правоохранительных, налоговых, судебных и иных государственных органов информация о несоблюдении лицом, замещающим государственную должность
Российской Федерации или должность федеральной государственной гражданской службы, установленных законом ограничений либо о предоставлении им недостоверных или неполных сведений.
В связи с этим представляется целесообразным внести в Закон о государственной гражданской службе изменения, которые расширили бы основания
для организации проведения указанной проверки. В частности, такая проверка могла бы проводиться при поступлении гражданина на государственную
гражданскую службу в целях предотвращения возможности совмещения государственной службы с деятельностью в коммерческих организациях либо
получения иных дополнительных доходов (например, если гражданин ранее
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Коррупция и свобода экономической деятельности предпринимательства
73
состоял в органах управления коммерческих организаций, то необходимо
выяснить, вышел ли он из состава органов управления с целью исключить
возможность получения дополнительного дохода).
В соответствии с ч. 2 ст. 14 Закона гражданский служащий вправе с предварительным уведомлением представителя нанимателя выполнять иную оплачиваемую работу, если это не повлечет за собой конфликт интересов. Форма такого уведомления законом не установлена. Целесообразно дополнить
ч. 2 ст. 14 Закона о государственной гражданской службе указанием на форму и содержание такого уведомления работодателя.
Реализация положений ст. 44 Закона о государственной гражданской
службе, ст. 28 Федерального закона от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» требует разработки процедуры
организации проверок достоверности представляемых гражданами сведений
о доходах, имуществе и обязательствах имущественного характера, а также
соблюдения служащими ограничений, установленных федеральными законами.
Диспозицию ст. 19.29 КоАП РФ «Незаконное привлечение к трудовой
деятельности государственного служащего (бывшего государственного служащего)» составляет привлечение к трудовой деятельности государственного
или муниципального служащего (бывшего государственного или муниципального служащего), замещающего (замещавшего) должность, включенную
в перечень, установленный нормативными правовыми актами Российской
Федерации, с нарушением требований, предусмотренных Федеральным законом «О противодействии коррупции». Однако до настоящего времени перечень таких должностей не разработан, в то время как практика требует устранения этого пробела законодательства.
В соответствии со ст. 12 Федерального закона «О противодействии коррупции» гражданин, замещавший должности государственной или муниципальной службы, в течение двух лет после увольнения с государственной или
муниципальной службы имеет право замещать должности в коммерческих и
некоммерческих организациях, если отдельные функции государственного
управления данными организациями входили в должностные (служебные)
обязанности государственного или муниципального служащего, с согласия
соответствующей комиссии по соблюдению требований к служебному поведению государственных гражданских служащих Российской Федерации и
урегулированию конфликта интересов. Перечень таких должностей государственной или муниципальной службы и порядок согласования их замещения
устанавливается нормативными правовыми актами Российской Федерации.
Между тем соответствующие акты не приняты, что создает предпосылки для
коррупционных проявлений и требует ускорить принятие указанных правовых актов.
Действующее законодательство не устанавливает ограничений приема на
муниципальную службу и нахождения на ней в случае близкого родства или
свойства с выборным должностным лицом органов местного самоуправления, если замещение должности муниципальной службы связано с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного из этих работников другому. Соответствующие ограничения установлены ч. 1 ст. 13 Феде-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
74
И.А. Никитина
рального закона от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в
Российской Федерации» только для муниципальных служащих. Отмеченный
пробел законодательства порождает коррупционные проявления. Поэтому
целесообразно дополнить ч. 1 ст. 13 данного Закона указанием на выборных
должностных лиц органов местного самоуправления.
Все это требует самого серьезного отношения к комплексной и перспективной оценке криминальной ситуации в стране: выработке не неопределенных «доктрин» и «концепций», а четкого определения стратегий и тактики
комплексной борьбы с коррупцией на базе целевого программирования и
должного обеспечения. Важно, чтобы такая программа была системно связана с более общей программой социально-экономического, политического,
духовного развития российского общества.
Литература
1. Набиев Р.А., Арыкбаев Р.К. Повышение эффективности бюджетных расходов системы
государственных заказов и закупок // Финансы и кредит. 2008. № 25. С. 12–14.
2. Выявление механизмов недобросовестных захватов и выработка предложений по противодействию их использования / Под ред. Р.А. Кохарева и А.Е. Шастико. М.: ТЕИС. 2004. 214 с.
3. Казарина А.Х. Прокурорский надзор. Экономика. Законность. М.: Изд-во Академии Генер. прокуратуры РФ, 2007. 284 с.
4. Криворотов В.В. Экономическая безопасность государства и регионов: Учеб. пособие /
В.В. Криворотов, А.В. Калина, Н.Д. Эриашвили. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2011. 351 с.
5. Меркурьев В.В. Коррупция в механизме организованного сопротивления деятельности
по борьбе с преступностью // Преступность, организованная преступность и проблемы безопасности. М.: Российская криминологическая ассоциация, 2010. 248 с.
6. Долгова А.И. Криминологические оценки организованной преступности и коррупции,
правовые баталии и национальная безопасность. М.: Российская криминологическая ассоциация, 2011. 668 с.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ВЕСТНИК ТОМСКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИВЕРСИТЕТА
2011
Право
№1
УДК 329
Ю.В. Филимонов
ПОЛИТИЧЕСКИЕ ПАРТИИ КАК ОСНОВНЫЕ НОСИТЕЛИ
ИДЕОЛОГИЧЕСКОГО И ПОЛИТИЧЕСКОГО МНОГООБРАЗИЯ
В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Рассматриваются конституционные принципы – идеологическое и политическое
многообразие. Особое внимание уделено роли политических партий в осуществлении
программных идеологий в постсоветский период. Исследуются основные формы индивидуального и коллективного выражения политического волеизъявления в современной России.
Ключевые слова: идеологическое и политическое многообразие, идеология, политические партии.
Конституция Российской Федерации признает идеологическое и политическое многообразие одной из основ конституционного строя (ст. 13). Для
России переход в 90-х гг. XX в. от государственной (обязательной) идеологии к праву на свободное изъявление разных мировоззренческих взглядов
позволил начать реальный процесс демократизации и создания многопартийности. Стало доступным публичное изложение индивидуальных и групповых
мнений и убеждений по любым вопросам социальной жизни. В условиях развития рыночной экономики коренным образом изменилось отношение общества к идеологии, под которой понимается система концептуально оформленных взглядов и идей, выражающая интересы различных социальных классов, групп, обществ, в которой осознаются и оцениваются отношения людей
к действительности и друг к другу, а также либо санкционируются существующие в обществе формы господства и власти (консервативные идеологии),
либо обосновываются их преобразования (радикальные, революционные
идеологии) [1. Т. 2. С. 56].
В советский период идеология имела своей направленностью обеспечение монопольной власти одной партии, точнее, ее руководящих органов,
имевших четкую вертикаль административного подчинения. Соответственно,
она являлась составной частью государственного механизма того времени. В
современный период идеология утратила прежнюю роль. Теперь она не закрепляет какие-то официальные постулаты, догмы и принципы. В то же время нельзя согласиться с авторами, которые полагают, что Конституция Российской Федерации 1993 г. отказалась не только от марксистско-ленинских
идеалов, но и от государственной идеологии вообще, тем самым юридически
закрепив курс на деидеологизацию общественной и государственной жизни
[2. C. 8]. На самом деле общество неоднородно, поскольку в силу различных
обстоятельств экономического, социального, политического характера, в зависимости от пола, возраста, направленности личных интересов и других
факторов делится на различные классы, слои и группы населения, объеди-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
76
Ю.В. Филимонов
ненные по интересам их членов и осознанно или неосознанно преследующие
свои цели, тем самым создавая основу идеологического (и политического)
плюрализма [3. C. 145].
Следовательно, идеологическое многообразие позволяет поддерживать
баланс совместных интересов, не допуская монополии какой-либо одной
идеологии. Так, ч. 2 ст. 13 Конституции Российской Федерации определяет,
что никакая идеология не может устанавливаться в качестве государственной
или обязательной.
В то же время Конституция Российской Федерации исходит из того, что
идеологическое и политическое многообразие – это не совпадающие принципы общественно-политического устройства России. Конституционный законодатель отделяет идейное многообразие от его организационной стороны,
которая не обязательно должна сводиться к деятельности лишь одних политических партий и движений.
Впервые наименование понятий «идеологическое и политическое многообразие» получило закрепление в проекте Конституции Российской Федерации от 21 февраля 1991 г., подготовленном конституционной комиссией
Съезда народных депутатов РСФСР, затем – РФ (1990–1993 гг.) [4. Т. 2.
С. 65]. Введение в юридический оборот данных терминов призвано использовать в конституционном тексте вместо иностранного термина «плюрализм»
более доступное для массового понимания русское слово «многообразие» [5.
C. 104]. Многообразие – проявление чего-либо единого по своей сущности в
различных видах и формах [6. Т. 2. C. 282].
Однако необходимо обратить внимание на следующее обстоятельство – в
западной доктрине идеологический плюрализм не рассматривается отдельно
от политического. Он выступает в качестве неотъемлемой части сложившейся правовой и социальной действительности, охватываемой целостным понятием «плюрализм», иногда конкретизируемой как «политический плюрализм». Термин же «идеологический плюрализм» практически не применяется. Во многом такой подход вызван недоверчивым отношением западного
общества к понятию «идеология», связанного с ее тоталитарными проявлениями в XX в. (фашизм, коммунизм, расизм, исламский фундаментализм и
т.п.). В частности, в Венской декларации Совета Европы от 9 октября 1993 г.
тоталитарные идеологии названы бредовыми идеями и подвергнуты осуждению [7]. Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ), в своей практике широко применяя термины «плюрализм», «политический «плюрализм», не делает ссылок на «идеологический плюрализм». В отдельных постановлениях
ЕСПЧ слово «идеология» употребляется лишь для характеристики программных целей политических партий (постановление от 07.06. 2007 [8]),
правовой оценки проявлений экстремизма (постановление от 31.05.2007 [9]),
реализации права на свободу изложения своего мнения (постановление от
08.07.1999 [10]).
Иной подход к соотношению идеологического и политического многообразия отмечается в конституционном праве России. Во всех проектах Конституции, разрабатываемых конституционной комиссией, идеологическое и
политическое многообразие рассматривались как взаимосвязанные между
собой юридические категории. Но при окончательной доработке текста Ос-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Партии как носители идеологического и политического многообразия
77
новного закона на Конституционном совещании (22 октября 1993 г.) по предложению Б.Н. Топорнина они были разделены, с вычленением понятия
«идеологическое многообразие» [11. C. 17–18].
С точки зрения правоприменения идеологическое многообразие реализуется посредством осуществления свободы мысли и слова, свободы совести и
вероисповедания (ст. 28, 29 Конституции РФ). Данные свободы обеспечиваются правом свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом (ч. 4 ст. 29 Конституции
РФ), гарантированием свободы массовой информации, запретом цензуры
(ч. 5 ст. 29 Конституции РФ). Существует также системная связь между правом передачи информации и правом на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ).
Соответственно, посредством изъявления личного мнения, в т.ч. через
средства массовой информации, которое обеспечивается государственными
гарантиями (правом на получение информации, на тайну переписки и т.п.),
создается среда идеологического многообразия. В ее рамках любой гражданин, социальная группа, общественное объединение получает возможность, с
соблюдением определенных правовых требований, излагать различные мнения, убеждения, концепции. В отдельном порядке происходит осуществление
свободы совести и вероисповедования. Из текста ст. 28 Конституции Российской Федерации следует, что свободы совести и вероисповедования носят
прежде всего индивидуально-личностный характер, связанные с нравственным выбором индивида того или иного религиозного воззрения. Государство,
обеспечивая идеологическое многообразие, гарантирует каждому право распространять религиозные и иные убеждения (пропаганда духовных ценностей) и действовать в соответствии с ними.
Политическое многообразие, исходя из ч. 3 ст. 13 Конституции РФ, по
своему значению отделено от многопартийности и реализуется в установленных Конституцией Российской Федерации самостоятельных организационных формах. Первая – осуществление права на проведение собраний, митингов и демонстраций, шествий и пикетирование (ст. 31 Конституции РФ). Оно
позволяет учитывать индивидуально-коллективное волеизъявление граждан,
которое происходит путем доведения своего политического мнения до сведения других участников публичного мероприятия, уяснения их политической позиции и выработки единой политической платформы.
Вторая – право на объединение и свободу деятельности общественных
объединений (ст. 30 Конституции РФ). В данном виде политическое волеизъявление граждан происходит внутри определенной организационной структуры, имеющей уставные или программные цели.
Третье – право на участие в управлении делами государства (ст. 32 Конституции РФ). Оно включает возможность влиять на комплектование властных органов представителями аналогичных политических взглядов и убеждений, в т.ч. в личном качестве претендовать на занятие государственных и
муниципальных должностей.
Многопартийность, будучи органично связанной с политическим многообразием, признается его особым и основным принципом организации. Пар-
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
78
Ю.В. Филимонов
тии по своей юридической природе являются объединениями граждан, но
они, в отличие от других общественных объединений, обладают самостоятельным конституционным статусом. В соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона «О политических партиях» (далее – Закон о политических партиях),
основными целями политических партий является формирование общественного мнения, политическое образование и воспитание граждан, выражение
мнений граждан по любым вопросам общественной жизни, доведение этих
мнений до сведения широкой общественности и органов государственной
власти, выдвижение кандидатов (списков кандидатов) на выборах Президента Российской Федерации, депутатов Государственной Думы Федерального
собрания Российской Федерации, в законодательные (представительные) органы государственной власти субъектов Российской Федерации, выборных
должностных лиц местного самоуправления и в представительные органы
муниципальных образований, участие в указанных выборах, а также в работе
избранных органов [12].
В постановлении Конституционного Суда РФ от 01.02.2005 № 1-П отмечается, что деятельность политических партий непосредственно связана с
организацией и функционированием публичной (политической) власти, они
включены в процесс властных отношений и в то же время, будучи добровольными объединениями в рамках гражданского общества, выступают в качестве необходимого института представительной демократии, обеспечивающего участие граждан в политической жизни общества, политическое
взаимодействие гражданского общества и государства, целостность и устойчивость политической системы [13]. В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о политических партиях партия – это общественное объединение, созданное в
целях участия граждан Российской Федерации в политической жизни общества посредством формирования и выражения их политической воли, участия
в общественных и политических акциях, в выборах и референдумах, а также
в целях представления интересов граждан в органах государственной власти
и органах местного самоуправления. В этой связи справедливым представляется мнение Питирима Сорокина (известного российско-американского социолога) о том, что политические организации стали играть важную роль в
современной общественной жизни. Многие функции, которые раньше принадлежали другим социальным институтам, берут на себя политические партии [14. C. 399].
Кроме того, внутри партии происходят собственные процессы выработки
политического волеизъявления. Прежде всего обобщается и вырабатывается
коллективное мнение членов партии по актуальным политическим вопросам
с последующим доведением единой сбалансированной позиции до населения
при ведении разъяснительной и агитационной работы (включая партийный
«праймериз»). В ходе выборов партии выдвигают своих кандидатов (списки
кандидатов), которые, в свою очередь, непосредственно влияют на политическое волеизъявление в органах государственной власти и органах местного
самоуправления через принятие ими управленческих решений.
Законодатель наделяет политические партии обширными правами. Согласно ст. 26 Закона о политических партиях они обладают правом свободно
распространять информацию о своей деятельности, пропагандировать свои
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Партии как носители идеологического и политического многообразия
79
взгляды, цели и задачи, участвовать в выработке решений органов государственной власти и органов местного самоуправления, организовывать и проводить публичные мероприятия, учреждать средства массовой информации и
т.д. Стоит отметить, что лишь применительно к партиям законодатель допускает использование понятия «идеология» при определении содержания их
программных документов (преамбула закона о политических партиях)1.
В отличие от них иные общественные объединения (профессиональные
союзы, союзы работодателей, женщин, молодежи, творческие самодеятельные союзы (писателей, архитекторов и т.п.) создаются для организованного
выражения экономических и культурных (т.е. неполитических) интересов
различных слоев населения, участия в общественной жизни, развития инициативы и самоуправления населения [15. C. 180].
Таким образом, в современный период лишь политические партии обладают максимальными организационными возможностями при реализации
политического многообразия, они структурно включены в систему государственной власти, призваны обеспечивать постоянную взаимосвязь между народом и государственными органами.
Литература
1. Семигин Г.Ю. Идеология // Новая философская энциклопедия. М.: Мысль, 2000. Т. 1–4.
2659 с.
2. Куничкина Н.С. Идеологическое многообразие и запрет на государственную (обязательную) идеологию в нормах Конституции Российской Федерации // Конституционное и муниципальное право. 2008. № 14. С. 8–10.
3. Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. В.Д. Зорькина, Л.В. Лазарева. М.: Эксмо, 2009. 1056 с. (Комментарий к российскому законодательству).
4. Из истории создания Конституции Российской Федерации. Конституционная комиссия:
стенограммы, материалы, документы (1990–1993 гг.): В 6 т. Т. 2: 1991 год / Под общ. ред.
О.Г. Румянцева. М.: Волтерс Клувер, 2008. 1120 с.
5. Конституция Российской Федерации. Комментарий / Под общ. ред. Б.Н. Топорнина,
Ю.М. Батурина, Р.Г. Орехова. М.: Юрид. лит., 1994. 624 с.
6. Словарь русского языка: В 4 т. / АН СССР, Ин-т рус. яз. / Под ред. А.П. Евгеньевой.
3-е изд., Т. 2: К–О. М., 1986. 736 с.
7. Венская декларация (Вместе с «Декларацией и планом действий по борьбе с расизмом,
ксенофобией, антисемитизмом и нетерпимостью») (Принята в г. Вене 09.10.1993) // КонсультантПлюс.
8. Постановление Европейского суда по правам человека от 07.06.2007 «Дело «Баскская
националистическая партия – региональная организация «Ипарральде» (Parti nationaliste
basque – Organisation regionale d'Iparralde) против Франции» // КонсультантПлюс. См. по аналогичному вопросу постановление Европейского суда по правам человека от 07.12.2006 «Дело
Линков (Linkov) против Чехии» // КонсультантПлюс.
9. Постановление Европейского суда по правам человека от 31.05.2007 «Дело «Шечич
(Secic) против Хорватии» // КонсультантПлюс. См. по аналогичному вопросу постановление
Европейского суда по правам человека от 14.12.2006 «Дело «Карман (Karman) против Российской Федерации» // Бюллетень Европейского суда по правам человека. Российское издание.
2007. №11. С. 60–70.
10. Постановление Европейского суда по правам человека от 08.07.1999 «Дело «Башкайя
(Baskaya) и Окчуоглу (Okcuoglu) против Турции» // КонсультантПлюс. См. по аналогичному
1
Термин «идеология» кроме закона о политических партиях приведен лишь в Уголовном
кодексе РФ и Федеральном законе «О противодействии терроризму» применительно к идеологии терроризма.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
80
Ю.В. Филимонов
вопросу постановление Европейского суда по правам человека от 08.07.1999 «Дело «Эрдогду
(Erdogdu) и Инче (Ince) против Турции».
11. Конституционное совещание. Стенограммы. Материалы. Документы. М.: Юрид. лит.,
1996. Т. 19. 464 с.
12. Федеральный закон от 11.07.2001 № 95-ФЗ «О политических партиях» // Собрание законодательства РФ. 2001. № 29. Ст. 2950.
13. Постановление Конституционного Суда РФ от 01.02.2005 № 1-П «По делу о проверке
конституционности абзацев второго и третьего пункта 2 статьи 3 и пункта 6 статьи 47 Федерального закона «О политических партиях» в связи с жалобой общественно-политической организации «Балтийская республиканская партия» // Собрание законодательства РФ. 2005. № 6.
Ст. 491.
14. Сорокин П.А. Человек. Цивилизация. Общество / Общ. ред., сост. и предисл. А.Ю. Согомонов: Пер. с англ. М.: Политиздат, 1992. 543 с.
15. Хабриева Т.Я., Чиркин В.Е. Теория современной конституции. М.: Норма, 2007. 320 с.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ВЕСТНИК ТОМСКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИВЕРСИТЕТА
2011
Право
№1
CВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРАХ
АГАФОНОВА Анастасия Александровна – ст. преподаватель кафедры конституционного и
международного права Юридического института Национального исследовательского Томского
государственного университета. E-mail: tess@mail2000.ru; cafedra206@mail.ru.
АРАКЧЕЕВ Виктор Сергеевич – доцент, кандидат юридических наук, зав. кафедрой трудового права и права социального обеспечения Юридического института Национального исследовательского Томского государственного университета.
E-mail: tp@ui.tsu.ru.
ГРЕЛЬ Яков Валерьевич – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса Юридического института Национального исследовательского Томского государственного
университета.
E-mail: mailroom@sibmail.com
КНЯЗЬКОВ Алексей Степанович – доцент, кандидат юридических наук, доцент кафедры
криминалистики Юридического института Национального исследовательского Томского государственного университета.
E-mail: ask011050@yandex.ru
ЛЕБЕДЕВ Владимир Максимович – профессор, доктор юридических наук, зав. кафедрой
природоресурсного, земельного и экологического права Юридического института Национального исследовательского Томского государственного университета.
Раб. тел. 8 (3822) 783-582.
НИКИТИНА Ирина Александровна – доцент, кандидат юридических наук, доцент кафедры
уголовно-исполнительного права и криминологии Юридического института Национального
исследовательского Томского государственного университета.
E-mail: kuip@ui.tsu.ru
ТУЗОВ Даниил Олегович – доктор юридических наук; доктор римского и гражданского права
(University “La Sapienza”, Rome, Italy); профессор кафедры гражданского права Национального
исследовательского Томского государственного университета.
E-mail: dtuzov@mail.ru.
ФИЛИМОНОВ Юрий Валерьевич – кандидат юридических наук, доцент кафедры конституционного и международного права Юридического института Национального исследовательского Томского государственного университета.
E-mail: kp@ui.tsu.ru
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ВЕСТНИК ТОМСКОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИВЕРСИТЕТА
2011
Право
№1
ABSTRACTS
PROBLEMS OF THE PRIVATE LAW
P. 5. Agafonova Anastasia A. THE PROCEDURE OF FORMATION AND CONDITIONS FOR
ACTIVITIES OF RELIGIOUS ASSOCIATIONS: COMPARATIVE LEGAL ANALYSIS. Researchers produce different estimates of the influence of beliefs on modem society and state. In this article
the author considers the modern division of countries, depending on the characteristics of the legal
status of religious communities and the requirements for registration. There are four groups of characters determined by states. They reflect the peculiarities of the registration of religious associations.
Namely: the organizational requirements; documentation requirements and the nature of its review;
type the registration authority; grounds for refusal to register and grounds for involuntary' dissolution.
Key words: religious associations, state registration, the procedure for the formation of the organization.
P. 13. Arakcheev Victor S. ON THE NECESSITY AND EXPEDIENCY TO ENACT THE SOCIAL CODE OF THE RUSSIAN FEDERATION. Some theoretical and practical problems of the
conjectural codification of socio – securing legislation are under consideration, arguments concerning
the form and possible results of the appropriate codificational work are given. Both the perquisites of
elaboration of the Social Code and the perspectives of its enactment as well as its influence on the
system of social security of people in the Russian Federation are under analysis.
Key words: codification, systematization, social security, code.
P. 20. Grel Ykov V. INNOVATIONS ABOUT REASONABLE TERM IN THE CONTEXT OF
LEGAL PROCEEDINGS EFFICIENCY. The intention of the legislator to build the national system of
judicial proceeding in accordance with the base principles of European law is justified and clear. But
whether the approach chosen corresponds to the aim set? In this article there is an attempt to analyze a
concept of novels about reasonable term of a trial from the position of justice efficiency. The author
notices inconsequence in building of the legal regulation model and its contradiction to some principles of justice.
Key words: reasonable term of a trial, independence of judges, common terms of trials in civil
cases.
P. 24. Lebedev Vladimir M. THE MAIN TRENDS OF DEVELOPMENT OF LABOR LAW SCIENCE. The science of Labor law is an element of the system of sciences known to mankind (the humanities, technological, natural sciences and technical). It is erroneously to suppose that method is a
system-forming factor for distinguishing the branch of Labor Law. A subjective criterion can be applied as a system-forming factor. Modern science of Labor Law often plays the role of an apologist of
a legislator and judicial branch. This can be observed in the course of development of such institutions
as labor contract, labor discipline, working hours, etc. Some methods of solving the above – mentioned
problems of Labor Law science are proposed in the present article.
Key words: Labor Law science, conceptual apparatus, subject and method of Labor Law, legal institutions.
P. 36. Tuzov Daniil O. CONFISCATION OF WHATEVER IT WAS RECEIVED BY THE PARTIES UNDER A JURISTIC ACT CONTRARY TO PUBLIC ORDER OR MORALITY IN COMMERCIAL COURTS’ PRACTICE AND IN THE DRAFT AMENDMENTS TO THE RUSSIAN
CIVIL CODE. The article is devoted to the critical analysis of the Russian сommercial сourts’ practice
and the provisions of the Draft Amendments to the Russian Civil Code concerning to confiscation as a
legal effect of the juristic acts contradicting with public order or morality (art. 169 of the Russian Civil
Code).
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Abstracts
83
Key words: confiscation; restitution refusal; the juristic acts contradicting with public order or
morality; nullity of juristic act; the Russian Civil Code Draft Amendments; the Russian Civil Code
Development Concept.
PROBLEMS OF THE PUBLIC LAW
P. 51. Knyazkov Aleksey S. CRIMINALISTIC CHARACTERISTIC OF A CRIME IN THE
CONTEXT OF ITS MODE AND MECHANISM. The article deals with some problematical issues of
notion, essence, kinds and role of criminalistic characteristic of a crime when such its elements as
mode and mechanism of a crime are under analysis. It is noted that the above-mentioned elements are
understood in different ways especially when the characteristic of an ecroachment with an imprudent
form of guilt is constructed.
The author gives his definition of the mode of preparation for a crime, mode of committing a
crime and mode of secretion of a crime as well as the mechanism of a crime.
Key words: criminalistic characteristic of a crime, mode of a crime, mode of preparation for a
crime, mode of committing a crime, mode of secretion of a crime, mechanism of a crime.
P. 65. Nikitina Irina A. CORRUPTION AND FREEDOM OF ECONOMIC ACTIVITY IN
BUSINESS. It is noted in the present article that the corruptiveness of economic relations encourages
the amalgamation of criminality with executive and legislative branches. The corruptive threat to freedom of economic activity in business is analyzed.
Key words: corruption, freedom of economic activity, business, threat, commercial structures,
state bodies.
P. 75. Filimonov Yuriy V. POLITICAL PARTIES AS THE MAIN BEARERS OF IDEOLOGICAL AND POLITICAL MULTIFORMITY OF THE RUSSIAN FEDERATION. The constitutional
principles – ideological and political multiformity are under analysis in the present article. Special
consideration is given to the role of political parties in implementation of program ideologies during
the Post-soviet period. The basic forms of individual and collective expression of political will in modern Russia are under study.
Key words: ideological and political multiformity, ideology, political parties.
Документ
Категория
Юриспруденция
Просмотров
394
Размер файла
1 169 Кб
Теги
университета, государственного, право, 2011, вестник, томского
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа