close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

220.Вестник Тверского государственного университета. Серия Право №2 2013

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
ТВЕРСКОГО
ГОСУДАРСТВЕННОГО
УНИВЕРСИТЕТА
Научный журнал Основан в 2003 г.
№ 13, 2013
Зарегистрирован в Федеральной службе по надзору в сфере связи,
информационных технологий и массовых коммуникаций
(Роскомнадзор) ПИ № ФС77-51592 от 2 ноября 2012 г.
Серия «Право»
Выпуск 34
2013
Учредитель
Федеральное государственное бюджетное
образовательное учреждение
высшего профессионального образования
«Тверской государственный университет»
Редакционный совет:
Председатель А.В. Белоцерковский
Зам. председателя И.А. Каплунов
Члены редакционного совета:
Е.Н. Брызгалова, Б.Л. Губман, А.А. Залевская, И.Д. Лельчицкий,
Т.Г. Леонтьева, Д.И. Мамагулашвили, Л.Е. Мошкова, Ю.Г. Папулов,
Б.Б. Педько, А.Я. Рыжов, А.А. Ткаченко, Л.В. Туманова, А.В. Язенин
Редакционная коллегия серии:
Д-р юр. наук, проф. О.Ю. Ильина (отв. редактор),
д-р юр. наук, проф., заслуженный юрист РФ Л.В. Туманова,
д-р юр. наук, проф. В.И. Крусс,
д-р юр. наук, проф. В. В. Харитошкин, д-р юр. наук, доц. Н.А. Антонова,
д-р юр. наук, доц. Ю.В. Васильчук,
д-р юр. наук, проф., Ю.Ф. Беспалов,
д-р юр. наук, проф. Российской академии правосудия В.К. Андреев
Адрес редакции:
Россия, 170000, Тверь, ул. Желябова, 33.
Тел. РИУ: (4822) 35-60-63
Все права защищены. Никакая часть этого издания не может быть
репродуцирована без письменного разрешения издателя.
© Тверской государственный
университет, 2013
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Журнал
«Вестник
Тверского
государственного
университета. Серия «Право» включён в Перечень
российских рецензируемых научных журналов и изданий
(заключение Президиума Высшей аттестационной комиссии
Минобрнауки России от 25 мая 2012 года №22/49).
Вестник Тверского государственного университета, №13, 2013
Серия «Право». Выпуск 34, 2013
Подписка по России ООО «МАП» – 80208
Ответственный редактор О.Ю. Ильина
Технический редактор А.В.Жильцов
Подписано в печать 23.05.2013. Выход в свет 07.06.2013.
Формат 70 х 108 1/16. Бумага типографская № 1.
Печать офсетная. Усл. печ. л. 24,15.
Тираж 500 экз. Заказ № 189.
Тверской государственный университет.
Редакционно-издательское управление.
Адрес: Россия, 170100, г. Тверь, Студенческий пер., д.12.
Тел. РИУ: (4822) 35-60-63.
Цена свободная
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
СОДЕРЖАНИЕ
Актуальные проблемы права
Александрова Н.С.
Принудительные меры воспитательного воздействия в качестве
альтернативы уголовному наказанию……………………………………..6
Антонова Н.А.
Соглашения между муниципальным районом и поселением как
муниципальные правовые акты…………………………………………..12
Аюпова З.К., Кусаинов Д.У.
Принцип разделения властей в аспекте категориального анализы
«формы» и «системы» правления………………………………………...18
Васильев В.В.
Единство и дифференциация гражданско-правовых норм……………..27
Вобликов А.Б.
Роль дисциплин вариативной части учебных циклов в формировании
знаний, умений и навыков специалистов таможенного дела…………...38
Замрий О.Н.
О совершенствовании мер по предупреждению коррупции и
финансовых преступлений………………………………………………..51
Кравченко О.А.
Суверенитет и воля народа………………………………………………..58
Мусабаева Г.Н.
Правовой статус Научно-экспертного совета при Ассамблее народов
Казахстана………………………………………………………………….74
Старшинова Т.А., Смирнов С.Н.
Организационно-правовые аспекты работы с кадровым составом
бюджетной организации: внутренний маркетинг образовательного
учреждения…………………………………………………………………82
Федина А.С.
Конституционные принципы гражданского процессуального права….90
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Хайдаров А.А.
Процессуальные особенности производства допроса потерпевшего в
ходе судебного следствия…………………………………………………97
Харитошкин В.В.
Некоторые проблемы назначения и исполнения наказаний в виде
обязательных и исправительных работ…………………………………103
Ченцов Н.В.
Участие прокурора в гражданском процессе с целью защиты прав и
охраняемых законом интересов Российской Федерации……………...112
Трибуна молодых учёных
Кваша Е.А.
Правовой анализ положений законопроекта № 42197-6 «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации
по вопросам осуществления социального патроната и деятельности
органов опеки и попечительства»……………………………………….123
Маклаков И.В.
Компенсация морального вреда при нарушении права ребёнка на
имя………………………………………………………………………...133
Махмутхаджиева М.Ш.
Холдинги в Российской Федерации: правовое регулирование………..142
Пашкова В.А.
Принятие судом обеспечительных мер по спорам о воспитании детей в
соответствии с действующим законодательством Российской
Федерации………………………………………………………………...148
Самофал М.М.
Защита прав ребёнка при медицинском вмешательстве: международный
аспект……………………………………………………………………...154
Сладкова А.А.
Теория справедливости Джона Ролза как обоснование социальной
легитимации………………………………………………………………170
Тютюнникова Д.В.
Ответственность сторон за ненадлежащее исполнение условий договора
энергоснабжения………………………………………………………….179
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Материалы «Недели науки-2013»
Бахарева А.А.
Использование процедуры медиации в сфере исполнительного
производства в зарубежных странах. Применение данного института в
России: за и против……………………………………………………….188
Дмитриева Т. И., Милюкова Е.А.
Защита прав детей в решениях Европейского Суда……………………201
Иваненко А.В., Добровольская С.Б.
Вопросы применения компенсации за нарушение права на
использование судебного акта в разумный срок……………….211
Мелешенко Н.Т., Кудрявцева Ю.А., Ларина М.В., Мигаль С.Д., Перцев
А.С., Розов Д.И..
Правовое регулирование труда иностранных граждан в Российской
Федерации………………………………………………………………...222
Мигаль С. Д.
Об отмене института понятых в уголовном процессе Российской
Федерации………………………………………………………………...247
Перцев А.С.
О некоторых вопросах недействительности сделок в свете проекта №
47538 Федерального закона «О внесении изменений в части первую,
вторую, третью и четвёртую Гражданского кодекса Российской
Федерации, а также отдельные законодательные акты Российской
Федерации»…………………………………………………………….....252
Пожаров И.В.
Механизмы противодействия коррупции в системе государственной
гражданской службы в аспекте представления сведений о доходах,
имуществе и обязательствах имущественного характера (на примере
ФССП России)……………………………………………………………262
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ПРАВА
УДК 343.244
ПРИНУДИТЕЛЬНЫЕ МЕРЫ ВОСПИТАТЕЛЬНОГО
ВОЗДЕЙСТВИЯ В КАЧЕСТВЕ АЛЬТЕРНАТИВЫ УГОЛОВНОМУ
НАКАЗАНИЮ
Н.С. Александрова
Димитровградский инженерно-технологический институт –
филиал НИЯУ МИФИ
Рассмотрены
проблемы,
связанные
с
применением
к
несовершеннолетним
правонарушителям
принудительных
мер
воспитательного воздействия. Автором высказаны предложения по их
законодательному решению.
Ключевые слова: несовершеннолетние, уголовная ответственность,
условия освобождения, принудительные меры.
В ст. 90 УК РФ закреплены особые условия освобождения от
уголовной ответственности несовершеннолетних с применением к ним
принудительных мер воспитательного воздействия.
В Российской Федерации, как и в большинстве стран СНГ,
воспитательные меры выступают либо как альтернатива уголовной
ответственности, либо как способ её реализации. Судебная статистика
свидетельствует о незначительном применении в Российской
Федерации к несовершеннолетним лицам принудительных мер
воспитательного
воздействия,
хотя
поправка
в
уголовное
законодательство 2003 г. значительно расширила возможности для
использования принудительных мер воспитательного воздействия
(было исключено требование о том, что подобные меры могут
применяться лишь при совершении преступлений небольшой и средней
тяжести впервые). Следует отметить, что официальная статистическая
отчетность не дифференцирует применение принудительных мер
воспитательного воздействия отдельно по ст. 431, 432 ч.1 УПК РФ. В
порядке ст. 432 УПК РФ (ст. 92 УК РФ) суд освобождает
несовершеннолетнего подсудимого от наказания с применением
принудительных мер воспитательного воздействия или направлением в
специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа органа
управления образования. В соответствии со ст. 431 УК РФ (ст. 90 УК
РФ) суд выносит постановление о прекращении уголовного дела с
применением принудительных мер воспитательного воздействия.
Результаты проведённого исследования показывают, что суды не в
полном объеме используют предоставленный уголовным законом
исправительный потенциал принудительных мер воспитательного
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
воздействия. Сложившаяся ситуация объясняется тем, что в статьях
уголовного закона, регулирующих применение указанных мер, имеется
ряд существенных пробелов и нечетких формулировок. Изучение
уголовных дел по Ульяновской области свидетельствует, что наиболее
часто применяются такие принудительные меры воспитательного
воздействия, как предупреждение, ограничение досуга и установление
особых требований к поведению несовершеннолетнего, передача под
надзор родителей, и ни разу не применялось возложение обязанности
загладить причинённый вред.
Путем изучения конкретных уголовных дел было выяснено, что
материальный ущерб, причиненный вследствие преступления, как
правило, возмещался в ходе предварительного следствия законными
представителями либо путем возврата похищенного имущества.
Анализ судебных решений показывает, что круг ограничений
досуга, избираемых судьями, крайне узок: во всех решениях это был
запрет несовершеннолетнему выходить на улицу после определенного
времени (как правило, находиться дома по месту жительства в период с
22 часов до 6 часов следующего дня). Вместе с тем в 10% случаев суд
обязывал подростка продолжить образование и в 20% запретил
посещение дискотек. Недопустимо приводить общие фразы о
необходимости выполнения требований органа, под надзор которого
передан несовершеннолетний.
Если преступление совершено несовершеннолетним на почве
употребления наркотических средств либо спиртных напитков, суд
вправе установить для подростка требование пройти обследование у
нарколога, а при необходимости и курс лечения от наркомании либо
алкоголизма. С целью повышения эффективности рассматриваемых
мер необходимо шире использовать в правоприменительной практике
иные правоограничения, относящиеся к установлению особых
требований к поведению несовершеннолетнего. Например, в ст. 90 УК
РФ указать, что суд вправе предъявить несовершеннолетнему
требование трудоустроиться с помощью специализированного
государственного органа, требование вернуться к учебе, запрет на
посещение определенных мест, поездку в другую местность без
разрешения специализированного органа, требование не употреблять
спиртные напитки. Изучение уголовных дел показало, что
несовершеннолетним лицам, освобождаемым как от уголовной
ответственности, так и от наказания, назначается одновременно на
основании ч. 3 ст. 90 УК РФ несколько видов принудительных мер
воспитательного воздействия, предусмотренных частью 2 указанной
статьи УК РФ. Если все участники процесса высказались о возможности
применения принудительных мер воспитательного воздействия, то
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
вышестоящий суд по собственной инициативе не вправе отменить
постановление суда.
Поскольку в уголовном законе не определён размер вреда, при
причинении которого может быть назначена принудительная мера
воспитательного воздействия в виде возложения обязанности загладить
причинённый вред (п. «в» ч. 2 ст. 90 УК РФ), целесообразно, на наш
взгляд, изложить пункт «в» ч. 2 ст. 90 УК РФ в редакции, аналогичной
ст. 117 ч. 3 УК Беларусь: «возложение на несовершеннолетнего,
достигшего пятнадцатилетнего возраста ко дню постановления
приговора, обязанности возместить своими средствами или устранить
своим
трудом
причинённый
ущерб
при
условии,
что
несовершеннолетний имеет самостоятельный заработок и размер
ущерба не превышает его среднемесячного заработка (дохода). В ином
случае возмещение ущерба производится в порядке гражданского
судопроизводства». В ст. 105 УК Украины данная мера воспитательного
воздействия указана следующим образом: «…возложение на
несовершеннолетнего, достигшего пятнадцатилетнего возраста и
имеющего имущество, средства или заработок, обязанности возмещения
причинённого имущественного ущерба».
Законодатель, отказавшись от исчерпывающего перечня особых
требований, предъявляемых к поведению освобождённого от уголовной
ответственности несовершеннолетнего, создал реальные условия для
расширительного толкования ч. 4 ст. 91 УК РФ, что может привести к
нарушению конституционных прав и свобод несовершеннолетнего.
Недостаток ст. 90 УК РФ заключается и в том, что в ней не раскрыто
содержание систематичности неисполнения несовершеннолетним
возложенных на него мер и нарушений, которые можно
квалифицировать как неисполнение. В частности, возникают вопросы:
какое количество случаев неисполнения возложенных на подростка мер
и за какой период времени следует считать систематическим? Надо ли
считать неисполнение возложенных обязательств на подростка за
проступок, совершённый по неосторожности? Это условие нельзя
применить к такой мере воспитательного воздействия, как
предупреждение. Предупреждение не связано с исполнением
несовершеннолетним каких-либо обязанностей, в отличие от
обязанности загладить причиненный вред или соблюдать определенные
требования ограничения досуга и др. Целесообразно было бы
исключить предупреждение из числа принудительных мер
воспитательного
воздействия,
применяемых
судом
к
несовершеннолетним, и сохранить значение этой меры, как меры
профилактического воздействия. Систематическое неисполнение
несовершеннолетним принудительной меры является единственным
основанием для отмены принудительной меры и направления
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
материалов для привлечения несовершеннолетнего к уголовной
ответственности. В ст. 90 УК РФ необходимо включить примечание,
раскрывающее понятие систематичности, следующего содержания:
«Систематическим
неисполнением
принудительных
мер
воспитательного воздействия в настоящей статье признаётся
невыполнение возложенных судом обязанностей более двух раз в
течение года либо продолжительное (более 30 дней) неисполнение
обязанностей, возложенных на него судом». Требуется дополнить ст. п.
5
следующего
содержания:
«Освобождение
от
уголовной
ответственности с применением принудительных мер воспитательного
воздействия не применяется к несовершеннолетнему, ранее
освобождавшемуся от уголовной ответственности или наказания с
применением принудительных мер воспитательного воздействия ».
В соответствии с ч. 3 ст. 90 УК РФ принудительная мера
отменяется: по представлению «специализированного государственного
органа». В УК РФ законодатель не раскрывает понятие
«специализированные
государственные
органы».
Каждый
государственный орган имеет специфические задачи, в силу чего по
большому счёту каждый из них можно отнести к категории
«специализированный». Необходимо на законодательном уровне
установить исчерпывающий перечень таких специализированных
государственных органов.
Уголовный закон не требует согласия родителей или лиц, их
заменяющих, для передачи им несовершеннолетнего под их надзор. В
судебном заседании судья должен убедиться в том, что указанные лица
имеют положительное влияние на подростка, могут обеспечить его
надлежащее поведение и повседневный контроль над ним. Для этого
необходимо истребовать характеризующий материал, проверить
условия жизни родителей, возможность материального обеспечения
подростка, атмосферу взаимоотношений в семье, отношения с
несовершеннолетним и т.д.
Представляется, что было бы целесообразно ст. 90 ч. 2 п. «б» УК
РФ изложить в следующей редакции: «Передача несовершеннолетнего
под надзор родителей или лиц их заменяющих, либо иного конкретного
лица, заслуживающего доверия, либо передача учебно-воспитательному
учреждению открытого типа с их согласия». В случае совершения
несовершеннолетним преступления небольшой тяжести срок
применения принудительных мер воспитательного воздействия,
предусмотренных пунктами «б» и «г» ч.2 настоящей статьи, должен
быть не менее шести месяцев и не более одного года, а в случае
совершения впервые преступления средней тяжести - не менее шести
месяцев и не более двух лет.
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Необходимо дополнить ст. 90 ч 2. УК РФ пунктом «д»
следующего содержания: «бесплатные работы воспитательного
характера»
Такая мера воспитательного характера предусмотрена в УК
Литвы.
В соответствии со ст. 61 Семейного кодекса РФ родительские
права
и
обязанности
прекращаются
по
достижении
несовершеннолетними возраста 18 лет. В связи с этим целесообразно
было бы дополнить перечень принудительных мер воспитательного
воздействия, которые не могут применяться к лицам, совершившим
преступление в возрасте от 18 до 20 лет (ст.96 УК РФ), - передача под
надзор родителей или лиц, их заменяющих.
Изучение уголовных дел по Ульяновской области показало, что
принудительные меры воспитательного воздействия, в соответствии с
положениями ст. 96, ч. 1 ст. 90, ч.1 ст. 92 УК РФ, к лицам,
совершившим преступления в возрасте от 18 до 20 лет, не применялись.
В уголовном законе нет указания на перечень обстоятельств,
которые необходимо учитывать при назначении принудительных мер
воспитательного воздействия.
Порядок исполнения наказания в виде принудительных мер
воспитательного воздействия должен быть регламентирован в
отдельном нормативном акте. Например, он может быть оформлен в
виде Федерального закона «О порядке исполнения принудительных мер
воспитательного воздействия» либо может быть добавлена
соответствующая статья в Уголовно-исполнительный кодекс.
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
COMPULSORY EDUCATIONAL MEASURES AS AN ALTEMATIVE
TO CRIMINAL PROSECUTION
N.S. Aleksandrova
Dimitrovgrad Engineering Technological Institute – the branch office of the
National Research Nuclear University "MEPhI"
There are issues in the article application-dependent of Compulsory Measures
of Educational Influence to juvenile offenders. The author stated motions of
their legislative solution.
Keywords: minor persons, criminal responsibility, terms of release,
compulsory measures.
Об авторе:
АЛЕКСАНДРОВА Надежда Сергеевна – канд. юр. наук, доцент,
заведующая кафедрой «Право» Димитровградского инженернотехнологического института – филиала НИЯУ МИФИ (433507,
Ульяновская область, г. Димитровград, пр.Димитрова дом 4; каб. 42), email: nadezhdaleksandrova@yаndex.ru
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
УДК 352: 342.9
СОГЛАШЕНИЯ МЕЖДУ МУНИЦИПАЛЬНЫМ РАЙОНОМ
И ПОСЕЛЕНИЕМ КАК МУНИЦИПАЛЬНЫЕ ПРАВОВЫЕ АКТЫ
Н.А. Антонова
Тверской государственный университет
Рассмотрены соглашения между органами местного самоуправления по
перераспределению полномочий.
Ключевые слова: местное самоуправление, муниципальные правовые
акты, муниципальные органы.
Современную систему правового регулирования муниципальных
отношений невозможно представить без нормативных правовых актов
органов местного самоуправления1. Их удельный вес в правовом
массиве нормативных правовых актов возрастает в связи с повышением
роли местного самоуправления как формы публичной власти, развитием
муниципальных отношений. Нормативные правовые акты органов
местного самоуправления как властных органов, осуществляющих
управление от имени населения муниципального образования, являются
неотъемлемым элементом иерархической структуры системы
нормативных актов как часть подсистемы подзаконных нормативных
актов.
Особого внимания среди таких актов заслуживают соглашения,
заключаемые между муниципальными образованиями по поводу
перераспределения полномочий. В ч. 4 ст. 15 Федерального закона от 6
октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного
самоуправления в Российской Федерации»2 (далее – Федеральный закон
№ 131-ФЗ) предусматривается право органов местного самоуправления
муниципального района на заключение соглашений о передаче
осуществления части своих полномочий органам местного
самоуправления поселений, входящих в состав муниципального района,
за счет субвенций, предаваемых из бюджета муниципального района в
бюджет поселений. Здесь же закрепляется право органов местного
самоуправления, входящих в состав района поселений, на заключение
соглашений о передаче части своих полномочий органам местного
1
Это подчеркивается практически во всех работах, посвященных деятельности
органов местного самоуправления или правовому регулированию этой деятельности.
См., например: Костюков А.Н. Муниципальное право как отрасль российского права:
Монография. М. 2003; Овчинников И.И. Акты органов местного самоуправления.
Выборное должностное лицо местного самоуправления. Муниципальное управление:
энциклопедический словарь. М., 2008; Васильев В.И. Муниципальное право России.
М., 2008; Бондарь Н.С. Местное самоуправление и конституционное правосудие:
конституционализация муниципальной демократии в России. М., 2009 и др.
2
СЗ РФ. 2003. № 40. Ст. 3822.
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
самоуправления муниципального района за счет субвенций,
передаваемых из бюджета поселения в бюджет муниципального района.
Рассматриваемые соглашения между органами местного
самоуправления различных типов муниципальных образований о
передаче части полномочий регулируют вопросы реализации органами
местной власти своих прав и обязанностей при осуществлении местного
самоуправления, т. е. содержат нормы, регулирующие публичные
отношения. Являясь по своей природе нормативно-правовыми актами,
эти соглашения, порождают правовые последствия не только для
сторон самого соглашения но и для широкого круга иных субъектов
муниципальных образований.
Поскольку такие соглашения имеют публично-правовую природу,
их предмет, порядок заключения и требования к содержанию
соглашения должны быть определены федеральным законом.
Исходя из ст. 15 Федерального закона № 131-ФЗ предметом
соглашения, заключаемого между муниципальным районом и
поселением, является
передача полномочий органов местного
самоуправления. В этой связи следует обратить внимание на
существующие в Федеральном законе № 131-ФЗ понятия: «вопросы
местного значения» и «полномочия по решению вопросов местного
значения». Если вопросы местного значения дифференцированы
применительно к типам муниципальных образований, то полномочия
органов местного самоуправления по решению вопросов местного
значения определены в ст. 17 Федерального закона № 131-ФЗ как общие
полномочия для органов местного самоуправления любых
муниципальных образований. Поскольку Федеральный закон № 131-ФЗ
устанавливает, что соглашения могут заключаться только о передаче
полномочий, то предметом соглашения могут быть права и обязанности
органов местного самоуправления по тому или иному вопросу местного
значения. Сам же вопрос остается в компетенции того муниципального
образования, которое передает полномочия по его решению иному
муниципальному образованию.
Еще одной особенностью предмета соглашения является то, что в
соответствии с Федеральным законом № 131-ФЗ могут передаваться по
соглашению не все полномочия, а только часть полномочий по
решению вопроса местного значения. Это вытекает из содержания
властных полномочий органов местного самоуправления, определенных
Федеральным законом № 131-ФЗ. Так, есть исключительные
полномочия представительного органа местного самоуправления,
которые могут быть реализованы только этим субъектом, и, значит,
исключается их передача органам иного муниципального образования.
Не могут быть переданы полномочия, связанные с реализацией
имущественных прав, например, полномочия собственника по
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
созданию, реорганизации или ликвидации муниципальных предприятий
и учреждений.
Следует обратить внимание на то, что соглашения о передаче
полномочий заключаются не между муниципальными образованиями, а
между органами местного самоуправления. При этом муниципальные
органы могут передать по соглашению только те полномочия, которые
им принадлежат на основании предписаний Федерального закона №
131-ФЗ или устава муниципального образования. В этой связи одним из
требований, предъявляемых к заключению такого соглашения, должно
являться обязательное условие закрепления передаваемого полномочия
за органом местного самоуправления в соответствующем нормативном
правовом акте.
Помимо этого важен вопрос о том, между какими органами может
заключаться такое соглашение. Обязательно ли заключение соглашения
между
однотипными
органами
местного
самоуправления
(представительный орган – представительный орган; глава
муниципального образования – глава муниципального образования) или
возможно заключение соглашений между разными по статусу органами
местного самоуправления? Решение этого вопроса обусловлено тем, что
структура органов местного самоуправления определяется уставом
муниципального образования и, конечно, структура органов
муниципального района и поселения неодинакова. В связи с этим
возможно заключение соглашения между разными по природе
муниципальными органами. Однако при этом должно быть соблюдено
условие, в соответствии с которым орган,
принимающий
по
соглашению такие полномочия, вправе по своему правовому
положению осуществлять данные полномочия.
Поскольку соглашение о передаче полномочий является одним из
видов муниципальных правовых актов, то в уставах поселений и
муниципальных районов они должны быть определены как один из
видов муниципальных правовых актов, закреплен порядок их
заключения, официального опубликования, вступления в силу и
досрочного прекращения.
Федеральным законом № 131-ФЗ определены некоторые
требования к содержанию соглашений о передаче полномочий между
органами муниципального района и поселения. Среди таких требований
называются срок действия заключения, основания и порядок
прекращения их действия, в том числе досрочного, порядок
определения ежегодного объема субвенций, необходимых для
осуществления передаваемых полномочий, а также финансовые
санкции за неисполнение соглашений.
Соглашение о передаче полномочий предполагает добровольное
согласие на его заключение. Этим перераспределение полномочий
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
между органами местного самоуправления муниципального района и
поселения отличается от перераспределения полномочий между
органами государственной власти и органами местного самоуправления.
Последнее, как известно, осуществляется на основании закона, который
не предполагает иной альтернативы, кроме обязательного исполнения.
Поскольку рассматриваемые соглашения являются нормативными
правовыми актами, вступление их в силу возможно после официального
опубликования. При этом опубликование (обнародование) соглашения
должно осуществляться в каждом муниципальном образовании. Отсюда
можно сделать вывод, что соглашение как муниципально-правовой акт
представляет собой исключение из общего ряда муниципальных
правовых актов, поскольку одно и то же соглашение может быть
рассмотрено как акт одновременно двух муниципальных образований.
Основная роль соглашения о передаче полномочий между
органами муниципального района и поселения заключается в
определении того уровня власти, где реализация передаваемого
полномочия может быть наиболее оптимальной. Нельзя не согласиться
с мнением о том, что соглашения, действующие в сфере местного
самоуправления, выступают перспективной формой сотрудничества
между органами власти различного уровня и потому с расширением
практики их применения роль указанных соглашений как элемента
правовой основы местного самоуправления будет повышаться3.
Таким образом, подводя итог, следует отметить, что многообразие
принимаемых в муниципальном образовании нормативных правовых
актов свидетельствует о выполнении ими одновременно нескольких
ролей в правовом регулировании муниципальных отношений.
Несмотря на то что при определении роли нормативных правовых
актов в правовом регулировании муниципальных отношений основное
внимание было уделено уставу муниципального образования, это не
умаляет роль иных нормативных правовых актов органов местного
самоуправления, развивающих и дополняющих нормы законодательства
о местном самоуправлении.
Думается, что можно говорить о юридической и социальной роли
этих актов. Так, юридическая роль нормативных правовых актов
органов местного самоуправления проявляется в учреждении ими
статуса муниципального образования, системы муниципальных
органов, наделении этих органов собственными полномочиями. В
первую очередь эту роль осуществляет устав муниципального
образования. К юридической относится и регулятивная роль
муниципальных правовых актов, которая проявляется в том, что они
осуществляют регулирование значительного круга отношений,
3
Муниципальное право России / Отв. ред. Г.Н. Чеботарев. М., 2007. С. 101–102.
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
возникающих на территории муниципальных образований в пределах
вопросов местного значения. Юридическая роль муниципальных
правовых актов проявляется и в том, что именно эти акты принимаются
с учетом интересов населения, исторических и иных местных традиций.
Значительна роль этих актов также и в правовом обеспечении участия
населения в осуществлении местного самоуправления на территории
муниципального образования, ибо именно на этом уровне, уровне
муниципального образования, закрепляется механизм реализации права
населения на участие в решении вопросов местного значения. Наконец,
нормативные правовые акты (прежде всего, устав муниципального
образования) органов местного самоуправления играют особенную
роль, являясь не только результатом правотворчества, но и основой
нормотворчества муниципального образования.
Однако муниципальным правовым актам, на наш взгляд, присуща
и особая социальная роль. Именно на муниципальном уровне при
разработке и принятии нормативных актов органов местного
самоуправления существует возможность прямого участия населения в
правотворческом процессе. Это проявляется прежде всего в том, что
именно на уровне муниципального образования имеет место
закрепленная законом правотворческая инициатива граждан. Внесение
проектов актов путем народной инициативы не имеет места на
федеральном уровне. На региональном уровне такой институт действует
лишь в ряде субъектов (например, в Алтайском, Краснодарском краях,
Астраханской, Брянской, Волгоградской, Смоленской, Тамбовской
областях, городе Москве, Удмуртской республике). Так, согласно ст. 54
Устава Алтайского края4 «непосредственное участие населения
Алтайского края в решении важных вопросов государственного
значения является неотъемлемой частью народовластия в Алтайском
крае. Оно осуществляется посредством … краевой народной
законодательной инициативы...». В Уставе г. Москвы5 в ст. 36
установлено, что «право законодательной инициативы в Московской
городской Думе по предметам ее ведения, установленным статьей 35
настоящего Устава, принадлежит … гражданам, реализующим право
гражданской законодательной инициативы в порядке, установленном
законом города Москвы».
Что же касается правотворческой инициативы граждан в
муниципальных образованиях, то она является неотъемлемым
институтом
участия
граждан
в
правотворческом
процессе
муниципальных образований. Помимо этого население муниципального
4
Сборник законодательства Алтайского края, май 1995 г., N 10, стр.1; 2007 г. № 15.
Стр. 3.
5
Ведомостях Московской городской Думы, N 4, 1995 г.; "Вестнике Мэра и
Правительства Москвы", март 2006 г., N 17.
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
образования имеет возможность участвовать в публичных слушаниях
как стадии (в установленных законом случаях обязательной) принятия
нормативных правовых актов.
AGREEMENTS BETWEEN MUNICIPAL AREA AND
A SETTLEMENT AS MUNICIPAL LEGAL ACTS
N.A. Antonova
Tver State University
In article there is a speech about agreements between institutions of local
government on redistribution of powers.
Keywords: local self-management municipal legal acts, municipal bodies.
Об авторе:
АНТОНОВА Нана Алиевна – д-р юр. наук, зав. кафедрой
конституционного, административного и таможенного права Тверского
государственного университета (170100, г. Тверь, ул. Желябова, 33), email: jurfaktver_nauka@mail.ru.
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
УДК 342(574)
ПРИНЦИП РАЗДЕЛЕНИЯ ВЛАСТЕЙ В АСПЕКТЕ
КАТЕГОРИАЛЬНОГО АНАЛИЗА «ФОРМЫ» И «СИСТЕМЫ»
ПРАВЛЕНИЯ
З.К. Аюпова1, Д.У. Кусаинов2
Казахский национальный университет имени аль-Фараби
Казахский национальный педагогический университет имени Абая
1
2
Исследуются проблемы формы правления, формы государственного
устройства Республике Казахстан, особенности их совершенствования в
современный период. Тщательно изучены труды российских и
казахстанских правоведов в этой области.
Ключевые слова: форма правления, формы государственного
устройства,
политический
режим,
государственная
власть,
государственно-правовой нигилизм.
Одним из принципов демократического конституционного
государства является разделение власти. С политической точки зрения
оно является одним из главных факторов в расстановке политических
сил, с точки же зрения юридической науки данный принцип является,
одним
из
условий
нормального
и
сбалансированного
функционирования высших органов государственной власти.
Теория разделения власти, по нашему мнению, – концептуальное
обоснование механизмов взаимодействия высших государственных
органов в структуре или системе власти, тогда как сам принцип
разделения – это соответствующая практика, когда функционирование
власти осуществляется независимыми друг от друга органами
государственного управления.
Теорию разделения власти в силу ее политической и юридической
значимости нельзя рассматривать без взаимосвязи с проблемой
осуществления прав и свобод отдельных личностей. Теория разделения
власти в истории политико-правовых учений была неразрывно связана
с поиском наилучших форм организаций государственной власти, т. е. с
формой правления, однако сама она рассматривалась в разных ее
векторах. К примеру, на ранних этапах истории политической мысли,
когда еще не произошло разделение на классическую триаду власти, об
идее разделения рассуждали как о механизме осуществления
политической власти. В Новое время данная идея интерпретируется уже
в качестве внутреннего механизма ограничения власти. На современном
этапе развития данная идея оформляется в виде основного принципа
конституционализма, составляющего юридическую конструкцию
любого государственного строя.
К теоретическим построениям и максимам по
вопросу о
разделении власти и соответственно форме правления обращались
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
многие виднейшие мыслители прошлых столетий: Платон, Аристотель,
Ибн-Халдун, аль-Фараби, Ж. Баласагын, Дж. Локк, Ш.-Л. Монтескье и
др.
История разработки проблемы свидетельствует о расширенном
диапазоне мнений исследователей. С точки зрения рассматриваемой
тематики представляют научный и познавательный интерес выводы
исследователей,
воззрения
которых
получили
практическую
реализацию в устройстве современных государств, что позволило бы и с
точки зрения теории и практики рассматривать достоинства и
недостатки тех или иных концепций.
Эволюция теоретических воззрений о разделении власти и форме
государственного правления остается производной проблемы
соотношения свободы и власти, справедливости и несправедливости. К
примеру, базирующийся на идее справедливости проект организации
наилучшей государственной власти Платона предполагал совмещение
демократии и монархии, т. е. смешанную форму государства, хотя, как
известно, он был первым, кто указал на две основные разновидности
формы правления: монархическую и аристократическую1. Аристотель,
рассматривая разделение власти в тесной взаимосвязи с образами
правления, замечает, что стабильность нарушается вследствие
неадекватных отношений правителей к функции управления, а также
из-за присущего многим народам стремления либо властвовать, либо
покоряться. По мнению Аристотеля, демократия, которая является
противоположностью олигархий, при всех ее достоинствах относится к
несовершенной форме правления, поскольку она с легкостью может
принять форму охлократии: «...когда за отсутствием средних граждан
неимущие подавляют своей многочисленностью и государство
оказывается в злополучном состоянии и быстро идет к гибели»2.
Анализируя причины возникновения кризисов в системе власти,
древнегреческий мыслитель склоняется к мысли о необходимости
введения сдерживающих механизмов. Однако он ограничился лишь
обоснованием такой формы правления, как полития, которая сочетает в
себе черты как демократии, так и олигархии. Дело в том, что в
демократии его привлекал не сам принцип участия народа в управлении
государством, а лишь заложенная в ней система мер по
предотвращению узурпации власти. Что касается олигархии, то здесь
ему импонировал факт руководства обществом со стороны людей
зажиточных, состоятельных, ратующих за стабильность порядков.
Аристотель понимал, что форма государства зависит от соотношения в
1
Платон. Государство //Антология мировой политической мысли: в 5 т. М., 1997. Т. 1.
Зарубежная политическая мысль: истоки и эволюция. С. 86–87, 97–103.
2
Аристотель. Сочинения: в 4 т. М., 1963. Т. 4. С. 509.
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
обществе имущих и неимущих. А последнее тесно связано со
справедливостью, которая «проявляется в распределении почестей или
денег».
Один из выдающихся средневековых мыслителей Центральной
Азии Жусуп Баласагын, воззрения которого сложились под влиянием
античных авторов, говорил об этических и правовых основах
демократического и правового государства, подчеркивая роль главы
государства как защитника интересов народа3. В своей работе Жусуп
Баласагын описывает все слои общества: отношение к ним, их права и
обязанности. Особо отмечается роль качественных законов в
функционировании правового государства, этических и правовых
ограничений, сдерживающих злоупотребления должностных лиц4.
Подобные взгляды разделял и знаменитый средневековый арабский
историк Ибн-Халдун, по мнению которого власть соратников государя,
иными словами аристократии, настолько может быть неограниченной,
что в конечном счете приводит к упадку и гибели государства5.
В эпоху реформации в связи с кризисом монархической власти,
проблема соотношения власти и свободы и, следовательно, проблема
разделения власти снова становятся узловыми. Так, английский
философ и политический мыслитель Нового времени Т. Гоббс различал
три формы правления: монархию, демократию и аристократию.
Выступая в защиту неограниченной монархии, он прежде всего
опасался того, что вследствие перераспределения властных полномочий
в структурах власти может произойти паралич. Более того, государство
окажется просто не способным обеспечить справедливость и защитить
своих граждан. Поэтому для оперативного принятия решений в
критических ситуациях власть должна быть сосредоточена в одном
центре, поскольку «государство есть единое лицо, ответственным за
действия которого сделало себя путем взаимного договора между собой
огромное множество людей, с тем чтобы это лицо могло использовать
силу и средства всех их так, как сочтет необходимым для мира и общей
защиты»6.
В отличие от Т. Гоббса, основоположник собственно концепции
разделения властей Дж. Локк пришел к выводу, что государство,
3
Сапаргалиев Г.С. Конституционное право Республики Казахстан. Алматы, 2007.
С.58.
4
Баласагын Ж. Куттуу билим. М., 1993. С.104, 109.
5
Ибн-Халдун. Пролегомены. К «Книге поучительных примеров и дивану сообщений о
днях арабов, персов и берберов и их современников, обладавших властью великих
размеров» //Антология мировой политической мысли: в 5 т. М., 1997. Т. 3. Зарубежная
политическая мысль: истоки и эволюция. С. 247-251.
6
Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и
гражданского // Соч.: в 2 т. М. 1991. Т.2. С.133.
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
реализуя функции «ночного сторожа», должно минимально
вмешиваться в гражданское общество, хотя последнее является сферой
непосредственных
интересов
государства.
Основополагающим
принципом во взаимодействии государства с обществом, по мнению
Локка, является право людей на свободу собственной самоорганизации.
Следовательно, абсолютная монархия или иные формы узурпированной
власти крайне противоречат естественным правам человека. Исходя из
этого, Локк отстаивал идею о разделении власти как механизма,
препятствующего чрезмерной концентрации властных полномочий в
руках не только одного человека, но даже какой-нибудь группы лиц.
Ибо король, стоящий во главе исполнительной власти, тоже должен
иметь «определенные «прерогативы» в отношении парламента (право
вето, роспуска и т.п.), для того чтобы не дать последнему захватить всю
полноту власти и нарушить «естественные права граждан»7.
Критерием различаемых трех ветвей власти – законодательной,
исполнительной, федеративной (союзной) – Дж. Локк считал специфику
осуществляемых ими полномочий. Законодательная власть как
выражение воли народа должна быть автономна от остальных властей и
отдана избираемому народом представительному учреждению парламенту. Основной функцией законодательной власти, по Локку,
являлось создание законов для общественного блага. «Абсолютная
деспотическая власть или управление без установленных постоянных
законов не могут ни в коей мере соответствовать целям общества и
правительства» – сумма выводов Локка.
Законодательная
власть
должна
быть
отделена
от
исполнительной. Однако последняя, вкупе с союзной (федеративной)
властью, ведавшей вопросами исполнения законов и отношений с
другими государствами, несмотря на различия в своем содержании, не
должны быть разделены между различными органами. В противном
случае отсутствие согласованности между ними может повлечь за собой
беспорядок или даже гибель общества. Поэтому монарх должен
сконцентрировать обе данные власти, имея, кроме всего прочего, и
прерогативу по охране «общественного блага» в случаях, не терпящих
промедления. Имея столь обширные полномочия, подчеркивал Локк,
монарх не должен злоупотреблять своей прерогативой, правомерной
лишь постольку, поскольку она используется в интересах общества.
Поэтому, обосновав свою «естественную концепцию» разделения
власти, английский философ не мог не относиться негативно к
абсолютной монархии, поскольку в абсолютном монархе он видел
7
Локк Дж. Два трактата о правлении //Антология мировой политической мысли: в 5
т.М. Т.1. Зарубежная политическая мысль: истоки и эволюция. 1997. С. 362–366.
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
посягательство на свободу и собственность, отдав предпочтение
конституционной монархии.
Наиболее полное и последовательное изложение целостной
теории разделения власти получило в трудах Ш.-Л. Монтескье. В
отличие от Локка, трактовавшего разделение власти как сотрудничество
и тесное взаимодействие на основе преобладания законодательной
власти над исполнительной, Ш.-Л. Монтескье подчеркивал
необходимость полного равновесия, независимости и даже
обособленности властей. Однако последнее обстоятельство не является
свидетельством об их неограниченности. Более того, Монтескье считал,
что ни одна власть не может вторгаться в компетенцию другой, но
каждая из них вправе осуществлять контроль и сдерживать другую
власть. Система взаимного контроля и сдерживания властей, в
дальнейшем в государствоведческой теории и практике получившая
название «сдержек и противовесов», призвана, согласно Монтескье,
предотвратить превышение полномочий властей, злоупотребления ими
и деспотизм. Далее, в своем трактате «О духе законов» Монтескье
говорит о трех формах, «образах правления»: республиканском,
монархическом и деспотическом. Республиканским он именует
правление, при котором верховная власть находится в руках всего
народа или его части. Если власть принадлежит всему народу, то это
демократия, его части – аристократия, т.е. правление избранных.
Монархическая форма правления, согласно Монтескье, имеет ряд
преимуществ как перед республикой, так и перед деспотией. Так, при
монархической форме правления, в отличие от республиканской,
управление осуществляется быстрее, поскольку ведется одним лицом.
Преимущество монархии перед деспотией усматривается в большей
устойчивости и прочности, поскольку может опираться на поддержку
нескольких сословий.
Указывая на существование в любом государстве трех «родов
власти», Монтескье предупреждает: «Если власть законодательная и
исполнительная будут соединены в одном лице или учреждении, то
свободы не будет, так как можно опасаться, что этот монарх или сенат
станет создавать тиранические законы для того, чтобы так же
тиранически их применять»8. Говоря о необходимости разделения
законодательной и исполнительной властей, Монтескье констатирует их
сосредоточенность в руках монарха в современных ему государствах.
Ввиду этого идеальной формой правления он видит конституционную
монархию, в частности британский ее вариант.
Идеи Дж. Локка, Ш.-Л. Монтескье и многих других мыслителей
Нового и Новейшего времени позже были воспроизведены в
8
Монтескье Ш. О духе законов //Избр. произведения. М, 1955. С. 188.
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
модернизированной форме в западноевропейской конституционной
практике. В частности, концепция «жесткого» разделения власти с
системой сдержек и противовесов Монтескье свое практическое
воплощение нашла в конституционной доктрине Америки. Первый
опыт реализации идеи разделения власти в этой стране после
провозглашения
независимости
в
1776
г.
соответствовал
представлениям Локка, связанным с верховенством парламента,
усилением законодательной власти, что имело следствием
сосредоточение в ее руках огромных полномочий, что даже позволило
это правление именовать «выборным деспотизмом»9.
Созданная в «социалистическом лагере» форма правления,
явившаяся
практическим
воплощением
марксистко-ленинской
доктрины государства и права, где «понятия и институции, связанные с
парламентаризмом, были так передернуты, как, пожалуй, никакие
другие из общецивилизационного арсенала политико-юридических
ценностей», ранее являлась неизвестной в теории и практике
государственного строительства10.
Исходя из логики изложения, представляется необходимым
отметить сущностные характеристики данной формы правления.
В соответствии с государственно-правовой доктриной бывших
социалистических стран, отрицавшей саму возможность признания
принципа разделения власти, все органы государства подразделялись на
органы государственной власти (представительные органы, их
постоянно действующие органы – президиумы, где было предусмотрено
функционирование этого института), органы государственного
управления (правительства, министерства и ведомства, исполнительные
комитеты местных советов и т.п.) и правоохранительные органы.
Система органов государства возглавлялась высшим представительным
органом – Верховным Советом. Учреждение такого органа, как Съезд
народных депутатов, привело к тому, что высший представительный
орган, по существу, состоял из двух самостоятельных институтов с
властными полномочиями – Верховного Совета и Съезда народных
депутатов. Советы народных депутатов, возглавляемые Верховным
Советом, образовывали единую систему, отношения внутри которой
выстраивались по принципу руководства и подчинения. Все иные
государственные органы являлись подконтрольными и подотчетными
Советам
народных
депутатов.
Многочисленные
внутренние
подразделения Верховного Совета включали в себя Президиум,
9
Мишин А.А. Принцип разделения власти в конституционном механизме США. М.,
1984. С.7,33.
10
Степанов И.М. Парламентская демократия и выбор формы правления
//Конституционный строй России: сб. ст. М., 1995. Вып. 2. С.17.
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
возглавляемый председателем Верховного Совета, постоянные
комиссии и комитеты Верховного Совета.
В юридической литературе данного периода подчеркивалась
противоречивость статуса двухступенчатого «парламента» советского
типа, а также повергались критической оценке роль, место и назначение
Президиума Верховного Совета в парламентской системе,
высказывалось вполне обоснованное сомнение в необходимости
подобного органа11. Так, Т.С. Румянцева отмечает, что, несмотря на
постоянные изменения на конституционном уровне правового
положения Президиума Верховного Совета Российской Федерации,
выражавшегося в попеременных то исключениях, то наделениях его
функциями высшего органа власти, «парадоксальным было то, что даже
в случаях, когда Президиум определялся только как подотчетный орган
парламента, за ним сохранялась компетенция, присущая исключительно
высшему органу государственной власти, каковым он в
действительности и являлся», что привело не только к дискредитации
конституционного законодательства, но и к возникновению
авторитарной власти внутри самого парламента12.
Государственно-правовое
развитие
свидетельствует,
что
формально высшее место в иерархии государственных институтов
занимает не парламент страны, как это имело место при такой
специфической форме правления, как советская республика, а глава
государства, рассматриваемый обычно либо как доминирующий
институт исполнительной власти, либо как арбитр, обеспечивающий
взаимодействие и согласованную работу государственных органов,
либо как высшее должностное лицо, обладающее лишь символическими
полномочиями. В этом отношении показательны статусы президентов
как США (возглавляющего исполнительную власть) и Французской
Республики (являющегося воплощением концепции «арбитра»), так и
ФРГ.
При советской форме правления глава государства и
правительство рассматривались не в рамках единого механизма
исполнительной власти, как это было в большинстве развитых стран, а
распределялись по разным группам государственных органов. Более
того, в социалистической государственно-правовой теории термин
«глава государства» вообще не применялся.
Положение,
предусматривающее
формирование
представительным
органом
правительства
и
юридическую
ответственность последнего перед первым, тем не менее не позволяет
11
Барабашев Г.В., Васильев В.И., Шеремет К.Ф. Советы народных депутатов: время
перемен //Советское государство и право. 1988. № 5. С. 17–18.
12
Румянцева Т.Н. Парламентская демократия и выбор формы правления
//Конституционный строй России: сб. ст. М., 1995. Вып. 2. С. 28.
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
рассматривать форму правления СССР как парламентарную, в основном
по следующим основаниям: во-первых, схема организации власти была
основана на принципе единства власти и демократического
централизма, а не на принципе разделения власти, что определяет ее
главное
отличие;
во-вторых,
отсутствовали
типичные
для
парламентарной формы правления государственно-правовые институты
(например, исключалась сама возможность роспуска «парламента»).
Государственно-правовой нигилизм в отношении традиционного
парламентаризма отражает и характерное для «советской формы
правления»
отрицание
профессионального
парламента,
функционирующего на постоянной основе. Отсутствие механизмов
разрешения конфликтов, к числу которых, как показывает мировой
опыт, относятся: возможность судебного рассмотрения споров между
законодательной и исполнительной властями; выражение недоверия
правительству с его последующей обязательной отставкой; назначение
досрочных выборов парламента; ответственность должностных лиц за
несоблюдение решений Конституционного Суда, иные институты,
обусловленные особенностями той или иной формы правления, также
не позволяет охарактеризовать
«советское правление» как
парламентское.
Таким образом, следует отметить, что степень разделения властей
зависит от формы правления. При абсолютной монархии вся
государственная власть принадлежит единоличному монарху, который
осуществляет ее через подчиненные ему государственные органы, при
конституционной монархии и республиканской форме правления
государственная власть разделена. С появлением государства возникла
и соответствующая ему форма правления. Таким образом, это
неразрывные понятия.
Список литературы
1. Аристотель. Сочинения: в 4 т. М., 1963. Т. 4.
2. Баласагын Ж. Куттуу билим. М., 1993.
3. Барабашев Г.В., Васильев В.И., Шеремет К.Ф. Советы народных
депутатов: время перемен //Советское государство и право. 1988.
№ 5.
4. Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства
церковного и гражданского //Соч.: в 2 т. М. 1991. Т.2.
5. Ибн-Халдун. Пролегомены. К «Книге поучительных примеров и
дивану сообщений о днях арабов, персов и берберов и их
современников, обладавших властью великих размеров»
//Антология мировой политической мысли: в 5 т. Зарубежная
политическая мысль: истоки и эволюция. М., 1997. Т.3.
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
6. Локк Дж. Два трактата о правлении //Антология мировой
политической мысли: в 5 т. Зарубежная политическая мысль:
истоки и эволюция. М., 1997. Т.1.
7. Мишин А.А. Принцип разделения власти в конституционном
механизме США. М., 1984.
8. Монтескье Ш. О духе законов //Избр. произведения. М., 1955.
9. Платон. Государство //Антология мировой политической мысли:
в 5 т. Зарубежная политическая мысль: истоки и эволюция. М.,
1997. Т. 1.
10. Румянцева Т.Н. Парламентская демократия и выбор формы
правления //Конституционный строй России: сб. ст. М., 1995.
Вып. 2.
11. Сапаргалиев Г.С. Конституционное право Республики Казахстан.
Алматы, 2007.
12. Степанов И.М. Парламентская демократия и выбор формы
правления //Конституционный строй России: сб. ст. М., 1995.
Вып. 2.
THE PRINCIPLE OF DIVISION OF THE AUTHORITIES
IN ASPECT OF THE CATEGORIAL ANALYSIS OF "FORM"
AND BOARD "SYSTEM"
Z.K.Ayupova1, D.U.Kusainov2
1
The Kazakh national university of al-Farabi
The Kazakh national pedagogical university of Abay
2
In this article the authors have examined the problems of the forms of
government, forms of state order in the Republic of Kazakhstan, the
peculiarities of their modernization in the modern period. The works of the
Russian and Kazakh scholars were researched very carefully in this field.
Keywords: The form of rule, the form of government, political regime, state
power, state and political nigilism.
Об авторах:
АЮПОВА Зауре Каримовна – д-р юр. наук, профессор кафедры
международного права факультета международных отношений
Казахского национального университета имени аль-Фараби (Республика
Казахстан, г. Алматы, пр. аль-Фараби, д. 71), стипендиат Программы
Фулбрайт Правительства США, e-mail: zaure567@yandex.kz.
КУСАИНОВ Дауренбек Умирбекович – д-р философских наук,
профессор кафедры социально-гуманитарных дисциплин Казахского
национального педагогического университета имени Абая (050010,
Республика Казахстан, г.Алматы, пр.Достык, д. 13), e-mail:
zaure567@yandex.kz.
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
УДК 347.1
ЕДИНСТВО И ДИФФЕРЕНЦИАЦИЯ
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ НОРМ
В.В. Васильев
Тверской государственный университет
Исследуется единство и дифференциация гражданско-правовых норм в
системе гражданского права. Особое внимание уделяется рассмотрению
общих и специальных гражданско-правовых норм. Среди общих норм
гражданского права детально исследуются нормы-правила, нормыдефиниции, нормы-принципы, описательные и функциональные нормы.
Специальные гражданско-правовые нормы рассматриваются с точки
зрения их направленности на регулирование видовых общественных
отношений, структурированных в предмет гражданско-правового
регулирования.
Ключевые слова: система гражданского права, норма права, общие
нормы права, специальные нормы права, единство, целостность,
отрасль права.
В теории права неоднократно обосновывались различные
классификационные критерии дифференциации правовых норм. Исходя
из теоретических достижений правовые нормы классифицируются по
степени их воздействия на субъектов права на запрещающие,
обязывающие и управомочивающие. В зависимости от возлагаемым на
них функций они могут быть дифференцированы на регулятивные и
охранительные. По степени обязательности для субъектов права
выделяют диспозитивные и императивные нормы. Предложенные
классификационные критерии и произведенная на их основе
дифференциация правовых норм имеют для гражданского права важное
значение, но лишены научной ценности для решения стоящего перед
нами вопроса – выявления и обоснования системности гражданского
права, единства и целостности её структурных элементов. Искомый
классификационный критерий должен отражать системное строение
гражданского права, способствовать целостности, логичности и
стройности построения отраслевой структуры.
Таким классификационным критерием норм гражданского права
является их функциональная роль в правовом регулировании, т. е.
дифференциация гражданско-правовых норм в зависимости от степени
общности и объема их действия1. В соответствии с предложенным
1
Такой классификационный критерий применительно к нормам права нашел
объективную поддержку в научных работах, связанных с исследованиями вопросов
системности трудового и гражданско-процессуального права ( см.: Молодцов М.В.
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
классификационным критерием гражданско-правовые нормы могут
быть дифференцированы на общие и специальные. Выбранный
критерий, по нашему мнению, имеет важное значение для обоснования
системности гражданского права, единства и целостности структурных
элементов, входящих в систему.
В теории права под общими нормами понимают такие
предписания, которые присущи общей части той или иной отрасли
права и распространяются на все институты соответствующей отрасли
права или большую их часть, т. е. служат целям правовой
регламентации
широкого
круга
общественных
отношений
определенного рода2. Специальные нормы, напротив, в силу своей
принадлежности к отдельным правовым институтам, регулируют какойлибо определённый вид общественных отношений3. Однако такое
понимание общих и специальных норм, выработанное теорией права, не
имеет решающего значения для познания сущности предложенной
дифференциации гражданско-правовых норм и её ценности для системы
гражданского права. Особый характер гражданского права и его
системообразующих факторов оказывает безусловное воздействие и на
сущностное содержание как общих, так и специальных гражданскоправовых норм, определяет их специфику с учетом задач, стоящих
перед гражданским правом. Общие и специальные нормы гражданского
права пронизывают всю систему гражданского права, т. е. структурно
образуют
более
крупные
структурные
элементы
системы:
подинституты, институты, подотрасли гражданского права. Каждый
институт или подотрасль могут включать общие нормы, имеющие
непосредственное значение для этих структурных элементов. В силу
своей особенности общие нормы гражданского права могут иметь
всеобщий характер, т. е. распространять своё воздействие на все без
исключения структурные элементы системы гражданского права. По
своей сущности общие нормы гражданского права «представляют собой
такие подразделения правовой системы, в которых реально воплощается
существование правовых общностей»4. Общие нормы не могут
существовать разрозненно, поскольку каждая из этих норм имеет
существенное значение для создания механизма правового воздействия.
Более того, общие нормы сами по себе не оказывают решающего
правового воздействия на правовое регулирование, т. е., по сути,
Система советского трудового права и законодательства о труде. М., 1985. С. 53;
Шерстюк В.М. Система гражданского процессуального права (вопросы теории). М.,
1989. С. 37–38 ).
2
См.: Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на
грани двух веков). М., 2005. С. 246.
3
Там же.
4
Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975. С. 109.
28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
должны применяться вместе со специальными нормами, дополняя их и
обеспечивая эффективность и единообразие правового регулирования.
Общие гражданско-правовые нормы являются объективным гарантом
стабильности гражданско-правового регулирования и выполняют роль
сдерживающего
фактора,
препятствующего
различным
злоупотреблениям субъективными правами со стороны участников
гражданского оборота. Именно в этом проявляется базовая сущность
гражданского права – справедливость правового регулирования, в
основе которого находятся общечеловеческие ценности. В силу своего
особого статуса в построении системной целостности общие нормы
гражданского права имеют настолько важное значение, что их
игнорирование или физическое отсутствие могут привести к
негативным последствиям, выраженным в противоречивости системы
гражданского права, отсутствии единого стержневого элемента –
системы общих гражданско-правовых норм. Помимо этого общие
нормы служат ориентиром для развития всего гражданского права,
определяют направления поступательного позитивного движения в
сторону совершенствования содержания структурных элементов его
системы. В теории права к числу общих норм традиционно относят
нормы-дефиниции, нормы-принципы и целеустановочные нормы5. По
мнению О.А. Кузнецовой, нормы-принципы и нормы-дефиниции
следует отнести к специализированным общим нормам гражданского
права6. Соглашаясь с отнесением этих норм к общим, неоправданным
следует признать их обозначение как «специализированных норм». Из
толкования прилагательного «специализированный» следует, что его
содержание означает «особое назначение»7. Дифференциация
гражданско-правовых норм на общие и специальные является не чем
иным, как приданием им такого особого назначения, и дополнительного
указания на их специализированный характер не требуется. Общие
гражданско-правовые нормы закрепляют и придают универсальный
характер всем или большинству общественных отношений, входящих в
предмет гражданского права, понятийному аппарату отрасли,
принципам и задачам гражданско-правового регулирования. Общие
гражданско-правовые нормы могут существовать как отдельно, так и
5
Нормы-принципы и нормы-дефиниции гражданского права
были подробно
исследованы в диссертации и научных работах О.А. Кузнецовой (см.: Кузнецова О.А.
Специализированные нормы российского гражданского права: теоретические
проблемы: автореф. дис. … д-ра юр. наук. Екатеринбург, 2007; Её же. Нормыпринципы российского гражданского права. М., 2006.
6
Кузнецова О.А. Специализированные нормы российского гражданского права:
теоретические проблемы. С. 28, 32.
7
Толковый словарь русского языка / под ред. Д.Н. Ушакова: в 4 т. М., 1940. Т. 4. С.
431.
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
образовывать некую совокупность – общие институты гражданского
права. В структурном подразделении гражданского права на Общую и
Особенную части общие гражданско-правовые нормы конструктивно
входят в состав Общей, что вызвано требованиями удобства их
применения и эффективного устранения возможных противоречий.
Такая конструкция нашла отражение в ГК РФ, который имеет
структурное деление на четыре части. Большинство общих гражданскоправовых норм находятся в части 1 ГК РФ. Общие нормы в форме
норм-принципов и норм-дефиниций находят выражение и в других
источниках гражданского права – законах и подзаконных актах. Такая
законодательная техника не безупречна, поскольку общие нормы в силу
своей значимости должны быть в объединённом состоянии не только на
уровне теоретических рассуждений, но и законодательного материала.
Предложенная дифференциация общих гражданско-правовых
норм на нормы-принципы и нормы-дефиниции является недостаточной,
поскольку некоторые общие нормы гражданского права не могут быть
отнесены ни к одному из предложенных видов. В классификации общих
гражданско-правовых норм должны быть дополнительно выделены
описательные гражданско-правовые нормы, а также нормы-функции.
Только в этом случае система общих гражданско-правовых норм будет
иметь определённую завершенность, вовлекая в свою структуру все
общие гражданско-правовые нормы. Более того, предложенная
классификация будет способствовать созданию базового фундамента
для определения направленности специальных гражданско-правовых
норм.
Описательные гражданско-правовые нормы имеют некоторую
схожесть с нормами-дефинициями, поскольку последние направлены на
познание сущности гражданского права путем толкования гражданскоправовых понятий, имеющих значение для системы гражданского
права. Но описательные гражданско-правовые нормы имеют более
обобщенный характер, не связанный с толкованием отдельных
гражданско-правовых дефиниций. К их числу относятся нормы,
регламентирующие
сферу
применения
гражданского
права,
определяющие систему источников гражданского права, характер
воздействия гражданско-правовых норм по кругу лиц и по времени,
основания возникновения гражданских прав и обязанностей и ряд
других положений. Ценность описательных норм проявляется в
широком характере познавательного материала, содержащегося в этих
нормах. Такие нормы фактически создают непосредственную основу
формирования отправной точки гражданско-правового регулирования
конкретных жизненных ситуаций. Без формирования этой основы и её
эффективного функционирования затруднительным представляется и
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
само такое
регулирование, осуществляемое непосредственно
специальными гражданско-правовыми нормами.
Гражданско-правовые нормы-функции или функциональные
нормы также следует признать одним из видов, формирующих систему
общих гражданско-правовых норм. Нормы-функции направлены на
определение направления правового воздействия, осуществляемого
нормами гражданского права. Из этого следует, что по своей сути
предложенный вид общих гражданско-правовых норм является
необходимым выражением функций гражданского права, их
охранительного, регулятивного и созидательного содержания.
Дифференциация общих гражданско-правовых норм на нормыпринципы, нормы-дефиниции, описательные нормы и нормы-функции
имеет важное значение для познания системности гражданского права,
взаимосвязи его структурных элементов, отражения в их внутренней
сущности отраслевых системообразующих факторов. Однако
предложенная классификация, несмотря на свою ценность, только на
самом высоком уровне отражает природу и качество связей между
элементами системы – общими нормами права, институтами и
подотраслями гражданского права. В таком анализе без должного
внимания необоснованно оказалось структурирование общих
гражданско-правовых норм внутри гражданско-правовых институтов и
подотраслей. В связи с этим считаем, что необходимо выявить и
использовать в практических целях дополнительную классификацию, в
основу которой должен быть положен фактор расположения общих
гражданско-правовых норм в структурных элементах системы
гражданского права. Исходя из этого критерия гражданско-правовые
нормы должны быть дифференцированы на универсальные,
институциональные и подотраслевые. Предложенная дифференциация
отражает сложившийся порядок и структуру расположения общих
гражданско-правовых норм и основана на объективном существовании
и структурировании этих норм.
Таким образом, общие гражданско-правовые нормы в системе
гражданского права представляют собой правила поведения и правовые
предписания, закрепляющие в своём сущностном содержании наиболее
обобщенные гражданско-правовые основы, и ориентиры на создание и
функционирование специальных гражданско-правовых норм. Такие
нормы в своей совокупности образуют систему общих гражданскоправовых норм, которые дифференцированы по сущностному
содержанию на нормы-правила, нормы-дефиниции, нормы-принципы,
описательные и функциональные нормы, а по структурированию в
системе гражданского права – на универсальные, отраслевые и
подотраслевые.
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Другой важнейшей группой гражданско-правовых норм в
исследуемой классификации являются специальные гражданскоправовые нормы. Этот вид норм гражданского права не нашёл
должного комплексного исследования, которое отражало бы сущность и
значимость этих норм для системы гражданского права 8. Этот пробел в
цивилистических научных исследованиях нуждается в восполнении,
поскольку решение вопроса о сущности специальных гражданскоправовых норм и их значении имеет важный характер. В теории права
специальные нормы были предметом исследований, выводы которых
сохраняют значимость и научную актуальность до настоящего
времени9. Исследовались специальные нормы и в некоторых
отраслевых науках10.
Специальная норма, по мнению И.Н. Сенякина, – это
«общеобязательное
государственное
предписание,
являющееся
результатом правовой специализации, которое устанавливается с целью
конкретизации и специализации, учета своеобразия и особенностей
какого-либо вида (подвида) общественных отношений, род которых
регулируется общей правовой нормой»11. Предложенное в
теоретической правовой науке определение понятия «специальная
норма» является верным, заслуживающим поддержки. Однако,
несмотря на полноту и достаточную конкретность данного определения,
сущность специальных гражданско-правовых норм нуждается в
дальнейшем исследовании.
Приступая к анализу специальных гражданско-правовых норм
как важнейшего структурного элемента системы гражданского права
следует определить критерий, лежащий в основе выделения
специальных норм в системе гражданского права. Такой критерий
должен отражать особенности специальных норм как особого правового
явления и представлять суммативную компиляцию всех этих
особенностей, образуя тем самым «многоэлементность указанного
критерия»12. В теории права к таким элементам критерия относят
специализацию правового регулирования, объём действия специальных
8
В цивилистической литературе нами обнаружена лишь одна публикация,
посвященная этому вопросу (Садиков О.Н. Общие и специальные нормы в
гражданском законодательстве // Советское государство и право. 1971. № 1. С. 38 –
45).
9
См.: Сенякин И.Н. Специальные нормы советского права /под ред. М.И. Байтина.
Саратов, 1987.
10
См., напр.: Свидлов Н.М. Специальные нормы в уголовном праве: автореф. дис. …
канд. юр. наук. М., 1979; Баулин О.В. Специальные нормы в гражданском
процессуальном праве: автореф. дис. … канд. юр. наук. М., 1995.
11
Сенякин И.Н. Специальные нормы // Нормы советского права. Проблемы теории /
под ред. М.И. Байтина, В.К. Бабаева. Саратов, 1987. С. 203 – 204.
12
Сенякин И.Н. Специальные нормы советского права. С. 44.
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
норм, порядок их реализации, регулирование особого рода отношений,
содержание рассматриваемых норм13. Такой вывод заслуживает
поддержки, однако не исключает необходимости проведения их
детального анализа с учетом особенностей гражданского права. Следует
сразу отметить, что предложенные элементы критерия являются не чем
иным, как особыми свойствами специальных норм. Именно детальный
анализ этих особенностей является непосредственной задачей,
разрешение которой будет способствовать определению роли
специальных норм для системы гражданского права.
Существование специальных гражданско-правовых норм
является следствием потребности со стороны субъектов гражданского
права в регулировании широкого круга общественных отношений,
входящих в предмет гражданско-правого регулирования. Именно
разносторонний характер общественных отношений является
катализатором для возникновения специальных гражданско-правовых
норм и их развития в структурной системе гражданского права,
поскольку общие нормы, какими бы полными они ни были, не могут
обеспечить эффективное регулирование всех разносторонних
общественных отношений.
Специальные гражданско-правовые нормы не существуют
разрозненно, поскольку имеют общий центр притяжения –
определенную совокупность общественных отношений. В силу
многообразия таких общественных отношений центр такого
притяжения не является единственным, поскольку разносторонний и
всеобъемлющий
характер
предмета
гражданско-правового
регулирования не может свести воедино все специальные гражданскоправовые нормы. Это является предпосылкой для последующей
дифференциации специальных гражданско-правовых норм по
различным гражданско-правовым институтам.
Специальные нормы гражданского права имеют неразрывную
связь с общими гражданско-правовыми нормами. Такая связь
проявляется в производном характере специальных норм. Общая
гражданско-правовая норма лишь указывает ориентиры, очерчивает
общие границы гражданско-правового регулирования общественных
отношений, но не конкретизирует детали такого регулирования. Такая
конкретизация правового регулирования – исключительная задача
специальных гражданско-правовых норм. Эта особенность находит своё
непосредственное выражение в гражданском законодательстве.
Например, ст. 12 ГК РФ, являясь общей нормой, определяет способы
защиты гражданских прав, указывая при этом, что защита гражданских
прав может быть осуществлена и иными способами, предусмотренными
13
Там же.
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
законом. Таким образом, общая гражданско-правовая норма указывает
на определенную возможность защиты субъективных прав и интересов
нормами, которые носят специальный характер. Так, п. 2 ст. 45 ФЗ «Об
акционерных обществах» предусматривает судебное обжалование
отказа держателя реестра от внесения записи в реестр акционеров.
Федеральный закон № 14-ФЗ от 8 февраля 1998 г. «Об обществах с
ограниченной ответственностью» к числу дополнительных способов
защиты гражданских прав относит обжалование в судебном порядке
решений,
принятых
органами
общества
с
ограниченной
ответственностью (ст. 43), а также требование о переводе прав и
обязанностей покупателя доли в уставном капитале ООО на участника
общества в случае, если при уступке доли третьему лицу было
нарушено преимущественное право участника ООО на приобретение
доли (п. 4 ст. 21). Все вышеперечисленные примеры являются
доказательствами взаимосвязи общих и специальных норм, а также
свидетельствуют об особом характере специальных норм, их
направленности
на
конкретизацию
гражданско-правового
регулирования. Если анализировать специальные нормы, то следует
отметить, что границы их возможного действия зависят от общих норм.
Например, ст. 10 ГК РФ предусматривает общую норму, запрещающую
совершение действий, характеризующихся как злоупотребление
гражданскими правами. Эта норма в силу своего общего характера
определяет границы возможных защитных действий со стороны
субъектов гражданского права. Таким образом, цель специальных
гражданско-правовых норм – детализация общих норм и придание им
более полного характера правового регулирования.
Существование специальных гражданско-правовых норм
является предпосылкой к дифференциации отрасли гражданского права
на общую и особенную части. Такая дифференциация создаёт
эффективные
механизмы
законодательной
техники,
которые
способствуют логичному изложению нормативного материала и
устранению
противоречий
в
гражданском
законодательстве.
Теоретическая разработанность вопросов дифференциации гражданскоправовых норм на общие и специальные способствует в целом
созданию эффективной системы гражданского законодательства,
поскольку законотворческий процесс должен быть основан на
признании и использовании предложенной дифференциации.
Выполнение этого требования устраняет дублирование общих норм
права в институтах особенной части, ведёт к логичному и
непротиворечивому изложению законодательных норм14.
14
Следует согласиться с О.Н. Садиковым в том, что «общие нормы не следует
повторять в специальных актах, ибо это ведёт к ненужному дублированию и может
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Следует отметить, что специальные гражданско-правовые нормы
призваны регулировать отношения определённого вида, тогда как
общие нормы направлены на регулирование родовых отношений15. За
пределами отношений определённого вида специальные нормы могут
участвовать в правовом регулировании только в случаях, когда такое
регулирование прямо разрешено другой специальной нормой16.
Использование этого правила позволяет в некоторых случаях
восполнить пробелы правового регулирования и исключить
необоснованное дублирование правовых норм.
Специальные гражданско-правовые нормы в силу своей узкой
направленности на видовые общественные отношения регулируют
конкретные жизненные ситуации и события, участниками которых
являются субъекты гражданского права.
В этом проявляется
конкретность их правового регулирования как особого свойства
специальных гражданско-правовых норм. Общие гражданско-правовые
нормы, не обладая такой уникальной особенностью, имеют своей
главной целью создание общих условий гражданско-правового
регулирования.
Проведенное исследование гражданско-правовой нормы как
центрального и
фундаментального элемента отраслевой системы
гражданского права позволяют нам наряду с ранее сделанными
выводами по отдельным аспектам рассматриваемого вопроса
предложить своё видение сущностного значения гражданско-правовой
нормы для системы гражданского права.
Гражданско-правовая
норма
представляет
собой
фундаментальный элемент структурной системы гражданского права,
который по своей сути носит базовый характер для других структурных
элементов системы, фактически формируя институты и подотрасли
гражданского права, оказывая тем самым решающее влияние на
формирование структурной целостности гражданского права как
базовой отрасли частного права. Дифференциация гражданскоправовых норм на общие и специальные является необходимым
создавать правоприменительные трудности ввиду различной редакции одних и тех же
норм. Применение норм общей части к конкретным институтам должно иметь место и
при отсутствии ссылок на них в специальных нормах» (Садиков О.Н. Указ. соч. – С.
43.
15
Сенякин И.Н. Специальные нормы советского права. С. 43.
16
Так, например, в соответствии со ст. 567 ГК РФ к договору мены применяются
соответствующие положения о купле-продаже, если это не противоречит правилам
специальной главы (гл. 31 «Мена») и существу мены; в соответствии с п. 2 ст. 819 ГК
РФ к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные
для договора займа, если иное не предусмотрено правилами, содержащимися в
специальном параграфе (§ 2 «Кредит), и не вытекает из существа кредитного
обязательства.
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
условием формирования единой структурной системы гражданского
права, поскольку способствует иерархичности и системному строению
отрасли гражданского права. В механизме функционирования
системных элементов к общим нормам относятся нормы-правила,
нормы-принципы,
нормы-дефиниции,
нормы-описания
и
функциональные нормы гражданского права, которые в своей
совокупности имеют общее направленное воздействие на структурные
элементы системы гражданского права. Специальные гражданскоправовые нормы обладают производным характером от общих норм и
детализируют их сущностное значение для правового регулирования.
Специальные нормы призваны регулировать общественные отношения
определенного вида и имеют уникальную способность к разрешению
жизненных
гражданско-правовых
ситуаций
объективной
действительности. Гражданско-правовые нормы – это необходимый и
незаменимый структурный элемент, формирующий философскоправовую сущность системного строения гражданского права и
обеспечивающий единство и целостность внутри структуры
посредством отражения в своём содержании сущности отраслевых
системообразующих факторов гражданского права.
Список литературы
1. Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975.
2. Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное
правопонимание на грани двух веков). М. 2005.
3. Баулин О.В. Специальные нормы в гражданском процессуальном
праве: автореф. дис. … канд. юр. наук. М., 1995.
4. Кузнецова О.А. Специализированные нормы российского
гражданского права: теоретические проблемы: автореф. дис. … д-ра юр.
наук. Екатеринбург, 2007.
5. Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права.
М., 2006.
6. Молодцов М.В. Система советского трудового права и
законодательства о труде. М., 1985.
7. Толковый словарь русского языка / под ред. Д.Н. Ушакова: в 4 т. Т. 4.
М., 1940.
8. Садиков О.Н. Общие и специальные нормы в гражданском
законодательстве // Советское государство и право. 1971. № 1.
9. Свидлов Н.М. Специальные нормы в уголовном праве: автореф. дис.
… канд. юр. наук. М., 1979.
10. Сенякин И.Н. Специальные нормы // Нормы советского права.
Проблемы теории / под ред. М.И. Байтина, В.К. Бабаева. Саратов, 1987.
11. Сенякин И.Н. Специальные нормы советского права /под ред. М.И.
Байтина. Саратов, 1987.
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
12. Шерстюк В.М.Система гражданского процессуального права
(вопросы теории). М., 1989.
UNITY AND DIFFERENTIATION
CIVIL NORMS
V.V. Vasilyev
Tver state university
In article the unity and differentiation of civil norms in system of civil law is
investigated. The special attention is paid to consideration of the general and
special civil norms. Among the general norms of civil law norms rules, norms
definitions, norms principles, descriptive and functional norms are in details
investigated. Special civil norms are considered from the point of view of
their orientation on regulation of the specific public relations structured in a
subject of civil regulation.
Keywords: the system of civil law, rule of law, the general rules of law,
special rules of law, unity, integrity, branch is right.
Об авторе:
ВАСИЛЬЕВ Владимир Валерьевич – канд. юр. наук, доцент
кафедры гражданского права Тверского государственного университета
(170100, г. Тверь, ул. Желябова, 33), e-mail: pdvv@mail.ru.
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
УДК 339.543 :34 : 378.1
РОЛЬ ДИСЦИПЛИН ВАРИАТИВНОЙ ЧАСТИ УЧЕБНЫХ
ЦИКЛОВ В ФОРМИРОВАНИИ ЗНАНИЙ, УМЕНИЙ И НАВЫКОВ
СПЕЦИАЛИСТОВ ТАМОЖЕННОГО ДЕЛА
А.Б. Вобликов
Тверской государственный университет
Статья посвящена формированию компетенций, знаний, умений,
навыков студентов, обучающихся по специальности «Таможенное
дело», в ходе изучения дисциплин вариативной части учебных циклов.
Ключевые слова: таможенное дело, компетенции, знания, умения,
навыки.
Реализация Федерального государственного образовательного
стандарта высшего профессионального образования по направлению
подготовки (специальности) 036401 «Таможенное дело» предполагает
необходимость разработки и реализации в учебном процессе
значительного количества дисциплин вариативной части учебных
циклов. Настоящая работа представляет собой попытку определения
проектируемых результатов (знаний, умений и навыков) освоения
обучающимися некоторых дисциплин вариативной части учебных
циклов.
Целью
изучения
дисциплины
«Теоретические
основы
товароведения» является усвоение теоретических знаний о товаре как
объекте таможенного контроля, основных методах классификации,
потребительских
свойствах,
качестве
товара,
техническом
регулировании в области обеспечения безопасности товаров и товарной
информации в таможенных целях. К задачам этой дисциплины следует
отнести
изучение
основных
категорий
товароведения;
совершенствование научных принципов терминологии; формирование
системного подхода к классификации и кодированию товаров; анализ
факторов, влияющих на качество товаров; изучение свойств товаров и
их показателей; изучение стандартизации и подтверждения
соответствия товаров требованиям нормативных и правовых
документов; освоение теоретических основ экспертизы товаров.
Изучение данной дисциплины позволит сформировать такие
специализированные профессиональные
компетенции (элементы
компетенций), как умение осуществлять контроль за соблюдением
участниками внешнеэкономической деятельности (далее – ВЭД)
законодательства Российской Федерации при совершении таможенных
операций; умение применять методологию классификации товаров в
соответствии с товарной номенклатурой внешнеэкономической
деятельности (ТН ВЭД); владение навыками по выявлению
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
фальсифицированного и контрафактного товара и назначению
экспертизы.
В результате изучения дисциплины студент должен знать основные
понятия и определения в области товароведения и экспертизы;
нормативные и правовые документы (акты) в области теории
товароведения, экспертизы и технического регулирования товаров;
факторы, формирующие и сохраняющие качество товаров;
классификацию и номенклатуру потребительских свойств товаров,
особенность их формирования; методы и правила систематизации
товаров; общие принципы и методы определения состава и значений
показателей качества; научно-методические основы оценки качества и
экспертизы; основы технического регулирования; понятие, виды и
методы идентификации товаров;
понятие, виды фальсификации
товаров и способы ее выявления; виды, формы и средства информации
о товаре; уметь применять полученные знания по теории товароведения,
экспертизе товаров в практической деятельности;
работать с
нормативными и правовыми документами в области теории
товароведения, экспертизы и технического регулирования товаров;
выделять признаки идентификации товаров; выбирать оптимальные
методы и средства определения состава и значений свойств товаров;
пользоваться методами классификации и системами кодирования
товаров; расшифровывать маркировку; выявлять фальсифицированные
товары; владеть навыками работы с нормативными и правовыми
документами; методами определения качества, идентификации и
безопасности товара, его соответствия маркировке и сопроводительным
документам.
Дисциплина «Использование программ визуализации данных в
профессиональной деятельности» имеет целью получение студентами
практических навыков по использованию технологии обработки
графической информации, основанной на применении пакетов
программ визуализации данных. Задачи этой дисциплины –
формирование у обучающихся навыков работы с современными
пакетами прикладных графических программ для оформления
демонстрационных
материалов
в
процессе
обучения
и
профессиональной деятельности.
В ходе изучения дисциплины формируются профессиональные
компетенции (элементы компетенций): способность самостоятельно
повышать уровень профессиональных знаний, реализуя специальные
средства и методы получения нового знания, и использовать
приобретенные знания и умения в практической деятельности в части
использования программ визуализации данных; владение методами и
средствами получения, хранения, обработки информации, навыками
использования компьютерной техники, программно-информационных
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
систем, компьютерных сетей в части использования программ
визуализации данных.
В результате освоения дисциплины обучающийся должен знать виды
компьютерной графики и способы их использования; цветовые модели;
этапы и правила подготовки электронных презентаций, графических
композиций, анимированных изображений; уметь
использовать
прикладные программы для создания элементов демонстрационной
графики, владеть навыками создания электронных презентаций,
создания и редактирования векторных и растровых изображений,
разработки анимированных элементов. Цель дисциплины «Контракты и
внешнеторговая документация» – изучение теоретических аспектов
внешнеэкономических сделок, основных документов сопровождающих
внешнеэкономическую деятельность, и формирование практических
навыков по подготовке, заключению и реализации внешнеторговых
контрактов.
Задачами дисциплины являются изучение основных понятий,
формирующих общее знание о внешнеторговых сделках и
внешнеторговой документации; изучение техники совершения
внешнеторговых сделок; овладение навыками и приёмами по
подготовке, заключению и исполнению внешнеторговых сделок;
формирование навыков по составлению основных и обеспечивающих
контрактов во внешнеторговой деятельности; приобретение навыков
заполнения декларации на товар и другой таможенной документации;
развитие навыков самостоятельного изучения учебной литературы по
теоретическим и прикладным аспектам дисциплины.
К профессиональным компетенциям, формируемым в результате
освоения дисциплины, следует отнести умение осуществлять контроль
за соблюдением участниками ВЭД законодательства Российской
Федерации при совершении таможенных операций; владение навыками
заполнения и контроля таможенных документов.
В результате освоения дисциплины обучающийся должен знать
виды, формы и порядок совершения внешнеторговых сделок; структуру
и содержание внешнеторгового контракта; виды и содержание
документов, обеспечивающих совершение внешнеторговой сделки;
уметь составлять внешнеторговый контракт для различных видов
внешнеэкономических сделок; заполнять документы, необходимые для
реализации
внешнеэкономических
сделок;
применять
унифицированные правила составления внешнеторговой документации;
владеть навыками заполнения и контроля таможенной документации
(декларации на товары, декларации таможенной стоимости,
корректировки таможенной стоимости и таможенных платежей,
таможенного
приходного
ордера);
методикой
составления
внешнеторговой документации и контрактов при реализации
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
внешнеэкономической деятельности.
Цель дисциплины «Контроль достоверности заявленного кода
товара» – изучение порядка контроля достоверности заявленного кода в
рамках проведения таможенного контроля; закрепление навыков по
применению ТН ВЭД для классификации товаров.
Задачами дисциплины
являются развитие и закрепление
навыков принятия решения о классификации товаров по ТН ВЭД;
изучение порядка контроля достоверности заявленного кода в рамках
таможенного контроля; развитие и закрепление навыков контроля
достоверности заявленного кода.
Процесс изучения дисциплины направлен на формирование
профессиональных компетенций - владение навыками применения
форм и технологий таможенного контроля товаров в соответствии с
заявленной таможенной процедурой; умение применять методологию
классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД.
Освоив дисциплину, обучающиеся должны знать нормативноправовую базу, регламентирующую порядок контроля достоверности
заявленного кода товаров по ТН ВЭД, порядок принятия решения о
классификации товаров и его обоснование, сущность и назначение
процедуры контроля достоверности заявленного кода, порядок
использования информации, указанной в товаросопроводительных и
иных документах; для контроля достоверности заявленного кода ТН
ВЭД уметь применять нормативно–правовую базу, регламентирующую
порядок контроля достоверности заявленного кода товаров по ТН ВЭД,
осуществлять контроль достоверности заявленного кода, используя
информацию, указанную в товаросопроводительных и иных
документах; для контроля достоверности заявленного кода ТН ВЭД,
самостоятельно принимать и обосновывать решение о классификации
товаров, владеть
навыками работы с нормативно-правовыми
документами, регламентирующими порядок контроля достоверности
заявленного кода товаров по ТН ВЭД, навыками принятия решения о
классификации товаров и его обоснования, навыками осуществления
контроля достоверности заявленного кода.
Дисциплина «Международное таможенное сотрудничество»
имеет своими целями овладение знаниями в области международного
таможенного сотрудничества РФ и выработку профессиональных
качеств и навыков, необходимых для оптимального решения задач
организации таможенного контроля перемещения товаров и
транспортных средств через таможенную границу с учетом знаний
международных конвенций и договоров.
Задачи данной дисциплины заключаются в формировании
системы знаний по вопросам, определяющим организацию
таможенного контроля с учетом знаний международных конвенций и
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
соглашений, в формировании навыков практического применения
международных
нормативно-правовых
актов,
таможенного
законодательства Таможенного союза, приказов и распоряжений ФТС
России в процессе таможенного контроля.
В процессе изучения дисциплины формируются следующие
профессиональные компетенции: применение иностранного языка в
сфере профессиональной деятельности; способность понимать
экономические процессы, происходящие в обществе; способность
анализировать тенденции развития российской и мировой экономики;
владение навыками сотрудничества с таможенными и иными
компетентными органами иностранных государств, Всемирной
таможенной организацией и иными международными организациями,
занимающимися таможенным делом; владение навыками по
организации
взаимодействия
в
области
профессиональной
деятельности.
В результате освоения дисциплины обучающийся должен знать
формы международного таможенного сотрудничества; Конвенции
Всемирной
таможенной
организации;
рамочные
стандарты
безопасности и облегчения мировой торговли; нормативно-правовое
регулирование международного таможенного сотрудничества; уметь
квалифицированно оценивать и разрешать возникающие нестандартные
ситуации; применять на практике конвенции, соглашения, иные
нормативно-правовые акты и ведомственные документы, регулирующие
вопросы международного таможенного сотрудничества; оценивать
правомерность применения тех или иных международных договоров; не
допускать перемещения через таможенную границу запрещенных
товаров;
контролировать
иные
международные
документы,
необходимые для таможенных целей; владеть навыками разработки
международных договоров и их анализа;
навыками проверки
документов и сведений, необходимых для таможенных целей, опираясь
на международные конвенции и соглашения; навыками по оценке
правомерности применения международных договоров.
Дисциплина «Контроль таможенной стоимости» имеет целью
формирование у студентов знаний, умений, навыков по определению
таможенной стоимости, контролю за правильностью выбора метода
определения таможенной стоимости товаров, формирования ее
структуры и декларирования.
Задачами являются изучение правовых основ определения и
контроля таможенной стоимости товаров; приобретение умений и
навыков определения таможенной стоимости товаров на основе
сведений внешнеторговых документов, заполнения декларации
таможенной стоимости, корректировки таможенной стоимости и
таможенных платежей, контроля за достоверностью заявленных
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
сведений и правильностью определения таможенной стоимости
товаров.
Изучение
дисциплины
формирует
профессиональные
компетенции – умение контролировать внешнеэкономическую
деятельность предприятия (организации) в таможенных операциях и
таможенных
процедурах
с
использованием
внешнеторговых
документов; умение исчислять и контролировать таможенные платежи
в отношении товаров, перемещаемых организациями и физическими
лицами, оформлять документы на возврат таможенных платежей и
взыскание задолженности; умение применять методы определения
таможенной стоимости и навыки контроля заявленной таможенной
стоимости товаров, перемещаемых через таможенную границу
Таможенного союза; владение навыками заполнения и контроля
таможенных документов.
Освоив дисциплину, обучающийся должен знать методологию
определения и порядок контроля таможенной стоимости; уметь
применять методы определения таможенной стоимости; владеть
навыками применения методов определения таможенной стоимости
товаров, навыками заполнения и контроля декларации таможенной
стоимости, корректировки таможенной стоимости и таможенных
платежей.
Цель
дисциплины
«Основы
внешнеэкономической
деятельности» – формирование целостной системы знаний об основах
организации внешнеэкономической деятельности, осуществляемой в
разнообразных видах и формах, на уровне государственных органов и
хозяйствующих субъектов, а также об основах государственного
регулирования и управления внешнеэкономической деятельностью в
Российской Федерации, основанной на совокупности теоретических и
практических навыков исследования современного состояния
внешнеэкономической сферы;
формирование у студентов уровня
экономических знаний, соответствующего современным требованиям,
предъявляемым к специалистам в области таможенного дела.
Задачи дисциплины – формирование целостной системы знаний
о сущности, закономерностях, принципах, направлениях, формах и
видах внешнеэкономической деятельности, многоуровневом характере
внешнеэкономической деятельности, факторах и тенденциях её
развития; практических навыков, необходимых для работы в сфере
внешнеэкономической деятельности, самостоятельной работы с
источниками международного и национального права, научной и
информационно-справочной литературой по внешнеэкономической
деятельности.
Процесс изучения дисциплины направлен на формирование
профессиональных компетенций (элементов компетенций): способности
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
понимать экономические процессы, происходящие в обществе,
анализировать тенденции развития российской и мировой экономики;
умения применять методы определения таможенной стоимости и
навыки контроля заявленной таможенной стоимости товаров,
перемещаемых через таможенную границу Таможенного союза;
способности определять место и роль таможенных органов в системе
государственного управления.
Обучающийся, освоивший дисциплину, обладает знаниями
нормативно-правовой основы внешнеэкономической деятельности, знает
место внешнеэкономической деятельности в системе национальной и
мировой экономики и ее роль в социально-экономическом развитии
страны; содержание процессов организации и техники проведения
операций в сфере внешнеторговой деятельности, взаимоотношения
участников внешнеэкономической деятельности с зарубежными
партнерами и коммерческими банками, таможенными и налоговыми
органами, транспортными и страховыми компаниями;
типы
экономических систем и основные экономические институты общества,
основные законы развития экономики и механизма функционирования
и регулирования рыночного хозяйства; состояние, тенденции развития
и
особенности
территориальной
организации
социально
экономического комплекса регионов мира и России: формы, принципы
и методы регулирования международных экономических отношений;
умеет анализировать состояние национальной экономики с учетом
закономерностей и тенденций развития внешнеэкономической
деятельности, разрабатывать внешнеэкономическую стратегию и
формировать
внутрифирменную
систему
управления
внешнеэкономической деятельностью; оценивать внешнеэкономическую
деятельность предприятия, конкурентоспособность предприятия и его
продукции на внешнем рынке; оформлять внешнеторговые сделки с
учетом специфики различных товарных групп, сделки в сфере
международной торговли услугами;
осуществлять расчет цен
внешнеторговых контрактов, осуществлять расчет цен внешнеторговых
контрактов; выявлять и анализировать основные тенденции развития
экономики РФ и стран мира, анализировать мировые товарные рынки;
владеет навыками контроля уставных, транспортных, коммерческих и
других документов;
методами обоснования цен внешнеторговых
контрактов, навыками аналитической работы с данными статистики
внешнеэкономической деятельности.
Цель дисциплины «Этика государственной службы и
государственного
служащего»
–
формирование
основ
профессиональной этики государственной службы и государственного
служащего с учетом деятельности таможенных органов Российской
Федерации как неотъемлемой части государственного аппарата
44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
исполнительной власти федерального уровня, специфики таможенного
дела, профессиональной культуры, сложившихся традиций и практики
профессиональных служебных отношений; действующего российского
законодательства, ведомственных актов и иных государственных
документов, регламентирующих современные профессиональные и
служебные требования, общие принципы служебного поведения, нормы
служебной профессиональной этики и правила делового поведения
государственных гражданских служащих, а также специфических
требований
к
морально-нравственным
качествам
служащего
таможенных органов Российской Федерации как представителя
государства.
Задачи дисциплины – усвоение содержания и особенностей
этико-философских категорий профессиональной морали с учетом
особенностей
профессиональной
таможенной
деятельности;
формирование целостного государственного мировоззрения, верности
конституционному и служебному долгу, постоянной готовности к
отстаиванию и защите экономических интересов Российской
Федерации;
воспитание патриотизма и гражданственности,
антикоррупционного правосознания, честности и неподкупности,
соблюдения законности, правопорядка и служебной дисциплины;
повышение ответственности за эффективное противодействие
коррупционным и иным противоправным деяниям; развитие уважения
к государственной символике, высокой культуре нравственного
служебного поведения, профессиональной служебной деятельности и
делового общения.
В результате освоения дисциплины формируются компетенции –
владение
культурой
взаимоотношений,
взаимопонимания
и
сотрудничества, способность предотвращать конфликтные ситуации,
уважительно относиться к окружающим; способность противостоять
злоупотреблениям в сфере профессиональной деятельности.
Обучающийся получает знания теоретических основ и ключевых
понятий морали как специфического способа регуляции общественной
жизни и взаимоотношений людей, профессиональной этики
государственной службы и государственного служащего; сущности
государства как субъекта управления, государственной дисциплины и
правопорядка,
гуманистическое
измерение
социального
реформирования;
основ
государственной
службы,
место
государственной службы в системе государственной власти и
государственного управления, теорию (концепцию) государственной
гражданской
службы;
основных
методологических
проблем
государственного управления. Он знает этико-приоритетные аспекты
государственного управления; духовную ситуацию и проблему
ценностей в российском обществе; методологические проблемы
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
управления общественными процессами; генезис и эволюцию этических
норм; совершенствование управления таможенной службой в условиях
глобализации через организационную культуру; смысл патриотизма:
истоки, сущность, типологию; национальные интересы и стратегию
национальной безопасности
России, систему обеспечения
национальной
безопасности
Российской
Федерации
во
внешнеэкономической деятельности и духовной сфере; роль
таможенной службы в обеспечении экономической безопасности
России; государственные символы как неотъемлемую часть истории,
культуры, традиций и менталитета России; воспитательную роль
геральдической государственной и таможенной символики; сущность
коррупции, Национальную стратегию противодействия коррупции и
Национальный
план
противодействия
коррупции;
основные
направления совершенствования предупредительной и воспитательнопрофилактической работы в борьбе с коррупционными проявлениями в
таможенных органах; профессиональную этику и служебный этикет
сотрудника таможенных органов; морально-правовые основы
служебного поведения и профессиональной служебной деятельности
государственных гражданских служащих Российской Федерации;
Присягу должностного лица таможенного органа Российской
Федерации, Кодекс чести таможенника Российской Федерации и Кодекс
этики и служебного поведения должностных лиц таможенных органов
Российской Федерации как основу этико-профессионального
служебного поведения сотрудников таможенной службы; факторы и
технологии формирования профессиональной морали таможенных
сотрудников как способ соблюдения законности и укрепления
служебной дисциплины, способствующий поддержанию в таможенных
подразделениях (службах) здоровой морально-психологической
обстановки, атмосферы непримиримой борьбы с должностными
правонарушениями, угрозами проникновения коррупции и создания
условий для предупреждения коррупционных проявлений в таможенной
системе; этические правила служебного поведения и профессиональной
служебной деятельности государственных гражданских служащих;
умеет понять и усвоить требования профессионально-служебной
таможенной этики, сформулированные в Присяге должностных лиц
таможенных органов Российской Федерации, Кодексе чести
таможенника Российской Федерации, Дисциплинарном уставе
таможенной службы Российской Федерации и Кодексе этики и
служебного поведения должностных лиц таможенных органов
Российской Федерации; этико-правовые основы государственной
гражданской службы Российской Федерации, осознавать социальную
значимость своей будущей профессии и способен мотивировать себя к
выполнению
профессиональной
деятельности;
эффективно
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
реализовывать этические требования к моральному облику
государственного таможенного служащего в своей профессиональной
служебной деятельности;
выполнять требования Кодекса чести
таможенника Российской Федерации, Кодекса этики и служебного
поведения должностных лиц таможенных органов Российской
Федерации, Присяги должностных лиц таможенных органов
Российской Федерации в жизни и профессиональной служебной
таможенной деятельности, сохранять верность служебному долгу;
использовать технологии формирования и развития профессиональной
морали и служебного поведения государственных гражданских
служащих в своей практической работе; пользоваться методами
управления
нравственными
отношениями
в
подразделениях
коллективов (служб) таможенных органов и на их основе создавать
здоровую морально-психологическую обстановку и формировать
антикоррупционную атмосферу в таможенных органах; эффективно
выполнять свои функции в межкультурной среде; проводить правовое,
этико-профессиональное просвещение и развитие своих подчиненных;
участвовать в разработке стратегии управления человеческими
ресурсами; этически целесообразно и эффективно строить свою
профессиональную деятельность; грамотно воздействовать на
общественное мнение и настроение в коллективе таможенного
подразделения; этически правильно строить и регулировать
взаимоотношения таможенных сотрудников; соблюдать служебную
субординацию; результативно решать этические государственные и
управленческие, профессиональные и этико-педагогические задачи в
сфере таможенного дела, умело активизировать своих сотрудников на
их выполнение; формировать высокие нравственные отношения в
коллективе и создавать нормальный психологический климат в
подразделениях таможни, развивать у таможенных сотрудников чувство
ответственности за выполнение профессиональных служебных задач;
воспитывать сотрудников таможенных подразделений в духе
неукоснительного выполнения положений Конституции и федеральных
законов Российской Федерации, уставов, приказов и иных нормативных
актов, верности Присяге, Кодексу чести таможенника Российской
Федерации и Кодекса этики и служебного поведения должностных лиц
таможенных органов Российской Федерации, добросовестного
выполнения своих обязанностей и должностного регламента;
формировать гордость и уважение к профессии таможенника,
понимание ее общественной значимости, убежденность и потребность в
необходимости постоянного повышения своего профессионального
мастерства и деловой квалификации, преданность служебному долгу,
честность и ответственность при выполнении служебных функций
подчиненными;
развивать
духовно-нравственную
культуру:
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
устойчивые нравственные потребности и качества, осуществлять
профилактику черствости и равнодушия среди личного состава и
коллективов таможенного подразделения (службы);
объединять
коллектив таможенного подразделения (службы) через уважительное
отношение к атрибутам государственной и таможенной символики,
корпоративным интересам, историческим традициям таможенной
службы и воспитание патриотизма к своей Отчизне – Российской
Федерации; применять знания, полученные в рамках курса «Этика
государственной службы и государственного служащего», на практике в
ходе своей служебной профессиональной деятельности в таможенных
органах Российской Федерации.
Обучающийся
должен
владеть
представлениями
о
методологических основах социального управления и исторических
корнях российской государственности; навыками анализа причинноследственных связей между событиями и явлениями в системе
государственной гражданской службы; представлениями об актуальных
дискуссионных
проблемах
отечественной
государственной
и
таможенной службы; представлениями об исторической эволюции
отечественной этической мысли; оценкой морально-нравственных
коллизий в системе государственной таможенной службы и между
служащими таможенных органов; понятием конфликта интересов на
государственной службе и порядком предотвращения конфликта
интересов на государственной службе; навыками соблюдения правил
корректного языкового (вербального) и невербального поведения;
основами этического самоконтроля по соблюдению требований
служебного поведения и профессиональной служебной деятельности
(при
условии
выработки
потребности
соблюдения
этикопрофессиональных норм, что требует длительного периода времени);
способностью анализировать социально значимые проблемы и
процессы;
представлениями о том, что морально-нравственное
сознание есть основа качества профессиональной служебной
деятельности государственных гражданских (таможенных) служащих,
необходимый
компонент
профессиональной
подготовки
и
профессиональной
компетентности
таможенного
специалиста;
грамотным восприятием, анализом и подачей этико-профессиональной
служебной информации;
этически оптимальным построением
взаимоотношений с руководством таможенных органов (подразделений,
служб)
и
участниками
внешнеэкономической
деятельности;
профессиональным обучением (этико-профессиональным развитием)
подчиненных; обеспечением соответствия имиджа таможенного
сотрудника требованиям таможенной службы.
Цель
дисциплины
«Анализ
финансово-хозяйственной
деятельности предприятия» состоит в формировании компетенций в
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
части теоретических знаний и практических навыков проведения
анализа финансово- хозяйственной деятельности предприятий и
организаций, в том числе таможенных органов.
Задачи дисциплины – понимание роли анализа в управлении
деятельностью предприятия; изучение содержания и основных методик
анализа финансово-хозяйственной деятельности предприятия; порядка
проведения
анализа
финансово-хозяйственной
деятельности
предприятия; освоение методов таможенной проверки деятельности
предприятия – участника в ВЭД; освоение методов анализа результатов
деятельности таможенных органов; формирование практических
навыков разработки решений, основанных на результатах анализа
финансово-хозяйственной деятельности предприятия (таможенной
проверки деятельности предприятия - участника ВЭД).
Изучение
дисциплины
формирует
профессиональные
компетенции владение методами анализа финансово-хозяйственной
деятельности участников ВЭД; владение методикой расчета
показателей, отражающих результативность деятельности таможенных
органов.
Освоивший
дисциплину
обучающийся
должен
знать
современные методы анализа экономических явлений; предметные
взаимосвязи теории экономического анализа с экономической теорией,
общим и таможенным менеджментом, финансами, статистикой,
бухгалтерским учетом; основные методики анализа деятельности
хозяйствующих субъектов; уметь оценивать результаты финансовохозяйственной деятельности предприятия, с учетом ранее принятых
решений; определять причины и факторы, влияющие на экономические
результаты деятельности и финансовое состояние предприятий и
организаций; выявлять резервы повышения эффективности и
результативности предприятий и
организаций; владеть методами
экономического анализа по основным направлениям хозяйственной
деятельности предприятий и
организаций; навыками проведения
аналитических расчетов на базе бухгалтерского, статистического и
оперативного учета, в т.ч. и в рамках проведения таможенной проверки
деятельности предприятия-участника ВЭД; навыками оценки рисков
неуплаты платежей в бюджет (потери платежеспособности)
предприятием-участником ВЭД.
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
ROLE OF DISCIPLINES’ VARIETY PARTS OF EDUCATIONAL
CYCLES IN FORMATION OF KNOWLEDGE, SKILLS OF
EXPERTS OF A CUSTOMS AFFAIR
A.B. Voblikov
Tver State University
Article is devoted to formation компетенций, knowledge, skills, skills of the
students training on a specialty «Сustoms business» during studying
disciplines of a part of educational cycles.
Keywords: customs business, the competence, knowledge, skill, skills.
Об авторе:
ВОБЛИКОВ Андрей Борисович – канд. филос. наук, доцент
кафедры конституционного, административного и таможенного права
Тверского
государственного
университета
(170100,
г. Тверь,
ул. Желябова, 33); e-mail: jurfaktver_nauka@mail.ru.
50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
УДК 343.35+343.37
О СОВЕРШЕНСТВОВАНИИ МЕР ПО ПРЕДУПРЕЖДЕНИЮ
КОРРУПЦИИ И ФИНАНСОВЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ
О.Н. Замрий
Тверской государственный университет
В статье проанализированы вопросы борьбы с коррупцией и
финансовыми преступлениями путем использования гражданскоправовых механизмов, а также пути совершенствования взаимодействия
правоохранительных и контролирующих органов при осуществлении
противодействия этому виду преступлений.
Ключевые слова: финансовые преступления, сделка, взаимодействие
правоохранительных и контролирующих органов.
Процесс формирования финансового рынка в России начался в
условиях либерализации экономических отношений. Это создало
благоприятные условия для незаконного получения денежных и других
доходов и для вкладывания незаконно полученных доходов в легальную
экономику, а также для инвестирования этих средств в развитие
преступной деятельности.
Деньги и преступления стали неразрывно связанными. Контроль
финансовой инфраструктуры становится важным элементом,
определяющим особенность современного подхода к борьбе с
преступлениями.
В
результате
данной
тенденции
процесс
противодействия преступлениям в финансовой сфере все более
смещается к гражданско-правовым средствам.
Финансовые преступления препятствуют развитию экономики,
ухудшают «инвестиционный климат», способствуют легализации
преступных доходов капитала в теневой и тем самым лишают
государство значительных инвестиционных ресурсов, создают
непрогнозируемые инфляционные процессы, возможность незаконной
оптимизации налогообложения, оказывая влияние на формирование
доходной части бюджета. Финансовая преступность усугубляет
существующие в государстве финансовые проблемы и противоречия,
оказывает влияние на функционирование финансов и в связи с этим
является одной из наиболее существенных угроз финансовой
безопасности.
Кроме того, финансовая преступность является основным
фактором формирования коррупционной преступности, что нередко
приводит к безнаказанности преступников, формированию правового
нигилизма и устойчивых сетевых коррупционных связей.
Явление коррупции тесно связано с таким понятием, как
«отмывание денежных средств». Одной из ключевых проблем
коррумпированных чиновников становится проблема придания
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
полученным «за свои услуги» доходам легального статуса, введения
денежных средств и имущества в законный гражданский оборот.
По оценкам международных экспертов, Россия входит в число
наиболее коррумпированных государств мира, соседствуя в рейтингах с
африканскими и азиатскими странами. Объем российской коррупции
сопоставим с федеральным бюджетом. Все признают, что на данный
момент коррупция является системной проблемой, основным тормозом
экономического развития страны. В теории под термином «отмывание
денег» имеются в виду методы и процедуры, позволяющие полученные
в результате незаконной деятельности средства переводить в другие
активы для сокрытия их истинного происхождения, настоящих
собственников или иных аспектов, которые могли бы свидетельствовать
о нарушении законодательства1. Другими словами, «отмывание денег» это легализация доходов, полученных преступным путем.
В своей работе «Коррупция: теория и российская реальность»
Я.И. Гилинский указывает на множество научных определений понятия
«коррупция». По его мнению, наиболее краткое и точное из них:
«…злоупотребление публичной властью ради частной выгоды»2.
Коррупция
среди
должностных
лиц,
способствующая
преступной деятельности, принимает различные формы и базируется не
только на взяточничестве. Существует множество форм коррупции:
взяточничество, протекционизм, лоббизм, незаконное распределение и
перераспределение общественных ресурсов и фондов, присвоение
общественных ресурсов в личных целях, незаконная приватизация,
незаконная поддержка и финансирование политических структур
(партий и др.), вымогательство, предоставление льготных кредитов,
заказов и др.
Традиционно процесс отмывания денег состоит из трех этапов3.
На первом этапе (этап размещения) происходит размещение незаконных
доходов в финансовых институтах. Второй этап (этап преобразования)
заключается в проведении финансовых операций, целью которых
является сокрытие преступного происхождения доходов. Пленум
Верховного Суда РФ в Постановлении от 18 ноября 2004 г. № 23 «О
судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и
1
См.: Алиев В.М. Легализация (отмывание) доходов, полученных незаконным путем:
основные направления специального предупреждения // Организационно-правовые
проблемы борьбы с преступностью в регионах России: сб. науч. тр. ВНИИ МВД
России. М., 2011. С. 35, 36.
2
Гилинский Я.И. Организованная преступность: понятие, история, деятельность,
тенденции. Екатеринбург, 2012. С. 45.
3
См.: Лавров В.В. Уголовная ответственность за легализацию (отмывание) денежных
средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем: автореф. дис…
канд. юр. наук. Н.Новгород, 2010. С.12.
52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества,
приобретенных преступным путем» разъяснил, что под финансовыми
операциями и другими сделками, указанными в ст. 174 и 174.1 УК РФ,
следует понимать действия с денежными средствами, ценными
бумагами и иным имуществом (независимо от формы и способов их
осуществления, например договор займа или кредита, банковский
вклад, обращение с деньгами и управление ими в задействованном
хозяйственном проекте), направленные на установление, изменение или
прекращение связанных с ними гражданских прав или обязанностей. К
сделкам с имуществом или денежными средствами может относиться,
например, дарение или наследование4.
Как правило, для отмывания преступно приобретенных
денежных средств или другого имущества используют следующие
формы:
- контрабандный вывоз или отправка денег за пределы страны;
- помещение денег в различные кредитно-финансовые
учреждения, занимающиеся переводом денег, с целью их перемещения
в пределах страны или за границу;
- превращение денег в чеки или другие оборотные финансовые
инструменты в банках и других финансовых учреждениях;
- превращение денег в товары, драгоценные металлы и т.п.;
- использование хозяйственных предприятий, которые по своей
природе оборачивают крупные суммы наличными (бары, ночные клубы,
рестораны, салоны красоты, пункты размена чеков);
- передача наличных денег в «обезналичивающие» фирмы.
Такие сделки носят, как правило, незаконный характер, и в этих
случаях могут применяться положения Гражданского кодекса
Российской Федерации о недействительных сделках. Ст. 169 ГК РФ
особо выделяет опасную для общества группу недействительных сделок
– так называемые антисоциальные сделки, противоречащие основам
правопорядка и нравственности. Сделки по легализация (отмыванию)
преступных доходов как раз по своей природе и являются
антисоциальными, противоречащими
основам правопорядка и
нравственности.
Будучи одним из важнейших элементов системы гражданского
права, институт сделки имеет большое значение в современной
юридической науке и практике. Решение основополагающих вопросов,
касающихся признаков сделки, условий ее действительности, оснований
и юридических последствий ее недействительности, а также значения
4
См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О
судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации
(отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным
путем» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2005. № 1.
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
гражданско-правовых
средств
предотвращения
и
пресечения
преступлений, совершаемых с использованием сделок, несомненно,
актуально.
Теория сделок относится к числу наиболее разработанных.
Признавая ценность существующих теоретических концепций, нельзя
не отметить, что не все аспекты теории сделок в них достаточно
разработаны и нашли окончательное разрешение. Это затрудняет работу
правоохранительных органов по защите прав и интересов участников
этих правоотношений.
Несмотря на то что понятие сделки дано в Гражданском кодексе
Российской Федерации и содержит основные характеризующие
признаки, его нельзя признать вполне удовлетворительным,
исключающим необходимость дальнейшего исследования.
Наиболее сложной и одновременно важной проблематикой в
институте «сделки» является учение о недействительности сделок.
Сложность в исследовании проблем о недействительных сделках
заключается в том, что спорных точек зрения о их сущности немало, в
частности по вопросу об отнесении недействительных сделок к
правонарушениям. Важность решения данной проблемы заключается в
возможности использования основных теоретических выводов и
рекомендаций учения о недействительности сделок в практической
деятельности правоохранительных органов по предотвращению и
пресечению преступлений.
На третьем этапе (этап консолидации) «очищенный» капитал
возвращается преступнику в виде денежных средств, имущества или
имущественных прав.
Публично-правовые средства борьбы с извлечением незаконного
дохода и распоряжением этим доходом становятся все менее и менее
эффективными не только потому, что включают в себя человеческий
фактор. Имеет значение как относительная, так и абсолютная
невозможность определения публичным путем правомерного
поведения, разграничения законного и незаконного во многих новых
видах и формах экономической вообще и финансовой в частности
деятельности, таких, как биржевая торговля, оборот ценных бумаг,
использование интеллектуальной собственности и многих им подобных.
Уголовный законодатель, действуя традиционным способом, обречен в
этой области на постоянное отставание от реалий, на фиксирование
диспозицией уголовно-правовой нормы ситуаций, ставших к этому
времени хроникой и историей противоправной деятельности.
Для эффективности предупреждения легализация (отмывания)
доходов, приобретенных преступным путем, и иных смежных
преступлений необходима система предупредительного воздействия на
данные преступления. Существующая система мер предупреждения
54
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
этих преступлений, являясь традиционной, неэффективна. Попытки
взять под контроль данную криминальную ситуацию постоянно
проваливаются. Экономические преступления, в том числе и
легализация (отмывание) доходов, приобретенных преступным путем,
идут всегда впереди своей профилактики. Этого достаточно, чтобы
утверждать об отсутствии концептуальной политики борьбы с данными
преступлениями, а те общие подходы, которые проповедуются
десятилетиями, трансформируются из традиционных в консервативные.
Практической пользы от них нет уже давно.
Указанные выше обстоятельства делают особенно актуальным
именно комплексный подход с учетом не только собственно уголовной
и криминологической профилактики, но и мер гражданского правового
характера, которые должны применяться во взаимосвязи.
Легализация доходов, приобретенных преступным путем и иные
смежные преступления, способствуют криминализации практически
всей системы общественных отношений в современной России. Эти
социально-негативные явления приобрели международный характер и
создают финансовую базу для существования преступности, в том числе
организованной
и
транснациональной.
Накопление
капитала
преступными формированиями, внедрение его в легальный
гражданский оборот, а также использование за пределами страны
позволяет получать значительные преимущества в конкурентной
борьбе, создает неблагоприятный климат для любых инвестиций и ведет
к подрыву национальной экономики. Привлечение средств из
незаконных финансовых источников вызывает, в свою очередь,
дестабилизацию кредитных организаций, угрожает банковской системе
в целом.
В результате игнорирования гражданско-правовых мер
воздействия на субъектов преступления многие из вышеназванных
деяний остаются безнаказанными, что способствует росту теневых
капиталов, падению престижа закона и расширению в конечном счете
противозаконной, в том числе преступной экономической деятельности.
В сложившейся ситуации внести правовую упорядоченность в
экономические
отношения,
минимизировать
экономическую
преступность, которая чаще всего проявляется в форме гражданскоправовых сделок, может только применение правоохранительными
органами всего комплекса правовых средств.
Наиболее
результативным
средством
предупреждения
преступлений в сфере экономической деятельности является их
оперативное выявление на ранней стадии. Для этого необходимо более
тесное взаимодействие государственных органов, осуществляющих
надзор в финансовой сфере и правоохранительных органов. Так,
Федеральная
служба
по
финансовым
рынкам
предложила
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Правительству РФ предоставить ведомству доступ к данным
оперативно-розыскной деятельности5. Руководитель ФСФР Дмитрий
Панкин объяснил, что ведомству нужна «синергия» с силовиками, а
сейчас МВД отказывает ФСФР в получении необходимых данных. Этим
объясняется низкая эффективность его работы.
Данное предложение выглядит целесообразным, так как в силу
специфики
своей
деятельности
правоохранительные
органы
располагают
наиболее полной
информационной
базой для
осуществления целенаправленной деятельности по предупреждению
преступлений, которая включает в себя, данные уголовной статистики,
материалы следственных и розыскных дел. Кроме того,
правоохранительные органы располагают специальными силами и
средствами, в частности оперативно-розыскными, однако без
взаимодействия с государственными институтами эффективной
предупредительная работа быть не может. Поэтому для осуществления
предупредительной деятельности необходима концентрация совместных
усилий государственных, финансовых органов и правоохранительных
структур.
Создание организационно-правовых основ взаимодействия
государственных, в том числе правоохранительных, органов с
субъектами
финансово-кредитной
системы
и
эффективное
использование гражданско-правовых средств в их практической
деятельности
позволит усилить меры по
предотвращению и
пресечению преступлений в экономической сфере.
Список литературы
1. Алиев В.М. Легализация (отмывание) доходов, полученных
незаконным
путем:
основные
направления
специального
предупреждения // Организационно-правовые проблемы борьбы с
преступностью в регионах России: сб. науч. тр. ВНИИ МВД России. М.,
2011.
2. Гилинский Я.И. Организованная преступность: понятие,
история, деятельность, тенденции. Екатеринбург, 2012.
3. Инсайдеры в розыске // Ведомости. 2013. №81 (3343)
4. Лавров В.В. Уголовная ответственность за легализацию
(отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных
незаконным путем: автореф. дис… канд. юр. наук. Н. Новгород, 2010.
5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября
2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном
предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств
5Инсайдеры в розыске // Ведомости. 2013. № 81 (3343). С. 11.
56
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
или иного имущества, приобретенных преступным путем» // Бюллетень
Верховного Суда Российской Федерации. 2005. № 1.
IMPROVE MEASURES TO PREVENT CORRUPTION
AND FINANCIAL CRIME
O.N. Zamriy
Tver State University
The article analyzes the issues of corruption and financial crime through the
use of civil-legal mechanisms, as well as ways of improving cooperation
between law enforcement and regulatory authorities in the exercise of
countering this type of crime.
Keywords: financial crime, deal, cooperation of law enforcement and
regulatory authorities.
Об авторе:
ЗАМРИЙ Олег Николаевич – канд. юр. наук, доцент
кафедры
гражданского процесса и правоохранительной
деятельности Тверского государственного университета (170100,
г. Тверь, ул. Желябова, 33), e-mail: zamriyoleg@gmail.com
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
УДК 342.31+342.8
СУВЕРЕНИТЕТ И ВОЛЯ НАРОДА (ИЗБИРАТЕЛЕЙ)
О.А. Кравченко
Ставропольский филиал Московского гуманитарно-экономического института
Статья посвящена вопросам суверенитета народа и его реализации путем
достоверного волеизъявления народа (избирателей). Даются понятия
терминам «воля народа», «волеизъявление народа», «достоверное
волеизъявление народа». Выявлены понятия достоверности и
недостоверности волеизъявления народа.
Ключевые слова: воля и волеизъявление народа, суверенитет народа.
В нашей стране принятая в декабре 1993 г. Конституция
Российской Федерации в
ст. 3 закрепила основные принципы
демократического государства. Среди них – принцип народного
суверенитета (этот принцип является теоретическим обоснованием
народного
представительства),
в
соответствии
с
которым
многонациональный народ Российской Федерации является носителем
суверенитета и единственным источником власти, осуществляет свою
власть как непосредственно, так и через органы государственной власти
и органы местного самоуправления. Из этого следует, что народный
суверенитет реализуется как через институты непосредственной
демократии, так и через институты представительной демократии.
Представительная демократия может быть реализована через народных
представителей, членов выборного органа государственной власти и
органа местного самоуправления.
Как правильно отметил Диего Валадес, понятие суверенитета
народа объясняет источник власти, осуществление власти, форму
власти и контроль над властью. По его словам, когда говорится о
народном суверенитете, речь идет о том, что только члены общности
могут определять характер, форму и пределы власти, которая ими
управляет.1
Применительно
к
народному
суверенитету некоторые
исследователи говорят о бесполезности закрепления его в правовых
актах. Так, Л. Дюги цутверждал, что «мнимая догма народного
суверенитета есть пустая, ничего не объясняющая гипотеза,
бесполезный постулат»2. В этом же духе писал и П.И. Новгородцев о
народном суверенитете как об «отдаленном и конечном источнике,
который, не будучи сам по себе движущим и деятельным началом, лишь
1
2
Валадес Д. Контроль над властью. М., 2006. С. 164.
Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. М., 1908. С. 42.
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
сообщает присущее и пребывающее в нем значение исходящим от него
властям»3.
В настоящее время В.А. Четвернин пишет, что народный суверенитет
необходим только «в целях создания эффекта легитимности,
"народности" государственной власти, производности государственного
суверенитета от народа как некоего сакрального источника власти, в
Новое время занявшего место Бога»4.
Думается, что такой подход, занижающий и отвергающий роль и
значение народного суверенитета, является неправильным и может
«привести к нарушению общемировой системы человеческих
ценностей»5.
Представляется, что более правильную позицию занял Феликс
Моро, утверждая, что «суверенитет народа сводится к суверенитету
большинства»6, имея в виду, что решение любого вопроса зависит от
результата полученных голосов при голосовании.
Такой автор, как Д. Еллинек говорил о бессмысленности
декларативного закрепления народного суверенитета: «…современная
демократия не удовлетворяется одним голым провозглашением
народного верховенства в государственном управлении», она
«стремится гарантировать юридически нормы верховного влияния и
верховный контроль над самим представительным собранием. Это
достигается многими различными способами: и сокращением срока, на
который избирается депутат, и таким государственно-правовым
институтом, как конституционный и законодательный референдум, и
инициатива, и, главным образом, соответствующая организация
избирательного процесса таким образом, чтобы народу принадлежало
не только участие в акте подачи голосов, но и известное влияние через
избранных депутатов, на самый ход государственного управления
государственным кораблем»7.
Некоторые авторы, говоря о суверенитете, старались его
«примерить» на отдельного гражданина или общество в целом,
связывая его со способностью голосовать. Так, по словам Дж. С. Миля,
«нетрудно доказать, что при идеальной форме правления
суверенностью, то есть – верховной властью в государстве, в конечном
счете наделено общество в целом. При этом каждый гражданин не
3
Новгородцев П.И. Введение в философию права. Кризис современного
правосознания. М. 1996. С. 79.
4
Конституция Российской Федерации: проблемный комментарий / отв. ред. В.А.
Четвернин. М., 1997. С. 77.
5
Масленникова С.В. Народное представительство и права граждан в Российской
Федерации. М., 2001. С. 8–9.
6
Моро Ф.. В защиту парламентаризма / пер. Кагана. СПб. 1908. С. 142.
7
Iellinek. Allgemeine staats lehre. 1904.
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
только обладает правом голоса при осуществлении этой высшей
суверенности, но и призывается, по крайней мере периодически, к
непосредственному участию в управлении путем личного выполнения
определенной публичной функции местного или общенационального
масштаба…».8
Во Французской энциклопедии, выходившей в 1754–1788 гг., в
статье «Демократия» указывается: «Я не нахожу демократию самой
удобной и самой устойчивой формой правления и убежден, что она
невыгодна для крупных государств… При демократии каждый
гражданин не обладает ни всей суверенной властью, ни даже её частью.
Эта власть сосредоточена в общем собрании народа, созываемом
согласно законам. Таким образом, при демократии народ является в
одном отношении сувереном, а в другом подданным. Сувереном он
является с помощью голосования, выражающего его волю, а подданным
– в качестве члена общего собрания, облеченного суверенной
властью».9
По словам А. Эсмена, «нация, которой принадлежит суверенитет,
будучи не реальной личностью, а совокупностью индивидуумов, не
может сама иметь волю. Эквивалент этой воли, необходимый для
отправления суверенитета, может находится лишь в согласованных
волях известного числа индивидуумов, взятых в нации. Составная часть
их голосов, или вотумов, считается выражением национальной воли»10.
Такой автор, как В.М. Гессен, отмечал: «Создаваемый
общественным договором, договором суверенных, т.е. свободных и
равных друг другу индивидов, народ необходимо является
искусственным (механическим) единством, совпадающим с суммой
образующих его частей… народный суверенитет становится
суверенитетом всех; каждому гражданину принадлежит в суверенитете
одинаковая доля»11.
В настоящее время Ю.А. Веденеев утверждает, что основное
назначение избирательных технологий в любой их модификации –
собрать отдельные частички народного суверенитета, носителем
которого является каждый гражданин в отдельности, и в
концентрированном виде делегировать его законно избранным
представителям12.
8
Теория и практика демократии: избр. тексты: пер. с англ. / под ред. В.Л. Иноземцева,
Б.Г. Капустина. М., 2006. С. 264.
9
История в Энциклопедии Дидро и Д’Аламбера. С. 104.
10
Эсмен А. Общее основание конституционного права. Пер. с франц. Н.О. Бер. 2-е изд.
СПб., 1909. С. 18.
11
Гессен В.М. Основы конституционного права. М., 2010. С. 110–111.
12
Веденеев Ю.А., Зайцев И.В., Кораблин В.Е., Луговой В.В., Тылкин В.В. Очерки по
истории выборов и избирательного права. Калуга, 2002. С. 685.
60
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Как видно из приведенных высказываний, и раньше и теперь за
гражданином признается определенная часть суверенитета, пользуясь
которой, путем реализации своей воли при голосовании, он может
отдавать свой голос на выборах за того или иного кандидата или список
кандидатов.
Демократия исходит из суверенитета народа, который выражает
свою волю на выборах для управления делами государства. «Когда мы
говорим о демократии в её чистом виде, – отмечал Д.С. Милль,– мы
имеем в виду, что народ сам управляет собою на основании принципа
равного представительства»13.
В данной работе не ставится задача всестороннего и полного
выявления сущности демократии. Применительно к рассмотрению этой
проблемы выступает государственно-правовая сфера, и то только в
части, относящейся к волеизъявлению народа.
Такой автор, как В.С. Основин, волю народа считал связующим
звеном между прямой и представительной демократиями. По его словам
«целью прямой (непосредственно) демократии служит обеспечение
нормального функционирования в соответствии с волей народа
представительной демократии, установление контроля за деятельностью
представительных органов государственной власти и народных
представителей в них, а также непосредственное принятие самим
народом законов по важнейшим вопросам жизни государства и
общества путем всенародного голосования (референдума)». 14
Некоторые исследователи, например А. Салмин, отождествляют
демократию с волеизъявлением избирателей. Так, по словам А. Салмина
«современная демократия – это, по определению, в первую очередь
организованное волеизъявление людей»15.
Как отмечает Диего Валадес «власть является демократической,
если она имеет своим источником всеобщее волеизъявление –
свободное, тайное, безусловное и периодическое»16.
Волеизъявление народа, применительно к демократии, тогда
имеет значение, когда оно может быть названо волеизъявлением
большинства народа.
Такой автор, как Ж.-Ж. Руссо, обосновал теорию общественного
договора, при которой условием принятия законов может быть только
волеизъявление большинства народа: «Есть только один закон, который
по самой природе своей нуждается в единодушном одобрении. Это
13
Милль Д.С. Рассуждения о представительном правлении: пер. с англ. Челябинск,
2006. С. 131.
14
Основин В.С. Советская представительная система: вопросы теории и перестройки.
Воронеж, 1991. С. 36.
15
Салмин А. Современная демократия: очерки становления. М., 1997. С. 30.
16
Валадес Д. Указ. соч. С. 159.
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
общественный договор. Кроме этого первичного договора, все
остальные законы всегда скрепляют голосование большинства. В
действительности это доказывает, что волеизъявление большинства
суть волеизъявление всего народа»17.
Таким образом, можно заключить, что гражданин обладает долей
в суверенитете целого народа, реализуя её посредством
конституционного права на участие в управлении делами государства, в
том числе избирать и быть избранным путем голосования. В свою
очередь, волеизъявление избирателя является властным решением, а
потому должно обладать признаками преюдиции, как, например,
решение властного органа, и отражаться в письменном документе.
То обстоятельство, что в суверенитете может быть определена
какая-либо доля, усматривали федералисты. Так, Д. Мэдисон признавал
долю суверенности за штатами в составе федерации: «В том же духе и
следующее наше замечание: предоставляя всем штатам равное право
голоса, – отмечал он, – мы тем самым признаем за каждым штатом
некоторый суверенитет и создаем инструмент, сохраняющий за ним
соответствующую долю суверенности»18.
В ч. 3 ст. 3 Конституции Российской Федерации (далее –
Конституция РФ) закреплена норма права, согласно которой высшим
непосредственным выражением власти народа являются референдум и
свободные выборы. Как видно из указанной нормы права, выборы есть
способ формирования власти и их важнейшая функция состоит в
представительстве общественных интересов.
Некоторые исследователи рассматривают выборность в качестве
единственного и достаточного признака демократии. Так, Й. Шумпетер
указывал, что демократия это «такое конституциональное устройство
для принятия политических решений, в котором индивиды обретают
власть принимать решения путем конкурентной борьбы за голоса
избирателей»19.
По словам Пшеворского, демократия – это «режим, при котором
государственные
структуры
формируются
по
результатам
состязательных выборов», подлинная состязательность подразумевает
наличие оппозиции с реальными возможностями победить на выборах20.
Другой автор, С.М. Липсет, полагает: «Демократия в развитом
обществе может быть определена как государственный строй,
обеспечивающий конституционное право смены руководителей, а также
17
Руссо Ж.-Ж.. Об общественном договоре, или начала политического права. М., 1906.
С. 206.
18
Теория и практика демократии. С. 167.
19
Schmpeter Joseph. Capitalism, Socialism and Democrasy. New York, 1947. P. 269.
20
Przeworski Adam, Alvarez Michel, Cheibub Jose Antonio, Limongi Fernando. What
Makes Democracies Endure? // Jornal of Democracy. 1996, № 1. Р. 50–51.
62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
социальный механизм, позволяющий возможно большей части
населения влиять на принятие важнейших политических решений
посредством выбора претендентов на политическую власть»21.
Такой автор, как Н.И. Лазаревский, отмечал: «Выборность
является фактором громадной практической важности, в значительной
степени определяет и место народного представительства среди других
государственных установлений, и жизненное значение. Выборность
создает тесную нравственную связь парламента с народом и является
источником политической силы народного представительства»22.
По мнению В.А. Туманова, В.Е. Чиркина, Ю.А. Юдина, «выборы
– важнейший институт современной демократии, одна из главных форм
выражения воли народа и его участия в политическом процессе и
одновременно способ формирования представительных органов»23.
По словам Л. Даймонда «выборная демократия – это гражданская
конституционная система, при которой законодательные и верховные
исполнительные власти формируются на основе всеобщих регулярных,
состязательных, многопартийных выборов»24.
Существует мнение, которое ничем не подтверждено, о том, что
Россия с позиции выборности не может быть признана
демократическим государством, поскольку «только за пять последних
лет более десяти важнейших "улучшений" избирательной системы
привели к отмене прямых выборов в нижнюю палату, повышению
порога для представительства по партийным спискам, изменению
порядка формирования верхней палаты и отмене выборов глав
регионов»25 .
Некоторые исследователи указывают, что признак демократии не
только в установлении простой выборности, но и в том, чтобы их
результаты адекватно отражались в политических решениях. «В то же
время, – отмечает В.Л. Иноземцев, – основным признаком демократии
является не просто регулярное проведение выборов или плебисцитов, а
реальное обеспечение отражения их результатов в принимаемых
политических решениях»26.
Из указанного в ч. 3. ст. 3 Конституции РФ конституционного
принципа вытекает, что высшим непосредственным выражением власти
народа могут считаться только те выборы, при которых их результат
21
Теория и практика демократии. С. 46.
Лазаревский Н.И. Народное представительство и его место в системе
государственных установлений. Конституционное государство. СПб., 1905. С. 182.
23
Конституция Российской Федерации: энцикл. словарь / В.А. Туманов, В.Е. Чиркин,
Ю.А. Юдин. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1997. С. 33.
24
Теория и практика демократии. С. 12
25
Там же. С. 29.
26
Там же. С. 12
22
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
достоверен. В связи с чем выборы важны и значимы в том смысле,
который предусмотрен ч. 3 ст. 3 Конституции РФ, только тогда, когда их
официальный
результат
соответствует
действительному
волеизъявлению народа.
В абз. 2 п. 3 Постановления Конституционного Суда Российской
Федерации от 10 июня 1998 г. № 17-П «По делу о проверке
конституционности положений пункта 6 статьи 4, подпункта "А" пункта
3 и пункта 4 статьи 13, пункта 3 статьи 19 и пункта 2 статьи 58
Федерального закона от 19 сентября 1997 года "Об основных гарантиях
избирательных прав и права на участие в референдуме граждан
Российской Федерации"» указывается, что из ч. 3 ст. 3 Конституции РФ
следует право избирателей выражать свою волю в любой из юридически
возможных форм голосования в соответствии с установленными
федеральным
законодателем
и
органом
законодательной
(представительной)
власти
субъекта
Российской
Федерации
процедурами, с тем чтобы при этом исключалась возможность
искажения существа волеизъявления народа.
Такой автор, как Р. Даль, раскрывая теорию демократии
применительно к выборам, уделяет внимание необходимости
достоверного определения волеизъявления народа и отмечает, что
необходимо выполнение следующих условий: «1. Каждый член данной
организации совершает действие, которое расценивается как выражение
предпочтения по отношению к имеющимся альтернативам, то есть
голосует. 2. При подведении итогов этого волеизъявления (подсчете
голосов) сделанный каждым выбор имеет одинаковый вес. 3.
Победившим объявляется вариант получивший наибольшее число
голосов… Варианты (лидеры или политические курсы), получившие
большее количество голосов, заменяют любые варианты (лидеров и
политические курсы), получившие меньшее количество голосов»27.
Демократия, находя реализацию через выборность, которая
является её необходимым признаком, может быть осуществлена тогда,
когда результаты выборов достоверно определены, т. е. результаты
волеизъявления избирателей нашли адекватное отражение в
официальных избирательных документах, а значит, адекватно
отразились на принятом политическом решении. Иное не может
свидетельствовать о демократии. По словам Ж.-Ж. Руссо, для того
чтобы воля была всеобщей, необходимо, чтобы все голоса были
сосчитаны; всякое формальное исключение уничтожает всеобщность,
причем суверенная воля определяется «счетом голосов» и в государстве,
27
Там же. С. 41–42.
64
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
состоящем из десяти тысяч граждан, каждому гражданину принадлежит
одна десятитысячная часть верховной власти28.
Рядом исследователей института выборов, например Ж.Б.
Скрипкиной, отмечается, что серьёзная проблема заключается в том,
чтобы состав представительного органа или выбор должностного лица
действительно выражали волю народа29.
В настоящее время распространено убеждение, которое ничем не
подтверждено, о том, что выборы в России не отражают реальной воли
народа, что, по словам А.Е. Любарева, А.Ю. Бузина, А.В. Кынева,
входит в серьёзное противоречие с конституционно декларированным
местом выборов в государственном устройстве России30.
Представляется, что сама воля народа до того момента, пока она
не реализовалась и не нашла отражение в первичных избирательных
документах, не может стать волеизъявлением народа. После того как
воля народа путем голосования оформилась и закрепилась в первичных
избирательных документах, она интерпретируется в волеизъявление
народа.
Термины «воля» и «волеизъявление» применительно к
избирателю и народу широко употребляются в российском
законодательстве, но что под ними понимается, не ясно.
Так, термин «волеизъявление» используется в нормах права,
содержащихся в ч. 12 ст. 73, ч. 13 ст. 75 Федерального
конституционного закона от 28 июня 2004 г. № 5-ФКЗ «О референдуме
Российской Федерации», в ч. 12 ст. 76, ч. 12 ст. 77 Федерального закона
от 18 мая 2005 г. № 51-ФЗ «О выборах депутатов Государственной
Думы Федерального Собрания Российской Федерации», в ч. 2 ст. 65, ч.
15 ст. 66 Федерального закона от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об
основных гарантиях избирательных прав и права на участие в
референдуме граждан Российской Федерации», в ч. 12 ст. 70, ч. 13 ст. 71
Федерального закона от 10 января 2003 г. № 19-ФЗ «О выборах
Президента Российской Федерации» и регулирующих возможности
искажения волеизъявления. Применительно к волеизъявлению
избирателей законодательство также указывает на то обстоятельство,
что оно при определенных нарушениях не может быть с
достоверностью определено (п. 1, 1.2 ст. 77 Федерального закона от 12
июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и
права на участие в референдуме граждан Российской Федерации»).
28
Гессен В.М. Указ. соч. С. 118.
Скрипкина Ж.Б. Избирательные системы и технологии. М. 2006. С. 22–23.
30
Любарев А.Е., Бузин А.Ю., Кынев А.В. Мертвые души. Методы фальсификации
итогов голосования и борьба с ними. М. 2007. С. 9.
29
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Термин «воля» применяется в нормах права, содержащихся в п.
7 ст. 73, подп. б), в), г) п. 2, п. 3, п. 6 ст. 77 Федерального закона от 12
июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и
права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», в
которых законодателем указывается на невозможность выявления
действительной воли избирателей, участников референдума.
Законодательство не раскрывает понятий воли и волеизъявления
ни избирателя, ни народа. Отсутствие законодательного закрепления
понятий воли и волеизъявления как избирателя, так и народа может
влечь, во-первых, произвольное толкование указанных терминов в
правоприменительной
практике,
во-вторых,
невозможность
разграничения названных терминов.
Постараемся выявить отличия и дать понятия воли и
волеизъявления как избирателя, так и народа.
Согласно ст. 3 Конституции РФ высшим непосредственным
выражением власти народа являются референдум и свободные выборы.
В связи с чем презюмируется то обстоятельство, что народ обладает
определенной волей, которую может выражать на референдумах и
свободных выборах, причем только на указанных плебисцитах и никак
иначе. Поэтому является неправильной позиция тех авторов, которые не
связывают волю народа с её выражением только на плебисцитах,
напрмер Д.Л. Златопольского, который полагает, что волей является
сознательная устремленность всего народа к определенной цели,
вытекающей из общих интересов31. Позиция Д.Л. Златопольского
состоит в отождествлении воли народа с общественным мнением, что
представляется неверным.
По словам Е.И. Козловой, воля народа раскрывается только через
проявление её в общественном сознании, в тех или иных его областях и
формах32.
Однако воля народа, существующая в общественном сознании
никакого интереса, при рассмотрении её через призму демократии, не
представляет. Такой интерес может появиться только тогда, когда такая
воля выражена и нашла материальное отражение, например, в
протоколах об итогах голосования, которые будут служить основанием
для формирования органа государственной власти. Поэтому права С.В.
Масленникова, указывающая, что под волей следует понимать и властно
правовой
акт,
совершаемый
гражданами
в
процессе
их
31
Златопольский Д.Л. Верховный Совет СССР – выразитель воли советского народа.
С. 202.
32
Козлова Е.И. Советы депутатов трудящихся – органы выражения воли народа:
автореф. дис. …д-ра юр. наук. М. 1973. С. 6–7.
66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
непосредственного участия в управлении делами государства через
волеизъявление на выборах и референдуме33.
Отсюда следует, что под волей народа понимается такая воля,
которая изъявлена на референдумах и выборах. В свою очередь,
результат изъявления воли народа на референдумах и выборах является
волеизъявлением.
Таким образом, можно констатировать, что выявлена презумпция
соответствия воли народа его волеизъявлению.
Можно согласиться с теми авторами, которые разделяют между
собой понятия воли и волеизъявления.
Так, по словам В.А. Ойгензихт, воля – детерминированное и
мотивированное желание лица достичь поставленной цели, причем воля
есть процесс психического регулирования поведения субъектов34.
Авторы учебника «Гражданское право» под волеизъявлением
понимают выражение воли лица вовне, благодаря которому воля
становится доступной восприятию других лиц, причем именно
волеизъявление как внешне выраженная (объективированная) воля
может быть подвергнуто правовой оценке35.
По словам И.А. Покровского, воля есть внутренний психический
момент, который сам по себе для посторонних лиц неуловим; для того
чтобы воля одного лица могла послужить основанием для соглашения с
другим, необходимо, чтобы она была проявлена в каких-нибудь внешних
знаках (словах, письме, действии), которые давали бы возможность
судить о ее наличии, другими словами, для возникновения договора, как
и всякого юридического акта, необходима не только воля, но и
волеизъявление36. Применительно к народному представительству его
основанием является воля народа, проявляющаяся в бюллетенях для
голосования.
В юридической литературе отмечается, что воля сама по себе,
пока она не выражена определенным образом, доступным для третьих
лиц способом, не рассматривается и не может рассматриваться в
качестве юридического факта, имеющего значение. Это проистекает из
того, что воля, намерения человека скрыты внутри него самого и
известны лишь ему. Какие-либо последствия могут наступить, если
иным лицам (лицу) станет известна воля человека и будут произведены
33
Масленникова С.В. Народное представительство и права граждан в Российской
Федерации. М., 2001. С. 129.
34
Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление: очерки теории, философии и психологии
права. Душанбе, 1983. С. 24.
35
Гражданское право: учебник: в 2 т. 2-е изд., перер. и доп. / под ред. Е.А. Суханова.
М., 2004. Т. 1. // Информационная система «КонсультантПлюс».
36
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. // Справочная
правовая система «Гарант».
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
соответствующие действия. Соответственно, лишь определенное
изъявление воли может рассматриваться как основа возникновения
определенных последствий.37
Л.Г. Алехичева и А.Е. Постников указывают, что именно в
результатах выборов материализовано волеизъявление граждан, именно
они являются конечным продуктом реализации их избирательных прав.
Таким образом, волеизъявление – это результат проявления воли
и всегда действие. Применительно к высшей форме волеизъявления
народа проявление воли народа осуществляется путем голосования. В
свою очередь, применительно к голосованию при реализации
гражданином права избирать результат проявления воли означает, что
гражданин уже сделал определенный выбор и выразил свою волю,
которая отразилась в избирательном документе, бюллетене и стала его
волеизъявлением.
Можно разграничить и дать определения следующим понятиям:
воля и волеизъявление избирателя; воля и волеизъявление народа.
Воля избирателя – комплексный процесс психического
саморегулирования поведения (действия, бездействия) избирателя, при
котором у него формируется мотивированное желание выбора
определенного политического решения, а волеизъявление избирателя –
это выраженная вовне воля избирателя, при этом выбранное им
политическое решение становится доступным восприятию других лиц.
По Э.Ж. Сиейесу народ – совокупность индивидов, свободных и
равных друг другу, а народная воля – арифметическая сумма
индивидуальных воль38.
Автором поддерживается мнение Ж.-Ж. Руссо о том, что воля
всех представляет собою сумму изъявлений воли частных лиц39, и
мнение В.М. Гессена о том, что «народ – multitude singulorum; его воля
образуется суммированием индивидуальных воль»40, а потому под волей
народа понимается сумма воль избирателей, которая формирует желание
выбора конкретного политического решения народа, а волеизъявление
народа (избирателей) – сумма изъявлений воль избирателей, которая
определяет политическое решение народа (избирателей). В связи с чем
говорить о суверенной воле народа можно только тогда, когда народ её
изъявил.
37
Андронатий А.А. Воля и волеизъявление в системе нотариата. Практический аспект
// Нотариус. 2006. № 6.
38
Нудненко Л.А. Теория демократии. М., 2001. С. 81.
39
Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре: трактаты. М., 2000. С. 219.
40
Гессен В.М. Указ. соч. С. 110.
68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Примечательны слова К. Демулена: «Народ высказался: этого
достаточно; никакое выражение, никакое veto невозможны против его
суверенной воли. Его воля всегда законна: это – сам закон»41.
В случаях, когда изъявления воли народа не происходит, нельзя и
установить или определить волю народа, она неизвестна, поэтому о воле
народа можно говорить только в случае её изъявления на выборах и
референдумах. Прав А.Д. Керимов, что во время участия в
референдумах
население
страны
достаточно
определенно
демонстрирует единство волевых устремлений42.
Является неправильной точка зрения некоторых авторов,
например С.В. Юсова, об отнесении подкупа избирателей к способу
искажения волеизъявления избирателей.43
Подкуп избирателей – это искажение воли избирателя, но никак
не результата проявления этой воли. При подкупе избирателей
применяются меры к подавлению их воли голосовать за того кандидата,
за которого они желают, и навязывается голосование за того кандидата,
который передаст или предложит им материальные блага. Таким
образом, при подкупе избиратель самостоятельно принимает решение
исказить свою волю, т. е. поддаваться на подкуп или нет. В связи с чем,
когда избиратель сам принимает решение об изменении своей воли, то в
данном случае речь может идти только об искажении воли или, более
точно, о пороке воли народа (избирателей), но никак об искажении
волеизъявления. Так, под пороком воли избирателя нужно понимать
несоответствие свободной воли избирателя его волеизъявлению, а под
пороком воли народа (избирателей) – несоответствие свободной воли
народа (избирателей) его волеизъявлению.
Совсем другая ситуация возникает тогда, когда избиратель
проголосовал, т. е. осуществил своё волеизъявление за конкретного
кандидата или политическую партию, но его голос не учтен или учтен
неправильно, т. е. умышленно или по ошибке, а также когда его голос
нивелирован например, вбросом избирательных бюллетеней за других
кандидатов или политические партии, за которые он не голосовал. При
подобных обстоятельствах искажается результат проявления воли
народа, то есть искажается именно его волеизъявление.
Такие авторы, как Е.И. Козлова, О.Е. Кутафин, также используют
термин «искажение волеизъявления избирателей». Так, говоря об
организации голосования вне помещения, они указывают, что такая
41
Desmoulins Cam. La Frans libre. Oeuvres. P., 1874. P. 82.
Керимов А.Д. Современное государство: вопросы теории. М., 2008. С. 82.
43
Юсов С.В. Юридическое обеспечение федеральных и региональных выборов.
Ростовн/Д, 2011. С. 243.
42
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
организация должна исключать возможность нарушения избирательных
прав гражданина, а равно искажение волеизъявления избирателя44.
Термин «искажение волеизъявления» используется также в ч. 12
ст. 73, ч. 13 ст. 75 Федерального конституционного закона от 28 июня
2004 г. № 5-ФКЗ «О референдуме Российской Федерации», в ч. 12 ст.
76, ч. 12 ст. 77 Федерального закона от 18 мая 2005 г. № 51-ФЗ «О
выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания
Российской Федерации», в ч. 2 ст. 65, ч. 15 ст. 66 Федерального закона
от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных
прав и права на участие в референдуме граждан Российской
Федерации», в ч. 12 ст. 70, ч. 13 ст. 71 Федерального закона от 10 января
2003 г. № 19-ФЗ «О выборах Президента Российской Федерации».
Необходимо различать также как искажение воли избирателей,
так и искажение волеизъявления избирателей.
Первое зависит от желания и субъективного усмотрения
избирателя и ему подконтрольно, он знает об искажении своей воли, но
сознательно допускает её искажение. Например, при его подкупе.
Волеизъявление такого избирателя соответствует его воле, хотя и
искаженной. Искажение воли, а также её утверждение, по словам С.Е.
Гречишникова, может происходить путем грубой силы, путем
принуждения или с помощью пиара, убеждения45. Но в таких случаях у
каждого избирателя, всегда есть выбор, подчиняться внешнему
воздействию или противостоять ему с использованием способов
защиты, предоставленных законом. Поэтому здесь правильнее говорить
о пороке воли избирателей.
Второе же от желания избирателя не зависит, от него скрыто
искажение его волеизъявления. Такая ситуация осложнена еще и тем,
что проконтролировать своё волеизъявление ввиду отсутствия в
настоящее время правовых средств он не может, а потому искажение
волеизъявления избирателей наиболее опасно, поскольку в таком случае
нет ни власти народа, ни народного представительства.
Так, например, в гражданских правоотношениях гражданин при
реализации своих прав и фиксации волеизъявления может всегда
составить письменный документ, например договор, который является
доказательством волеизъявления и при желании может использоваться
гражданином при защите своих прав, в том числе в суде.
Вступая же в избирательные отношения, гражданин использует
избирательный документ – бюллетень, который обезличен, его
невозможно идентифицировать, да к тому он остается не у него, а у
44
Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России: учебник. 3-е изд.,
перераб. и доп. М., 2004. // Информационная система «КонсультантПлюс».
45
Гречишников С.Е. Избирательные технологии: монография. М., 2011. С. 6.
70
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
избирательной комиссии. Доступа к бюллетеню, в котором гражданин
выразил свою волю у него нет, как нет у него и каких-либо
доказательств фиксации своего волеизъявления. При таких
обстоятельствах любой гражданин лишен права защищать своё
волеизъявление, и в конечном счете народное представительство, а
значит, и власть народа остаются без защиты. Отсутствие возможности
проверки избирателем его волеизъявления влечет недоверие граждан и
всего народа к результатам высших непосредственных форм выражения
власти народа, пассивность граждан в политической жизни,
игнорирование ими референдумов и выборов.
Широко распространено мнение А.Д. Керимова, которое ничем
не подтверждено, о том, что во все времена и во всех обществах
граждане не принимают никакого участия в решении общих дел по той
причине, что искренне убеждены в полнейшей бессмысленности такого
рода деятельности, они полагают, что от их волеизъявления ровным
счетом ничего не зависит, ибо власть всегда действует, руководствуясь
исключительно своекорыстными интересами, преследуя собственные
цели, нисколько не заботясь при этом о них – простых людях, рядовых
гражданах46.
Искажение волеизъявления избирателей может производиться
лицами, имеющими доступ к избирательной документации, как
участвовавшими в организации и определении результатов голосования,
так и не участвующими в этом процессе, т. е. умышленно, а также
неумышленно, в том числе по ошибке, в связи с технической
погрешностью этих же лиц. Но даже если происходит техническая
погрешность, то это обстоятельство не умаляет значимости искажения
волеизъявления народа.
Так, решением Центрального районного суда города Барнаула
Алтайского края от 7 мая 2008 г. были отменены результаты выборов
мера города Барнаула, состоявшиеся 2 марта 2008 г. Судом были
приняты в качестве доказательств тридцать три копии протоколов
участковых избирательных комиссий, выданные наблюдателям.
Сведения отраженные в них, отличались от сведений, имеющихся в
официальных
протоколах,
представленных
в
вышестоящую
избирательную комиссию и учтенных при определении результатов
выборов47. При этом судом было отмечено, что «обнаружение при
пересчете большего количества бюллетеней, чем их выдано согласно
спискам избирателей, бесспорно свидетельствует о том, что часть
бюллетеней, признанных участковой избирательной комиссией
действительными и учтенных для определения результатов голосования,
46
47
Керимов А.Д. Указ. соч. С. 84.
Бузин А.Ю. Подвиг судьи Полуянова. URL: http://www.votas.ru/barnaul-3.html.
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
на самом деле использованы иными лицами в целях искажения
результатов голосования и с нарушением процедур, предусмотренных
избирательным законодательством» и указанные действия могли
производиться только лицами, участвовавшими в организации и
определении результатов голосования при наличии большого
количества бланков неучтенных избирательных бюллетеней»48.
Суд в указанном примере установил субъектов искажения
волеизъявления народа и умысел в их действиях.
Отменяя решение Центрального районного суда города Барнаула
Алтайского края от 7 мая 2008 г. Алтайский краевой суд в определении
от 11 июня 2008 г. указал, что несоответствие на ряде участков
количества
выданных
избирателям
бюллетеней
и
числа
проголосовавших является технической погрешностью, которая не
влечет незаконность протокола в целом49.
Таким образом, суд первой инстанции установил умышленное
искажение результатов голосования, а суд второй инстанции,
основываясь на тех же фактах, установил только техническую
погрешность в несоответствии количества выданных избирателям
бюллетеней числу проголосовавших, но как бы ни трактовалось
искажение волеизъявления народа, оно так и останется несоответствием
волеизъявления избирателя официально учтенному его голосу. В связи с
чем искажение волеизъявления избирателя – это несоответствие
волеизъявления избирателя официально учтенному его голосу.
В свою очередь, искажение волеизъявления народа (избирателей)
– это организация голосования, подведение его итогов и определение
результатов голосования, при которых официально установленное
политическое решение народа (избирателей) не соответствует (не
отражает)
истинному
(подлинному,
соответствующему
действительности) волеизъявлению народа (избирателей), в результате
чего волеизъявление народа (избирателей) неадекватно отражается в
протоколе об итогах голосования или в постановлении о результатах
голосования.
В Федеральном законе от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных
гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме
граждан Российской Федерации» отсутствуют понятие искажения
волеизъявления избирателей и понятие фальсификации волеизъявления
избирателей. В связи с чем в названный закон предлагается внести
понятие искажения волеизъявления избирателей, под которым
понимается как умышленное искажение результатов голосования
любым способом и в любом виде, так и техническая ошибка,
48
49
Там же.
Юсов С.В. Указ. соч. С. 239.
72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
погрешность, при которой голоса избирателей не учтены, неправильно
учтены или учтены правильно, но результат волеизъявления народа
(избирателей) при этом нивелируется. Кроме того, в том случае, когда
имеется порок воли народа и искажение волеизъявления народа,
определение результатов выборов нельзя признать достоверным, они
будут недостоверными.
Необходимо дать понятие достоверности и недостоверности
волеизъявления народа. Под достоверностью волеизъявления народа
понимается соответствие воли народа его волеизъявлению, а также
адекватное отражение волеизъявления народа в официальных
документах о результатах голосования. Под недостоверностью
волеизъявления народа понимается несоответствие воли народа его
волеизъявлению (порок воли народа), а также неадекватное отражение
волеизъявления народа в официальных документах о результатах
голосования (искажение волеизъявления народа).
SOVEREIGNTY AND FAIR EXPRESSION OF THE WILL
OF THE PEOPLE (VOTERS)
O.A. Kravchenko
Stavropol branch of Moscow humanitarian-economic Institute
Тhe Article is devoted to the issues of the people's sovereignty and its
implementation by credible expression of the will of the people (voters).
Explains the concept of the terms of the «will of the people» and «the will of
the people», «fair expression of the will of the people». Found the notion of
reliability and unreliability of the will of the people. The credibility of the
expression of the will of the people is understood as the conformity of the will
of the people of his will, as well as an adequate reflection of the will of the
people of the official documents on the results of the voting.
Keywords: the will and the will of the people, the sovereignty of the people.
Об авторе:
КРАВЧЕНКО Олег Александрович – канд. юр. наук, доцент
кафедры уголовно-правовых дисциплин, Ставропольского филиала
Московского
гуманитарно-экономического
института,
адвокат
Ставропольского филиала Международной коллегии адвокатов «СанктПетербург», e-mail: sf-mka-spb@yandex.ru
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
УДК 342.4(547)
ПРАВОВОЙ СТАТУС НАУЧНО-ЭКСПЕРТНОГО СОВЕТА
ПРИ АССАМБЛЕЕ НАРОДА КАЗАХСТАНА
Г.Н. Мусабаева
Северо-Казахстанский государственный университет им. М. Козыбаева
Республика Казахстан, г. Петропавловск
На основе анализа «Положения об Ассамблее народа Казахстана» и
«Концепции развития Ассамблеи народа Казахстана (до 2020 года)»
рассмотрены правовые основы организации и деятельности Научноэкспертного совета при Ассамблее народа Казахстана. Материалы
исследования дают возможность раскрыть правовой статус Научноэкспертного совета и необходимость активизации его деятельности через
научно-экспертные группы в регионах.
Ключевые слова: Научно-экспертный совет, Ассамблея народа
Казахстана, концепция, межэтнические и межконфессиональные
отношения, межнациональное согласие.
Ассамблеей народа Казахстана в тесном взаимодействии с
институтами гражданского общества проделана значительная работа по
практическому воплощению идеи мира и общественного согласия в
повседневную жизнь казахстанцев. Ее ключевые этапы – это Концепция
формирования государственной идентичности Республики Казахстан,
Концепция языковой политики, Государственная программа поддержки
соотечественников, проживающих за рубежом, Стратегия «Казахстан2030», Концепция «Идейная консолидация общества как условие
прогресса Казахстана» – позволили сформировать необходимый запас
общественной прочности, нарастить ресурс толерантности. Поэтому
важным моментом укрепления межнационального согласия является
дальнейшее развитие органов Ассамблеи народа Казахстана (далее –
АНК).
Для решения данной задачи по поручению Главы государства
Н.А. Назарбаева 28 января 2009 г. был создан Научно-экспертный совет
АНК (далее – НЭС АНК). Научно-экспертное обеспечение
деятельности Ассамблеи народа Казахстана нацелено на разработку
вопросов национального единства, сохранения стабильности и согласия
в полиэтническом обществе.
Указом Президента Республики Казахстан утверждено
«Положение об Ассамблее народа Казахстана» от 7 сентября 2011 г. №
74
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
1491. Согласно данному положению для научного сопровождения
деятельности Ассамблеи формируется Научно-экспертный совет.
Основными задачами Научно-экспертного совета являются:
- комплексная экспертная оценка тенденций этнополитического,
социально-экономического и конфессионального развития в Республике
Казахстан, прогнозирование развития данных процессов в стране и
мире;
- научно-экспертное сопровождение деятельности Ассамблеи по
актуальным направлениям государственной политики в сфере
межэтнических и межконфессиональных отношений;
- координация научно-исследовательских работ в сфере
межэтнических и межконфессиональных отношений;
- содействие усилению роли Ассамблеи как политического и
гражданского института в развитии демократии, укреплении
целостности казахстанского общества, достижении общенационального
согласия.
Согласно п. 16 данного положения: «Научно-экспертный совет
состоит из председателя, его заместителей и членов Научно-экспертного
совета. Председатель Научно-экспертного совета и его заместители
избираются на заседании Научно-экспертного совета. В состав Научноэкспертного совета могут входить по согласованию депутаты
Парламента Республики Казахстана, представители этнокультурных
объединений, научных и образовательных организаций, а также ученые,
независимые эксперты и специалисты»2.
Научно-экспертный совет может привлекать к своей
деятельности экспертов, не являющихся членами Научно-экспертного
совета, включая зарубежных.
Исполнение обязанностей председателя, его заместителей и
членов Научно-экспертного совета осуществляется на общественных
началах, указывается в п. 17 положения3.
В целях обеспечения участия Ассамблеи в разработке
законодательных
актов
и
иных
программных
документов,
информационно-пропагандистских, а также иных мероприятий могут
быть созданы информационно-пропагандистские, экспертные и иные
рабочие группы.
В настоящее время согласно сведениям председателя НЭС АНК
доктора социологических наук А.К. Садвокасовой, в составе НЭС –
1
Указ Президента Республики Казахстан «О Положении об Ассамблее народа
Казахстана» от 7 сентября 2011 г. № 149 (с изменениями от 21.12.2012 года) //
Информационно-правовая система «Параграф», 2013.
2
Положение об Ассамблее народа Казахстана от 7 сентября 2011 г. № 149 (с
изменениями от 21.12.2012 г.) // Информационно-правовая система «Параграф», 2013.
3
Там же.
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
представители всех гуманитарных направлений – политологи,
социологи, историки, психологи, лингвисты, юристы, а также
специалисты точных и технических наук. В совете объединены 22
доктора, 14 кандидатов наук и 5 общественных деятелей4.
Координацию
деятельности
Научно-экспертного
совета,
комиссий и рабочих групп осуществляет Секретариат Ассамблеи.
Научно-методической и образовательной базой НЭС АНК
выступает Академия государственного управления при Президенте
Республики Казахстан, где по поручению Главы государства создан
Центр по изучению сферы межэтнических и межконфессиональных
отношений. Особенностью Центра является создание обучающих и
дискуссионных
площадок
для
государственных
служащих,
руководителей этнокультурных объединений, научно-экспертных групп.
В качестве научно-исследовательских баз НЭС выступают
Евразийский национальный университет им. Л.Н. Гумилева в г. Астане,
где функционируют Центр межэтнических отношений и толерантности
АНК, кафедра ЮНЕСКО по вопросам толерантности, а также
Казахстанский институт стратегических исследований Президенте РК в
г. Алматы. В Национальной академической библиотеке работает
научный депозитарий АНК. В настоящее время здесь собрано свыше
1000 источников информации, большинство из которых переведены на
цифровые носители. За 2011 г. посещаемость депозитария составила
191 000 читателей из 78 государств.
Работа НЭС АНК формируется по научно-исследовательскому,
образовательному, экспертно- аналитическому направлениям5.
По регионам Казахстана в 14 областных центрах и городах
республиканского значения Астане и Алматы при Ассамблеях созданы
научно-экспертные группы (НЭГ). Они участвуют в мероприятиях
республиканского и регионального значения. Например, в 2011 г.
Управление внутренней политики Северо-Казахстанской области (СКО),
ОО Казахский культурно-просветительский центр «Urpag» при АНК
СКО издали сборник информационных и методических материалов
«Традиции и обычаи этносов, проживающих в Северо-Казахстанской
области».
В настоящее время согласно утвержденному плану при НЭС в
региональных представительствах при участии НЭГ ежеквартально
издаются различные сборники учебных и методических пособий в
помощь этнокультурным объединениям, учебным заведениям и
4
Садвокасова А.К. Научно-экспертное сопровождение деятельности Ассамблеи народа
Казахстана
в
условиях
вызовов
и
рисков»:
URL:
http://assembly.kg/Documenty/Sadvokasova.html
5
Там же.
76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
госучреждениям по вопросам воспитания патриотизма, толерантности,
межэтническим отношениям и др.
Обратим внимание на ряд крупных мероприятий, проводимых
НЭС АНК.
1. Международный научный семинар-практикум «Медиация в
полиэтничном обществе: теория, опыт, практика», с участием
международных экспертов-медиаторов из Болгарии, Испании,
Казахстана. Делегация АНК СКО принимала участие в работе этого
семинара 7-8 октября 2011 г., проходившего в г. Астане. В составе
республиканской делегации АНК я имела уникальную возможность
принять участие в продолжении работы данного семинара в рамках
летней школы, проходившей в Болгарии 11-24 июля 2012 г. на тему
«Медиация в области межэтнических отношений».
В настоящее время АНК создан Международный центр
медиации, посредством которого на системной основе будет
проводиться обучение техникам и механизмам использования
медиации, способствующим развитию превентивной политики,
межэтническому взаимообогащению, поиску новых форм деятельности
АНК,
связанных
с
укреплением
общественного
согласия,
толерантности и национального единства.
2. Руководители этнокультурных объединений и члены научноэкспертного совета регионов 5-7 сентября 2012 г приняли участие в
зональном семинаре-тренинге на тему «Реализация государственной
этнополитики и регулирование этноконфессиональных отношений в
Казахстане», проводимом НЭС АНК в г. Петропавловске.
3. При поддержке Ассамблеи народа Казахстана НЭС готовит к
изданию презентационный сборник статей, очерков, интервью,
воспоминаний, архивных документов «Казахстанская Магнитка: время,
люди, судьбы». В книге отражаются события Казахстанской Магнитки,
где, как в плавильном котле, в трудных условиях стройки и горячего
производства выковывался казахстанский характер, ментальность
народа.
В перспективе перед НЭС АНК стоят задачи подготовки и
издания первого учебника «Этнополитика» (на казахском и русском
языках), рекомендации для государственных органов «Императивы
этнонациональной политики Республики Казахстан» (на казахском и
русском языках)6.
Перед ХХ сессией Ассамблеи народа Казахстана Указом
Президента Республики Казахстан от 18 апреля 2013 года № 552 принят
6
Там же.
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
новый фундаментальный документ «Концепция развития Ассамблеи
народа Казахстана (до 2020 года)»7.
Рассмотрим положения Концепции, имеющие отношение к
деятельности НЭС. В разделе «Основные направления деятельности
Ассамблеи народа Казахстана по формированию и реализации
государственной
этнополитики»
в
области
формирования
национального единства затрагивается вопрос о содействии
расширению сферы употребления государственного языка и
повышению его общественной значимости, а также дальнейшему
развитию языков казахстанских этносов, одним из путей указывается
«привлечение
научно-экспертного
потенциала
Ассамблеи
к
аналитической работе по превентивному выявлению негативных
стереотипов в сфере употребления и применения государственного
языка, этнических языков и организации специальной работы
Ассамблеи по их нейтрализации, усилению работы по повышению
культуры языка в обществе.
В
области
содействия
реализации
государственной
этнополитики:
- В сфере разработки и реализации государственной
этнополитики: обеспечение общественного контроля с привлечением
потенциала Ассамблеи (общественных и этнокультурных объединений,
Научно-экспертного совета, этнических средств массовой информации)
за соблюдением принципов социальной ответственности и
справедливости в рамках реализации индустриальной программы и
модернизации экономики, а также социальной модернизации общества.
- В сфере реализации цели и задач Ассамблеи по разработке и
осуществлению государственной этнополитики целесообразно:
привлечение Ассамблеи, Научно-экспертного совета Ассамблеи к
разработке и экспертизе стратегических и отраслевых программ на
предмет учета в них межэтнических факторов и к стратегическому
планированию уполномоченных государственных органов в сфере
межэтнических отношений.
- В сфере информационного и научно-аналитического
сопровождения
деятельности
Ассамблеи:
дальнейшее
совершенствование деятельности Научно-экспертного совета Ассамблеи
и улучшение координации его работы с уполномоченными
государственными органами в области образования и науки, культуры,
Национальной Академией наук, зарубежными и международными
организациями по вопросам изучения проблем межэтнических
отношений
и
выработки
практических
рекомендаций
для
7
Указ Президента Республики Казахстан от 18 апреля 2013 года № 552 «Об
утверждении Концепции развития Ассамблеи народа Казахстана (до 2020 года)»
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
государственных органов по дальнейшей гармонизации межэтнических
отношений8.
В целом научно-экспертное обеспечение деятельности Ассамблеи
народа Казахстана осуществляется на системной и научноисследовательской базе ведущих учебных и научных центров страны с
привлечением научно-интеллектуального потенциала.
Сегодня, в условиях независимости Казахстана, во всем мире
признан «казахстанский путь развития», неотъемлемой частью которого
является казахстанская модель межэтнической толерантности и
общественного
согласия.
Обеспечена
интеграция
усилий
этнокультурных объединений в достижении целей и задач Ассамблеи.
Ассамблея координирует работу более 820 этнокультурных
объединений, в том числе 28 республиканских, 324 из которых
зарегистрированы в органах юстиции, остальные являются их
филиалами и находятся на учетной регистрации в местных
исполнительных органах9. Для координации работы этнокультурных
объединений
проводятся
ежегодные
семинары-совещания
с
руководителями республиканских этнокультурных объединений, а также
городов Астаны и Алматы, областей. В регионах регулярно проводятся
заседания советов ассамблей по вопросам участия этнокультурных
объединений в решении задач, обозначенных Главой государства на
сессиях Ассамблеи и в ежегодных посланиях народу Казахстана,
разрабатываются соответствующие методические рекомендации.
Научно-экспертный совет при Ассамблее стал универсальной
площадкой для обсуждения и решения вопросов межэтнических
отношений. Во всех регионах на базе крупных вузов созданы научноэкспертные группы.
Ассамблея работает в тесном контакте с государственными
органами. Эта работа охватывает информационные, образовательновоспитательные,
правоохранительные,
правовые,
а
также
международные аспекты обеспечения межэтнического согласия в
стране. Планы совместных действий реализованы с уполномоченными
государственными органами в области культуры, информации,
межэтнического согласия, развития языков, образования и науки, а
также внутренних дел10.
Таким образом, все эти коренные изменения в Ассамблее народа
Казахстана основаны на целенаправленной политике по обеспечению
единства народа. В результате сформированы сильные стороны
этнополитики Казахстана. Хочется подчеркнуть, что принципиальная
8
Концепция развития Ассамблеи народа Казахстана (до 2020 года) от 18 апреля 2013
года № 552 // Информационно-правовая система «Параграф», 2013.
9
Там же.
10
Концепция развития Ассамблеи народа Казахстана (до 2020 года)…
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
позиция Казахстана заключается в том, что использование этнических
вопросов в политических целях недопустимо. Для политики Казахстана
в сфере межэтнических отношений характерны все общепризнанные
нормы в рамках основных международных стандартов по защите прав
этнических меньшинств. В перспективе Ассамблея станет не только
механизмом обеспечения межэтнической толерантности, но и как
конституционный орган главной диалоговой площадкой общественного
согласия для институтов гражданского общества. В сфере реализации
цели и задач Ассамблеи по разработке и осуществлению
государственной этнополитики целесообразно привлечение НЭГ в
регионах к разработке и экспертизе стратегических и отраслевых
программ по сохранению, укреплению и дальнейшему развитию
межэтнического и межконфессионального согласия. Поэтому в
настоящее время стоит задача активизации деятельности НЭГ в
регионах Казахстана.
Список литературы
1. Концепция развития Ассамблеи народа Казахстана (до 2020 года)
от 18 апреля 2013 г. № 552 // Информационно-правовая система
«Параграф», 2013.
2. Положение об Ассамблее народа Казахстана от 7 сентября 2011
г. № 149 (с изменениями от 21.12.2012 г.) // Информационно-правовая
система «Параграф», 2013.
3. Садвокасова
А.К.
Научно-экспертное
сопровождение
деятельности Ассамблеи народа Казахстана в условиях вызовов и
рисков». URL: http://assembly.kg/Documenty/Sadvokasova.html
4. Указ Президента Республики Казахстан «О Положении об
Ассамблее народа Казахстана» от 7 сентября 2011 г. № 149 (с
изменениями от 21.12.2012 г.) // Информационно-правовая система
«Параграф», 2013.
5. Указ Президента Республики Казахстан от 18 апреля 2013 г. №
552 «Об утверждении Концепции развития Ассамблеи народа
Казахстана (до 2020 года)» // Информационно-правовая система
«Параграф», 2013.
80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
LEGAL STATUS PANEL OF EXPERTS
AT KAZAKHSTAN PEOPLE’S ASSEMBLY
G.N. Musabaeva
North Kazakhstan State University. M. Kozybayev
The Republic of Kazakhstan, Petropavlovsk
Based on the analysis of the "Regulations on the Assembly of People of
Kazakhstan" and "Concept of the Assembly of People of Kazakhstan (2020),"
discusses the legal basis for the organization and activities of the scientific
advisory council to the Assembly of People of Kazakhstan. The research
materials make it possible to reveal the legal status of the Scientific Expert
Council and to the promotion of its activities through scientific and expert
groups in the regions.
Keywords: Scientific-Expert Council, the Assembly of People of Kazakhstan,
concept, inter-ethnic and inter-religious relations
Об авторе:
МУСАБАЕВА Гулбахша Нурмукановна – канд. юр. наук
кафедры «Юриспруденция» факультета истории и права СевероКазахстанского государственного университета им. М. Козыбаева, email: mgul1970@mail.ru
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
УДК
378.08 : 338.46
ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ РАБОТЫ
С КАДРОВЫМ СОСТАВОМ БЮДЖЕТНОЙ ОРГАНИЗАЦИИ:
ВНУТРЕННИЙ МАРКЕТИНГ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО
УЧРЕЖДЕНИЯ
Т.А. Старшинова, С.Н. Смирнов
Тверской государственный университет
Рассматриваются вопросы организации работы с персоналом в
бюджетном учреждении на примере сферы образования.
Ключевые слова: кадры, университет, образование, внутренний
маркетинг.
Вопрос развития кадрового потенциала в образовательных
учреждениях, прежде всего в учреждениях высшего профессионального
образования, находится в тесной связи с вопросом развития
образовательной инфраструктуры. Для Тверского государственного
университета развитие инфраструктуры связано преимущественно с
участием в крупнейших общероссийских проектах – «Университетский
технопарк в инновационной среде региона» и Программа
стратегического развития. Именно в рамках этих проектов происходят
наиболее заметные организационные изменения. В сфере непрерывного
образования эти изменения выразились в создании Института
непрерывного образования, инновационного центра «Молодой
университет», Академической гимназии ТвГУ и т.д.
С точки зрения менеджмента и управления персоналом задачу
университета можно сформулировать просто: прежней или меньшей
численностью
работников
производить
больший
объем
конкурентоспособных услуг.
Сфера услуг характеризуется непрерывно меняющимися
потребностями клиентов, что обусловливает высокую степень
вероятности их неудовлетворенности спектром и качеством
предоставляемых услуг. С другой стороны, перераспределение времени
каждого индивида, изменение соотношения рабочего и свободного
времени в сторону увеличения последнего повышает спрос населения
на услуги в развитых странах с формирующейся информационной
экономикой. Масштаб и доля сферы услуг в экономике неумолимо
возрастают, при этом не всегда, особенно в России, данный процесс
сопровождается повышением качества, определяемого эффективностью
работы персонала. В связи с этим необходим теоретический поиск
новых инструментов менеджмента с позиции внутреннего маркетинга,
обеспечивающего
достижение
конкурентных
преимуществ
обслуживающим организациям.
82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Так как индустрия услуг является высококонтактной сферой,
качество предоставляемых услуг в значительной степени зависит от
персонала организации. В связи с этим необходимо развивать три
стратегии маркетинга в сфере услуг, направленные на три звена:
компания – потребитель (внешний маркетинг); компания – персонал
(внутренний маркетинг) и персонал – потребитель (интерактивный
маркетинг)1. И если концепция, инструментарий, методика проведения
исследования и анализа внешнего и интерактивного маркетинга
детально изучаются и разрабатываются множеством авторов, то
исследования внутреннего маркетинга встречаются лишь эпизодически
в работах отдельных зарубежных (Frost F.A., AhmedRafiq, Barnes J.G.,
Berry L.L., Bitner M., Parasuraman A., Gronroos С. и др.) и отечественных
(В.В. Бойко, В.П. Бугаков, И.В. Киреев, М. Лянцевич, Э.В. Новаторов,
И.Ю.
Сольская)
исследователей.
Отсутствие
теоретического
осмысления и соответствующих методических разработок внутреннего
маркетинга делает весьма затруднительным его использование на
практике.
В то же время для эффективного маркетинга услуг особенно
важно комплексное применение названных трех стратегий (внешнего,
внутреннего и интерактивного) маркетинга.
Вышесказанное
полностью относится и к сфере общеобразовательных услуг, с
запаздыванием входящей в рыночные отношения, поэтому тема
исследования представляется весьма актуальной. Нравится нам это или
нет, но понятие рынка образовательных услуг является объективной
реальностью, так же как реальностью является конкуренция на этом
рынке.
Одним из первых вопросом внутреннего маркетинга занимался
Филип Котлер. Он делил маркетинг на традиционный, внутренний и
маркетинг взаимоотношений. Стратегия внутреннего маркетинга, по его
мнению, направлена на отношения компании с персоналом:
маркетинговые методы нужно применять для того, чтобы побуждать
сотрудников качественно обслуживать потребителей. Традиционно
внутренний маркетинг рассматривается с позиций Ф. Котлера: подход к
персоналу фирмы как к клиентам и обеспечение их продуктом, который
удовлетворяет их потребности, преобразует традиционные управляемые
параметры маркетингового комплекса (продукт, цена, доведение
продукта до покупателя и продвижение продукта) в следующие
категории:
1
Зыкова М.Е., Макарова Т.Н. Управление маркетингом в сфере услуг // Россия в
экономических системах всемирного хозяйства: общее и особенное: материалы и
доклады Междунар. науч.-практ. Интернет-конф. (Орёл, 28 апр. 2008 г.): в 4 ч. / под
общ. ред. проф. Н.И. Лыгиной. Ч 4. Орёл, 2008. С. 125–132.
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
• продукт — возможность осуществления услуг, которую фирма
предоставляет своему контактному персоналу, в том числе величина
агентского вознаграждения;
• цена — степень мотивации сотрудника или усилия, которые
сотрудник готов приложить для выполнения своих должностных
обязанностей;
• способ доведения продукта до потребителя — организационная
структура фирмы;
• продвижение продукта — некоторые аспекты корпоративной
культуры2.
Л. Берри и А. Парасураман (представители североамериканской
школы маркетинга услуг): «Внутренний маркетинг – это привлечение,
развитие, мотивация и удержание квалифицированного персонала
предлагаемой работой, удовлетворяющей их потребности. Внутренний
маркетинг – это философия отношения к работнику как к клиенту и
стратегия создания работы-продукта в соответствии с потребностями
сотрудника-клиента».
В соответствии с существующими точками зрения, которые, как
правило, являются не противоположными, а взаимодополняющими,
концепцию внутреннего маркетинга можно рассмотреть в трех
аспектах, наиболее полно отражающих ее сущность:
1) внутренний маркетинг как система взаимоотношений
организации с персоналом;
2) внутренний маркетинг как внутрифирменная философия
рыночной ориентации;
3) внутренний маркетинг как практическая реализация новой
стратегии организации (или корректировка старой)3.
Основой первого подхода к внутреннему маркетингу является
зависимость качества предоставляемых услуг и удовлетворения
внешних клиентов от качества работы и удовлетворения сотрудников,
оказывающих эти услуги.
Учитывая то, что каждый сотрудник индивидуален и имеет
собственное мнение и отношение к тому или иному факту, качество
услуг неодинаково, непостоянно и неотделимо от людей,
предоставляющих эти услуги.
Внутренний маркетинг, рассматриваемый как система отношений
с контактным персоналом по поводу повышения качества
предоставляемых услуг, требует решения следующих задач:
2
Котлер Ф. Основы маркетинга: краткий курс: пер. с англ. М., 2007.
Лисечко Н.А. Методические аспекты развития внутреннего маркетинга в сфере услуг
// Вопросы управления. 2010. Вып. №1 (10). С. 32–35.
3
84
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
1. Сбор информации о работе персонала, в частности о его
отношениях с клиентами.
2. Четкое определение потребностей внутренних клиентов.
3. Осознание и принятие персоналом идеи ориентации на клиента.
4.
Обучение
персонала
управлению
ситуациями
при
взаимодействии с клиентами.
5. Создание организационной культуры, способствующей
клиентоориентированности.
6. Межфункциональный альянс управления персоналом и
маркетинга с целью оптимизации синергетического потенциала
мотивированных
сотрудников,
удовлетворенных
внутренним
продуктом-работой.
7. Создание по меньшей мере постоянного кадрового состава с
наименьшими прогулами и текучестью кадров и, в лучшем случае,
персонала с высоким уровнем морали, инициативности и
ответственности, необходимых при оказании услуг клиентам.
Решение этих задач осуществляется с помощью методов,
заимствованных из внешнего маркетинга, но применяемых к
участникам внутреннего рынка, например внутреннее обучение,
внутренние коммуникации, внутренняя PR-политика, внутренние
маркетинговые исследования, внутренняя сегментация и др.
Решение
данных
задач
требует
методологического
и
практического сближения управления персоналом и маркетинга, в
частности применения маркетинговых методов при отборе, приеме и
обучении персонала.
Внутренний
маркетинг
–
это
философия
управления
человеческими ресурсами организации; единый управленческий
процесс интеграции множественных функций организации.
Второй подход к внутреннему маркетингу основан на единой для
всех сотрудников ориентации на рынок. Рыночная ориентация в данном
случае рассматривается в двух аспектах:
а) ориентация на клиента, т.е. понимание и удовлетворение
сотрудниками организации потребностей клиентов;
б) ориентация на конкурентов, т.е. сотрудники организации
должны иметь информацию о конкурентах организации, знать их
слабые стороны, использовать эту информацию для более полного
удовлетворения клиентов.
Третий подход рассматривает внутренний маркетинг как способ
реализации стратегии организации и формирования единых ценностей у
всех сотрудников организации.
Данная точка зрения появилась в связи с тем, что при внедрении
каких-либо нововведений руководство организации, как правило,
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
сталкивается с трудностями, связанными с персоналом (непониманием,
нежеланием и т.д.).
Внутренний
маркетинг
–
это
система
мероприятий,
направленных на формирование лояльности, приверженности. Хочется
еще раз подчеркнуть именно системный подход. Отдельные
мероприятия создадут некую предпосылку, но проблемы не решат.
Каждый сотрудник находится на определенном этапе лояльности
по отношению к своей организации. И на каждом из этапов способы
воздействия будут свои.
Выделяют четыре основных этапа лояльности.
1.
Этап адаптации.
2.
Этап первоначальной (ложной) лояльности.
3.
Этап принадлежности к организации.
4.
Этап лояльности, приверженности.
Завершает
эту
иерархию
этап
истинной
лояльности,
приверженности4.
Про такого сотрудника можно сказать, что это лицо и душа
компании. Обычно люди, дошедшие до четвертого этапа, уже занимают
ключевые роли. Человек на данном этапе не может отделить себя от
организации и ощущает себя незаменимой её частью. Он активно
развивает свою компанию. Его не нужно специально мотивировать,
обычно он сам является мотивирующим звеном.
И последнее. От того, на каком уровне лояльности находится сам
руководитель, зависит возможность роста по этим этапам сотрудников.
Зачастую планка – третий уровень. Сотрудник и мог бы, да босс не дает.
Поэтому если диагностировать – то весь коллектив.
И тогда многие проблемы, которые мы пытаемся решать путем
премий и штрафов, выговоров и обид, просто исчезнут. А ваши
сотрудники только и будут говорить, приходя домой, какая у них
замечательная работа и какой умница руководитель.
Естественно, что реальная жизнь, включая, конечно, и жизнь
Тверского государственного университета, сложнее любых схем.
Соответственно, кадровую политику приходится «подстраивать» не
только под теоретические положения, но и под сиюминутные
потребности. Это может выражаться, например, в том, что вновь
принятого на работу сотрудника до прохождения им трёх этапов
лояльности обучают необходимым навыкам и технологиям работы,
включая те, которые относятся к ноу-хау университета. Надеемся, что
это никак не сказывается хотя бы на позитивном отношении работника
к руководителям подразделений и вузов в целом.
4
Петрова И.Е. К вопросу развития лояльности персонала к организации [Электронный
ресурс]. URL: http://lpb.ru/pdf/dir-1-10-12.pdf
86
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Процесс внутреннего маркетинга осуществляется на двух уровнях:
стратегическом и тактическом.
Целью внутреннего маркетинга на стратегическом уровне является
создание внутренней среды компании, способствующей развитию
мотивированного и клиентоориентированного персонала. Эта цель
достигается с помощью следующих инструментов:
• методы,
направленные
на
мотивацию
персонала
и
децентрализацию процесса принятия решений;
• кадровая политика, включающая в себя подбор персонала,
разработку должностных инструкций, системы оплаты труда и др.;
• внутреннее обучение персонала;
• планирование и контроль процесса оказания услуг.
Целью внутреннего маркетинга на тактическом уровне является
организация продажи услуг, сопровождение услуг, проведение
кампаний и отдельных маркетинговых приемов, направленных на
персонал и основанных на следующих принципах:
• персонал – это первый рынок услуг компании;
• сотрудники должны понимать, почему от них ожидают
определенного поведения в определенной ситуации при оказании услуг;
• сотрудники должны признавать правильными все действия
компании, между руководством и персоналом должно быть достигнуто
соглашение по всем основным вопросам;
• услуга должна быть полностью разработана, апробирована и
принята внутри компании до того, как будет продана внешним
клиентам;
• внутренние информационные каналы должны эффективно
работать.
Удовлетворение персонала внутренним продуктом (работой)
зависит от того, насколько потребительские свойства этого продукта
соответствуют ожиданиям персонала.
Используя категории внешнего маркетинга, можно сказать, что
цена внутреннего продукта – это альтернативная стоимость выбранной
работы, так называемая цена выбора. Определение цены внутреннего
продукта основано на том, что получаемые сотрудниками выгоды от
работы должны быть больше этой альтернативной стоимости, т.е.
сотрудники должны понимать, что на данной работе они получают
больше материальных, социальных и других выгод, чем могли бы
получить на другой работе. Только в этом случае организация может
рассчитывать
на
удовлетворенный
персонал,
выполняющий
качественную работу.
Другими словами, цена внутреннего продукта обусловлена
степенью
мотивации
сотрудников.
Персональная
мотивация
сотрудников определяется исходя из степени востребованности ими
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
факторов, определяющих различные аспекты мотивации, например
такие, как способ формирования заработной платы, перспектива
карьерного роста, льготные условия при использовании услуг
собственной организации, проведение коллективных мероприятий
развлекательного характера, обучение, тренинги, семинары по
повышению квалификациии т.д.
Продвижение внутреннего продукта – это формирование
корпоративной
культуры,
способствующей
удовлетворению
потребностей внутренних клиентов, создание системы эффективных
взаимоотношений между внутренними клиентами и внутренними
поставщиками, между внутренними клиентами и внешними клиентами,
развитие внутренних коммуникаций прочих элементов внутреннего PR.
Рассмотрение концепции внутреннего маркетинга с различных
точек зрения позволяет выделить такой ключевой элемент внутреннего
маркетинга, как мотивированный и удовлетворенный персонал.
Мотивированный и удовлетворенный персонал – это персонал
организации, который в своей работе находит самовыражение, способен
удовлетворять свои потребности посредствам работы, целеустремлен 5.
В этом, как уже отмечалось в настоящей работе, состоит цель
внутреннего маркетинга. Таким образом, разработка и реализация
концептуальных положений внутреннего маркетинга позволяет
сформировать основу высокой конкурентоспособности организации в
сфере образования – мощный кадровый потенциал.
Список литературы
1. Зыкова М.Е., Макарова Т.Н. Управление маркетингом в сфере
услуг // Россия в экономических системах всемирного хозяйства: общее
и особенное: материалы и докл.: Междунар. науч.-практ. Интернетконф. Орёл. 28 апр. 2008 г.): в 4 ч. / под общ. ред. проф. Н.И. Лыгиной.
Ч. 4. Орёл, 2008.
2. Котлер Ф. Основы маркетинга: краткий курс: пер. с англ. М.,
2007.
3. Лисечко Н.А. Методические аспекты развития внутреннего
маркетинга в сфере услуг // Вопросы управления. 2010. Вып. №1 (10).
4. Петрова И.Е. К вопросу развития лояльности персонала к
организации [Электронный ресурс]. URL: http://lpb.ru/pdf/dir-1-10-12.pdf
5. Соловьева Ю.П. Концепция внутреннего маркетинга //
Маркетинг в России и за рубежом. 2005. № 4.
5
Соловьева Ю.П. Концепция внутреннего маркетинга // Маркетинг в России и за
рубежом. 2005. № 4. С. 14–18.
88
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
ORGANIZATIONAL AND LEGAL ASPECTS OF WORKING WITH
THE STAFF OF THE BUDGET ORGANIZATION: INTERNAL
MARKETING OF EDUCATIONAL INSTITUTIONS
T.A. Starshinova, S.N. Smirnov
Tver State University
In this article the authors researched the questions of organizational and legal
aspects of working with the staff of the budget organization.
Keywords: personnel, university, education, internal marketing.
Об авторах:
СТАРШИНОВА Татьяна Александровна – канд. эконом. наук,
доцент
кафедры
менеджмента
Тверского
государственного
университета (170100, г. Тверь, ул. Желябова, 33), e-mail: cnotver@yandex.ru
СМИРНОВ Сергей Николаевич – канд. юр. наук, доцент кафедры
теории права Тверского государственного университета (170100, г.
Тверь, ул. Желябова, 33), e-mail: cno-tver@yandex.ru
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
УДК 347.9.02
КОНСТИТУЦИОННЫЕ ПРИНЦИПЫ ГРАЖДАНСКОГО
ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА
А.С. Федина
Тверской государственный университет
В статье актуализируется проблема сущности и значения
конституционных принципов гражданского процессуального права, их
закрепления в Конституции РФ и законодательстве о гражданском
судопроизводстве.
Ключевые слова: конституционные принципы, отраслевые принципы,
Конституция РФ, гражданское процессуальное право.
В доктрине гражданского процессуального права сложились
различные классификации принципов. Определенное распространение
получило мнение о построении системы принципов гражданского
процессуального права по признаку нормативного их закрепления (С.Н.
Абрамов, А.Ф. Клейнман, А.А. Мельников, В.М. Семенов, Н.А.
Чечина).
В
основе
этой
классификации
лежит
такой
классификационный признак, как нормативная форма закрепления
принципов.
Именно
характер
источников
гражданского
процессуального права дает возможность выделить принципы,
закрепленные в Конституции РФ и закрепленные в законодательстве о
гражданском судопроизводстве (ст. 1 ГПК РФ)1.
В законодательном порядке
количественный
состав
принципов
гражданского процессуального права не установлен. Его анализ дает
основание определить, что по форме нормативного выражения
принципами гражданского процессуального права будут:
­
принципы,
закрепленные
в Конституции РФ:
осуществления правосудия только судом (ч. 1 ст. 118); равенства всех
перед законом и судом (ч. 1 ст. 19); независимости судей (ч. 1 ст.
120); гласности (ч. 1 ст. 123); состязательности (ч. 3 ст. 123); законности
(ст. 15), диспозитивности (ч. 3 ст. 17) и языка судопроизводства (ст. 68);
­
принципы, закрепленные в гражданском процессуальном
законодательстве2: разумного срока судопроизводства и разумного
1
Гражданский процесс / под ред. Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М.., 1968. С. 22 – 32;
Гражданское судопроизводство / под ред. В.М. Семенова. Свердловск, 1974. С. 28 –
29.
2
На уровне ФКЗ: «О судебной системе Российской Федерации» от 26 декабря 1996 г.
№ 1-ФКЗ; «О судах общей юрисдикции», «О военных судах»; на уровне ФЗ: ГПК РФ и
принимаемые в соответствии с ним другие федеральные законы, в частности Закон РФ
от 26 июня 1992 г. № 3132-1 «О статусе судей в РФ»; на уровне международных
договоров РФ; среди общепризнанных принципов и норм международного права; на
90
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
срока исполнения судебного постановления (ст. 6.1. ГПК),
единоличного и коллегиального рассмотрения гражданских дел (ст. 7
ГПК), истины (ст. 12 ГПК); процессуального равноправия сторон (ст. 12
ГПК); непосредственности, устности и непрерывности судебного
разбирательства (ст. 157).
Интересными представляются суждения некоторых ученых,
широко толкующих сущность конституционных принципов, в науке
уголовного процессуального права. Так, отдельные авторы
считают конституционными принципы, закрепленные в Конституции и
уголовном процессуальном законодательстве, полагая, что принципы,
хотя и не обозначенные в той или иной статье Конституции,
представляют
собой
конкретизацию
и
развитие конституционных положений и поэтому неразрывно связаны с
Конституцией. В связи с такой постановкой вопроса А.Л. Цыпкин
решительно
выступает
против
деления
принципов
на
«конституционные» и «неконституционные», считая, что такое деление
не приносит ни теоретической, ни практической пользы3.
Другие зачисляют все принципы уголовного процесса в разряд
конституционных4, независимо от того, прямо или косвенно они
закреплены в Конституции РФ. Представляется, что изложенные выше
положения по вопросу широкого понимания закрепленных в
Конституции
РФ принципов
неприемлемы
в
гражданском
процессуальном праве и не могут быть приняты по следующим
основаниям.
Все принципы, закрепленные в законодательстве о гражданском
судопроизводстве, в какой-то мере испытывают влияние положений,
закрепленных в Конституции РФ, так как последняя, безусловно,
является юридической основой (базой) для всех принципов различных
отраслей права, в том числе и процессуальных. Кроме того,
Конституция РФ говорит о принципах правосудия вообще, без деления
их на основные формы правосудия. Поэтому закрепленные в
Конституции РФ принципы следует выделять.
Классификация принципов гражданского процессуального права на
конституционные и отраслевые принципы дополняет и обогащает
другие виды их классификаций. Так, конституционными принципами
уровне судебной практики (постановлений Конституционного Суда РФ, Пленума
Верховного Суда РФ, Европейского Суда по правам человека).
3
Цыпкин АД. Система принципов советского уголовного процесса // науч. тр.
Саратов. юр. ин. Саратов, 1957. Вып.1. С. 30 – 47.
4
П.С. Элькинд пишет, что некоторые принципы уголовного процесса, не будучи
прямо выражены в Конституции СССР, базируются на ее положениях и в этом смысле
являются также конституционными. См.: Элькинд П.С. 40 лет советского права. Л.,
1957. Т. 2. C. 610.
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
гражданского
процессуального
права
зачастую
являются
организационно-функциональные принципы, действующие в сфере
организации правосудия и в сфере его осуществления в процессуальных
отношениях (акцент делается на объект регулирования), в отраслевом
законодательстве о гражданском судопроизводстве отражаются по
преимуществу функциональные принципы, реализуемые через
процессуальные отношения, складывающиеся в ходе осуществления
гражданского судопроизводства5. В то же время принципы
состязательности и равноправия сторон, будучи функциональными,
закреплены конституционно – в ст. 123 Конституции РФ.
Не следует путать принципы, закрепленные в отраслевом законодательстве, и принципы отраслевые, выделяемые по сфере
действия6. Принципы, закрепленные в отраслевом законодательстве, по
сфере действия (в зависимости от того, в одной или нескольких
отраслях законодательства действуют соответствующие принципы7)
могут быть межотраслевыми (например, принцип истины) и
отраслевыми (например, принцип диспозитивности). Отраслевые по
сфере действия принципы гражданского процессуального права имеют
индивидуализирующее значение для данной отрасли права. Нередко в
них находят свою конкретизацию конституционные принципы
гражданского процессуального права.
Закрепление
принципов.
Большинство
принципов
гражданского процессуального права закреплены в Конституции РФ,
поскольку
являются
общими
конституционными
основами,
определяющими судоустройство и процесс применительно ко всем
формам осуществления правосудия. Это обеспечивает стабильность
указанных норм, правовой системы государства в целом.
Конституционные принципы гражданского процесса можно
рассматривать как закрепленные в Конституции РФ основополагающие
правовые идеи, определяющие построение всего гражданского
процесса, его сущность и характер. Поэтому важно обратить внимание,
что конституционность принципа не сводима к формальной стороне 5
К первой группе относятся принципы: отправления правосудия только судом;
равенства всех перед законом и судом; разумного срока судебного разбирательства и
разумного срока исполнения судебного постановления; независимости судей; языка
гражданского судопроизводства; гласности.
Во вторую группу могут быть включены принципы: законности, состязательности;
диспозитивности; равноправия сторон; истины; непосредственности, устности и
непрерывности;
единоличного
и
коллегиального
рассмотрения
дел;
непосредственности, устности и непрерывности.
6
Сахнова Т.В. Курс гражданского процесса: теоретические начала и основные
институты. М., 2008. С. 89.
7
См., например: Гражданское процессуальное право: учебник / под ред. М.С.
Шакарян. М., 2002. С. 37.
92
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
форме нормативного закрепления8. Конституционность принципа
отражает его природу, а механизм реализации обычно опосредуется
через нормы гражданского процессуального права. Как в свое время
говорил П.П. Гуреев, «Конституция СССР содержит основные начала
(принципы) социалистического правосудия, которые вместе с тем
являются
принципами
советского
гражданского
процесса.
…Соблюдение их строго обязательно для суда и других участников
процесса...»9.
Отраслевые (по форме нормативного закрепления) принципы
гражданского процессуального права в основном сосредоточены в гл. 1
«Основные положения», разд. I «Общие положения» Гражданского
процессуального кодекса РФ. Однако там же закреплены не только
собственно отраслевые принципы гражданского процессуального права,
но и конституционные: осуществление правосудия только судами,
равенство всех перед законом и судом, независимости судей, гласности
судебного разбирательства, языка судопроизводства, состязательности и
процессуального равноправия.
В доктрине нет единой точки зрения по поводу необходимости
закрепления конституционных принципов в кодифицированных
кодексах10. Так, Н.А. Чечина считала необходимым закреплять
конституционные принципы и в отраслевом законодательстве: «Если в
конституциях должны найти отражение основные принципы, общие для
нескольких отраслей, то в отраслевом законодательстве должны быть
зафиксированы все принципы... в том числе и конституционные»11.
Иная позиция высказывается в цивилистике Е.Г. Комисаровой и
О.А. Кузнецовой. Первая из них считает, что «место общеправовых
начал в конституционном законодательстве»12, другая также исключает
необходимость дублирования всех конституционных принципов в
гражданском законодательстве, так как многие из них не характерны
для гражданско-правового регулирования, а роль других в гражданской
8
Сахнова Т.В. Курс гражданского процесса: теоретические начала и основные
институты. М., 2008. С. 89.
9
Гуреев П.П. Лекции по курсу советского гражданского процесса. М., 1957. Вып. 1. С.
13 – 14.
10
Существуют различные точки зрения относительно того, каким образом закреплять
принципы гражданского процессуального права (в отдельной статье, в отдельной
главе, в нескольких статьях или главах. По данному поводу см.: Федина А.С. Нужна
ли Гражданскому процессуальному кодексу глава о принципах? // Теория и практика
субъективных прав и процессуальные формы их защиты: сб. науч. ст.. Тверь, 2000. С.
116 – 127.
11
Чечина Н.А. Принципы гражданского процессуального права. //. Актуальные
проблемы теории и практики гражданского процесса. Л., 1979. С. 86.
12
Комиссарова Е.Г. Принципы в праве и основные начала гражданского
законодательства: автореф. дис. … д-ра юр. наук. Екатеринбург, 2002. С. 110 – 111.
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
сфере незначительна. Эти две крайние позиции, высказанные в
гражданском праве, нуждаются в гармонизации применительно к
принципам гражданского процессуального
права. Некоторые
конституционные принципы имеют особое значение именно для
гражданского процессуального права и поэтому, безусловно, нуждаются
в «дублировании» в ГПК РФ.
Необходимость такого дублирования норм важна и для придания
системе гражданского процессуального права свойств единства и
стабильности. Следует согласиться с Н.А. Власенко в том, что
«достигается это посредством повторения на разных уровнях права
законодательных положений, имеющих принципиальное политическое
и юридическое значение в построении и развитии структуры права...
Повторение нормативно-правовых положений иногда оправданно и с
точки зрения значительности информации, которую они несут»13.
Но дублирование конституционных принципов не должно быть
полным, дословным. Совершенно прав А.П. Гуляев, отмечая, что в
использовании конституционных идей без адаптации их к предмету
отраслевого регулирования есть элемент «некорректного отношения к
Конституции»14. В.В. Мальцев, говоря о дублировании конституционного принципа равенства в уголовном законодательстве, обоснованно
отмечает, что «нормы конституционного права нельзя механически
переносить в уголовное законодательство даже в качестве его
основополагающих принципов. Во-первых, это антиконституционно,
ибо
разрушает
целостность
основного
закона
государства
воспроизведением его норм по отдельным отраслям права. Во-вторых,
такое копирование норм бессмысленно, поскольку и без него они
распространяют свое действие на все право. В-третьих, оно до конца не
разрешает проблемы выражения принципа равенства граждан перед
уголовным законом»15. То же самое следует сказать и в отношении
закрепления
конституционных
принципов
гражданского
процессуального права в ГПК РФ.
Любой конституционный принцип, действующий в сфере
отраслевого регулирования, должен быть конкретизирован: «...перевод
общих конституционных предписаний на язык отраслевого
законодательства
должен
сопровождаться
"конкретизацией
постановлений Конституции, детализацией конституционных гарантий
основных прав, свобод и обязанностей граждан средствами текущего
13
Власенко Н.А. Логико-структурные дефекты системы советского права //
Правоведение. 1991. № 3. С. 25.
14
Гуляев А.П. Принципы уголовного процесса - найдут ли они отражение в законе? //
Журн. рос. права. 1997. № 5. С. 105.
15
Мальцев В.В. Равенство и гуманизм как принципы уголовного законодательства //
Правоведение. 1995. № 2. С. 99.
94
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
законодательства"»16.
«Слепое»
перенесение
конституционного
принципа в текст ГПК РФ превращает соответствующую гражданскую
процессуальную норму в фиктивную, неработающую.
«Основные» и «не основные» принципы. Дискуссионным до
настоящего времени остается вопрос о разделении принципов
гражданского процессуального права на «основные» и «не основные».
Одни ученые считают необходимым проводить такое деление ввиду той
значительной роли, которую играет тот или иной принцип, а иногда и
несколько принципов вместе в системе принципов гражданского
процессуального права.
Некоторые
полагают
что
принципы,
закрепленные
в Конституции РФ, имеют большую юридическую силу, чем принципы
гражданского процессуального права, выраженные в ГПК РФ
как федеральном законе. При этом признают, что существуют
определенные
координационные
и
субординационные
связи
между конституционными принципами гражданского процессуального
права и принципами гражданского процессуального права,
выраженными в ГПК РФ.
Другие полагают, что систематизация принципов по признаку
нормативного закрепления никак не колеблет их равного положения
среди всех отраслевых принципов, например, потому что возможно
одновременное деление их по нескольким группам и по различным
признакам.
Выступая против объявления одних принципов «основными», а
других «неосновными», К.С. Юдельсон считал, что такое выделение
неоправданно, поскольку нарушает единство той системы, которую они
составляют17. На наш взгляд, деление принципов гражданского
процессуального права на основные и неосновные явилось бы
неправильным не только потому, что это нарушает единство их
системы, но и потому, что все принципы гражданского процессуального
права характеризуют его сущность. С другой стороны, значение
каждого принципа определяется его действием с другими принципами в
совокупности, и такое выделение означало бы умаление значения одних
принципов и преувеличение значения других.
Необходимость
выделения
конституционных
принципов
гражданского процессуального права подчеркивает особо авторитетное
отношение к основному закону страны – Конституции РФ. Выделение
их в особую группу не означает принижения роли и значения
отраслевых принципов. Все принципы гражданского процессуального
16
Эбзеев Б.С. Конституция. Правовое государство. Конституционный суд: учеб.
пособие. М., 1997. С. 63.
17
Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс. М., 1956. С. 32.
95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
права – конституционные и отраслевые – одинаково важны и
обязательны, иначе они не были бы принципами18.
Вместе взятые конституционные и отраслевые принципы
гражданского процессуального права отражают господствующие в
обществе правовые взгляды, идеи, а также формулируют определенные
требования, адресованные участникам гражданских процессуальных
отношений: судьям, прокурорам и адвокатам, истцам и ответчикам.
CONSTITUTIONAL PRINCIPLES OF CIVIL PROCEDURE
LAW
A.S. Fedina
Tver State University
The article deals with the problem of the essence and meaning of
constitutional principles of civil procedure law, their reflection in the
Constitution of the Russian Federation and the legislation of civil legal
procedure.
Keywords: constitutional principles, sectoral principles, the Constitution of
the Russian Federation, civil procedure law.
Об авторе:
ФЕДИНА Анжелика Сергеевна – канд. юр. наук, доцент кафедры
гражданского процесса и правоохранительной деятельности Тверского
государственного университета (170100, г. Тверь, ул. Желябова, 33),
e-mail: as.fedina@mail.ru
18
См.: Курс советского гражданского процессуального права. Т. 1. С. 136; Семенов
В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М.: Юридическая
литература, С. 62.
96
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
УДК 343.122
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ОСОБЕННОСТИ ПРОИЗВОДСТВА
ДОПРОСА ПОТЕРПЕВШЕГО В ХОДЕ СУДЕБНОГО
СЛЕДСТВИЯ
А.А. Хайдаров
Казанский юридический институт МВД России
Рассматриваются сущность и значение допроса потерпевшего как
судебного действия в уголовном процессе России. Автор исследует
проблемные вопросы допроса потерпевшего в ходе судебного следствия.
Анализируются положения ст. 277 УПК на предмет их соответствия
уголовно-процессуальному законодательству и судебной практике.
Ключевые слова: судебное следствие, допрос потерпевшего, обвинение,
судебное действие.
Показания потерпевшего, так же как и показания подсудимого, в
ходе судебного следствия имеют двойственную природу. Учитывая
правило о том, что потерпевший может давать показания в любой
момент судебного следствия, его показания, как справедливо
указывается в юридической литературе, следует рассматривать не
только как средство доказывания, но и как способ защиты им своих
прав1.
Несмотря на то что потерпевшего иногда называют «главным
свидетелем обвинения», он имеет специфический правовой статус в
рамках судебного следствия. Потерпевший наряду с государственным
обвинителем поддерживает обвинение (п. 16 ч. 2 ст. 42 УПК). Это
означает, что потерпевший имеет возможность высказывать свое
отношение к обвинению, заявлять ходатайства о производстве
процессуальных действий, вынесении судебных решений, отстаивать
свою процессуальную позицию, делать заявления, иначе говоря, имеет
возможность участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в
суде первой инстанции. Однако какие выступления потерпевшего
следует рассматривать в качестве его показаний в рамках судебного
следствия?
Показания потерпевшего могут быть даны в том случае, если он
был вызван одной из сторон для дачи показаний, либо когда он
самостоятельно заявил ходатайство в порядке ч. 2 ст. 277 УПК о
допросе в качестве потерпевшего. В любом случае перед началом
допроса в качестве потерпевшего судом (судьей) должно быть принято
соответствующее решение.
1
Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе: учеб.-практ. пособие. М., 2009. С.
268.
97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
В соответствии со ст. 277 УПК потерпевший допрашивается по
правилам допроса свидетеля, предусмотренным ч.2–6 ст. 278 и ст. 278.1
УПК. Первой потерпевшему задает вопросы та сторона, по ходатайству
которой он вызван в судебное заседание. Судья задает вопросы
потерпевшему только после его допроса сторонами (ч. 3 ст. 278 УПК).
Необходимо обратить особое внимание на важность выполнения этого
правила, поскольку в практической деятельности судьи не всегда его
соблюдают.
Подчеркнем,
потерпевший это не свидетель со стороны
обвинения или стороны защиты. Не совсем верно звучит положение о
том, чтобы потерпевшего вызывали стороны по ходатайству.
Потерпевший – это участник со стороны обвинения, который отстаивает
свою позицию, противоположную стороне защиты.
По смыслу закона получается, что потерпевший сам вправе
вызвать себя для допроса и задавать самому себе вопросы.
Первой, как известно, представляет доказательства сторона
обвинения. Трудно представить себе ситуацию, чтобы государственный
обвинитель не заявил ходатайство о допросе потерпевшего. Поэтому в
данном случае скорее всего первым потерпевшего будет допрашивать
государственный обвинитель.
Положение
уголовно-процессуального
закона,
согласно
которому потерпевшему первой задает вопросы та сторона, по
ходатайству которой он вызван в судебное заседание, имеет значение
лишь в случае, когда потерпевший не явился на судебное заседание, а
судья принял решение о рассмотрении уголовного дела в его
отсутствие. В том случае, если сторона защиты принципиально
выступала против и заявила ходатайство о допросе потерпевшего, то ей
следует предоставить возможность допросить потерпевшего первым.
Практическая ситуация, когда показания потерпевшего могут быть
защитительным доказательством или создавать неустранимые сомнения
в виновности подсудимого в ходе судебного следствия встречается
достаточно часто. Кроме того, показания потерпевшего могут
существенно противоречить результатам судебных экспертиз.
Нелогично выглядит ситуация, когда сторона защиты желает
допросить потерпевшего и заявила подобное ходатайство, а суд (судья)
вынужден все равно выяснять желание государственного обвинителя о
допросе потерпевшего, поскольку именно по его ходатайству он был
первоначально вызван на судебное заседание.
Предлагаем в начале судебного следствия первым допрашивать
потерпевшего государственному обвинителю в тех случаях, когда
потерпевший явился в зал судебного заседания по спискам со стороны
обвинения. Напомним, что аналогичное правило существует для
подсудимого, но при его согласии дать показания первыми его
98
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
допрашивают защитник и участники судебного разбирательства со
стороны защиты.
По нашему мнению, если предоставить государственному
обвинителю первым допрашивать потерпевшего, это создаст условия
для выполнения правила о равенства сторон в ходе судебного
следствия. Потерпевшего можно рассмотреть как «свидетеля
обвинения», а подсудимого как «свидетеля защиты». Именно на эту
мысль нас наводит ч. 3 ст. 278 УПК, по смыслу которой в ходе
судебного следствия участвуют свидетеля обвинения и защиты. После
допроса потерпевшего государственным обвинителем его могут
допросить иные представители стороны обвинения и лишь затем
сторона защиты.
Вызывает нарекания положение ч. 2 ст. 277 УПК. Там сказано,
что потерпевший с разрешения председательствующего может давать
показания в любой момент судебного следствия. Очевидно, что в любой
момент судебного следствия потерпевший не может давать показания.
Это невозможно в момент изложения государственным обвинителем
предъявленного
подсудимому
обвинения,
до
опроса
председательствующим подсудимого о том, понятно ли ему обвинение
и признает ли он себя виновным и желает ли он или его защитник
выразить свое отношение к предъявленному обвинению. По смыслу
уголовно-процессуального закона это невозможно, и пока не определен
порядок исследования доказательств сторонами.
В данном случае эта норма конкурирует с другой нормой о том,
что с разрешения председательствующего подсудимый вправе давать
показания в любой момент судебного следствия. Возникает вопрос, кого
же допрашивать первым в случае, когда и потерпевший и подсудимый
заявят ходатайства о своем допросе.
Согласно порядку представления доказательств, первой
представляет доказательства сторона обвинения и лишь затем сторона
защиты. Это рассматривается в теории уголовного процесса как правило
благоприятствования защите. Сторона защиты в этом случае имеет
возможность подготовится к защите и ответить стороне обвинения.
Аналогичное правило существует в прениях сторон и в ответе на
реплику. В указанных случаях сторона защиты выступает последней.
Означает ли это, что первым должен допрашиваться потерпевший и
лишь затем подсудимый? Наверное, нет. В случае, когда подсудимый
хочет выступить первым, сторона обвинения должна уступить, исходя
из особой роли подсудимого в ходе судебного разбирательства. В
указанной проблемной ситуации, суд (судья), пользуясь тем же самым
правилом благоприятствования защите, должен удовлетворить
ходатайство подсудимого о допросе его первым.
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Не совсем четко согласуются положения ч. 2 ст. 277 УПК с
требованием ч. 2 ст. 274 УПК. В том случае, когда сторона обвинения
или защиты сочла необходимым допросить потерпевшего, он не имеет
возможности отказаться от дачи показаний, сославшись на то, что он
имеет возможность давать показания в любой момент судебного
следствия. Ч. 2 ст. 274 УПК требует, чтобы доказательства
исследовались в той последовательности, которую предлагают стороны,
а потерпевший будет обязан ответить на все интересующие сторону
вопросы. По смыслу ч. 2 ст. 274 УПК потерпевший может быть
допрошен дважды, сначала по ходатайству государственного
обвинителя, а затем по ходатайству стороны защиты.
В ходе судебного разбирательства в практической деятельности
судей нередко встречаются случаи рассмотрения многоэпизодных
уголовных дел, когда участвуют несколько потерпевших. Не логично
выглядит допрос потерпевшего в начале судебного следствия, который
воспользовался правом, предусмотренным ч. 2 ст. 277 УПК, а
государственный обвинитель при определении порядка исследования
доказательств указал на то, что желает начать исследование
доказательств по эпизоду, к которому этот потерпевший не имеет
никакого отношения. Поэтому порядок допроса потерпевших по
уголовному делу, очередность их допроса и время их допроса должны
определяться судом с учетом мнения сторон. В указанной ситуации
потерпевший по конкретному эпизоду преступной деятельности может
быть допрошен в любой момент судебного следствия при рассмотрении
конкретного эпизода. В том случае, когда в рамках судебного следствия
исследуются доказательства по другому эпизоду, потерпевший может
ходатайствовать о своем допросе, а суд (судья) обязан удовлетворить
указанное ходатайство только в том случае, если это можно сделать без
ущерба к формированию его внутреннего убеждения. В ч. 2 ст. 287 УПК
указывается, что потерпевший может давать показания в любой момент
судебного следствия только с разрешения председательствующего. Это
означает, что суд (судья) при принятии решения о допросе
потерпевшего должен учитывать, какой эпизод рассматривается, будут
ли необходимы показания потерпевшего в каждой конкретной ситуации
в ходе судебного следствия. Подобное решение суд (судья) принимает
по своему усмотрению.
На основании сказанного выше предлагаем ст. 277 УПК
изложить в следующей редакции:
«1. Потерпевший допрашивается в порядке, установленном
частями второй,
четвертой – шестой
статьи
278 и статьей
278.1 настоящего Кодекса.
2. В начале судебного следствия первыми потерпевшего
допрашивают государственный защитник и участники судебного
100
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
разбирательства со стороны обвинения, затем защитник и участники
судебного разбирательства со стороны защиты. При последующих
допросах потерпевшего первой задает вопросы та сторона, которая
ходатайствует об этом. Суд задает вопросы потерпевшему после его
допроса сторонами.
3. Потерпевший с разрешения председательствующего может
давать показания в любой момент судебного следствия, за
исключением
случаев
необходимости
соблюдения
порядка
производства, предусмотренного статьями
273–275 настоящего
Кодекса.
4. В случае заявления несколькими потерпевшими ходатайств об
их допросе без учета порядка исследования доказательств, который
был предложен сторонами, очередность их допросов определяется
судом с учетом мнения сторон».
В соответствии с ч. 1 ст. 277 и ч. 4 ст. 278 УПК допрошенный
потерпевший может покинуть зал судебного заседания до окончания
судебного следствия с разрешения председательствующего, который
при этом учитывает мнение сторон. Однако в ч. 2 ст. 249 УПК при
неявке потерпевшего суд может рассмотреть уголовное дело в его
отсутствие, приняв решение о дальнейшем производстве по уголовному
делу без учета мнения сторон. Очевидно, что в указанной ситуации суду
(судьей) также требуется выяснить мнения сторон и при наличии
возражений он должен оставить потерпевшего в зале судебного
заседания. Как нами уже указывалось, участие потерпевшего может
иметь значение не только для стороны обвинения, но и для стороны
защиты. Не стоит забывать, что потерпевший это не только лицо,
поддерживающее обвинение в рамках судебного следствия, но и
участник уголовного судопроизводства, который обязан давать
показания под угрозой уголовного наказания, а также несет уголовную
ответственность за дачу заведомо ложных показаний. Все указанное
выше свидетельствует о важности личного участия потерпевшего в ходе
судебного следствия. Правила устности и непосредственности,
предусмотренные в УПК, также этого требуют. Согласно п. d ч. 3 ст. 6
Конвенции о защите прав человека и основных свобод подсудимый
имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей или
иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены. В данном
случае в нашем понимании это положение Конвенции следует
трактовать расширительно. Поскольку потерпевший в абсолютном
большинстве случае выступает как «свидетель обвинения», подсудимый
имеет право задать ему вопросы. На это нацеливают и положения ч. 2
ст. 281 УПК.
Таким образом, допрос потерпевшего – это важное судебное
действие, позволяющее потерпевшему выразить свое отношение к
101
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
обвинению, к личности подсудимого, к последствиям совершенного им
деяния. Особенности допроса потерпевшего тесно связаны с
процессуальным
статусом
потерпевшего
в
уголовном
судопроизводстве. Он имеет собственный интерес в уголовном деле,
соответствующие права и обязанности. При допросе потерпевшего
суду (судье) и представителям той или иной стороны необходимо быть
тактичными и предусмотрительными при формулировании вопросов,
поскольку потерпевший является жертвой преступления.
THE SPECIFIC PROCEDURE OF INTERROGATION OF THE
VICTIM DURING THE COURT INVESTIGATION
A.A. Haydarov
Kazan Institute of law Ministry of internal Affairs of Russia
The article considers the essence and the meaning of the interrogation of the
victim as a judicial action in the criminal procedure of Russia. The author
examines the problematic issues of interrogation of the victim during the court
investigation. The article analyzes the provisions of art. 277 of the Сriminal
procedure code of Russian Federation of the conformity of the criminalprocedural legislation and judicial practice.
Keywords: judicial investigation, interrogation of the victim, prosecution,
court action
Об авторе:
ХАЙДАРОВ Альберт Анварович – канд. юр. наук, старший
преподаватель кафедры уголовного процесса Казанского юридического
института МВД России (420108, Республика Татарстан, г.Казань ул.
Магистральная д.35), е-mail: skywriter_al@mail.ru.
102
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
УДК 343.847
НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМЫ НАЗНАЧЕНИЯ И ИСПОЛНЕНИЯ
НАКАЗАНИЙ В ВИДЕ ОБЯЗАТЕЛЬНЫХ И ИСПРАВИТЕЛЬНЫХ
РАБОТ
Харитошкин В.В.
Тверской государственный университет
На основе изученной практики авторы затрагивают некоторые вопросы,
возникающие при назначении судами наказаний в виде обязательных и
исправительных работ, а также указывают на ряд проблем, влияющих на
эффективность исполнения данных наказаний, и предлагают способы их
устранения.
Ключевые слова: обязательные работы, исправительные работы,
судебная практика, эффективность наказания.
Создание эффективной и хорошо отлаженной системы
уголовных наказаний в России является объективной необходимостью.
На сегодняшний день в этой сфере существует немало проблем,
особенно это касается возможных альтернатив лишению свободы. В
условиях реформирования уголовно-исполнительной системы важное
значение приобретает практическая реализация мер по изменению
карательной политики государства в направлении ее либерализации в
отношении лиц, совершивших преступления небольшой и средней
тяжести.
Негативные последствия широкого и не всегда необоснованного
применения наказания в виде лишения свободы очевидны: оно является
весьма обременительным для бюджета государства, влечет разрыв
социально-полезных связей осужденных, усиливает криминализацию
общества. Именно поэтому одним из основных направлений
гуманизации карательной политики, направленной на сокращение
численности осужденных в местах лишения свободы, является более
широкое применение наказаний, не связанных с изоляцией от общества,
в частности обязательных и исправительных работ.
Согласно учетам уголовно-исполнительных инспекций УФСИН
РФ по Тверской области за 9 месяцев 2012 г. прошли 431 осужденный к
обязательным работам и 772 осужденных к исправительным работам.
Проведенное научно-практической лабораторией юридического
факультета ТвГУ выборочное исследование практики назначения
и исполнения наказания в виде обязательных работ показало,
что в подавляющем большинстве случаев данное наказание назначалось
за преступление небольшой тяжести (94%), прежде всего за
злостное уклонение от уплаты алиментов (ст. 157 УК РФ) – 75% всех
изученных дел.
103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Сроки назначения обязательных работ определялись судами
следующим образом: 60 – 100 часов – 6%; 101 – 150 часов – 77%; 151 –
200 часов – 17% осужденных.
Особенно внимательно суды должны подходить к вопросам
назначения обязательных работ несовершеннолетним. В соответствии с
ч. 3 ст. 88 УК РФ верхний предел данного наказания для
несовершеннолетних не должен превышать 160 часов. Изучение
практики показало, что суды нередко допускают ошибки при
назначении обязательных работ несовершеннолетним. Так, М. был
признан виновным в двух кражах имущества из автомобиля и осужден
Московским райсудом по первому эпизоду к 180 часам обязательных
работ, а по второму – к 200 часам обязательных работ. Суд
кассационной инстанции указал на допущенные нарушения закона.
Наказание М. по первому эпизоду было снижено до 40 часов
обязательных работ, а по второму – до 80 часов. На основании ч. 2 ст.
69, по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого
наказания более строгим, окончательно к отбытию М. было назначено
наказание в виде обязательных работ на срок 80 часов1.
Наказание в виде обязательных работ не назначается женщинам,
имеющим детей в возрасте до 3 лет. Вопреки вышеуказанным
требованиям суд назначил И., осужденной по ч. 2 ст. 158 УК РФ и
имеющей малолетнего ребенка, наказание в виде 80 часов обязательных
работ. Судебной коллегией по уголовным делам Тверского областного
суда приговор был изменен и в соответствии с ч. 2 ст. 88 УК РФ И.
назначено наказание в виде штрафа в размере 1000 рублей с рассрочкой
выплаты на срок 10 месяцев по 100 рублей ежемесячно2.
Изучение практики назначения и исполнения другого наказания,
не связанного с лишением свободы – исправительных работ, позволяет
сделать вывод о том, что в последние годы имела место тенденция к
сокращению его применения. Причин тому было немало. Суды при
решении вопроса о возможности назначения данного наказания
обращали внимание прежде всего на наличие у подсудимых
постоянного места работы (речь идет о периоде, когда редакция статьи
УК РФ предполагала назначение этого наказания лицам, уже имеющим
основное место работы), положительной характеристики по месту
работы и не повлечет ли это наказание значительного ухудшения
материального положения семьи подсудимого. Поскольку основной
контингент подсудимых, как правило, не имеет постоянного заработка и
отрицательно характеризуется по месту работы и жительства,
применение исправительных работ считалось нецелесообразным. Кроме
1
2
Архив Московского райсуда. Дело 1-44-5/10.
Архив ФБУ МРУИИ №2 УФСИН по Тверской области. Дело №1-46-5/10.
104
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
того, уголовно-исполнительные инспекции нередко испытывают
серьезные трудности с трудоустройством осужденных, а также в связи с
отсутствием у многих из них необходимых для трудоустройства
документов, указанных в Трудовом кодексе РФ.
По изученным делам исправительные работы назначались
судами за совершение преступлений небольшой либо средней тяжести.
Так, Б. был осужден Московским районным судом г.Твери по ст.
156 УК РФ за ненадлежащее исполнение обязанностей по воспитанию
малолетней дочери, соединенное с жестоким с ней обращением:
систематически не предоставлял дочери питания, унижал ее, нанося при
этом телесные повреждения, подвергал опасности ее жизнь. Всё
вышеперечисленное уголовный закон расценивает как преступление
средней тяжести. Вместе с тем, учитывая, что Б. совершил
преступление впервые, в содеянном раскаялся, суд счел возможным
назначить ему наказание в виде исправительных работ сроком на один
год с удержанием 5% заработка в доход государства.
Анализ практики позволил выделить следующие особенности
личности осужденных к исправительным работам: среди всех
осужденных мужчины составили 95%, женщины – 5%. Большинство
осужденных было в возрасте от 31 до 40 лет – 55%; 41–50 лет – 25%;
18–25 лет – 15%; 26–30 лет – 5%. Абсолютное большинство
осужденных имели среднее образование – 80%. На момент совершения
преступления никто из них не работал и не учился. Не имели семьи 80%
осужденных. Ранее судимые составили 15%, признали себя виновными
и раскаялись в содеянном 70% осужденных.
Меру наказания в виде исправительных работ суды в
большинстве случаев определяли сроком от 6 месяцев до 1 года (60%);
от 1 года до 1,5 лет – 70%; от 1,5 до 2 лет – 10%. Предусмотренный в
законе максимальный срок исправительных работ – 2 года – на практике
почти не применяется.
Согласно ч. 3 ст. 50, при назначении исправительных работ
судом должен быть определен процент удержаний из заработной платы
осужденных. По изученным делам удержания из заработной платы
характеризовались следующими показателями: 5–10% удержаний – 80%
уголовных дел; 10–15% удержаний – 20% уголовных дел.
Несовершеннолетним осужденным, согласно ч. 4 ст. 88 УК РФ,
наказание в виде исправительных работ назначается на срок до 1 года.
Однако суды не всегда учитывают эти положения действующего
законодательства. Так, Ш., совершивший два преступления,
предусмотренных ч.1 ст. 161 УК РФ, в возрасте 14 лет осужден за
каждое из них к одному году исправительных работ. Как уже было
отмечено, согласно действующему уголовному законодательству,
максимальным наказанием как по ч. 1 ст. 161 УК РФ, так и по
105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
совокупности преступлений для Ш. является 1 год исправительных
работ. К тому же судом по каждому эпизоду установлен ряд
смягчающих обстоятельств, в том числе явка с повинной и активное
способствование раскрытию преступлений, что требовало применения
правил назначения наказания, предусмотренных ст. 62 УК РФ3.
В отличие от условного осуждения (ст. 73 УК РФ) при
назначении наказания в виде исправительных работ в законе не
предусмотрено
возложения
на
осужденного
каких-либо
дополнительных обязанностей. На практике эти положения уголовного
закона нередко нарушаются.
Так, П. была осуждена Московским райсудом по ст. 157 ч.1 УК
РФ за злостное уклонение родителя от уплаты средств на содержание
несовершеннолетних детей (сына и дочери) к 4 месяцам
исправительных работ с удержанием 5% заработка в доход государства
и с возложением обязанностей не менять места жительства без
уведомления инспекции исправительных работ и являться для
регистрации один раз в месяц в дни, установленные инспекцией.
Прокурор Московского района г. Твери обратился в суд с
представлением о несоответствии указанных в данном приговоре
дополнительных обязанностей действующему законодательству (ст. 50
УК РФ). Рассмотрев данное представление, суд исключил из приговора
указание о возложении на П. дополнительных обязанностей4.
При определении срока исправительных работ и размера
удержаний суды нередко учитывают одни и те же обстоятельства.
Индивидуализация наказания, таким образом осуществляется в двух
направлениях, а тождественные обстоятельства дважды влияют на
назначение наказания. Например, если с учетом тяжелого
материального положения осужденному назначить 6 месяцев
исправительных работ и, приняв во внимание то же самое
обстоятельство, определить размер удержаний равным 5% от
заработной платы, то наказание окажется пониженным на основе
одного фактора в двух направлениях. Определение срока наказания и
размеров удержаний при назначении исправительных работ полностью
зависит от усмотрения конкретного судьи. Из содержания многих
приговоров трудно понять, почему осужденному назначен конкретный
срок наказания и размер удержаний из заработка.
Изучение практики показало, что большинство осужденных
(65%) так или иначе нарушали установленный порядок отбывания
наказания. Были отмечены следующие нарушения: неявка на работу без
уважительных причин – 40%; появление на работе в состоянии
3
4
Архив ФБУ МРУИИ №2 УФСИН по Тверской области. Дело №1-17-5/09.
Архив Московского райсуда. Дело 1-52-1/09.
106
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
опьянения – 16%; неявка по вызову в уголовно-исполнительную
инспекцию без уважительных причин – 38%. В отношении лиц, злостно
уклоняющихся от отбывания исправительных работ, уголовноисполнительные инспекции направляли в суд представление о замене
данного наказания лишением свободы.
Так, К. был осужден Московским райсудом за кражу с
причинением значительного ущерба потерпевшему по ст. 158 ч. 2 п. «в»
УК РФ к исправительным работам сроком на 1 год с удержанием 10%
заработка в доход государства. В соответствии со ст. 50 УК РФ
исправительные работы назначаются осужденному, не имеющему
основного места работы, и отбываются в местах, определяемых органом
местного
самоуправления
по
согласованию
с
инспекцией
исправительных работ, но в районе места жительства осужденных.
Согласно материалам личного дела, К. под расписку были разъяснены
порядок и условия наказания, последствия от уклонения от отбывания
наказания, взята расписка, вручено предписание для трудоустройства.
Однако за 6 месяцев с момента трудоустройства К. отбыл только 9 дней
исправительных работ. По вызовам в инспекцию не являлся. Какихлибо объяснений о причинах своих прогулов либо документов,
подтверждающих невозможность отбывания наказания в виде
исправительных работ по состоянию здоровья, К. не представил.
Инспекцией было направлено в суд представление о замене К.
исправительных работ на лишение свободы. Рассмотрев данное
представление, суд расценил невыход на работы в организацию,
определенную органом местного самоуправления, без уважительных
причин как злостное уклонение от отбывания исправительных работ и
постановил заменить К. исправительные работы лишением свободы
сроком 3 месяца 27 дней из расчета 1 день лишения свободы за три дня
исправительных работ5.
При осуществлении выбора объекта обязательных и
исправительных работ и их вида уголовно-исполнительная инспекция
должна принимать во внимание ряд обстоятельств, без учета которых
невозможно обеспечить надлежащее исполнение данных видов
наказания. Так, при организации исполнения обязательных работ
необходимо, во-первых, учитывать место жительства осужденного, его
основную работу, если это студент вуза, то форму обучения, время
сдачи зачетов и экзаменов, семейное положение осужденного (наличие
супруга, малолетних детей, престарелых либо больных родственников,
находящихся на иждивении этих лиц и т.п.). Все вышеуказанные
обстоятельства следует принимать во внимание как при определении
5
Архив Московского райсуда. Дело 1-176/08.
107
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
осужденному конкретной организации и вида работ, так и при
установлении работодателем графика их выполнения.
Изучение практики показало, что игнорирование указанных
обстоятельств влияет на эффективность наказания в виде обязательных
работ. В ряде случаев осужденные лишь несколько раз явились для
выполнения возложенных на них обязанностей, а затем под различными
предлогами старались уклониться от назначенного наказания. В случае
злостного уклонения от отбывания обязательных работ, в соответствии
с ч. 3 ст. 49 УК РФ, они заменяются лишением свободы.
Так, Ч. была осуждена за злостное уклонение от уплаты средств
на содержание несовершеннолетних детей (ст. 157 УК РФ) к 180 часам
обязательных работ. Была поставлена на учет в уголовноисполнительную инспекцию, ей были разъяснены условия отбывания
наказания, последствия уклонения от отбывания наказания, взята
соответствующая подписка, выдано предписание о явке на работу.
После зачисления на работу Ч. неоднократно допускала прогулы по
причине запоя. После предупреждения о недопустимости нарушения
установленного порядка исполнения наказания и последствиях
уклонения от обязательных работ Ч. повторно допускала такие же
нарушения. Инспекцией исправительных работ было направлено в суд
представление о замене Ч. обязательных работ на более строгое
наказание. Рассмотрев данное представление, суд пришел к выводу о
необходимости заменить Ч. обязательные работы лишением свободы с
отбыванием наказания в колонии–поселении6.
В целом исполнение наказания в виде обязательных работ в
практической деятельности сотрудников уголовно-исполнительных
инспекций особых трудностей не вызывает, поскольку указанный вид
наказания отбывается на безвозмездной основе и предприятия охотно
принимают на работу осужденных данной категории.
В то же время вопрос о трудоустройстве осужденных к
исправительным работам в ряде районов Тверской области стоит
достаточно остро. Так, в Вышневолоцком районе, где в среднем
ежемесячно на учете состоят 40 осужденных к исправительным
работам, большинство из которых проживает в г. Вышний Волочек,
определено для отбывания наказания только 13 объектов с 25 рабочими
местами. В Торопецком районе для осужденных, проживающих в г.
Торопце, определены 22 объекта для отбывания наказания в виде
исправительных работ. Однако фактически осужденные отбывают
наказание только на 4 из них, поскольку администрации 18 предприятий
отказывают обратившимся по предписанию уголовно-исполнительных
инспекций осужденным в приеме на работу, ссылаясь на отсутствие
6
Архив Московского райсуда. Дело 1-24-5/09
108
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
рабочих мест. В Пролетарском районе г. Твери администрации всех
имеющихся объектов для отбывания наказаний в виде исправительных
работ направили ходатайство об исключении их из перечня таковых.
Фактически на территории Пролетарского района осужденные не могут
отбывать данный вид наказания. Неоднократные обращения
сотрудников уголовно-исполнительных инспекций УФСИН РФ по
Тверской области в адрес глав администраций районов и сельских
поселений о необходимости расширения перечня объектов для
отбывания наказания в виде исправительных работ результатов не
имели. Между тем проведенный УФСИН РФ по Тверской области
анализ эффективности применения наказаний в виде исправительных
работ за последние 3 года показал, что большинство осужденных к
исправительным работам были сняты с учета в связи с заменой данного
наказания лишением свободы.
Наказание в виде
исправительных работ
Снято с учета ФКУ УИИ:
по отбытии
наказания
в связи с заменой
наказаний более
строгим видом
наказаний
2009
441 чел.
Год
2010
459 чел.
2011
436 чел.
38%
39%
38%
48%
41%
48%
Приведенные данные свидетельствуют о достаточно низкой
эффективности наказания в виде исправительных работ. Цель наказания
– исправление осужденных – в данном случае не достигается,
поступление денежных средств об удержании из заработной платы
осужденных к исправительным работам в доход государства в должном
объеме не осуществляется.
Все
вышеизложенное
свидетельствует
о
том,
что
законодательство в части исполнения наказания в виде исправительных
работ нуждается в корректировке. При отсутствии законодательной
базы на федеральном уровне квотирование рабочих мест для
осужденных, состоящих на учетах уголовно-исполнительных
инспекций ФСИН России, не является обязательным для работодателя.
Законом Тверской области от 17.09.1997 г. № 79 (в редакции от
07.12.2011 г.) «О квотировании рабочих мест на предприятиях,
учреждениях и организациях для граждан, особо нуждающихся в
социальной защите» также не предусмотрен порядок квотирования
рабочих мест для трудоустройства осужденных к исправительным
работам, хотя значительная часть лиц данной категории – это граждане,
109
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
находящиеся в тяжелом материальном и социально опасном положении
вследствие сложившихся жизненных обстоятельств, нуждающиеся в
оказании помощи со стороны государственных органов для решения
проблемы трудоустройства. В этой связи для заинтересованности
руководителей предприятий в квотировании рабочих мест
целесообразно было бы внести
изменения в федеральное
законодательство, в частности в ст. 284 НК РФ, согласно которой
налоговая ставка по налогу на прибыль, подлежащую зачислению в
бюджеты субъектов РФ, законами субъектов РФ может быть снижена
для отдельных категорий налогоплательщиков. В формулировку данной
статьи после слов «отдельных категорий налогоплательщиков»
включить слова «в том числе предприятий, квотирующих рабочие места
для осужденных, состоящих на учетах УИИ ФСИН России».
Учитывая сложившуюся в ряде районов Тверской области
ситуацию, координационный совет при управлении Министерства
юстиции РФ по Тверской области на своем заседании 26 октября 2012 г.
принял решение обратиться к субъектам, обладающим правом
законодательной инициативы в Тверской области, рассмотреть вопрос о
разработке проекта закона Тверской области «О ставке налога на
прибыль организаций, зачисляемого в бюджет Тверской области, для
отдельной категории налогоплательщиков», предусматривающего
установление пониженной ставки налога на прибыль для организаций,
определенных как место отбывания наказания и принимающих на
работу лиц, осужденных к уголовному наказанию в виде
исправительных работ.
Опыт ряда субъектов Российской Федерации, где приняты
подобные законы (в республике Мордовия, Ленинградской,
Мурманской, Томской и других областях), свидетельствует, что там
наметилась положительная динамика в трудоустройстве осужденных к
исправительным
работам,
что
объясняется
появившейся
заинтересованностью предприятий указанных регионов в принятии на
работу данной категории граждан.
110
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
SOME PROBLEMS OF DETERMINATION AND EXECUTION
OF A PENALTY IN THE FORM OF MANDATORY PENALTIES
AND CORRECTIONAL WORK
V.V. Haritoshkin
Tver State University
The authors, focused on court practice, introduce some issues that arise during
the determination of a penalty in the form of mandatory penalties and
correctional work, and they also point out a number of problems affecting the
efficiency of the implementation of these sanctions, and offer their solutions.
Keywords: mandatory penalties, correctional work, litigation, the
effectiveness of punishment.
Об авторе:
ХАРИТОШКИН Валерий Вячеславович – д-р юр. наук,
профессор кафедры уголовного права и процесса Тверского
государственного университета (170100, г. Тверь, ул. Желябова, 33); email: jurfaktver_nauka@mail.ru.
111
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
УДК
347.963
УЧАСТИЕ ПРОКУРОРА В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ
С ЦЕЛЬЮ ЗАЩИТЫ ПРАВ И ОХРАНЯЕМЫХ ЗАКОНОМ
ИНТЕРЕСОВ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Н.В. Ченцов
Тверской государственный университет
Рассматриваются актуальные проблемы, связанные с участием
прокурора в гражданском процессе с целью защиты прав и охраняемых
законом интересов Российской Федерации. Автором подробно
анализируются особенности процессуального положения прокурора,
связанные с участием в данной категории гражданских дел
и
предлагаются рекомендации по совершенствованию норм гражданского
процессуального законодательства, регулирующих статус прокурора.
Ключевые слова: Российская Федерация, прокурор, охраняемые законом
интересы, гражданский процесс, гражданское процессуальное
законодательство
Формирование социального демократического Федеративного и
правового государства требует от прокуратуры Российской Федерации
активных действий, направленных на укрепление законности, защиту
прав и интересов граждан, юридических лиц, Российской Федерации,
субъектов Федерации и муниципальных образований. Действующее
законодательство (ст. 45 ГПК РФ) устанавливает две формы участия
прокурора в гражданском процессе. Это – возбуждение процесса и
заключение по делу. Процессуальное положение прокурора, заявившего
иск, остается дискуссионным. Этому способствует то обстоятельство,
что прокуратура, созданная в России Петром I, подвергалась
неоднократному реформированию.
На протяжении первых почти ста пятидесяти лет прокуратура
была органом надзора за административной деятельностью местных
органов власти. Судебная деятельность прокуратуры «составляла лишь
одно из частных дополнений к функции надзора, едва намеченное в
законе, слабое и незначительное на практике»1.
Судебная реформа 1864 г., наоборот, основной функцией
прокуратуры провозгласила судебную деятельность2.
Процессуальное положение прокурора было двояким Он либо вступал в
процесс как «примыкающая к истцу сторона», либо как «главная
1
Муравьёв Н.В. Прокурорский надзор в его устройстве и деятельности. М., 1889. Т.1.
С. 359.
2
Судебные уставы с изложением рассуждений на коих они основаны. СПб., 1864. Ч. I.
С. 178-179.
112
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
сторона» состязался с другой стороной. Прокурор действовал в качестве
главной стороны, если в процессе предметом спора являлся
государственный интерес3.
После революции 1917 г. в ст. 2 ГПК 1923 г. было закреплено
правило, в силу которого «прокурор вправе как начать дело, так и
вступить в дело в любой стадии процесса, если, по его мнению, этого
требует охрана интересов государства или трудящихся масс».
Постановлением ЦИК и СНК СССР «Об учреждении Прокуратуры
СССР» от 20 июля 1933 г. суд при рассмотрении гражданских и
уголовных дел был поставлен под надзор прокуратуры4.
Данное обстоятельство не только не разрешило вопроса о
процессуальном положении прокурора, заявившего иск в суде, а,
наоборот, вызвало широкую научную дискуссию. Особенно это
касалось тех гражданских дел, которые рассматривались судами по
инициативе прокурора, заявившего иск в интересах государства.
Высказывались различные точки зрения, которые можно
классифицировать следующим образом:
1. Прокурор в гражданском процессе занимает положение
стороны, так как участвует в разбирательстве дела; предъявляет суду
доказательства; добивается признания правильности своих требований5.
2. Прокурор в гражданском процессе лишь только в редких
случаях,
когда
предъявляет
иски
о
признании
сделок
недействительными, действует как сторона6.
3. Прокурор в гражданском процессе ставит себя в положение
стороны, но не отождествляется с нею7.
4. Прокурор в гражданском процессе при предъявлении иска
является стороной в процессуальном смысле этого слова, стороной
особого рода, наряду с тем, что осуществляет одновременно и функцию
надзора за судебной деятельностью8.
5. Прокурор в гражданском процессе всегда остается
представителем государства9. Эта точка зрения обосновывалась тем, что
3
Там же.
Советская прокуратура: сб. докум. М., 1981. С. 103.
5
Абрамов С.Н. Гражданский процесс. М., 1948. С. 127; Полянский Н.А., Строгович
М.С., Савицкий В.М., Мельников Н.А. Проблемы судебного права. М., 1983. С. 49-51.
6
Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве.
Саратов, 1970. С. 53-54.
7
Советское гражданское процессуальное право // под ред. К.С. Юдельсона. М., 1965.
С. 111.
8
Шакарян М.С. Субъекты советского гражданского процессуального права. М., 1970.
С. 190-191; Осокина Г.Л. Иск прокурора в гражданском судопроизводстве: автореф.
дис. … канд. юр. наук. Томск, 1980. С. 14.
9
Тадевосян В.С. Прокурорский надзор в СССР: автореф. дис. … канд. юр. наук. М.,
1958 г. С. 30–31.
4
113
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
прокурор имеет в деле не гражданско-правовую, а государственную
заинтересованность; защищает не свои права и интересы, а других лиц;
решение суда по иску прокурора распространяется не на прокурора, а на
лицо, в интересах которого было начато дело; органы прокуратуры
освобождены от уплаты судебных расходов в доход государства; в
отличие от стороны на прокурора не могут быть возложены судом
обязанности материально-правового характера10. Данная точка зрения
была подвергнута критике потому, что в науке гражданского
процессуального права необходимо различать процессуальное
представительство, социальное представительство и представительство
на основании Закона о прокуратуре11.
В девяностых годах второго тысячелетия концепция
прокурорского надзора подверглась пересмотру12. Принятый в 1992 г.
Закон о Прокуратуре РФ отказался от надзора прокуратуры за
законностью рассмотрения дел в судах. В настоящее время прокуроры
вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных
интересов граждан, неопределенного круга лиц или интересов
Российской
Федерации,
субъектов
Российской
Федерации,
муниципальных образований. Заявление в защиту прав, свобод и
законных интересов гражданина может быть подано прокурором только
в случае, если гражданин по состоянию здоровья, возрасту,
недееспособности и другим уважительным причинам не может сам
обратиться в суд. Указанные ограничения не распространяются на
заявление прокурора, основанием которого является обращение к нему
граждан о защите нарушенных или оспариваемых социальных прав,
свобод и законных интересов в сфере трудовых (служебных) отношений
и иных непосредственно связанных с ними отношений; о защите семьи,
материнства, отцовства и детства; социальной защите, включая
социальное обеспечение; обеспечения права на жилище в
государственном и муниципальном жилищных фондах; охраны
здоровья, включая медицинскую помощь; обеспечения права на
благоприятную окружающую среду; образования (ч. I ст. 45 ГПК РФ).
В целях защиты прав и законных интересов неопределенного
круга лиц прокурор может обратиться в суд с заявлением об
оспаривании нормативных правовых актов, нарушающих права и
свободы граждан и организаций (ч. I ст. 251 ГПК РФ), а также
10
Лутченко Ю.И. Участие прокурора в суде первой и кассационной инстанции по
гражданским делам: автореф. дис. … канд. юр. наук. М., 1974. С.9.
11
Гукасян Р.Е. , Ченцов Н.В. Некоторые проблемы науки советского гражданского
процессуального права на современном этапе // Материально-правовые и
процессуальные средства охраны и защиты прав и интересов хозяйствующих
субъектов. Калинин, 1987. С. 117-118.
12
Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992. С. 100.
114
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
предъявить в суды иски о признании действий продавцов
(изготовителей,
исполнителей)противоправными
в
отношении
неопределенного круга потребителей и прекращении этих действий (ст.
46 Закона РФ «О защите прав потребителей»); о компенсации вреда
окружающей среде, причинённого нарушением законодательства в
области охраны окружающей среды; об ограничении, приостановлении
или о прекращении деятельности юридических и физических лиц,
осуществляемой с нарушением природоохранного законодательства (п.
1 ст. 78, ст. 80 Федерального закона «Об охране окружающей среды»).
В чём же суть научной дискуссии? В основе её лежит тот
факт, что определенный круг гражданских дел в суде, как правило,
начинается только по инициативе прокурора. Например, дела,
вытекающие из недействительных сделок, совершенных с целью,
противной основам правопорядка или основам нравственности (ст. 169
ГК РФ).
Процессуальное положение прокурора по этим делам имеет
следующие особенности:
1) такие дела в судах возбуждаются прокурором;
2) ему предоставлено право по этой категории дел собирать
доказательства, подтверждающие незаконность сделки,
подтверждающие её ничтожность;
3) предметом судебного разбирательства по этим делам является
правоотношение, субъектами которого являются Российская
Федерация и участники противозаконной сделки в области
гражданских правоотношений;
4) на стороне истца к участию в процессе не привлекаются
конкретные физические и юридические лица.
Указанные обстоятельства дают основание ещё раз поставить
вопрос, не является ли прокурор по этим делам стороной?
Представляется, что, обращаясь в суд с заявлением о признании
сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка или
основам
нравственности,
прокурор
является
представителем
Российской Федерации. Институт представительства по этой категории
дел имеет материально-правовой фундамент, он возникает на основании
соответствующих материально-правовых отношений. Такая особая
связь материально-правовых и процессуальных элементов отмечается
отечественными и зарубежными процессуалистами, по мнению
которых, ряд институтов гражданского судопроизводства зиждется на
материально-правовых фактических составах, институтах или
усложнениях гражданских отношений13 и регламентируется не
13
Сталев Ж.С. Материальное право и формы его защиты // Вопросы развития и
защиты прав граждан. Калинин, 1977. С. 19-20.
115
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
диспозитивными, а императивными предписаниями, содержащимися в
материальном и процессуальном законодательстве14.
Основанием участия прокурора по защите интересов Российской
Федерации служит прямое предписание закона. Целью его участия в
деле является не юридическая помощь представляемой Российской
Федерации, а защита в суде её субъективных прав и охраняемых
законом интересов. Поэтому право на обращение в суд с заявлением в
интересах Российской Федерации у прокурора возникает и существует
при отсутствии у него права на иск в материальном смысле, что
подтверждает независимость существования друг от друга права на
предъявления иска и права на иск как различных субъективных прав15.
Сразу же отметим, что понятие права на иск в процессуальной
теории относится к числу наиболее сложных и довольно запутанных
процессуальных понятий. Представляется обоснованным понятие права
на иск употреблять в материально-правовом смысле, а в гражданскопроцессуальном говорить о праве на предъявление иска. Поэтому право
на иск имеет лишь сами Российская Федерация. Прокурор же имеет
право на предъявление иска в её интересах. Данная постановка вопроса
уточняет
материально-правовую
и
процессуально-правовую
заинтересованность.
В
материально-правовом
смысле
заинтересованным лицом является Российская Федерация, а
процессуально-правовая заинтересованность присуща прокурору.
Смысл участия прокурора в гражданских правоотношениях подобного
типа сводится к тому, что он действует не от своего имени, а от имени
России.
Российская Федерация имеет право на судебную защиту своих
субъективных прав и охраняемых законом интересов, прокурор же
наделён только правом на обращение в суд за судебной защитой путём
подачи заявления в интересах Российской Федерации. Данная
деятельность прокурора подразделяется на две стадии – служебную и
процессуальную.
Служебная деятельность прокурора, осуществляемая не в
гражданско-процессуальной форме, заключается в выявлении и
фиксации нарушения субъективных прав и охраняемых законом
интересов Российской Федерации. Процессуальная деятельность
начинается с реализации прокурором права на обращение в суд. Эта
деятельность специфична. Она носит как бы представительский
14
Кострова Н.М. Законные представители как участники гражданского
судопроизводства // Сов. государство и право. 1987. № 5. С. 89; Ильинская И.М.,
Лесницкая Л.Ф. Судебное представительство в гражданском процессе. М., 1964,
Козлов А.Ф. Судебный представитель как субъект гражданского процессуального
права. Саратов., 1982.
15
Гуревич М.А. Право на иск: учеб. пособие. М., 1978. С. 35-36.
116
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
характер,
хотя
здесь
нет
тех
определённых
признаков
представительства, закреплённых в гл. 5 ГПК РФ. Вместе с тем
прокурор находится в таком правоотношении с Российской
Федерацией, которое позволяет реализовать ей право на судебную
защиту. Следовательно, в гражданско-правовом смысле прокурор в
процессе в интересах Российской Федерации своими действиями
способствует созданию права на определенное имущество.
Одновременно следует констатировать, что эта деятельность
прокурора не соответствует смыслу законодательного закрепления
представительства в суде. Проблема в том, что целью института
судебного представительства является оказание помощи гражданам и
юридическим лицам в защите их прав, но не Российской Федерации (гл.
5 ГПК РФ). С другой стороны, закон вообще не допускает
процессуального представительства прокурора ни в интересах граждан,
ни в интересах юридических лиц, за исключением интересов
прокуратуры как юридического лица или законного представителя (ст.
51 ГПК РФ). Такое решение вопроса законодательством, как мы видим,
не охватывает всех общественных отношений. Выходом из
создавшегося положения явилось бы внесение дополнений в гл. 5
Гражданского процессуального кодекса, в которой следовало бы
предусмотреть возможность Российской Федерации вести свои дела в
суде через прокурора (представителя).
Уместным становится вопрос: когда возникает у прокурора право
на предъявление иска в интересах Российской Федерации? Такое право
у него возникает с момента нарушения субъективного права или
охраняемого законом интереса Российской Федерации. Практически же
может случиться так, что прокурору об этом станет известно лишь по
истечении сроков исковой давности.
Отказ Российской Федерации в праве на защиту её субъективных
прав и охраняемых интересов из-за пропуска срока исковой давности с
позиции действия основных начал гражданского законодательства –
беспрепятственного осуществления гражданских прав и обеспечения
восстановления нарушенного права (ст. 1 ГК РФ) – является
нарушением разумности и справедливости имущественного оборота (п.
2 ст. 6 ГК РФ). Поэтому целесообразно в гл. 12 ГК РФ закрепить
положение о возможности в этих случаях восстановления срока исковой
давности.
Воспользовавшись предоставленным ему правом возбудить в
суде гражданское дело по защите субъективных прав и охраняемых
интересов Российской Федерации, прокурор в будущем может по
различным причинам отказаться от дальнейшей процессуальной
деятельности. Практически это воплотится в отказ прокурора от
заявления в интересах Российской Федерации.
117
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Каковы же последствия отказа прокурора от своего заявления?
Во-первых, необходимо признать, что отказ прокурора в этих случаях
для суда не является обязательным. Во-вторых, что следует из
предыдущего, суд может принять отказ, а может и не принять его. В
случаях непринятия отказа прокурора от заявления суд должен
рассмотреть дело по существу, вынести решение и тем самым
ликвидировать материально-правовой спор между Российской
Федерацией и другими участниками спора.
Принятие судом отказа прокурора от заявления, по мнению ряда
авторов, влечет наступление тех же последствий, которые имеют место
в случае отказа истца от иска16.
Однако следует заметить, что такое решение не совпадает со
смыслом правовой нормы, изложенной в п. 3 ст. 173 ГПК РФ, которая
устанавливает основание для прекращения дела в случае отказа истца от
иска. Поскольку прокурор не является истцом, представляется
целесообразным соответствующее дополнение в п. 3 ст. 173 ГПК РФ в
следующей редакции: «При отказе истца или прокурора от иска и
принятии его судом или утверждении мирового соглашения сторон суд
выносит
определение,
которым
одновременно
прекращается
производство по делу. В определении суда должны быть указаны
условия утверждаемого мирового соглашения сторон. При признании
ответчиком иска и принятии его судом принимается решение об
удовлетворении заявленных истцом и прокурором требований».
Иногда при рассмотрении гражданских дел по искам прокурора
об изъятии имущества в казну Российской Федерации отказ истца от
иска трактуется так широко, что, по существу, выходит за рамки
распорядительных действий сторон. В частности, такая ситуация
возникает в случае выявления в судебном заседании того
обстоятельства, что ответчиком до рассмотрения дела в суде имущество
уже возвращено. В некоторых случаях суды прекращают производство
по таким делам на том основании, что истец отказывался от иска.
Прекращение дела по п. 3 ст. 173 ГПК в случаях добровольного
исполнения ответчиком своего долга является произвольным
расширением оснований для прекращения производства по делу,
поскольку в этих случаях нет отказа истца от иска. В этих случаях
должно быть отказано в иске17.
16
Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве.
Саратов, 1970. С. 105.
17
Ченцов Н.В. Проблемы защиты государственных интересов в гражданском
судопроизводстве. М., 1989. С. 104; Щеглов В.Н. Вопросы окончания гражданского
дела без вынесения судебного решения // Тр. Томск. ун-та. 1965. Т. 159. С. 107;
Клейман А. Прекращение производства по гражданскому делу // Сов. юстиция. 1967.
№ 2. С. 18.
118
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Рассмотрение заявления прокурора судом в интересах
Российской Федерации обусловлено поведением ответчика. В случаях
полного признания иска ликвидируется спор с государством, в случаях
частичного признания рассмотрение дела продолжается до вынесения
решения, относящегося к части иска, не признанной ответчиком.
Признавая иск полностью, ответчик соглашается с материальноправовым притязанием и теми юридическими фактами, на которые
ссылается прокурор в своём заявлении.
При частичном признании иска ответчик не оспаривает
основание иска, но возражает против размера материального
притязания. При полном признании ответчиком иска субъективная
сторона спора ликвидируется, поэтому стороны готовы сами разрешить
гражданско-правовой спор путём заключения мирового соглашения. В
гражданской процессуальной литературе высказано и иное мнение. В
частности, традиционным является взгляд на мировое соглашение как
акт взаимных уступок сторон.18
Возражая против такого понимания мирового соглашения,
следует иметь в виду, что взаимные уступки сторон – это побочный
результат
мирового
соглашения,
процессуальный
эффект,
сопутствующий в некоторых случаях мировым соглашениям, но не
обязательный его элемент. Цель мирового соглашения – разрешение
спора на основании волеизъявления самих спорящих сторон19. Из этого
следует, что и в тех случаях, когда ответчик признает заявленный иск в
интересах Российской Федерации в полном объёме, возможно
заключение мирового соглашения. Иначе, если следовать пониманию
мирового соглашения как результату взаимных уступок сторон,
Российская Федерация должна отказаться от определенной части своего
имущества в пользу ответчика, что невозможно, поскольку оно
подлежит взысканию в полном объёме. Таким образом, сущность
мирового соглашения по искам в интересах Российской Федерации
может быть только как распоряжение процессуальными правами. Они
могли бы быть только как акты процессуального права, однако на
практике таких мировых соглашений не найдено.
Вступление прокурора в начатый процесс для дачи заключения
по делу возможно в случаях, прямо предусмотренных законом. В
отличие от ГПК РСФСР по ГПК РФ прокурор не может по своей
инициативе вступить в дело в любой стадии процесса по любому
гражданскому делу. Он вправе участвовать и давать заключения только
по ряду дел, предусмотренных в ч. 3 ст. 45 ГПК и другими
федеральными законами. К таким делам относятся дела о выселении,
18
19
Пушкар Е.Г. Конституционное право на судебную защиту. Львов 1982 г. С.90-91.
Гукасян Р.Е. Указ. соч. С. 132-133, 145.
119
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
дела о восстановлении на работе, о возмещении вреда, причиненного
жизни и здоровью, дела, связанные с нормоконтролем, избирательные
дела, а также ряд дел особого производства, включая дела об
усыновлении (удочерении) ребенка, о признании гражданина безвестно
отсутствующим или объявлении гражданина умершим, об ограничении
дееспособности гражданина, признании гражданина недееспособным,
ограничении или лишении несовершеннолетнего в возрасте от 14 до 18
лет права самостоятельно распоряжаться своими доходами, об
объявлении несовершеннолетнего полностью дееспособным, о
принудительной госпитализации гражданина в психиатрический
стационар или о продлении срока принудительной госпитализации
гражданина, страдающего психическим расстройством. Помимо
Гражданского процессуального кодекса участие прокурора по
отдельным категориям дел предусмотрено и другими федеральными
законами. Так, в соответствии со ст. 70 Семейного кодекса обязательно
участие прокурора по делам о лишении родительских прав (п. 4 ст. 73
СК), об отмене усыновления (п. 2 ст. 140 СК), о восстановлении в
родительских правах (п. 2 ст. 72 СК).
Следует иметь в виду и то обстоятельство, что по действующему
законодательству суд лишен возможности по собственной инициативе
привлекать прокурора к участию в деле для дачи заключения по делу.
Право на привлечение к участию в процессе сохранилось у суда
применительно к государственным органам и органам местного
самоуправления (ч. 2 ст. 47 ГПК РФ).
Возникает вопрос о том, до какого момента прокурор вправе
вступить в процесс для дачи заключения по делу, в котором
защищаются права или охраняемые законом интересы Российской
Федерации? ГПК РСФСР 1964 г. не содержал каких-либо ограничений
на этот счет. В п. 3 ст. 35 Закона РФ «О прокуратуре Российской
Федерации» закреплено право прокурора вступить в дело в любой
стадии процесса, если этого требует защита прав граждан и охраняемых
законом интересов общества или государства. Представляется, что эта
норма закона о прокуратуре на основании ст. 4 Федерального закона РФ
«О введении в действие Гражданского процессуального кодекса
Российской Федерации» должна применяться в части, не
противоречащей ГПК РФ.
В действующем ГПК указания на возможность прокурора
вступить в дело в любой стадии не содержится, поэтому прокурор
может вступить в процесс по делу о защите субъективных прав и
охраняемых законов интересов Российской Федерации для дачи
заключения на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, а
также на стадии судебного разбирательства, т.е. до окончания
рассмотрения дела по существу.
120
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Список литературы
1. Абрамов С.Н. Гражданский процесс. М., 1948.
2. Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском
процессуальном праве. Саратов, 1970.
3. Гукасян Р.Е., Ченцов Н.В. Некоторые проблемы науки
советского гражданского процессуального права на современном
этапе // Материально-правовые и процессуальные средства
охраны и защиты прав и интересов хозяйствующих субъектов.
Калинин, 1987.
4. Гуревич М.А. Право на иск: учеб. пособие. М., 1978.
5. Ильинская И.М. Лесницкая Л.Ф. Судебное представительство
в гражданском процессе. М., 1964.
6. Клейман А. Прекращение производства по гражданскому
делу // Сов. юстиция. 1967. № 2.
7. Козлов А.Ф. Судебный представитель как субъект
гражданского процессуального права. Саратов. 1982.
8. Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М.,
1992.
9. Кострова Н.М. Законные представители как участники
гражданского судопроизводства // Сов. государство и право.
1987. № 5.
10. Лутченко Ю.И. Участие прокурора в суде первой и
кассационной инстанции по гражданским делам: автореф. дис. …
канд. юр. наук. М., 1974.
11. Муравьёв Н.В. Прокурорский надзор в его устройстве и
деятельности. М., 1889. Т.1.
12. Осокина
Г.Л.
Иск
прокурора
в
гражданском
судопроизводстве: автореф. дис. … канд. юр. наук. Томск. 1980.
13. Полянский Н.А., Строгович М.С., Савицкий В.М., Мельников
Н.А., Проблемы судебного права. М., 1983.
14. Пушкар Е.Г. Конституционное право на судебную защиту.
Львов 1982.
15. Советское гражданское процессуальное право // под ред. К.С.
Юдельсона. М., 1965.
16. Советская прокуратура: сб. докум. М., 1981.
17. Сталев Ж.С. Материальное право и формы его защиты //
Вопросы развития и защиты прав граждан. Калинин, 1977. С. 1920.
18. Судебные уставы с изложением рассуждений на коих они
основаны. СПб., 1864. Ч I.
19. Тадевосян В.С. Прокурорский надзор в СССР: автореф. дис.
… канд. юр. наук. М., 1958.
121
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
20. Ченцов Н.В. Проблемы защиты государственных интересов в
гражданском судопроизводстве. М., 1989.
21. Щеглов В.Н. Вопросы окончания гражданского дела без
вынесения судебного решения // Тр. Томск. ун-та. 1965. Т. 159.
С. 107
22. Шакарян
М.С. Субъекты советского гражданского
процессуального права. М. 1970.
PARTICIPATION OF THE PROSECUTOR IN CIVIL
PROCESS FOR THE PURPOSE OF PROTECTION OF THE
RIGHTS AND INTERESTS PROTECTED BY THE LAW
RUSSIAN FEDERATION
N.V. Chentcov
Tver State University
The article discusses topical issues related to the participation of the
prosecutor in the civil proceedings in order to protect the rights and legitimate
interests of the Russian Federation. The author analyzes in detail the features
of the procedural provisions of the prosecutor, associated with participation in
the category of civil cases and makes recommendations to improve the rules
of civil procedure law governing the status of the prosecutor.
Keywords: Russian Federation, prosecutor, legally protected interests, civil
procedure, civil procedure law.
Об авторе:
ЧЕНЦОВ Николай Васильевич – д-р юр. наук, профессор
кафедры гражданского права Тверского государственного университета
(170100, г. Тверь, ул. Желябова, 33), e-mail: jurfaktver_nauka@mail.ru.
122
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
ТРИБУНА МОЛОДЫХ УЧЁНЫХ
УДК
347.64
ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ ПОЛОЖЕНИЙ ЗАКОНОПРОЕКТА
№ 42197-6 «О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ В ОТДЕЛЬНЫЕ
ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ АКТЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПО ВОПРОСАМ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ СОЦИАЛЬНОГО
ПАТРОНАТА И ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
ОРГАНОВ ОПЕКИ И ПОПЕЧИТЕЛЬСТВА».
Е.А.Кваша
Тверской государственный университет
Рассматривается вопрос о необходимости существования и
функционирования в российской действительности такого института,
как социальный патронат. Представляется анализ положений
законопроекта, их обоснованности, а также мнения представителей
законодательной власти и общественности. Делается вывод о том, что
введение норм, предлагаемых законопроектом, отрицательно скажется
на положении и защищенности семьи в РФ, что может привести к
серьезным негативным последствиям для российского общества в целом.
Ключевые слова: законопроект, семья, социальный патронат, опека и
попечительства, ювенальная юстиция.
Разработанный Министерством образования и науки РФ
законопроект № 42197-6 «О внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации по вопросам
осуществления социального патроната и деятельности органов опеки и
попечительства» (далее – законопроект) был внесен в Государственную
Думу РФ Правительством РФ 23 марта 2012 г.
25 сентября 2012 г. Государственная Дума РФ приняла
законопроект в первом чтении. В настоящее время ведется острая
дискуссия среди противников законопроекта и его сторонников. Так,
Комитет Государственной Думы РФ по вопросам семьи, женщин и
детей, Комитет Государственной Думы РФ по федеральному устройству
и вопросам местного самоуправления, Общественная палата РФ, часть
представительных органов субъектов РФ1 поддерживают концепцию
1
См: Постановление Законодательного собрания Вологодской области от 23 мая 2012
г. № 366 «Об отзыве на проект федерального закона № 42197-6 "О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам
осуществления социального патроната и деятельности органов опеки и
попечительства"
[Электронный
ресурс].URL:
http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravka%29?OpenAgent&RN=42197-6
123
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
законопроекта, чего нельзя сказать о части общественности, которая
выступает против него. 22 сентября 2012 г., до принятия законопроекта
в первом чтении, прошел массовый митинг протеста против введения в
России ювенальной юстиции. По мнению представителей движения
«Суть времени» и Ассоциации родительских комитетов и сообществ
России, социальный патронат – это незаконное вмешательство
государства в дела семьи, система контроля над семьей, которая ведет к
отобранию детей, а не к сохранению семьи.2 Следует отметить, что,
несмотря на законодательное установление об обязательном
общественном обсуждении социально значимых законопроектов для
эффективной оценки и учета общественного мнения3, данный
законопроект не был вынесен на общественное обсуждение. 20 сентября
2012 г. был проведен лишь круглый стол «О совершенствовании
законодательства по вопросу осуществления социального патроната и
деятельности органов опеки и попечительства». Но дальнейшая судьба
самого законопроекта напрямую может повлиять на судьбы всех
российских семей, имеющих детей. Все сказанное свидетельствует об
актуальности данного вопроса, о том, что положения законопроекта
действительно могут оказать существенное воздействие в форме
вмешательства на такой социальный институт, как семья.
Ст. 2 законопроекта предполагает расширить легальное
определение «семьи, находящейся в социально опасном положении».
Так, семья, находящаяся в социально опасном положении, это семья,
имеющая детей, находящихся в социально опасном положении, а также
семья,
где
родители
или
иные
законные
представители
несовершеннолетних не исполняют своих обязанностей по их
воспитанию, обучению и (или) содержанию и (или) отрицательно
влияют на их поведение, либо жестоко обращаются с ними, либо
создают
своими
действиями
(бездействием)
условия,
препятствующие их нормальному воспитанию и развитию.
Под социальным патронатом согласно законопроекту следует
понимать форму осуществления органами опеки и попечительства
индивидуальной профилактической работы, направленной на
предотвращение утраты родительского попечения путем оказания
семье, находящейся в социально опасном положении, социальнопедагогической, медико-психологической помощи, помощи в
воспитании, развитии, реализации и защите прав несовершеннолетнего.
Согласно Пояснительной записке к законопроекту подобная
2
См: Степанова О. Репортаж с митинга протеста против введения в России
ювенальной юстиции // Епархиальные ведомости. 2012. № 9 (213). С. 20
3
См: Постановление Правительства РФ от 22 февраля 2012 г. № 159 «Об утверждении
Правил
проведения
общественного
обсуждения
проектов
федеральных
конституционных законов и федеральных законов» // СЗ РФ. 2012. № 10. Ст. 1247.
124
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
профессиональная помощь во многих случаях позволит сохранить
ребенка в семье и избежать крайних мер в виде ограничения родителей
в родительских правах или лишения их родительских прав, как
следствие, значительно сократить количество детей, изымаемых из
семей. П. 3 ст. 2 законопроекта предполагается ввести в Федеральный
закон от 24 июня 1999 г. № 120-ФЗ «Об основах системы профилактики
безнадзорности
и
правонарушений
несовершеннолетних»
дополнительную ст. 8.2, регулирующую осуществление социального
патроната. Так, п. 1 данной статьи определяет, что социальный патронат
устанавливается органом опеки и попечительства в случае, если по
результатам обследования условий жизни, воспитания и развития
несовершеннолетнего… установлено, что родители или иные законные
представители несовершеннолетнего, находящегося в социально
опасном положении, создают своими действиями (бездействием)
условия, препятствующие его нормальному воспитанию и
развитию, и (или) отрицательно влияют на его поведение и при этом
отсутствуют достаточные основания для ограничения или лишения
родителей (одного из них) родительских прав. Указанное положение
корреспондирует с п. 1 ст. 121 СК РФ, который устанавливает, что
защита прав и интересов детей при создании действиями и
бездействием родителей условий, представляющих угрозу жизни или
здоровью детей либо препятствующих их нормальному воспитанию
и развитию, а также в других случаях отсутствия родительского
попечения возлагается на органы опеки и попечительства. Противникам
законопроекта представляется, что данные нормы в совокупности
включают серьезные коррупционные факторы4. Так, вводятся понятия и
формулировки («отрицательное влияние на поведение детей», «условия,
препятствующие нормальному воспитанию и развитию детей»),
которые носят оценочный характер. Соответствующие оценки зависят
от произвольного усмотрения правоприменителя, осуществляемого в
крайне широких пределах. Это дает возможность органам опеки и
попечительства признать практически любую семью, имеющую детей,
социально опасной и установить над ней социальный патронат5. При
этом право определять, каким должно быть надлежащее воспитание,
4
См: Фамилистическо-правовой анализ законопроекта № 42197-6 «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам
осуществления социального патроната и деятельности органов опеки и
попечительства» [Электронный ресурс]. URL: http://www.familypolicy.ru
5
См: Правовой анализ проекта федерального закона № 42197-6 «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам
осуществления социального патроната и деятельности органов опеки и
попечительства»
[Электронный
ресурс].
URL:
http://www.tgrcom.ru/index.php?option=com_content&view=article&id=1134:-42197-6-l-r
125
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
содержание и развитие ребенка в семье, предоставляется не родителям,
а органам опеки и попечительства, что нарушает конституционное
право и обязанность родителей, предусмотренных ст. 38 Конституции
РФ.
Авторы законопроекта признают, что при социальном патронате
речь идет об определенном вмешательстве в семью, поэтому его
осуществление будет возможным только с согласия родителей
(законных представителей) и с учетом мнения несовершеннолетнего
ребенка, достигшего 10-летнего возраста. Широта и неопределенность
формулировок позволzт органам опеки и попечительства вторгаться с
проверками практически в любую семью, имеющую детей. Эти
положения не соответствуют ст. 23, 24 и 25 Конституции РФ. Более
того, п. 4 ст. 2 законопроекта предлагается предоставить право судам
выносить решения об установлении социального патроната в случае,
если не установлены достаточные основания для ограничения или
лишения родителей (одного из них) родительских прав, т.е. в случае
отказа родителей от установления социального патроната дело может
быть передано в суд, который либо лишит их родительских прав, либо в
итоге назначит социальный патронат. Понятно, что большинство
родителей подпишут любое заявление под любыми условиями, лишь бы
не потерять своего ребенка. Такое заявление никак нельзя считать
добровольным6. Кроме того, данное положение законопроекта
провоцирует увеличение количества необоснованных исковых
заявлений, подаваемых в суды органами опеки и попечительства, о
лишении или ограничении родительских прав, т.к. для установления
социального патроната в судебном порядке достаточно, чтобы суд
рассматривая иск о лишении или ограничении родительских прав, не
установил достаточных оснований для его удовлетворения, и чтобы при
этом речь шла о несовершеннолетнем в социально опасном положении.
Социальный патронат может быть установлен над родителями и по
заявлению ребенка, достигшего 10-летнего возраста. Данное положение
не согласуется со ст. 60 Конституции РФ, согласно которой гражданин
РФ может самостоятельно осуществлять в полном объеме свои права и
обязанности с 18 лет, а также со ст. 26 Гражданского кодекса РФ (далее
– ГК РФ). Указанные возрастные пределы установлены не случайно, т.к.
именно с ними законодатель связывает достижение ребенком
способности своими действиями приобретать и осуществлять
гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и
6
См: Правовой анализ проекта федерального закона № 42197-6 «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам
осуществления социального патроната и деятельности органов опеки и
попечительства»
[Электронный
ресурс].
URL:
http://www.tgrcom.ru/index.php?option=com_content&view=article&id=1134:-42197-6-l-r
126
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
исполнять их. Способность 10-летнего ребенка осознавать характер и
последствия подачи им заявления об установления над его семьей
социального патроната вызывает сомнения. Более того, предполагается,
что субъекты РФ в своих законах смогут установить дополнительные
основания для установления в отношении семьи, находящейся в
социально опасном положении, социального патроната. Следует также
заметить, что социальный патронат является технологией защиты прав
ребенка, которая на Западе назначается, как правило, ювенальными
судами. В России же законопроект «О внесении изменений в
Федеральный конституционный закон "О судебной системе в
Российской Федерации", предусматривающий возможность создания в
нашей стране ювенальных судов, отклонен Государственной Думой во
втором чтении 08 октября 2010 г. Тем не менее данным законопроектом
предлагается наделить суды общей юрисдикции функциями
ювенальных судов, что фактически означает введение в России
ювенальной юстиции, несмотря на массовый протест общественности7.
Предложения, содержащиеся в законопроекте, не соответствуют
ряду норм как российского, так и международного права. Они входят в
противоречие
со
следующими
общепризнанными
нормами
международного права: ст.12 Всеобщей декларации прав человека
(никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его
личную и семейную жизнь, произвольным посягательствам на
неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или на его
честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту от такого
вмешательства или таких посягательств); ст.17 Международного пакта о
гражданских и политических правах; ст.16 Конвенции ООН о правах
ребенка (1. Ни один ребенок не может быть объектом произвольного
или незаконного вмешательства в осуществление его права на личную
жизнь, семейную жизнь, неприкосновенность жилища или тайну
корреспонденции или незаконного посягательства на его честь и
репутацию. 2. Ребенок имеет право на защиту закона от вмешательства
и посягательства); ст.8 Европейской Конвенции о защите прав человека
и основных свобод. Законопроект устанавливает именно произвольное
вмешательство органов опеки и попечительства в семьи в рамках
закона, который не указывает определенных оснований для
установления социального патроната, чем не отвечает общепризнанным
требованиям. Недопустимость произвольного вмешательства кого-либо,
включая и представителей органов государственной власти и местного
7
См: Правовой анализ проекта федерального закона №42197-6 «О внесении изменений
в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам
осуществления социального патроната и деятельности органов опеки и
попечительства»
[Электронный
ресурс].
URL:
http://www.tgrcom.ru/index.php?option=com_content&view=article&id=1134:-42197-6-l-r
127
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
самоуправления, их должностных лиц, в дела семьи является одним из
базовых принципов семейного права РФ. Необходимо отметить, что
законодатель явным образом связывает этот принцип с раскрытием
конституционного обязательства государства по защите семьи,
материнства, отцовства и детства, следующего из ч.1 ст. 38
Конституции РФ. В своем Определении от 26 мая 2011 г. № 875-О-О
(абз.2-3 п. 2) Конституционный Суд РФ подтвердил, что указанный
принцип является конкретизацией данного конституционного
положения. Таким образом, нарушение этого принципа вступает в
противоречие не только с семейным законодательством РФ, но и с
данной конституционной нормой.
Следует отметить, что значительная часть проблем семьи
является системными следствиями такого явления общественной жизни,
как бедность. Законопроект же не предусматривает материальной или
какой-либо иной реальной поддержки семей. Между тем ст.7
Конституции РФ определяет, что Российская Федерация является
социальным государством, политика которого направлена на создание
условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие
человека. Обеспечивается государственная поддержка семьи,
материнства, отцовства и детства. Поэтому меры, применяемые к
родителям за ненадлежащее воспитание и содержание своих детей,
могли бы быть оправданы в условиях выполнения государством своих
обязательств в отношении поддержки семьи, материнства, отцовства и
детства, гарантированной Конституцией РФ. Такой подход
соответствует и Конвенции ООН о правах ребенка (п. 2 ст.18).
Законопроектом же предлагается все расходы по обеспечению детей
возложить на родителей, давая при этом им указания по содержанию
собственных детей. В план организации социального патроната
включается также порядок мониторинга его исполнения. Это значит,
что семье не только будут даны обязательные предписания по
соблюдению прав детей на надлежащее содержание, воспитание и
развитие, но будет производиться контроль за их исполнением8. В
законопроекте прямо указано: «В случае возникновения достаточных
оснований для лишения или ограничения родителей (одного из них)
родительских прав во время осуществления социального патроната или
по завершении установленного срока его осуществления орган опеки и
попечительства обязан предъявить иск в суд о лишении родителей
(одного из них) родительских прав либо об ограничении их (его) в
8
См: Правовой анализ проекта федерального закона № 42197-6 «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам
осуществления социального патроната и деятельности органов опеки и
попечительства»
[Электронный
ресурс].
URL:
http://www.tgrcom.ru/index.php?option=com_content&view=article&id=1134:-42197-6-l-r
128
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
родительских правах». Позиционируемый как система профилактики
социального сиротства и сохранения семьи законопроект на самом деле
является инструментом разрушения семей, увеличения количества
социальных сирот, отбирания детей, в том числе из-за бедности. Причем
ребенок может быть отобран в любой момент социального патроната.
Аналогичные формы социального сопровождения семей
реализуются в ряде стран, в частности, в деятельности социальных
служб Швеции и в деятельности служб, работающих с семьями в США,
где они называются «интенсивные услуги/программы по сохранению
семьи». Так, американские программы ставят задачи, аналогичные
задачам социального патроната («предотвращение помещения ребенка
под опеку» - «placement prevention»). При этом результаты зарубежных
исследований показали, что программы, аналогичные социальному
патронату, имеют определенную эффективность лишь в случае, когда
применяются в отношении семей высокого риска, т.е. в ситуациях,
когда уже имеются достаточные основания для ограничения/лишения
родительских прав или изъятия ребенка, но еще существует
возможность сохранения семьи9. Данные выводы позволяют оценить
предположительную эффективность введения социального патроната в
формах и при условиях, предусмотренных рассматриваемым
законопроектом. Так, законопроект предполагает реализацию
социального патроната на широких основаниях. Более того, он
предусматривает, что в случае возникновения оснований для отобрания
ребенка, лишения или ограничения родительских прав, социальный
патронат прекращается и рассматривается вопрос об отобрании ребенка
у родителей в порядке ст. 69, 73 или 77 СК РФ. Законопроект не
предполагает целенаправленного оказания материальной помощи
семьям, в отношении которых осуществляется социальный патронат.
Как отмечается многими экспертами, уровень профессиональной
подготовки многих сотрудников органов опеки и попечительства не
позволяет им качественно осуществлять оценку потребностей семьи
«высокого риска» и удовлетворить эти потребности10. Таким образом,
социальный патронат в формах и на основаниях, предусмотренных
законопроектом, будет неэффективен и не сможет дать положительные
9
См: Kristine Nelson, Barbara Walters, Don Schweitzer, Betty J. Blythe, Peter J. Pecora. A
Ten-Year Review of Family Preservation Research: Building the Evidence Base. January 4,
2009.
[Электронный
ресурс].
URL:
http://www.casey.org/Resources/Publications/pdf/TenYearReviewFamilyPreservation_FR.p
df
10
См: Фамилистическо-правовой анализ законопроекта № 42197-6 «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам
осуществления социального патроната и деятельности органов опеки и
попечительства» [Электронный ресурс]. URL: http://www.familypolicy.ru
129
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
результаты в отношении предотвращения изъятия детей из семьи и
сохранения семей.
В заключение хотелось бы отметить, что
Комитет
Государственной Думы РФ по вопросам семьи, женщин и детей в своем
Заключении отмечает, что институт социального патроната применялся
в ряде регионов РФ в соответствии с законами субъектов РФ до 2008 г.,
т.е. до принятия ФЗ «Об опеке и попечительстве». Предлагаемый
законопроект восстановит институт социального патроната, но уже на
федеральном уровне.
Установленная законопроектом возможность вмешательства в
любые российские семьи, имеющие детей, на основании
неопределенных и субъективно толкуемых формулировок недопустимо.
Воспринимая опыт западных стран, считаем возможным устанавливать
социальный патронат только в отношении тех семей, в случае которых
уже имеются все основания для отобрания детей, лишения или
ограничения родителей родительских прав, но существует возможность
сохранить и восстановить семью. Нормативная база для такого подхода
уже имеется в российском праве. Так, Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 27.05.1998 г. № 10 «О применении судами
законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием
детей» в п. 13 указывает: судам следует учитывать, что лишение
родительских прав является крайней мерой. В исключительных случаях
при доказанности виновного поведения родителя суд с учетом
характера его поведения, личности и других конкретных обстоятельств
вправе отказать в удовлетворении иска о лишении родительских прав и
предупредить ответчика о необходимости изменения своего отношения
к воспитанию детей, возложив на органы опеки и попечительства
контроль за выполнением им родительских обязанностей.
Введение норм, предлагаемых законопроектом, отрицательно
скажется на положении и защищенности семьи в РФ, что может
привести к серьезным негативным последствиям для российского
общества в целом. Необходимо заботиться о материальном
благосостоянии семей, увеличивая затраты на адресную материальную
поддержку малоимущим и многодетным семьям.
130
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Список литературы
1. Постановление Законодательного собрания Вологодской области от
23 мая 2012 г. №366 «Об отзыве на проект федерального закона №
42197-6 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты
Российской Федерации по вопросам осуществления социального
патроната и деятельности органов опеки и попечительства".
[Электронный
ресурс].
URL:
http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28Spravka%29?OpenAgent&RN=421
97-6
2. Постановление Правительства РФ от 22 февраля 2012 г. № 159 «Об
утверждении Правил проведения общественного обсуждения проектов
федеральных конституционных законов и федеральных законов» // СЗ
РФ. 2012. № 10. Ст. 1247.
3. Правовой анализ проекта федерального закона №42197-6 «О
внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской
Федерации по вопросам осуществления социального патроната и
деятельности органов опеки и попечительства» [Электронный ресурс].
URL:
http://www.tgrcom.ru/index.php?option=com_content&view=article&id=113
4:-42197-6-l-r
4. Степанова О. Репортаж с митинга протеста против введения в России
ювенальной юстиции // Епархиальные ведомости. 2012. №9 (213). С. 20.
5. Фамилистическо-правовой анализ законопроекта № 42197-6 «О
внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской
Федерации по вопросам осуществления социального патроната и
деятельности органов опеки и попечительства» [Электронный ресурс].
URL: http://www.familypolicy.ru
6. Kristine Nelson, Barbara Walters, Don Schweitzer, Betty J. Blythe, Peter J.
Pecora. A Ten-Year Review of Family Preservation Research: Building the
Evidence Base. January 4, 2009. [Электронный ресурс]. URL:
http://www.casey.org/Resources/Publications/pdf/TenYearReviewFamilyPre
servation_FR.pdf
131
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
AN ANALYSIS OF THE DRAFT’S POSITIONS № 42197-6
«THE INTRODUCTION THE OVERPATCHING IN THE SINGLE
LEGISLATIVE ACTS ABOUT SOCIAL PATRONAGE AND
ACTIVITY OF THE BODY OF THE GUARDIANSHIP AUTHORITY»
E.A. Kvasha
Tver State University
The article is about the question of the necessity of existence and functioning
in Russia such institution as a social patronage. The author analyzes the
positions of the bill, their validity, and the views of representatives of the
legislature and the public. It is concluded that the introduction of the rules
proposed by the bill would affect the status and protection of the family in the
Russian Federation, which can lead to serious negative consequences for the
Russian society as a whole.
Keywords: bill family, social patronage, guardianship and custody, juvenile
justice.
Об авторе:
КВАША Евгения Андреевна – магистрант юридического
факультета Тверского государственного университета (170100, г. Тверь,
ул. Желябова, 33); e-mail: zhekakudryaw@yandex.ru.
132
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
УДК
347.63
КОМПЕНСАЦИЯ МОРАЛЬНОГО ВРЕДА ПРИ НАРУШЕНИИ
ПРАВА РЕБЕНКА НА ИМЯ
И.В. Маклаков
Тверской государственный университет
Рассматривается институт компенсации морального вреда через призму
нарушения ребенка на имя. Анализ действующего законодательства не
позволяет однозначно судить о возможности применить компенсацию
морального вреда при нарушении права ребенка на имя. Вместе с тем,
учитывая недостаточность теоретического осмысления указанной
проблемы, а также возникающие сложности в правоприменении,
представленная тема имеет как научную актуальность, так и
практическую значимость.
Ключевые слова: компенсация морального вреда, право ребенка на имя;
органы опеки и попечительства; интересы ребенка.
Имя – древнейший способ индивидуализации лица в обществе,
право на которое установлено как действующим семейным
законодательством РФ, так и нормами международного права. Часть 1
ст. 58 Семейного кодекса Российской Федерации1 предусматривает:
«Ребенок имеет право на имя, отчество и фамилию». Обращаясь к
международно-правовым актам, необходимо указать Декларацию прав
ребенка 19592, согласно которой «ребенку должно принадлежать с его
рождения право на имя и гражданство» (принцип 3), а также
Конвенцию ООН о правах ребенка 1989 г. 3, ст. 7 которой
предусматривает регистрацию ребенка сразу после рождения и право
ребенка с момента рождения на имя.
Содержание права на имя большинством авторов понимается
однотипно. Ю.Ф. Беспалов соответствующее право определяет как
«юридическую возможность на присвоение, регистрацию и изменение
имени, участие в семейных и иных отношениях под своим именем, а
также возможность защиты имени в случаях нарушения»4. Близкого
мнения придерживается и Т.В. Шершень, которая указывает, что
1
Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 г. № 223-ФЭ (ред. от
30.11.2011) // Российская газета. 27.01.1996. № 17.
2
Декларация прав ребенка (Принята 20.11.1959 г. Резолюцией 1386 (XIV) на 841-ом
пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН) // Права и свободы личности.
Библиотечка «Российской газеты»" совместно с библиотечкой журнала «Социальная
защита». 1995.Вып. 11. -М. С. 191 –194
3
Конвенция о правах ребенка (одобрена Генеральной Ассамблеей ООН 20.11.1989)
(вступила в силу для СССР 15.09.1990) // Сборник международных договоров СССР.
1993. Вып. XLVI.
4
Беспалов Ю.Ф. Семейно-правовое положение ребенка в Российской Федерации. М.,
2008. С. 75.
133
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
«содержание права на имя составляют следующие правомочия: на
присвоение имени при регистрации рождения, на использование имени,
на перемену имени, на защиту имени»5.
Первоначально право на имя реализуется через правомочие на
его присвоение и регистрацию при рождении ребенка. Сразу
необходимо отметить, что в современном российском праве имя,
полученное ребенком, включает в себя собственно имя, фамилию, а
также отчество, если иное не вытекает из закона или национального
обычая (ст. 58 СК РФ; ст. 18 ФЗ «Об актах гражданского состояния»6).
Причем, собственно имя дается по соглашению родителей; отчество
присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами
субъектов Российской Федерации или не основано на национальном
обычае; фамилия ребенка определяется фамилией родителей, а при
разных фамилиях родителей ребенку присваивается фамилия отца или
фамилия матери по соглашению родителей, если иное не предусмотрено
законами субъектов Российской Федерации.
Не вдаваясь в процессуальные подробности присвоения и
регистрации имени ребенку и не учитывая предусмотренные законом
или национальным обычаем исключения из общего правила,
акцентируем свое внимание на выборе собственно имени ребенку
родителями. Анализируя действующее семейное законодательство РФ,
можно сделать вывод, что каких-либо четких ограничений на сей счет в
нем не содержится, а предоставляется родителям абсолютная свобода в
выборе имени своему ребенку. «Даже при явной несуразности
выбранного родителями имени лицо, регистрирующее рождение
ребенка в установленном законом порядке, не вправе изменить
намерение родителей и может лишь ограничиться советами и
рекомендациями относительно последствий выбора неблагозвучного
имени»7. Соответствующее положение действующего семейного
законодательства имеет вполне адекватное обоснование, поскольку
способствует «выработке» новых имен, соответствующих реалиям
современной жизни, и ведет к дальнейшей индивидуализации лица,
которая, как было отмечено нами ранее, является основной функцией
имени (по нашему мнению, это вполне естественный процесс наряду с
обратным - «устареванием» имени и постепенным исчезанием его из
«обращения»).
5
Шершень Т.В. Право ребенка на имя и его интерес как определяющий критерий в
процессе реализации права на присвоение и перемену имени // Семейное и жилищное
право. 2009. № 6. С. 7
6
Федеральный закон от 15.11.1997 г. № 14Э-ФЗ (ред. от 06.12.2011 г.) «Об актах
гражданского состояния» // Рос. газ. 20.11.1997. № 224
7
Нечаева A.M. Семейное право: Учебник. - 3-е изд., пераб и доп. М., 2006. С. 230
134
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Однако необходимо признать, что зачастую родители проявляют
излишнюю «креативность» в выборе (создании) имени для ребенка, не
учитывая того факта, что как собственно имя, так и его сочетание с
отчеством и фамилией должно быть благозвучным и не травмировать
несовершеннолетнего, которому это будет не безразлично, особенно в
детском и подростковом возрасте. Ребенок из-за присвоенного ему
«оригинального» имени может столкнуться с определенными
трудностями, особенно в детском коллективе (например, насмешки и
оскорбления, связанные с именем). Формирование негативного
отношения и восприятия имени ребенка окружающими, бесспорно,
доставят ребенку нравственные страдания, которые отрицательно
скажутся на его дальнейшем развитии. Учитывая вышеизложенное,
представляется весьма интересным следующий пример из судебной
практики.
«Так, в 2002 г. родители новорожденного мальчика получили в
Чертановском отделе загса Москвы отказ в регистрации рождения
своего сына и присвоении ему имени БОЧ рВФ 260602 (Биологический
Объект Человек рода Ворониных-Фроловых, родившийся 26 июня 2002
года). Причиной отказа явилась указанная в качестве имени
аббревиатура с цифровым дополнением, т.е. наличие цифр в имени.
Отец ребенка подал иск в Чертановский районный суд, затем решение
было обжаловано в Московском городском суде. Отец ребенка намерен
обжаловать решение российского суда в Европейском суде по правам
человека»8.
Как видно, родители, желая присвоить своему ребенку имя «БОЧ
рВФ 260602», не учли, что впоследствии такое имя может вызвать
«неудобство» в обращении к ребенку других лиц, его использовании и
т.д. Существенны замечания относительно указанного вопроса
высказаны О.Ю. Ильиной: орган ЗАГСа не вправе отказать родителям в
регистрации имени ребенка по мотивам неблагозвучности,
нецелесообразности имени и др. Разногласий по вопросу присвоения
имени ребенку между родителями нет, поэтому суд жалобу родителей
должен был бы удовлетворить, но суд руководствовался интересами
ребенка, признал решение родителей противоречащим интересам
ребенка и вынес решение об отказе в удовлетворении иска9.
Однако на практике происходит и обратное, когда органы ЗАГСа
регистрируют весьма «необычные» имена детям, присваиваемы им
родителями. По данным Орджоникидзевского и Свердловского отделов
8
Король И.Г. Личные неимущественные права ребенка по семейному праву
Российской Федерации: научно-практическое пособие. М., 2010. // СПС
«КонсультантПлюс».
9
См. : Ильина О.Ю. Проблемы интереса в семейном праве Российской Федерации.
М., 2007. // СПС «КонсультантПлюс»
135
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
ЗАГС Перми, в 2007 г. мальчикам были даны имена Дантес и Принц
Макарий, родившуюся в том же году в Кирове девочку родители
назвали Россия, в Хакасии - Выбориной, в Кемеровской области Едросой10. В ЗАГСе подмосковного Королева зарегистрирвоано
необычное имя - Виагра11. В данных случаях органы ЗАГСа не
посчитали, что присвоенные имена не соответствуют интересам ребенка
и могут принести ему в дальнейшем моральный вред.
Между тем, говоря о нравственных страданиях ребенка
вследствие «оригинальности» имени, возникает закономерный вопрос о
возможности компенсации соответствующего морального вреда.
Прежде всего, необходимо сказать, что моральный вред в результате
присвоения ребенку «оригинального» имени может возникнуть только
при достижении ребенком интеллектуального и психического развития,
при котором он способен осознать значение данного имени, его оценку
в обществе и т.д. Таким образом, испытывать нравственные страдания,
связанные с «оригинальностью» имени, ребенок в период
новорожденности и малолетства не может.
Поскольку
именно
родители
присвоили
ребенку
соответствующее имя, то по логике они являются причинителями вреда.
Согласно ч. 1 ст. 65 СК РФ Родительские права не могут
осуществляться в противоречии с интересами детей. Обеспечение
интересов детей должно быть предметом основной заботы их
родителей. При осуществлении родительских прав родители не вправе
причинять вред физическому и психическому здоровью детей, их
нравственному развитию. Способы воспитания детей должны
исключать пренебрежительное, жестокое, грубое, унижающее
человеческое достоинство обращение, оскорбление или эксплуатацию
детей. Родители, осуществляющие родительские права в ущерб правам
и интересам детей, несут ответственность в установленном законом
порядке.
Однако для возникновения обязательства по компенсации
морального вреда необходимо наличие определенных условий, не все из
которых явно просматриваются в соответствующей ситуации. И это,
прежде всего, противоправность действий (бездействий) причинителя
вреда и его вина. Поскольку, как нами было отмечено выше, четких
ограничений в присвоении имени ребенку действующее семейное
законодательство РФ не содержит (а есть лишь мнение отдельных
ученых и редкие материалы судебной практики (которую нельзя назвать
10
Шершень Т.В. Актуальные проблемы реализации права на имя и перемену имени //
Российский юридический журнал. 2010. № 2. С. 66
11
Необычные имена // Режим доступа: http: http://materinstvo.ru/7modul
e=articles&id=597
136
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
«сформированной» по данному вопросу) о несоблюдении в
соответствующей ситуации интересов ребенка), то и действия
родителей по присвоению «оригинального» имени ребенку нельзя
назвать неправомерными, тем более, данное имя было зарегистрировано
соответствующим органами власти в установленном законом порядке.
Таким образом, с формальной стороны, учитывая нормативные
предписания действующего семейного законодательства РФ, действия
родителей
в
соответствующей
ситуации
будут
абсолютно
правомерными. Однако необходимо сделать одно дополнение,
заключающееся в том, что, по нашему мнению, если имя ребенка
является явно оскорбительным (именно явно, позволяющим однозначно
судить о негативном отношении к ребенку), то, есть основания говорить
о противоправном нарушении интересов ребенка, (следовательно, о
неправомерности действий родителей) поскольку изначально родители
преследовали цель не максимально индивидуализировать его, а
способствовать негативному отношению к нему и причинить вред. В
связи с этим, при наделении ребенка явно оскорбительным именем
действия родителей должны считаться противоправными. При этом
возникает вопрос о том, как квалифицировать действия органа ЗАГСа,
зарегистрировавшего явно оскорбительное имя. Тем более, как мы
указывали выше, в правоприменении были случаи, когда органы ЗАГСа
отказывали в регистрации имени ребенку. По нашему мнению,
первостепенное значение в данном вопросе имеют положения
действующего семейного законодательства РФ, которые не наделяют
органы ЗАГСа легальными полномочиями отказать в государственной
регистрации рождения ребенка и записи его имени. Таким образом,
действия органа ЗАГСа по регистрации явно оскорбительного имени с
формальной точки зрения нельзя отнести к незаконным.
Также зачастую невозможно говорить и о наличии вины
родителей. Предугадать как к «оригинальному» имени отнесется сам
ребенок в будущем, спустя многие годы (а это будет во многом зависеть
от характера), а также окружающие достаточно трудно, а,
следовательно, выделение вины родителей также не представляется
возможным (однако применительно к явно оскорбительным именам
можно говорить о наличии вины родителей).
При этом многими авторами предлагаются различные варианты
изменения правового регулирования присвоения имени ребенку,
позволяющие защитить интересы детей. Так, Ю.Ф. Беспалов считает: «в
том случае, когда оба родителя предлагают присвоить неблагозвучные
имена и фамилии, вызывающие неблагоприятные ассоциации,
травмирующие ребенка, которые могут повлечь неблагоприятные
последствия для ребенка, представляется, что орган опеки и
попечительства может присвоить другое имя по своему усмотрению»,
137
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
причем орган опеки и попечительства не ограничен альтернативой,
исходящей
от
родителей
(если
все
варианты
являются
неблагоприятными)12. На наш взгляд, автор исходит из верного посыла
при регулировании отношений по поводу присвоения имени ребенку его интересов. Согласно ч. 1 ст. 65 СК РФ родительские права не могут
осуществляться в противоречии с интересами детей. Обеспечение
интересов детей должно быть предметом основной заботы их
родителей. Вследствие чего представляется вполне обоснованным
предложение о наделении соответствующих органов полномочиями по
отказу в регистрации имени ребенка, которое может повлечь
неблагоприятные последствия для него и не соответствует его
интересам. Однако позиция Ю.Ф. Беспалова по наделению органов
опеки и попечительства полномочиями по присвоению имени ребенку
по своему усмотрению (когда варианты имени ребенку не
соответствуют его интересам), на наш взгляд, является необоснованной
и ведет к чрезмерному вмешательству органов власти в личные дела
родителей, нарушая их права на присвоение имени ребенку. Вполне
достаточно четко нормативно закрепить полномочие органов опеки и
попечительства отказать в регистрации имени ребенка, если данное имя
может повлечь неблагоприятные последствия для него и не
соответствует его интересам (соответствующий отказ, конечно, может
быть в дальнейшем обжалован в суд). Подобной точки зрения
придерживается и А.А. Елисеева, которая предлагает «в ст. 58 СК РФ
наряду с регламентацией права ребенка на имя установить
соответствующую обязанность родителей выбрать ребенку такое имя,
чтобы оно не противоречило нормам нравственности и не причиняло
ему всякого рода неудобств. При несоблюдении родителями этого
требования, органами опеки и попечительства должно быть
представлено право совместно с родителями выбрать ребенку другое
имя, а при не достижении с родителями соглашения - обратиться в суд с
иском об изменении имени ребенка»13.
Заслуживающей
внимания
в
плоскости
дальнейшего
совершенствования семейного законодательства РФ является позиция
И.Г. Король, которая, анализируя содержание собственно имени
ребенка, приходит к выводу, что оно не только может выражаться в
форме букв, но и быть сложным (Александр-Сергей-Иван), а также
содержать цифровые обозначения (например, 2,3,45). Действительно,
поскольку прямого запрета на присвоение таких имен не
предусмотрено, а несоответствие данного имени интересам ребенка
12
Беспалов Ю.Ф. Семейно-правовое положение ребенка в Российской Федерации /
Ю.Ф. Беспалов. М., 2008. С. 78
13
Елисеева А.А. Личные неимущественные семейные права несовершеннолетних
детей и проблемы их реализации // Ученые записки. 2010. № 4. С. 45
138
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
также является спорным, постольку какие-либо четкие критерии такого
соответствия выделить достаточно сложно (тем более, что присвоение
имени ребенку, которое в прошлом являлось весьма популярным,
например, Владлен, Даздраперма, Мэлс и т.д., в настоящий момент
может повлечь более серьезные последствия для ребенка и принести
ему большие нравственные страдания). В связи с этим, автор считает
целесообразным дополнить п. 2 ст. 58 СК РФ, а также п. 2 ст. 18
Федерального закона «Об актах гражданского состояния» нормой права
в следующей редакции: «Присвоение ребенку двойного имени, а также
использование в его имени цифр, аббревиатур не допускается»14.
Предложения многих авторов по изменению действующего
семейного законодательства РФ, регулирующего реализацию права
ребенка на имя, направлены на изначальную защиту интересов ребенка
- запрет на присвоение ему имени, способного причинить вред в
дальнейшем, а не на защиту интересов ребенка, которые уже
подверглись нарушению путем присвоения соответствующего имени.
Соответствующий вектор рассуждений, по нашему мнению, является
вполне оправданным, поскольку препятствует самому нарушению прав
и интересов ребенка и причинению ему вреда, а не восстанавливает уже
нарушенные прав и интересы. Более того, такой способ защиты
нарушенных прав как компенсация морального вреда, причиненного
присвоением ребенку родителями определенного «оригинального»
имени, практически не применим в виду отсутствия необходимых
нормативных предпосылок, а также в виду самой сущности права,
предоставляющего практически абсолютную свободу и креативность в
именной индивидуализации лица.
14
Король И.Г. Личные неимущественные права ребенка по семейному праву
Российской Федерации: научно-практическое пособие. М. 2010.// СПС
«КонсультантПлюс»
139
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Список литературы
1.
Конституция
Российской
Федерации
(принята
всенародным голосованием 12.12.1993 г.) (с учетом поправок,
внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 г.
№ 6-ФКЗ, от 30.12.2008 г. № 7-ФКЗ) // СЗ РФ. 26.01.2009. № 4 ст.445.
2.
Декларация прав ребенка (Принята 20.11.1959 г.
Резолюцией 1386 (XIV) на 841-ом пленарном заседании Генеральной
Ассамблеи ООН) // Права и свободы личности. Библиотечка
«Российской газеты»" совместно с библиотечкой журнала «Социальная
защита». М . , 1995. Вып. 1 1 .
3.
Конвенция о правах ребенка (одобрена Генеральной
Ассамблеей ООН 20.11.1989 г.) (вступила в силу для СССР 15.09.1990
г.) // Сборник международных договоров СССР. 1993. Вып. XLVI.
4.
Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 №
223-Ф3 (ред. о т З О Л 1.2011) // Рос. газ. 27.01.1996. № 17.
5.
Федеральный закон от 15.11.1997 г. № 143-Ф3 (ред. от
06.12.2011 г.) «Об актах гражданского состояния» // Рос. газ. 20.11.1997.
№ 224
6.
Беспалов Ю.Ф. Семейно-правовое положение ребенка в
Российской Федерации. М., 2008.
7.
Елисеева А.А. Личные неимущественные семейные права
несовершеннолетних детей и проблемы их реализации // Ученые
записки. 2010. № 4.
8.
Ильина О.Ю. Проблемы интереса в семейном праве
Российской Федерации. М., 2007. // СПС «КонсультантПлюс»
9.
Король И.Г. Личные неимущественные права ребенка по
семейному праву Российской Федерации: научно-практическое
пособие. М., 2010. // СПС «КонсультантПлюс»
10.
Необычные
имена
//
URL:
http:
http://materinstvo.ru/?module=articles&id=597
11.
Нечаева A.M. Семейное право: учебник. 3-е изд., пераб и
доп. М., 2006.
12.
Шершень Т.В. Актуальные проблемы реализации права на
имя и перемену имени // Российский юридический журнал. 2010. № 2.
13.
Шершень Т.В. Право ребенка на имя и его интерес как
определяющий критерий в процессе реализации права на присвоение и
перемену имени // Семейное и жилищное право. 2009. № 6.
140
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
THE MORAL IN JURY TO VIOLATION OF RIGHTS
OF THE CHILD IN THE NAME
I.V. Maklakov
Tver State University
This paper considers the institution of non-pecuniary damage through the
prism of violations in the name of the child. An analysis of the current
legislation does not allow us to judge the possibility of applying nonpecuniary damages for violation of the right of the child to name. However,
given the lack of theoretical understanding of this problem, as well as the
complexity arising in the enforcement provided subject to have both scientific
relevance and practical significance.
Keywords: non-pecuniary damage, the child's right to the name, the
guardianship and custody, the child's interests.
Об авторах:
МАКЛАКОВ Игорь Владимирович – магистрант юридического
факультета Тверского государственного университета (170100, г. Тверь,
ул. Желябова, 33);, e-mail: igormakl@yandex.ru
141
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
УДК 347.721.4
ХОЛДИНГИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ:
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
М.Ш. Махмутхаджиева
Северо-Кавказский Федеральный Университет
Статья посвящена актуальной проблеме отсутствия единого закона «О
холдингах» в Российской Федерации, их деятельность регулируется
отдельными положениями гражданского, антимонопольного, налогового
и корпоративного законодательств. Анализируется, как разные авторы
по-разному трактуют понятия «холдинг» и «холдинговая компания», что
обусловлено отсутствием четкого законодательного определения.
Ключевые слова: холдинг, объединение, корпоративное управление,
федеральный закон.
Развитие предприятий, их взаимодействие и конкуренция в
рыночной экономике ведут к необходимости объединения отдельных
предприятий. В то же время нередко компании не идут на полное
слияние, а создают тот или иной механизм взаимодействия,
позволяющий им сохранить статус юридического лица и при этом
сотрудничать с другими предприятиями. В связи с этим возникает
принципиально новый вид компаний, точнее говоря, речь идет уже не
об отдельных предприятиях, а об объединениях юридических лиц. До
сих пор не существует общепринятого термина для обозначения
подобных объединений. В литературе используются понятия:
«интегрированная
корпоративная
структура»,
«связаннодиверсифицированная система», «интергломерат», «интегрированная
бизнес-группа», а также «холдинг» и «холдинговая компания».
И.А. Покровский писал: «Уже всякое древнее общество
характеризуется разнообразными формами коллективизма; оно всё
состоит из таких или иных союзов-родов, общин и т.д., вне которых
индивид находиться не может, вне которых сама правоспособность его
немыслима. Но все эти союзы имеют для индивида принудительный
характер: он не может не состоять в них, не может выбирать их своей
волей, не может, по общему правилу, и выйти из них добровольно»1.
Гражданско-правовые
объединения
лиц
для
ведения
совместной деятельности возникли ещё в Древнем Риме. Порождением
римского права является так называемое товарищество (римская
societas), прообраз современного договора о совместной деятельности
(простого товарищества). Однако экономика не стоит на месте, и уже
развивающийся торговый оборот не может удовлетворяться только этой
формой. Становится необходимым обособление имущества и
1
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.,1998.
142
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
ограничение ответственности участников крупных совместных
проектов. И для достижения этих целей, как отмечает И.С. Шиткина в
своей работе «Предпринимательские объединения», в римском праве
появляется конструкция юридического лица2. Но со временем даже
такие формы объединений юридических лиц, как акционерные
общества, способные объединять большие капиталы и свободно
распространять их, не смогли удовлетворить всё более возрастающие
потребности участников коммерческих отношений в кооперации и
интеграции хозяйственной деятельности.
С развитием капитализма и связано появление собственно
объединений юридических лиц, одним из видов которых и являются
холдинговые компании.
Первые холдинговые компании в России появились после
принятия 3 июля 1991 г. Закона РФ «О приватизации государственных и
муниципальных предприятий в Российской Федерации» (ст. 8).
Согласно этому закону, холдинги могли организовываться на основе
предприятий, входящих в объединение (ассоциацию, концерн) или
находящихся в ведении органов государственного управления и
местной администрации с согласия антимонопольных органов.
Холдинговая структура адекватно подходила для разгосударствления
крупных предприятий, концернов, объединений при сохранении
технологических и кооперационных связей между входящими в их
организационную структуру единицами.
Отсутствие четкого законодательного определения понятий
«холдинг» и «холдинговая компания» обусловило то, что и в
юридической литературе существует различное понимание данных
понятий.
Так, В. Петухов считает холдингом сложную хозяйственную структуру типа корпорации3. Подобное определение,
однако, является довольно неопределенным и поэтому не может быть
принято в качестве научного определения понятия «холдинг».
В.А. Лаптев рассматривает холдинг как совокупность
взаимосвязанных
участников
(хозяйствующих
субъектов),
осуществляющих совместную деятельность. Причем В.А. Лаптев
фактически различает понятия «холдинг» и «холдинговая компания»,
когда говорит о том, что «в холдингах функции по приобретению прав и
обязанностей от имени холдинга (участников холдинга) осуществляет
холдинговая компания, действующая в интересах участников холдинга
на основании договора о создании холдинга»4.
2
Шиткина И.С. Предпринимательские объединения: Учеб.-практ. М., 2001.
Петухов В. Некоторые вопросы административно-правового регулирования
организации и деятельности корпораций в России / Право и экономика. 2000. № 4.
4
Лаптев В.А. Холдинг как субъект предпринимательского права // Юридический мир.
2002. № 4. С. 55.
3
143
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Рассматривая вопрос о существовании и функционировании
холдингов в России, можно отметить, что крупнейшие холдинги
контролируют почти половину российской промышленности и
подавляющую часть компаний, чьи акции обращаются на фондовом
рынке. Интегрированные структуры в разных отраслях представлены
неравномерно (см. рисунок). Лидерами являются связь, топливноэнергетический комплекс, черная и цветная металлургия, а
аутсайдерами - легкая промышленность и промышленность
строительных материалов. При сопоставлении доли холдингов в
количестве предприятий и численности занятых, видно, что
объединениями охвачены более крупные предприятия5.
Доля холдингов в количестве предприятий и в численности занятых по отраслям
в %6.
Примечание: ТЭК – топливно-энергетический комплекс; ЛДЦБ – лечебно –
диагностические центры и больницы; ПСМ – промышленность строительных
материалов.
По своим размерам холдинги значительно отличаются.
Большинство
предприятий
металлургической
и
химической
промышленности (и, естественно, энергетики и связи) являются
членами объединений с численностью занятых свыше 10 тыс. человек.
Предприятия других отраслей, как правило, входят в группы с
5
6
Шихвердиев А.П. Корпоративный менеджмент: учеб. пособие). М. 2012.
Там же.
144
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
численностью занятых от 3 до 10 тыс. человек. Однако во всех отраслях
существуют группы с численностью занятых до 1 тыс. человек.
В последнее время в связи с рядом факторов возникла острая
необходимость выработки системы взаимоотношений между
менеджерами
компании
и
их
владельцами
и
другими
заинтересованными
сторонами
—
системы
корпоративного
управления7. Практика некоторых крупных российских холдингов
последних 2—3 лет показывает, что улучшение корпоративного
управления начинает рассматриваться потенциальными инвесторами
как важный ресурс повышения их конкурентоспособности и
инвестиционной привлекательности. Во-первых, следование принципам
корпоративного управления создает позитивный имидж компании в глазах потенциальных инвесторов. Во-вторых, хорошее корпоративное
управление снижает риски инвесторов и способствует привлечению
средств.
С холдингами в России сложилась весьма неоднозначная
ситуация. У нас, по факту, много лет работают холдинги, но до сих пор
нет Федерального закона «О холдингах», а между тем это понятие, не
имеющее официального юридического статуса, зачастую можно
встретить как в материалах арбитражных судов, так и в заключениях
аудиторских и налоговых проверок. Итак, закона нет, а
правоприменительная практика есть!
В принятии закона «О холдингах» в первую очередь должно
быть заинтересовано государство. Обеспечив правовую защищенность
бизнеса, можно значительно пополнить бюджет за счет налогов и
сборов с крупных холдинговых структур, которые сегодня защищаются
от налоговых и правовых рисков, прячась «в тени». А предприятиям
этот закон позволит привлечь значительные инвестиции, в том числе
иностранные, что является одним из основных этапов их развития8.
Дать надежду на постепенное исправление ситуации могло бы
принятие Федерального закона «О холдингах», причем термин
«холдинг», на наш взгляд, должен стать юридическим и структурным
эквивалентом аналогичного понятия, много лет применяемого в
экономически развитых странах мира. Кроме того, что этот закон ввел
бы данное понятие на правовом уровне (это основополагающее понятие
любого серьезного бизнеса, ведь бизнес не может состоять только из
одной компании), он наделил бы основную компанию легальным
7
Дубовицкая Е.Н. Система корпоративного управления в холдингах // Вестн.
Научного-исследовательского центра корпоративного права, управления и венчурного
инвестирования Сыктывкарского государственного университета. 2012. № 4.
8
Гагарин П.А. Закон о холдингах должен исправить ситуацию // Российская бизнесгазета. 2012. № 15 (844).
145
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
правом быть центром, управляющей структурой, а также стать
эффективным самоорганизованным собственником.
Первые попытки сформулировать закон о холдингах
предпринимались еще в 90-е гг, но тогда общество не было готово его
принять. 28 июня 2000 г. закон «О холдингах» был принят Госдумой,
одобрен Советом Федерации 7 июля, но отклонен президентом РФ
Владимиром Путиным 20 июля того же года, отметившего, что закон
содержит большое количество неясных положений, применение
которых затруднено. В июле 2001 г. с учетом поправок президента
Госдума во второй раз приняла закон «О холдингах», но Совет
Федерации отклонил проект закона, прислушавшись к мнению главы
Минэкономразвития Германа Грефа, который сумел убедить сенаторов
в том, что документ не доработан и многие содержащиеся в нем
положения не могут быть реализованы. Затем создали Согласительную
комиссию, задачей которой было снять очередные противоречия, но и в
ее редакции в феврале 2002 г. закон был отклонен. 7 июня 2002 г.
Госдума сняла проект закона «О холдингах» с повторного
рассмотрения. На этом работа над законопроектом была прекращена.
Заметим, что в последней редакции проекта было только 13 статей
весьма общего характера.
До 2007 г. действовал Федеральный закон от 30.11.1995 г №
190-ФЗ
«О
финансово-промышленных
группах»
довольно
ограниченный и неэффективный вариант закона о холдингах,
отмененный Федеральным законом от 22.06.2007 г. № 115-ФЗ «О
признании утратившим силу Федерального закона "О финансовопромышленных группах".
Таким образом, единственным действующим сегодня
документом, разработанным «под холдинги», является «Временное
положение о холдинговых компаниях», утвержденное Указом
президента РФ «О мерах по реализации промышленной политики при
приватизации государственных предприятий» от 16.11.1992 г. № 1392
Очевидно, что он не соответствует современным реалиям.
Закон № 227-ФЗ о новых правилах контроля за трансфертным
ценообразованием, вступивший в силу с 1 января 2012 г. пусть
неуверенный, но все же первый шаг к закону «О холдингах». Правда, в
числе прочего закон №227-ФЗ ввел понятие контролируемых «и
приравненных к ним» сделок, что позволит налоговикам трактовать
взаимозависимость юридических лиц в сторону недобросовестности
налогоплательщиков и откроет огромные возможности для применения
налоговых доначислений, пеней и штрафов.
Убрать противоречащие друг другу положения, привести
действующие нормативно-правовые акты в соответствие с будущим
законом «О холдингах» – занятие долгое и кропотливое, но только так
146
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
можно избежать правового хаоса и обеспечить единообразие
правоприменительной практики в деятельности холдинговых структур.
Список литературы
1.
Гагарин П.А. Закон о холдингах должен исправить ситуацию //
Российская бизнес-газета. 2012. № 15 (844).
2.
Дубовицкая Е.Н. Система корпоративного управления в
холдингах
//
Вестник
Научно-исследовательского
центра
корпоративного права, управления и венчурного инвестирования
Сыктывкарского государственного университета. 2012. № 4.
3.
Лаптев В.А. Холдинг как субъект предпринимательского права //
Юридический мир. 2002. № 4. С. 55.
4.
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.,
1998.
5.
Петухов В. Некоторые вопросы административно-правового
регулирования организации и деятельности корпораций в России //
Право и экономика. 2000. № 4.
6.
Шиткина И.С. Предпринимательские объединения: учеб. – практ.
пособие. М. 2001.
7.
Шихвердиев А.П. Корпоративный менеджмент: учеб. пособие.
М. 2012.
HOLDINGS IN RUSSIAN FEDERATION: LEGAL REGULATION
M.Sh. Makhmutkhadzhieva
North-Caucasian Federal University
This article is devoted to the problem of absence of the single law “For
Holding Companies” in the Russian Federation, their functioning is regulated
by civil, antimonopoly, tax and corporative legislations. Analyzed how
different authors interpret concept “holding” and “holding company” what is
due to lack of clear legislative definition.
Keywords: holding, association, corporative regulation, federal law.
Об авторе:
МАХМУТХАДЖИЕВА Мадина Шехмагометовна – магистр
юридических наук СКФУ, юрист ООО «ЕСТ» г.Тверь, e-mail:
bismillax@yahoo.com.
147
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
УДК 347.63
ПРИНЯТИЕ СУДОМ ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫХ МЕР ПО СПОРАМ
О ВОСПИТАНИИ ДЕТЕЙ В СООТВЕТСТВИИ
С ДЕЙСТВУЮЩИМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
В.А. Пашкова
НОУ ВПО «Московская академия экономики и права»
Анализ действующих положений процессуального законодательства и
судебной практики о принятии судом обеспечительных мер по спорам о
воспитании детей, и об определении их места жительства в частности,
показал, что порядок их применения не совершенен. Тем не менее
нормы Гражданского процессуального кодекса позволяют утверждать,
что в качестве них по любым спорам о воспитании ребенка всегда могла,
может и должна быть принята любая мера, помимо определенных в ст.
152, на любой стадии рассмотрения дела согласно ст. 139, 140
Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, если
она направлена на защиту интересов детей.
Ключевые слова: принятие обеспечительных мер, споры родителей о
месте жительства ребенка.
До мая 2011 г.1 механизм реализации родительских прав в
период рассмотрения спора о воспитании ребенка, в частности об
определении его места жительства, при раздельном проживании
родителей прямо предусмотрен не был, что приводило к
многочисленным случаям злоупотребления сторонами родительскими
правами путем чинения друг другу препятствий в общении с ребенком,
сокрытия его места нахождения, когда до разрешения судом спора один
из родителей, с которым на момент спора находится ребенок или
который смог забрать его к себе до судебного разбирательства,
умышленно ограничивает общение (вплоть до лишения) второго
родителя с ним. Ввиду наделения родителей самостоятельностью в
выборе методов воспитания и решения вопросов ребенка до внесения
соответствующих законодательных изменений описанное поведение
родителя, которое можно было в ряде случаев фактически
квалифицировать как похищение ребенка его родителем, не
признавалось таковым, если ребенка увез родитель, не лишенный
родительских прав или не ограниченный в них, без применения насилия
и участия посторонних лиц. Соответственно уголовное дело по данному
факту не возбуждалось. Поэтому абсолютно безнаказанными оставались
1
До принятия Федерального закона от 04.05.2011 г. № 98-ФЗ «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Рос. Газ.
2011. 6 мая. № 97.
148
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
действия родителя по ограничению общения ребенка и другого
родителя, пресечь которые не вправе были ни органы опеки и
попечительства, ни органы внутренних дел, ни прокуратура, ни
уполномоченный по правам ребенка, а потому единственным
возможным способом разрешения подобной ситуации для другого
родителя было обращение в суд с иском об определении места
жительства ребенка или об определении порядка общения с ребенком
отдельно проживающего родителя и нечинении препятствий в общении
с ним, когда спор о месте жительства отсутствовал. Однако споры
данной категории могут длиться годами2 и отсутствие какого-либо
определенного правового регулирования в отношении мер по
обеспечению таких исков приводило к тому, что на практике вопрос об
их принятии в ходе рассмотрения дел данной категории решался
непросто, в результате чего права и интересы ребенка и
добросовестного родителя систематически нарушались 3. Суды шли
неохотно на запрещение ответчику до вынесения решения по делу в
окончательной форме совершать действия, направленные на передачу
ребенка временно или постоянно другим лицам, на возбуждение в нем
враждебных чувств к одному из родителей, сокрытие его места
нахождения, чинение препятствий в общении с ним другому родителю,
на запрещение третьим лицам и родственникам совершать
определенные действия, касающиеся ребенка (ст. 140 ГПК РФ), а также
на установление временного места его жительства и временного
порядка общения с ним отдельно проживающему родителю до
вступления решения суда в законную силу. Единственным
исключением выступало определение суда о запрете родителю, с
которым находится ребенок, вывозить его за пределы Российской
Федерации до разрешения спора, которого (определения) как меры по
защите прав самого ребенка, так и добросовестного родителя было явно
недостаточно. В то же время абз. 2 ч. 3 ст. 65 Семейного кодекса
Российской Федерации4 (далее – СК РФ) всегда обязывал суд разрешать
2
Обзор практики разрешения судами споров, связанных с воспитанием детей (утв.
Президиумом Верховного суда РФ от 20.07.2011 г.) // Бюллетень Верховного суда РФ.
2012.№ 7; Справка по результатам обобщения практики разрешения судами
Иркутской области споров, связанных с воспитанием детей, за 2010 г. URL:
http://oblsud.irk.sudrf.ru/modules.php?name=docum_sud&id=435;
Справка
по
результатам обобщения практики разрешения судами г. Рязани и Рязанской области
споров, связанных с воспитанием детей, за период с 1.01.2008 г. по 31.12.2009 г. URL:
http://www.regionz.ru/index.php?ds=638617.
3
См. подробнее: Стандарты Европейского суда по правам человека и российская
правоприменительная практика: сб. аналитич. Ст. / под ред. М.Р. Воскобитовой. М.,
2005. С. 274-277.
4
Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 г. (ред. от 23.12.2010 г.) // СЗ
РФ. 1996. № 1. Ст. 16.
149
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
спор при отсутствии соглашения о месте жительства ребенка при
раздельном
проживании
родителей,
исходя
из
интересов
несовершеннолетнего. Интересы ребенка на период нахождения дела в
суде являются приоритетом, требующим в случае их нарушения
принятия мер по их обеспечению. Одновременно такие меры всегда
могли быть и мерами обеспечения иска. Анализ ст. 139, 140
Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации5 (далее
ГПК РФ) позволяет сделать вывод о том, что по таким спорам, как
определение места жительства ребенка, как и по любому другому
гражданскому делу, всегда могли приниматься судами обеспечительные
меры в качестве защиты от злоупотребления родительскими правами,
если их принятие было направлено на защиту интересов детей, ведь
процессуальное законодательство не содержит исключений на этот
счет. На возможность применения обеспечительных мер по спорам о
детях до внесения соответствующих изменений в ГПК РФ указывали и
многие правоведы (О.Ю. Ильина, М.В. Громоздина, А.М. Нечаева,
Ю.Ф. Беспалов, М.В. Антольская, Л.Н. Ракитина, В.В. Яркова, Н.В.
Лялина и др.). Судья, каждый раз принимая решение по вопросу об
обеспечении подобных требований, должен был внимательно выяснять,
какие именно права и интересы ребенка ущемлены в период
производства по делу и возможно ли предлагаемым способом их
защитить, не нарушая при этом права каждого из родителей и самого
ребенка. Однако до закрепления прямого указания на это суды
отказывали в принятии мер по таким спорам 6. Федеральным законом
от 04.05.2 011 г. № 98-ФЗ «О внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации» судам было
предоставлено право при рассмотрении споров о детях по требованию
родителей (одного из родителей) в предварительном судебном
заседании с обязательным участием органа опеки и попечительства
определять место жительства детей и (или) порядок осуществления
родительских прав на период до вступления в законную силу судебного
решения (ч. 3 ст. 65, ч. 2 ст. 66 СК РФ, ч. 6.1. ст. 152 СК РФ). По данным
вопросам выносится определение при наличии положительного
заключения органа опеки и попечительства и с обязательным учетом
мнения детей. При наличии обстоятельств, свидетельствующих, что
изменение фактического места жительства детей на период до
вступления в законную силу соответствующего судебного решения
противоречит интересам детей, суд определяет местом их жительства на
период спора фактическое их место проживания.
5
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 г. № 138–
ФЗ // Рос. газ., 2002. 20 ноября. № 220.
6
Материалы гражданского дела № 2-702-11, рассмотренного Люблинским районным
судом г. Москвы 18.01.2010 г. // Архив Люблинского районного суда г. Москвы.
150
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Несмотря на то, что введенный механизм защиты прав и
законных интересов ребенка и добросовестного родителя на период
рассмотрения спора в определенной степени благоприятно сказался на
практике разрешения дел данной категории в части ограничения
злоупотребления родительскими правами его нельзя считать до конца
удачным. Предоставление судам права определять место жительства
детей и (или) порядок осуществления родительских прав на период до
вступления в законную силу судебного решения только в
предварительном судебном заседании, во-первых, лишило права
воспользоваться этой возможностью всех тех родителей, которые уже
находились на стадии рассмотрения их спора о воспитании и месте
жительства ребенка в суде, а во-вторых, противоречит ст. 139 ГПК РФ,
которая предоставляет суду право принимать обеспечительные меры
«во всяком положении дела». Кроме всего прочего, отсутствие четкого
определения формы, в которой органы опеки и попечительства должны
участвовать при вынесении судом определения, оставляет на практике
много неясностей и приводит к увеличению сроков рассмотрения дела.
Ст. 65 и 66 СК РФ говорят об одном лишь обязательном участии органа
опеки и попечительства. Однако ст. 152 ГПК РФ указывает кроме этого
еще и на необходимость дачи органом опеки и попечительства
«положительного заключения», в то же время не уточняя, должно ли
такое заключение представляться в виде отдельного письменного
документа или достаточно одного лишь высказывания своего мнения
представителем органа опеки и попечительства в суде с одновременным
занесением его в протокол судебного заседания при рассмотрении
соответствующего заявления стороны. Отсутствие определения
полномочий суда в случае дачи органом опеки и попечительства
отрицательного заключения, возможности мотивированного несогласия
с ним также является существенным пробелом в механизме защиты
прав и законных интересов в первую очередь ребенка. На практике
указанные недостатки в правом регулировании приводят к тому, что
суды по аналогии применяют положения ст. 78 СК РФ, указывающие
на то, что любое заключение, которое орган опеки и попечительства
представляет в суд, участвуя в рассмотрении спора, затрагивающего
права и интересы детей, должно быть составлено в письменной форме,
и при заявлении одной из сторон ходатайства об установлении
временного порядка общения с ребенком (определении места
жительства ребенка на период спора) откладывают рассмотрение дела,
поручая органам опеки и попечительства составить требуемое для
вынесения определения заключение с проведением обследования
условий жизни сторон7. Судебная практика также знает случаи, когда
7
Решение Кунцевского районного суда г. Москвы от 11.10.2012 г. по гражданскому
151
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
вынесение подобного определения на стадии
предварительного
судебного заседания не требуется. Однако в ходе рассмотрения дела
обстоятельства меняются, когда сторона, с которой находится ребенок,
или которой удалось забрать ребенка на время рассмотрения спора себе,
начинает вести себя недобросовестно путем чинения препятствия в
общении с ним другому родителю, сокрытия его места нахождения,
затягивания процесса рассмотрения дела путем неявки, подачи
ходатайств о переносе его рассмотрения, отказа допускать органы опеки
и попечительства в место своего жительства для обследования условий
проживания, заявления бесчисленных ходатайств об истребовании
информации, проведении экспертиз, вызове свидетелей и т.п.8. В
подобной ситуации ограничение суда вправе определять место
жительства ребенка, порядок общения с ним и обязывать не чинить
препятствий в общении с ним только стадией досудебной подготовки
дела к разбирательству является явно неоправданным и практически
неприемлемым, не учитывающим действительные потребности ребенка
и добросовестного родителя и не обеспечивающим полную защиту их
прав и законных интересов от любого рода злоупотреблений и
нарушений со стороны других участников спора. Расширение
полномочий суда, в том числе путем прямого указания на наличие у
него права применять ст. 139, 140 ГПК РФ в спорах о воспитании детей,
представляется необходимой и достаточной мерой по восполнению
существующего правового пробела.
Список литературы
1. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации
от 14.11.2002 г. № 138–ФЗ // Рос. газ. 2002. 20 ноября. № 220.
2. Материалы дела гражданского дела № 2-335/2011 (25287/2010), рассмотренного Хорошевским районным судом г. Москвы
19.01.2011 // Архив Хорошевского районного суда г. Москвы
3. Материалы гражданского дела № 2-702-11, рассмотренного
Люблинским районным судом г. Москвы 18.01.2010 г. // Архив
Люблинского районного суда г. Москвы.
4. Обзор практики разрешения судами споров, связанных с
воспитанием детей (утв. Президиумом Верховного Суда РФ от
20.07.2011 г.) // Бюллетень Верховного суда РФ. 2012. № 7. июль.
делу № 2-3166-12 // Архив Кунцевского районного суда г. Москвы.
8
Материалы дела гражданского дела № 2-335/2011 (2-5287/2010), рассмотренного
Хорошевским районным судом г. Москвы 19.01.2011 // Архив Хорошевского
районного суда г. Москвы
152
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
5. Решение Кунцевского районного суда г. Москвы от 11.10.2012
г. по гражданскому делу № 2-3166-12 // Архив Кунцевского районного
суда г. Москвы.
6. Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 г. (ред.
от 23.12.2010 г.) // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 16.
7. Справка по результатам обобщения практики разрешения
судами Иркутской области споров, связанных с воспитанием детей, за
2010г.
URL:
http://oblsud.irk.sudrf.ru/modules.php?name=docum_sud&id=435.
8. Справка по результатам обобщения практики разрешения
судами г. Рязани и Рязанской области споров, связанных с воспитанием
детей, за период с 1.01.2008 г. по 31.12.2009 г. URL:
http://www.regionz.ru/index.php?ds=638617.
9. Стандарты Европейского суда по правам человека и
российская правоприменительная практика: сб. аналитических статей /
под ред. М.Р. Воскобитовой. М., 2005.
10.
Федеральный закон
от 04.05.2011 г. № 98-ФЗ «О
внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской
Федерации» // Рос. газ. 2011. 6 мая. № 97.
INJUNCTIVE RELIEF IN CUSTODY DISPUTES
IN ACCODANCE WITH THE APPLICABLE LAW
OF THE RUSSIAN FEDERATION
V.A. Pashkova
The Moscow Academy of Economics and Law
Analysis of the procedure rules on injunctive relief in custody disputes
together with the legal usage revealed its imperfection. However, provisions
of the Civil Procedure Code submits that, in fact, any type of injunctive relief,
besides stated in Article 152, could have been and must have been taken at
any stage of the proceedings in any dispute over the child in accordance with
the Articles 139, 140 of the Civil Procedure Code of the Russian Federation in
order to protect best interests of the child.
Keywords: injunctive relief, custody disputes.
Об авторе:
ПАШКОВА Виктория Андреевна – аспирантка кафедры
гражданско-правовых
дисциплин
Юридического
Института
Негосударственного
образовательного
учреждения
высшего
профессионального образования «Московская академия экономики и
права», v.pashkova@list.ru
153
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
УДК 341.215.4-053.2 : 61.
ЗАЩИТА ПРАВ РЕБЕНКА ПРИ МЕДИЦИНСКОМ
ВМЕШАТЕЛЬСТВЕ: МЕЖДУНАРОДНЫЙ АСПЕКТ
М.М. Самофал
Институт государства и права
им. В.М. Корецкого НАН Украины
Через призму общих прав человека на примере практики Европейского
суда по правам человека в статье анализируются международные
подходы к реализации прав ребенка на информированное согласие на
медицинское вмешательство, отказ от него; особенности понятия
«лучшие интересы ребенка» при медицинском вмешательстве,
специфика реализации права ребенка быть услышанным.
Ключевые слова: информированное согласие на медицинское
вмешательство, отказ от медицинского вмешательства, наилучшие
интересы ребенка, право ребенка быть услышанным.
Информированное согласие и отказ от медицинского
вмешательства в отношении ребенка
Ключевыми правами, определяющими правовой статус лица, в
отношении
которого
осуществляется
любое
медицинское
вмешательство, являются права на информированное согласие на
медицинское вмешательство и на отказ от него.
Право на информированное согласие предусматривает, что при
проведении медицинского вмешательства обязательным является
наличие согласия надлежащим образом проинформированного
пациента.
Указанному
праву
корреспондирует
обязанность
медицинского персонала предоставить пациенту исчерпывающую
информацию о состоянии его здоровья, видах возможных
профилактических или лечебных мероприятий, их целях и
последствиях. Безусловно, получив вышеуказанную информацию,
пациент имеет право отказаться от медицинского вмешательства
вообще или от конкретных его видов (право на отказ от медицинского
вмешательства).
Очевидно, что реализация этих прав в правоотношениях, где
одним из субъектов является ребенок, вызывает дополнительные
трудности, связанные со статусом ребенка как субъекта права с
неполным объемом дееспособности. В связи с этим в отношения, кроме
самого ребенка и медицинского учреждения, вступает третий субъект –
его (ребенка) законные представители. Таким образом, и без того
непростой и специфический процесс принятия медицинских решений
осложняется необходимостью разрешения конфликта интересов
ребенка, родителей, медицинского персонала.
154
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Частью второй статьи 6 Конвенции о защите прав и достоинства
человека в связи с использованием достижений биологии и медицины1
установлено, что проведение медицинского вмешательства в отношении
несовершеннолетнего лица, не могущего дать свое согласие по закону,
может быть осуществлено только с разрешения его представителя,
органа власти либо лица или учреждения, определенных законом.
Мнение несовершеннолетнего лица учитывается как определяющий
фактор, значимость которого увеличивается в зависимости от его
возраста и зрелости.
Согласно ч. 1 ст. 6 этой же Конвенции, медицинское
вмешательство в отношении лица, которое не может предоставить свое
согласие, может осуществляться только непосредственно в интересах
такого лица.
Следовательно, важными требованиями международно-правовых
норм при принятии медицинских решений относительно ребенка
являются требования об учете интересов ребенка и его мнения
относительно медицинского вмешательства. Как будет показано далее,
эти же требования фактически позволяют разрешить ситуацию в случае
наличия конфликта интересов участников указанных правоотношений.
Учитывая это, одной из задач настоящего исследования является
определение того, что международная правоприменительная практика
понимает под лучшими интересами ребенка и каким образом должно
реализовываться право ребенка быть услышанным.
В
контексте
характеристики
международно-правового
регулирования прав ребенка на информированное согласие на
медицинское вмешательство и на отказ от него, кроме уже
приведенного специального правового регулирования, важно
рассмотреть ключевые предпосылки существования и защиты таких
прав.
Первой из них следует назвать международный принцип
уважения к достоинству и автономии человека.
Статьей 3 Конвенции о защите прав человека и основоположных
свобод (далее – Конвенция)2 запрещаются пытки и жестокое,
унизительное обращение. Под унизительным обращением Европейский
суд по правам человека (далее – Суд, ЕСПЧ) понимает такое
обращение, которое унижает человека перед другими людьми или
1
Конвенция Совета Европы о защите прав и достоинства человека в связи с
применением достижений биологии и медицины от 4 апреля 1997 года ETS N 164.
[Электронный ресурс]. URL: http://bioethics.imbp.ru/Principles/Convention.html (дата
обращения: 25.02.2013).
2
Конвенция Совета Европы о защите прав человека и основоположных свобод от 4
ноября 1950 года [Электронный ресурс]. URL: http://www.femida.ru/bulletin/konvencia
(дата обращения: 25.02.2013).
155
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
заставляет его действовать против своей воли или совести (решение по
делу Denmark, Norway, Sweden, Netherlands v. Greece («The Greek case»),
1969)3.
Необходимо отметить, что в указанной статье Конвенции
делается акцент на достоинстве личности, а не на ее личной автономии,
а в делах, касающихся медицинского вмешательства, как правило, речь
идет о другом аспекте – вмешательстве в автономию пациента4.
С другой стороны, нельзя не согласиться, что при насильном
лечении против воли пациента унижается достоинство человека. Так,
например, в деле X. v. Denmark (1983)5 Суд отметил, что нарушением
статьи 3 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод в
определенных случаях является лечение экспериментального характера.
В то же время в решении по делу Herczegfalvy v. Austria (1992),
которое касалось принудительного лечения психически больного, Суд
указал, что меры, которые являются терапевтической необходимостью,
не могут быть признаны унижающими достоинство человека 6. Таким
образом, в каждом конкретном случае Суд должен убедиться, что
медицинская необходимость действительно имела место.
Следовательно, это свидетельствует о том, что при лечении лица,
которое не может дать согласие на медицинское вмешательство, в том
числе и ребенка, нарушения статьи 3 Конвенции не будет, если
присутствовала медицинская необходимость в соответствующих
лечебных мероприятиях.
Важно также отметить, что пациент должен осознавать, что
поведение в отношении него является унижающим его достоинство, для
того, чтобы получить защиту в рамках статьи 3 Конвенции7.
Статьей 8 Конвенции о защите прав человека и основоположных
свобод обеспечивается право лица на уважение к частной жизни.
3
European Comission of Human Rights. Case Denmark, Norway, Sweden, Netherlands v.
Greece
[Электронный
ресурс].
URL:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-3049
(дата
обращения:
25.02.2013).
4
Wicks E. The right to refuse medical treatment under the European convention on human
rights// Medical Law Review. -Spring 2001. -№ 9. -P. 22.
5
European Comission of Human Rights. Case X. v. Denmark . Application No. 9974/8 2.
Decision
of
2
March
1983
[Электронный
ресурс].
URL:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-74114
(Дата
обращения
11.02.2013).
6
European Court of Human Rights. Case Herczegfalvy v. Austria. Application No.
10533/83. Judgment of 24 September 1992. [Электронный ресурс]. URL:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57781(дата
обращения
11.02.2013).
7
Wicks E. The right to refuse medical treatment under the European convention on human
rights // Medical Law Review.-Spring 2001. -№ 9. -Р. 24.
156
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Именно это право является второй предпосылкой существования и
защиты «медицинских» прав.
В деле X and Y v. Netherlands (1986) Суд указал, что право на
частную
жизнь
включает
психическую
и
физическую
неприкосновенность лица (physical integrity). Таким образом, любое
медицинское вмешательство, осуществляемое без воли лица или его
законных представителей, согласно практике ЕСПЧ является
вмешательством в частную жизнь8.
Показательным в этом аспекте является дело YF v. Turkey9.
Женщину, задержанную по подозрению в поддержке террористической
организации, осмотрел гинеколог с целью предотвратить ложные
обвинения в совершении сексуального насилия. С точки зрения
стандартов медицины осмотр был проведен профессионально, не нанес
женщине вреда и не подвергал ее опасности. Однако для проведения
такого осмотра не было юридических оснований.
Учитывая это, Суд указал, что такой медицинский осмотр, даже
проведенный профессионально и без ущерба для женщины, был
вмешательством в частную жизнь лица, а поэтому имеет место
нарушение ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основоположных
свобод.
Право на частную жизнь включает в себя также право
распоряжаться собственным телом. В решении по делу Pannulo Forte
v.France Суд отметил, что человеческое тело представляет собой объект,
которым органы государственной власти не могут распоряжаться. А
значит, вмешательством в право на частную жизнь является
принуждение к прохождению медицинского осмотра, психиатрического
обследования (дело Matter v. Slovakia), сдаче крови на анализ или
любому другому незначительному медицинскому вмешательству10.
Вместе с тем в решении по делу X. v. Austria11, где речь шла о
принуждении лица к сдаче крови для установления отцовства, Комиссия
ЕСПЧ указала, что обязательное медицинское вмешательство, даже
8
Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: стандарти
застосування при здійсненні правосуддя // Н.Ахтирська, В. Філатов, Т. Фулей, Х.
Хембах. Киiв. 2011. С. 34.
9
European Court of Human Rights. Case Y.F. v. Turkey. Application No. 24209/94.
Judgment
of
22
July
2003
[Электронный
ресурс].
URL:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-61247
(Дата
обращения
11.02.2013).
10
Європейська конвенція з прав людини: основні положення, практика застосування,
український контекст / За ред. О.Л. Жуковської. Киiв. 2004. с. 355.
11
European Comission of Human Rights. Case X v. Austria. Application No. 8289/78.
Decision
of
5
March
1980
[Электронний
ресурс].
URL:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-74103
(дата
обращения
13.02.2013).
157
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
если он незначительно, может расцениваться как нарушение права,
обеспеченного статьей 8 Конвенции о защите прав человека и
основоположных свобод. В то же время возможны ситуации, когда
«нарушение» ст. 8 Конвенции является необходимостью в
демократическом обществе, поскольку затрагивает права других лиц, а
следовательно, является законным. Именно таким случаем была
признана ситуация в этом деле.
Практика ЕСПЧ свидетельствует о том, что право на частную
жизнь не зависит от юридической способности лица принимать
медицинские решения12. В частности, в деле Storck v. Germany 13 Суд
признал нарушенным право на частную жизнь лица, которое при
незаконном лечении в психиатрической клинике и во время содержания
под стражей не имело дееспособности для принятия медицинских
решений.
В решении по делу Glass v. United Kingdom14, которое более
детально будет рассмотрено ниже, Суд также признал наличие
нарушения права на частную жизнь мальчика, который не имел
юридических полномочий принимать медицинские решения. При этом
вопрос о нарушении прав на семейную жизнь его матери, законного
представителя, без разрешения которого ребенку назначили лекарства и
сделали запись в медицинской карточке о нереанимировании, Суд не
счел необходимым рассматривать.
Какова же практика разделения сфер применения ст. 3 и ст. 8
Конвенции?
В решении Bensaid v. The United Kingdom (п.43)15 Суд высказал
свою позицию по данному вопросу, указав, что поведение, которое по
своей
жестокости
не
достигает
уровня
жестокости,
регламентированного ст. 3, может тем не менее является нарушением
ст. 8 Конвенции в аспекте нарушения права на частную жизнь, в
12
Donnelly M. Child-Friendly Healthcare: Delivering on the Right to be Heard/M. Donelly,
U. Kilkelly // Medical Law Review. -2011. -№ 19(1). -P. 48.
13
European Court of Human Rights. Case Storck v. Germany. Application No 61603/00.
Judgment
of
16
June
2005.
[Электронный
ресурс].
URL:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-69374(дата
обращения
11.02.2013).
14
European Court of Human Rights. Case Glass v. the United Kingdom. Application No.
61827/00. Judgment of 09 March 2004 [Электронный ресурс]. URL:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-61663(дата
обращения
11.02.2013).
15
European Court of Human Rights. Case Bensaid v. The United Kingdom. Application No.
44599/98. Judgment of 06 February 2001 [Электронный ресурс]. URL:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-59206(дата
обращения
11.02.2013).
158
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
случаях, когда такое поведение посягает на физическую или
психическую неприкосновенность личности.
Обратной стороной согласия на медицинское вмешательство
является отказ от него. Именно отказ от медицинского вмешательства
является особенно сложным с точки зрения правоприменения. При
реализации права на отказ от медицинского вмешательства возникает
едва ли не наибольшее количество нарушений прав человека в сфере
медицины.
Рассматривая вопрос о реализации права на отказ от
медицинского вмешательства, прежде всего стоит отметить, что
легализация пассивной эвтаназии, которая может иметь место и при
отказе от лечения, не является нарушением ст. 2 Конвенции16. В то же
время, согласно позиции Европейского суда по правам человека,
легализация активной эвтаназии является прямым нарушением права на
жизнь, предусмотренного ст. 2 Конвенции о защите прав человека и
основоположных свобод.
В случае отказа от лечения сознательного, дееспособного лица у
врачей отсутствует обязанность продолжать его жизнь. Статья 2
Конвенции о защите прав человека и основных свобод, таким образом,
неприменима к случаям отказа от лечения, поскольку она декларирует
право на жизнь, а не обязанность жить.
Следует подчеркнуть, что лицо имеет право на отказ от лечения,
даже если это непонятно для окружающих, выглядит абсурдным и
алогичным. При этом очень важно понимать причинные связи между
психическим состоянием человека и отказом от медицинского
вмешательства. Недопустимо, чтобы лицо, которое отказывается от
лечения, когда это иррационально, по мнению окружающих, считалось
не
способным
осознанно
отказываться
от
медицинского
вмешательства17.
Еще сложнее обстоит дело с отказом от медицинского
вмешательства в отношении ребенка. В большинстве европейских стран
ребенок не имеет права самостоятельно отказываться от лечения и
приобретает такое право только с достижением совершеннолетия.
Таким образом, в большинстве случаев решение об отказе от
медицинского вмешательства принимается законными представителями
ребенка. В связи с этим часто возникает вопрос конфликта интересов
ребенка и его родителей, родителей и медицинского персонала.
При отказе от лечения ребенка, как правило, учитываются его
наилучшие интересы, а также господствующее в медицине мнение о
16
Wicks E. The right to refuse medical treatment under the European convention on human
rights // Medical Law Review. -Spring 2001. -№ 9. -Р. 20.
17
Wicks E. The right to refuse medical treatment under the European convention on human
rights // Medical Law Review. -Spring 2001. -№ 9. -Р. 27.
159
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
целесообразности того или иного вмешательства. Однако именно в
таких ситуациях и медики, и юристы склоняются к сохранению жизни
ребенка любой ценой.
Достаточно интересным в аспекте отказа от медицинского
вмешательства в отношении ребенка является дело Glass v. the United
Kingdom18.
В решении по этому делу Суд указал, что госпожа Гласс (мать)
является законным представителем ребенка, а потому имела право
принимать решения относительно медицинского вмешательства в
отношении ее сына. Поскольку мать четко выражала категорические
возражения против применения определенного медицинского
препарата, его принудительное применение является нарушением права
Дэвида Гласса на частную жизнь и физическую неприкосновенность в
значении ст. 8 Конвенции о правах человека и основных свобод (п. 70
Решения). При этом Суд не счел необходимым рассматривать вопрос о
нарушении права госпожи Гласс на семейную жизнь (п. 71 Решения).
Суд также указал, что не считает необходимым рассматривать
отдельно жалобу заявителей о внесении записи о нереанимировании в
карточку ребенка без согласия и ведома матери. В этом аспекте весьма
важное значение имеет отдельное мнение судьи Касадеваля
(Casadevall), который считает, что этот вопрос безосновательно не был
рассмотрен судом. Отдельного внимания заслуживают и слова судьи
Касадеваля о том, что факты доказывают – в особых обстоятельствах
этого дела материнский инстинкт оказался весомее позиции медиков.
Статьей 9 Конвенции о защите прав человека и основоположных
свобод каждому гарантируется свобода религиозных убеждений,
поэтому, когда отказ от лечения вызван определенными религиозными
убеждениями, может возникнуть вопрос о нарушении ст. 9 Конвенции.
В решении по делу Hoffmann v. Austria19 Суд пришел к выводу,
что отказ лица, являющегося адептом секты «Свидетели Иеговы», от
переливания крови является прямым следствием его религиозных
убеждений, т.е. Суд фактически признал, что ст. 9 Конвенции может
защищаться отказ от лечения по религиозным убеждениям.
18
European Court of Human Rights. Case Glass v. the United Kingdom. Application No.
61827/00. Judgment of 09 March 2004 [Электронный ресурс]. URL:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-61663
(дата
обращения
11.02.2013).
19
European Court of Human Rights. Case Hoffmann v. Austria. Application No. 12875/87.
Judgment
of
23
June
1993
[Электронный
ресурс].
URL:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57825
(дата обращения
25.03.2013).
160
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
С другой стороны, в деле Arrowsmith v. UK (1978)20 Комиссия
ЕСПЧ отмечала, что религиозная практика не покрывает все действия,
которые
мотивируются
или
обосновываются
религиозными
убеждениями.
Право ребенка быть услышанным при принятии
медицинских решений
Статья 12 Конвенции о правах ребенка21 гарантирует ребенку,
способному сформулировать свои собственные взгляды, право свободно
выражать эти взгляды по всем касающимся его вопросам. При этом
взглядам ребенка должно уделяться должное внимание в соответствии с
его возрастом и зрелостью.
С этой целью ребенку предоставляется возможность быть
заслушанным в ходе любого судебного или административного
разбирательства непосредственно или через представителя или
соответствующий орган в порядке, предусмотренном процессуальными
нормами национального законодательства.
В 2009 г. Комитет по правам ребенка ООН (далее – Комитет)
издал комментарий к вышеупомянутой статье Конвенции о правах
ребенка (далее – Комментарий)22, указав, что право ребенка быть
услышанным является уникальным положением международного
соглашения по защите прав ребенка, который, с одной стороны, еще не
имеет абсолютной автономии, а с другой – является полноценным
субъектом прав (п. 1 Комментария).
Комитет особо подчеркнул, что ребенок может не реализовывать
указанное право, а также что выражение взглядов является его выбором,
а не обязанностью (п.16 Комментария).
Толкуя понятие «ребенка, способного сформулировать свои
собственные взгляды», Комитет указал, что при правоприменении
должна действовать презумпция того, что ребенок может это сделать.
При этом ребенок не обязан доказывать свою способность
формулировать собственные взгляды (п. 20 Комментария).
В ст. 12 Конвенции о правах ребенка речь идет не только о
возрасте ребенка, но и о его способности формулировать собственное
мнение. Учитывая это, Комитет считает, что сам возраст не может быть
20
European Comission of Human Rights. Case Arrowsmith v.U.K. Application No. 7050/75.
Desicion
of
12
Octoder
1978
[Электронный
ресурс].
URL:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-104188
(дата
обращения
25.03.2013).
21
Конвенція про права дитини від 20.11.1989, ратифікована Постановою ВР N 789-XII
( 789-12 ) від 27.02.91.-Зібрання чинних міжнародних договорів України. 1990. № 1.
22
GENERAL COMMENT NO. 12 (2009) The right of the child to be heard. CRC/C/GC/12,
20
July
2009
[Электронный
ресурс].
URL:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.html (дата обращения 11.02.2013).
161
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
основным критерием значимости мнения ребенка, поскольку
индивидуальная способность ребенка к пониманию не одинакова у
разных детей одного возраста.
Обязательно должна учитываться и зрелость ребенка, т.е. его
способность понимать и оценивать содержание предмета рассмотрения
(п. 30 Комментария).
Комитет особо подчеркнул, что ст. 12 Конвенции о правах
ребенка не устанавливается никаких возрастных границ для выражения
ребенком своих взглядов. Более того, полная имплементация указанной
статьи значит понимание под выражением взглядов ребенка и
невербальных форм выражения мнения, таких, как язык тела,
выражение лица, рисунок, через которые маленькие дети выражают
свои преференции (п. 21 Комментария).
Кроме того, не обязательно, чтобы ребенок имел всеобъемлющее
представление о проблеме. Для него достаточно знания главных,
ключевых моментов для того, чтобы сформулировать свой взгляд на
ситуацию (п. 21 Комментария).
Вместе с тем необходимо осознавать возможные негативные
последствия неразумной и непродуманной реализации ребенком
указанного права, особенно в случаях с очень маленькими детьми.
Ребенок должен высказывать свои взгляды свободно, т.е. без
какого-либо постороннего давления. Учитывая это, ребенок должен
быть надлежащим образом обеспечен информацией о фактической
ситуации, возможных вариантах выбора, а также последствиях выбора
каждого из вариантов (п. 25 Комментария).
Кроме того, ст. 12 Конвенции о правах ребенка
предусматривается не только обязанность соответствующих субъектов
выслушать мнение ребенка, но при этом позиции ребенка должно быть
уделено должное внимание.
По формулировке ст. 12 Конвенции о правах ребенка, ребенок
может реализовать свое право быть услышанным как непосредственно,
так и через представителей. При этом предпочтение должно отдаваться
непосредственному выражению ребенком своих позиций (п. 35
Комментария), поскольку иногда возможен конфликт интересов
родителей или иных законных представителей и детей.
В вопросе соотношения интересов родителей и ребенка позицию
ЕСПЧ в известной степени определяет решение по делу Nielsen v.
Denmark23, по результатам рассмотрения которого Суд признал
отсутствие нарушения права на свободу и личную неприкосновенность
23
European Court of Human Rights. Case Nielsen v. Denmark. Application No 10929/84.
Judgment
of
28
November
1988.
[Электронный
ресурс].
URL:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57545
(дата
обращения
11.02.2013).
162
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
(ст. 5 Конвенции) двенадцатилетнего мальчика в действиях его матери,
по просьбе которой он на 5 месяцев был помещен в психиатрическую
больницу несмотря на то, что он не был психически больным.
Обосновывая отсутствие нарушения, Суд сослался на ст. 8 Конвенции,
которая предусматривает право на семейную жизнь, включающее в себя
широкий спектр родительских обязанностей и ответственность по
отношению к детям (п. 61). Кроме того, Суд указал, что в данном деле
ребенок еще находился в том возрасте, когда решение за него должны
принимать родители (п. 72).
Однако надо отметить, что Конвенция является живым
инструментом, а указанное решение идет в разрез с практикой Суда
последних лет24.
Так, в деле C. v. Finland 25 Суд в определенной мере разъяснил,
насколько должны учитываться взгляды ребенка. В указанном деле отец
оспаривал позицию национальных судов, которые при решении вопроса
об опеке над ребенком полагались исключительно на нежелание
ребенка жить с отцом. В частности, в п. 54 решения Суд указал, что в
свете ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод
полномочные органы соответствующего государства должны
обеспечивать баланс интересов ребенка и его родителей, причем
наибольшее значение следует придавать интересам ребенка, которые, в
зависимости от их природы и серьезности, могут иметь преимущество
над родительскими.
Комитет ООН по правам ребенка предлагает следующую
процедуру реализации права ребенка быть услышанным, которая
вполне применима для случаев принятия медицинских решений в
отношении детей (п. п. 41–46 Комментария):
 подготовка (предоставление ребенку информации о сути
вопроса, определение возможных вариантов выбора и их
последствий);
 заслушивание ребенка;
 оценка возможностей ребенка (взглядам ребенка придается
значение в зависимости от того, может ли конкретный ребенок
оценить ситуацию и сформировать собственное мнение по
вопросу);
 предоставление информации относительно учета мнения
ребенка (ребенку должно быть сообщено, каким образом его
24
Donnelly M. Child-Friendly Healthcare: Delivering on the Right to be Heard/M. Donelly,
U. Kilkelly // Medical Law Review. -2011. -№ 19(1).-P. 50.
25
European Court of Human Rights. Case C. v. Finland. Application No 18249/02.
Judgment
of
9
May
2006.
[Электронный
ресурс].
URL:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-75337
(дата
обращения
11.02.2013).
163
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
мнение учтено – процедура является гарантией, что мнение
ребенка не только услышано, но и взято к сведению);
 обжалование неучтения мнения ребенка и возмещение
причиненного ущерба.
В своей правоприменительной практике Европейский суд по
правам человека также обращал внимание на необходимость и
обязательность реализации права ребенка быть услышанным,
определив, что право на участие в принятии решений является одними
из основополагающих прав, предусмотренных Конвенцией о защите
прав человека и основоположных свобод26. В частности, в решении по
делу Sahin v. Germany (п. 73)27 Суд отметил, что при слушании дела,
касающегося ребенка (спор касался по вопросу установления опеки), он
обязательно должен быть услышан с учетом его возраста и уровня
развития. Указанную позицию относительно важности заслушивания
мнения ребенка Суд высказал и в решении по делу Sommerfeld v.
Germany28.
Наилучшие
интересы
ребенка
при
медицинском
вмешательстве
Статьей 3 Конвенции о правах ребенка устанавливается, что при
совершении каких-либо действий в отношении ребенка должны
обеспечиваться его интересы. На языке оригинала звучит лучше, чем в
переводе – «наилучшие интересы ребенка» (the best interests of the
child)29.
Бесспорно, понятие наилучших интересов ребенка является
понятием оценочным, а следовательно, в зависимости от ситуации в
него может вкладываться различный смысл. Однако, что касается сферы
принятия медицинских решений, правоприменительная практика
отдельных стран выработала определенные условные критерии,
отправные точки для определения наилучших интересов.
Вопрос об обеспечении наилучших интересов ребенка очень
часто возникает при решении конфликтных ситуаций (конфликт
26
Donnelly M. Child-Friendly Healthcare: Delivering on the Right to be Heard/M. Donelly,
U. Kilkelly // Medical Law Review. -2011. -№ 19(1). -P. 47.
27
European Court of Human Rights. Case Sahin v. Germany. Application No.
30943/96.Judgment
of
8
July
2003.
[Электронный
ресурс].
URL:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-61194
(дата
обращения
11.02.2013).
28
European Court of Human Rights. Case Sommerfeld v. Germany. Application No
31871/96.
Judgment
of
8
July
2003.
[Электронный
ресурс].
URL:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-61195
(дата
обращения
11.02.2013).
29
Convention on the Rights of the Child, adopted and opened for signature, ratification and
accession by General Assembly resolution 44/25 of 20 November 1989[Электронный
ресурс]. URL: http://www2.ohchr.org/english/law/crc.htm (дата обращения 13.02.2013)
164
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
интересов ребенка, родителей, медицинского персонала), часто
маргинальных, к примеру, при решении вопроса жизни и смерти, когда
возникает проблема соотношения двух ценностей: жизни и ее качества.
Так, в случае отказа родителей от лечения в Соединенном
Королевстве суд не только руководствуется положениями об особой
ценности жизни человека, но и оперирует понятием «качество жизни».
В некоторых случаях суды признают, что терпение ужасной боли будет
не в лучших интересах ребенка30.
Стоит отметить, что в английской правоприменительной
практике, как при лечении детей, так и при лечении взрослых, которые
не могут дать согласие на медицинское вмешательство, используют так
называемый тест Болама (Bolam test – название произошло от дела
Bolam v Friern Hospital Management Committee 1957 г.). Согласно этому
тесту, если медицинский работник действовал в интересах пациента и в
соответствии с господствующей в медицине точкой зрения
относительно конкретного вида медицинского вмешательства, его
действия являются законными.
Законодатель Великобритании пошел путем определения
основных критериев, факторов, определяющих наилучшие интересы
ребенка. В частности, согласно ч. 3 ст. 1 Children Act 31, решая вопрос о
наилучших интересах ребенка, суд должен учесть следующие факторы:
 желания и чувства ребенка, в соответствии с его возрастом и
уровнем развития;
 эмоциональные, физические и образовательные потребности
ребенка;
 последствия изменения существующего положения ребенка;
 возраст, пол и другие сведения о ребенке, которые суд сочтет
важными;
 вред, который ребенок уже претерпел и может претерпеть в
будущем.
Интересно, что согласно ч. 6 ст. 4 Mental Capacity Act 200532,
который применяется в Соединенном Королевстве по отношению к
взрослым и детям, достигшим 16 лет, для определения наилучших
интересов предлагается также учитывать нынешние и прошлые чувства
лица, в отношении которого принимается решение; ценности и
убеждения, которыми могло бы руководствоваться лицо, если бы имело
30
Heywood R. Parents and medical professionals: conflict, cooperation, and best interests //
Medical Law Review. -Winter 2012. № 20. Р.32.
31
Children
Act,
1989
[Электронный
ресурс].
URL:
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1989/41/section/1 (станом на 11.02.2013).
32
Mental
Capacity
Act
2005
[Электронный
ресурс].
URL:
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/9/section/4 (дата обращения 11.02.2013).
165
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
дееспособность; другие факторы, которые могли бы влиять на решения
такого лица, если бы оно было дееспособным.
Бесспорно, одним из ключевых случаев применения принципа
учета наилучших интересов ребенка являются случаи принятия решения
о продлении / прекращении лечения, когда такое прекращение приведет
к смерти ребенка. Так, в датской неонатологии используют схожие
критерии бесполезности лечения в свете концепции «качества жизни».
В частности, они следующие33:
 страдания, боль, постоянство функциональных нарушений,
тревога, перспективы на будущее и место для надежды;
 ожидаемая продолжительность жизни;
 способность к общению (устно или невербально);
 возможности для развития личности (способность писать, читать,
работать);
 самодостаточность, т. е. способность сидеть, ходить, жить и
заботиться о себе;
 зависимость ребенка от медицинской помощи в будущем.
Проведенный анализ правоприменительной практики ЕСПЧ
говорит о возможности защиты прав ребенка при проведении
медицинского вмешательства в отношении него в рамках Конвенции о
защите прав человека и основных свобод, хотя последняя и не содержит
прямых норм, касающихся указанной сферы правоприменения. Как
показано, медицинские права ребенка могут защищаться в рамках ст. 3,
8, 9 Конвенции.
Подводя итог, считаем также важным отметить необходимость
закрепления процедур реализации права ребенка быть услышанным и
критерии его наилучших интересов при проведении медицинских
вмешательств на законодательном уровне.
Список литературы
1. Європейська конвенція з прав людини: основні положення,
практика застосування, український контекст / За ред. О.Л.
Жуковської.Киiв. 2004.
2. Конвенция Совета Европы о защите прав человека и
основоположных свобод от 4 ноября 1950 года [Электронный
ресурс]. URL: http://www.femida.ru/bulletin/konvencia/ (дата
обращения: 25.02.2013).
3. Конвенция Совета Европы о защите прав и достоинства человека
в связи с применением достижений биологии и медицины от
4 апреля 1997 года ETS N 164. [Электронный ресурс]. URL:
33
Moratti S. End-of-Life Decisions in Dutch Neonatology//Medical Law Review.-Winter
2010.-№ 18.-Р. 477.
166
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
http://bioethics.imbp.ru/Principles/Convention.html
(дата
обращения: 25.02.2013).
4. Конвенция ООН о правах ребенка от 20.11.1989 [Электронный
ресурс].URL:
http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/childcon.
shtml (дата обращения: 25.02.2013).
5. Стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних
свобод: стандарти застосування при здійсненні правосуддя /
Н.Ахтирська, В. Філатов, Т. Фулей, Х. Хембах. Киiв. 2011.
6. Children
Act,
1989
[Электронный
ресурс].
URL:
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1989/41/section/1
(дата
обращения 11.02.2013).
7. Convention on the Rights of the Child, adopted and opened for
signature, ratification and accession by General Assembly
resolution 44/25 of 20 November 1989 [Электронный ресурс].
URL:
http://www2.ohchr.org/english/law/crc.html
(дата
обращения 13.02.2013).
8. Donnelly M. Child-Friendly Healthcare: Delivering on the Right to be
Heard/M. Donelly, U. Kilkelly // Medical Law Review. -2011. 19(1). -P.27-54.
9. European Comission of Human Rights. Case Denmark, Norway,
Sweden, Netherlands v. Greece [Электронный ресурс]. URL:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-3049
(дата обращения 13.02.2013).
10. European Comission of Human Rights. Case X v. Austria.
Application No. 8289/78. Decision of 5 March 1980
[Электронный
ресурс].
URL:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-74103
(дата обращения 13.02.2013).
11. European Comission of Human Rights. Case X. v. Denmark .
Application No. 9974/8 2. Decision of 2 March 1983
[Электронный
ресурс].
URL
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-74114
(дата обращения 11.02.2013).
12. European Comission of Human Rights. Case X and Y v. Netherlands.
Application No. 8978/80. Decision of 5 July 1983[Электронный
ресурс].
URL:
http
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-73488
(дата обращения 13.02.2013).
13. European Court of Human Rights. Case Nielsen v. Denmark.
Application No 10929/84. Judgment of 28 November 1988.
[Электронный
ресурс].
URL:
167
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57545
(дата обращения 11.02.2013).
14. European Court of Human Rights. Case Herczegfalvy v. Austria.
Application No. 10533/83. Judgment of 24 September
1992.[Электронный
ресурс].
URL:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-57781
(дата обращения 11.02.2013).
15. European Court of Human Rights. Case Bensaid v. The United
Kingdom. Application No. 44599/98. Judgment of 06 February
2001
[Электронный
ресурс].
URL
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-59206
(дата обращения 11.02.2013).
16. European Court of Human Rights. Case Sahin v. Germany.
Application No. 30943/96.Judgment of 8 July 2003.
[Электронный
ресурс].
URL:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-61194
(дата обращения 11.02.2013).
17. European Court of Human Rights. Case Sommerfeld v. Germany.
Application No 31871/96. Judgment of 8 July 2003.
[Электронный
ресурс].Режим
доступа:
URL:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-61195
(дата обращения 11.02.2013).
18. European Court of Human Rights. Case Y.F. v. Turkey. Application
No. 24209/94. Judgment of 22 July 2003[Электронный ресурс].
URL: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=00161247 (дата обращения 11.02.2013).
19. European Court of Human Rights. Case Glass v. the United Kingdom.
Application No. 61827/00. Judgment of 09 March 2004
[Электронный
ресурс].
URL:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-61663
(дата обращения 11.02.2013).
20. European Court of Human Rights. Case Storck v. Germany.
Application No 61603/00. Judgment of 16 June 2005.
[Электронный
ресурс].
URL:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-69374
(дата обращения 11.02.2013).
21. European Court of Human Rights. Case C. v. Finland. Application No
18249/02 . Judgment of 9 May 2006. [Електронний ресурс].
URL: http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=00175337 (станом на 11.02.2013).
22. GENERAL COMMENT of the United Nations Committee on the
Rights of the Child NO. 12 (2009) The right of the child to be
heard. CRC/C/GC/12, 20 July 2009 [Электронный ресурс].
168
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
URL:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm
(дата обращения 11.02.2013).
23. Heywood R. Parents and medical professionals: conflict, cooperation,
and best interests // Medical Law Review.-Winter 2012.- № 20.Р.29-44.
24. Mental Capacity Act 2005 [Электронный ресурс]. URL:
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/9/section/4
(дата
обращения 11.02.2013).
25. Moratti S. End-of-Life Decisions in Dutch Neonatology // Medical
Law Review. -Winter 2010. -№ 18. -Р. 471-496.
26. Wicks E. The right to refuse medical treatment under the European
convention on human rights // Medical Law Review. -Spring
2001. -№ 9. -Р. 17-40.
DEFENCE OF CHILD’S RIGHTS WHILE MEDICAL
INTERVENTION: INTERNATIONAL ASPECT
M.M. Samofal
V.M.Koretsky Institute of state and law of
National Academy of Sciences of Ukraine
Through the lens of universal human rights and on the example of the
European Court’s of Human Rights practice the international approaches to
the implementation of children's right to informed consent to medical
intervention; right to refuse medical intervention; features of the concept of
"best interests of the child" in the medical intervention; the specificity of
child’s right to be heard implementation are examined in the article.
Keywords: informed consent to medical intervention, refusal of medical
intervention, best interests of the child, child's right to be heard.
Об авторе:
САМОФАЛ Марина Михайловна – аспирант Института
государства и права им. В.М. Корецкого НАН Украины (01601,
Украина,
г.
Киев,
ул.
Трёхсвятительськая,
4),
e-mail:
marynasamofal@rambler.ru.
169
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
УДК 130.2 : 34 : 316.33
ДЕОНТОЛОГИЧЕСКАЯ СТРАТЕГИЯ
СОЦИАЛЬНОЙ ЛЕГИТИМАЦИИ В ТЕОРИИ
СПРАВЕДЛИВОСТИ ДЖОНА РОЛЗА
А.А. Сладкова
Тверской государственный университет
Анализируется
теория
справедливости,
разработанная
американским философом Джоном Ролзом как нормативная
модель социальной легитимации. Автор рассматривает основные
положения данной теории применительно к проблеме
легитимации социальных отношений, общественных институтов и
практик.
Ключевые слова: справедливость, права и основные свободы,
свобода, принцип равенства, теория общественного договора,
нормативный подход, либерализм.
Джон Ролз – один из крупнейших современных теоретиков
либеральной политической философии, предложивший свою теорию
справедливого устройства общества. Американский философ в книге
«Теория справедливости» (1971 г.) предложил
концепцию
«справедливости как честности». Он полагал, что понятие
справедливости занимает центральное место в политической
философии: «…справедливость – это первая добродетель общественных
институтов, точно так же как истина – первая добродетель систем
мысли … теория должна быть отвергнута или подвергнута ревизии,
если она не истинна, подобным же образом законы и институты, как бы
они ни были эффективны и успешно устроены, должны быть
реформированы или ликвидированы, если они несправедливы»1.
Ролз развивает «концепцию справедливости, обеспечивающую
разумно
систематическую
альтернативу
утилитаризму»2,
интерпретирует справедливость как принцип социальной организации.
Понятие справедливости, по его мысли, предполагает два принципа:
1. Каждый человек должен обладать равным правом в отношении
наиболее обширной системы равных основных свобод, совместимой с
подобными свободами для всех остальных людей (принцип равных
свобод).
2. Социальные и экономические неравенства должны быть
организованы таким образом, чтобы (а) они вели к наибольшей выгоде
1
Ролз Джон. Теория справедливости: пер. с англ. / науч. ред. и предисл. В.В.
Целищева. Изд. 2-е. М.: Изд-во ЛКИ, 2010. С. 19.
2
Ролз Джон. Указ. соч. С. 8.
170
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
наименее преуспевающих» (принцип дифференциации), (б) доступ к
положениям и должностям был открыт для всех (принцип равных
возможностей).
Ролз определяет первый принцип как эгалитаристский, поскольку он
отрицает возможность узаконивания ограничения свободы одного
человека на том основании, что это увеличивает чью-то свободу и тем
самым возрастает общая сумма свободы. Основная структура общества
допускает неравенство, поскольку это улучшает положение каждого,
включая и наименее преуспевающих граждан, причем таким образом,
чтобы это неравенство сочеталось с равной свободой и честным
равенством возможностей.
Вообще понятие свободы Ролз связывает с конституционными и
правовыми ограничениями. «В этих случаях свобода есть известная
структура институтов, известная система публичных норм,
определяющих права и обязанности»3. Комплекс прав и обязанностей
характеризует всякую отдельную свободу. За исходное Ролз берет не
отдельную свободу, а систему основных свобод как единое целое. В
этой связи перед участниками конституционного соглашения стоит
задача так детализировать конкретные свободы, сбалансировать каждую
из них в отношении других, чтобы они составляли наилучшую общую
систему равных свобод4.
Внимание Ролза сконцентрировано на решении вопроса о том, будет
ли социально-политическое устройство, соответствующее его
принципам справедливости, достаточно стабильным. Поэтому в теории
Ролза главным субъектом справедливости выступает «базисная
структура общества, т.е. способы, которыми основные социальные
институты распределяют фундаментальные права и обязанности и
определяют разделение преимуществ социальной кооперации»5. В свою
очередь под социальными институтами философ подразумевает
конституцию и основные экономические и социальные устои общества
(защита законом свободы мысли и свободы совести, свободный рынок,
частная собственность на средства производства, моногамная семья и
т.д.).
Для обоснования своей теории Ролз исходит из идеи «общественного
договора». Данная идея в интерпретации Ролза представляет собой
некоторую гипотетическую ситуацию, обозначенную как «исходное
положение», в котором рациональные, равные и свободные люди
призваны выбрать принципы справедливого социального устройства. В
целях обеспечения справедливого выбора Ролз принимает несколько
3
Rawls J. A. Theory of Justice. N.Y. 1971. S. 120.
Шамилева Р.К. Проблема справедливости в теории Дж. Роулса // Философия и
общество. 2008. № 2. С. 129.
5
Ролз Джон. Указ. соч. С. 22.
4
171
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
важных предположений в отношении участников моделируемой
ситуации, а именно: люди в исходном положении должны пребывать
под «занавесом неведения». Данное положение направлено на
ограничение «влияния частных устремлений и наклонностей» на
принимаемые базовые принципы.
По верному, на наш взгляд, утверждению М. Сэндела, теория Ролза
является
«гипотетической
вдвойне».
Это
интеллектуальный
инструмент, не имеющий корней ни в истории, ни в опыте6, поскольку
его наличие зависит не столько от сути договоренности, сколько от
идеи, что при установленных гипотетических условиях может быть
достигнуто соглашение. Его договор никогда не был заключен, но
предполагает, что если бы речь шла о заключении такого, то он был бы
приемлемым для всех рациональных субъектов.
Механизм выбора принципов справедливости согласно Ролзу
выглядит следующим образом: в силу того, что участники договора ни
своего материального, ни социального положения не знают, не
проявляют своих природных способностей и дарований, то в такой
ситуации наиболее рациональной будет стратегия, при которой любой
человек будет стремиться защитить положение наиболее обездоленных
в данном обществе. Также презюмируется, что участники договора
являются «рациональными эгоистами, действующими под «вуалью
неведения», они обязательно одобрят общий принцип, который сведет к
минимуму их возможные потери в реальном обществе»7.
Таким образом, единственным рациональным выбором является
стратегия максимина, предполагающая максимизацию той доли,
которую получает человек, оказавшийся в наименее благополучном
положении.
Важно отметить, что принципы справедливости, являющиеся
результатом гипотетического общественного договора, выстраиваются
Ролзом в определенном логическом порядке, который предполагает
удовлетворение первого принципа и только после этого переход ко
второму. Тем самым принцип равной свободы оказывается приоритетным по отношению к принципам, регулирующим экономическое и социальное неравенство.
Для каждого из двух принципов справедливости условно определена
сфера действия, система социальных институтов, в которых они
применяются. Первый принцип касается реализации основных
политических свобод граждан – свободы голосовать, быть избранным,
свободы слова, собраний, мысли и совести, а также свобод, связанных с
правом собственности и т.д., а второй принцип распространяется на
6
7
Sandel M. Liberalism and the Limits of Justice. Cambridge, 1989. S. 105.
Алексеева Т.А. Современные политические теории. М., 2000. С. 114.
172
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
распределение доходов и богатств, на институты, базирующиеся на
неравенстве власти и ответственности.
Избираемые принципы справедливости являются основой для всех
дальнейших
соглашений,
установления
надлежащих
форм
политического правления, последующего выбора конституции,
законодательства,
изменения
общественного
устройства.
Предполагается, что четкое и неукоснительное следование избранным
принципам является обязательным условием социальной кооперации8.
Реализация двух основополагающих принципов справедливости к
социальной реальности рисуется Ролзом как последовательный процесс,
включающий ряд стадий.
Так, первоначальным этапом является выбор рациональными
индивидами общих принципов, затем необходимо перейти к
конституционному собранию. На этой стадии нужно принять решение
относительно справедливости политических форм и выбрать
конституцию. Эта фаза предполагает, что стороны должны разработать
систему конституционных полномочий правительства и систему
основных прав граждан. Для этого занавес неведения частично
поднимается. Ролз считает, что, имея теоретическое знание и
соответствующие общие факты о своем обществе, субъекты должны
выбрать наиболее эффективную справедливую конституцию,
удовлетворяющую
принципам
справедливости.
Справедливая
конституция предполагает прежде всего защиту общегражданских
свобод, к каковым относятся свобода совести и свобода мысли, личная
свобода и равные политические права. Только принятие этих свобод
делает политическую систему некоторым типом конституционной
демократии.
После установления справедливого общественного устройства
наступает законодательная стадия. Законы должны удовлетворять не
только принципам справедливости, но и ограничениям, которые
заложенны в конституции. По мнению Л.Б. Макеевой, Ролз осознает,
что проблема справедливости и несправедливости законодательства,
особенно, когда речь заходит об экономических и социальных вопросах,
отнюдь не побуждает к всеобщему согласию, но гарантом к обретению
определенной
дозы
такового
выглядит
принцип
различия,
предполагающий демократическое равенство9.
На последнем этапе разработанные правила должны применяться к
реальным жизненным ситуациям должностными лицами и гражданами
в целом. Поскольку процедура рационального и беспристрастного
8
Шамилева Р.К. Указ. соч. С. 186.
Макеева Л.Б. Философия эгалитарного либерализма в США: Джон Ролз и Рональд
Дворкин // История философии. М. 2005. № 12. С. 18.
9
173
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
применения принципов детерминирует тип допустимого знания, на
этой завершающей стадии нет необходимости для сохранения занавеса
неведения.
Таким образом, по мысли Э.С. Мирзаханяна, Ролз пытается
последовательно провести стратегию социального коструктивизма
путем поэтапной конкретизации предельных идеализаций. Однако
стыковка изначальных теоретических принципов и многообразия
эмпирического материала, принадлежащего различным сферам
реализации справедливости, остается для него во многом не
реализованной задачей10.
После проведенного анализа теории Ролза, предполагающей
охарактеризованное выше справедливое устройство общества, можно
охарактеризовать теоретическое обоснование теории справедливости
Ролза как деонтологический либерализм. Ролз отвергает утилитаризм, в
силу того, что он «не способен объяснить основные права и свободы
граждан, а это в свою очередь необходимо для обоснования
демократических институтов»11. Основания деонтологии как этического
учения и деонтологического либерализма в политической философии
были заложены Кантом, утверждавшим примат должного по
отношению к благу.
Так же как и Кант, Ролз полагает, что никакие эмпирические
соображения (будь то соображения общей пользы, благополучия или
счастья) не могут служить основанием морального закона, а,
следовательно, и надежным гарантом прав и свобод человека. В основу
своего либерализма Ролз кладет ту идею, что индивидуальные права и
свободы образуют неотъемлемую часть справедливого общественного
устройства, так как справедливость возможна только через признание
свободы
человеческой
личности.
Поэтому
обоснованием
индивидуальных прав служит не то, что они максимизируют общее
благосостояние или способствуют благу, а то, что они являются
необходимым условием справедливости.
Выступая,
таким
образом,
приверженцем
«кантовского
конструктивизма» в этике, Ролз подчеркивает независимость принципов
справедливости от какого-либо конкретного представления о том, в чем
состоит благо отдельного человека и общества в целом. Более того,
справедливым, по мнению Ролза, будет лишь то общество, в рамках
которого отдельные индивиды – каждый со своими целями, интересами
и убеждениями – получают возможность претворять в жизнь свои
несхожие нравственные идеалы и представления о благе. Отсюда
вытекают две ключевые характеристики либерализма Ролза –
10
11
Макеева Л.Б. Указ. соч. С. 19.
Ролз Джон. Теория справедливости. М., 2010. С.9.
174
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
плюрализм и принцип нейтральности государства, выступающий неким
логическим завершением и обобщением принципа веротерпимости12.
В условиях плюрализма задача государства сводится к обеспечению
и сохранению в обществе справедливого порядка. В данном случае
государство не уполномочено навязывать гражданам определенную
систему ценностей, а скорее, наоборот, согласует имеющиеся в
обществе различные конфликтующие представления о благе, не отдавая
предпочтения ни одному из них. Так, например, государство должно
соблюдать в обществе свободу слова, но не в силу того, что свободное
политическое обсуждение предпочтительнее безразличного отношения
граждан к общественным делам или что свобода слова способствует
всеобщему благополучию, а потому, что несправедливо запрещать
гражданам открыто выражать свои взгляды и невозможно без свободы
слова обеспечить соблюдение других прав и свобод.
Таким образом, принципы справедливости выводятся независимо от
каких-либо моральных и философских теорий и определяются в
конкретных концепциях блага. По мнению Чарльза Тейлора, «основная
ошибка атомического индивидуализма заключается в том, что он,
будучи неспособным дать оценку степени, до которой свободный
индивид со своими собственными целями и стремлениями будет
защищать свое справедливое вознаграждение, сам оказывается
возможным только в определенном типе цивилизации; требуется
длительный период развития институтов и практик правления закона,
правил уважения равенства, обычаев, совместных обсуждений, общей
ассоциации, культурной эволюции и т.д. для того, чтобы создать
современного индивида»13.
Также Тейлор критикует положение о том, что нельзя разрешать
вопросы права и справедливости, встав при этом на нейтральную
позицию по отношению к благам, ценным для людей. Вместо этого
следует
погрузиться
в
«дебри
языка
качественных
противоположностей» для того, чтобы сделать неизбежный и трудный
выбор между разнообразными благами14.
Атомический образ мышления предполагает, что большинство
индивидов, руководствуясь своими жизненными планами, стремится к
определенному набору индивидуальных благ. При этом зачастую этот
набор индивидуальных благ совпадает, и тогда вырисовывается общее
благо, к которому стремится большинство индивидов.
12
Алексеева Т.А. Указ. соч. С. 50-51.
Taylor C. Philosophy and Human Sciences // Philosophical Papers.1985. V. 2. S. 309.
14
Taylor C. The Diversity of Goods // Utillitarianism and Beyond / Ed. By A. Sen and B.
Williams. Cambridge Univ. Press, 1982. S. 123.
13
175
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Как отмечает Чарльз Тейлор, для сплоченности общества необходима
«гражданская идентификация вокруг общего блага – патриотизма»15.
Тейлор утверждает более приемлемым республиканский режим с
главной добродетелью – патриотизмом, под которым философ понимает
«общепризнанную идентификацию с некоторой исторической
общностью, основанной на определенных ценностях»16.
Либеральный режим предполагает, что общим благом является
только правовой принцип. Тейлор же постулирует, что патриотизм
включает в себя кроме моральных принципов также общую
приверженность к конкретному историческому сообществу. Его
поддержание и сохранение должно быть общей целью, а это нечто
большее, чем простое согласие с правовым принципом. При этом
именно патриотизм «в свободном обществе должен одобрять его
институты, реализующие значительную свободу, гарантирующую
достоинство гражданина»17.
В теории же Ролза исторически сложившиеся институты сохраняют
именно ценности и традиции правого принципа, включающие в себя
верховенство закона,
приоритет индивидуальных прав граждан,
возможность защиты и восстановления прав через судебные органы, а
также
определенные нормы честного и равного отношения к
гражданам. При таком нормативном подходе к обоснованию
социальной легитимации возникает сложность соотнесения с реалиями
социальных практик, а также гармоничного сочетания с историческим
опытом.
По мнению Ролза, потребность в справедливости возникает, когда
необходима оценка и обоснование деятельности общественных
институтов, чтобы гармонизировать различные притязания членов
общества. В этой связи насущной проблемой становится поиск
процедуры, при которой гражданин, обладающий легитимными
притязаниями, согласится на введение в действие справедливых
институтов и соблюдение законодательно установленных норма и
правил. По замыслу Ролза такой процедурой является концепция
«справедливости как честности», подразумевающая беспристрастную
процедуру справедливого упорядочивания институтов посредством
«исходной позиции», «занавеса неведения» и выбора рациональными и
свободными индивидами фундаментальных принципов справедливости.
Таким образом, по Ролзу, «необходимо обосновать принципы
социальной справедливости, которые обеспечивали бы способ
15
Тейлор Ч. Пересечение целей: спор между либералами и коммунитаристами //
Современный либерализм: Ролз, Бёрлин, Дворкин, Киммека, Сэндел, Тейлор,
Уолдрон. М., 1998. С. 243.
16
Тейлор Ч. Указ. соч. С.236.
17
Тейлор Ч. Указ. соч. С. 240-241.
176
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
соблюдения прав и обязанностей основными институтами общества, а
также определяли распределение выгод и тягот социальной кооперации.
Общество упорядоченное предназначено не только для обеспечения
блага своим членам, но и для эффективного регулирования
общественной концепции справедливости. Это общество, в котором (1)
каждый принимает и знает, что другие принимают те же самые
принципы справедливости и (2) базисные социальные институты
удовлетворяют этим принципам»18.
Итак, ориентиром для оценки справедливости социальных
институтов, считает Ролз, должен стать спектр возможностей наименее
преуспевающих, выраженная в терминах социальных благ. Стороны в
исходной позиции стремятся найти социальное устройство,
обеспечивающее им наибольшее количество первичных благ при
наихудшем возможном положении. Люди должны быть равны в правах,
и это равенство должно быть закреплено законом. Они должны быть
равны
при
распределении
социальных
ценностей.
Однако
справедливым будет и неравенство, когда это такое неравное
распределение, которое дает преимущество каждому.
Список литературы
1. Алексеева Т.А. Современные политические теории. М., 2000.
2. Макеева Л.Б. Философия эгалитарного либерализма в США: Джон
Ролз и Рональд Дворкин // История философии. 2005. № 12.
3. Мирзаханян Э.С. Дискуссия о проблеме рационального
обоснования социальной справедливости в западной философии второй
половины 20-го – начала 21-го века: автореф. дис…. канд.филос.наук.
Тверь, 2008.
4. Поликарпов В. А., Поликарпова С. В. Современные концепции
либеральной
демократической
политики
и
их
позитивные
альтернативы: этика дискурса (Ю. Хабермас) и постмарксизм (Ш.
Муфф и Э. Лакло) // Философия политики. 2009. № 2.
5. Rawls J. A. Theory of Justice. N.Y., 1971.
6. Ролз Джон. Теория справедливости: пер. с англ. / науч. ред. и
предисл. В.В. Целищева. Изд. 2-е. М., 2010.
7. Sandel M. Liberalism and the Limits of Justice. Cambridge, 1989.
8. Тейлор Ч. Пересечение целей: спор между либералами и
коммунитаристами // Современный либерализм: Ролз, Бёрлин, Дворкин,
Киммека, Сэндел, Тейлор, Уолдрон. М., 1998.
18
Поликарпов В. А., Поликарпова С. В. Современные концепции либеральной
демократической политики и их позитивные альтернативы: этика дискурса (Ю.
Хабермас) и постмарксизм (Ш. Муфф и Э. Лакло) // Философия политики. 2009. № 2.
С. 47.
177
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
9. Taylor C. Philosophy and Human Sciences // Philosophical Papers.
Cambridge. 1985. V. 2.
10. Taylor C. The Diversity of Goods // Utillitarianism and Beyond / Ed.
By A. Sen and B. Williams. Cambridge, 1982.
11. Шамилева Р.К. Проблема справедливости в теории Дж. Роулса //
Философия и общество. 2008. № 2.
DEONTOLOGICAL STRATRGY OF SOCIAL LEGITIMATION
IN JOHN RAWLS` THEORY OF JUSTICE
А.A. Sladkova
Tver State University
The article is focused on John Rawls' theory of justice proposing a normative
strategy of social legitimation. The basic ideas of this theory regarding the
legitimation of social relations and institution are analysed.
Keywords: justice, rights and fundamental freedoms, liberty, principle of
equality, normative approach, liberalism.
Об авторе:
СЛАДКОВА Алена Александровна – аспирантка кафедры
философии и теории культуры Тверского государственного
университета
(170100,
г. Тверь,
ул. Желябова,
33);
e-mail:
slad.aljona@mail.ru.
178
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
УДК 347.44: 621.31
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН ЗА НЕНАДЛЕЖАЩЕЕ
ИСПОЛНЕНИЕ УСЛОВИЙ ДОГОВОРА ЭНЕРГОСНАБЖЕНИЯ
Д.В. Тютюнникова
Тверской государственный университет
Статья посвящена анализу положений об ответственности, наступающей
при нарушении условий Договора энергоснабжения, раскрытию сути
ключевых понятий, таких, как взыскание убытков и взыскание
неустойки по договору энергоснабжения.
Ключевые слова: гарантирующий поставщик, убытки, договор
энергоснабжения,
ответственность
сторон
по
договору
энергоснабжения, неустойка.
На рубеже XIX—XX вв. энергоснабжение стало необходимым
элементом жизни общества, обязательным условием развития
экономики. В снабжении энергией в той или иной форме нуждается
большинство используемых современной цивилизацией предметов,
организаций. Правовой формой, опосредующей процессы потребления
энергии, и выступает договор энергоснабжения. Актуальность
избранной темы работы определяется рядом теоретических и
практических проблем, возникающих в правовом регулировании
отношений по снабжению электрической энергией потребителей.
Процесс становления и развития рынка электрической энергии России в
силу технологических особенностей выработки, передачи и
потребления электрической энергии во многом противоречив.
Предметом острой научной дискуссии является проблема юридической
квалификации и выяснения содержания договорных отношений
абонентов и субабонентов. Существенным и проблематичным является
вопрос определения роли ответственности за ненадлежащее исполнение
договорных условий на рынке электрической энергии России. Среди
ученых, так или иначе обращавшихся к данной теме, можно назвать, в
частности, советских и российских авторов: М.М. Агаркова, М.И.
Брагинского, Е.В. Богданова, В.В. Витрянского, О.С. Иоффе, Н.И.
Клейн, С.М. Корнеева, О.А. Красавчикова, В.В. Лаптева, М.Г. Масевич,
Л.А. Новоселова, О. Олейника, С.Б. Пугинского, В.В. Ровного, О.Н.
Садикова, Б.М. Сейнароева, В.А. Семеусова, А.П. Сергеева. Е.А.
Суханова, Ю.К. Толстого, А.М. Шафира, Л.В. Щенникова, В.Ф.
Яковлева и др.
Возмещение убытков. Гражданско-правовая ответственность в
имущественном
правопорядке
выполняет
компенсационную,
превентивную, воспитательную и штрафную функции, которые
различаются по своему содержанию, но тесно связаны между собой,
поскольку все они конечной целью имеют удовлетворение законных
179
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
прав и интересов субъектов частного имущественного оборота. В
качестве общего правила гражданское законодательство устанавливает
полную ответственность нарушителя, т.е. полное возмещение
причиненных потерпевшему убытков (п.1 ст.15 ГК РФ). Однако
законом или договором могут быть установлены некоторые
ограничения в этом. Ответственность сторон договора энергоснабжения
определена ст. 547 ГК РФ: в случаях неисполнения или ненадлежащего
исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона,
нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим
реальный ущерб (ч. 2 ст. 15 ГК РФ). Для энергоснабжающих
организаций и для потребителей установлены единые основания
имущественной
ответственности
за
нарушение
договорных
обязанностей. В соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ энергоснабжающие
организации и абоненты в случае нарушения своих договорных
обязанностей несут ответственность независимо от наличия их вины,
если иное не предусмотрено законом или договором.
Отсюда следуют принципиальные выводы. Обратим внимание
на два исключения из общего правила. Если условия договора нарушает
гражданин, он отвечает перед энергоснабжающей организацией только
за виновное поведение. В соответствии с п. 2 ст. 547 ГК РФ, в отличие
от общего основания ответственности, закрепленного п. 3 ст. 401
ГК РФ, если в результате регулирования режима потребления энергии,
осуществленного на основании закона или иных правовых актов,
допущен перерыв в подаче энергии абоненту, энергоснабжающая
организация несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее
исполнение
договорных
обязательств
при наличии
ее вины.
Если перерыв был обусловлен необходимостью принятия неотложных
мер по предотвращению или
ликвидации
аварий
в системе
энергоснабжающей
организации
(п.
2
ст.
547
ГК РФ),
энергоснабжающая организация может быть признана невиновной
и освобождена от ответственности.
С 1 мая 2013 г. произошли изменения на рынке электроэнергии,
функции гарантирующего поставщика перешли сетевой организации
ОАО «МРСК Центра», в этой связи были внесены некоторые изменения
в Договор энергоснабжения. При проведении анализа Договора
энергоснабжения с потребителями и Договора энергоснабжения с
энергосбытовыми организациями или гарантирующим поставщиком
усматривается более обширный спектр случаев, при наличии которых
настает ответственность. Для детального понимания, приведу
конкретные выдержки из этих двух видов договоров энергоснабжения.
В случаях заключения договоров энергоснабжения с энергосбытовыми
организациями или гарантирующим поставщиком положения об
ответственности звучат так: «В случае неисполнения или ненадлежащего
180
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
исполнения обязательств по Договору, в том числе нарушения
Гарантирующим поставщиком условий поставки, включая надежность
электроснабжения
и
качество
электроэнергии,
нарушения
Покупателем порядка оплаты, Стороны несут ответственность в
соответствии с действующим законодательством и Договором; При
нарушении обязательств по оплате электрической энергии (мощности)
Покупатель оплачивает Гарантирующему поставщику неустойку,
исходя из ставки рефинансирования Центрального банка РФ, за
каждый день просрочки до момента фактической оплаты; Объем
безучетного потребления электрической энергии определяется с
применением расчетного способа, предусмотренного действующим
законодательством
РФ; Стоимость
электрической
энергии
(мощности) в объеме выявленного безучетного потребления
электрической энергии включается Гарантирующим поставщиком в
выставляемый Покупателю счет на оплату стоимости электрической
энергии (мощности) по настоящему Договору на основании акта о
неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в
соответствии с действующим законодательством РФ. Стороны
освобождаются от ответственности за неисполнение или
ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему Договору, если
это явилось следствием непреодолимой силы: стихийных явлений
(наводнение, пожар, землетрясение, ураган, шуга, снежный занос,
обледенение и т.д.), военных действий любого характера, диверсий,
террористических актов, забастовок, принятия Государственными
органами решений, препятствующих выполнению обязательств по
настоящему Договору. Покупатель не освобождается от обязанности
произвести окончательный расчет за фактически принятую
электрическую энергию (мощность), а также других обязательств,
связанных с исполнением настоящего Договора. При возникновении
обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих исполнению
обязательств по настоящему Договору одной из Сторон, она обязана
оповестить другую Сторону не позднее 3-х дней с момента
возникновения таких обстоятельств. Надлежащим подтверждением
наличия непреодолимой силы будут служить решения (заявления,
сообщения) либо иной соответствующий документ компетентных
государственных органов или сообщения в официальных средствах
массовой информации; Покупатель несет ответственность за
неисполнение обязательств о включении в договоры с потребителями
порядка взаимодействия потребителя с третьими лицами; Если
энергопринимающее устройство Потребителя технологически
присоединено к объектам электросетевого хозяйства Гарантирующего
поставщика
(сетевой
организации)
опосредованно
через
энергопринимающие
устройства,
объекты
по
производству
181
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
электрической энергии (мощности), объекты электросетевого
хозяйства лиц, не оказывающих услуги по передаче, то Гарантирующий
поставщик (сетевая организация) несет ответственность перед
Потребителем за надежность снабжения его электрической энергией
и ее качество в пределах границ балансовой принадлежности объектов
электросетевого хозяйства Гарантирующего поставщика (сетевой
организации); Покупатель (потребитель) несет ответственность за
действия привлеченных им лиц по установке, замене и эксплуатации
приборов учета, осуществляемые ими в интересах Потребителя, и не
освобождается от определенных действующим законодательством
РФ последствий нарушения установленных сроков организации учета
электрической энергии; Стороны в соответствии с действующим
законодательством РФ несут ответственность за состояние и
обслуживание объектов электросетевого хозяйства, которая
определяется балансовой принадлежностью сетевой организации и
Потребителя
и фиксируется в акте разграничения балансовой
принадлежности
электросетей
и
акте
эксплуатационной
ответственности сторон».
Описанные выше положения свойственны и договору с
потребителями электроэнергии, и так же в случае договора с
Потребителем
включаются
такие
дополнительные
случаи
ответственности, как: «Потребитель, не обеспечивший доступ или
отказавший в доступе представителю сетевой организации
(Гарантирующего поставщика), который должен присутствовать
при осуществлении им действий по самостоятельному ограничению
режима потребления, обязан возместить возникшие вследствие этого
убытки Гарантирующего поставщика, сетевой организации, (а в
случае, если вследствие этого было нарушено электроснабжение
потребителей, не имеющих задолженности по оплате электрической
энергии (мощности), услуг по передаче электрической энергии и услуг,
оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки
электрической энергии потребителям, и исполняющих иные
предусмотренные законодательством РФ и соглашением сторон
обязательства, в том числе по причине введенного сетевой
организацией в отношении такого потребителя полного ограничения
режима потребления, то и убытки таких потребителей»;
«Потребитель, у которого отсутствует акт согласования аварийной
и (или) технологической брони и ограничение режима потребления
которого может привести к возникновению угрозы жизни и здоровью
людей, экологической безопасности либо безопасности государства,
несет ответственность, в том числе перед третьими лицами, за
последствия, вызванные применением к нему ограничения режима
потребления в соответствии с действующим законодательством
182
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
РФ.»; «В случае 2-кратного недопуска к расчетному прибору учета,
установленному
в
границах
энергопринимающих
устройств
Потребителя, для проведения контрольного снятия показаний или
проведения проверки приборов учета объем потребления электрической
энергии (мощности), оказанных услуг по передаче электрической энергии
начиная с даты, когда произошел факт 2-кратного недопуска, вплоть
до даты допуска к расчетному прибору учета определяется согласно
действующему законодательству РФ»; «Введение полного и (или)
частичного ограничения режима потребления электрической энергии в
отношении Потребителя по настоящему Договору не освобождает
Потребителя от ответственности за ненадлежащее исполнение
Потребителем своих обязательств по настоящему Договору».
Из приведенного выше анализа усматривается, что для
потребителей
спектр
ответственности
более
расширенный,
представленными выше случаями наступления ответственности.
Существенной
особенностью
отношений, связанных
со
снабжением электрической энергией, является то, что соблюдение
требований,
предъявляемых
к
качеству
электроэнергии,
непосредственно зависит от действий не только энергоснабжающей
организации, но и самих потребителей. Нарушение потребителями
правил эксплуатации своих электроприемников и режима потребления
электроэнергии может привести к снижению качественных показателей
электроэнергии, в том числе подаваемой из энергосистемы другим
потребителям. Причем энергоснабжающие организации зачастую не
располагают техническими возможностями для устранения подобных
нарушений. Сторона, действия которой привели к снижению
показателей качества электроэнергии (кроме частоты тока),
определяется по регистрирующим приборам потребителя, а при их
отсутствии
по
актам,
составляемым
представителями
энергоснабжающей
организации,
потребителя
и
органа
госэнергонадзора.
Энергоснабжающая
организация
несет
ответственность перед потребителем за нарушения условий договора
только при наличии ее вины. Соответственно, если энергоснабжающая
организация допустила перерыв в подаче энергии абоненту не в
результате регулирования режима потребления энергии, она несет
ответственность по общему правилу без вины (п. 3 ст. 401 ГК РФ). В
связи с этим энергоснабжающие организации в судебных инстанциях
очень часто отрицают свою вину в происшедших нарушениях условий
договора.
В
случае
нарушения
энергоснабжающей
организацией
требований, предъявляемых к качеству электрической энергии, помимо
наступления предусмотренной ст. 547 ГК РФ ответственности,
абонент вправе отказаться от оплаты такой энергии. Такое право
183
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
является специальным правилом договора энергоснабжения, поскольку
к нему, учитывая особые свойства электрической энергии
(неразрывность процесса производства и потребления, невозможность
накопления и т. п.), невозможно представить ни устранение
недостатков некачественной энергии, ни ее замену энергией,
соответствующей договору.
Наряду с возмещением убытков гражданское право России
предусматривает выплату компенсации за вред, причиненный
правомерными действиями органов публичной власти, иных субъектов
гражданского права, когда закон устанавливает возможность
компенсации
имущественных
потерь,
причиненных
не
правонарушениями, а правомерными действиями (например, изъятие
имущества для государственных нужд – ст. 283 ГК РФ; реквизиция –
ст. 242 ГК РФ, правомерный односторонний отказ от договора – ст. 453
ГК РФ и т.п.). Для таких случаев механизм возмещения классических
видов убытков не действует, а общих норм, устанавливающих механизм
определения размера возмещения в случаях, когда имущественные
потери причинены правомерными действиями, ГК РФ не содержит.
Такой механизм необходимо разработать. Также следует предусмотреть
конкретные нормы в законе, регулирующие возмещение вреда,
причиненного правомерными действиями делинквента (п. 3 ст. 1064 ГК
РФ).
Взыскание неустойки (штраф, пени) – признается определенная
законом или договором денежная сумма, которую должник обязан
уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего
исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать
причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты
неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или
ненадлежащее исполнение обязательства (ст. 330 ГК РФ). Кредитор
вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной
неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее
уплаты соглашением сторон. Определенную проблему вызывает вопрос
о применении ограничения ответственности, установленного ст. 547 ГК
РФ, к договорным мерам ответственности, в частности установленной в
договоре неустойке. Исходя из толкования п. 2 ст. 394 ГК РФ, можно
сделать вывод, что ст. 547 ГК РФ не должна применяться к
ограничению договорных мер ответственности, в частности неустойки,
поскольку данной нормой предусматривается лишь ограничение
убытков, подлежащих возмещению в части, не покрытой неустойкой,
либо сверх ее, а не самой неустойки. Взыскание неустойки не только
является способом обеспечения исполнения обязательства (п. 1 ст. 329
ГК РФ), формой (мерой) гражданско-правовой ответственности (ст. 394
184
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
ГК РФ), но и выполняет функцию по защите прав потерпевшей стороны
договорных отношений. Будучи обеспечительным средством
(способом) исполнения тех или иных обязательств, вытекающих из
содержания заключаемого договора, неустойка (вернее, угроза ее
применения) способствует выполнению в будущем договорных
обязательств, стимулирует исполнение договора в полном соответствии
с требованиями закона и договора, играет превентивную
(предупредительную) роль в совершении возможного правонарушения,
снижает вероятность правонарушения в будущем под угрозой
применения (взыскания) неустойки, тем самым выполняет функцию
защиты субъекта гражданского права. В том случае, когда
правонарушение все-таки случается, несмотря на обеспечительные
(предупредительные) меры, реализуемая неустойка выступает в
качестве меры гражданско-правовой (имущественной) ответственности,
направленной на применение государственного принуждения,
влекущего для правонарушителя отрицательные последствия
имущественного характера, обязанность претерпевать определенные
законом и договором лишения (санкции), нацеленные на
восстановление
первоначального
положения,
имущественного
состояния потерпевшего участника договорного обязательственного
правоотношения, возмещение понесенных имущественных потерь,
одновременно выполняя и функцию защиты по восстановлению
нарушенных прав кредитора. В настоящий момент судебная практика
исходит из невозможности привлечения лица к двум мерам гражданскоправовой ответственности в виде взыскания процентов за пользование
денежными средствами и взыскания пени за нарушение денежного
обязательства по договору энергоснабжения. Дальнейшим шагом могло
бы стать ограничение ответственности сторон по договору
энергоснабжения за неисполнение денежного обязательства только
путем взыскания реального ущерба.
Положения о взыскании неустойки нашли свое закрепление в
каждом из двух видов договоров энергоснабжения. При нарушении
обязательств по оплате электрической энергии (мощности) Потребитель
или Покупатель оплачивает Гарантирующему поставщику неустойку,
исходя из ставки рефинансирования Центрального банка РФ, за
каждый день просрочки до момента фактической оплаты.
На основании вышеизложенного можно сделать выводы о том, что
существует ряд особенностей при определении ответственности по
договору
энергоснабжения.
Гражданским
законодательством
определена равная ответственность сторон договора энергоснабжения;
взыскание упущенной выгоды, вызванное нарушением условий
договора энергоснабжения, не предусмотрено; в отличие от общего
185
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
правила гражданско-правовой ответственности стороны несут
ответственность независимо от наличия их вины. Положения об
ответственности по договору энергоснабжения содержат в себе не
только общие правила, предусмотренные Гражданским Кодексом
Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами или
соглашением сторон, но и специальные (ст. 547 ГК РФ), что отражает
особенности данного договора в части ответственности. В случаях
неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по
договору сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить
причиненный этим реальный ущерб. Таким образом, установлена
равная ограниченная ответственность сторон договора энергоснабжения
в пределах реального ущерба, т.е. упущенная выгода при этом не
возмещается. Также можно выделить исключения из общих правил
ответственности: если условия договора нарушает гражданин, он
отвечает перед энергоснабжающей организацией только за виновное
поведение. В соответствии с п. 2 ст. 547 ГК РФ, в отличие от общего
основания ответственности, закрепленного п. 3 ст. 401 ГК РФ, если в
результате
регулирования
режима
потребления
энергии,
осуществленного на основании закона или иных правовых актов,
допущен перерыв в подаче энергии абоненту, энергоснабжающая
организация несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее
исполнение договорных обязательств при наличии ее вины. Если
перерыв был обусловлен необходимостью принятия неотложных мер по
предотвращению или ликвидации аварий в системе энергоснабжающей
организации, энергоснабжающая организация может быть признана
невиновной и освобождена от ответственности. Существенной
особенностью отношений, связанных со снабжением электрической
энергией, является то, что соблюдение требований, предъявляемых к
качеству электроэнергии, непосредственно зависит от действий не
только энергоснабжающей организации, но и самих потребителей.
Нарушение
потребителями
правил
эксплуатации
своих
электроприемников и режима потребления электроэнергии может
привести к снижению качественных показателей электроэнергии, в том
числе подаваемой из энергосистемы другим потребителям. Причем
энергоснабжающие
организации
зачастую
не
располагают
техническими возможностями для устранения подобных нарушений.
Спецификой предмета договора (энергия) объясняется наличие ряда
характерных
признаков,
позволяющих
выделить
договор
энергоснабжения в отдельный вид договора купли-продажи.
186
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Список литературы
4. Андреев Ю.Н. Механизм гражданско-правовой защиты М., 2010.
5. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: книга вторая М., 2000
- 2006.
6. Блинкова Е.В. Ответственность по договору снабжения товара через
присоединенную сеть: ограниченная, полная или повышенная? // Юрист. 2004
№8.
7. Гражданское право: В 4 т. Том 3: Общая часть: Учебник 3-е издание,
переработанное и дополненное. Под ред. Е.А.Суханова. М., 2008.
8. Гражданское право: Учебник. В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова М., 2008
9. Гражданское право: учебник. // под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. М.,
2005.
10. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть первая / Под ред. Т. Е.
Абовой и А. Ю. Кабалкина. М., 2002.
11. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части
второй. / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2003.
12. Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2005.
RESPONSIBLE PARTY FOR IMPROPER PERFORMANCE OF THE
CONTRACT OF SUPPLY
D.V. Tyutyunnikova
Tver State University
This article analyzes the provisions on liability for breach of an upcoming
energy supply contracts, opening the essence of key concepts, such as the
recovery of damages and the recovery of damages under the contract of
supply.
Keywords: Guarantee Supplier, loss of energy supply contract, the
responsibility of the parties to a power supply contract, liquidated damages.
Об авторе:
ТЮТЮННИКОВА Дарья Викторовна – магитрант юридического
факультета ФГБОУ ВПО «Тверской государственный университет»;
Филиал ОАО «МРСК Центра» «Тверьэнерго», юрисконсульт (170006, г.
Тверь, пер. Трудолюбия, д. 43, кв. 149), e-mail: dashuki89_12@mail.ru.
187
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
МАТЕРИАЛЫ «НЕДЕЛИ НАУКИ – 2013»
УДК 343.8.03
ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПРОЦЕДУРЫ МЕДИАЦИИ В СФЕРЕ
ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ПРОИЗВОДСТВА В ЗАРУБЕЖНЫХ
СТРАНАХ. ПРИМЕНЕНИЕ ДАННОГО ИНСТИТУТА В РОССИИ:
ЗА И ПРОТИВ
А.А. Бахарева
Тверской государственный университет
Статья посвящена проблеме введения процедуры медиации в рамках
исполнительного производства в России. Детально проанализирована
отечественная практика применения процедуры медиации, а также опыт
ряда зарубежных стран как в целом, так и в рамках исполнительного
производства.
Ключевые слова: процедура медиации, исполнительное производство,
эффективность исполнения судебных решений.
В свете широкого развития всех сфер жизни общества и
постепенной реализации концепции правового государства в
Российской Федерации, а также совершенствования правовой системы
возникает необходимость преобразования существующих и введения
новых механизмов и процедур разрешения споров на различных этапах
их возникновения.
Значительное развитие в последние два–три десятилетия в
странах Западной Европы получил институт посредничества
(медиации). Такая форма разрешения споров с участием посредника
(процедура медиации) существует достаточно давно, однако
«популярной» в правовой сфере и в сфере урегулирования конфликтов
«повседневной жизни»1 она стала сравнительно недавно.
Особенность использования процедуры медиации в зарубежных
странах заключается в том, что нормативно-правовые акты указывают
на использование процедуры медиации преимущественно на
досудебной и судебной стадиях разрешения спора. Однако, исходя из
смысла самих актов, не исключается и возможность применения данной
процедуры при исполнении решения суда.
Широкое распространение процедура медиации получила в
США. В 2001 г. в США национальной конференцией уполномоченных
представителей по унификации законодательства штатов принят и
рекомендован к принятию во всех штатах США Унифицированный
1
Андреева И.А. Социальная медиация во Франции // Современное право. 2012. № 5. С.
149 – 152.
188
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
закон о Посредничестве (Uniform Mediation Act) .
В данном акте медиация (процедура разрешения спора с
участием посредника) определяется как процесс, в котором посредник
содействует взаимодействию сторон и проведению переговоров между
сторонами в целях достижения добровольного соглашения
относительно предмета спора. Однако при принятии акта,
регулирующего процедуру медиации, на уровне штата относительно
определения понятия медиатора и конкретизации его статуса возникают
некоторые разногласия.
В США существует несколько крупных организаций,
обеспечивающих
процесс
посредничества,
например
Центр
общественных ресурсов (ЦОР) и Американская арбитражная
ассоциация (ААА), которые разработали правила и процедуры
проведения медиации и имеют соответствующих специалистов в
области коммерции2 (например, Типовые правила поведения
медиаторов (The Model Standards of Conduct for Mediators). Кроме того,
существуют специализированные центры по медиации, такие, как
Американская ассоциация по интеллектуальной собственности
(American Intellectual Property Law Association), которая предлагает
услуги по разрешению вопросов патентного и авторского права,
Деловой альянс по программным продуктам (Software Business
Alliance), квалифицирующийся в области урегулирования конфликтов в
отношении программного обеспечения и др.3
В Гражданско-процессуальный кодекс Англии в апреле 2011 г.
(Civil Procedure Rules) были внесены изменения относительно
использования процедуры медиации в урегулировании гражданских и
коммерческих споров4. Процедура посредничества как таковая не
устанавливается в качестве обязательной в Англии, однако к этому
имеется тенденция. Стороны могут
прекратить процедуру
урегулирования спора с участием посредника в любой момент. Однако
закон устанавливает, что в данном случае сторона, необоснованно
отказавшаяся от процедуры медиации, несёт риск возмещения другой
стороне расходов, связанных с судебным разбирательством5. Так,
достаточно эффективное применение процедура медиации нашла в
области разрешения бракоразводных споров. Изначально супругам,
подающим на развод, предлагается разрешить спор с использованием
процедуры медиации. Однако если стороны настаивают на решении
конфликта в судебном порядке, то они должны мотивировать подобное
2
Азаров Г.В. Медиация в Скандинавии (и не только) // Закон. 2003. № 12. С. 38 – 39.
Там же.
4
Mediation act. Analysis on EU legislation. By PAMB, IM and GEMME on occasion of
EuroNetMed [Электронный ресурс]. URL: www.in-mediation.eu.
5
Там же.
3
189
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
решение. Только при наличии исключительных обстоятельств (насилие
в семье или необходимость обезопасить ребенка) дело передаётся в суд.
Недавно также в Германии был принят закон «О поддержке медиации и
других процедур внесудебного урегулирования конфликтов», который
предусматривает свободную медиацию (возможность урегулирования
спора независимо от суда) и
внутрисудебную медиацию
(примирительное производство при участии судьи из состава суда).
В Восточной Европе также есть государства, внедрившие процедуру
медиации. Закон Республики Беларусь от 10.01.2011 г. № 241-3 «О
внесении дополнений и изменений в некоторые кодексы Республики
Беларусь
по
вопросам
совершенствования
хозяйственного
судопроизводства» внёс в Хозяйственный процессуальный кодекс
Республики Беларусь (ХПК РБ) положения о примирительной
процедуре, которая может применяться на любой стадии
хозяйственного процесса, в том числе на стадии исполнительного
производства6.
На стадии исполнительного производства примиритель
назначается хозяйственным судом, принявшим судебное постановление,
или судом по месту исполнения судебного постановления по
ходатайству одной или обеих сторон либо по инициативе
хозяйственного суда. Примиритель назначается из числа лиц,
занимающих государственную должность в хозяйственном суде, либо
из числа иных лиц, привлекаемых на договорной основе, обладающих
квалификацией, отвечающей существу возникшего конфликта.
Перечень таких лиц и условия их привлечения указаны в постановлении
Пленума Высшего хозяйственного суда РБ от 27.05.2011 г. № 10 «О
некоторых вопросах применения примирительной процедуры в
хозяйственных судах». В этот перечень включены 12 внесудебных
медиаторов, прошедших стажировку при Центре разрешения
конфликтов Белорусского республиканского союза юристов (для
привлечения хозяйственными судами в качестве иных лиц для
назначения примирителем), и 58 иных лиц, рекомендуемых
хозяйственным судам для назначения примирителем. О назначении
примирителя
для
проведения
примирительной
процедуры
хозяйственный суд выносит определение. При наличии возражений у
одной из сторон хозяйственный суд выносит определение об отмене
определения
о
назначении
примирителя
для
проведения
примирительной процедуры и продолжает производство по делу.
Обратимся к сущности процедуры медиации. Медиация является
альтернативным способом урегулирования споров, отличным от
6
Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь. [Электронный
ресурс]. URL: http://www.pravo.by.
190
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
судебной процедуры разрешения споров, а также разбирательства в
третейском суде. По своей природе процедура медиации основана на
сложном сплаве психологии (конфликтологии) и права7. В ней
отсутствуют состязательное и императивное начала, присущие,
например, гражданскому судопроизводству. Процедура медиации
проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов
добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия
сторон, беспристрастности и независимости медиатора.
Медиация представляет собой такой процесс, при котором
стороны, руководствуясь собственными интересами, но при этом не
ущемляя и учитывая интересы другой стороны, приходят к обоюдному
решению. Таким образом, медиация позволяет прийти к таким
решениям, которые с большой долей вероятности будут исполнены
сторонами, поскольку такие решения принимаются на взаимовыгодных
условиях и при минимальных затратах денежных средств.
Руководствуясь сложившейся позицией на международной арене
относительно применения процедуры с участием посредника
(процедура медиации) (Директива ЕС от 21 мая 2008 г. «О некоторых
аспектах медиации в гражданских и коммерческих спорах», Типовой
закон Комиссии ООН по праву международной торговли о
международной коммерческой согласительной процедуре, принятый в
г. Нью-Йорке 24.06.2002 на 35-й сессии ЮНСИТРАЛ)8, а также самой
практикой применения, Российская Федерация внедрила данный
институт в свою правовую систему.
Необходимо также отметить, что введение процедуры медиации
обусловливается
и
конституционно-правовыми
постулатами.
Провозглашение в ст. 2, 17 Конституции РФ9 того, что права и свободы
человека и гражданина являются высшей ценностью, что они
определяют смысл, содержание законов, а также деятельности органов
власти, а их соблюдение, признание и защита являются обязанностью
государства,
предъявляет
особые
требования
к
органам
государственной власти и должностным лицам относительно выработки
механизма защиты таких прав и свобод. Данные положения нашли
отражение и в ст. 45 Конституции РФ, которая закрепляет право
каждого на государственную защиту прав и свобод при возможности
обращения к самозащите. Ч. 1 ст. 45 Конституции РФ предполагает, что
7
Михайлова Е.В. Медиация как отдельный способ урегулирования правовых
конфликтов в частноправовой сфере // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. №
4. С. 2 - 6.
8
Рехтина И.В. Медиация в России как альтернативный способ разрешение споров и
элемент интеграции в Европейское сообщество // Юрист. 2012. № 11. С. 40 - 43.
9
Росс. газ. 1993. № 237(с учётом поправок, внесённых Законами РФ о поправках к
Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ).
191
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
защита прав и свобод человека и гражданина является составным
элементом политики Российской Федерации, на что направлены
законодательство и деятельность всех государственных органов.
Все вышеуказанные обстоятельства предопределили принятие 27 июля
2010 г. Федерального закона «Об альтернативной процедуре
урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»10
(далее – Закон о медиации), который вступил в силу с 1 января 2011 г. и
обусловил внесение качественно новых изменений в отдельные
законодательный акты.
Принятие Закона о медиации вызвано необходимостью
минимизации нагрузки федеральных судов в части рассмотрения
гражданско-правовых исков, а также минимизации материальнотехнического обеспечения судебной власти в РФ. В связи с этим не
случайно Постановлением Правительства РФ от 11 сентября 2006 г. №
583 «О федеральной целевой программе "Развитие судебной системы
России на 2007 – 2012 годы" предусмотрено внедрение примирительных
процедур (восстановительной юстиции), внесудебных и досудебных
способов урегулирования споров, в том числе вытекающих из
административных правоотношений, которые, как установлено, будут
способствовать снижению нагрузки на судей и, как следствие, экономии
бюджетных ресурсов и повышению качества осуществления
правосудия11.
В настоящее время принята новая федеральная целевая
программа «Развитие судебной системы России на 2013 – 2020 годы»12
(далее – ФЦП на 2013 – 2020 гг.), которая является логическим
продолжением предыдущей программы.
ФЦП на 2013 – 2020 гг. направлена не только на обеспечение
максимальной открытости и прозрачности правосудия, а также
реализации принципа независимости и объективности при вынесении
судебных решений, но и проведение мероприятий в области исполнения
судебных решений. Как указывается в ФЦП на 2013 – 2020 гг., в
настоящее время существует ряд проблем, связанных с качеством
правосудия, необоснованно длительными сроками судопроизводства,
неудовлетворительной работой судов, неэффективным исполнением
судебных актов, отсутствием необходимых условий для осуществления
правосудия и др. Безусловно, положения ФЦП предусматривают
дальнейшее развитие и примирительных внесудебных процедур.
В рамках вопроса о сфере применения процедуры медиации и
10
СЗ РФ. 2010. № 31. Ст. 4162.
СЗ РФ. 2006. № 41. Ст. 4248.
12
Постановление Правительства РФ 27.12.2012 № 1406 «О федеральной целевой
программе "Развитие судебной системы России на 2013 – 2020 годы" // СЗ РФ. 2013.
№ 1. Ст. 13.
11
192
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
момента возникновения необходимости урегулирования конфликта
выделяют следующие виды примирительных процедур: досудебные,
внесудебные,
судебные,
постсудебные
и
используемые
в
13
исполнительном производстве . Закон о медиации предусматривает
возможность применения процедуры по урегулированию конфликта с
участием посредника на досудебном этапе разрешения спора, а также на
всех этапах судебного и третейского разбирательства.
Однако Закон о медиации не предоставляет возможности
использования данной примирительной процедуры в рамках
исполнительного производства.
Что касается использования примирительных процедур в
исполнительном производстве в целом, то только Арбитражный
процессуальный кодекс РФ предоставляет сторонам право заключить
мировое соглашение при исполнении судебного акта (п. 4 ст. 49, п. 1 ст.
139 АПК РФ). На практике, к сожалению, использование подобного
способа разрешения конфликта о способах и методах исполнения
судебного решения встречается достаточно редко, несмотря на видимое
удобство данной процедуры для самих сторон.
Необходимость использования примирительной процедуры
медиации в исполнительном производстве при сохранении «ведущей»
роли
деятельности
судебных
приставов
вызвана
большой
загруженностью службы судебных приставов, а также небольшой
процентный показатель исполнения судебных решений. По данным
ФССП РФ, представленным в сводной таблице, можно проследить
соответствующую ситуацию:14
Год
2010 2011 2012
Количество дел, находящихся на исполнении (млн.)
50,8 51,3 50,9
Процентное изменение показателей относительно 0,98 0,77
предыдущего года(%)
Количество
оконченных
или
прекращённых 23,9 34
31,3
исполнительных производств (млн.)
Процентное изменение показателей относительно 42,2 7,94
предыдущего года(%)
Служебная нагрузка судебного пристава-исполнителя 2090 2108 2097
Процентное изменение показателей относительно 0,86 0,52
предыдущего года (%)
Статистика показывает, что нагрузка на ФССП остаётся
13
Понасюк А.М. Медиация как альтернатива и дополнение судопроизводству //
Мировой судья. 2012. № 10. С. 17 – 21.
14
Отчёты и доклады о деятельности ФССП [Электронный ресурс] // Официальный сайт
ФССП России. URL: http://www.fssprus.ru/otchet_doklad_9/.
193
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
достаточно высокой, несмотря на незначительные колебания
показателей.
В связи с вышеизложенным, достаточно остро стоит вопрос об
использовании процедуры медиации в исполнительном производстве,
где отсутствует спор о праве в собственном смысле слова, так как
предполагается, что такой спор уже был разрешен судебным решением,
вступившим в законную силу, но, в свою очередь, существуют
разногласия между сторонами относительно способов и методов
исполнения судебного акта. Медиация в большинстве случаев позволяет
сохранить деловые и родственные, а зачастую и дружеские отношения
между сторонами конфликта.
В ФЦП на 2013 – 2020 гг. устанавливается, что одним из
основных аспектов качества правосудия является исполнение судебного
акта в разумный срок. Однако применение именно примирительных
процедур в области исполнительного производства с целью повышения
эффективности исполнения судебных решений не предусматривается.
ФЦП на 2013 – 2020 гг. указывает только на необходимость внедрения
современных технологий в систему принудительного исполнения
судебных актов, актов других органов и должностных лиц, включая
создание единой автоматизированной информационной системы
Федеральной службы судебных приставов и электронного архива для
хранения электронных документов с целью перехода на
принудительное исполнение в электронном виде.
Внедрение
медиативных
процедур
в
исполнительное
производство предусматривает Долгосрочная программа повышения
эффективности исполнения судебных решений (2011 - 2020 гг.)
Министерства юстиции России15. Программа предусматривает
необходимость совершенствования законодательства Российской
Федерации об исполнительном производстве в сфере альтернативного
урегулирования разногласий путём обращения сторон исполнительного
производства к процедуре медиации.
Медиативные процедуры в исполнительном производстве не
призваны стать альтернативой деятельности судебного пристава, а
направлены
на
обеспечение
дополнительных
правовых
и
экономических возможностей для урегулирования разногласий.
Обращение сторон исполнительного производства к медиатору должно
влечь приостановление исполнительного производства судом на
определенный законом срок, но не его прекращение. При этом должник
должен быть мотивирован на более активное участие в медиативных
15
Долгосрочная программа повышения эффективности исполнения судебных решений
на 2011 – 2020 годы. [Электронный ресурс] // Официальный сайт Министерства
юстиции РФ. URL: http://minjust.ru/.
194
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
процедурах в связи с возможностью применения к нему
принудительных мер исполнения, в том числе ограничений личного и
имущественного характера.
В целях реализации норм Федерального закона «Об
альтернативной процедуре урегулирования споров с участником
посредника (процедуре медиации)» Минюстом России предлагается
внести соответствующие изменения в Федеральный закон «Об
исполнительном производстве»16, регулирующие вопросы правового
значения обращения к процедуре медиации в исполнительном
производстве, статус медиатора, соотношение процедур медиации и
исполнительного производства.
Необходимо отметить, что вопрос использования медиативных
процедур как способа урегулирования споров, относящихся к той или
иной сфере, в том числе сфере исполнительного производства, не
находит однозначного разрешения. Безусловно, имеются сторонники и
противники данного института.
Главным преимуществом процедуры медиации (процедуры с
участием посредника) является то, что разрешение споров и
разногласий с использованием данной процедуры позволяет быстро и
результативно не только преодолеть, но и предупредить конфликтные
ситуации, а также избежать негативных последствий участия в решении
спора властных структур и применения ими штрафных санкций и иных
принудительных методов. Положительным качеством рассматриваемой
процедуры является также небольшой срок урегулирования конфликта.
Суть медиации состоит в том, что сторонами вырабатывается
совместное решение, урегулирующее и прекращающее конфликт как
таковой, которое обеспечивает минимальные материальные и
моральные затраты и обеспечивает дальнейшее мирное взаимодействие
сторон. Даже несмотря на неудачу попыток прийти к взаимовыгодному
решению, у сторон появляется возможность не только оценить позиции,
но и осознать фактические интересы друг друга, что способствует
лучшему пониманию конфликта17.
В современном обществе роль права постоянно возрастает, что
позволяет говорить об экстенсивном процессе расширения сферы его
действия18. Однако, как отмечается, эффективность действия правовых
норм снижается вследствие увеличения поля юридических коллизий и
разрушения социальных связей и сложившихся отношений, что ведёт, в
свою очередь, к сокращению использования несиловых методов.
16
СЗ РФ. 2007. № 41. Ст. 4849.
Понасюк А.М. Медиация как альтернатива и дополнение судопроизводству //
Мировой судья. 2012. № 10. С. 17 – 21.
18
Андреева И.А. Социальная медиация во Франции // Современное право. 2012. № 5.
С. 149 – 152.
17
195
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Медиация способствует повышению уровня ответственности и создаёт
условия для развития партнёрских отношений и сотрудничества.
Так, в России в 2010 г. появился институт финансового
омбудсмена. Инициатором его создания выступила Ассоциация
российских банков (далее – АРБ). 20 сентября 2010 г. советом АРБ были
утверждены «Положение об Общественном примирителе на
финансовом рынке (Финансовом омбудсмене)» и «Регламент
Общественного примирителя на финансовом рынке (Финансового
омбудсмена)». Данный институт по своей правовой природе имеет не
только сходство с процедурой медиации, но и свои особенности. Вопервых, медиация требует согласия обеих сторон, чего невозможно
добиться, когда поступают тысячи заявлений. Во-вторых, в нашем
случае одна из сторон – физическое лицо – является слабой. А при
медиации обе стороны должны быть сильными: каждый должен как
минимум оплатить услуги медиатора. Человек, и так попавший в
трудное материальное положение, уж точно не может взять на себя
дополнительную
финансовую
нагрузку.
В-третьих, медиатор
принципиально не встает на чью-либо сторону. А влияние омбудсмена
несколько асимметрично в отношении сторон. Он до некоторой степени
поддерживает гражданина. Зачастую этот гражданин не может даже
сформулировать свою просьбу. И это еще одна причина считать, что
медиация в данном случае невозможна. Ведь если отсутствует предмет
медиации, то и процедура не может быть проведена. Медиатор
сближает позиции сторон, а в случае если таковых нет, то и сближать
нечего19.
Однако внедрение процедуры медиации в российскую правовую
систему имеет и свои недостатки.
Представляется, что изолированное использование медиации как
способа разрешения спора не получает большой поддержки со стороны
нашего общества. Возможно, это обусловлено психологией отдельного
человека в рамках российского общества, который в принципе
стремится к силовому разрешению конфликтов и урегулированию
споров путём вовлечения в такой процесс властных органов. Люди
убеждены в том, что достичь результата и реализовать свои интересы
можно с использованием силы, будь то психологическое, физическое
или
иное
воздействие.
Безусловно,
подобное
отношение
предопределено во многом и уровнем правовой культуры в Российской
19
Васильчикова Д. Павел Медведев: «Система страхования вкладов и институт
финансового омбудсмена необходимы для нормального морального климата в
обществе»: интервью с П.А. Медведевым - советником Председателя Банка России,
доктором экономических наук, профессором, заслуженным экономистом РФ,
депутатом Государственной Думы ФС РФ пяти созывов, первым Общественным
примирителем на финансовом рынке // Банковское право. 2012. № 3. С. 21 – 24.
196
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Федерации, который далёк от необходимого. Отмечается, что институт
медиации (процедуры с участием посредника) является институтом
правового государства и соответственно обусловливается наличием
развитого
гражданского
общества.
Правовое
государство
характеризуется не только самостоятельной и независимой судебной
системой, эффективно обеспечивающей защиту интересов государства,
прав и интересов граждан и юридических лиц, но и внесудебными
формами разрешения конфликтов между субъектами.
Большое значение имеет также вопрос о том, стоит ли вводить
институт медиации в рамках исполнительного производства, если
данная процедура как процедура урегулирования споров на досудебной
стадии, а также на любой стадии судебного и третейского
разбирательства не получила достаточной поддержки и развития в
субъектах РФ спустя два года после принятия закона, а также
недостаточна практика её применения? Представляется разумным, что
для начала необходимо добиться позитивных результатов в реализации
Закона о медиации, а затем на основе полученного опыта вносить
соответствующие изменения в Федеральный закон «Об исполнительном
производстве».
Безусловно, введение процедуры медиации в исполнительное
производство потребует необходимость значительных финансовых
затрат, а именно организации проведения отдельных курсов медиаторов
или обучения судебных приставов-исполнителей в рамках курсов
повышения квалификации. Данная необходимость обусловлена
новизной процедуры медиации и отсутствием опыта её применения в
области исполнительного производства.
В связи с вышеизложенным положением необходимо отметить,
что в 2012 г. Верховным судом России проведено обобщение практики
применения Закона о медиации, изучен вопрос о создании в субъектах
России центров медиации20. Проведенный мониторинг показал, что в
2011 г. в 27 субъектах РФ (что составляет 32 % от общего числа
субъектов РФ (в составе РФ 83 субъекта) созданы организации (центры,
некоммерческие
партнерства,
автономные
некоммерческие
организации, общественные организации и т.п.), осуществляющие
деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. При
этом только в двух регионах – Нижегородской области и Республике
Марий Эл – созданы постоянно действующие органы по внесудебному
урегулированию споров с участием посредника21. Вместе с тем
обобщение практики показало, что в большинстве судов
20
Справка о практике применения Федерального закона «Об альтернативной
процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».
[Электронный ресурс] // Официальный сайт Верховного суда РФ. URL: http://vsrf.ru/.
21
Там же.
197
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
примирительные процедуры пока не нашли широкого применения.
Основные причины этого заключаются в следующем: новизна
процедуры, отсутствие навыков и традиций по ведению переговоров,
высокая степень конфликтности отношений участников спора. А на
стадии исполнительного производства конфликт между сторонами
приобретает ещё большую силу, поскольку в большинстве случаев
вопрос касается уже непосредственно имущественных прав должника.
Как отмечает Верховный суд РФ, стороны соглашаются пройти
процедуру медиации в исключительных случаях, после того как
судьями в судебных заседаниях затрачивается значительное время на
разъяснение сущности процедуры медиации и её преимуществ. В связи
с этим возникает вопрос относительно того, на кого и в каком порядке
будет возложена обязанность по разъяснению сторонам возможности
использования процедуры медиации при исполнении судебного
решения: будет ли это обязанность исключительно ФССП РФ либо
предварительные пояснения суда будут подкрепляться в последующем
дополнительно ФССП РФ.
Что касается Тверской области, то на тему использования
примирительных процедур 26 февраля 2013 г. в Тверском областном
суде был проведён семинар с участием представителей судейского,
адвокатского и научного сообщества Верхневолжья. Участники
тверского семинара в ходе делового разговора пришли к выводу о
необходимости
создания
региональной
организации,
специализирующейся на бесконфликтном разрешении споров22. О
наиболее мягких формах альтернативного урегулирования конфликтов
с участием третьей, нейтральной беспристрастной стороны –
посредника участникам встречи рассказала президент научнометодического Центра медиации и права, президент Национальной
организации медиаторов Цисана Шамликашвили. Она поделилась
опытом внедрения процедуры медиации в различных регионах страны.
Подводя итог, необходимо отметить, что распространение и активное
использование в России примирительной процедуры с участием
посредника (процедура медиации) в целях прекращения правовых
споров между сторонами в различных сферах, в том числе сфере
исполнительного производства, и облегчения работы судебной системы
является актуальным и особенно важным для Российской Федерации
как постепенно развивающегося правового государства. Однако для
достижения именно качественных результатов необходимо учитывать
всевозможные проблемы, возникающие при достижении целей и задач,
22
Возможности альтернативного урегулирования споров и конфликтов в Твери.
[Электронный ресурс] // Официальный сайт Тверского областного суда. URL:
http://oblsud.twr.sudrf.ru/modules.php?name=press_dep&op=1&did=695.
198
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
поставленных в данной области.
Список литературы
1. Азаров Г.В. Медиация в Скандинавии (и не только) // Закон. 2003. №
12.
2. Андреева И.А. Социальная медиация во Франции // Современное
право. 2012. № 5.
3. Васильчикова Д. Павел Медведев: «Система страхования вкладов и
институт финансового омбудсмена необходимы для нормального
морального климата в обществе»: интервью с П.А. Медведевым –
советником Председателя Банка России, доктором экономических наук,
профессором,
заслуженным
экономистом
РФ,
депутатом
Государственной Думы ФС РФ пяти созывов, первым Общественным
примирителем на финансовом рынке // Банковское право. 2012. № 3.
4. Гладышев С.И. Исполнительное производство в Англии. М., 2002.
5. Конституция Российской Федерации // Росс. газ. 1993. № 237. (с
учётом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции
РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ). № 4.
6. Михайлова Е.В. Медиация как отдельный способ урегулирования
правовых конфликтов в частноправовой сфере // Арбитражный и
гражданский процесс. 2012.
7. Понасюк А.М. Медиация как альтернатива и дополнение
судопроизводству// Мировой судья. 2012. № 10.
8. Постановление Правительства РФ 27.12.2012 № 1406 «О федеральной
целевой программе " Развитие судебной системы России на 2013 – 2020
годы " // СЗ РФ. 2013. № 1. Ст. 13.
9. Постановление Правительства РФ 27.12.2012 № 1406 «О федеральной
целевой программе «Развитие судебной системы России на 2007 – 2012
годы» // СЗ РФ. 2006. № 41. Ст. 4248.4.
10. Рехтина И.В. Медиация в России как альтернативный способ
разрешение споров и элемент интеграции в Европейское сообщество //
Юрист. 2012. № 11.
11. Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной
процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре
медиации)» // СЗ РФ. 2010. № 31. Ст. 4162.
12. Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном
производстве» // СЗ РФ. 2007. № 41. Ст. 4849.
199
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
USE OF MEDIATION IN EXECUTION PROCEEDINGS IN
FOREIGN COUNTRIES. USE OF THIS INSTITUTE IN RUSSIA:
THE PROS AND CONS
A.A. Bachareva
Tver State University
The article is devoted to the introduction of mediation in the execution
proceedings of Russia. Analyses of the practice of mediation in Russian
Federation, and the experience of a number of foreign countries in this sphere,
including enforcement proceedings.
Keywords: mediation procedure, execution proceeding, efficiency of execution
proceedings.
Об авторе:
БАХАРЕВА Анастасия Александровна – студентка 3 курса
юридического факультета ФГБОУ ВПО «Тверской государственный
университет» (170100, г.Тверь, ул. Желябова, 33); e-mail: bakasya@yandex.ru.
200
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
УДК 347.63 : 341.645
ЗАЩИТА ПРАВ ДЕТЕЙ В РЕШЕНИЯХ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА
Т.И. Дмитриева, Е.А. Милюкова
Тверской государственный университет
Статья посвящена защите прав ребенка при помощи такого
международного механизма, как Европейский суд по правам человека.
Выявлены основные категории дел, в рамках которых Страсбургские
судебные органы осуществляют защиту нарушенного права ребенка,
проанализированы некоторые дела, рассмотренные Европейским судом,
и решения по ним. Раскрыта проблема признания детей в качестве
самостоятельных субъектов права.
Ключевые слова: нарушенное право, субъект правa, защита прав детей,
Европейский суд по правам человека, Европейская конвенция о защите
прав человека и основных свобод.
Защита прав ребенка в современной России относится к числу
актуальных проблем, порожденных явным неблагополучием в
положении детей как в обществе, так и в семье. Причем очевидно, что
интерес государства к детям тесно переплетается с бесспорным фактом
потери семьей своего авторитета, ослабления семейных уз и устоев,
когда традиционные защитные функции семьи сходят на нет или
превращаются в свою противоположность, перерождаясь в серьезную
угрозу для незрелой личности ребенка. К тому же нельзя не отметить,
что современное общество, окружающее детей, становится все более
безжалостным, жестким и выражающим безразличие к насилию, люди
постепенно разучиваются уважать друг друга. Мировое сообщество
обеспокоено состоянием будущих поколений, их способностью на
должном уровне поддерживать жизнь человека. В связи с этим на
международном уровне проявляется должная озабоченность по поводу
воплощения прав ребенка в действительность. На национальном уровне
эти обстоятельства порождают необходимость сформулировать более
четкие по смыслу и содержанию правовые предписания, способные на
деле помочь ребенку и защитить его.
Дети представляют собой наиболее сложную и уязвимую
категорию, поскольку, изначально имея равные права с остальными,
фактически обладают гораздо меньшими возможностями их
реализации. Однако обратимся к вопросам непосредственной защиты
прав ребенка, осуществляемой в судебном порядке.
Помимо защиты прав ребенка в судебном порядке на
национальном уровне существует возможность защиты при помощи
международных механизмов, основанных на международных,
ратифицированных Российской Федерацией, договорах, которые
являются в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ частью правовой
201
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
системы Российской Федерации и имеют преюдициальное значение.
Более того, ч. 3 ст. 46 Конституции РФ закрепляет право каждого на
обращение в межгосударственные органы по защите прав и свобод
человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные
средства правовой защиты. В системе международно-правовой защиты
прав человека особое место занимает Европейская конвенция о защите
прав человека и основных свобод 1950 г. В целях обеспечения
соблюдения обязательств, принятых на себя договаривающимися
сторонами – государствами, по Европейской конвенции и протоколам к
ней, в соответствии со ст. 19 Европейской конвенции был учрежден
Европейский суд по правам человека, работающий на постоянной
основе.
Европейская конвенция о защите прав человека практически не
содержит в себе статей, которые бы непосредственно регулировали и
защищали права детей (за исключением, пожалуй, ст. 5, 6 Европейской
конвенции, ст. 5 Протокола № 7 к ней), однако ее положения могут
быть применены и к ребенку, являющемуся субъектом международного
права
наравне
с
другими
участниками
международных
правоотношений. Согласно ст. 34 Европейской конвенции, «суд может
принимать жалобы от любого физического лица, любой
неправительственной организации или любой группы частных лиц,
которые утверждают, что явились жертвами нарушения одной из
Высоких Договаривающихся Сторон их прав, признанных в настоящей
Конвенции или в Протоколах к ней. Высокие Договаривающиеся
Стороны обязуются никоим образом не препятствовать эффективному
осуществлению этого права». В приведенной норме словосочетание
«любое физическое лицо» и слово «каждый» позволяют осуществлять
свои права независимо от дееспособности, т.е. человек, обратившийся в
суд, может быть несовершеннолетним; гражданства, т.е. в суд может
обратиться гражданин той страны, которая нарушила его права, лицо
без гражданства, иностранец, либо лицо с двойным гражданством.
Единственное условие успешной подачи жалобы в Европейский
суд заключается в соблюдении предусмотренных ст. 35 Европейской
конвенции «условий приемлемости».
Право на справедливое судебное разбирательство в Европейском
суде по правам человека имеет особую актуальность при защите прав
детей, так как сам ребенок не может «использовать все средства
внутригосударственных способов защиты»23. Учитывая сложившуюся
практику Европейского суда, следует отметить, что обычно интересы
несовершеннолетних в Европейском суде представляют их родители.
23
Гармаш А., Суслова И. Защита прав детей в Европейском суде // ЭЖ-Юрист. 2012.
№ 31. С.15.
202
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Однако ребенок наделен правом воспользоваться помощью адвоката
(ст. 6 Европейской конвенции) или общественной организации в
соответствии с национальным законодательством, если по каким-либо
причинам законное представительство в лице родителей не
осуществимо. Подобный подход особенно актуален в случае, если
интересы
ребенка
противоречат
интересам
его
законных
представителей либо если его законные представители не хотят
связываться с судебными инстанциями, вследствие того что они сами
нарушают права ребенка.
Среди основных проблемных сфер, в которых Страсбургские
судебные органы осуществляют защиту прав ребенка, можно выделить:
ювенальную юстицию и арест (ст. 5 и 6 Европейской конвенции);
образование (ст. 2 Протокола № 1 к Европейской конвенции); свободу
совести, право свободного выражения мнений и свободу ассоциаций
(ст. 9, 10, 11 Европейской конвенции, ст. 13, 14, 15 конвенции ООН о
правах ребенка); жестокое обращение и безнадзорность (ст. 3 и 8
Европейской конвенции); детей-иммигрантов и беженцев (ст. 3, 5 и 8
Европейской конвенции); ограничение свободы выражения своего
мнения, получения и распространения информации в целях охраны
здоровья и нравственности (п. 2 ст. 10 Европейской конвенции); защиту
от дискриминации (ст. 14 Европейской конвенции)24.
На основании названных статей Европейской конвенции
Европейским судом по правам человека были разработаны
определенные правовые стандарты, регулирующие положение детей в
международном
праве.
Помимо
стандартов,
разработанных
непосредственно самим Европейским судом, для обоснования
нарушения права ребенка допускается и поощряется использовать
ссылки и на другие международно-правовые акты, в которых
закрепляются права ребенка. Например, на Конвенцию о правах ребенка
ООН.
Согласно ч. 1 ст. 6 (право на справедливое судебное
разбирательство) Европейской конвенции, «каждый в случае спора о его
гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого
уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное
разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным
судом, созданным на основании закона. Судебное решение объявляется
публично, однако пресса и публика могут не допускаться на судебные
заседания в течение всего процесса или его части по соображениям
морали, общественного порядка или национальной безопасности в
демократическом обществе, а также когда того требуют интересы
24
Косевич Н.Р. Защита прав детей в практике Европейского суда по правам человека
// КонсультантПлюс, 2011.
203
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
несовершеннолетних или для защиты частной жизни сторон, или – в той
мере, в какой это, по мнению суда, строго необходимо – при особых
обстоятельствах, когда гласность нарушала бы интересы правосудия».
Право на справедливое судебное разбирательство особенно важно
применительно к защите прав детей.
Рассмотрим некоторые прецеденты Европейского суда.
Для нашей страны важным является дело Кутцнер против Германии
(Kutzner v. Germany), инициированное родителями двух дочерей.
Значимость этого дела определяется не только его местом в системе
прецедентов Европейского суда, но и в связи с происходящими в нашей
стране непростыми процессами по внедрению ювенальных технологий.
В различных регионах нашей страны достоянием гласности становятся
случаи, когда органы опеки и попечительства, при поддержке полиции
и в ряде случаев судов, вместо того чтобы оказать помощь и уделить
внимание попавшей в беду семье, просто формально выполняют свои
обязанности и отнимают у родителей детей, передавая их в приемную
семью или интернат. Указанные случаи будоражат общественность,
повышают уровень напряжения в обществе. И наша страна не
уникальна в данной ситуации – аналогичные случаи происходят и в
других странах. Но в России на фоне исторически сформировавшейся
настороженности по отношению к процессам, получившим свое начало
на Западе, подобные случаи вызывают особый резонанс, порождая
недоверие к ювенальным технологиям25.
Вернемся к делу Кутцнер против Германии. Местная Служба по
делам несовершеннолетних обратилась в национальный суд по делам об
опеке с ходатайством о лишении родителей родительских прав в
отношении их дочерей в связи с тем, что имелись основания полагать,
что они неспособны к воспитанию своих детей из-за умственной
неполноценности. Национальный суд по делам об опеке назначил
эксперта-психолога для составления заключения. На основе заключения
суд вынес временный приказ, лишающий заявителей права принимать
решения относительно того, где должны проживать их дети или какого
рода медицинская помощь должна быть им оказана. Суд мотивировал
приказ тем, что заявители не имеют требуемых умственных
способностей для воспитания своих дочерей. Дети были помещены в
детский дом. Позднее национальным судом был издан приказ о
лишении родителей их прав в отношении дочерей. Заявители
безрезультатно обжаловали решение национального суда по делам об
опеке в несколько вышестоящих инстанций. При этом ряд экспертов,
нанятых частным порядком местной ассоциацией в защиту прав детей,
25
Косевич Н.Р. Защита прав детей в практике Европейского суда по правам человека
// СПС «КонсультантПлюс»
204
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
дали благоприятные для заявителей заключения и составили мнение,
что дети должны быть возвращены в семью. Кроме того, местная
ассоциация в защиту прав детей указала на то, что социальные службы
должны обеспечить родителей дополнительными учебными занятиями
для развития умственных способностей.
Европейский суд единогласно решил, что в этом деле нарушено
право заявителей на уважение семейной жизни (ст. 8 Конвенции). Он
постановил, что приказ о направлении детей в приюты и разлучение их
с родителями является неприемлемым. Было отмечено, что во время
проживания детей дома им предоставлялась образовательная
поддержка, оказывалось внимание, осуществлялось воспитание;
эксперты-психологи, назначенные судами, дали противоречивые
заключения; психологи, приглашенные в частном порядке, а также
несколько семейных врачей настаивали на необходимости возвращения
детей в семью. И наконец, ни разу не утверждалось и не замечалось, что
родители пренебрегали своими родительскими обязанностями или
плохо обращались с детьми. По мнению Европейского суда,
административные власти и суды не изучили должным образом
возможности применения дополнительных или альтернативных мер,
которые были бы менее радикальными, чем разлучение детей и
родителей.
Такое решение Европейского суда позволит нашей национальной
системе правосудия выработать правильное отношение к этой и ей
подобным непростым ситуациям.
Европейский суд отмечает, что решение вопроса о передаче
государству права на опеку над ребенком является одним из важных
вопросов и что разделение семьи в любом случае является серьезным
вмешательством государства в дела конкретной семьи, которое
неизменно должно быть оправдано интересами ребенка.
Ярким тому примером является дело Никишиной против
Российской Федерации (Nikishina v. Russia), которое является одним из
немногих дел против Российской Федерации, прямо касающихся
защиты прав ребенка. Европейский суд установил, что заявительницей
является гражданка Российской Федерации, получившая при
расставании со своим «гражданским» супругом опеку над их
совместным рожденным вне брака ребенком с тем условием, что отец
ребенка будет забирать его к себе на выходные дни.
Спустя некоторое время, заявительница стала вовлекать в
религиозную деятельность секты «Свидетели Иеговы» своего
малолетнего сына, против чего возражал отец ребенка. Отец обратился
в Комитет по защите молодежи от тоталитарных сект и в районный
орган опеки и попечительства с требованием передать ему ребенка.
Позднее это требование было удовлетворено судом первой инстанции.
205
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
При вынесении решения Люберецкий городской суд принял во
внимание доклад, подготовленный специалистами Российской
образовательной академии и представленный Комитетом по защите
молодежи от тоталитарных сект. Из доклада следовало, что организация
«Свидетели Иеговы» является деструктивной, тоталитарной сектой,
деятельность которой представляет серьезную опасность для общества.
Кроме того, членство заявительницы в указанной организации
оказывало негативное влияние на психическое здоровье и развитие
ребенка.
Суд вышестоящей инстанции оставил решение без изменения, а
Коллегия по гражданским делам Верховного суда РФ, отменив решение
районного и областного судов, отправила дело на новое рассмотрение.
Заявительница жаловалась, что, передавая право опеки отцу ребенка изза религиозных взглядов и деятельности заявительницы как члена
религиозной организации «Свидетели Иеговы», суды нарушили права
заявительницы и ее ребенка на уважение частной и семейной жизни, на
свободу мысли, совести и религии, а также право заявительницы
воспитывать и обучать своего ребенка в соответствии с собственными
религиозными и философскими убеждениями.
Мать заявила о нарушении ст. 8 совместно со ст. 14 Европейской
конвенции, а также ст. 9 Европейской конвенции и ст. 2 Протокола № 1
к Европейской конвенции. Статья 8 Европейской конвенции защищает
право на уважение частной и семейной жизни. Статья 9 Европейской
конвенции гарантирует свободу религии. Статья 14 запрещает
дискриминацию при пользовании правами по Европейской конвенции.
Статья 2 Протокола № 1 к Европейской конвенции обеспечивает право
на образование в соответствии с религиозными убеждениями
родителей. Заявительница жаловалась также, что в соответствии с п. 1
ст. 6 Европейской конвенции было нарушено ее право на справедливое
разбирательство беспристрастным судом. Пункт 1 ст. 6 Европейской
конвенции гарантирует справедливое разбирательство в определении
гражданских прав и обязанностей. Статья 2 Протокола № 1 к
Европейской конвенции гарантирует общее, а не конкретное право на
образование, носителем которого является тот, кто заинтересован в
получении образования и кто может и должен извлечь из него пользу,
т.е. в первую очередь ребенок.
Государство – участник Европейской конвенции – обязано
следить за тем, чтобы дети имели возможность осуществить свое право
на образование. Основному фундаментальному праву на образование
соответствует дополнительное право родителей на уважение их
религиозных и философских убеждений, под которыми Европейский
суд понимает убеждения, заслуживающие уважения в демократическом
обществе и являющиеся совместимыми с достоинством личности и в то
206
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
же время не противоречащими основополагающему праву ребенка на
образование.
Поданная жалоба заявительницы была признана неприемлемой.
Кроме того, на момент обращения заявительницы в Европейский суд
дело уже было прекращено в национальном суде посредством
заключения мирового соглашения, согласно которому ребенок
оставался с отцом, матери предоставлялось право встречаться с
ребенком по вечерам и в выходные дни, а также забирать сына к себе во
время школьных каникул. Бесспорно, что на пересмотр состоявшегося
решения по делу Никишиной повлияла позиция Европейского суда.
Дело Нильсена против Дании (Nielsen v. Denmark) 1988 года также
имеет прямое отношение к защите семейных прав ребенка.
Заявителю, Джону Нильсену, гражданину Дании, на момент
подачи заявления в Комиссию по правам человека в 1984 г. было 13 лет.
Его родители жили вместе 5 лет. Так как они не состояли в браке,
родительские права на ребенка принадлежали только матери в
соответствии с законодательством Дании. После того как его родители
расстались в 1973 г., ребенок остался с матерью. Отец мог навещать его
на основании «джентльменского соглашения». Однако соглашение не
функционировало в полной мере, и в 1974 г. отец через компетентные
органы получил официальное право на посещение сына. У ребенка
складывались все более близкие отношения с отцом, и летом 1979 г.,
после двухнедельного нахождения с отцом на отдыхе, он отказался
вернуться к матери. После того, как мать связалась с социальными
работниками, ребенок был помещен в специальное детское учреждение,
откуда он сбежал и вернулся к отцу. 6 августа 1979 г. отец инициировал
в суде дело о передаче ему права опеки над ребенком, после чего
скрылся вместе с ребенком. 8 октября 1979 г. отец был арестован. 9
октября, после ареста, ребенок был помещен в отделение детской
психиатрии окружного госпиталя, откуда он опять сбежал. После
длительных судебных разбирательств отцу отказали в передаче права
опеки над ребенком. Проведенная психиатрическая экспертиза ребенка,
а также установление того факта, что ребенок не хочет жить с матерью,
были решающими. Мальчик был помещен в госпиталь, тем самым было
нарушено его право на уважение семейной жизни.
В своем заявлении, поданном им при помощи отца, заявитель
ссылался на нарушение ст. 5 (право на свободу и безопасность)
Европейской конвенции по правам человека. Нарушение указанной
статьи было установлено, но так как вследствие широкой огласки дела
право на опеку было все-таки передано отцу, Европейский суд
впоследствии в связи с новыми обстоятельствами не установил
нарушения ст. 5 Европейской конвенции. Таким образом, аналогично
207
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
делу Никишиной, дело было разрешено внутренним судом, но под
явным влиянием Европейского суда.
Как правило, Европейский суд при разрешении конфликтных
ситуаций стремится к максимальному учету мнения и интересов детей,
не упуская из внимания и принципы «охраны здоровья и
нравственности», и «права на семейную жизнь».
Так, в одном из дел право на неприкосновенность частной жизни
вступило в конфликт с правом других лиц на семейную жизнь. 14летняя девочка убежала из дома, для того чтобы жить со своим другом.
Органы власти вернули ее к родителям. Рассматривая жалобу,
Европейская комиссия пояснила: «В качестве общего положения, при
условии отсутствия каких-либо особых обстоятельств, обязанность
детей проживать вместе со своими родителями или иным образом быть
объектами социального контроля является необходимой для охраны
здоровья и нравственности детей, хотя с точки зрения каждого
конкретного ребенка это может представлять вмешательство в его
личную жизнь... Комиссия считает, что вмешательство с целью
принудить ее вернуться к своим родителям... было направлено на то,
чтобы обеспечить уважение жизни ее семьи, а также было необходимо
для защиты здоровья и нравственности девочки по смыслу пункта 2
статьи 8 Конвенции».
Подводя итог вышесказанному, следует отметить, что
важнейшим достижением международной системы защиты прав
человека является признание международным сообществом в качестве
самостоятельных субъектов права детей, которые ввиду своей
«физической и умственной незрелости нуждаются в специальной
охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту как до, так и
после рождения». На государства – участников Конвенции возлагается
обязанность принимать все необходимые меры для создания наилучших
условий, обеспечивающих реализацию прав и интересов детей.
Правоприменитель, защищая ребенка, вынужден использовать
либо нормы международного права, либо общие нормы национального
права,
не
отражающие
особенности
правового
положения
несовершеннолетнего26. Вероятно, причиной этого является специфика
развития законодательства, посвященного правовому статусу ребенка,
поскольку до определенного времени этот статус рассматривался
исключительно в контексте семейных отношений, где он был частично
поглощен правовым статусом родителей ребенка.
26
Борисова Н.Е. Конституционные предпосылки защиты прав ребенка // Защита прав
ребенка в современной России: материалы науч.-практ. Конф., под ред. Нечаевой А.М.
2004. С. 16.
208
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
При рассмотрении различных категорий семейно-правовых
споров Европейский суд принимает меры по защите прав малолетних и
несовершеннолетних лиц. Вынесение решения исходя из интересов
детей может иметь место при расторжении брака, лишении
родительских прав, усыновлении и т.д. И в последнее время
специалисты все чаще отмечают всевозрастающее влияние
деятельности Европейского суда на российское право. Действительно,
решения Европейского суда оказывают значительное влияние на
законодательное регулирование и судебную практику защиты права
детей в нашем государстве. Появляется все больше случаев, когда
решения Европейского суда влекут за собой изменения как в принятии
российскими судами решений по отдельным делам, так и в общих
подходах к толкованию российского права, в том числе в области
защиты прав ребенка. Учитывая тот факт, что во исполнение решения
Европейского суда государство должно предпринимать меры для
предотвращения новых нарушений прав ребенка, весьма вероятно, что
законодатель пойдет по пути расширения перечня прав детей,
закрепленных в законодательстве Российской Федерации.
Список литературы
1. Борисова Н.Е. Конституционные предпосылки защиты прав ребенка //
Защита прав ребенка в современной России: материалы науч.-практ.
конф., под ред. Нечаевой А.М. 2004.
2. Гармаш А., Суслова И. Защита прав детей в Европейском суде //
ЭЖ-Юрист. 2012. № 31.
3. Косевич Н.Р. Защита прав детей в практике Европейского суда по
правам человека // СПС «КонсультантПлюс».
209
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
PROTECTION OF CHILDREN'S RIGHTS IN THE JUDGMENTS OF
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS
T.I. Dmitrieva, E.A. Milyukova
Tver State University
The protection of children's rights by means of international mechanism of the
European Court of Human Rights in the article. There are basic categories of
cases in which the Strasbourg courts protect the violated rights of the child,
analyzed some cases considered by the European Court of Human Rights and
the judgments of this Court. Disclosed the problem of recognition of children
as subjects of law.
Keywords: violated right, subject of law, protection of children's rights,
European Court of Human Rights, European Convention for the Protection of
Human Rights and Fundamental Freedoms.
Об авторах:
ДМИТРИЕВА Татьяна Игоревна – студентка III курса
юридического факультета ФБГОУ ВПО «Тверской государственный
университет»
(170100,
г. Тверь,
ул. Желябова,
33),
e-mail:
dmitrieva_tatiana_igorevna@mail.ru.
МИЛЮКОВА Екатерина Александровна – студентка III курса
юридического факультета ФБГОУ ВПО «Тверской государственный
университет» (170100, г. Тверь, ул. Желябова, 33), e-mail: katerinka1102@mail.ru
210
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
УДК 347.932+347.931
ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ КОМПЕНСАЦИИ
ЗА НАРУШЕНИЕ ПРАВА НА ИСПОЛНЕНИЕ
СУДЕБНОГО АКТА В РАЗУМНЫЙ СРОК
А.В. Иваненко, С.Б. Добровольская
Тверской государственный университет
Проведенное исследование посвящено вопросам применения
компенсации за нарушение права на исполнение судебного акта в
разумный срок. В работе проанализированы нормы ФЗ от
10.04.2010 г. № 68-ФЗ «О компенсации за нарушение права на
судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного
акта в разумный срок», а также приведены примеры из судебной
практики, иллюстрирующие основные проблемы, связанные с
применением норм закона на практике.
Ключевые слова: судебный акт, разумный срок, исполнение,
компенсация.
Среди основополагающих прав, закрепленных Европейской
конвенцией1, соблюдение которых государства – участники Конвенции
призваны гарантировать, значится и право на эффективное средство
правовой защиты, куда относится и аспект реального исполнения
судебных решений.
Европейский Суд со ссылкой на свои многочисленные прецеденты
подчеркнул, что «…неисполнение судебного решения означает
незавершенность судебной процедуры»2. Иными словами, процедура
завершается не оглашением постановления, приговора, а его
исполнением.
Согласно данным, за период с 5 мая 1998 г. по 20 декабря 2010 г.
в отношении Российской Федерации Европейский Суд в 50 случаях
констатировал нарушение права на разумный срок судопроизводства по
уголовным делам, в 74 случаях — по гражданским делам, в 302 случаях
установлено нарушение права на исполнение судебного акта в
разумный срок3.
1
«Конвенция о защите прав человека и основных свобод» (Заключена в г. Риме
04.11.1950) // Бюллетень международных договоров. 2001. № 1.
2
Постановление Европейского Суда по правам человека в отношении дела «Бурдов
против России»: жалоба №59498/00 // Бюллетень Верховного суда РФ. 2003. № 12. С.
3.
3
Переплеснина Е.М. Различия судебной практики в Европейском Суде по правам
человека после введения в действие ФЗ от 10.04.2010 г. № 68-ФЗ «О компенсации за
нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение
судебного акта в разумный срок» // Российский судья. 2012. № 3. С. 18.
211
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Прежде всего необходимо выяснить, что подразумевается под
формулировкой «разумный срок». Главным образом, это базовый
термин Федерального закона № 68-ФЗ «О компенсации за нарушение
права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение
судебного акта в разумный срок», который был принят 10 апреля 2010 г.
(далее Закон).
Высказывалось мнение по поводу того, почему данный срок четко не
регламентирован в днях или месяцах, что помогло бы избежать некой
оценочности в его определении,4 но, следует отметить, что в
международной практике использование именно этой формулировки
достаточно положительно и стабильно: такое понятие, как «разумный
срок» применительно к длительности судопроизводства или исполнения
судебных актов неизменно используется Европейским Судом по правам
человека в том числе для оценки соблюдения государствами –
участниками Конвенции – положений Конвенции о защите прав
человека.
В том же году, Федеральным законом от 30.04.2010 г. № 69-ФЗ
№О внесении изменений в отдельные законодательные акты
Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О
компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок
или права на исполнение судебного акта в разумный срок» вносятся
изменения в Гражданский процессуальный кодекс РФ.
ГПК РФ дополняется ст. 6.1, в соответствии с которой
судопроизводство в судах и исполнение судебного постановления
осуществляются в разумные сроки. Разбирательство дел в судах
осуществляется в сроки, установленные ГПК РФ. Продление этих
сроков допустимо в случаях и в порядке, которые установлены ГПК РФ,
но судопроизводство должно осуществляться в разумный срок 5.
В частности, для корректного установления разумности срока ч. 3 ст.
6.1 ГПК РФ гласит, что при определении разумного срока судебного
разбирательства, который включает в себя период со дня поступления
искового заявления или заявления в суд первой инстанции до дня
принятия последнего судебного постановления по делу, учитываются
следующие обстоятельства:
1) правовая и фактическая сложность дела;
4
Интернет-интервью с C.В. Ячевской, директором правового департамента
Министерства
финансов
РФ:
«Правовые аспекты выплаты компенсации за нарушение разумных сроков
судопроизводства и исполнения судебных актов» от 11.11.2010 г. [Электронный
ресурс]. URL: http://www.consultant.ru/law/interview.html
5
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138ФЗ (ред. от 14.06.2012) (с изм. и доп., вступающими в силу с 01.09.2012) // СЗ РФ.
2002.№ 46. С. 4532.
212
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
2) поведение участников гражданского процесса;
3) достаточность
и
эффективность
действий
суда,
осуществляемых в целях своевременного рассмотрения дела;
4) общая продолжительность производства по делу.
Постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 23 декабря 2010 г.
№ 30/64 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел о
присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в
разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный
срок» также затрагивает вопрос, связанный с обстоятельствами,
имеющими существенное значение для установления факта нарушения
права на исполнение судебного акта в разумный срок. Так, согласно п.
35 при оценке правовой и фактической сложности дела следует, в
частности,
учитывать
наличие
обстоятельств,
затрудняющих
рассмотрение дела, число соистцов, соответчиков и других
участвующих в деле лиц, необходимость проведения экспертиз, их
сложность, необходимость допроса значительного числа свидетелей,
участие в деле иностранных лиц, необходимость применения норм
иностранного права, объем предъявленного обвинения, число
подозреваемых, обвиняемых, подсудимых, потерпевших, наличие
международных следственных поручений.
Судам надлежит исходить из того, что такие обстоятельства, как
рассмотрение дела различными судебными инстанциями, участие в деле
органов публичной власти, сами по себе не могут свидетельствовать о
сложности дела6.
Также в ст. 6.1 ГПК РФ указано, что обстоятельства, связанные с
организацией работы суда, в том числе с заменой судьи, а также
рассмотрение дела различными инстанциями не могут приниматься во
внимание в качестве оснований для превышения разумного срока
судопроизводства по делу. Правила определения разумного срока
судопроизводства по делу применяются также при определении
разумного срока исполнения судебных актов.
Учитывая вышеизложенное, можно утверждать, что появление в
действующем процессуальном законодательстве Российской Федерации
термина «разумный срок» является необходимым условием реализации
механизма защиты права на судопроизводство в разумный срок или
права на исполнение судебного акта в разумный срок.
Возможность взыскания в судебном порядке денежной компенсации за
неоправданно длительное исполнение вступившего в законную силу
судебного акта преследует как минимум три цели:
6
Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 23 декабря 2010 г. № 30/64 «О
некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел о присуждении
компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на
исполнение судебного акта в разумный срок» // Рос. газ. 2011. янв.
213
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
1) усиление защиты прав граждан от нарушений, связанных с
длительностью рассмотрения дел в суде, исполнение судебных
актов;
2) мобилизацию всех допустимых сил и средств судебной системы
на ускорение процесса судопроизводства и исполнение
решений суда;
3) снижение числа обращений в Европейский Суд и количества
удовлетворённых жалоб против России по такой категории дел.
В настоящее время Закон действует: национальные суды
применяют введенный Законом компенсаторный механизм по
обращениям лиц, права которых нарушены длительным рассмотрением
дел в суде или длительным неисполнением судебных актов. И уже
сегодня можно сделать предварительный вывод о том, что одна из
основных целей принятия Закона достигнута: Европейский Суд признал, что указанный Закон вводит новое и, как представляется,
эффективное средство правовой защиты в отношении нарушений права
на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение
судебного акта в разумный срок.
Показательным в этом смысле является решение Европейского
Суда об отклонении жалоб, поданных Юрием Александровичем
Наговицыным и Магометгири Хакяшевичем Нальгиевым против
России. Суд в этом решении, в частности, указал: «Что касается вопроса
об эффективности нового средства правовой защиты, доступного
заявителям, то из Закона о компенсации явствует, что при решении
вопроса об удовлетворении требований о выплате компенсации
национальные суды должны применять критерии Конвенции, как они
закреплены в прецедентной практике Европейского суда. Суд
напоминает, что целью требования об исчерпании (всех возможностей
обжалования
на
внутригосударственном
уровне)
является
предоставление договаривающимся сторонам возможности предотвратить или исправить, как правило, через суд нарушения,
предположительно допущенные ими, до того, как такие доводы будут
представлены на рассмотрение Европейского Суда. Таким образом,
власти освобождаются от ответственности перед международным
органом за свои действия, пока они не реализовали возможность
рассмотреть соответствующие дела в рамках собственной правовой
системы. Данный принцип основан на презумпции, отраженной в ст. 13
Конвенции, о том, что имеется эффективное средство правовой защиты
от предполагаемого нарушения на национальном уровне. Ст. 35
Конвенции требует, чтобы были исчерпаны те правовые средства,
которые относятся к заявленным нарушениям и в то же время являются
доступными и эффективными. Наличие таких средств должно быть
точно определено не только в теории, но и на практике, иначе они
214
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
теряют необходимую доступность и эффективность. Кроме того,
согласно общепризнанным принципам международного права могут
существовать особые обстоятельства, которые освобождают заявителя
от обязанности исчерпать имеющиеся у него внутригосударственные
средства правовой защиты. Однако наличие сомнений в будущем
успехе конкретного средства правовой защиты, когда оно не является
явно бесполезным, не представляет собой правомерного основания для
неисчерпания внутренних средств правовой защиты. Основываясь на
вышеуказанных устоявшихся принципах, в своем решении Большая
палата Европейского Суда настойчиво напомнила о субсидиарной роли
конвенционной системы и соответствующих ограничениях выполняемой Европейским Судом функции»7.
Анализ практики применения Тверским областным судом норм
Федерального закона от 30 апреля 2010 г. № 68-ФЗ «О компенсации за
нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на
исполнение судебного акта в разумный срок» в период с 04 мая 2010
года по 30 марта 2012 г. показывает, что названный Закон нашел
широкое применение в правоприменительной практике и представляет
собой довольно эффективный правовой механизм обеспечения права
граждан на своевременное судебное разбирательство и своевременное
исполнение судебных актов.
Вместе с тем следует отметить, что перед вступлением в силу Закона №
68-ФЗ существовало мнение, что количество обращений в суд о
присуждении компенсации будет значительно выше.
В связи с изложенным можно сделать вывод, что в основном граждане
не склонны к злоупотреблению правом на предъявление указанных
требований и, как правило, заявляют требования о присуждении
компенсации в случаях, когда нарушение права на судопроизводство в
разумный срок действительно имело место. Необоснованные обращения
в суд с такими заявлениями имеют место в основном по уголовным
делам.
Об этом же свидетельствует процент удовлетворяемости заявлений о
присуждении компенсации. «За указанный период Тверским областным
судом было рассмотрено с вынесением решения 13 дел о присуждении
компенсации, при этом из 9 дел, вытекающих из гражданского
судопроизводства, требования заявителей удовлетворены по 8 делам, а
из 4 дел, вытекающих из уголовного судопроизводства, – по 1 делу»8.
7
Решение Европейского Суда по правам человека от 23 сентября 2010 г. по вопросу
приемлемости жалоб для дальнейшего рассмотрения по существу (жалобы № 27451/09
и 60650/09). [Электронный ресурс]. URL: http://www.europeancourt.ru
8
Статистика применения Тверским областным судом норм Федерального закона от
30 апреля 2010 года № 68-ФЗ. [Электронныйресурс] // Тверской областной суд. URL:
http://oblsud.twr.sud.rf.ru
215
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
На стадии принятия заявлений о присуждении компенсации к
производству судом в необходимых случаях применялись нормы ст.
244.5 и 136 ГПК РФ об оставлении заявления без движения.
Всего было оставлено без движения 22 заявления.
За весь период применения Закона самым частым основанием
возвращения заявлений о присуждении компенсации является подача
таких заявлений в связи с длительным неисполнением судебных актов,
не предусматривающих обращения взыскания на средства бюджетов,
что следует объяснить желанием граждан реализовать свои права на
своевременное исполнение таких судебных актов, эффективного
механизма реализации которых действующее законодательство пока не
предусматривает. Согласно Закону, с заявлением о присуждении
компенсации за нарушение права на исполнение судебного акта в
разумный срок заинтересованное лицо вправе обратиться в том случае,
если нарушено его право на исполнение судебного акта,
предусматривающего обращение взыскания на средства бюджетов
бюджетной системы Российской Федерации в разумный срок. Таким
образом, если будет подано заявление о присуждении компенсации за
неисполнение решения суда, не предусматривающего обращения
взыскания на денежные средства бюджетов бюджетной системы
Российской Федерации, то заявление подлежит возвращению
заявителю.
В связи с этим, почти сразу же после вступления Закона в силу,
высказывалась точка зрения о том, что данный акт ориентирован на
узкую сферу применения:
1) как уже отмечалось выше, не каждый заявитель может
рассчитывать на компенсацию за нарушение разумных сроков
рассмотрения или исполнения судебного решения, а
лишь заинтересованное лицо, право которого нарушено при
взыскании средств c бюджета.
2) требуя компенсации за «волокиту», заинтересованное лицо
лишается права на компенсацию морального вреда (п. 4 ст. 1
Закона № 68-ФЗ). В данном случае не совсем понятна
мотивация законодателя при введении такого запрета.9
Можно привести следующий пример из судебной практики.
Царский О.В. обратился в Тверской областной суд с заявлением о
присуждении компенсации за нарушение права на исполнение
судебного акта в разумный срок, указав, что Решение Конаковского
городского суда Тверской области от 03 февраля 2010 г., вступившее в
законную силу 08 апреля 2010 г., по гражданскому делу по иску
9
Бражник Екатерина «Суды о компенсации» // Юрист предприятия в вопросах и
ответах. 2010. № 5. С. 11.
216
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Царского О.В. к ФИО3 о выделении имущества из общей долевой
собственности и по встречному иску ФИО3 к Царскому О.В. о
компенсации доли в праве собственности на жилой дом до настоящего
времени судебными приставами-исполнителями Конаковского РОСП
УФССП России по Тверской области не исполнено, в связи с чем
заявитель вынужден нести дополнительные расходы, пытаясь добиться
исполнения решения суда, и не может распоряжаться своим
имуществом. Таким образом, ссылаясь на нормы гл. 22.1 Гражданского
процессуального кодекса РФ, заявитель просит о присуждении ему
компенсации за нарушение права на исполнение судебного решения в
разумный срок.
Заявление поступило в Тверской областной суд через Конаковский
городской суд Тверской области 29 июня 2012 г. «Из находящегося в
материалах гражданского дела № 2-29/2010 г. решения Конаковского
городского суда Тверской области от 03 февраля 2010 г., а также
определения судебной коллегии Тверского областного суда от 08 апреля
2010 г. по иску Царского О.В. к ФИО3 о выделении имущества из
общей долевой собственности, нечинении препятствий в пользовании
жилым домом и земельным участком и по встречному иску ФИО3 к
Царскому О.В. о компенсации доли в праве собственности на жилой
дом, признании имущества общим имуществом супругов, определении
доли в общем имуществе супругов, признании свидетельства о праве на
наследство по закону частично недействительным следует, что
указанные судебные акты не предусматривают обращение взыскания на
средства бюджетов бюджетной системы Российской Федерации,
следовательно, у заявителя отсутствует право на подачу заявления по
основаниям Федерального закона от 30 апреля 2010 г. № 68-ФЗ " О
компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок
или права на исполнение судебного акта в разумный срок " 10.
С целью же пояснения нормы, содержащейся в п. 4 ст. 1 Закона
№ 68-ФЗ, можно привести Определение Конституционного Суда
Российской Федерации от 3 июля 2008 г. № 734-О-П. В
Конституционный Суд Российской Федерации была подана жалоба, в
которой оспаривалась конституционность ст. 151 «Компенсация
морального вреда» Гражданского кодекса Российской Федерации как
исключающая
возможность
компенсации
морального
вреда,
причиненного длительным неисполнением вступившего в законную
силу решения суда ответчиком – муниципальным образованием.
При рассмотрении данной жалобы Конституционный Суд указал,
что Бюджетный кодекс РФ не предусматривает в качестве общего
10
Определение Тверского областного суда от 04 июля 2012 г. [Электронный ресурс] //
Тверской областной суд. URL: http://oblsud.twr.sud.rf.ru
217
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
правила принудительного обращения взыскания на бюджетные
средства: согласно ч. 2 его ст. 239 обращение взыскания на средства
бюджетов бюджетной системы Российской Федерации службой
судебных приставов не производится, за исключением случаев,
установленных Бюджетным кодексом РФ. Несмотря на это,
законодатель обязан обеспечить для взыскателя реализацию в полном
объеме его конституционных прав на судебную защиту и на
возмещение государством вреда, причиненного незаконными
действиями (или бездействием) органов государственной власти и их
должностных лиц. Поскольку не допускается злоупотребление со
стороны публичной власти порядком исполнения судебных решений,
который не предусматривает возможности принудительного взыскания
бюджетных средств, предполагается, что обязанность надлежащей
организации
исполнения
этих
судебных
решений
должна
обеспечиваться
другими
институтами,
включая
институт
ответственности.
При этом отсутствие в российском законодательстве положений,
прямо предусматривающих возможность компенсации вреда,
причиненного неисполнением судебных решений, вынесенных по искам
к государству и иным публично-правовым образованиям, может
рассматриваться как законодательный пробел, наличие которого
приводит к нарушению конституционных прав граждан. Этот пробел
может быть устранен путем введения специального законодательного
регулирования, а до его введения восполнен путем толкования и
применения в судебной практике общих положений (в том числе
закрепленных ст. 1069, 1070 и 1071 Гражданского кодекса РФ) об
ответственности государства за вред, причиненный незаконными
действиями (бездействием) государственных органов, должностных
лиц, иных публичных образований 11.
Подводя итоги исследования, следует сделать соответствующие
выводы:
1) право на компенсацию за нарушение права на исполнение
судебного акта в разумный срок является одним из
основополагающих прав, а также средством правовой
защиты, которое признается как международным, так и
национальным правом;
2) принятие Закона № 68-ФЗ, а также внесение изменений в
ГПК РФ стало отправной точкой регламентации данного
11
Определение КС РФ от 03.07.2008 № 734-О-П «По жалобе гражданки В. на
нарушение ее конституционных прав статьей 151 ГК РФ» // СЗ РФ. 2009. № 5. С. 678.
218
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
права, а также гарантией обеспечения механизма его
реализации;
3) анализируя весь период со дня вступления в силу Закона на
практике, можно говорить о том, что данный правовой акт
по многим аспектам действует достаточно эффективно, о
чем свидетельствуют статистические данные судов,
подтверждающие
широкое
применение
Закона
в
правоприменительной практике, а также признание Европейским
Судом того факта, что указанный Закон вводит в России новое
результативное средство правовой защиты в отношении
нарушенных прав человека.
4) еще одним выводом может служить то, что существует и
отрицательная сторона применения компенсации за нарушение
права на исполнение судебного акта в разумный срок, о
чем, в свою очередь, свидетельствует точка зрения
исследователей о том, что данное применение, исходя из
норм
Закона
возможно
только
в
узкой
сфере:
лишь заинтересованное лицо, право которого нарушено при
взыскании средств c бюджета, может требовать данной
компенсации; кроме того данное лицо лишается права на
компенсацию морального вреда, используя данное средство
защиты.
В целом же следует подчеркнуть, что принятие Закона № 68-ФЗ, а
также внесение изменений в ГПК РФ, предусматривающих
компенсацию за нарушение права на исполнение судебного акта в
разумный срок, – серьезный шаг на пути к разрешению проблемы
недостаточной эффективности отправления правосудия, связанной с
длительным неисполнением судебных актов.
219
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Список литературы
1. Бражник Екатерина. Суды о компенсации // Юрист предприятия
в вопросах и ответах. 2010. № 5.
2. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от
14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 14.06.2012) (с изм. и доп., вступающими в
силу с 01.09.2012) // СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532.
3. Интернет-интервью с C.В. Ячевской, директором правового
департамента Министерства финансов РФ: «Правовые аспекты выплаты
компенсации за нарушение разумных сроков судопроизводства и
исполнения судебных актов» от 11.11.2010 г. [Электронный ресурс].
URL: http://www.consultant.ru/law/interview.html
4. Конвенция о защите прав человека и основных свобод
(Заключена в г. Риме 04.11.1950) // Бюллетень международных
договоров. 2001 г. № 1.
5. Определение КС РФ от 03.07.2008 № 734-О-П «По жалобе
гражданки В. на нарушение ее конституционных прав статьей 151 ГК
РФ» // СЗ РФ. 2009. № 5.
6. Определение Тверского областного суда от 04 июля 2012 г.
[Электронный ресурс] // Тверской областной суд.
URL:
http://oblsud.twr.sud.rf.ru
7. Переплеснина Е. М. Различия судебной практики в Европейском
Суде по правам человека после введения в действие ФЗ от 10.04.2010 г.
№ 68-ФЗ «О компенсации за нарушение права на судопроизводство в
разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный
срок» // Российский судья. 2012. № 3.
8. Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 23 декабря 2010 г.
№ 30/64 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел о
присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в
разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный
срок» // Рос. газ. 2011. 14 января.
9. Постановление Европейского Суда по правам человека в
отношении дела «Бурдов против России»: жалоба № 59498/00 //
Бюллетень Верховного суда РФ. 2003. № 12.
10. Решение Европейского Суда по правам человека от 23 сентября
2010 г. по вопросу приемлемости жалоб для дальнейшего рассмотрения
по существу (жалобы № 27451/09 и 60650/09). [Электронный ресурс].
URL: http://www.europeancourt.ru
11. Статистика применения Тверским областным судом норм
Федерального закона от 30 апреля 2010 г. № 68-ФЗ [Электронный
ресурс] // Тверской областной суд. URL: http://oblsud.twr.sud.rf.ru
220
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
THE QUESTIONS OF COMPENSATION FOR VIOLATION
OF THE RIGHT TO EXECUTION OF THE ACT WITHIN
A REASONABLE TIME
A.V. Ivanencko, S.B. Dobrovolskaya
Tver State University
The study focused on the application of the compensation for the violation of
the right to the execution of the act within a reasonable period of time. This
paper analyzes the rules of the Federal Law of 10.04.2010 № 68-FZ "On
compensation for the violation of the right to trial within a reasonable time, or
right in the performance of a judicial act within a reasonable time" as well as
examples of judicial practice, illustrating the main problems with the
application of the Law in practice.
Keywords: judicial act, which a reasonable time, execution, compensation.
Об авторах:
ИВАНЕНКО
юридического
университет»
Анна
факультета
(170100,
Владимировна – студентка III курса
ФБГОУ ВПО «Тверской государственный
г. Тверь,
ул. Желябова,
33),
e-mail:
«anyuta.ivanencko@yandex.ru»
ДОБРОВОЛЬСКАЯ Софья Борисовна – студентка III курса
юридического факультета ФБГОУ ВПО «Тверской государственный
университет» (170100, г. Тверь, ул. Желябова, 33), e-mail: «dobr.sofja-
22@yandex.ru»
221
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
УДК
349.2-054.6
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ТРУДА ИНОСТРАННЫХ
ГРАЖДАН В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Н.Т. Мелешенко, Ю.А. Кудрявцева, М.В. Ларина, С.Д. Мигаль,
А.С. Перцев, Д.И. Розов.
Тверской государственный университет
Статья посвящена проблеме правового регулирования труда
иностранных граждан в Российской Федерации. Детально описывается
правовое положение иностранных граждан в РФ, контроль за трудовой
деятельностью иностранных работников и ответственность работодателя
за нарушение порядка привлечения иностранных граждан к трудовой
деятельности.
Ключевые
слова:
иностранный
гражданин,
трудовое
законодательство, правовое положение иностранцев.
В Российской Федерации постоянно проживает огромное количество
иностранных граждан, многие из которых приехали с целью
осуществления здесь трудовой деятельности. Поэтому важна четкая
правовая регламентация их положения. Она содержится в первую
очередь в Федеральном законе от 25.07.2002 № 115-ФЗ (ред. от
30.12.2012) «О правовом положении иностранных граждан в
Российской Федерации» (с изм. и доп., вступившими в силу с
11.01.2013). Помимо этого, правовое положение иностранных граждан
может также определяться международными договорами и
соглашениями.
Согласно ст. 24 ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и
въезда в Российскую Федерацию»1, иностранные граждане могут
въезжать в Российскую Федерацию и выезжать из Российской
Федерации при наличии визы по действительным документам,
удостоверяющим их личность и признаваемым Российской Федерацией
в этом качестве. Под визой понимается выданное уполномоченным
государственным органом
разрешение на въезд в Российскую
Федерацию и транзитный проезд через территорию Российской
Федерации по действительному документу, удостоверяющему личность
иностранного гражданина или лица без гражданства и признаваемому
Российской Федерацией.
Порядок и условия оформления и выдачи визы, продления срока ее
действия, восстановления ее в случае утраты, а также порядок
аннулирования установлен постановлением Правительства Российской
1
Федеральный закон от 15.08.1996 № 114-ФЗ (ред. от 30.12.2012) «О порядке выезда
из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» // СЗ РФ. 1996. № 34.
Ст. 4029.
222
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Федерации от 9 июня 2003 г. № 335 «Об утверждении Положения об
установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи,
продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а
также порядка аннулирования визы» 2.
Для оформления визы иностранному гражданину необходимо
обратиться в дипломатическое представительство или консульское
учреждение Российской Федерации лично или через своего
надлежащим образом уполномоченного представителя и представить
следующие документы: действительный документ, удостоверяющий
личность и признаваемый в этом качестве Российской Федерацией;
заполненную визовую анкету с одной фотографией; фотографию
размером 3 x 4 см; полис медицинского страхования, если иное не
предусмотрено международными договорами Российской Федерации; в
случае, если иностранный гражданин ходатайствует о выдаче визы на
срок более трех месяцев, он должен дополнительно представить
сертификат об отсутствии ВИЧ-инфекции.
Срок временного пребывания иностранного гражданина на территории
Российской Федерации определяется сроком действия выданной ему
визы. Срок временного пребывания в Российской Федерации
иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в
порядке, не требующем получения визы, не может превышать 90 суток3.
Основанием для выдачи иностранному гражданину въездной визы
является приглашение на въезд в Российскую Федерацию, оформленное
законным образом в подразделениях Федеральной миграционной
службы и в соответствии с Перечнем «Цели поездок», утвержденным
Приказом МИД РФ, МВД РФ И ФСБ РФ от 27.12.2003 г. №
19723А/1048/9224. С ходатайством об оформлении приглашения может
обратиться гражданин Российской Федерации, а также проживающие в
Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без
гражданства либо юридическое лицо.
В соответствии со ст. 25.1 и 25.6 ФЗ «О порядке выезда из Российской
Федерации и въезда в Российскую Федерацию» в зависимости от цели
2
Постановление Правительства РФ от 09.06.2003 № 335 (ред. от 05.09.2011) «Об
утверждении Положения об установлении формы визы, порядка и условий ее
оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае
утраты, а также порядка аннулирования визы» // СЗ РФ. 2003. № 24. Ст. 2329.
3
Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ (ред. от 30.12.2012) «О правовом
положении иностранных граждан в Российской Федерации» (с изм. и доп.,
вступающими в силу с 11.01.2013) // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3032.
4
Приказ МИД РФ № 19723А, МВД РФ № 1048, ФСБ РФ № 922 от 27.12.2003 «Об
утверждении Перечня "Цели поездок", используемого уполномоченными
государственными органами Российской Федерации при оформлении приглашений и
виз иностранным гражданам и лицам без гражданства» (Зарегистрировано в Минюсте
РФ 29.03.2004 № 5689).
223
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
въезда в Российскую Федерацию и цели пребывания в Российской
Федерации иностранному гражданину выдается виза, которая может
быть дипломатической, служебной, обыкновенной, транзитной и визой
временно проживающего лица, а обыкновенные визы, в свою очередь,
подразделяются на частные, деловые, туристические, учебные, рабочие,
гуманитарные и визы на въезд в Российскую Федерацию в целях
получения убежища.
Что касается иностранных граждан, прибывших в Россию на основании
ученической визы, то по общему правилу они не вправе осуществлять
трудовую деятельность а после окончания обучения обязаны покинуть
территорию Российской Федерации. В соответствии со ст. 13 ФЗ «О
правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»
обучающимся разрешено заниматься трудовой деятельностью лишь в
течение каникул, а также в свободное от учебы время в качестве
учебно-вспомогательного
персонала
в
тех
образовательных
учреждениях, в которых они обучаются.
Обыкновенная деловая виза выдается иностранному гражданину,
въезжающему в Российскую Федерацию с деловыми целями. Например,
для въезда в Российскую Федерацию и проведения переговоров по
поводу работы высококвалифицированному специалисту из «визовых»
стран на основании письменного приглашения работодателя выдается
однократная обыкновенная деловая виза на срок до 30 суток.
Если на момент возникновения трудовых отношений на территории РФ
иностранный гражданин пребывает здесь по деловой, частной,
туристической либо иного типа визе, работодателю следует оформить
новое приглашение на въезд иностранца по рабочей визе в Россию, за
исключением отдельных случаев. Это предполагает выезд иностранного
гражданина из страны для получения рабочей визы в консульстве РФ,
как правило, в стране своего гражданства с последующим въездом в
Россию. При приеме иностранного сотрудника в штат российской
компании иностранному гражданину следует располагать рабочей
визой, поскольку цель въезда в страну должна соответствовать цели
пребывания на территории РФ.
Согласно п. 35 ФЗ № 335 обыкновенная рабочая виза выдается
иностранному гражданину, въезжающему в Российскую Федерацию в
целях осуществления трудовой деятельности, на основании
приглашения дипломатическим представительством или консульским
учреждением Российской Федерации на срок до 3 месяцев с
возможностью последующего ее продления территориальным органом
Федеральной миграционной службы по месту постановки на
миграционный учет по месту пребывания иностранного гражданина
путем выдачи многократной визы на срок действия, заключенного в
соответствии с законодательством Российской Федерации трудового
224
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание
услуг), но не более чем на один год для каждой последующей визы.
Членам семьи иностранного сотрудника оформляется приглашение на
въезд по визе того же типа, которая имеется у иностранного работника.
Согласно
миграционному
законодательству,
членами
семьи
иностранного сотрудника считаются следующие граждане: супруг
(супруга); дети, не достигшие возраста восемнадцати лет;
нетрудоспособные дети, достигшие указанного возраста и находящиеся
на иждивении иностранного гражданина.
Оформить приглашение на въезд по рабочей визе в Россию членам
семьи иностранного сотрудника можно одним из следующих способов:
1) если члены семьи прибывают в РФ в то же время, что и иностранный
сотрудник, работодатель обращается в ФМС за одновременным
оформлением приглашений на въезд в Россию иностранного сотрудника
и членов его семьи по рабочей визе;
2) если сопровождающие члены семьи прибывают в РФ позднее
основного члена семьи, компании прежде необходимо последовательно
обеспечить иностранного сотрудника приглашением на въезд по
однократной рабочей визе в Россию, затем многократной рабочей визой
на основании полученного разрешения на работу при его прибытии в
страну.
В соответствии со ст. 13.2 ФЗ № 115 порядок оформления рабочей
визы для высококвалифицированных специалистов (далее – ВКС)
упрощен в следующих пунктах:
1) приглашение оформляется в ФМС на въезд иностранца сразу
по многократной рабочей визе на срок действия разрешения на работу
ВКС, то есть до трех лет;
2) при оформлении принимающей стороной приглашения на
бланке компании иностранному гражданину на его основании в
консульстве РФ за рубежом выдается однократная деловая виза на один
месяц для въезда иностранца в Россию с целью проведения деловых
переговоров касательно дальнейшего его трудоустройства в российской
компании и заключения трудового либо гражданско-правового
договора. При получении разрешения на работу ВКС данная виза
аннулируется и одновременно оформляется многократная рабочая виза
на срок действия разрешения на работу;
3) понятие членов семьи иностранного ВКС более широкое. Ими
признаются следующие лица: супруг (супруга); дети (в том числе
усыновленные); супруги детей; родители (в том числе приемные);
супруги родителей; бабушки; дедушки; внуки.
От оформления рабочей визы в Россию освобождаются следующие
категории иностранных граждан:
225
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
1) имеющие разрешение на временное проживание в России. Как
правило, им выдается виза временно проживающего в РФ на срок
действия разрешения на временное проживание. Однако существует ряд
соглашений России с иными странами (к примеру, с Италией,
Германией) о безвизовом въезде граждан данных стран в РФ, их
пребывании здесь и выезде из России при наличии у них указанного
разрешения;
2) имеющие вид на жительство в России. Иностранные граждане
данной категории являются постоянно проживающими на территории
РФ и освобождаются от обязанности иметь как разрешение на работу,
так и рабочую визу в течение всего срока действия вида на жительство
(до 5 лет);
3) прибывшие на территорию РФ в порядке, не требующем визы.
Однако для осуществления трудовой деятельности в российской
компании им следует иметь разрешение на работу в России.
Стоит отметить, что согласно постановлению правительства РФ от 3
ноября 2012 г. № 1137 «Об определении потребности в привлечении в
Российскую Федерацию иностранных работников и утверждении
соответствующих квот на 2013 год»5 установлено 410126 приглашений
на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой
деятельности; 1745584 разрешений на работу.
Работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и
использовать иностранных работников при наличии разрешения на
привлечение и использование иностранных работников, а иностранный
гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при
наличии разрешения на работу.
Правила выдачи разрешительных документов для осуществления
иностранными гражданами временной трудовой деятельности в
Российской Федерации утверждены Приказом ФМС России,
Минздравсоцразвития России, Минтранса России и Государственного
комитета Российской Федерации по рыболовству от 11 января 2008 г. №
1/4/1/2 ( ред.от 30.09.2010 с изм от 16.10.12).
Разрешение на работу выдается иностранному гражданину:
1) на срок временного пребывания;
2) на срок действия заключенного иностранным гражданином
трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение
работ (оказание услуг), но не более чем на один год со дня въезда
иностранного гражданина в Российскую Федерацию
5
Постановление Правительства РФ от 3 ноября 2012 г. № 1137 «Об определении
потребности в привлечении в Российскую Федерацию иностранных работников и
утверждении соответствующих квот на 2013 год» // СЗ РФ. 2012. № 46. Ст. 6345
226
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую
деятельность только при наличии разрешения на работу, выданного на
его имя, на основании полученного работодателем разрешения.
Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан,
перечень которых определен п. 4 ст. 13 Федерального закона № 115-ФЗ.
Так, разрешения на работу не нужны иностранным гражданам:
1) постоянно или временно проживающим в Российской
Федерации;
2) являющимся участниками Государственной программы по
оказанию содействия добровольному переселению в Российскую
Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их
семей, переселяющихся совместно с ними в Российскую Федерацию;
3) являющимся
сотрудниками
дипломатических
представительств, работниками консульских учреждений иностранных
государств в Российской Федерации, сотрудниками международных
организаций, а также частными домашними работниками указанных
лиц;
4) являющимся работниками иностранных юридических лиц
(производителей или поставщиков), выполняющим монтажные
(шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а
также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую
Федерацию технического оборудования;
5) являющимся журналистами, аккредитованными в Российской
Федерации;
6) обучающимся в Российской Федерации в образовательных
учреждениях профессионального образования и выполняющим работы
(оказывающих услуги) в течение каникул;
7) обучающимся в Российской Федерации в образовательных
учреждениях профессионального образования и работающим в
свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного
персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они
обучаются;
8) приглашенным в Российскую Федерацию в качестве научных
работников или преподавателей в случае их приглашения для занятия
научно-исследовательской или преподавательской деятельностью,
имеющим государственную аккредитацию высшими учебными
заведениями и т.д.
9) являющимся работниками аккредитованных в установленном
порядке на территории Российской Федерации представительств
иностранных юридических лиц, зарегистрированных в Российской
Федерации в установленном законодательством порядке, в пределах
численности,
согласованной
при
аккредитации
указанных
представительств уполномоченным аккредитующим органом, на основе
227
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
принципа взаимности в соответствии с международными договорами
Российской Федерации.
В соответствии со ст. 14 Федерального закона № 115-ФЗ иностранный
гражданин не имеет права:
1) находиться на муниципальной службе;
2) замещать должности в составе экипажа судна, плавающего
под Государственным флагом Российской Федерации, в соответствии с
ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания
Российской Федерации;
3) быть членом экипажа военного корабля Российской
Федерации или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях
судна, а также летательного аппарата государственной или
экспериментальной авиации;
4) быть командиром воздушного судна гражданской авиации;
5) быть принятым на работу на объекты и в организации,
деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской
Федерации. Перечень таких объектов и организаций утверждается
Правительством Российской Федерации;
6) заниматься иной деятельностью и замещать иные должности,
допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным
законом.
Порядок оформления разрешения на работу иностранным гражданам,
прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем
получения визы:
1. Перечень необходимых документов:
1) Заявление о выдаче разрешения на работу иностранному
гражданину6, прибывшему в Российскую Федерацию, в порядке, не
требующем получения визы.
2) Бланк заявления заполняется на русском языке печатными
буквами или в электронном виде, при этом не допускается
использование сокращённых слов и аббревиатур. Сведения, указанные в
заявлении, должны быть исчерпывающими. Цветную фотографию
30×40 мм необходимо приклеить на бланк заявления в
соответствующем окне.
3) Документ,
удостоверяющий
личность
иностранного
гражданина и признаваемый Российской Федерацией в этом качестве;
4) Документ об уплате государственной пошлины за выдачу
иностранному гражданину разрешения на работу в размере 2000
рублей;
5) Миграционная карта.
6
Приказ ФМС РФ от 25.12.2006 № 370.
228
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Необходимо обратить внимание, что в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 7
Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ «Об организации
предоставления
государственных
и
муниципальных
услуг»7
федеральные органы исполнительной власти при предоставлении
государственных услуг не вправе требовать от заявителя представления
документов (информации), которые находятся в их распоряжении, а
также в распоряжении иных государственных органов.
В то же время заявитель вправе представить указанные
документы и информацию по собственной инициативе.
К информации, находящейся в распоряжении федерального
органа исполнительной власти в сфере миграции, относятся сведения,
содержащиеся в миграционной карте.
В случае непредставления упомянутых документов сотрудник
ФМС России либо ее территориального органа проверяет на основании
сведений, имеющихся в таком органе, данные об иностранном
гражданине, содержащиеся в миграционной карте.
2. Подача пакета документов
Заявление о выдаче разрешения на работу иностранному
гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не
требующем получения визы, с приложением необходимых документов
предоставляются иностранным гражданином лично, либо через
организацию,
осуществляющую
в
установленном
порядке
трудоустройство иностранных граждан в Российской Федерации, либо
через лицо, выступающее в соответствии с гражданским
законодательством Российской Федерации в качестве представителя
этого иностранного гражданина, в орган миграционной службы.
Срок оформления разрешения на работу иностранному
гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не
требующем получения визы — 10 рабочих дней.
3. Получение разрешений на работу
Разрешение на работу выдаётся иностранному гражданину лично по
предъявлении документа, удостоверяющего его личность и
признаваемого Российской Федерацией в этом качестве.
Иностранный гражданин, прибывший в Российскую Федерацию в
порядке, не требующем получения визы и получивший разрешение на
работу, обязан:
1) осуществлять трудовую деятельность только в том субъекте
Российской Федерации, который указан в разрешении на работу.
Однако есть и исключение из этого правила: иностранный гражданин,
временно пребывающий в Российской Федерации, вправе осуществлять
7
Федеральный закона от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ «Об организации предоставления
государственных и муниципальных услуг» // Рос. газ. 2010. 30 июля.
229
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации,
на территории которого ему выдано разрешение на работу, в случае
выполнения
им
работ,
входящих
в
перечень
Приказа
Минздравсоцразвития России от 28 июля 2010 г. «Случаи
осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином,
временно пребывающим в РФ, вне пределов субъекта РФ, на
территории которого им выдано разрешение на работу»8.
При этом
а) общая продолжительность трудовой деятельности иностранного
гражданина вне пределов субъекта Российской Федерации, на
территории которого ему выдано разрешение на работу, не может
превышать 10 календарных дней в течение периода действия
разрешения на работу при направлении в служебную командировку;
б) общая продолжительность трудовой деятельности иностранного
гражданина вне пределов субъекта Российской Федерации, на
территории которого ему выдано разрешение на работу, не может
превышать 60 календарных дней в течение периода действия
разрешения на работу, если постоянная работа осуществляется
работником в пути или носит разъездной характер и это определено его
трудовым договором.
2) представить в течение 30 суток со дня получения разрешения
на работу в орган миграционной службы, выдавший ему разрешение на
работу, документы, подтверждающие отсутствие у него заболевания
наркоманией и инфекционных заболеваний, которые представляют
опасность
для
окружающих,
предусмотренных
перечнем,
утверждаемым Правительством Российской Федерации (лепра (болезнь
Гансена), туберкулёз, сифилис, хламидийная лимфогранулема,
шанкроид), а также сертификат об отсутствии у него заболевания,
вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции) в
случае, если разрешение на работу такому иностранному гражданину
выдано на срок более 90 суток.
4. Продление срока действия разрешения на работу, выданного
иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в
порядке, не требующем визы на срок временного пребывания.
Для продления срока действия разрешения на работу, выданного на
срок временного пребывания, иностранный гражданин не позднее
пятнадцати рабочих дней до окончания срока действия указанного
разрешения представляет в территориальный орган федерального
органа исполнительной власти в сфере миграции:
1) заявление о продлении срока действия разрешения на работу;
8
Приказ Минздравсоцразвития России от 28 июля 2010 г. № 564н // Рос. газ. 2010. 17
сент.
230
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
2) трудовой договор или гражданско-правовой договор на
выполнение работ (оказание услуг), заключенные и оформленные в
соответствии с законодательством Российской Федерации;
3) сведения о видах трудовой деятельности, осуществлявшейся
иностранным гражданином на основании полученного им разрешения
на работу, представляемые по форме, утвержденной приказом ФМС
России от 20.07.2010 г. № 223;
4) документы, подтверждающие отсутствие у иностранного
гражданина заболевания наркоманией и представляющих опасность для
окружающих инфекционных заболеваний, предусмотренных перечнем,
утверждаемым федеральным органом исполнительной власти в сфере
здравоохранения (лепра (болезнь Гансена), туберкулёз, сифилис,
хламидийная лимфогранулема, шанкроид), а также сертификат об
отсутствии у него заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита
человека (ВИЧ-инфекции);
5) документы, подтверждающие постановку иностранного
гражданина на учет по месту пребывания;
6) решение о продлении срока действия разрешения на работу
принимается без учета квот на выдачу таких разрешений;
7) отказ в приеме от иностранного гражданина заявления о
продлении срока действия разрешения на работу не допускается, за
исключением случаев непредставления данным иностранным
гражданином документов, указанных выше.
Решение о продлении срока действия разрешения на работу
принимается в течение трех рабочих дней со дня представления
иностранным гражданином заявления и документов, указанных выше.
Для получения разрешений на работу иностранным гражданам,
прибывающим в Российскую Федерацию в порядке, требующем
получения визы, работодатели, заказчики работ (услуг) или
уполномоченные ими лица представляют в ФМС России или ее
территориальный орган следующие документы:
1) заявление о выдаче разрешения на работу на каждого
привлекаемого иностранного гражданина по форме, утвержденной
приказом ФМС России9;
Бланк заявления заполняется на русском языке печатными
буквами или в электронном виде, при этом не допускается
использование сокращенных слов и аббревиатур. Сведения, указанные в
заявлении, должны быть исчерпывающими;
9
Приказ ФМС РФ от 25.12.2006 № 370 (ред. от 16.03.2009) «Об утверждении формы
бланка заявления о выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства
разрешения на работу и формы бланка разрешения на работу иностранному
гражданину или лицу без гражданства» // Рос. газ. 2007. 24 янв.
231
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
2) цветную фотографию иностранного гражданина размером 30 x
40 мм;
3) копию документа, удостоверяющего личность иностранного
работника;
4) копию документа о профессиональном образовании,
квалификации, полученных иностранным работником в иностранном
государстве, или справку об эквивалентности такого документа
российскому
диплому
(свидетельству)
о
профессиональном
образовании;
5) медицинские справки, подтверждающие отсутствие у
иностранного работника заболевания наркоманией и инфекционных
заболеваний,
представляющих
опасность
для
окружающих,
10
предусмотренных
перечнем ,
утверждаемым
Правительством
Российской Федерации (лепра (болезнь Гансена), туберкулёз, сифилис,
хламидийная лимфогранулема, шанкроид), а также сертификат об
отсутствии у него заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита
человека (ВИЧ-инфекции);
6) квитанцию об уплате государственной пошлины за выдачу
разрешения на работу за каждого привлекаемого иностранного
работника в размере 2000 руб. (подп. 24 п. 1 ст. 333.28 НК РФ)11;
7) копию специального разрешения на въезд иностранного
гражданина на территорию, на посещение организации или объекта.
Если копии документов представляются без предъявления
подлинников, то они должны быть нотариально заверены.
Оформленные на территории иностранных государств
официальные документы, копии которых представляются для
получения иностранным гражданином разрешения на работу, должны
быть легализованы в установленном порядке в дипломатических
представительствах или консульских учреждениях Российской
Федерации за рубежом, если иное не предусмотрено международными
договорами Российской Федерации. В случае, если документы
составлены на иностранном языке, к ним прилагается нотариально
заверенный перевод на русский язык. Если копии документов
представляются без предъявления подлинников, то они также должны
быть нотариально заверены.
10
Постановление Правительства РФ от 02.04.2003 № 188 (ред. от 04.09.2012) «О
перечне инфекционных заболеваний, представляющих опасность для окружающих и
являющихся основанием для отказа в выдаче либо аннулирования разрешения на
временное проживание иностранным гражданам и лицам без гражданства, или вида на
жительство, или разрешения на работу в Российской Федерации» // Рос. газ. 2003. 08
апр.
11
Налоговый кодекс Российской Федерации от 05.08.2000 № 117-ФЗ // СЗ РФ. 2000. №
32. Ст. 3340.
232
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
1. Подача заявления
Заявление о выдаче разрешения на работу иностранному гражданину,
прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, требующем
получения визы, а также все необходимые документы, указанные в
соответствующих
перечнях,
подаются
уполномоченным
представителем организации, осуществляющей в установленном
порядке трудоустройство иностранных граждан, по доверенности. Срок
оформления разрешения на работу иностранному гражданину,
прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, требующем
получения визы, — 30 дней.
2. Получение разрешений
При получении необходимо иметь при себе паспорт и доверенность от
организации на получение разрешения в территориальном органе ФМС
России.
Для получения готовых разрешений на работу необходимо
предоставить:
- сертификат об отсутствии у иностранного гражданина заболевания,
вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции);
- справку об отсутствии заболевания наркоманией и инфекционных
заболеваний, представляющих опасность для окружающих и
являющихся основанием для отказа в выдаче либо аннулирования
разрешения на работу в Российской Федерации: лепра (болезнь
Гансена), туберкулез, сифилис, хламидийная лимфогранулема,
шанкроид.
Для осуществления трудовой деятельности в сфере жилищнокоммунального хозяйства, розничной торговли или бытового
обслуживания иностранный гражданин должен владеть русским языком
на уровне не ниже базового уровня владения русским языком12.
При этом у иностранного гражданина должно быть
подтверждение о владении русским языком на уровне не ниже базового
уровня владения русским языком одним из следующих документов:
1) сертификатом о прохождении государственного тестирования
по русскому языку как иностранному языку, выданным в порядке,
установленном
уполномоченным
федеральным
органом
исполнительной власти, и удостоверяющим, что иностранный
гражданин владеет русским языком на уровне не ниже базового уровня
владения русским языком;
2) документом об образовании (на уровне не ниже основного
общего образования), выданным на территории иностранного
государства и признаваемым на территории Российской Федерации с
12
Федеральный закон от 12.11.2012 № 185-ФЗ // Рос. газ. 2012. 14 нояб.
233
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
нотариально удостоверенным переводом данного документа об
образовании на русский язык;
3) документом государственного образца об образовании (на
уровне не ниже основного общего образования), выданным
образовательным учреждением на территории государства, входившего
в состав СССР до 1 сентября 1991 г.;
4) документом государственного образца об образовании (на
уровне не ниже основного общего образования), выданным
образовательным учреждением на территории Российской Федерации с
1 сентября 1991 г..
В некоторых сферах деятельности устанавливаются допустимые
квоты иностранных работников. Так, Постановление Правительства
Российской Федерации от 1 декабря 2012 г. № 1243 13 устанавливает на
2013 г. допустимую долю иностранных работников, используемых
хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории
Российской Федерации следующие виды деятельности в сфере
розничной торговли и в области спорта, предусмотренные
Общероссийским классификатором видов экономической деятельности:
а) розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво
(код 52.25.1), – в размере 25 процентов общей численности работников,
используемых указанными хозяйствующими субъектами;
б) розничная торговля фармацевтическими товарами (код 52.31)
– в размере 0 процентов общей численности работников, используемых
указанными хозяйствующими субъектами;
в) розничная торговля в палатках и на рынках (код 52.62) – в
размере 0 процентов общей численности работников, используемых
указанными хозяйствующими субъектами;
г) прочая розничная торговля вне магазинов (код 52.63) – в
размере 0 процентов общей численности работников, используемых
указанными хозяйствующими субъектами;
д) прочая деятельность в области спорта (код 92.62) – в размере
25 процентов общей численности работников, используемых
указанными хозяйствующими субъектами.
Федеральный
государственный
контроль
за
трудовой
деятельностью иностранных работников на территории Российской
Федерации осуществляется уполномоченными федеральными органами
исполнительной власти согласно их компетенции в порядке,
установленном
Президентом
Российской
Федерации
или
13
Постановление Правительства РФ от 01.12.2012 № 1243 // Рос. газ. 2012. 07 дек.
234
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Правительством Российской Федерации14. Таким органом является
Федеральная миграционная служба и ее территориальные органы.
Предметом контроля и надзора ФМС России за соблюдением
положений миграционного законодательства Российской Федерации
иностранными гражданами, а также за соблюдением правил
привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных
работников в Российской Федерации и использования их труда,
является15:
 соблюдение
иностранным
гражданином
условий
осуществления трудовой деятельности в Российской Федерации и
соблюдение ограничений на занятие отдельными видами деятельности;
 соблюдение иностранным гражданином установленного
порядка медицинского освидетельствования;
 исполнение
иностранным
гражданином
обязанности
проживания в месте временного содержания, в центре временного
размещения иммигрантов или в месте, определенном территориальным
органом ФМС России для временного пребывания, а равно соблюдение
правил проживания в указанных местах;
 соблюдение прав и законных интересов иностранных граждан,
привлекаемых работодателями, заказчиками работ (услуг) со стороны
работодателя;
 соблюдение юридическими лицами и индивидуальными
предпринимателями
требований
законодательства
Российской
Федерации по оформлению разрешения на привлечение и
использование иностранной рабочей силы и условий, установленных
таким разрешением;
 соблюдение юридическими лицами и индивидуальными
предпринимателями ограничений на допустимую долю иностранных
работников, используемых хозяйствующими субъектами;
 соблюдение юридическими лицами и индивидуальными
предпринимателями
порядка
обязательного
уведомления
уполномоченных органов государственной власти о приеме на работу
иностранных граждан;
 соблюдение юридическими лицами и индивидуальными
предпринимателями обязательных условий для допуска иностранных
граждан к выполнению работ или оказанию услуг;
 соблюдение юридическими лицами и индивидуальными
предпринимателями
требований
законодательства
Российской
Федерации о миграционном учете в случаях, когда они, являясь
14
Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных
граждан в Российской Федерации» // Рос. газ. 2002. 31 июля.
15
Приказ МВД № 338, ФМС № 97(См. Приложение).
235
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
работодателем для иностранного гражданина, выступают также
принимающей стороной, требований к направлению достоверной
информации, необходимой для осуществления миграционного учета, и
надлежащее исполнение обязанностей принимающей стороны;
 соблюдение юридическими лицами и индивидуальными
предпринимателями иных условий и ограничений, в случае, если эти
требования являются обязательными для работодателей, заказчиков
работ (услуг), привлекающих иностранных работников в Российскую
Федерацию, и лиц, использующих их труд;
 исполнение юридическими лицами и индивидуальными
предпринимателями обязанности по обеспечению соблюдения
требований законодательства Российской Федерации в сфере миграции
третьими лицами, организующими деятельность с использованием их
имущества, или в иных случаях, когда такая обязанность установлена
законодательством Российской Федерации;
 исполнение
приглашающей
стороной
требований
к
достоверности сведений, направляемых в ФМС России и иные органы
государственной власти;
 иные правоотношения в сфере миграции в соответствии с
законодательством Российской Федерации.
Последовательность административных действий и процедур при
осуществлении
государственного
контроля
определяется
административным регламентом по исполнению государственной
функции контроля и надзора за соблюдением положений
миграционного
законодательства
Российской
Федерации.
Государственный контроль осуществляется в форме проверок.
В ходе проверки должностными лицами, проводящими проверку,
осуществляются следующие мероприятия16:
а) беспрепятственный осмотр территории в целях установления
факта нахождения иностранных граждан или лиц без гражданства на
территории проверяемого объекта (при проведении выездной
проверки);
б) проверка
соблюдения
положений
миграционного
законодательства Российской Федерации, в том числе определение
законности пребывания и соблюдения установленного порядка
осуществления иностранными гражданами или лицами без гражданства
трудовой деятельности, а также порядка привлечения иностранных
работников в Российскую Федерацию и использования их труда;
16
Постановление Правительства от 13 ноября 2012 г. № 1162 «Об утверждении
положения об осуществлении федерального государственного контроля (надзора) в
сфере миграции» // Рос. газ. 2012. 19 нояб.
236
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
в) получение на основании мотивированного письменного
запроса информации и документов, являющихся объектами или
относящихся к предмету документарной проверки;
г) фиксирование в установленном порядке выявленных фактов
нарушения миграционного законодательства Российской Федерации.
Выданное работодателю разрешение на привлечение и использование
иностранных работников может быть приостановлено в случаях, если
работодатель:
 не обеспечил получение иностранным гражданином,
привлекаемым к трудовой деятельности, разрешения на работу;
 не уведомил в трехдневный срок орган миграционной службы
о месте временного пребывания иностранного работника, если иное не
предусмотрено международным договором РФ;
 не уведомил в течение 10 рабочих дней налоговый орган по
месту своего учета о прибытии иностранного гражданина к месту
работы или месту пребывания, либо получении иностранным
гражданином разрешения на работу, либо заключении с иностранным
работником нового трудового договора или гражданско-правового
договора на выполнение работ (оказание услуг), либо аннулировании
разрешения на работу иностранному работнику;
 не направил в трехдневный срок в орган миграционной
службы информацию о нарушении иностранным работником условий
трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение
работ (оказание услуг), а также о досрочном расторжении договора;
 не уведомил в трехдневный срок орган миграционной службы,
территориальный орган федерального органа исполнительной власти,
ведающий вопросами внутренних дел, и территориальный орган
федерального органа исполнительной власти, ведающий вопросами
безопасности, о самовольном оставлении иностранным работником
места работы или места пребывания.
Приостановление
действия
выданного
разрешения
на
привлечение и использование иностранных работников производится на
основании решения органа миграционной службы, вручаемого под
расписку работодателю, с указанием вида нарушения и срока его
устранения.
В случае, если иностранный работник нарушил условия
трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение
работ (оказание услуг), разрешение на работу, выданное данному
иностранному работнику, может быть по ходатайству работодателя или
заказчика работ (услуг) аннулировано федеральным органом
исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным
органом, выдавшими данное разрешение.
237
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
Разрешение на привлечение и использование иностранных
работников аннулируется в случае:
 подачи работодателем соответствующего заявления;
 ликвидации организации или прекращения деятельности
индивидуального предпринимателя;
 выявления представления работодателем недостоверных
сведений при подаче документов для выдачи разрешения на
привлечение и использование иностранных работников;
 использования работодателем иностранных работников за
пределами субъекта РФ, в котором ему разрешено их привлекать;
 неустранения работодателем допущенных нарушений в
установленный срок.
Нормы об административной ответственности работодателя
содержатся в гл. 18 КоАП РФ. Рассмотрим наиболее часто
встречающиеся нарушения.
Так, согласно ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой
деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или
лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина
или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если
такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным
законом влечет наложение административного штрафа на граждан в
размере от двух тыс. до пяти тыс. руб.; на должностных лиц – от
двадцати пяти тыс. до пятидесяти тыс. руб.; на юридических лиц – от
двухсот пятидесяти тыс. до восьмисот тыс. руб. либо административное
приостановление деятельности на срок до девяноста суток.
Неуведомление территориального органа федерального органа
исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций
по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной
власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем
субъекте РФ, или налогового органа о привлечении к трудовой
деятельности в РФ иностранного гражданина либо лица без
гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с
федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на
юридических лиц в размере от 400 тыс. до 800 тыс. руб. либо
административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.
За другие нарушения установленного порядка привлечения
иностранных граждан также предусмотрена ответственность.
В примечании к ст. 18.1 КоАП РФ указано, что за
административные правонарушения, предусмотренные настоящей
статьей и иными статьями настоящей главы, лица, осуществляющие
предпринимательскую деятельность без образования юридического
лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут
административную ответственность как юридические лица, за
238
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей
главы установлены специальные правила об административной
ответственности
лиц,
осуществляющих
предпринимательскую
деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от
правил об административной ответственности юридических лиц.
В ст. 18.15 КоАП РФ не установлено специальных правил об
ответственности предпринимателей, отличающихся от правил об
административной ответственности юридических лиц. Следовательно,
индивидуальные предприниматели за совершение правонарушения по
указанной статье несут такую же ответственность, как и юридические
лица.
Кроме этого, ст. 18.15 КоАП РФ предусмотрены отдельные
административные штрафы на должностных лиц. Суммы достаточно
высокие: от 25 – 35 тыс. руб. до 50 тыс. руб.
Хотелось бы обратить внимание, что суммы штрафов огромны и
ощутимы даже для крупных предприятий, не говоря уже о малом
бизнесе. Поэтому в случае привлечения иностранной рабочей силы
необходимо строго выполнять требования законодательства о правовом
регулировании труда иностранных работников.
Список литературы
1. Конституция Российской Федерации // Рос. газ. 2009. 21 янв.
2. Кодекс Российской Федерации об административных
правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 23.02.2013) // Рос.
газ. 2001. 31 дек.
3. Федеральный закон от 15.08.1996 № 114-ФЗ «О порядке
выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» //
Рос. газ. 1996. 22 авг.
4. Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом
положении иностранных граждан в Российской Федерации» // Рос. газ.
2002. 31 июля.
5. Постановление Правительства РФ от 02.04.2003 № 188 (ред. от
04.09.2012) «О перечне инфекционных заболеваний, представляющих
опасность для окружающих и являющихся основанием для отказа в
выдаче либо аннулирования разрешения на временное проживание
иностранным гражданам и лицам без гражданства, или вида на
жительство, или разрешения на работу в Российской Федерации» // Рос.
газ. 2003. 08 апр.
6. Постановление Правительства РФ от 09.06.2003 № 335 «Об
утверждении Положения об установлении формы визы, порядка и
условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия,
восстановления ее в случае утраты, а также порядка аннулирования
визы» // Рос. газ. 2003. 17 июня.
239
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2013. Выпуск 34
7. Постановление Правительства РФ от 03.11.2012 № 1137 «Об
определении потребности в привлечении в Российскую Федерацию
иностранных работников и утверждении соответствующих квот на 2013
год» // Рос. газ. 2012. 09 нояб.
8. Постановление Правительства РФ от 13.11.2012 № 1162 «Об
утверждении
Положения
об
осуществлении
федерального
государственного контроля (надзора) в сфере миграции» // Рос. газ.
2012. 19 нояб.
9. Постановление Правительства РФ от 01.12.2012 № 1243 «Об
установлении на 2013 год допустимой доли иностранных работников,
используемых хозяйствующими субъектами, осущес