close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

1905.Вестник трудового права и права социального обеспечения. Вып. 2

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Федеральное агентство по образованию
Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова
Ярославская юридическая школа
начала XXI века
Вестник трудового права
и права социального обеспечения
Выпуск 2
Право на труд
и право на социальное обеспечение
в системе прав человека
Ярославль 2007
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 340.2
ББК Х623я43
В 38
Рекомендовано
редакционно-издательским советом университета
в качестве научного издания. План 2007 года
В 38
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Вып. 2. Право на труд и право на социальное обеспечение в
системе прав человека / под ред. А.М. Лушникова, М.В. Лушниковой ; Яросл. гос. ун-т. – Ярославль : ЯрГУ, 2007. – 176 с. (Серия "Ярославская юридическая школа начала XXI века")
Настоящий тематический сборник продолжает традиции периодических научных публикаций Демидовского юридического
лицея. Сборник включает две части. В первой из них рассматриваются право на труд и право на социальное обеспечение в системе прав человека: история, философия, догматика и юридическая
практика. Во второй части содержатся рецензии на опубликованные преимущественно в 2006 – 2007 гг. монографии по трудовому
праву и праву социального обеспечения.
Предназначен для преподавателей, аспирантов и студентов
юридических вузов и юридических факультетов университетов, а
также для практических работников-юристов. Адресован всем
тем, кто интересуется проблемами трудового права и права социального обеспечения, философии и теории права.
УДК 340.2
ББК Х623я43
© Ярославский
государственный
университет, 2007
2
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
ЧАСТЬ 1. Право на труд и право на социальное обеспечение
в системе прав человека 5
Раздел 1. Философия права на труд и права
на социальное обеспечение............................................................. 5
Лушников А.М., Лушникова М.В. Право на труд и право
на социальное обеспечение: историко-философское осмысление
их единства и взаимообусловленности ............................................ 6
Лушников А.М. О праве на существование как первичной основе
права на труд и права на социальное обеспечение ...................... 31
Лушников А.М., Лушникова М.В. Социальное право, трудовое право
и право социального обеспечения: сравнительный анализ .......... 41
Лушников А.М. Право на труд и право на социальное обеспечение:
религиозные аспекты ....................................................................... 62
Раздел 2. Теория права на труд и права
на социальное обеспечение........................................................... 73
Лушников А.М. Право на труд: историко-догматическое эссе ........ 74
Лушникова М.В. Право на социальное обеспечение:
история, теория, законодательство ............................................. 88
Раздел 3. Право на труд и право на социальное обеспечение:
юридическая практика ............................................................... 117
Барышникова Т.Ю. Право на пособие по временной
нетрудоспособности и пособие по беременности и родам:
трудоправовые и социально-обеспечительные аспекты ........... 117
Смирнов Д.А. О некоторых особенностях понятийного аппарата
нормативных актов Международной организации труда ....... 125
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ЧАСТЬ II. Юридическая библиография
Лушников А.М., Лушникова М.В., Кузнецов Ю.А. Рецензия на книгу:
Трудовое право России: проблемы теории: коллективная
монография. – Екатеринбург: Уральская государственная
юридическая академия, 2006. – 256 с............................................ 133
Барышникова Т.Ю. Рецензия на книгу: Лютов Н.Л.
Коллективные трудовые споры: сравнительно-правовой
анализ. – М.: ТК Велби; Проспект, 2007. – 256 с. ....................... 143
Барышникова Т.Ю., Калпазанова Е.В. Рецензия на книгу:
Комков С.А. Сроки в трудовом праве Российской
Федерации: монография. – Иркутск: Иркут. ун-т,
2006. – 138 с. .................................................................................... 148
Барышникова Т.Ю. Рецензия на книгу: Киселев И.Н.
Законодательство РФ о социальной защите граждан,
подвергшихся воздействию радиации: проблемы
и перспективы: монография. –
Брянск: БФ ОРАГС, 2006. – 97 с. .................................................. 152
Кузнецов Ю.А. Рецензия на книгу: Джиоев С.Х. Правовые
проблемы содействия трудовой занятости: монография. –
М.: ТК Велби; Проспект, 2006. – 288 с......................................... 155
Кузнецов Ю.А. Рецензия на книгу: Губенко А.В. Правовое
регулирование трудовых отношений осужденных
при отбывании наказания в виде лишения свободы. –
Ростов-на-Дону: Росиздат, 2006. – 116 с. ................................... 159
Исаева Е.А., Смирнов Д.А.Рецензия на книгу: Васильев В.А.
Представительство и защита профсоюзами социальнотрудовых прав и интересов работников: монография. –
Челябинск: Полиграф-Мастер, 2007. – 274 с. ............................. 162
Карпова Ю.А., Киселева М.А., Савина Е.А., Шабанова М.А.
Рецензия на книгу: Федин В.В. Юридический статус работника
как субъекта трудового права: монография. – М.: ТК Велби;
Проспект, 2005. – 240 с.................................................................. 166
Исаева Е.А., Смирнов Д.А. Рецензия на книгу: Глебов В.Г.
Ученический договор: монография. –
М.: Юрист, 2006. – 144 с. .............................................................. 169
Сведения об авторах............................................................................... 174
4
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ЧАСТЬ I
Право на труд и право на социальное
обеспечение в системе прав человека
Раздел 1
Философия права на труд
и права на социальное обеспечение
Право – сложное многомерное явление, поэтому его изучение
предполагает многоуровневость познания1. В юридической науке
выделяется несколько уровней познания права: практическая
юриспруденция, история права, общая теория права, философия
права, социология права, сравнительное право и международное
право. Каждый уровень имеет свой предмет и цели. Общая теория права – это результат теоретического обобщения положений
практической юриспруденции. Более высокой степенью абстрактности и выходом за пределы юридической проблематики обладает следующий уровень познания – философия права. Философия права основана на нравственных идеалах, учениях о правах
человека, идеалах естественного и позитивного права. В становлении права на труд и права на социальное обеспечение огромную роль сыграло их идеологическое и доктринальное обоснование – учение о естественных, прирожденных правах человека и
юридико-позитивистское учение о правах человека.
1
См.: Лейст О.Э. Сущность права. М., 2002. С. 215.
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
Право на труд и право на социальное
обеспечение: историко-философское осмысление
их единства и взаимообусловленности
У трудового права и права социального обеспечения есть
объединяющие идеи. Если право на труд и право на социальное
обеспечение – феномены XIX – ХХ вв., то идеи труда и общественного призрения имеют более чем тысячелетнюю историю и
связаны с генезисом вышеназванных прав. Рискнем предположить, что эти идеи абсолютно неразрывны и лежат в основе генезиса и развития вышеназванных отраслей. В самом общем смысле эти идеи могут быть выражены следующим образом.
Во-первых, человек своим трудом зарабатывает себе средства
к существованию. Это не только нормально с точки зрения права
и экономики, но и соответствует человеческой морали. Именно с
этим связано право на труд как основа трудового права и обоснование «указания труда» в качестве составной части права социального обеспечения (предотвращение потери труда, помощь безработным, организация общественных работ и др.). Во-вторых,
невозможность существования вызывается бездеятельностью человека или непроизводительностью его труда. Очевидно, что малолетство, старость или болезнь могут порождать нуждаемость не
сами по себе, а потому, что они лишают человека возможности
производительно трудиться. Людские пороки (лень, пьянство и
др.) также ведут к нуждаемости вследствие того, что их носители
работают непроизводительно или вовсе не работают. С этим связана идея общественного призрения (прообраза права социального
обеспечения) только тех, кто не может обеспечить себе существование своим трудом. С данной идеей коррелированы такие институты трудового права, как оплачиваемый отпуск по беременности
и родам, гарантии временно нетрудоспособным, беременным и
лицам с семейными обязанностями. Примечательно, что еще в дореволюционной литературе наиболее эффективным видом обще6
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ственного призрения признавалась трудовая помощь. Она сводилась к указанию труда (помощи в поиске работы), организации
общественных работ, подготовке к последующему труду детей и
др.2 Данную позицию разделяют и некоторые современные ученые3. Она является основой идеи социального страхования на случай временной или постоянной потери способности к труду (болезнь, старость, инвалидность и др.)
Начнем с эволюции во взаимосвязи идей труда и социального
обеспечения. Рассматривая их в историческом развитии, можно
выделить четыре периода: 1) подготовительный период (до IV в.
н.э.); 2) христианская эпоха (V – XIV вв.); 3) период секуляризации общественного сознания (XV – конец XIX в.); 4) эпоха рационализма (с конца XIX в.). Подчеркнем, что речь идет, прежде всего, об идеях, правовое оформление которых получило развитие в
основном после VI в. нашей эры. Именно к рациональной эпохе
относится легализация права на труд и права на социальное обеспечение.
Подготовительный период. На Древнем Востоке идея труда,
а тем более идея общественного призрения (как отрасли государственного управления) не получили должного развития. При этом
идея помощи нуждающимся на Древнем Востоке существовала
издавна и базировалась преимущественно на религиозной основе.
Она касалась больных, старых и слабых, а также просто нуждающихся в пище. Впрочем, в Китае со времен Конфуция существовала поговорка, гласившая, что «труд – часовой добродетели». Отметим, что в конфуцианстве одним из ключевых является
концепция «жэнь». Этот многозначный термин переводится на
русский обычно как «человеческое начало», «милосердие», «человеколюбие», «гуманность», «совесть». Философ вплотную подошел к идее самоценности личности и констатировал потребность людей друг в друге, во взаимной помощи и солидарности.
2
См.: Герье В.И. О способах помощи безработным. СПб., 1898; Кони А.Ф.
Задачи трудовой помощи. СПб., 1897; Обнинский П. Трудовая помощь как общественный корректив. СПб., 1898; Швиттау Г.Г. Трудовая помощь в России.
Ч. 1. Пг., 1915 и др.
3
См.: Курс российского трудового права. Т.2. Рынок труда и обеспечение
занятости (правовые вопросы) / Под ред. С. П. Маврина, А.С. Пашкова,
Е.Б. Хохлова. М., 2001. С. 134-323.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Он оставил своеобразное лекало оценки эффективности социальной политики, который применим и в наши дни: «Если государство управляется правильно, бедность и не знатность вызывают
стыд. Если государство управляется неправильно, то богатство и
знатность также вызывают стыд»4.
Отметим, что уже в этот период право на общественное призрение связывалось с обязанностью трудиться. В Древнем Египте
некоторое время существовал закон, по которому каждый египтянин под страхом смерти должен был избрать себе какой-либо
род труда. Древнеримский историк Плиний считал, что даже
строительство пирамид было связано с целью недопущения безделия плебса. Забегая вперед, отметим, что этот обычай перекочевал в Древнюю Грецию. Со времен правителя архонта Дракона
(автора «драконовских законов») также проводится принцип обязательности труда, что впоследствии нашло выражение в предписании родителям обязательно обучать детей какому-либо ремеслу. В противном случае родители в старости лишались права на
помощь со стороны детей. По законам Солона, каждый гражданин мог обвинить другого в праздности, и тогда уличенного в ней
постигало бесчестье. Все эти меры были направлены, в значительной мере, на предотвращение праздности, нищенства и бродяжничества. К идее неразрывной связи общественного призрения и общественно-полезного труда, которая зародилась в
Древнем мире, мы еще неоднократно вернемся в дальнейшем.
Отчасти в Древней Греции и почти всецело в Древнем Риме
идея общественного призрения имела политическую основу.
Этим мотивировалась помощь увечным и старым воинам, организация общественных работ, централизованный сбор пожертвований для бедных. Все это достаточно быстро выродилось в бессистемную раздачу средств за счет казны, получившую особо
уродливый характер в Спарте, а затем в Риме. Ни о какой укоренившейся идее социальной помощи говорить не приходится, а
наемный труд для свободного римлянина считался делом унизительным. Этому способствовало и то, что в античную эпоху, не
без основания, нищенство служило синонимом праздности и
4
Конфуций. Лунь юй // Древнекитайская философия. М., 1972. Т.1. Глава 8,
фрагмент 13.
8
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
продажности. В дохристианском Риме не только бедность считалась пороком, но и подача милостыни признавалась признаком
глупости или легкомыслия. Обратные примеры были большой
редкостью. Так, Цицерон в своих размышлениях о благотворительности констатировал, что с тех пор как мир существует и до
тех пор, пока он будет существовать, для всех времен и народов
будет сохранять свою непреложную силу неумолимый и неизбежный закон благотворительности. Император Марк Аврелий
утверждал, что «делать добро ближнему – это значит делать его
самому себе».
Христианская эпоха. Христианство несло в себе мощные импульсы как идеи труда, так и благотворительности. Непреложным считалось, что хлеб человеку должен доставаться «в поте
лица своего». При этом оценка труда как наказания за грехи
очень быстро была замещена его квалификацией как высшей
добродетели. Христос и апостолы сами трудились, подавая пример своей пастве. Апогеем идеи труду стали слова апостола Павла: «Аще кто не хощет делати, ниже да яст». Отсюда почти дословное воспроизведение лозунга радикальными сторонниками
социализма: «Кто не работает, тот не ест». Одновременно идеей
благотворительности и помощи нуждающимся проникнут Ветхий
завет. Поскольку главным импульсом благотворительности было
спасение души, то для нее по определению не было никаких пределов. Церковь своим высоким авторитетом придала бедности
односторонне положительное значение, возведя ее, по сути, в
ранг добродетели. Если для первых христиан общинная жизнь
при минимальном достатке была нормой, то в дальнейшем ситуация изменилась. Когда христианская церковь стала господствующей, то она монополизировала как сбор средств, так и их
распределение нуждающимся. Благотворительность стала носить
беспорядочный характер, порождая нищету в еще больших размерах. Только отдельные духовные авторитеты возвысили свой
голос против подобного губительного порядка вещей. Так, Василий Великий (IV в. н.э.) был категоричен: «Кто дает свои деньги
первому попавшемуся бродяге, тот все равно, что кидает их собакам». Это был один из первых страстных призывов к «зрячей»
помощи бедным.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Первые карательные меры против нищих были плодом политического анализа ситуации в период последних римских императоров и первых византийских базилевсов. Опасность и постоянная нестабильность содержания на средства церкви огромной
армии нищих породили идею разделения нуждающихся на способных к труду и неспособных к нему. В отношении первых,
именуемых «нищими-профессионалистами», предполагалось
принимать репрессивные меры, прежде всего, изгонять из городов и принуждать к труду. Нетрудоспособных должна была призревать только церковь, и для них допускался сбор милостыни.
Наконец, встал вопрос о месте церковного призрения. В условиях
массового развития паломничества и просто бродяжничества в
поисках лучшей доли богатые монастыри становились местом
притяжения для масс нищих и бродяг. Это настоятельно требовало рассредоточения мест призрения бедных.
Данные идеи о связи труда и общественного призрения были
реализованы в двух актах, ставших впоследствии образцами для
дальнейшего законодательства. Речь идет о 80-й новелле Кодекса
Юстиниана и 5-м каноне 2-го Собора в Туре 567 г. Поскольку
Кодекс Юстиниана стал своеобразным прототипом правового регулирования помощи бедным, то идея о разделении нищих на
трудоспособных и нетрудоспособных отразилась во всех законодательных актах вплоть до Нового времени. Согласно 80-й новелле, неспособные к труду получили право нищенствовать, а затем должны были призреваться и государством. Способные к
труду нищие назначались на общественные работы, отсылались к
месту своего рождения. Напомним, что новеллами именуются
конституции 535 – 565 гг., большинство из которых касалось
публичного и церковного права5. Постановление Турского Собора также имеет явно выраженное трудовое начало. Запрет скитаться по другим приходам был связан с тем, что нуждающемуся
должны помогать в том месте, где он трудился, где трудились его
родители и родственники. Соответственно тяжесть призрения
ложилась на местный приход. Практического значения рассматриваемый канон в то время не имел, но как руководящая идея по5
См.: Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана: Очерки по истории составления и общая характеристика. М., 1956. С. 36.
10
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лучил широкое распространение, а в законодательство был внедрен уже в следующем периоде.
Период секуляризации общественного сознания. Его начало
связано с движением реформации и почти совпало с началом Нового времени. Бедность утратила последние черты привлекательности, а желание быть бедным приравнивалось к желанию быть
больным. Протестантская трудовая этика не только признавала
труд высшей добродетелью, но и определяла успехи в земной деятельности как показатель покровительства небесных сил. В этом
контексте «кровавые законы против бродяг», принимаемые повсеместно высшей властью в XV – XVI вв., приобретают несколько иной смысл. Это была не только попытка полицейскими средствами уменьшить масштабы нищеты посредством репрессий
против трудоспособных нищих, но и способ «привить» последним
иное отношение к труду, заставить работать за любую плату и на
любых условиях. Органическим пороком этого карательного законодательства было то, что борьба против бедных сопровождалась
запретом права на свободный труд, в том числе на выбор профессии, перемещение в поисках работы и др. Обратной стороной этого процесса становится обязанность государства призревать нетрудоспособных бедных (общественное призрение).
Первоначально основной задачей признавалось упорядочение частной и общественной благотворительности в совокупности с решением собственно полицейских проблем. Идея «права
на помощь» или публичное призрение зародилась в Англии, но
была оглашена французскими энциклопедистами. Так,
Ш.Л. Монтескье (1689 – 1755) утверждал, что «государство
должно обеспечить всем своим гражданам средства к жизни». В
числе требований гражданина к государству этот французский
ученый выводил обеспечение такого способа добывания средств,
который «не был бы сопряжен с вредом для здоровья». В 1755 г.
приверженец утопического коммунизма француз Морелли написал фразу, обычно приписываемую Д. Дидро, о том, что «всякому
гражданину общество должно обеспечить занятия и средства к
жизни». Вольтер (1694 – 1778) был сторонником помощи бедным
посредством предоставления им труда (трудовой помощи). Сама
идея социального страхования явилась следствием осознания
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
опасности не обеспечения рабочих на случай потери трудоспособности. Впервые на это указал французский философпросветитель и политический деятель Ж. Кондорсе (1743 – 1794)
еще в конце XVIII в.6 Английский социалист У. Годвин (1756 –
1836) одним из первых высказался еще в 1793 г. за право человека на существование. Стоящий на индивидуалистической позиции немецкий философ И.Г. Фихте (1762 – 1814), тем не менее,
пришел к аналогичному выводу. В своей работе «Замкнутое торговое государство» (1800 г.) он писал: «Цель всякой человеческой деятельности иметь возможность жить … Задачей государства должно быть постепенное предоставление каждому свое»7.
Но если для У. Годвина и его последователей государственное
вмешательство было желаемым благом, то для И.Г. Фихте и приверженцев индивидуализма – необходимым злом. Социал-реформист С. Сисмонди (1773 – 1842) в 1819 г. в своем классическом
труде «Новые начала политической экономии» утверждал, что
заработная плата должна быть выше скудных средств существования и должна обеспечивать рабочего и в детстве, и в старости,
и во время отдыха, и при временной потере трудоспособности8.
Этот швейцарский ученый подчеркивал, что богатство является
благом, распространяемым на все классы, следовательно, не равенство условий, а благополучие всех должен иметь в виду законодатель. Он считал, что в оценке социального законодательства
ведущее место должен занять критерий морали. В качестве гаранта права на существование С. Сисмонди видел государство,
которое «может подняться над материальным расчетом увеличения продукции, необходимой для выживания, и сравнить с ним
рост потребления и достатка всех, что и должно быть целью, к
которой стремится нация». Для достижения данной цели он
предлагал целый комплекс мер: запрет труда детей, ограничение
продолжительности рабочего дня, оплата предпринимателем
времени болезни, безработицы, пенсии по старости и др. По сути,
6
См.: Иоллос Г.Б. Страхование рабочих в Германии // Русская мысль. 1895.
Кн. 1. С. 124.
7
Цит. по: Цвидинек- Зюденгорст О. Теория и политика заработной платы, в
особенности исследование вопроса об установлении минимума заработной платы. М., 1905. С. 178.
8
Там же. С. 179-188.
12
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
он обосновал идею о том, что право на труд и право на существование должно обеспечивать социальное законодательство. При
проведении социальных реформ государство, по мнению ученого, не должно сковывать индивидуальной инициативы9.
В этой части еще более категоричным был немецкий полицеист и экономист Л. Штайна (1815 – 1890), который писал о том,
что бедность из экономического и этического понятия превратилась в административно-правовое. «Отец» полицейского права Р.
Моль считал бедность стимулятором преступности, а главным
условием преодоления последней называл искоренение бедности
посредством целенаправленной государственной политики. Отметим, что теоретическое и философско-правовое осмысление
права на социальное обеспечение и права на труд осуществлялось
и в дальнейшем в тесной взаимосвязи.
Примечательно, что право на труд первоначально было тождественно понятию свободы труда. Именно в этом контексте надо понимать слова первого министра французского короля Людовика XVI А. Тюрго: «Право на труд не есть заповедная вещь,
которую государь может продать, а его подданные – покупать».
Этот французский государственный деятель и ученый видел
связь между прибылью и издержками на рабочую силу. Как и
впоследствии экономисты-классики, он считал, что заработок рабочего должен быть на уровне прожиточного минимума. Но
А. Тюрго интересы общества ставил выше интересов экономики,
а первые из них требуют защиты прав личности на удовлетворение потребностей. Соответственно в борьбе права на существование и права собственности первое выше10.
Существенный импульс развитию идеи труда и социального
обеспечения дала Великая Французская революция 1789 г. Глава
Комитета о нищенстве Национального собрания герцог П. Ларошфуко-Лакур отлил это в четкую фразу: «Если каждое лицо
имеет право сказать обществу: «дай мне средства к жизни», то и
общество со своей стороны имеет право ответить ему «дай мне
9
См.: Сисмонди С. Новые начала политической экономии, или О богатстве
и его отношении к народонаселению. В 2 т. М., 1937.
10
См. подробнее: Цвидинек -Зюденгорст О. Теория и практика заработной
платы.... С. 117 и далее.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
твой труд»». Во Франции спустя несколько лет эти идеи были отвергнуты, и только революция 1848 г. позволила вырвать у правительства легализацию права на труд и создание национальных
мастерских. Получив право на труд в этих мастерских, в них сосредоточилось свыше 100 тыс. рабочих. Отсутствие организации
работ привело к хаосу, а отказ правительства от них – к вооруженному восстанию, подавленному правительственными войсками. Это был первый опыт краха упрощенного понимания права
на труд, которому корреспондирует обязанность государства
предоставлять оплачиваемую работу всем нуждающимся в ней.
Такое было возможно, на наш взгляд, только во времена египетских фараонов или при тоталитарном режиме, когда государство
является единственным работодателем. Примечательно, что Декрет Временного правительства, опубликованный 25 февраля
1848 г., содержал следующее положение: «Правительство Французской республики гарантирует рабочему существование путем
предоставления ему права на труд».
И.А. Покровский писал, что особенную глубину и интенсивность естественно-правовое настроение приобрело в XVII –
XVIII веках, в эпоху, которой и дается по преимуществу название
эпохи естественного права11. Эта эпоха стала предтечей буржуазных революций, прошедших под лозунгами естественных и неотчуждаемых прав человека, равенства, частной собственности.
Идеи естественных неотчуждаемых прав человека стали мощным
фактором Великой французской революции, породившей исторически значимый правовой акт – Декларацию прав человека и
гражданина 1789 г. Таким образом, естественно-правовая доктрина явилась революционным поворотом в общественном сознании: индивид, ранее всецело подчиненный государству и зависимый от него, приобретает автономию, право на невмешательство государства в сферу свободы личности, очерченную
законом, получает гарантии государственной защиты в случае
нарушения его прав и свобод. Одним из проявлений экономической свободы человека и стала свобода труда, свобода в выборе
средств социальной помощи согражданам, самопомощи в рамках
11
См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.
С. 62.
14
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
своих финансовых возможностей. Ее постулировали еще в
XVIII в. классики экономической мысли британцы А. Смит,
Р. Кантильон, Д. Рикардо, французы А. Тюрго, Ф. Кенэ.
Французские социалисты Г. Бабеф (1760 –1797) и Ш. Фурье
(1772 – 1837) впервые концептуально обосновали право на труд.
Первый из них отмечал: «Общество должно обеспечивать своим
членам работу и определенную заработную плату в соответствии с
ценами на все товары с тем, чтобы этой заработной платы было
достаточно для приобретения продовольствия и для удовлетворения потребностей каждой семьи»12. В этом определении очевидна
связь права на существование с правом на определенную заработную плату наемных работников. Великая французская революция
проходила под лозунгом «свобода, равенство, братство». Именно
противоречие между свободой и равенством стало одним из главных предметов осмысления для многих социальных наук, в том
числе права. Ш. Фурье доказывал, что право на существование человека в обществе должно было заменить те основные естественные права, которые он имел до образования общества.
Этот период дал нам печальный опыт смешения права на
труд и права на общественное призрение на примере Англии. 6
мая 1795 г. мировые судьи графства Беркшир, собравшиеся в
Спинхэмленде (отсюда название закона), постановили, что в дополнение к заработной плате беднякам следует выдавать денежное пособие в соответствии со специальной шкалой, привязанной
к ценам на хлеб. Таким образом, нуждающимся работникам
обеспечивался минимальный доход независимо от размера заработка. Вслед за этим в 1799 – 1800 гг. принимается антипрофсоюзное законодательство. В итоге уровень заработной платы был
понижен даже относительно прожиточного минимума, что стало,
по сути, субсидированием работодателей со стороны общества.
Г. Спенсер назвал это «эрзац-зарплатой», а в официальных актах
фигурировал термин «денежное пособие». Вероятно, по правовой
природе это было нечто среднее между компенсацией и социальной выплатой. В итоге «страшное сорокалетие» 1795 – 1834 гг.
ознаменовалось ослаблением материальных стимулов к труду, а
12
Цит. по: Миронов В.И. Законодательство о труде: теория и практика. М.,
2000. С. 16.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
провозглашенное «право человека на жизнь» независимо от результатов труда означало право на нищенское существование и
порождало массовый пауперизм. Пособие рабочим формировалось в основном за счет уменьшения их законных заработков и в
виде налогов перекладывалось на все общество. Все это снижало
заработную плату до уровня физического выживания лиц наемного труда. Отсюда невероятный рост производства при полунищем существовании широких масс работников13. Очевидно, что
низкие заработки значительной массы работников не могут компенсироваться средствами социального обеспечения. От этого
проиграют все, кроме работодателей. В этой связи современные
российские реалии несут на себе некоторый отпечаток нашего
«спинхэмленда».
Примером совершенно иного плана стало доктринальное
обоснование и практическая реализация права на трудовую помощь. Это право «родилось» в результате синтеза права на труд и
права на социальное обеспечение. Первыми, кто осознал, что вынужденная безработица и бедность являются следствием какогото порока в системе организации труда и то, что его надо преодолеть, были английские квакеры. Еще в 1650 г. Г. Робинсон предложил создать «службу поиска и найма». Десятью годами позднее Т. Лоусон предложил создать биржу труда – в смысле
современных государственных агентств занятости. После «славной революции» (1688) еще один квакер Д. Беллерс выдвинул
идею учредить «коллегии труда», построенные на принципе обмена трудовыми услугами бедняков. По сути, предлагалась организация ассоциаций бедняков, которые своим трудом не только
могли обеспечивать свое существование, но и получать некоторую прибыль. На этой идее трудовой самопомощи были основаны впоследствии Союзные поселки Р. Оуэна. Но если целью проекта Д. Беллерса было самообеспечение бедняков и безработных,
то при его реализации предприниматели имели ввиду прежде
всего прибыль. В 1697 г. Д. Кэри учредил Бристольскую корпорацию помощи бедным, но она оказалась делом не прибыльным и
вскоре была закрыта. В 1696 г. Д. Локк предложил систему «труд
13
См.: Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права. В 2 т. М.,
2004. Т. 2. С. 318-320.
16
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в счет налога», согласно которой сельских бедняков должны были распределять среди местных налогоплательщиков, чтобы они
выполняли работу сообразно суммам, вносимым этими последними. Отсюда берет истоки система «рабочих на подхвате»,
санкционированная Актом Гилберта (1782 г.). Порочная идея о
возможности «делать деньги» на использовании труда бедных
начала проникать в экономическое сознание, как и идея о пагубности помощи бедным14.
В этой части показателен памфлет талантливого писателя и
журналиста, но беспринципного политика Д. Дефо (автор «Робинзона Крузо») (1660-1731) «Милостыня не есть благотворительность, а обеспечение работой неимущих – пагуба для нации»
(1704 г.), где были затронуты глубинные проблемы экономики.
Он утверждал, что если бедняк будет получать пособие, то он не
будет работать за плату; использование же их для производства
товаров в государственных заведениях лишь увеличит безработицу в частном секторе. Д. Дефо вывел своеобразную дилемму,
согласно которой притупление жала голода тормозит производство и таким образом только порождает нужду. Работа для бедных представлялась ему вредом для нации, так как создание товаров за счет общих средств приводит к их избытку и разорению
частных предпринимателей. В этом же духе была написана «Басня о пчелах» доктора Б. Мандевиля (1670 – 1733), повествующая
о развращенных пчелах, чье общество процветает только потому,
что в нем поощряется порок и мотовство. Впрочем, этот автор
басни ограничился поверхностным морализаторством о пользе
жизни за свой счет. Но общую проблему допустимости и продуктивности траты общественных средств на помощь бедным оба
автора обрисовали достаточно рельефно15.
Эпоха рационализма связана с повсеместной легализацией
права на труд и права на социальное обеспечение, обособлением
отраслей трудового права и права социального обеспечения16. В
14
15
125.
См.: Бунге Н.Х. Полицейское право. Т. 1. 1869. С. 13-14.
См. подробнее: Поланьи К. Великая трансформация. СПб., 2002. С. 120-
16
См.: Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права.
СПб., 2006. С. 16-82 и др.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
этот период труд оценивался большинством исследователей, как
высшая добродетель. Вот как писал об этом француз А. МороКристоф в середине XIX в.: «Труд – это живая материя, из которой соткана жизнь; это – клетчатая ткань всего социального
строя, непременное условие жизнеспособности отдельного человека и целых народов, единственный и верный источник, из которого берет свое начало и богатство богача, и улучшение состояния бедняка, и процветание целых государств и народов».
В конце XVIII – XIX вв. были легализованы программные
требования естественного права, касающиеся закрепления гражданских прав. Формальное равное право воплотилось в законе, но
не оправдало социальных ожиданий. Это привело к кризису данной теории, снижению ее влияния на массовое правосознание.
Это место было занято теорией «юридического позитивизма»,
которая тоже имела довольно длительную историю развития.
Юридический позитивизм характерен для периодов стабильного
существования государства. На рубеже ХIX – XX вв. произошло
возрождение теории естественного права, число сторонников которой среди российских юристов было достаточно обширно17.
И.А. Покровский по этому поводу писал, что в этот период
начались поиски «потерянной идеи права», «правильного права».
И эти поиски привели не к чему иному, как к возрождению того,
что казалось похороненным навсегда – к возрождению естественного права18. Начало этому положил теоретик неокантианской
школы научного идеализма Р. Штаммлер, обосновавший новое
понятие «естественное право с изменяющимся содержанием».
Возрождение естественного права в конце XIX – начале ХХ в.
выражало чаяния рабочего класса об установлении нового правопорядка, так же как и естественное право ХVII – XVIII в. выра17
См.: Гессен В.М. Возрождение естественного права. СПб., 1902; Кистяковский Б.А. Права человека и гражданина // Вопросы жизни. 1905. № 1. С. 116142; Новгородцев П.И. Лекции по истории философии права. Учения Нового
времени.XVI – XIX вв. М., 1914; Петражицкий Л.И. К вопросу о социальном
идеале и возрождении естественного права // Юридический вестник. 1913. Кн. II
С. 5-59; Соловьев В.С. Право и нравственность: очерки из прикладной этики
// Собр. соч. в 9 т. Т. 7. СПб., Бг. С. 487-617; Чичерин Б.Н. Философия права. М.,
1900 и др.
18
Покровский И.А. Указ. соч. С. 75.
18
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
жало чаяния третьего сословия. Естественное право периода
буржуазных революций имело в основном индивидуалистическую тенденцию, естественное право ХХ в. обладало преимущественно тенденцией социальной, доходящей до тенденции социализации19. В частности, П.И. Новгородцев и И.А. Покровский
подчеркивали юридическое значение естественного права человека на существование и прямо связали его с «достойным вознаграждением» за труд на уровне не ниже прожиточного минимума
и социальной поддержкой неимущих со стороны государства.
Они резонно отмечали, что пользование самыми широкими политическими и гражданскими свободами может быть парализовано
недостатком средств, что приведет к иной форме несвободы20.
Основываясь на доктрине естественных прав человека, Л.С. Таль
писал о том, что «рабочей силе, как предмету обязательства, присущи все особенности личных благ. Они не могут быть отчуждаемы». Продолжая эту мысль, Л.С. Таль подчеркивал: «Современное правосознание явно склоняется к признанию рабочей
силы частью личной правовой сферы человека и требует охраны
от посягательств наравне с другими личными благами»21. Его современник П.И. Астров прямо связывал законодательную охрану
лиц наемного труда с их правом на жизнь и здоровье, которые не
могут быть предметом договора. Он исходил из неразрывности
личности и наемного труда работника, а правовую охрану трудовых прав личности в процессе труда признавал первейшей задачей рабочего права22.
Естественно-правовая концепция акцентировала внимание на
свободе и автономии личности, ее индивидуальности, независимости от усмотрения и произвола государственной власти. Она
строилась на трех исходных предпосылках: свобода поведения
человека в отношении государства и других лиц; ограничение
вмешательства государства и других лиц в частную сферу человека; определение границ дозволенного человеку и дозволенного
19
См.: Гурвич В.Д. Философия и социология права. СПб., 2004. С. 297-298.
См.: Новгородцев П.И., Покровский И.А. О праве на существование. Социально-философские этюды. СПб.; М., 1911.
21
Таль Л.С. Очерки промышленного рабочего права. М., 1918. С. 125.
22
См.: Астров П.И. Русская фабричная медицина. М., 1911. С. 6-9; Он же.
Юридические предпосылки рабочего права. М., 1911. С. 5-8 и др.
20
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в отношении него. И. Кант в этом контексте определил право как
«совокупность условий, при которых произвол одного (лица) совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона
свободы»23. Н.М. Коркунов подчеркивал, что если нравственность дает оценку интересов, то право – их разграничивает24.
Идея естественных прирожденных прав человека призвана была
поставить заслон всевластию государства и заложить основы
правового государства.
Однако уже в конце XIX в. стали все более ярко проявляться
классовые противоречия, резкая поляризация между богатством и
бедностью, которые могли привести к социальному взрыву. Это
предопределило поиск новых способов снятия социальной напряженности. Родилось новое, «позитивное» понимание свободы,
означающее обязанность государства обеспечить социально ориентированную политику, политику «выравнивания социального
неравенства» (приоритет равенства в отношении индивидуальной
свободы). Это резко повысило авторитет нормативистской (позитивистской) теории. Новое, «положительное» понимание свободы, как писал П.И. Новгородцев, представляло целый переворот
понятий, который знаменует новую стадию в развитии правового
государства, трансформацию идеи свободы под влиянием идеи
равенства25. Французский социолог и юрист Л. Дюги отмечал
«умаление индивидуалистической доктрины» и появление обязанности правителей действовать. Одним из проявлений этой
обязанности является ее перевод «в юридическую обязанность
обеспечить обучение и гарантировать труд»26, нормативное закрепление основных социальных и экономических прав человека.
В конце XIX в. в известном российском периодическом издании «Трудовая помощь» отмечалось, что «путем опыта человечество приходит к убеждению, что раздача пособий и милостыни,
значительное развитие богаделен, не только обходится слишком
дорого, но и приносит многим нуждающимся в помощи больше
23
Кант И. Соч. в 6т. Т.4. Ч. 2. М., 1965. С. 139.
См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1898. С. 59.
25
См.: Новгородцев П.И. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. СПб., 2000. (По изд. 1908 г.). С. 266-293.
26
Дюги Л. Социальное право, индивидуальное право и преобразование государства. М., 1909. С. 72.
24
20
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вреда, чем пользы, приучая их жить без труда за счет общества
или государства»27. По мере общественного развития прежние
формы призрения заменяются новыми: вместо денег и вещевой
помощи нуждающимся дают заработок, обучают ремеслам.
Г.Г. Швиттау охарактеризовал трудовую помощь не только как
форму благотворительности, но и как принцип рациональной
системы общественного призрения, который лежит в основе деятельности домов трудолюбия, организации посредничества по
приисканию работы, общественных работ, обучения и подготовки к профессиональному труду, снабжения материалами, орудиями труда, содействия по сбыту продуктов ручного труда28.
Таким образом, дифференциация форм призрения по кругу
лиц выводит нас еще на одну проблему в рамках рассматриваемой темы – это право на трудовую помощь. В начале XIX века
А. Горовцев, посвятивший специальное исследование этой теме,
писал, что термин «трудовая помощь» по своему происхождению
является молодым и в западно-европейской литературе рассматривается в качестве благотворительной меры, противоположной
понятию милостыня. В России это понятие приобрело более широкое значение29. Несомненно, что трудовая помощь как мера
призрения охватывает только трудоспособных лиц. А. Горовцев
рассмотрел трудовую помощь как средство призрения бедных,
исходя из трех основных функций. Во-первых, трудовая помощь
является мерой предупредительной. Во-вторых, трудовая помощь
является мерой благотворительной. И, наконец, в-третьих – репрессивной мерой. В отношении последней характеристики
А. Горовцев поясняет, что едва ли такой принудительный труд
можно назвать трудовой помощью, правильнее было бы назвать
его трудовым наказанием. Результатом научных изысканий стали
теоретические и практические выводы. А. Горовцев разделил
лиц, охватываемых трудовой помощью, на три класса. Каждой
категории призреваемых предоставляются конкретные виды тру27
Филантропов. Трудовая помощь, ее основания, задачи и важнейшие формы // Трудовая помощь. 1898. №10. С. 370.
28
См.: Швиттау Г.Г. Трудовая помощь в России. Ч.1. Петроград. 1915. С. V;
11-12.
29
См.: Горовцев А. Трудовая помощь как средство призрения бедных.
СПб., 1901.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
довой помощи. К первой группе относятся трудоспособные лица,
желающие работать, но не могущие ее найти. Таким беднякам
нужна или временная поддержка (например, немецкие станции
питания и призрения, указания по приисканию работы), либо более долговременная помощь в учреждениях трудовой помощи с
совершенно свободным и добровольным характером, почти без
всякого режима. Вторая группа призреваемых в состоянии, как
пишет А. Горовцев, «возвратиться к труду, но густая тина нищеты все глубже их затягивает и приближает к уровню профессионального нищенства». Для этих призреваемых нужны учреждения трудовой помощи преимущественно с воспитательным
характером, с известным режимом. Подобными учреждениями
являлись немецкие рабочие колонии, в России «евангелический»
дом трудолюбия и др. Третья группа призреваемых – это профессиональные нищие, не желающие трудиться и совершающие преступления. Для них нужны исправительные учреждения с принудительным трудом. К таковым относятся, например, рабочие
дома. Во всех этих трех учреждениях различного типа присутствуют все три элемента борьбы с бедностью – материальная поддержка, воспитание и исправление – в каждом из них они только
своеобразно комбинируются. А. Горовцев, подводя итог исследованию, отмечает, что подобное жесткое подразделение нуждающихся в зависимости от их отношения к труду не только не утопия, но и вполне осуществимый факт, что доказывают примеры
таких государств, как Бельгия и Голландия30.
В рассматриваемый период существенное место в трудах
отечественных исследователей отводилось правовой природе
общественных работ. По мнению русского ученого А.А. Раевского, они отличались от иных видов общественного призрения тем,
что их организатором выступала только публичная власть, и они
имели общественно-полезный характер. Кроме того, они носили
чрезвычайный и временный характер на период народных бедствий (безработица, голод и др.), когда нуждаемость была массовой31. А. Глебов обоснованно утверждал, что целью таких работ
30
См.: Горовцев А. Трудовая помощь как средство призрения бедных. С. 428-437.
См.: Раевский А.А. Общественные работы, их понятие, современное положение и возможная роль в будущем. Харьков. 1913. С. 26-27.
31
22
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
является дать заработок безработным и избавить их от необходимости обращаться к благотворительности32. Аналогичной позиции придерживались и другие отечественные исследователи данной проблемы33.
Одной из форм трудовой помощи является приискание работы (трудоустройство). В.А. Гаген считал, что трудовая помощь
должна охватывать не только терапию (лечение) бедности, но и
предупреждать ее (профилактика бедности). Последняя выражается в создании государством, заинтересованными сторонами
(рабочими и работодателями), многочисленных бюро приискания
работы, которые обозначались термином «указания труда». Таким образом, посредничество в приискании работы рассматривалось как одна из форм трудовой помощи34.
История имеет известное свойство повторяться. В этой связи
особо следует остановиться на марксистско-ленинском (советском) учении о праве, т.к. именно это учение стало основой формирования советской теории трудового права и права социального обеспечения. В XIX в. сформировалось марксистское учение,
которое стало в значительной части антиподом естественноправовой доктрины. В основе этого учения лежала теория классовой борьбы, которая должна завершиться установлением диктатуры пролетариата, упразднением частной собственности как
источника эксплуатации трудящихся. В интересующем нас контексте примечательны фактическая замена права на труд обязанностью трудиться и введение всеобщей системы государственного социального обеспечения. Последующий период сталинизма
ознаменовался массовыми репрессиями, лишением граждан таких неотъемлемых прав, как право на жизнь, личную неприкосновенность и др. Труд стал в существенной степени принуди32
См.: Глебов А. Общественные работы. СПб., 1907. С. 26.
См.: Верт О. Общественная работа как трудовая помощь нуждающимся.
СПб., 1898; Гаген В.А. Земство и общественные работы. СПб., 1905 и др.
34
См.: Гаген В.А. К вопросу об организации указания труда в России (Из
журнала «Трудовая помощь». октябрь-ноябрь 1901 г.) СПб., 1902; Он же. Частные лица в роли посредников на рабочем рынке (Из журнала «Трудовая помощь».март, 1900) СПб., 1900; Он же. Земство и общественные работы. СПб.,
1905; Он же. Новая организация помощи бедным и борьбы с нищенством в
Санкт- Петербурге. СПб., 1906 и др.
33
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельным, в значительной части выведенным за пределы правового поля (заключенные, насильственно перемещенные (спецпоселенцы, депортированные), отчасти колхозники др.). Всеобщность
социального обеспечения сохранилась, но приобрела черты декларативности при понижении государственных стандартов. Ситуация к лучшему изменилась только к середине 50-х гг. ХХ в.
При этом надо иметь в виду, что положительные черты советской правовой системы были связаны, по мнению большинства ученых, преимущественно с трудовым правом и правом социального обеспечения. С.С. Алексеев по этому поводу писал: «В
советской юридической системе существовали по формальному
замыслу и объявленным принципам некоторые явно благородные, впечатляющие социалистические элементы, в том числе касающиеся оплаты и охраны труда, отдыха, компенсаций и др. Во
многих правовых институтах прослеживалась направленность на
«защиту интересов людей труда»…»35.
Таким образом, в социалистической командной экономике не
только производство, но и распределение рабочей силы, социальных благ осуществлялось государством на плановых и уравнительных началах. Именно такой являлась сформированная в советском обществе единая государственная система всеобщей
трудовой занятости и государственного социального обеспечения
пенсиями, пособиями, социальными услугами, а также бесплатной медицинской помощью и бесплатным образованием. Право
на социальное обеспечение рассматривалось как право на государственное материальное обеспечение граждан в случае наступления старости, нетрудоспособности и т.д. Западные ученые констатировали, что социалистическое государство обеспечивало
всех своих граждан предметами первой жизненной необходимости (питание, жилье, здравоохранение, образование и др.). Система централизованного государственного планирования производства смогла обеспечить высокие темпы роста экономики. С
другой стороны, за этот успех было заплачено высокой ценой с
точки зрения уровня жизни, который был значительно ниже по
35
Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного
исследования. М., 1999. С. 506, прим.
24
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сравнению с другими промышленно развитыми странами, европейскими жизненными стандартами36.
В 80 – 90-е гг. в условиях «перестройки» начали появляться
ростки возрождения естественно-правового подхода к определению права. Известно, что интерес к естественно-правовой проблематике в истории правовой науки возникает на переломных
этапах развития человеческого общества. Наш современник В.С.
Нерсесянц писал, что право по своей сущности – это исторически
определенная и объективно обусловленная форма свободы в реальных отношениях, мера этой свободы, форма бытия свободы,
формальная свобода37. По мнению Р.З. Лившица, право должно
рассматриваться в единстве идей, норм и общественных отношений. Он писал: «Право есть нормативно закрепленная справедливость, состоящая в реализации общественного компромисса»38.
Здесь явно прослеживаются идеи школы солидаристов. В Конституции РФ (1993 г.) провозглашается, прежде всего, свобода
труда, а в ТК РФ (ст. 2) право на труд включается в содержание
принципа свободы труда. В настоящее время общепризнано, что
права человека – высшая ценность и в качестве таковой она является критерием «человеческого измерения» в оценке противоречивых процессов, происходящих сегодня как в России, так и в
мире. Конституция РФ (ст. 2) провозгласила: «Человек, его права
и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение
и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства». Впрочем, в России между де-юре и де-факто всегда
традиционно существовало определенное рассогласование разной степени ширины.
Диалектическая взаимосвязь права на труд и права на социальное обеспечение характерна и для постиндустриальных обществ. При этом далеко не во всех случаях социальное государство
обеспечивает
равновесное
состояние
реализации
гражданами названных социальных прав. Здесь уместно вспомнить слова Ж. Симона о том, что традиционная неразборчивая
763.
36
См.: Фишер С. , Дорнбуш Р., Шмалензи Р. Экономика. М., 1993. С. 762-
37
См.: Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1983. С. 342-343.
Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 69.
38
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
благотворительность всегда трогательна по своим убеждениям и
мотивам и почти всегда гибельна по своим последствиям. К этому же может привести и недостаточно продуманная организованная система социального обеспечения или ее отдельных сегментов. Приведем ряд характерных примеров из мировой
практики. В благополучной Швеции еще в 70-е гг. прошлого века
перекосы в социальном обеспечении, «лишавшие дома старых и
малых и их родителей», вызвали к жизни «кампанию в поддержку семьи». Дело в том, что семьям, пользовавшимся услугами
муниципальных детских садов, государство субсидировало 70%
расходов. Семьи, воспитывающие детей дома, эту субсидию не
получали. При этом широкое развитие получила система интернатов для воспитания детей, домов для престарелых, реабилитационных центров др. Большинство из них содержалось за счет
бюджета с хорошими по европейским меркам условиями содержания39. В итоге это изменило само понятие «шведская семья».
Если ранее в него вкладывали несколько фривольное содержание,
то теперь это, как правило, семья, состоящая из мужа и жены
(часто в незарегистрированном браке) среднего возраста, максимум с 1-2 детьми школьного возраста. Отсюда и требования части населения «вернуть в дома старых и малых и их родителей»,
заменив субсидии на содержание детей, больных и престарелых в
государственных и муниципальных заведениях прямыми денежными выплатами семьям. В настоящее время стала общим местом
констатация кризиса института семьи в Швеции и его связь с некоторыми аспектами социального обеспечения.
Множество примеров подобного рода касается государственной помощи бедным в США (талоны на продовольствие, пособие
на воспитание ребенка в неполных семьях и др.), системы семейных пособий и предоставления социального жилья во Франции и
др. Это отмечается и западными учеными, которые предлагают
различные пути совершенствования современных систем государственной помощи путем стимулирования перехода «от пособий к трудовой деятельности», объявляют борьбу так называемой
«культурой бедности», когда бедность становится образом жизни
39
См.: Тиайнен Т.В. «Государственный феминизм» в Швеции во второй
половине ХХ в. // Вопросы истории. 2007. №1. С. 125-134.
26
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и «передается» из поколения в поколение. Так, во многих западных странах, в частности и во Франции, проводится политика по
социальной адаптации граждан путем не только совершенствования системы трудоустройства, но и оказания помощи отдельным
гражданам в их интеграции в трудовую деятельность на основании заключенных с ними контрактов социальной адаптации. Понятие «интеграции в активную жизнь», возникшее в Западной
Европе, основывается на идее, в соответствии с которой демократическое общество не может допустить необязательности выполнения общих для всех систем правил общежития, превращения
трудоспособного члена общества в иждивенца.
В контексте анализируемых проблем заслуживает внимания
доклад Генерального директора МБТ «Достойный труд»40, в котором выдвинута и обоснована программа достойного труда, которая рассматривает в единстве и взаимодействии право на труд
и право на социальное обеспечение. Названная программа преследует четыре стратегические цели: претворение в жизнь основополагающих прав в сфере труда; расширение возможностей занятости и получения дохода, совершенствование системы
социальной защиты, укрепление социального диалога41. Таким
образом, как определяет МОТ, стратегия развития трудовых и
социально-обеспечительных отношений в XXI в. должна строиться на создании возможностей равного доступа всех граждан к
фундаментальным правам и свободам – право на труд и социальное обеспечение, свобода объединений, принципы равенства
возможностей каждого, недопустимости дискриминации и принудительности труда.
Рассматриваемая программа МОТ «Достойный труд» в качестве своей составляющей включает концепцию «социальной
безопасности». Социальная безопасность в измерении МОТ – понятие многогранное, оно охватывает безопасность и гигиену труда, стабильность рабочих мест, гарантии дохода и доступность
40
См.: Достойный труд: Доклад Генерального директора. Международная
конференция труда. 87-я сессия. Женева: МБТ, 1999.
41
Вступительное слово Генерального директора на МКТ: Закрепить успех и
двигаться вперед. Доклад 1 (А). МКТ. 93-я сессия. 2005. МБТ. Женева, 2005.
С. 5.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
государственных услуг, надлежащие доходы в старости и в случае болезни, а также защиту против разного рода непредвиденных обстоятельств. В этой связи под достойным трудом понимается работа, обеспечивающая не только приличный доход в
настоящее время, но и гарантированный доход в случае экономической неопределенности и рисков, с которыми сталкиваются
трудящиеся на производстве и после выхода на пенсию. Для решения этой задачи МОТ особое внимание уделяет проблемам
формирования в государствах социальной политики, обеспечивающей социальную защиту населению. В этой части особый для
нас интерес представляет Доклад Генерального директора МБТ
МОТ Хуана Сомавия «Обеспечение дохода и социальная защита
в меняющемся мире», который был сделан на рубеже веков в
2000 г.42 В данном докладе были даны определения основных понятий и ориентиры для социальной политики в отношении того,
как системы социальной защиты населения могли бы развиваться
в XXI в.
МОТ дефиницию «социальное обеспечение» связывает с государственными мерами, охватывающими социальное страхование (т.е. системы, основанные на страховых взносах) и универсальные выплаты (т.е. пособия, финансируемые за счет налогов и
выплачиваемые без проверки дохода и нуждаемости получателя).
Между тем МОТ не ограничивается проблемами социального
обеспечения и, как правило, социальную политику увязывает с
более широким понятием «социальная защита». При этом в социальную защиту включаются не только государственные системы
социального обеспечения, но и частные, или необязательные,
преследующие аналогичные цели, при условии, что взносы в них
не целиком (выделено нами) определяются рыночными факторами. Такие системы, по мнению МОТ, могут опираться, например,
на трудовую солидарность, субсидию работодателя или даже на
государственную субсидию43.
Таким образом, в качестве общего вывода мы должны отметить следующее:
42
См.: Обеспечение дохода и социальная защита в меняющемся мире:
МБТ., Женева, 2000; М., 2001.
43
Там же. С. 34-35.
28
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1. Доктринальное обоснование права на труд и права на социальное обеспечение обусловлено решением «основного вопроса» философии государства и права – какие права человека первичны: естественные или позитивные? Право на труд и право на
социальное обеспечение – это результат дихотомии естественных
прав человека и позитивных обязанностей государства по обеспечению, гарантированию этих прав. Это означает, что социальные права базируются на принципах свободы, равенства, являются по своей природе неотчуждаемыми, неотъемлемыми правами
человека. Их можно в этой части причислить к категории естественных прав. С другой стороны, объем, содержательное наполнение трудовых прав идет по пути их правового опосредования волей государства.
2. Перед государством и обществом (в современном звучании – гражданским обществом) на всех этапах его развития стояла и стоит сегодня проблема определения пределов, уровня социального обеспечения (гарантированности права на социальное
обеспечение) и гарантий свободы труда, включая право на труд.
Чем выше уровень экономического и культурного развития общества, тем шире круг социальных потребностей, подлежащих
удовлетворению. Обеспечение достойного уровня жизни означает не только удовлетворение биологических потребностей (в пище, крове, лечении и т.д.), но и социальных (доступ к образованию, культурным ценностям общества). Однако при этом
названное социальное обеспечение не должно поощрять «иждивенчество» за счет трудоспособных членов общества. Право на
трудовую помощь в современном варианте легализовано на
уровне международно-правовых стандартов и в национальном
законодательстве. Речь идет о праве на защиту от безработицы и
содействии в трудоустройстве, праве безработного на профессиональную подготовку и переподготовку. Так, например, имеются в виду следующие Конвенции МОТ: № 2 «О безработице»
(1919 г.); №159 «О профессиональной реабилитации и занятости
инвалидов» (1983 г., ратифицирована в 1988 г.44); №168 «О содействии занятости и защите от безработицы» (1988 г.) и др.
44
Ведомости ВС СССР. 1988. №14. Ст. 233.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
30
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.М. Лушников
О праве на существование
как первичной основе права на труд
и права на социальное обеспечение
В настоящее время жизнь в самом общем смысле определяется как форма существования материи, закономерно возникающая при определенных условиях в процессе ее развития. При
всем многообразии этого понятия во всех его определениях содержится термин «существование» (материи, белковых тел, мира
организмов и др.). В интересующем нас контексте жизнь является
формой существования человека как представителя органического мира и биологического вида. В то же время человек представляет собой единство телесно-душевно-духовных сущностей, в
связи с чем его жизнь не сводится только к простому биологическому существованию, но и протекает в социальных и духовных
мирах. Примечательно, что даже такой сугубо социальный термин, как бедность, определяется через термин «существование».
Достаточно вспомнить классическую дефиницию «бедности»,
данную австрийским экономистом и философом А. Шеффле. Он
определил ее «как такое состояние, при котором человек бывает
не в силах собственными средствами поддерживать необходимое
существование». Не согласный с ним русский ученый А.М. Горовцев рассматривал бедность как «несоответствие между потребностями и средствами их удовлетворения»1. При этом, очевидно, что удовлетворение этих потребностей опять же должно
обеспечивать право человека на существование. Еще одно определение бедности гласит, что это «состояние, в котором человек
принужден прибегать к труду, чтобы добыть лишь средства к существованию»2. Отсюда видно, что такие понятия, как труд, бед1
Горовцев А. Трудовая помощь как средство призрения бедных. СПб.,
1901. С. 2.
2
Фауль Т. Призрение бедных в Англии. СПб., 1899. С. 3.
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ность и существование человека тесно связаны между собой и зависят друг от друга.
Как уже указывалось, жизнь – многообразное существование
человека. Соответственно формализованное право на существование имеет множество аспектов. Нас интересует только его социальная сторона, т.е. бытие человека в обществе как социального существа и сущности3. В этом контексте ведущая роль
отводится трудовому праву и праву социального обеспечения.
Генетическая и органическая связь этих отраслей никем не оспаривается, как и их тесное взаимодействие с гражданским правом.
Но трактуется эта связь зачастую крайне упрощенно, а по сути,
неверно. В общественном сознании почти по библейской терминологии отложилось, что гражданское право породило трудовое
право, а трудовое право породило право социального обеспечения. Между тем трудовое право сформировалось на стыке гражданского и административного (полицейского) права, олицетворяя собой единство частных и публичных начал. Право
социального обеспечения выросло из полицейского права, а
именно из института «полиции благосостояния» (в части общественного призрения бедных). На его формирование большое влияние оказало трудовое право, а в некоторой части гражданское (в
части социального страхования). Отсюда также проистекает
единство частных и публичных отраслевых начал права социального обеспечения при ведущей роли публичных начал4.
На Западе проблемы права на труд и на существование в
концентрированном виде были поставлены австрийским юристом
и философом А. Менгером (1841 – 1907)5. Но он так и не дал их
юридических конструкций, ограничившись в основном экономическим и социальным анализом. Он выделил у рабочих три основных экономических права: право на полный результат труда,
3
См. подробнее: Лушников А.М. Право на существование как социальноправовая категория // Роль социального обеспечения в решении проблемы бедности и совершенствование методики преподавания права социального обеспечения. М., 2004. С. 78-87.
4
См.: Лушникова М.В., Лушников А.М., Тарусина Н.Н. Единство частных
и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социальнообеспечительных и семейных отношений. Ярославль, 2001.
5
См.: Менгер А. Право на полный продукт труда. СПб., 1906.
32
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
право на существование, право на труд. Последнее А. Менгер понимал следующим образом: «В силу права на труд каждый трудоспособный гражданин, не находящий себе работы у частного
предпринимателя, может требовать от государства или от общественных союзов (общин и т.п.) обыкновенной поденной работы
с уплатой обычной заработной платы»6. В этой части А. Менгер
развил учение британца В. Томсона, который еще в 20-х гг.
XIX в. обосновал три теоретических положения: труду должна
быть представлена полная свобода; весь продукт труда должен
быть гарантирован производителю; обмен продуктами труда
должен быть свободен. По мнению некоторых российских ученых, на эти положения при построении своего учения опирался
К. Маркс7.
В этой части неоспоримая заслуга принадлежит немецкому
ученому Г. Еллинеку (1851 – 1911), который разграничивал «социальный» и «правовой» подходы к государству8. Он определял
государство как целое единство индивидов, наделенное качествами юридического субъекта, обладающее волей и являющееся
носителем права. Он поддерживал идею о самоограничении государства изданными им же правовыми нормами. Для нас наиболее интересно предложенное им деление субъективных прав на
частные субъективные и публичные субъективные права. Последние включали в себя право на положительные услуги со стороны государства. Этим подводилась правовая основа под социально-обеспечительные функции государства9. С этим связана и
проблема государственных гарантий и защиты индивидуальных
социально-обеспечительных прав человека. Отметим, что российские ученые отнеслись к этой теории неоднозначно. Некото6
Цит. по: Глебов А. Общественная работа (социально-политический
очерк). СПб., 1906. С. 8.
7
См.: Герценштейн М.Я. Научный обзор. Политическая экономия // Русская мысль. 1887. Кн. 7. С. 166-169.
8
См.: Еллинек Г. Борьба старого права с новым. М., 1908; Он же. Право современного государства. СПб., 1908; Он же. Социально-этическое значение права, неправды и наказания. М., 1910.
9
См.: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 580. Это
же отмечал впоследствии И.А. Ильин (См.: Ильин И.А. Путь к очевидности. М.,
1993. С. 253.)
А.М. Лушников
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рые из них заняли позицию позитивных критиков10, но некоторые
однозначно поддержали эту теорию11. Из этого следует разграничение между правами человека, которым корреспондирует пассивная обязанность государства не нарушать их (политические и
гражданские права), и правами, которым корреспондирует активная обязанность государства не только защищать, но и осуществлять их. К последним относятся и социальные права человека.
В России идея права на существование «носилась в воздухе»,
вероятно, уже на рубеже XVIII – XIХ вв., впрочем, имея слабую
опору в крепостной действительности. Некоторые исследователи
считают, что уже у декабристов прослеживается «расширенное
понимание права на жизнь»12, от которого совсем немного до
обоснования права на существование. Но эта подготовительная
интеллектуальная работа заняла почти век. Впервые право на существование концептуально было рассмотрено в работе философа В.С. Соловьева (1853 – 1900) «Оправдание добра» (1897 г.)13.
Отметим два наиболее важных момента в ключе интересующей
нас проблемы. Во-первых, выдающийся русский философ открыто выступил против славянофильской трактовки ненужности
права. В этой связи юрист П.И. Новгородцев (1866-1924) отмечал: «Юрист найдет здесь, конечно, много промахов и недосмотров, но вместе с тем он должен оценить и серьезную заслугу. Эта
заслуга касается самого дорогого и ценного для всей юридической науки, а именно доверия к идее права… Нравственная задача права – смирять злые наклонности, обуздывать упорный эгоизм лиц, бороться с несправедливостью и произволом сильных,
обеспечивать общее равенство и свободу»14. Согласно В.С. Соловьеву, сущность права определялась как равновесие двух нравственных интересов – личной свободы и общего блага. «Задача
10
См.: Рождественский А. Теория субъективных публичных прав: Критикосистематическое исследование // Ученые записки Имп. Московского университета. Отдел. юрид. Вып. 42. М., 1913.
11
См.: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. С. 580 и др.
12
См.: Киянская О.И. Пестель. М., 2005. С. 102 и др.
13
См.: Соловьев В.С. Оправдание добра: Нравственная философия // Собр.
соч. В 9 т. Т.7. СПб. Б.г. С. 1-484.
14
Новгородцев П.И. Идея права в философии Вл. С. Соловьева // Об общественном идеале. М., 1991. С. 536, 538.
34
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
права, – писал Соловьев, – вовсе не в том, чтобы лежащий во зле
мир обратился в Царство Божье, а только в том, чтобы он до времени не превратился в ад»…Такой ад грозит человечеству с двух
сторон: нарушение равновесия между личным и общественным
интересом в пользу личного произвола, разрушающего общественную солидарность, грозит «жгучим адом анархий», а нарушение в пользу общественной опеки, подавляющей личность, грозит «ледяным адом деспотизма»15.
Во-вторых, В.С. Соловьев первым из отечественных исследователей перенес проблему социальной поддержки неимущих
слоев населения из сферы морали в сферу права. По мнению
Б.А. Кистяковского, он сделал это последовательнее и убедительнее, чем даже его сторонники – профессиональные юристы.
Само государство виделось русскому философу В.С. Соловьеву
как «собирательно-организованная жалость», в связи с чем должна была решаться проблема обеспечения каждому материальных
средств к достойному существованию и развитию не в силу жалости, а «в силу самой природы правовой организации»16.
В.С. Соловьев впервые в нашей литературе использовал понятие
«права на достойное существование», объект этого права он определял в виде требования «чтобы всякий человек имел не только обеспечение средствами к существованию (т.е. одежду, жилище с теплом и воздухом) и достаточный физический отдых,… но
чтобы он также мог пользоваться и досугом для своего духовного
совершенствования»17. «Экономическая задача государства, действующего по мотиву жалости, – писал Соловьев, – состоит в
том, чтобы принудительно обеспечить каждому известную минимальную степень материального благосостояния как необходимое условие для достойного человеческого существования»18.
Б.Н. Чичерин (1828 – 1904) был представителем «старого либерализма», неогегельянцем, но, тем не менее, вместе с В.С. Соловьевым его можно считать основателем течения «возрожденно-
15
См. Соловьев В.С. Указ. соч. С. 332.
См.: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. С. 586-588.
17
Соловьев В.С. Указ. соч. С. 353-355.
18
Там же. С. 395.
16
А.М. Лушников
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
го естественного права»19. По рассматриваемой нами проблеме
наиболее интересны следующие положения его учения. Вопервых, необходимо равенство всех перед законом и отношение к
каждому человеку как к цели, а не как к средству. Во-вторых, закон может и должен устанавливать для «осуществления общего
блага» некоторых ограничений, границ договорной свободы.
В-третьих, во имя осуществления общего блага государство
должно помогать тем лицам, которые в силу различных обстоятельств не могут помочь себе сами. Этим Б.Н. Чичерин в принципе признавал необходимость существования системы социального обеспечения. Конечно, как последовательный либерал
старой школы, он считал, что помощь неимущим должна осуществляться через систему благотворительности, побудительным
мотивом которой должна стать любовь, а не право. Только если
благотворительности окажется недостаточно, то помощь должна
оказываться государством. Но в обоих случаях это будет не нарушение, а восполнение права20. Чичерин трактует равенство как
формальное юридическое равенство. С этих позиций он критикует социалистические идеи и предсказывает, что фактическое (материальное) равенство, провозглашенное социалистами, неизбежно ведет к полному подавлению человеческой свободы, к
обобществлению имуществ, к обязательному для всех труду, к
деспотизму масс21. Эти слова оказались пророческими. При победившем социализме в России в условиях партийно-классовой
диктатуры исключалась любая идея общего блага в его значении
одновременно и защиты блага каждого. Правовое значение общего блага состоит в правовом компромиссе, который достигается
не за счет отказа от различий в частных интересах, не путем подчинения частных интересов другим или особой воле общества,
государства, а посредством соучастия всех этих частных воль и
интересов в формировании общей воли, общих интересов (общей
правовой нормы)22. Марксистско-ленинское определение комму19
См.: Гессен В.М. Возрождение естественного права. СПб., 1902.
См.: Чичерин Б.Н. Философия права. М., 1900. С. 138-144, 224-236, 257258; Он же. Свобода в государстве. Политические и социальные идеалы. //
Власть и право. Л., 1990. С. 21-83 и др.
21
См. Чичерин Б.Н. Философия права. С. 525.
22
См.: Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 71.
20
36
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нистического коллективизма означало подчинение интересов частных лиц общественным интересам (советского общества, социалистического государства, трудового коллектива и т.д.). В
60 –70-е гг. ХХ в. в более мягких формулировках вещали о «гармоничном сочетании общественных и личных интересов советских граждан».
Постановка проблемы о праве человека на существование в
российской юридической науке связана с именами П.И. Новгородцева и известного теоретика права и цивилиста И.А. Покровского (1868-1920)23.
П.И. Новгородцев, вслед за В.С. Соловьевым, подчеркивал
юридическое значение права на достойное человеческое существование. Он обосновывал необходимость признания в законе
права именно на достойное человеческое существование, отмечая, что «в каждом обществе, в каждом положении есть свой уровень жизни, который считается нормой и есть предел, за которым
начинается недопустимая крайность». При этом он выводил из
признания права на достойное человеческое существование конкретные юридические последствия в виде права на труд, права на
обеспечение на случай болезни, неспособности к труду и старости, обязательное общественное и государственное призрение
беспомощных и неспособных к труду, широкое допущение профсоюзов24.
И.А. Покровский также ратовал за признание права на существование, полагал, что это право должно быть обеспечено обязанностями государства. Однако И.А. Покровский не соглашался
с широкой трактовкой содержания права на существование, т.к.,
по его мнению, «достойное человеческое существование» является слишком растяжимой и неопределенной категорией. Он полагал, что «право на существование государство должно признавать
за каждым… в смысле обеспечения так называемых необходимых условий существования… Видим в нем только минимум то23
См.: Новгородцев П.И., Покровский И.А. О праве на существование: Социально-философские этюды. СПб.; М., 1911. Впервые свои статьи авторы
опубликовали соответственно в 1905 и 1906 гг. и затем неоднократно возвращались к этой теме.
24
Там же. С. 4, 8-13.
А.М. Лушников
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
го, что государство в настоящий момент должно обеспечить человеку – общепризнанный уровень того, что государство должно
взять на себя». По мнению ученого, право на существование
имеют две категории лиц, которые сами себя содержать не могут:
1) нетрудоспособные лица (дети, инвалиды, старики, больные);
2) трудоспособные на случай отсутствия работы. В отношении
трудоспособных лиц обязанность государства принимает «особую форму: или содержи, или дай работу». Если государство
обеспечит работой, его обязанность содержания (социального
обеспечения) прекращается25. И.А. Покровский также считал, что
одной из существенных поправок в учении П.И. Новгородцева
является исключение из содержания права на существование
прав на труд, на рабочее страхование и иных мер. В точном юридическом смысле он рассматривал право на существование как
право требовать от государства обеспечения только необходимых
условий существования.
И.А. Покровский своевременно обратил внимание на достаточно странную ситуацию, когда практически все ученые и практики соглашаются в том, что государство обязано в силу нравственных побуждений предоставить каждому нуждающемуся
минимум средств к существованию и спор идет только о том, как
это лучше сделать. При этом также практически единодушно отрицается наличие у работника права на получение такого минимума средств. Помощь нуждающимся бедным выступала лишь
средством, а целью системы призрения признавалось обеспечить
защиту общества. Почти правилом был моральный предрассудок,
согласно которому имеющий субъективное право на помощь от
государства бедняк потеряет всякий интерес к работе и превратится в государственного нахлебника. В более мягких выражениях это опасение разделяли отечественные ученые-административисты А.М. Горовцев и И.Т. Тарасов (1849 – 1929)26. В
соответствии с этим у государства есть обязанность «спасать от
голодной смерти» (оказывать призрение), но у отдельного лица
25
Новгородцев П.И., Покровский И.А. О праве на существование... С. 35-39.
См.: Горовцев А. Трудовая помощь как средство призрения бедных.
СПб., 1901. С. 42-43; Тарасов И.Т. Краткий очерк административного права.
Ярославль, 1888.
26
38
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нет права «быть спасенным от голодной смерти» (требовать себе
помощи). И.А. Покровский в этой связи провел параллель с юридической защитой животных, мучить которых не разрешается из
соображений «общественного блага». Отсюда отношение к государственной обязанности по социальному обеспечению как к государственной благотворительности и определение размеров социальных ассигнований не из действительных нужд, а из
состояния финансов. Все это делает возможность смерти отдельного лица от голода не только фактически, но и юридически
вполне мыслимой27.
Между тем И.А. Покровский не определяет характер этого
права на существование, предлагая относить его к сфере частного
права. В этой связи вполне обоснованна критика позиции этого
цивилиста, который даже не вспомнил о публичных субъективных правах (концепция Г. Еллинека), слишком противопоставлял
частное (децентрализованное) и публичное (централизованное)
право. Б.А. Кистяковскиий по этому поводу писал, что односторонний цивилистический взгляд И.А. Покровского способствовал
тому, что он не заметил нарастающих процессов децентрализации в публичном праве и все более усиливающееся проникновение публичных норм в частное право. По мнению Б.А. Кистяковского, два названных известных русских ученых поставленную
ими проблему в целом не разрешили28.
Вместе с тем заслугой П.И. Новгородцева и И.А. Покровского являются следующие обоснованные ими принципиальные положения. Во-первых, «от государства требуется не только устранение юридических препятствий к устранению свободы, но и
доставление материальной возможности для наилучшего проявления свободы». Во-вторых, «пользование свободой может быть
парализовано недостатком средств». В этой связи социальное и
фабричное законодательство – это забота «об известной части
общества, нуждающейся в помощи», работа, восполняющая недостаток средств «в неравном состязании труда с капиталом»29.
27
См.: Новгородцев П.И., Покровский И.А. Указ. соч., С. 23-29.
См.: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. С. 583-586.
29
См.: Новгородцев П.И. Введение в философию права. СПб., 2000. С. 27228
274.
А.М. Лушников
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В-третьих, помощь нуждающимся является обязанностью государства и у первых есть на нее право, опирающееся не на милость
и человеколюбие, а на законодательство, которое должно быть
принято. Здесь ясно и недвусмысленно выражена основная идея
права социального обеспечения. Характерна последняя фраза
статьи И.А. Покровского, которая очень часто повторялась в нашей не столь давней истории: «Так дальше жить нельзя!»
Своеобразный итог дискуссии подвел уже упомянутый
Б.А. Кистяковский, который ратовал за справедливое решение
социального вопроса и защиту неимущих на основе христианских
представлений об осуществлении солидарности интересов людей.
Он видел продвижение к реализации принципа солидарности и
возрастание социальных функций государства в следующем:
страхование различного рода (по болезни, от несчастных случаев
на производстве, по инвалидности, по старости) при усиливающейся роли государства. При этом страхование должно носить
публично-правовой характер. На очереди оказывалось страхование от безработицы и законодательное признание субъективного
публичного права на труд. Достойное человеческое существование он предлагал считать критерием для разграничения индивидуального и общего интереса, субъективного и объективного
права30. Либерально-социалистические взгляды в то время развивали и другие мыслители, в основном «легальные марксисты».
В советский период при государственном социальном обеспечении даже постановка вопроса о праве на существование выглядела бы весьма странной, так как конституционные гарантии
на все виды социального обеспечения формально снимали этот
вопрос. Между тем и в тот период жизнь значительной части населения (пенсионеров, инвалидов, многодетных семей и др.)
сложно было назвать достойной, хотя голодная смерть никому и
не грозила. Очевидно, что право на существование в настоящее
время имеет два аспекта, прямо выходящих на проблемы действующего законодательства. Во-первых, это право работающего
по трудовому договору лица на заработную плату, обеспечивающую реальный прожиточный минимум. Во-вторых, право лица,
30
40
См.: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. С. 591-592.
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
утратившего работу или заработок, на социальное обеспечение,
отвечающее международным стандартам.
Вопрос о необходимости социальной ориентированности государства, постепенном гарантировании права на существование
признается международным сообществом. Трудности, стоящие
перед социально ориентированным государством, связаны с тем,
что оно должно соблюдать баланс между свободной рыночной
экономикой и определенными способами воздействия на распределительные процессы в духе справедливости, «выравнивания
социальных неравенств», обеспечения всем гражданам минимальных средств к существованию. Отказываясь от роли «ночного сторожа» и стремясь обеспечить всем гражданам достойный
уровень жизни, государство не должно переступать черту, за которой начинается грубое вмешательство в экономику, подавление
инициативы и свободы предпринимательства. Поэтому правовое
и социальное государство – это не антитезы, а диалектика развития государства, признающего приоритет прав человека и определяющего в соответствии с этим формы и методы своей деятельности.
В качестве общего вывода отметим, что право на существование как естественное и неотчуждаемое право человека является
предпосылкой права на труд и права на социальное обеспечение,
обусловливая их «общее родство», происхождение. Между тем
«наполняемость», содержание названных социальных прав обеспечивается социальной политикой государства.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
Социальное право, трудовое право
и право социального обеспечения:
сравнительный анализ
Очевидно, что и право на труд, и право на социальное обеспечение относятся к числу прав человека второго поколения, а
именно к числу социально-экономических прав. К констатации
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
данного положения мы еще вернемся. Здесь же отметим, что для
уяснения правовой природы вышеназванных прав целесообразно
начать с анализа такого феномена, как социальное право. Это тем
более важно, что многообразие его понимания существенно понижает эвристическое значение данного понятия.
В современной российской юридической литературе получила довольно широкое распространение концепция социального
права как комплексного правового образования, объединяющего
различные отрасли и институты российского права (административного, гражданского, трудового, экологического, права социального обеспечения и др.), но имеющие общее назначение
(цель) – социальная защита населения. Эту идею о формировании
особой отрасли права в условиях реформирования российского
законодательства высказали в 1993 г. С.А. Иванов и И.А. Ледях1.
При этом социальное право определяется либо как комплексная
отрасль права, либо чаще всего как комплексное законодательство. Так, М.И. Лепихов весьма общо определяет социальное право
как комплексную отрасль, представляющую совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, которые
возникают в связи и по поводу организации и осуществления социальной защиты населения в целях смягчения социальной напряженности в обществе. При этом право социального обеспечения является подотраслью социального права2. Л.Н. Анисимов
поставил знак равенства между социальным правом и правом социального обеспечения3. Исследователи из Белоруссии Х.Т. Мелешко и И.Г. Воробьев в разделе «Социальное право» ведут речь
исключительно о праве социального обеспечения, не употребляя
по тексту термина «социальное право» и не объясняя его вынесение в заголовок раздела4. Между тем ситуация существенно мно-
1
См.: Защита прав человека в условиях перехода к рынку (Материалы
круглого стола) // Государство и право. 1993. №6. С. 15-46
2
См.: Лепихов М.И. Право и социальная защита населения (социальное
право). М., 2000. С. 9-11.
3
См.: Трудовое и социальное право России / Под ред. Л.Н. Анисимова. М.,
1999. С. 22-23 и др.
4
См.: Трудовое и социальное право / Под ред. В.И. Семенкова. Минск,
2006. С. 293 и далее.
42
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гообразнее, но некоторый общий знаменатель под нее подвести
можно.
Начнем с того, что сам термин в виде сочетания слов «социальное право» вызывает, по крайней мере, недоумение. Право по
определению регулирует общественные (социальные) отношения
и в этом контексте «несоциального» права не существует. Очевидно, что право есть явление социальное. Между тем, как справедливо писал русский и французский социолог права Г.Д. Гурвич (1894 – 1965), «употребление данного термина оказывается
тем более обоснованным, что он имеет долгую и славную историю», начиная с XVII в.5 История идеи социального права свидетельствует о многозначности ее трактовки в трудах философов,
экономистов, социологов, юристов. Не претендуя на развернутую
характеристику доктрин социального права, остановимся только
на тех, которые представляют особый интерес в ключе нашей темы исследования. Выделим четыре направления в обосновании
социального права. Такое разграничение условно, т.к. каждый
исследователь, опираясь на ту или иную методологическую посылку, теории предшественников, вносит свои «оттенки», «дополнения», «исправления» в понимание социального права. В определенной части эти направления пересекаются и созвучны в
определении тех или иных характеристик государства и права.
1. Определение социального права как комплекса издаваемых государством законов, которые защищают население. В
этом смысле концепция социального права сформулирована с
точки зрения социальной политики государства и призвана обеспечить решение «социального вопроса». При таком телеологическом подходе социальное право рассматривается в двух ракурсах.
Во-первых, социальное право в рамках полицейского, позднее
административного права. Во-вторых, социальное право как комплекс различных отраслей права, которые обеспечивают решение
социального вопроса.
Социальные функции государства, организация государственной деятельности в сфере благосостояния населения стали
предметом полицейского права. В России преподавание полицей5
Гурвич Г.Д. Философия и социология права: Избранные сочинения. СПб.,
2004. С. 186.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ского права впервые было введено в университетах Уставом
1835 г.
Полицейское право возникло в Германии в половине XVIII в.
Основателями науки полицейского права признавались немецкие
ученые И.Г. фон Юсти и И. Зонненфельс. Появившаяся в конце
названного века теория правового государства отразилась на полицейском праве. Речь идет о трудах известных полицеистов
Р. фон Моля и Л. фон Штейн. Развитие научной литературы полицейского права в России находилось под сильным влиянием
немецкой литературы. Само содержание полицейского (административного) права в начале ХХ в. понималось в ключе права
внутреннего управления, которое означало деятельность государства, направленную к осуществлению задач, присущих ему, как
правомерному и культурному союзу. Решительно преобладала
правовая сторона управления. Под названием «право управления» развивалась научная система, задачу которой составляет
разработка положительного законодательства, регулирующего
различные стороны внутреннего управления. Р. фон Моль в науке
полиции выделял два основных раздела (направления): 1) забота
государства о физической личности граждан (забота о надлежащем количестве населения); 2) забота государства о жизни и здоровье граждан (медицинская полиция, помощь государства при
затруднительном удовлетворении необходимых жизненных потребностей)6.
Н.Х. Бунге был сторонником полицейского права в широком
смысле. В содержание полицейского права он традиционно
включал постановления, относящиеся к благосостоянию (законы
благоустройства) и постановления, касающиеся безопасности
(законы благочиния). При этом благоустройство рассматривалось
как прикладная часть политэкономии и включало, в том числе и
меры, касающиеся различных сторон хозяйственной жизни (промышленности, торговли, кредитных учреждений и др.), а также
упрочения благосостояния фабричных рабочих (фабричное законодательство).
Благочиние признавалось частью государственного права,
которое относится к сохранению порядка и безопасности как об6
44
См.: Моль Р. Наука полиции. Вып. 1. СПб., 1871.
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щества, так и отдельных лиц. Законы благочиния включали уставы о народном продовольствии, о народном образовании, об общественном призрении и благотворительности, врачебные, о
предупреждении и пресечении преступлений, о цензуре и содержании под стражей. Законы благочиния и составляют предмет
полицейского права в узком смысле7.
В сфере действия полицейского права оказывались общественное призрение и благотворительность (с зачатками социального обеспечения), а также фабричное законодательство (или
публичное трудовое право). Очевидно, что выделение последнего
было в то время вполне обоснованно. В этой части исследования
русских административистов отличались достаточной полнотой и
точностью8.
Н.Х. Бунге к мерам, относящимся к упрочению благосостояния рабочих, причислял меры, установленные законами о соблюдении осторожности на фабриках и вознаграждении рабочих за
увечья; о кассах пенсий, пособий, взаимной помощи работников,
учебных учреждениях и проч. Ученый видел задачу в установлении юридических норм, которые должны облегчить возникновение и деятельность товариществ рабочих. Эти товарищества рассматривались им как средство, которое служит цели достижения
рабочим сословием нравственной и хозяйственной самостоятельности, ограждению каждого члена от случайных бедствий. По
мнению ученого, все товарищества рабочих могут быть подразделены на два вида. Первые – потребительские общества и общества вспомоществования, учреждаются для обеспечения дешевого удовлетворения потребностей товаров, дешевого жилья, для
облегчения пользования кредитами. Особая роль отводилась товариществам вспомоществования, которые осуществляют выплату пособий в случае болезни, смерти, пенсий и др. Второй вид
товариществ рабочих – производственные (производительные), в
которых рабочие являются не только исполнителями работ, но и
по преимуществу пайщиками.
7
260.
См.: Бунге Н.Х.. Полицейское право. Киев, 1869. С. 2-5; 259-267; С. 153-
8
См.: Гаген В.А. Учебник административного права. Ростов-на-Дону, 1916;
Гессен В.М. Административное право. СПб., 1903 и др.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Другой ученой-административист В.Ф. Дерюжинский (1864 –
1920) был сторонником узкого определения полицейского права.
В структуре предмета «полицейское право» он выделил следующие институты: полиция безопасности и право передвижения;
полиция союзов и собраний, полиция печати; чрезвычайные меры
полиции безопасности; санитарная и медицинская полиция, полиция нравов; народное образование; общественное призрение и
благотворительность и фабричное законодательство9. Таким образом, содержание полицейского право он сводил к государственному регулированию (управлению), «на долю которого выпадает оказание населению всевозможного содействия к развитию
его культурных интересов и удовлетворению многосложных потребностей его материального и духовного существования», а
равно охране «общественного порядка и спокойствия, как важных условий общежития»10.
К характеристике социальных функций государства обращались и ученые-юристы, занимавшиеся проблемами призрения
бедных. Так, В.А. Гаген (1874 – 1930) писал о том, что бороться с
бедностью должны и государство, и общество в интересах самосохранения и для поддержания социального строя. Таким образом, он рассматривал публичное призрение бедных как в качестве
функции общества, так и функции государства. В первом случае
публичное призрение бедных является естественной обязанностью общества. Во втором случае публичное призрение бедных
является деятельностью государства, которая должна заполнить
недостаток социального попечения11.
В России революция 1917 г., образование классового государства, последующее огосударствление всех сфер социальной
жизни (образование, здравоохранение, социальное обеспечение и
др.) нашли отражение в концепциях социального права как части
административного права. В.Н. Дурденевский в конце 20-х гг.
прошлого столетия предпринял попытку обоснования социального права как права социальной культуры12. В содержание этой
9
См.: Дерюжинский В.Ф. Полицейское право. Пг., 1917.
Там же. С. 2, 16.
11
См. Гаген В.А. Право бедного на призрение. Т. 1. СПб., 1907. С. 17-18.
12
См.: Дурденевский В.Н. Лекции по праву социальной культуры. М.; Л.,
1929.
10
46
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отрасли он включал нормы, регулирующие государственную деятельность в области политики и организации народного образования, здравоохранения и социального обеспечения. Эту отрасль
он рассматривал в качестве подвида административного права.
Социальное назначение права социальной культуры определялось как регулирование отношений государственного аппарата,
граждан и их организаций в круге деятельности по развитию и
охране человека и его культурных достижений. На первое место
выдвигалась публичная служба народного просвещения как наиболее важная и обусловливающая развитие здравоохранения и
социального обеспечения. При этом под социальным обеспечением понималась деятельность публичной администрации,
имеющая целью устранить ряд социальных опасностей, угрожающих жизни и определенному уровню существования широких кругов граждан, путем предоставления этим гражданам денежной или натуральной помощи13. При этом В.Н. Дурденевский
предрекал превращение социального страхования в социальное
обеспечение, когда социальное страхование целиком перейдет в
руки государства и станет социальным обеспечением. В период,
современником которого был ученый, он относил социальное
страхование к области трудового права, а социальное обеспечение – к административному праву.
Современные исследователи М.В. Филиппова и Е.Б. Хохлов
по этому поводу обоснованно утверждают, что в генетическом
плане социальное право нужно связывать с понятием полицейского права, причем в «классический» период его развития, т.е.
до выделения из него других отраслей права. При этом они делают вывод о том, что социальное право есть образование, более
объемное по своему содержанию, нежели какая-то одна, пусть
профилирующая или специальная отрасль права14.
Выше мы уже писали о том, что исходя из телеологической
концепции социального права, оно может рассматриваться в качестве совокупности отраслей права, обеспечивающих социальную
защиту населения. Первоначально целью социального права яв13
Дурденевский В.Н. Лекции по праву социальной культуры. С. 110.
См.: Филиппова М.В., Хохлов Е.Б. О понятии социального права // Российский ежегодник трудового права. № 1. 2005. СПб., 2006. С. 504-505.
14
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лялось решение социального вопроса, что объявлялось главной
задачей социальной политики. Напомним, что созданное в 1872 г.
германское научное общество, ставившее задачу решить правовыми средствами социальный вопрос, называлось «Союз социальной политики». А. Вагнер, один из основателей и идеологов
данного союза в своей речи, произнесенной 12 октября 1871 г. в
Берлине, наметил программные положения по решению социального вопроса. Они включали в себя первоначально легализацию
имущественной ответственности предпринимателей за вред, причиненный жизни и здоровью рабочих, а также обеспечение рабочих на случай болезни, старческой нетрудоспособности, а равно
призрения сирот и вдов. Это предполагало введение системы социального страхования и социальной помощи, причем самым
трудным в деле страхования рабочих ученый считал вопрос о
принуждении к страхованию со стороны государства. В перечень
программных положений по решению социального вопроса
включалось фабричное законодательство, законодательство о народном образовании, о квартирах, о потребительских обществах.
Сюда же относилась справедливая система налогообложения15.
Насколько можно судить из сказанного, социальное законодательство должно было стать основным средством социальной политики, осуществляемой в целях решения социального вопроса,
т.е. удовлетворения социально значимых потребностей населения
страны, и прежде всего неимущей его части (пролетариата). Отсюда иногда встречающееся отождествление социального и рабочего вопросов. К социальному праву соответственно, относились право социального обеспечения, трудовое право, образовательное право, жилищное право, право потребительских обществ.
Немецкий правовед В. Каскель (1882 – 1928), один из основоположников доктрины трудового права и права социального
страхования в Германии, позитивист по своим взглядам, рассматривал социальное право как особое право, которое распространяется на определенные социальные классы и на наемных работников, нацелено на улучшение экономической и социальной
ситуации. В ранних работах В. Каскель обосновывал сложную
структуру социального права, включавшего четыре части: право
15
48
См.: Вагнер А. Социальный вопрос. СПб., 1906. С. 35-41.
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
социального обеспечения, право охраны труда, право трудового
договора и корпоративное (профсоюзное) право. В более поздних
работах он несколько изменил свою позицию, поставив знак равенства между трудовым правом и социальным правом. При этом
он писал, что из социального права следует исключить право социального обеспечения, которое обладает самостоятельным правовым и научным развитием. Право на социальное обеспечение,
по его мнению, охватывает квартирное право, право на поселение, охрану подростков, право демобилизованных на обеспечение16. Впоследствии в законодательной практике Германии идея
социального права как комплексного массива законодательства
была реализована в кодифицированном акте – Социальном кодексе от 18 декабря 1989 г., значительная часть которого посвящена институтам социального страхования (медицинского, пенсионного, по болезни). Отметим, что социальные кодексы есть
еще в ряде развитых стран, в частности во Франции.
Межотраслевая трактовка социального права как комплексного законодательства имела место и в среде российских ученых
еще в начале прошлого века. А.Г. Гойхбарг (1883 – 1962) с революционным запалом выступил за «разрушение прежних правовых титулов – частной собственности и договора». Эта цель достигается с помощью «социального законодательства советской
республики». Социальное законодательство, по мнению
А.Г. Гойхбарга, регулирует социалистическую организацию во
всех отраслях народного хозяйства, ставящих целью не производство для барыша, а производство для потреблений, производство духовных благ, производство для всестороннего удовлетворению потребностей трудящихся масс. В этой связи к
социальному законодательству он относил первые декреты советской власти о рабочем контроле (1917 г.), об отмене наследования (1918 г.), о государственной монополии и национализации
банков (1918 г.), которые нанесли «решительный удар по институту частной собственности». К социальному законодательству
был отнесен и КЗоТ РСФСР 1918 г., который «уничтожил трудовой договор как средство эксплуатации». Именно социальное социалистическое законодательство должно обеспечить «единую
16
См.: Каскель В. Новое трудовое право. М., 1925. С. 54.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
для всех трудовую школу с бесплатным обучением, бесплатную
высшую школу»17.
В советской юридической литературе 70-х гг. ХХ в. также
встречалось понятие социального законодательства. Так,
Э.И. Доморацкая, опираясь на опыт Франции, применяла этот
термин в узком и широком смыслах. В первом случае под социальным законодательством понималась совокупность норм права
социального обеспечения и трудового права. Во втором случае –
нормы, регулирующие общественные отношения в области труда, социального обеспечения, здравоохранения, обслуживания
населения (жилищное строительство, транспорт, связь, охрана
окружающей среды и т.д.)18. В.Г. Каленский, который придерживался только узкого подхода к социальному законодательству,
включал в него не только нормы трудового права и права социального обеспечения, но и коллективно-договорную, судебную и
арбитражную практику19. В условиях господства в советской
доктрине права нормативистского подхода к праву, предложенная данным автором социологическая трактовка права была допущена исключительно потому, что автор писал о социальном
законодательстве Англии.
В целом в западной литературе со второй половины ХХ в.
социальное право (законодательство) толкуется преимущественно в двух смыслах: в узком и широком. В узком смысле оно
включает в себя трудовое право, социальное страхование и социальное обеспечение. В широком смысле, помимо вышеназванных
отраслей, к нему обычно относят медицинское обслуживание и
государственное здравоохранение, улучшение жилищных условий и народное образование20.
17
См.: Гойхбарг А.Г. Социальное законодательство советской республики.
М., 1919. С. 41, 50, 60 и др.
18
См.: Доморацкая Э.И. Социальное законодательство Франции. М., 1975.
С. 9-10.
19
См.: Каленский В.Г. Социальное законодательство Англии. М., 1969.
С. 6.
20
См.: Баглай М.В. Капитализм и «социальная демократия». М., 1970. С. 310, 218-249; Усенин В.И. Реформизм и буржуазное социальное законодательство. М., 1967. С. 3-29 и др.
50
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В настоящее время довольно часто в юридической литературе встречается определение социального права как некой «надотрасли» права. О.А. Парягина утверждает, что в сложившейся
правовой системе не может идти речи о формировании стандартной правовой отрасли с присущими особенностями предмета и
метода. По ее мнению, социальное право может быть надотраслью21. М.В. Филиппова также полагает, что социальное право занимает в системе права более высокий уровень, нежели отрасль
права, объединяя нормы различной отраслевой принадлежности.
Предмет этой «надотрасли» составляют отношения, складывающиеся в связи с осуществлением государством социальной политики в целях социального развития22. М.В. Филиппова и
Е.Б. Хохлов выделили следующие признаки социального права:
1) оно имеет своим предметом отношения, складывающиеся в
связи с осуществлением социальной политики – деятельности в
социальной сфере, осуществляемой в целях социального развития; 2) субъектами социального права является государство и
публичные агенты. Даже если это не государственные образования, в сфере социальной политики они реализуют официальную,
публичную функции, осуществляют общественный, публичный
интерес; 3) важнейшим направлением деятельности публичных
агентов является оказание населению социальных услуг. Названные ученые дают следующую дефиницию социального права: это
система правоотношений и соответствующих правовых норм, в
рамках которых определяется содержание и реализуется социальная политика т. е., регулятивная деятельность государства и
иных социальных образований, выступающих в качестве публичных агентов, выражающаяся, по преимуществу, в оказании социальных услуг и направленная на социальное развитие23.
Ряд ученых в названном правовом образовании ведущую
систематизирующую роль отводят праву социального обеспечения. Так, М.Ю. Федорова отмечает, что право социального обес21
См.: Парягина О.А. Правовые проблемы социальной политики. Иркутск,
2001. С. 58.
22
Право социального обеспечения / Под ред. М.В. Филипповой. М., 2006.
С. 87.
23
См.: Филиппова М.В., Хохлов Е.Б. Указ. соч. С. 500.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
печения является ядром формирования социального права, помимо этой отрасли в систему социального права также включаются
образовательное и медицинское право24. Другие авторы, исходя
из целевого назначения социального права, предлагают его именовать как право социальной защиты. В этом случае названные
термины либо применяются как синонимы25, либо в таком переименовании видится особый смысл. В последнем случае
Т.К. Миронова считает, что право социальной защиты – многомерное комплексное правовое образование, объединяющее нормы разных отраслей права, в том числе и права социального
обеспечения. Право социального обеспечения она предлагает переименовать в социальное право. Она приводит два основных аргумента в обоснование необходимости изменения наименования
отрасли в современных условиях. Во-первых, это значительная
трансформация отрасли права социального обеспечения. Расширяется круг субъектов (негосударственные пенсионные фонды,
организации медицинского страхования и др.), изменяется характер правоотношений, появляются новые виды и формы социального обеспечения, в том числе частные, идет становление различных уровней правового регулирования (нормативного и
договорного) и т.д. Во-вторых, по мнению Т.К. Мироновой, сам
термин «социальное обеспечение» – порождение превалировавшего ранее государственного начала социального обеспечения, в
условиях рыночной экономики и гражданского общества проявляется все большая дифференциация между социальным обеспечением и социальным страхованием26. Не вдаваясь здесь в дискуссию о переименовании отрасли, вспомним лишь одну
известную мудрость Ш.-Л. Монтескье: «Как легко дать предмету
новое название, так трудно изменить его сущность».
2. Социальное право определяется как «всеобъемлющая»
категория права, как «право интеграции». Так, немецкий
юрист Г. Еллинек (1851 – 1911) рассматривал право в двух измерениях: в нормативном и в социальном. В нормативном аспекте
24
См.: Федорова М.Ю. Социальное страхование как организационноправовая форма социальной защиты населения: проблемы правового регулирования. Омск, 2000. С. 254.
25
См.: Фетюхин М.М. Социальное право. Волгоград, 1998.
26
См.: Миронова Т.К. Право и социальная защита. М., 2006. С. 244-335.
52
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
действующее право Г. Еллинек определял в духе юридического
позитивизма как совокупность исходящих от внешнего авторитета, гарантированных внешними средствами норм взаимного отношения лиц друг к другу. Говоря о праве в социальном аспекте,
он отмечал, что положительность права в конечном счете основана на средней, типичной убежденности народа в том, что это
есть право действующее27.
Л.И. Петражицкий (1867 – 1931) считал, что право имеет одно измерение – социальное. По мнению ученого, понятие позитивного права не может быть сформулировано как производное
от государства. Констатируется факт, что большая часть права не
только не происходит от государства, но даже не обладает «официальным характером». Так называемое «неофициальное право»
проявляется и занимает доминирующую позицию в правовой
жизни и регулирует множество межличностных и межгрупповых
отношений. Мы можем утверждать, что последующее развитие
внегосударственных правовых институтов (например, коллективные трудовые отношения, обычные права профсоюзов, производственная демократия) как в национальной, так и в международной жизни (например, международное трудовое право и право
социального обеспечения) подтвердило прозорливость идей
Л.И. Петражицкого.
Такой
подход
к
определению
права
привел
Л.И. Петражицкого к выводу о неприемлемости деления права на
частное и публичное в силу того, что такое деление не имеет под
собой иного критерия, как изменчивая воля государства. В зависимости от исторической эпохи государство ставит тот или иной
сектор права в привилегированное положение. Такое деление
права на частное и публичное может применяться только к узкой
сфере права – официальному праву, которое подчинено государству. По его мнению, настоящим противопоставлением видов
права является их разделение на «право социального служения» и
«свободное и индивидуальное право». В его понимании право
социального служения шире публичного права, поскольку интегрирует в себе и нормы, исходящие от государства, и нормы, определяющие внутреннюю жизнь автономных субъектов (проф27
Еллинек Г. Общее учение о государстве и праве. СПб., 1903.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
союзное право, церковное право, право ассоциаций, корпораций
и др.). Последнее, так называемое «неофициальное право социального служения», расширяло горизонты внегосударственного
правотворчества за счет коллективных трудовых соглашений,
обычного права профсоюзов, институтов индустриальной демократии и т.п.28 Г.Д. Гурвич в оценке учения Л.И. Петражицкого
отметил, что названный ученый готовил путь к современным
теориям социального права как права чистой интеграции, отличающегося как от права координации (частное право), так и от
права субординации (публичное право)29. В равной степени это
касается и современных теорий трудового права и права социального обеспечения в ключе «права социального служения».
Последовательным учеником Л.И. Петражицкого был упомянутый нами выше Г.Д. Гурвич. Он полагал, что право существует
и помимо государства и его структуры. Критикуя нормативистский подход к праву Г. Кельзена, этот ученый предлагал иной
взгляд на правовую жизнь, где каждая социальная группа автономно создает свое право, а социальная жизнь с ее противоречиями и антагонизмами приводит к созданию определенного баланса сил, который и характеризует систему права отдельно
взятого общества. Иными словами, право – это то, что фактически дано в социальной жизни в качестве двусторонней связи притязаний и обязанностей участников социального взаимодействия
Он выделял два вида социального права в зависимости от связи с
государством: 1) социальное право, конденсированное в правопорядок демократического государства (право, гарантированное
безусловным принуждением), и 2) чистое социальное право, интегрирующее социальные тотальности и учреждающее социальную власть с помощью лишь одного условного принуждения. К
первому он относил, по сути, право, исходящее от государства и
обеспеченное принуждением. Чистое социальное право в свою
очередь подразделялось на типы: а) чистое и независимое социальное право (например, социальное право международной организации труда, социальное право коллективных трудовых согла28
См.: Петражицкий Л.И. К вопросу о социальном идеале и возрождении
естественного права // Юридический вестник. 1913. Кн. 2. С. 5-59.
29
Гурвич Г.Д. Указ. соч. С. 352.
54
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
шений, церковное право); б) чистое, но подчиненное опеке государственного права социальное право (например, право федералистской собственности); в) социальное право, аннексированное
государством, но сохраняющее свою автономию (право местного
самоуправления, право ассоциации в профсоюзы в рамках публичного права, обязательное государственное страхование работников и др.). Как утверждал ученый, основой для всех видов социального права служит чистое независимое социальное право.
Оно является абсолютно независимым от государственного порядка и утверждается в качестве наиболее эффективного и реального ограничения государства и выступает по отношению к последнему как юридический противовес. Г.Д. Гурвич выражает
надежду, что «так долго занимающее умы противопоставление
общества и государства может быть уточнено и сконструировано
в правовых категориях с помощью идеи социального права»30.
Наши современники, теоретики права, также рассматривают
право в качестве общесоциального феномена, как социального
регулятора, обеспечивающего права и законные интересы личности. Так, Р.З. Лившиц определял право по его социальной сущности как средство общественного согласия, компромисса31. Современные теоретики определяют сущность права в категориях
свободы, равенства, справедливости и прав человека32.
3. Социальное право определяется как сфера пересечения
частного и публичного права, их взаимодействие порождает
социальное право.
Напомним о том, что предложенная римским юристом Ульпианом формула разграничения частного и публичного права была основана на характеристике интереса (частного или публичного). Он утверждал, что публичное право относится к
благосостоянию Римского государства в целом, а частное имеет в
виду интересы отдельных лиц, поскольку одни вещи относятся к
публичной, а другие к частной выгоде. В публичном праве одной
из заинтересованных сторон выступает публичная власть в той
или иной форме. Частное право касается отношений между част30
Гурвич Г.Д. Указ. соч. С. 75, 82-124.
См.: Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 69.
32
Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997; и др.
31
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ными лицами. Соответственно названным отношениям присущи
различные типы, методы правового регулирования. Классики
российской цивилистики формализовали критерии разграничения
частного и публичного права, связав их с различиями в приемах,
методах правового регулирования. Иными словами, содержание и
характер интереса определяют выбор юридической формы. Частное право – это сфера координации субъектов и децентрализованного регулирования; публичное право – сфера субординации
и централизованного регулирования33. В то же время И.А. Покровский писал: «Нет такой области отношений, для которой являлся бы единственно возможным только тот или другой прием;
нет такой сферы общественной жизни, которой мы не могли бы
представить регулированной как по одному, так и по другому типу»34.
Корни данной концепции «пересечения частного и публичного права» можно найти уже в работах школы французских солидаристов. Эта концепция нашла распространение и в доктрине
трудового права и права социального обеспечения Германии, где
она имеет различные интерпретации. Так, в работах немецкого
правоведа, теоретика трудового права Г. Зинцгеймера (1875 –
1945), одного из основателей движения «свободного права», социальное право трактуется «наполовину публичное и наполовину
частное», порождающее третий вид права, обладающий совершенно оригинальной юридической структурой. Вместе с тем,
главной характеристикой этого социального права является тесное переплетение норм частного и публичного права.
Наш современник Ю.А. Тихомиров отмечает интенсивное
развитие отраслей социального права, где складывается паритет
частных и публичных начал. Он полагает, что у частного и публичного права появляется «третий партнер» – социальное право,
которое предназначено для реализации и защиты не только индивидуальных прав, но и их совокупной охраны. Трудовое, экологическое, земельное, предпринимательское и другие отрасли со33
См.: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000.
С. 77; Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 108-109 и др.
34
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.
С. 42.
56
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
циального права, либо содержат своеобразный баланс частных и
публичных начал, либо отражают даже приоритет публичных начал для обеспечения личных интересов. Более того, по мнению
ученого, в современных условиях «социальное» становится публичным, поскольку государство, мировое сообщество, общество
берут обязательство гарантировать гражданам реализацию стандартов личных прав на образование, здоровье, благоприятную
окружающую среду и т.п.35
Ю.А. Тихомиров, развивая концепцию социального права,
предлагает именовать его также гуманитарным правом, «для которого характерно обеспечение интересов человека и социальной
общности как за счет их собственной правореализации, так и путем обеспечивающей деятельности государства и общественных
институтов»36. По сути, речь идет о социальном праве как новом
правовом образовании, нацеленном на обеспечение достойного
уровня жизни и свободного развития человека.
4. Другое направление трактовки социального права основано на противопоставлении его индивидуальному праву и созвучно с понятием «коллективного права». Истоки такого понимания «социального», «коллективного» права кроются в
теории «солидаризма», «коллективного сознания» (Л. Буржуа,
Э. Дюркгейм Л. Дюги).
Теория «солидаризма», о которой мы упоминали выше, стала
философской основой коллективного трудового права, которое
рассматривается в качестве одной из составляющих социального
права. Последователь Э. Дюркгейма, один из идеологов социализма во Франции, правовед и философ Э. Леви (1871 – 1943) в
своих трудах коллективное право связывал с конфликтом труда и
капитала, с коллективными трудовыми договорами. Он писал о
том, что коллективный договор «ускользает от юрисдикции государства», работники, их профсоюзы и работодатели создают свое
коллективное право. В отношения между капиталом и трудом,
как утверждает Э. Леви, государство вмешивается в случае забастовки не столько в качестве судьи, сколько в качестве арбитра,
предлагающего новые условия. Следует отметить, что понятие
35
36
Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 32,345.
Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 75.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
«коллективное трудовое права» получило широкое распространение в начале прошлого века в Германии, где оно использовалось для характеристики институтов трудового права: коллективных трудовых отношений, права профсоюзов, права касс
взаимопомощи рабочих. Коллективное трудовое право, коллективно-договорные нормы нельзя было относить к позитивному
праву, исходящему от государства. В этом смысле они являлись
частью социального права.
Идея солидаризма особенно ярко проявляет себя в социальном страховании работников и социальной защите населения.
Л. Дюги (1854 – 1928) констатировал особые обязанности государства по доставлению гражданам средств к существованию как
проявление объективного права. Популярность этого ученого в
России была велика37. Право, по мнению французского ученого,
непосредственно вытекает из общественной солидарности, в силу
чего оно стоит над государством и обязательно для него. Главное
в его концепции – понимание права как общего порядка, основанного на интересах и солидарности людей. Особую ценность
имеет то, что Л. Дюги непосредственно распространял свою теорию на проблемы права социального обеспечения (доставление
государством любому гражданину средств не ниже прожиточного минимума, государственная система пенсий, пособий и др.).
Одними из основных его теоретических положений являлись вывод о связанности государства правом и введение идеи солидарности в понятийный аппарат правовой науки, П.И. Новгородцев
охарактеризовал их как несомненный шаг вперед38.
Одним из центральных пунктов теории Л. Дюги было предпочтение солидарности перед крайним индивидуализмом именно
с точки зрения эффективности правового регулирования общественных отношений: индивидуализм может утверждать только
моральную обязанность оказывать помощь, доставлять образование, обеспечивать труд, тогда как солидарность дает для этих
37
См. Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. М.,
1908; Он же: Общество, личность и государство. Социальное право, индивидуальное право и преобразование государства. СПб., 1909.
38
См.: Новгородцев П.И. Предисловие // Дюги Л. Конституционное право.
С. XXIV-XXVIII.
58
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обязательств юридическое основание39. Эта теория и сейчас остается в арсенале социологической и юридической науки40.
Социальный порядок (или словами М.М. Ковалевского «замиренная среда»)41 основывается на солидарности членов общества, их объединений, профессий, а солидарность базируется на
разделении труда, на осознании взаимной зависимости и вытекающих отсюда соглашениях, компромиссах.
Один из самых известных немецких цивилистов и теоретиков
права О. Гирке (1841 – 1921) ввел термин «социальное право»,
определяющее, в отличие от частного (индивидуального) права,
внутреннюю жизнь союзов, не имеющих публичного (государственного) характера. Он начал с обоснования социальной автономии этих образований, объем которой ограничивается законодательством. Ученый вполне резонно предположил, что публичное
право по содержанию не включает в себя социальное (коллективное) право, ибо к последнему относятся права, не связанные с
публичными корпорациями. Речь идет о правах союзов, реализующих интересы группы граждан и имеющих самостоятельные
цели и охраняемые законом интересы. К числу таковых относятся
семья, церковь, профсоюз, товарищества и общества, объединение работодателей, страховая касса и др. В трехтомной работе
О. Гирке «Германское частное право», а именно в томе 1 (Лейпциг, 1905), заложена теоретическая основа выделения особых
коллективных (социальных) отношений, в том числе коллективно- договорных отношений, а коллективным договорам, по сути,
придается статус источников права. В этом контексте социальное
право является правом интеграции. Его труды высоко ценил
Л.С. Таль42, который в целом также придерживался этой теории.
О. Гирке дал трактовку социальному праву в духе позитивизма,
выделив, помимо традиционного частного (индивидуального) и
публичного права, еще и не сводимое к ним социальное право,
т.е. совокупность правовых норм, регулирующих общественные
39
См.: Новгородцев П.И. Введение в философию права. СПб., 2000. С. 320.
См.: Лившиц Р.З. Теория права. С. 13-14.
41
См.: Ковалевский М.М. Социология. СПб., 1997. С. 83-84 и др.
42
См.: Таль Л.С. Юридическая природа организации или внутреннего порядка предприятия. М., 1915. С. 8-9, 20; Он же. Очерки промышленного права.
М., 1916. С. 42.
40
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отношения, связанные с союзами, отделенными от государства.
Социальное право, в трактовке ученого, неразрывно и органически совмещало в себе частные и публичные начала. В этом теория социального (коллективного) права отчасти солидаризуется с
вышеназванной теорией «пересечения частного и публичного
права».
Право социального обеспечения, как и трудовое право, согласно этой теории могло быть отнесено именно к социальному
праву, для которого характерно органическое сочетание частноправовых и публично-правовых начал. Первые связаны с договорной основой трудового права, возможностью договоров в
праве социального обеспечения и равноправием вступающих в
трудовые, а в некоторых случаях и в социально-обеспечительные,
отношения сторон. Публичные начала связаны с прямым вмешательством государства в регулирование социально-обеспечительных и трудовых отношений через установление определенных
стандартов и принудительную защиту их соблюдения, с чем, собственно и связано возникновение данных отраслей права. Отметим, что право социального обеспечения, как и трудовое право, и
определялось именно в качестве социального права не только ведущими зарубежными исследователями, такими как Г. Зинцгеймер, В. Каскель, В. Зильбершмидт, но и многими российскими
учеными. Впрочем, их позиции имели и некоторое отличие. Так,
С. Вебб и Б. Вебб выделяли относительно обособленное коалиционное право43. В то же время и в России, и на Западе трудовое
право в настоящее время рассматривается как симбиоз, амальгама частного и публичного права. При этом в литературе нередко
высказывается мнение, что в этой отрасли преобладает частноправовой элемент44. То же самое можно сказать и о праве социального обеспечения, в котором, впрочем, преобладает публичноправовой элемент.
Известный русский цивилист и социолог Ю.С. Гамбаров
(1850 – 1926) считал, что социальное право состоит, прежде всего, в праве государства исправлять крайности индивидуального
43
См.: Вебб С. , Вебб Б. История тред-юнионизма. Вып. 4. Мир тредюнионов. М., 1923. С. 20-24.
44
См.: Киселев И.Я. Зарубежное трудовое право. М., 1998. С. 11.
60
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
права. Его вывод очевиден: «Социальное законодательство не
имеет иного предмета, как уважение и развитие индивидуального
права»45. Ю.С. Гамбаров был последовательным сторонником солидаризма в интерпретации Л. Дюги, вслед за последним он причислял трудовые и социально-обеспечительные отношения к той
сфере, в которой правовое регулирование и государственное
вмешательство необходимы.
Аналогичной позиции придерживались некоторые отечественные ученые, особенно в ранний советский период. В той или
иной степени она прослеживается в трудах первых советских исследователей трудового права, таких как И.С. Войтинский,
П.Д. Каминская, Я.А. Канторович и др. Примечательно, что об
элементах социального права они писали только в применении к
буржуазному, преимущественно коллективному трудовому праву
и отчасти праву социального обеспечения46.
Сделаем ряд общих выводов.
1. Деление на частное, публичное и социальное является одной из глубинных характеристик права. Органическое переплетение норм частного и публичного права создает феномен социального права. Его четкие границы невозможно очертить, да в этом и
нет необходимости. В рамках этого права защищаются права
«второго поколения прав» – социальные права. В качестве таковых они закрепляются в международных актах, национальных
конституциях и законах. Ядро этих прав составляют социальнообеспечительные и трудовые права.
2. Мы не являемся сторонниками выделения комплексных
отраслей права. На наш взгляд, комплексной может быть отрасль
законодательства. Автор теории комплексных отраслей права
С.С. Алексеев рассматривал их как соединение разных институтов базовых (конституционное, гражданское, уголовное, административное и процессуальные отрасли права) и специальных отраслей (трудовое, право социального обеспечения, семейное,
45
Гамбаров Ю.С. Свобода и ее гарантии: Популярные социально-юридические очерки. СПб., 1910. С. 29.
46
См.: Войтинский И.С. Основные вопросы соглашения и арбитража. М.,
1926; Каминская П.Д. Очерки трудового права. М., 1927; Канторович Я.А. Коллективный договор. Л., 1924 и др.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
земельное и др.). Такое соединение отраслей носит переходный,
временный характер до перерастания этого синтеза в основную
отрасль47. Л.С. Явич, вполне, на наш взгляд, справедливо, возражал против комплексных отраслей права, утверждая, что комплексных отраслей права не может быть, в то время как комплексные отрасли законодательства возможны и нужны. Он, в
частности, отмечал, что часто приходится создавать отрасли законодательства, которые не совпадают с отраслями права, включают принципы и нормы нескольких отраслей48. Заслуживает
особого внимания, по нашему мнению, позиция Р.З. Лившица,
который считал, что нет «полноценных» и «неполноценных» отраслей, профилирующих и специальных, основных и комплексных. По его мнению, речь должна идти об отраслях законодательства, которые равны, но при приоритете отрасли, именуемой
государственным правом, которую точнее называть законодательством о государственном строе49. В этом контексте мы выступаем за систематизацию социально-обеспечительного законодательства. Между тем полагаем, что при всей практической
значимости отраслей законодательства вряд ли имеются основания для отказа от отраслей права как первичных правовых образований, составляющих систему права.
А.М. Лушников
Право на труд и право на социальное
обеспечение: религиозные аспекты
Исторически первоначально благотворительность и общественное призрение почти всецело покоились на религиозной осно47
См.: Алексеев С. С. Право. Опыт комплексного исследования. М., 1999.
С. 45-46.
48
См.: Явич Л.С. Социализм: право и общественный прогресс. М., 1990.
С. 45-46.
49
См.: Лившиц Р.З. Теория права. С. 122-124.
62
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ве. Со временем светская составляющая приобретала все большее
значение, но роль религии и морали осталась существенной.
Можно предположить, что социальное назначение права социального обеспечения и сейчас в наибольшей, по сравнению с другими отраслями права, степени определяется религиозными мотивами: идеалами праведной жизни и прощения грехов, личного
спасения и воздаяния и др. В религии, как и в морали, говоря
словами И. Канта, человек подчинен «только своему собственному и тем не менее всеобщему законодательству»1. Таким образом, многое зависит от соотношения этого «собственного» и позитивного законодательства, иерархии в их взаимоотношении.
Здесь сталкиваются добровольно-личностные и объективноуниверсальные мотивы и полюса человеческой деятельности.
Русские ученые, занимавшиеся социальной проблематикой, в
значительной части опирались на христианское учение и его гуманистические идеалы (С.Н. Булгаков, В.С. Соловьев, П.И. Новгородцев, И.А. Ильин и др.). В западной науке данная тенденция
также имела место, но в последние полтора века была выражена в
меньшей степени. В советский период это было исключено, а в
настоящее время можно говорить только о начале возрождения
традиций анализа социальной проблематики в связи с феноменом
религии и ее этических идеалов2. Далее мы будем говорить преимущественно о социальной доктрине христианства, так как
именно она оказала наибольшее влияние на развитие трактовки
права на труд и права на социальное обеспечение.
По мнению выдающегося немецкого философа К. Ясперса,
духовные основы современного человечества сформировались
примерно за 500 лет до н.э. Он назвал это «осевым временем»3.
Примерно в то же время начинают формироваться мировые религии и отношение к труду и благотворительности в системе человеческих ценностей. Главная заслуга И. Канта виделась философу и теоретику права Б.А. Кистяковскому (1868 – 1920) в
переносе христианских заповедей в сферу науки и, в более широ1
Кант И. Соч. в 6 т. Т. 4. М., 1965. С. 274.
См., например: Осадчая Г.И., Роик В.Д. Социальные аспекты экономической безопасности России. М., 2006. С. 86-98
3
См.: Ясперс К. Смысл и назначение истории. М., 1991. С. 32 и далее.
2
А.М. Лушников
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ком смысле, общественной деятельности: «Не делай другим того,
чего не желаешь самому себе» – «Действуй так, чтобы правило
твоей деятельности посредством твоей воли стало всеобщим законом» и «Люби ближнего, как самого себя» – «Действуй так,
чтобы человечество, как в твоем лице, так и в лице всякого другого всегда употреблялось тобой как цель и никогда как средство»4. Любовь и деятельная помощь ближним является проявлением любви к Богу, признанием за другими людьми его образа и
подобия: «Возлюби Господа Бога твоего всем сердцем твоим, и
всею душою твоею и всем разумом твоим: сия есть первая и наибольшая заповедь; вторая же подобна ей: возлюби ближнего
твоего, как самого себя» (Мф. 22:37-39). Даже если ближние погрязли во зле и их поведение не дает оснований для любви, любовь к ним и служит проявлением любви к Богу и иначе свое отношение к нему выразить нельзя: человек любит Бога через
ближних и любит ближних через Бога. Это правило не допускает
исключений, а деятельная любовь предполагает действие, результативную помощь нуждающимся в ней (ибо «по плодам их узнаете их» (Мф. 7:16)).
Христианство изначально несло в себе мощные импульсы
как идеи труда, так и благотворительности. Непреложным считалось, что хлеб человеку должен доставаться «в поте лица своего»,
а главные заботы его – «о посеве и жатве». Одновременно среди
пороков Содома называется праздность. При этом оценка труда
как наказания за грехи очень быстро была замещена его квалификацией как высшей добродетели. В Псалмах прямо выражен
идеал труда: «Человек рожден для труда так же, как птица – для
того, чтобы летать». Христос и апостолы сами трудились, подавая пример своей пастве. Апогеем идеи труда стали слова апостола Павла: «Аще кто не хощет делати, ниже да яст». Отсюда
почти дословное воспроизведение лозунга радикальными сторонниками социализма: «Кто не работает, тот не ест». Одновременно Ветхий завет является сплошным кодексом благотворительности, начиная с десяти заповедей и кончая книгой
Пророков, псалмами Давида и другими его составными частями.
В Нагорной проповеди содержится предписание: «не творите ми4
64
См.: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 234-236.
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лостыни вашей перед людьми с тем, чтобы они видели вас: иначе
не будет вам награды от отца вашего Небесного». Милостыня
должна быть в тайне, ибо она касается только подающего, берущего и Бога. Ее подача, наравне с постом и молитвой, стали главным средством индивидуального спасения души.
Поскольку главным импульсом благотворительности было
спасение души, то для нее по определению не было никаких пределов. Со временем благотворительность стала носить беспорядочный характер, порождая нищету в еще больших размерах.
Только отдельные духовные авторитеты возвысили свой голос
против подобного губительного порядка вещей. Так, Василий
Великий (330 – 379) был категоричен: «Кто дает свои деньги первому попавшемуся бродяге, тот все равно, что кидает их собакам». Это был один из первых страстных призывов к «зрячей»
помощи действительно бедным. Он организовал первое в истории благотворительное учреждение, «деревню помощи и сострадания», где оказывалась помощь нуждающимся больным и инвалидам. Это послужило примером для создания больниц и
приютов для нетрудоспособных бездомных, общественных мастерских, где бедняки могли бы заработать себе на хлеб своим
трудом. Не будет преувеличением констатировать, что здесь мы
имеем дело с зачатками идеологии помощи нетрудоспособным
бедным путем общественного (публичного) призрения, а трудоспособным – путем предоставления работы.
Среди всех христианских конфессий наибольшее развитие
социальное учение получило в рамках официальной Римской католической церкви, для которой самыми авторитетными источниками считаются папские социальные энциклики. С определенными оговорками это признавалось советскими исследователями5. Начало социальной доктрине католичества положила
первая социальная энциклика папы Льва XIII «Рерум новарум»
(«К новым временам») (1891 г.), получившая развитие в энцикли5
См.: Великович Л.Н. Церковь и социальные проблемы современности. М.,
1964; Григулович И.Р. Папство после Пия IX // Лозовский С. Г. История папства.
М., 1986. С. 356-377; Двинина Л.И. Проблемы международного христианского
синдикализма. М., 1974; Домнич М.Я. Очерки истории христианского синдикализма. М., 1976 и др.
А.М. Лушников
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ке папы Пия XI (1931 г.). А.Е. Пашерстник не без основания назвал их «энцикликами римских пап по рабочему вопросу»6. Всего
католическая церковь обнародовала более 10 социальных энциклик. Первую из них (1891 г.) католики считают своей «социальной хартией». В ней жесткой критике были подвергнуты не только социальная несправедливость, но и социальные доктрины, в
том числе отрицающие частную собственность: «Чтобы преодолеть это зло, социалисты рассчитывают на зависть бедных к богатым… им кажется, что, передав собственность от частных лиц
обществу, они исправят нынешние беды, ибо каждый гражданин
будет иметь долю во всем, что ему может понадобиться. Однако
предложения эти настолько непригодны, что если их выполнить,
рабочие пострадали бы первыми»7.
В социальном учении Ф. Аквинского особое место занимает
требование к правителям обеспечить все потребности для блага и
жизни, что предполагает обязательное вмешательство государства
в проблемы социального обеспечения. Великий мыслитель видел
задачу правительства в создании условий для полноценной человеческой жизни8. Крупнейший специалист в области томизма
французский философ Э. Жильсон считал, что «в том обществе,
которое хотел бы видеть св. Фома (ибо такого общества требует
справедливость), обеспечение отдельных семей и всей совокупности граждан благами, необходимыми для жизни, должно быть
возложено на лиц, ответственных за хозяйственные вопросы, и на
тех, кто занимает общественные должности. В данном случае речь
идет не о торговле – понятии исключительно частном, – а об общественном служении… Главное в этом вопросе то, что всякий
человек обладает естественным правом на средства, необходимые
для существования. Извлекать же выгоду из этого права – значит
совершать несправедливость. Поэтому никакой обмен такого рода
6
Пашерстник А.Е. К вопросу о понятии вознаграждения за труд рабочих и
служащих // Вопросы трудового права. М.; Л., 1948. Вып. 1. С. 128-129.
7
Здесь и далее цитаты из энциклик приведены по: Попов Ю. Предприятие в
контексте христианского учения // Человек и труд. 1995. №5. С. 104-108.
8
См.: Коплстон Ф.Ч. Аквинат. Введение в философию великого средневекового мыслителя. Долгопрудный, 1999. С. 241 и далее.
66
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
не должен использоваться как предлог для обогащения»9. С очевидностью здесь можно увидеть сочетание запрета притязания на
помощь со стороны трудоспособных лиц и права на социальную
поддержку нетрудоспособных бедняков.
Анализируя католическую доктрину, экономист О. Цвиденек-Зюденгорст выделял следующие аспекты государственного
воздействия на регулирование отношений работника и работодателя: достижение общего блага и справедливости; способствование участию рабочих в прибылях предприятий; установление минимального размера заработной платы; отрицание товарного
характера труда и законодательная защита личности работника.
Отсюда требование к государству установить правовые рамки договора личного найма. Примечательно, что этот немецкий экономист относил к числу христианских писателей первых ученыхтрудовиков В. Эндеманна и Г. Рюмелина10.
В интересующем нас аспекте наибольшее значение имела энциклика 1931 г., в которой была обоснована «концепция участия». Согласно ей, в интересах владельцев капитала и трудящихся прибегнуть к участию рабочих и служащих в собственности предприятия и его прибыли. В этой энциклике был
впервые введен в обращение термин «субсидиарность», означавший в официальном переводе Ватикана на русский язык «вспоможение». Здесь впервые можно говорить о понятии солидарности, которая не противопоставлялась милосердию. В свете
социальных учений начала ХХ в. последнее часто сопрягалось с
унижением человеческого достоинства или ограничением его
прав. Между тем в социальной доктрине католичества намечен
отход от мотивации к труду «экономического человека», движимого «невидимой рукой рынка» к максимальной прибыли, в сторону реализации творческого потенциала человеческой личности
в процессе труда. В энциклике папы Иоанна XXIII «Матер э Магистра» («Мать и наставница») (1961 г.) прямо отрицается отве9
См.: Жильсон Э. Томизм. Т. 1. Введение в философию св. Фомы Аквинского. М.; СПб., 1999. С. 391
10
См.: Цвиденек-Зюденгорст О. Теория и практика заработной платы, в
особенности исследование вопроса об установлении минимума заработной платы. М., 1905. С. 149-173.
А.М. Лушников
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дение рабочим роли молчаливых исполнителей. В энциклике указывается, что надо обеспечить трудящимся активную роль в
функционировании предприятия. При этом надо стремиться к
тому, чтобы сделать предприятие подлинно гуманным сообществом, глубоко отмеченным духом взаимных отношений, функций
и особенностей каждого из его членов. Папа Павел IV в середине
60-х гг. ХХ в. уже констатировал, что «мир труда оказывает сегодня решающее влияние на судьбы страны, на жизнь христианского народа». Основы современной социальной доктрины католицизма были сформулированы на Втором Ватиканском Вселенском соборе, который состоялся в Риме (1962 – 1965 гг.).
Католическая церковь стала контактировать с профсоюзами и
международными организациями. Так, папа Павел IV принял
участие в 53-й Генеральной конференции МОТ (1969 г.), где выступил с речью и назвал труд основной предпосылкой человеческого существования, который имеет наивысшее достоинство.
Им проводилась мысль о приоритете человека над трудом и проповедовалась идея классового мира труда и капитала, социальное
сотрудничество11.
Современная социальная доктрина католичества выражена в
энциклике папы Иоанна Павла II «Центесимус Аннус» (1991 г.).
Христианское социальное учение связывает утверждение солидарности, ставшей ключевым понятием для него в последние
70 лет, не с принятием новых нормативно-правовых актов, а с
разработкой определенных нравственных принципов общественных отношений вообще и между работниками, работодателями и
государством в частности. При этом существенное внимание
уделяется преодолению нищеты, эксплуатации, особенно характерных для стран третьего мира.
В энциклике подчеркивается: «Собственность достигается,
прежде всего, трудом и должна служить труду… Если верно, что
капитал – понимаемый как совокупность средств производства –
является в то же время результатом труда поколений, то тогда
также верно, что он создается благодаря труду». Далее Иоанн
Павел II уточнял: «Мы предлагаем не систему социалистическую,
11
См.: Труд, право, идеология / Под ред. С.Л. Зивс. М., 1982. С. 20-22 (автор главы – С.А. Иванов).
68
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
которая, на деле, превращается в государственный капитализм, а
общество свободного труда, предпринимательства и участия. Такое общество не враждебно рынку, но требует, чтобы общественные и государственные силы должным образом контролировали
его, обеспечивая удовлетворение основных потребностей каждого». В энциклике утверждается: «Есть опасность, что распространится радикальная капиталистическая идеология, которая эти вопросы и рассматривать не хочет, считая, что решить их заведомо
невозможно, слепо все перепоручая свободным рыночным силам». Таким образом, уже более полувека католическая доктрина
признает солидарность людей труда и их борьбу за социальную
справедливость как ответ на антисоциальные условия существования наемных работников. Но христианская солидарность основывается не на поиске врагов и борьбе одних против других, а на
совместных действиях по решению общих задач. Исходя из того,
что наемный труд и капитал дополняют друг друга, солидарность
между работниками и работодателями является важнейшим условием поступательного социально-экономического развития. В
эту схему органически вписываются социальное партнерство в
сфере трудового права, социальное страхование и социальная
помощь.
Протестантская социальная доктрина связана с движением
реформации и эпохой Возрождения. М. Лютер12, а затем и его последователи отвергали нищенство, считая его одним из величайших зол, которое должно быть устранено во всем христианском
мире. Бедность утратила последние черты привлекательности, а
желание быть бедным приравнивалось к желанию быть больным.
Протестантская трудовая этика не только признавала труд высшей добродетелью, но и определяла успехи в земной деятельности как показатель покровительства небесных сил. Надежда на
вечную жизнь связывалась с успешностью земной деятельности,
с усердием в труде и бережливостью13. При этом сострадание и
12
См.: Брендлер Г. Мартин Лютер: Теология и революция. СПб., 2000; Соловьев Э.Ю. Непобежденный еретик: Мартин Лютер и его время. М., 1984; Рутенберг В.И. Лютер // Титаны Возрождения. М., 1991. С. 70-85 и др.
13
См.: Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма // Избранные
произведения. М., 1990; Неусыхин А.И. Основные идеи работы «Протестантская
А.М. Лушников
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
солидарность были краеугольным камнем протестантской этики,
как проявление личного выбора. Один из наиболее известных
протестантских теологов Д. Бонхеффер (1908 – 1945) в качестве
постулата праведной жизни вывел активное служение человеку и
сопротивление всему бесчеловечному. Он утверждал, что единственным плодотворным отношением к людям (и прежде всего к
слабым) будет любовь, т. е. желание сохранить общность с ними.
Помощь ближним должна заключаться в активных действиях,
ибо «пассивное ожидание и тупая созерцательность – не христианская позиция»14.
Православная социальная доктрина выражена менее четко. В
основном она связана с идеалами равенства и солидарности (соборности). В рамках православного христианского учения было
выработано «нормативно-этическое» определение ценности труда (П.И. Новгородцев, И.А. Ильин), а также изучены другие аспекты мотивации трудовой деятельности и социальной солидарности (Н.А. Бердяев, С.Н. Булгаков, В.С. Соловьев). В России до
начала ХХ в. религиозные аспекты трудовой мотивации и предпринимательской деятельности, а также социальной активности
проявлялись относительно четко. Достаточно сказать, что значительная часть преуспевающих купцов, а затем и промышленников были старообрядцами. Они же и были наиболее щедрыми
благотворителями. Известный шведский юрист Э. Аннерс писал:
«История делового мира России изначально показывает, что
только равные партнерские отношения предпринимателей и государства ведут к стабилизации народного хозяйства, формированию качественно новой экономической среды, способной адекватно воспринимать рыночные институты. В то же время
национальные особенности, в частности, вопросы вероисповедания, на протяжении многих веков создавали особый тип делового
поведения, помогавший сохранить и умножить традиционные для
страны виды и формы предпринимательской деятельности»15.
этика и дух капитализма» // Вебер М. Избранное. Образ общества. М., 1994.
С. 600-624.
14
См.: Бонхеффер Д. Сопротивление и покорность. М., 1994.
15
Аннерс Э. Российские реформы: взгляд шведского правоведа // Общество
и экономика. 1993. №6. С. 123.
70
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Современные Основы социальной концепции Русской Православной церкви были приняты в 2000 г16. Эта проблема стала
одной из ведущих в работе Х (2006 г.) и ХI (2007 г.) Всемирных
русских народных соборов. Там была подчеркнута недопустимость резкого расслоения общества и процветание узкой прослойки на фоне вопиющей нищеты. Отрицательную оценку получили рискованные социальные эксперименты недавнего
прошлого. Помимо солидарности, путем решения социальных
проблем названа активизация роли государства.
Таким образом, в рамках христианской традиции можно определить следующие социальные составляющие, разделяемые
всеми ветвями церкви:
1) помощь нуждающимся должна рассматриваться не только
как религиозный долг каждого верующего, но и как одна из основных функций государства;
2) каждому человеку должен быть гарантирован минимум
материальных средств для существования, достойного с точки
зрения соответствующего исторического периода. Заработная
плата должна обеспечивать достойное существование работника
и членов его семьи;
3) недопустим значительный разрыв в материальном положении отдельных индивидов, а роскошь при массе бедствующих
соотечественников должна быть морально осуждаема;
4) доходы каждого, в том числе заработная плата, как и размер материальной помощи бедным, определяются трудовым
вкладом (настоящим или прошлым), а также уровнем нуждаемости и минимальными жизненными стандартами (для утративших
работу или заработок в силу объективных причин);
5) система социального обеспечения должна иметь национальный характер и восполнять недостаток средств вследствие
семейной и общинной помощи, а также частной благотворительности;
6) солидарность между работниками и работодателями
должна включать в себя участие работников в прибылях предприятия, учет их интересов и мнений.
16
См.: О социальной концепции русского православия. М., 2002.
А.М. Лушников
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Отметим, что ни одно из этих положений не противоречит
другим мировым религиозным учениям. Все они поддерживают
идею социальной справедливости и милосердия. В иудаизме понятие «милосердие» и «справедливость» обозначаются одним и
тем же словом. Буддизм построен на сострадании к другому человеку и желании смягчить его горести и печали. Давать милостыню, творить дела милосердные, доставлять пропитание бедным, заботиться о больных – вот идеал праведной жизни
буддиста. Один из пяти столпов ислама – закат (буквально –
«очищение», «добродетель»), представляет собой милостыню
бедным и нуждающимся. В Коране вершиной добродетели провозглашаются акты милосердия: выкупить пленного, накормить в
дни голода сироту ближнего и нищего безвестного. Все это позволяет говорить нам не только о влиянии религии на отношение
к труду и социальному обеспечению, но и на ее определяющее
значение в прошлом и существенное влияние в настоящем на само содержание права на социальное обеспечение и право на труд.
72
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел 2
Теория права на труд
и права на социальное обеспечение
В теории права общепринятой считается концепция «поколений» прав человека. Первым поколением прав человека признаются те традиционные либеральные ценности свободы и равенства, которые были сформулированы в ходе буржуазных революций. Имеются в виду личные (гражданские) и политические
права как основные естественные и неотчуждаемые права человека. Эти права не зависят от государства, правовое государство
обязано их обеспечить, воплощая в законодательстве. Второе поколение прав человека сформировалось в процессе борьбы народов за улучшение своего экономического положения, повышение
культурного статуса (так называемые «позитивные права»), для
реализации которых требуется целенаправленная деятельность
государства по обеспечению указанных прав. Речь идет о социальных, экономических и культурных правах. Сама идея социальных прав связана с идеей социального государства. Третье поколение прав человека стало формироваться после Второй мировой войны и связано с правом народов на мир, безопасную
окружающую среду, международный информационный порядок
и т.д.
Если гражданские и политические права (первое поколение
прав) характеризовались как способ ограждения и защиты индивида от произвола государства, то социально-экономические права (второе поколение) – в качестве средства получения помощи
от государства. Если целью первых было названо установление
равенства возможностей, то вторые нацеливались на «уравнивание результатов». Если гражданские и политические права связывались с требованиями условий свободной самореализации
личности, то социально-экономические права отождествлялись с
возможностями обладания индивидом социальными благами, которые могли обеспечить ему существование, отвечающее человеА.М. Лушников
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ческому достоинству в рамках достигнутого обществом уровня
материального благосостояния. Как указывалось в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах
1966 г., «идеал свободной человеческой личности, свободной от
страха и нужды, может быть осуществлен, только если будут созданы такие условия, при которых каждый может пользоваться
своими экономическими, социальными и культурными правами,
так же как и своими гражданскими и политическими правами».
К содержанию социальных прав необходимо подходить конкретно-исторически. Современное право на труд, право на социальное обеспечение, зафиксированное в международно-правовых
документах, конституциях и законодательстве экономически развитых государств, – результат длительного исторического становления и развития прав человека.
А.М. Лушников
Право на труд: историко-догматическое эссе
Во многих современных исследованиях практически общим
местом стало утверждение о том, что трудовое право выделилось
из права гражданского в конце ХIХ в., соответственно трудовые
права по своей природе тяготеют к гражданским правам. Между
тем все обстояло значительно сложнее и охватывало существенно
больший исторический отрезок времени. В становлении правового регулирования трудовых отношений наблюдается циклическое
преобладание частноправовых или публично-правовых начал.
Господство какого-либо из этих начал было относительным, хотя
по отдельным историческим периодам оно просматривается достаточно четко. Со времен Древнего Рима до XIV – XV вв. в регулировании отношений между работниками и работодателями
господствовали частноправовые начала, и вмешательство государства в эту сферу было минимальным. В XVI – XVIII вв. резко
усилилось государственное вмешательство в общественные отношения, связанные с наймом труда свободных граждан. В применении к периоду XVII – XVIII вв. можно уже говорить о гос74
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
подстве в данной сфере публично-правовых начал. Со второй половины XVIII в. государственное регулирование существенно ослабело, а в конце XVIII – первой половине XIX в. в большинстве
стран прямое вмешательство в социально-трудовые отношения
теоретически не допускалось. Формально это означало полное
торжество в данной сфере частноправовых начал. При этом государственное воздействие реально сохранилось и было направлено
на поддержание власти хозяина-работодателя, поскольку ее проявление не противоречило закону и договорным обязательствам.
Свобода договора признавалась безусловной. Естественноправовая доктрина прав человека составляла основу толкования
права индивида на свободу труда, его права на невмешательство
государства в сферу свободы личности.
Первые специальные законодательные акты в сфере регулирования трудовых отношений были приняты в начале XIX в., но
развернутое публично-правовое регулирование получило значительное развитие в последней трети XIX – начале XX в. В этот же
период складывается органическое сочетание частноправовых и
публично-правовых начал в регулировании труда при некотором
доминировании первых.
XIX – начало XX в.: становление и развитие права на
труд. Трудовое законодательство, т.е. легализация трудовых
прав, в большинстве стран принималось в следующей последовательности: регулирование охраны труда детей и женщин, формирование некоторых минимальных требований по условиям индивидуального трудового договора (максимальная продолжительность рабочего дня сначала для некоторых, а затем для всех
категорий работников, в отдельных случаях минимальный размер
заработной платы и периодичность ее выплаты, санитарногигиенические требования к условиям труда). Законодательное
регулирование трудовых прав сводилось к защите наемного работника от чрезмерной эксплуатации, тем самым легализации
подлежали те трудовые права работника, которые обеспечивали,
прежде всего, физическое выживание работника в эпоху первоначального накопления капитала. С начала 30-х гг. ХIХ в. создаются государственные органы по надзору за соблюдением трудового законодательства. Чаще всего это были фабричные
А.М. Лушников
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(трудовые) инспекции, деятельность которых постепенно расширялась от контроля за условиями труда малолетних до общего
контроля. Первыми фабричную инспекцию в 1834 г. создали англичане, а ее первого руководителя доктора А. Редгрейва, как и
группу других фабричных инспекторов (Р. Кук-Тейлор1,
Л. Хорнер и др.) можно отнести к числу видных исследователей
правового регулирования трудовых отношений. При участии государства формируются органы по разрешению трудовых споров
(примирительные камеры, третейские суды и др.), причем в некоторых странах их решение имело обязательную силу.
Дальнейшее развитие трудовых прав с середины XIX в. на
Западе и на рубеже XIX – XX вв. в России связано с законодательным признанием трудовых прав работника, которые реализуются в коллективной форме: право на объединение, право на
ведение коллективных переговоров, право на забастовку. При
этом правовая регламентация статуса профсоюзов, права на забастовку шла довольно трудно – от прямого их запрета и уголовного преследования до официального признания. Таким образом,
доктринальным обоснованием государственного вмешательства в
регулирование трудовых отношений, легализации трудовых прав
служил юридико-позитивистский подход к определению природы прав человека.
К началу ХХ в. условно выделяются частное трудовое право
и публичное трудовое право. Частное трудовое право имело два
уровня. Во-первых, это индивидуально-договорный, реализация
которого происходила посредством трудового договора. Вовторых, коллективно-договорное регулирование, реализуемое через коллективное соглашение. Л.С. Таль относил к частноправовым основам трудового права, наравне с двумя вышеназванными
уровнями, также и хозяйскую власть. Этот же автор именовал частное трудовое право собственно-трудовым в узком смысле слова
или социальным правом2. Публичное трудовое право, именуемое
в русской юридической литературе также собственно рабочим,
фабричным или промышленным, включает в себя государственные ограничения, запреты, предписания, влияющие, прежде все1
2
76
См.: Кук-Тейлор Р. Фабрика и фабричная система. Киев, 1900 и др.
См.: Таль Л.С. Очерки промышленного рабочего права. М., 1918. С. 1-3;
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
го, на договорную свободу сторон и, главным образом, работодателя. Сюда же относятся государственный надзор и контроль за
соблюдением трудового законодательства и разрешение трудовых споров в установленном порядке. Промышленное право, по
словам Л.С. Таля, «составляет нераздельную смесь норм публичного и частного права»3. В этой связи трудовые права, их объем,
содержание, в соответствии с юридико-позитивистским подходом к природе прав, определяется государством, которое осуществляет по отношению к работнику патерналистские функции.
Таким образом, XIX в. – это век формирования, становления
и начала обособления самостоятельной отрасли – трудового права, легализации трудовых прав, которые были основаны на единстве частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых отношений. Частные и публичные элементы правовой
регламентации трудовых отношений сосуществовали и сосуществуют в единстве и взаимодействии. Это происходит не только
тогда, когда публичная власть напрямую принимает участие в
правоотношениях, но и когда она заявляет о своем интересе и
вмешивается в правовые отношения между частными лицами
(работодателем и работником). Частно-публичная дихотомия в
праве тесно связана также с основными вопросами философии
государства и права, особенно с идеями естественного права и
правового позитивизма.
ХХ в.: трудовые права в системе прав человека. ХХ в., особенно его первая половина, – век противостояния труда и капитала. Это предопределило постановку вопроса о взаимоотношениях
государства и человека не только в плоскости формирования
правового государства, но и социального государства. В конце
XIX – начале ХХ в. возникает понятие социальной государственности. Вопрос о взаимоотношениях государства и человека в условиях свободной рыночной экономики стал центром противостояния двух подходов к проблеме: приоритета равенства или
приоритета свободы. Сторонники первого направления превыше
всего ценили экономическую свободу, ратовали за невмешательство государства в индивидуальную экономическую сферу. Однако уже в конце XIX в. стали все более ярко проявляться клас3
См.: Таль Л.С. Очерки промышленного права. М., 1916. С. 2.
А.М. Лушников
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
совые противоречия, резкая поляризация между богатством и
бедностью, которые могли привести к социальному взрыву. Это
предопределило поиск новых способов снятия социальной напряженности. Родилось новое, «позитивное» понимание свободы,
означающее обязанность государства обеспечить социально ориентированную политику, политику «выравнивания социального
неравенства» (приоритет равенства в отношении индивидуальной
свободы). Новое, «положительное» понимание свободы, как писал П.И. Новгородцев, представляло целый переворот понятий,
который знаменует новую стадию в развитии правового государства, трансформацию идеи свободы под влиянием идеи равенства4. Французский социолог и юрист Л. Дюги отмечал «умаление
индивидуалистической доктрины» и появление обязанности правителей действовать. Одним из проявлений этой обязанности является ее перевод «в юридическую обязанность обеспечить обучение и гарантировать труд»5.
В ХХ в. развитие трудовых прав шло в русле двух основных
направлений, векторов развития. Во-первых, до середины ХХ в. в
странах Запада возрастала роль государства в обеспечении прав
каждого работника на справедливые условия труда, установлении
запретов на принудительный труд, защиту монопольных прав
профсоюзов как единственных представителей работников, а
также обогащалось содержание индивидуальных трудовых прав,
повышался уровень их юридических гарантий. Дальнейшее развитие промышленного производства повлекло расширение трудовых прав, но в ключе главенствующей роли материальных
ценностей (приоритет экономического человека). Со второй половины ХХ в. роль государства в регулировании трудовых прав
получила новое наполнение, новую «окраску», т.е. государство
выступило в роли социального партнера. Ориентация государственной политики на методы социального партнерства в регулировании трудовых отношений доказала свою эффективность.
Этот механизм социального партнерства не исключает государ4
См.: Новгородцев П.И. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. СПб., 2000. (По изд. 1908 г.). С. 266-293.
5
Дюги Л. Социальное право, индивидуальное право и преобразование государства. М., 1909. С. 72.
78
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ства из процесса регулирования трудовых отношений, а лишь усложняет его роль: из прямого вмешательства она трансформировалась в партнерские отношения с представителями работников и
работодателей.
Во-вторых, в ХХ в. был создан, усилиями МОТ, ООН, региональными организациями государств, например Совета Европы,
СНГ, по сути, модельный Кодекс международных стандартов
трудовых прав. Этому способствовало то, что трудовое право
имеет сходство в законодательных тенденциях, прежде всего, европейских государств, совпадает не только в крупных вопросах,
но и в юридических частностях6. Формирование международного
трудового права связано со старейшей специализированной организацией – МОТ, которая была учреждена в соответствии с Версальским мирным договором в 1919 г. За период своей деятельности (по данным на 15 сентября 2003 г.) ею было принято
185 конвенций и 194 рекомендации. Конвенции и рекомендации
МОТ регламентируют основные вопросы социально-трудовых
отношений и содержат нормы, регулирующие основные права
человека в сфере труда (запрет принудительного труда, свобода
объединения, равенство возможностей, содействие занятости и
профессиональная подготовка, защита заработной платы, продолжительность рабочего времени и ежегодные отпуска, условия
труда, техника безопасности и гигиена труда, охрана труда женщин и подростков, инспекция труда, минимальный возраст приема на работу и др.).
И.Я. Киселев на концептуальном уровне определяет международные стандарты труда как нормативную субстанцию международного трудового права, одно из достижений современной
цивилизации, отразившее результаты деятельности государств по
внесению в рыночную экономику социальных ценностей, разработки усилиями мирового сообщества инструментов социальной
политики, приемлемой для составляющих его государств. По его
мнению, «содержание этих стандартов представляет собой концентрированное выражение опыта многих стран, плод тщательного отбора наиболее ценных и универсально значимых норм и
6
См.: Давид Р.; Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 11, 62.
А.М. Лушников
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
положений национальных систем трудового права, создание оригинальных синтетических правил с участием юристов, представляющих существующие системы правового регулирования труда,
итог столкновения различных мнений и подходов, разнородных
политических сил и интересов, идеологических концепций, нахождение компромиссных юридических формул, трансформируемых в международные нормы»7.
Не претендуя на исчерпывающую характеристику современных международно-правовых стандартов трудовых прав, назовем
принципиальные положения, которые, на наш взгляд, определяют
их основу:
– трудовые права работника как личные блага являются неотъемлемыми и неотчуждаемыми;
– трудовые права основаны на принципе равенства и запрета
дискриминации в трудовых отношениях;
соблюдение и защита трудовых прав человека – это обязанность государства;
– коллективные трудовые права неотделимы от прав индивида, они не должны противоречить индивидуальным правам, ограничивать правовой статус личности;
– осуществление трудовых прав и свобод должно быть основано на социальном партнерстве, сотрудничестве работников, работодателей при участии государства.
Таким образом, на Западе шаг за шагом шло становление
буржуазно-либеральной доктрины трудовых прав человека. Следует отметить, что если либеральная доктрина на ранних стадиях
своего развития основывалась на идеях и принципах естественноправового учения, то впоследствии она была представлена и в
юридико-позитивистских версиях. Либеральная доктрина оказалась достаточно гибкой и динамичной, представители школ нового либерализма вели поиск приспособления его принципов к
иным условиям развития общественных отношений.
Различные подходы к взаимодействию права и государства,
человека и государства сохранились и в современном мире. Они
не замыкаются в сфере научных дискуссий и находят свое отра7
Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. М., 1999.
С. 448
80
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
жение в конституциях современных государств. Так, в Конституциях США, Франции, Италии, Испании воплощена естественноправовая доктрина прав человека, в Конституциях Австрии,
ФРГ – позитивистская8. Между тем, практика государств, признающих естественно-правовую доктрину происхождения прав
человека, отнюдь не отвергает их позитивного оформления. Естественно-правовая доктрина и позитивистский подход в современном мире не выступают как антиподы. Конституционная
практика развитых государств в известной мере сняла противостояние естественно-правового и позитивистского подходов к
правам человека путем закрепления основных прав и свобод, которое исключает подавление и насилие государства по отношению к личности, отстаивает ее автономию и приоритет прав человека по отношению к государству. Отсюда выведенная
американским юристом Р. Паундом конструкция «позитивные
естественные права человека».
Таким образом, конституционная и судебная практика зарубежных стран смягчает противостояние естественно-правовых и
позитивистских подходов. При этом практика идет по пути позитивного закрепления естественных прав и принципов. Это благоприятная тенденция, снимающая крайность указанных доктрин –
незащищенность естественных прав человека вне государственного закрепления и дистанцирование позитивистского учения от
нравственных, личностных, социальных ценностей. Государство
закрепляет права личности не произвольно, оно юридически
оформляет естественные права человека, а также набор прав, который обусловлен уровнем экономического развития общества.
Законодатель может закреплять только такие права, для осуществления которых сформировались социально-экономические и политические предпосылки, вытекающие из реальных общественных отношений. Права личности – не «дар» законодателя, а
социальные возможности, обеспечивающие человеку определенный стандарт жизни.
В аналогичном ключе формируется и взаимодействие социального права и индивидуального права. Вопрос о необходимости социальной ориентированности государства, постепенном га8
См.: Права человека / Отв. ред. Е.А. Лукашева. М., 2003. С. 23.
А.М. Лушников
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рантировании прав второго поколения признается международным сообществом. Трудности, стоящие перед социально ориентированным государством, связаны с тем, что оно должно соблюдать баланс между свободной рыночной экономикой и
определенными способами воздействия на распределительные
процессы в духе справедливости, «выравнивания социальных неравенств». Отказываясь от роли «ночного сторожа» и стремясь
обеспечить всем гражданам достойный уровень жизни, государство не должно переступать черту, за которой начинается грубое
вмешательство в экономику, подавление инициативы и свободы
предпринимательства. Поэтому «правовое и социальное государство – это не антитезы, а диалектика развития государства, признающего приоритет прав человека и определяющего в соответствии с этим формы и методы своей деятельности»9.
По указанному пути шло доктринальное обоснование и развитие трудовых прав на Западе. Генезис отечественного трудового законодательства, развитие трудовых прав на первых своих
шагах шло в рамках общецивилизационной тенденции. При этом
отставание от Запада составляло в целом до полувека. Первыми
трудоправовыми законами можно признать акты, принятые в
80-х годах ХIХ в. Первым российским инкорпорированным актом данной отрасли законодательства стал УПТ (изд. 1913 г.).
Советская доктрина права на труд и трудовое законодательство. В КЗоТ РСФСР 1918, 1922, 1971 гг. ядром правового
статуса советского гражданина как трудящегося признавались
право на труд и всеобщая обязанность трудиться. Общепризнанным в науке советского трудового права являлось и положение о
том, что право на труд и обязанность трудиться выступают как
объективно необходимые и взаимно дополняющие друг друга категории, определяющие правовое положение граждан. А.Е. Пашерстник писал, что право на труд и обязанность трудиться – понятия, связанные между собой, но не тождественные. Если
правом на труд обладают все без исключения трудоспособные
граждане СССР, то юридически обязанными трудиться являются
не все граждане. В частности, не обязаны трудиться инвалиды,
9
82
Права человека / Отв. ред. Е.А. Лукашева. С. 208.
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лица, достигшие пенсионного возраста10. Более того, при социализме и обязанность трудиться носила, по единодушному мнению теоретиков трудового права, особый характер. Л.Я. Гинцбург отмечал, что эта обязанность по советскому праву не носила
характера трудовой повинности, исключения составляли периоды
гражданской и Великой Отечественной войны, «когда все силы
народа нужно было объединить в единый кулак для отражения
вражеского нашествия»11. Всеобщность труда не предполагала
«принудительного, не зависящего от согласия работника направления на работу. Всеобщность труда реализуется через трудовой
договор, т.е. через свободный выбор трудящимся места и рода
работы»12. Аксиомой являлось утверждение, что именно «в единстве права на труд и обязанности трудиться выражается социалистическая сущность и полное равенство правового положения
граждан»13. Очевидна идеологическая составляющая этих утверждений, продиктованная государственной политикой того времени. Следует признать, что речь шла о легализации и теоретическом обосновании принудительного труда.
С середины 60-х гг. прошлого века хозяйственные реформы,
направленные на расширение прав предприятий, нашли отражение и в трудовом законодательстве в ключе некоторого расширения сферы локального нормотворчества. Но при этом развитие
трудовых прав все равно оставалось в русле централизованного
государственного регулирования. Основу легализации трудовых
прав составлял производственный подход (производственная
функция трудового права). При этом надо иметь в виду, что положительные черты советской правовой системы были связаны,
по мнению большинства ученых, преимущественно с трудовым
правом. Напомним, что именно в советский период впервые в
мире в нашей стране были легализованы 8-часовой рабочий день,
10
См.: Пашерстник А.Е. Право на труд. М., 1951. С. 30.
Гинцбург Л.Я. Социалистическое трудовое правоотношение. М., 1977.
С. 191, 192.
12
Иванов С. А., Лившиц Р.З. Личность в советском трудовом праве.
М.,1982. С. 70.
13
Бегичев Б.К. Трудовая правоспособность советских граждан. М., 1972.
С. 106.
11
А.М. Лушников
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
оплачиваемый отпуск по беременности и родам, ежегодный оплачиваемый отпуск для всех категорий работников и др.
Основная дискуссия среди ученых-трудовиков советского
периода развернулась по вопросу определения юридической природы, сущности права на труд. Она велась в период действия
Конституций СССР 1936 и 1977 гг. Конституция 1936 г. (ст. 118)
впервые легализовала, возвела в ранг конституционного право на
труд как право на получение гарантированной работы с оплатой
по количеству и качеству и обязанность общества предоставить
гражданину работу и справедливо ее оплатить. Конституция
СССР 1977 г. расширила, обогатила содержание права на труд
(ст. 40). Она предусматривала, что право на труд включает не
только право на получение гарантированной работы, но и право
на выбор профессии, рода занятий и работы в соответствии с
призванием, способностями, профессиональной подготовкой, образованием и учетом общественных потребностей. Эта формулировка нашла впоследствии отражение в КЗоТ 1971 г. (в ред. от 12
августа 1980 г.). Таким образом, государство гарантировало гражданам СССР реализацию права на труд «социалистической системой хозяйства, неуклонным ростом производительных сил»,
политикой всеобщей занятости.
Возвратимся к заявленной дискуссии. В науке советского
трудового права вопрос ставился так: является право на труд
элементом трудовой правоспособности или субъективным правом? Одни ученые признавали право на труд в качестве субъективного права (и обязанности) лица. Многие ученые-трудовики
определяли право на труд в качестве субъективного права, и, как
всякое субъективное право, оно носит притязательный характер,
должно подлежать судебной или квазисудебной защите при отказе в предоставлении работы по вакантной должности14. Так, О.В.
Смирнов, характеризуя право на труд, выделяет две стадии его
реализации как субъективного права. До того, как граждане ис14
См.: Карпушин М.П. Социалистическое трудовое правоотношение. М.,
1958, С. 77, 84; Орловский Ю.П. Правовые вопросы использования труда рабочих и служащих на промышленных предприятиях. М., 1966. С 27; Пашков А.С.
Правовое регулирование подготовки и распределения кадров. Л., 1966. С. 27;
Смирнов О.В. Природа и сущность права на труд в СССР. М., 1964. С. 16-18 и
др.
84
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пользуют свое право на труд, оно носит абсолютный характер,
этому праву корреспондирует обязанность неопределенного количества социалистических организаций принимать их на работу.
На второй стадии, после заключения трудового договора, солидаризируясь с Н.Г. Александровым, О.В. Смирнов констатирует
«право гражданина, состоящего в трудовом правоотношении,
притязать на фактическую занятость в труде по обусловленной
трудовой функции»15. Однако ряд известных ученых-цивилистов
(С.Н. Братусь, Ю.К. Толстой), а среди ученых-трудовиков, например, Л.Я. Гинцбург рассматривали право на труд как элемент
трудовой правоспособности граждан. Л.Я. Гинцбург писал о неприемлемости конструкции «права на труд – субъективное право». Равное для всех конституционное право на труд «не может
включать возможность правопритязания к конкретному предприятию. Отказ организации в приеме на работу есть реализация
права этой организации на подбор необходимых ей кадров»16.
Названные позиции пытается вновь примирить Б.К. Бегичев, выдвигая теорию «двойственной природы права на труд». Он рассматривает право на труд одновременно как субъективное право
в государственном праве и как элемент правоспособности в трудовом17.
В 70 – 80-е гг. XX в. появились работы по общей теории государства и права, посвященные правовому статусу личности18.
Рассматривались вопросы социальной ценности прав и свобод
личности, реализации прав и свобод личности. Не стала исключением и наука трудового права. Обращение к личности работника означало отступление от догматического позитивистского
подхода в определении судьбы трудовых прав. Следующим шагом стало возвращение к теории естественных и прирожденных
прав. Принципиально важное значение имело теоретическое
обоснование и выделение в качестве ведущей социальной функ15
Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. М., 1948. С. 299.
Гинцбург Л.Я. Социалистическое трудовое правоотношение. С. 195.
17
Бегичев Б.К. Указ соч. С. 111.
18
См.: Витрук Н.В. Основы правового положения личности в социалистическом обществе. М., 1979; Кучинский В.А. Личность, свобода, право, М., 1978;
Мальцев Г.В. Права личности: юридическая норма и социальная действительность. М., 1979; Матузов Н.И. Личность, право, демократия. Саратов, 1972 и др.
16
А.М. Лушников
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ции трудового права относительно производственной. Именно в
этот период наметился поворот в научном обосновании трудовых
прав к личности работника, к правовой защите его чести и достоинства, когда трудовая деятельность является реализацией не
только права на труд, но и свободы труда, творческого потенциала конкретной личности, ее инициативы19.
Безраздельное господство марксистской идеологии в годы
советской власти в значительной мере способствовало утверждению в обществе и в науке унифицированного сознания и стандартизации мышления в русле единственно верного учения марксизма-ленинизма. Марксистско-ленинское учение имело благие
цели – создание общества, «где свободное развитие каждого является условием свободного развития всех»20. Однако средства
достижения этих целей были порочными, что и доказала наша
история.
Постсоветский период. Ныне действующая Конституция
РФ 1993 г. (ст. 37) отказалась от легального закрепления права на
труд как такового и его гарантий, ограничившись провозглашением свободы труда, определяя право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. В условиях рыночной экономики «с ее
многообразными формами собственности на средства производства формируется рынок труда, для которого характерна конкуренция. Государство, лишившись роли работодателя-монополиста, уже объективно не в состоянии гарантировать предоставление работы всем своим гражданам»21. Именно поэтому ТК РФ
право на труд рассматривает в качестве составляющей свободы
труда, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями
к труду, выбирать профессию, род деятельности. Отсюда право
19
См.: Бару М.И. Охрана трудовой чести по советскому законодательству.
М., 1966; Бугров Л.Ю. Проблемы свободы труда в трудовом праве России.
Пермь, 1992; Иванов С. А., Лившиц Р.З. Личность в советском трудовом праве.
М., 1982; Орлов А.Г. Право и инициатива в труде. М., 1982; Пашков А.С., Ротань
В.Г. Социальная политика и трудовое право. М., 1986 и др.
20
Маркс К. Энгельс Ф. Соч. Т. 4. С. 78.
21
Головина С. Ю. Понятийный аппарат трудового права. Екатеринбург,
1997. С. 20.
86
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
на труд не обеспечивается встречной обязанностью государства
или работодателя предоставить каждому работу. Это позволяет
ряду авторов заявить, что право на труд существует, но в неполном объеме22.
На наш взгляд, существование права на труд в российском
законодательстве не должно подвергаться сомнению, в первую
очредь, исходя из международных стандартов трудовых прав. Во
Всеобщей декларации прав человека, одобренной Генеральной
ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. в виде резолюции, неотъемлемым и неотчуждаемым правом человека провозглашается право на труд. Международный пакт об экономических, социальных
и культурных правах, также одобренный Генеральной ассамблеей
ООН в 1966 г., ратифицированный СССР, не только закрепляет
право на труд, но и устанавливает обязанность государств принять надлежащие меры по обеспечению этого права. Это означает проведение государством определенной социальноэкономической политики, которая включает программы профессионально-технического обучения, профессиональной ориентации, обеспечение неуклонного экономического, социального и
культурного развития и полной производительной занятости. В
Пакте право на труд трактуется как право каждого человека на
получение возможности зарабатывать себе на жизнь трудом, который он свободно выбирает или на который он свободно соглашается. Европейская Конвенция (Хартия) прав человека, ратифицированная РФ, вносит «дополнительные нюансы в
характеристику права на труд, на первый план выдвигает обязанность государств проводить политику полной занятости как средства эффективного осуществления права на труд… Право на труд
включает в качестве неотъемлемой части право работников на
защиту при увольнениях, в том числе … и в случаях коллективных увольнений … банкротства работодателя»23.
Таким образом, право на труд является составной частью
правового статуса работника при свободном выборе работы и рода занятий. Речь идет о базовом правовом положении личности в
22
См.: Скобелкин В.Н. Трудовые правоотношения. М., 1999. С. 154.
См.: Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. М.,
1999. С. 539-540.
23
А.М. Лушников
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обществе, которое представляет собой длящееся отношение между личностью и государством24. Каждому лицу предоставляются
равные права вступать в трудовые правоотношения на основе
конституционных принципов свободы труда и запрета принудительного труда, а равно запрета дискриминации в сфере труда и
занятости.
При реализации права на труд в конкретных трудовых правоотношениях ему уже корреспондируют соответствующие обязанности работодателя. Иными словами, с заключением трудового
договора право на труд приобретает характер субъективного права в конкретных трудовых правоотношениях.
М.В. Лушникова
Право на социальное обеспечение:
история, теория, законодательство
Предпосылки формирования права на социальное обеспечение. Право в сословном (или кастовом) обществе основано на
правовом неравенстве членов общества. По формационной периодизации это право периодов рабовладельческой и феодальной
общественно-экономических формаций. Этот этап охватывает
эпохи Древнего мира, Средних веков и части Нового времени.
Нормативные акты о социальном обеспечении отражали различное правовое положение каждого сословия (касты). Сословнокастовые общества имели иерархическое строение: различались
высшие, менее высокие по социальному положению, низшие, непривилегированные, наконец, бесправные сословия; у каждого из
них был особый правовой статус. Право сословного общества закрепляло иерархическую социальную структуру общества, где
каждое сословие было привязано к определенной сфере общественного труда. Здесь речь идет о праве-привилегии увечных воинов на государственное обеспечение; об общинной взаимопомо24
См.: Экономическая политика КПСС, труд и право / Под ред. Н.Г. Александрова. М., 1973. С. 7.
88
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щи крестьян, цеховом страховании ремесленников; репрессивном
законодательстве, направленном против нищих и бродяг и др.
Для сословно-кастовых обществ была характерна тесная связь
религии и права.
Благотворительность является ровесником человечества, но
публичная благотворительность впервые появилась в государствах Древнего Востока (Египет, Китай и др.). Это было связано с
помощью голодающим в период неурожая, организацией общественных работ, раздачей милостыни и др. Эта благотворительность носила преимущественно религиозный характер. Относительно организованное общественное призрение как отрасль
государственного управления встречается в Древней Греции и в
Древнем Риме. Примечательно, что и там, и там оно со временем
выродилось в бессистемную раздачу милостыни и подкуп сограждан. Крушение некоторых древних государств в значительной
степени было связано с порочностью данной системы общественного призрения. Христианство внесло возвышенное духовное
начало в общественное призрение и активизировало благотворительность. Христианская церковь более тысячелетия была центром и основным органом оказания благотворительной помощи
бедным. Вместе с тем, безадресность и беспорядочность церковной благотворительности, а также ее недостаточность не только
не позволяли преодолеть бедность, но и генерировали нищету.
Угроза общественной безопасности и отток нищенствующих из
сферы производства актуализировали необходимость вмешательства государства. Оно первоначально ограничивалось карательными мерами против нищих, так как прерогатива на позитивные
действия вплоть до начала II тысячелетия нашей эры оставалось
за церковью.
Правовое регулирование социального обеспечения в эти периоды прошло несколько фаз. В примитивном обществе право
бедного на поддержку обосновывалось каузально. Это право вытекало из принадлежности к конкретной социальной группе.
Средневековая община, цех считали своей обязанностью заботу
об обедневших сочленах. На тех же основаниях осуществляли заботу о бедных церковные приходы. При каузальном обосновании
права на социальную помощь человек рассматривается как проМ.В. Лушникова
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дукт среды, которая и несет ответственность за его бедственное
положение и на этой основе строится право требования помощи,
обращенное к общине, цеху, приходу.
Отметим, что в раннее средневековье были выработаны два
принципа, которые легли в основу организации государственного
призрения. Во-первых, разделение бедных на трудоспособных и
нетрудоспособных (малолетних, стариков, больных, увечных).
Первым помощь оказывалась посредством предоставления труда,
а для вторых предусматривалось безвозмездное общественное
призрение преимущественно закрытого типа (в госпиталях, богадельнях и др.). Этот принцип проявлялся в законодательстве
Древнего мира, а окончательно был закреплен в 80-й новелле Кодекса Юстиниана. Во-вторых, местом оказания помощи признавалось место жительства нуждающегося, а первоначально его
церковный приход. Этот принцип был закреплен в пятом каноне
второго Турского собора 567 г.
По мнению большинства исследователей, первоначально
обеспечение неимущих (стариков, вдов, детей-сирот, нетрудоспособных, а затем в некоторой части безработных и многодетных семей), помимо семейной помощи, выражалось в следующих
формах. Во-первых, благотворительность частных лиц. Вовторых, государственная и областная (публичная) благотворительность. Государство первоначально предоставляло правопривилегии для бывших воинов и представителей привилегированных сословий, а затем выступило инициатором создания работных домов для бедных и бездомных, в-третьих, церковная
благотворительность (в том числе приюты и больницы при монастырях), в-четвертых, благотворительность частных обществ, наравне с благотворительностью частных лиц, доминировавшая над
церковной с XVIII в., в-пятых, корпоративная благотворительность, вытекающая из форм социальной солидарности и коллективной взаимопомощи (прежде всего цеховой), в-шестых, общинная и городская благотворительность. Первые четыре
выделенные формы преобладали.
К концу средневековья, когда общины и приходы уже не
справлялись с функцией вспомоществования, под напором возрастающих требований пауперов всю систему призрения пришлось строить на иных принципах. Изменилось и обоснование
90
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
права бедного на призрение. Оно стало телеологическим, где нуждающийся бедный лишь средство, а цель системы призрения –
обеспечить защиту общества. Такое положение сохранялась
вплоть до начала ХХ в. Как уже отмечалось ранее, И.А. Покровский обратил внимание на парадоксальную ситуацию, когда
практически единодушно признается обязанность государства
призревать бедных и обеспечивать социально не защищенные
слои населения. В то же время учеными и политиками почти
также единодушно отрицается корреспондирующее этой обязанности право частного лица на помощь со стороны государства. В
соответствии с этим у государства есть обязанность «спасать от
голодной смерти», но у отдельного лица нет права «быть спасенным от голодной смерти». И.А. Покровский в этой связи провел
параллель с юридической защитой животных, мучить которых не
разрешается из соображений «общественного блага». Отсюда отношение к государственной обязанности по социальному обеспечению как к государственной благотворительности и определение размеров социальных ассигнований не из действительных
нужд, а из состояния финансов. Все это делает возможность
смерти отдельного лица от голода не только фактически, но и
юридически вполне мыслимой1.
Как писал А.Ю. Вегнер, целью общественного призрения
здесь выступает благо социального целого, о бедном заботятся
лишь для того, чтобы он не перешел в ряды активно вредных врагов общества. Государство обязано призревать бедных, но этому
отнюдь не всегда соответствует право отдельного нуждающегося
на призрение2. Государство может делегировать часть своих
функций уже существующим организациям – церковным приходам, земствам. Государственная помощь также осуществлялась,
но носила чаще всего бессистемный и эпизодический характер.
Напомним, что государственные мероприятия против бедности в
XV – XVII вв. имели в значительной части репрессивный характер (уголовное преследование бродяжничества и др.).
1
См.: Новгородцев П.И., Покровский И.А. О праве на существование: Социально-философские этюды. СПб.; М., 1911. С. 23-29.
2
См.: Вегнер А.Ю. Пенсии престарелым или страхование на случай старости? Харьков, 1907. С. 4-6.
М.В. Лушникова
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Европейские государства в первой половине второго тысячелетия нашей эры все активней вмешивались в дело благотворительности и постепенно стали формировать систему социального
призрения. В XV – XVI вв. преобладали государственные карательные меры против трудоспособных нищих. За ними последовали меры позитивного воздействия, монополию на которые церковь постепенно утрачивала, начиная с этого же времени.
Одновременно начали складываться три модели общественного
призрения, наиболее ярко представленные тремя государствами:
а) Англия, где возобладала модель централизованного государственного призрения, сформировавшаяся между 1536 и
1601 гг. После реформы 1834 г. и крупных преобразований в
ХХ в. оно существенно изменилось, но сохранило свои модельные признаки;
б) Германия, где получила распространение модель децентрализованного земельного и муниципального призрения. Она
начала складываться в XVI в., а окончательно закрепилась в качестве общегерманской модели в 1870 г. С существенными изменениями и некоторым усилением централизации она действует и
в настоящее время;
в) Франция, где сформировалась смешанная модель при важной роли государства, но с приоритетом департаментов и муниципалитетов в некоторых видах призрения. Она была первоначально хуже двух предыдущих моделей и сложилась под
влиянием стечения большого числа факторов между серединой
XVI и концом XIX в. Роль государства в ХХ в. в осуществлении
социального призрения во Франции существенно возросла.
При всей уникальности национальных систем общественного
призрения западных государств все они в той или иной степени
тяготеют к трем вышеназванным моделям. Так, бельгийская система более близка английской, а скандинавские страны исторически тяготели к германской модели, но с более выраженной централизацией.
До начала XIX в. вышеназванные формы помощи бедным
продолжали преобладать. К ним можно добавить мероприятия
отдельных работодателей по материальной поддержке своих работников. По мнению В.Ф. Дерюжинского, в начале XX в. в развитых странах сложилось два типа организации призрения бед92
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ных по критерию его обязательности. Во-первых, оно могло носить обязательный характер, что было свойственно Германии,
Англии, США, Скандинавским странам. Во-вторых, оно могло
строиться на факультативном принципе, как во Франции, Италии
и Бельгии. Но и в последнем случае явно прослеживалась тенденция к его обязательности. Например, во Франции с 1843 г.
представлялась общественная даровая медицинская помощь нуждающимся больным. В большинстве государств средства на
призрение бедных отчислялись из государственных или местных
бюджетов3.
Впервые общегосударственная система вспомоществования
социально не защищенным слоям населения (страхование без
взноса) была создана в Дании в 1891 г. Ее источником служило
перераспределение налогов. Государственные пенсии по старости
выплачивались также в Новой Зеландии (с 1898 г.), Австралии (с
1908 г.), Великобритании (с 1908 г.). Австралия стала единственной страной, где государственные пенсии выплачивались также и
по инвалидности.
Начало кризиса сословного общества в Западной и Центральной Европе восходит к XV – XVI вв., в России – значительно позднее. Реформация, Просвещение, революционные события
в Нидерландах, Англии, Франции и других странах открыли новую страницу в истории права (билли о правах в Англии, США;
Декларация прав человека и гражданина (Франция)).
XIX – начало XX в.: становление и развитие права на социальное обеспечение. На смену сословному обществу приходит
гражданское общество, основанное на юридическом равенстве
членов буржуазного общества. Г. Гегель в работе «Философия
права» отмечал, что правовыми основами гражданского общества
являются равенство людей как субъектов права, их юридическая
свобода, индивидуальная частная собственность, незыблемость
договоров, охрана права от нарушений, авторитетный суд4. Законодательное признание юридического равенства людей на основе
наделения их правами и свободами – один из основных признаков права в гражданском обществе. Само гражданское общество
3
4
См.: Дерюжинский В.Ф. Полицейское право. Пг., 1917. С. 402.
Гегель Г. Философия права. М., 1990. С. 227 и далее.
М.В. Лушникова
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
возникает в процессе и в результате отделения общества от государства. Право разделилось на два лагеря: публичное право, которое регулировало деятельность государства, его должностных
лиц (государство – публичная власть, сфера общих интересов), и
частное право, которое регулирует сферу отношений между индивидами (общество – сфера индивидуальных свобод, частных
интересов). Провозглашенные свобода и юридическое равенство
членов гражданского общества, защита частной собственности
привели к расцвету индивидуализма. Отделение общества от государства поставило ряд острых социальных проблем. Одна из
них – социальная защита бедных, неимущих и больных членов
общества. Г. Гегель по этому поводу ставил вопрос о фактическом нахождении большой массы людей ниже известного уровня
существования, что ведет «к потере чувства права» и способствует появлению «черни». Социальная защита, впрочем, виделась
немецкому философу весьма своеобразно. Он писал, что «при
чрезмерном богатстве гражданское общество недостаточно богато, т.е. не обладает достаточным собственным достоянием, чтобы
препятствовать возникновению переизбытка бедности». Не худшим вариантом борьбы с бедностью он считал «представить бедных их судьбе и дать им возможность открыто нищенствовать»5.
Формирование и развитие гражданского общества заняло несколько веков, прошло ряд стадий: от правового государства к
социальному государству. По мнению многих ученых, этот процесс не завершен и продолжается до сих пор. На рубеже XVIII –
XIX вв. получила развитие идея правового государства, хотя истоки этой теории мы находим в древности (Аристотель, Платон,
Цицерон и др.). Сам термин «правовое государство» появился в
немецкой литературе в первой трети XIX в. (К.Т. Велькер,
Р. Фон Моль и др.). Р. фон Моль, один из отцов-основателей полицейского права, утверждал, что с одной стороны, свобода гражданина является основанием юридического государства. Гражданин может и должен свободно развиваться по всем
направлениям, которые допускают преследование разумной цели
и не клонятся к общественному вреду. Но, с другой стороны, возникает немало случаев, когда гражданин не может собственными
5
94
Гегель Г. Философия права. С. 272.
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
силами устранить трудные жизненные обстоятельства, и здесь и
необходимо вспомоществование со стороны государства. Р. фон
Моль считал, что полицейская деятельность государства по отношению к населению включает его заботу о том, чтобы существующие граждане не впали в болезни, не умирали прежде времени по причинам, которые оно должно было устранить. Призрение
государством бедных не является аксиомой. В каждом случае, по
мнению названного автора, следует выяснить, является ли и насколько устранение бедности необходимостью и превышает ли
оно и насколько необходимые для этого силы частных лиц6.
Основу правового государства составляют разделение властей, признание и гарантирование прав и свобод человека, провозглашение демократических основ правосудия. Легализацию
получают не только гражданские права (равенство, свобода, собственность, защита прав личности), но и социальные права (право
на труд, на образование, материальное содержание нетрудоспособных, на медицинскую помощь). Значительное место в правовых системах развитых стран ХХ в. занимает социальное законодательство. Таким образом, в правовом государстве гражданин
вправе требовать от государства социального вспомоществования, он наделен публичным субъективным правом на социальное
обеспечение как член общества. Это право на социальное обеспечение не является милостью со стороны государства, а это право,
предоставленное ему законом. Однако, продолжая словами
Р. фон Моля, государственное вспомоществование должно оказываться только в тех случаях, когда внешнее препятствие не
может быть преодолено усилиями самого лица. Излишнее вспомоществование со стороны государства приводит к тому, что
граждане отвыкают от труда и собственной предприимчивости7.
Первые позитивные сдвиги на законодательном уровне по
созданию государственной системы социального обеспечения
произошли в Англии. По этому же пути пошли и другие страны.
В большинстве государств средства на призрение бедных отчислялись из государственных или местных бюджетов. В этот период право бедного на призрение (вспомоществование) рассматри6
7
Моль Р. Наука полиции. Вып. 1. СПб., 1871. С. 15,157,293.
Там же. С. 20.
М.В. Лушникова
95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
валось как требование, обращенное к государству. При этом для
размеров социальной помощи был определен критерий «социального минимума». Английское законодательство о бедных
(1834 г.) устанавливало как основание приема бедного в работный дом доказательства его изнурения нищетой. Сторонники
крайнего либерализма (манчестерцы) ввели систему призрения,
согласно которой достаточно было давать бедному столько, чтобы только их спасти от голодной смерти.
Генезис отечественного социального законодательства, его
развитие на первых своих шагах шло в рамках общецивилизационной тенденции. При этом отставание от Запада, как отмечалось
выше, составляло в целом до полувека. Начнем с государственного призрения. В России до конца XVII в. доминировала церковная благотворительность при слабой роли государства. В начале
XVIII в. наша страна форсированным темпом прошла путь от сугубо карательных мер против нищих до зачатков общественного
призрения. Его постановка как части системы государственного
управления, была связана с Указом 1775 г. и созданием Приказов
общественного призрения. Земский этап общественного призрения начался в 1864 г. На последнее предреволюционное тридцатилетие приходится период наиболее активной деятельности общественных организаций по призрению бедных. Система
общественного призрения дореволюционной России быстро эволюционировала по европейскому типу, хотя страдала всеми пороками российской государственной машины – бюрократизмом,
недостаточным финансированием, казнокрадством и др. Эту эволюцию прервала Первая мировая война, а остатки системы были
уничтожены вихрем революционных событий 1917 г. и последующей гражданской войной.
В России развитие учения о праве на социальное обеспечение
осуществлялось в начале в основном в рамках науки полицейского (административного) права и гражданского права, а затем с
появлением страхования рабочих – в рамках зарождающейся
науки трудового права. Это позволило впоследствии И.И. Чистякову выделить две основные организационно-правовые формы
социального обеспечения: социальную помощь за счет средств
бюджета и социальное страхование рабочих (обязательное и доб96
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ровольное)8. При этом произошло своеобразное разделение труда
Проблемами социальной помощи занимались преимущественно
ученые–полицеисты (административисты). Соответствующие
разделы были практически во всех учебниках по административному (полицейскому) праву, в том числе принадлежащих перу
наиболее авторитетных российских административистов, таких
как: Н.Х. Бунге, В.А. Гаген, В.Ф. Дерюжинский и др. В специальных исследованиях обращалось внимание на необходимость
развития обязательного публичного призрения, что, по сути, означало государственную социальную помощь9.
Всестороннее и достаточно полное исследование юридической природы права бедного на призрение было проведено
В.А. Гагеном10. Он был сторонником теории субъективного публичного права на призрение. При обязательном призрении нуждающийся имеет право требовать от публичной корпорации исполнения обязанности по оказанию помощи при наличии
оснований, предусмотренных законодательством. Это правотребования обеспечивается исковой защитой. Нуждающийся путем подачи жалобы в суд или государственный орган имеет возможность принудить к действительному осуществлению по отношению к нему установленной законом обязанности призрения.
В.А. Гаген, опираясь на сравнительно-правовой анализ зарубежного законодательства о призрении бедных, констатировал, что
«опыт культурных государств доказал всю желательность существования обязательного призрения бедных … и российскому законодателю предстоит огромная работа по рациональной органи-
8
См.: Чистяков Ив. Страхование рабочих в России. Опыт истории страхования рабочих в связи с некоторыми мерами их обеспечения. М., 1912. С. 5-6,
13-14.
9
См.: Георгиевский П.И. Призрение бедных и благотворительность. СПб.,
1894; Горовцев А. Трудовая помощь как средство призрения бедных. СПб., 1901;
Гурлянд И.Я. Идея патроната как идея внутреннего управления. Ярославль, 1898
Дерюжинский В.Ф. Полицейское право. Пг., 1917; Он же. Заметки об общественном призрении. М., 1897 и др.
10
См.: Гаген В.А. Право бедного на призрение. Т. 1. История и современное
положение законодательства об обязательном призрении бедных в Германии,
Франции и Англии. СПб., 1907.
М.В. Лушникова
97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зации обязательного призрения бедных по образцу западноевропейских государств»11.
С начала XIX в. широкое развитие получили рабочие товарищества самопомощи и взаимопомощи. Частично они выполняли потребительские цели, прежде всего обеспечение рабочих
жильем и снабжение продуктами. Но начали появляться и страховые кассы (на случай болезни, инвалидности), которые строились на гражданско-правовых началах12. Это частнокапиталистическое коммерческое страхование. Оно построено на
«лечении язв строя» путем взаимопомощи, но в соответствии с
взносами, развивая в каждой личности стремление к самообеспечению, где каждый заботится о себе и откладывает средства на
«черный день». Практически все страны начали с системы добровольного социального страхования. Но в силу его ограниченности многие государства вынуждены были перейти либо на обязательное социальное страхование (Германия, Франция, Италия и
др.), либо на государственное пенсионирование (обеспечение)
(англосаксонские страны).
Наряду с коммерческим страхованием появляется государственное социальное страхование. По оценке современников О.
Бисмарка, его германское страхование рабочих – типичное «классовое» законодательство, это уступка Бисмарка, которой он надеялся удержать рост социал-демократии. В большинстве развитых
стран принимаются специальные законы, регламентирующие
деятельность касс рабочей взаимопомощи.
В России этот процесс шел с некоторым опозданием по сравнению с западным опытом. Российское законодательство о социальном обеспечении до второй половины ХIХ в. связано с отдельными, фрагментарными актами13.
11
Гаген В.А. Право бедного на призрение. Т. 1. С. 19, 25.
См.: Тернер Ф.Г. О рабочем классе и мерах к обеспечению его благосостояния. СПб., 1861. С. 152-179 и др.
13
См. подробнее: Лушников А.М. Становление и развитие науки трудового
права и науки права социального обеспечения в России. Ярославль, 2001; Курс
российского трудового права Т.2. / Под общей ред. С. П. Маврина, А.С. Пашкова, Е.Б. Хохлова. М., 2001; Лушникова М.В., Лушников А.М. Курс права социального обеспечения. М., 2008.
12
98
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Первыми российскими исследователями проблем социального
страхования были не только юристы, но и государственные деятели, фабричные инспекторы, экономисты, инженеры, врачи. Ими
были сформулированы большинство основных проблем социального страхования, которые не утратили своего значения по сей
день14. Это, прежде всего, – понятие социального риска и страхового случая как основания социального страхования, определение
источников страхования (за счет средств работодателя, самих работников, государства или тех же средств, но в различных сочетаниях) и характера социального страхования (обязательного или
добровольного, на гражданско-правовых началах или на особых,
социально-страховых), формирование нормативной базы (посредством принятия нового специального законодательства или посредством имеющегося гражданского) и др.15 В этой части мы
можем вести речь о предпосылках обоснования права на социальное страхование на пересечении теорий гражданского права и
фабричного (трудового) права. Так, фабричный инспектор первого
призыва И.И. Янжул (1845 – 1914) доказывал необходимость экономической ответственности предпринимателей «за несчастья с
рабочими», был поклонником немецкой системы страхования рабочих. Именно с этих позиций он участвовал в качестве члена комиссий в разработке актов социального законодательства. В то
время как В.П. Литвинов-Фалинский (1868 – 1929) принимал не14
См.: Лушников А.М. Генезис науки трудового права и науки права социального обеспечения в России: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2001; Лушников
А.М. Право социального обеспечения в России: историко-правовой экскурс
// Аналитический вестник Совета Федерации Федерального Собрания РФ. 2004.
№5. С. 61-68; Лушникова М.В., Лушников А.М. Формирование российской модели социального страхования работников // Материалы Всероссийской научнопрактической конференции в области трудового права и права социального
обеспечения. М., 2003. С. 105-109 и др.
15
См.: Астров П.И. Право на труд и право на здоровье. М., 1910; Быков А.Н.
Страхование рабочих как фактор промышленности и русских страховых законов. СПб., 1913; Гойхбарг А.Г. Источники договорного страхового права. СПб.,
1914; Литвинов-Фалинский В.П. Ответственность предпринимателей за увечья и
смерть рабочих по действующему законодательству. СПб., 1899; Никольский П.А. Основные вопросы страхования. Казань, 1895; Скаржинский Л.Б. К
законопроекту страхования в России на случай инвалидности и старости. СПб.,
1903; Яроцкий В.Г. Ответственность предпринимателей за несчастные случаи с
рабочими. СПб., 1887 и др.
М.В. Лушникова
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
посредственное участие во всех этапах законотворческого процесса, будучи высокопоставленным государственным чиновником.
Он был основным разработчиком закона о страховании увечных
рабочих, принятого 2 июня 1903 г., и одним из авторов страховых
законов 1912 г. Принятие Закона от 2 июня 1903 г. «О вознаграждении владельцами промышленных предприятий рабочих и служащих, утративших трудоспособность вследствие несчастных
случаев» рассматривалось В.П. Литвиновым-Фалинским как
«предтеча государственного страхования рабочих»16. После
1903 г. появились первые издания, которые можно назвать комментариями страхового законодательства. Большинство из них отличалось хорошей и полной подборкой всего нормативного материала, обширными обобщениями судебной практики и
взвешенными суждениями17. Усиленно изучался опыт социального страхования на Западе, особенно в Германии. В последнем случае особого внимания достойны работы, анализирующие возможность применения германского опыта в России18.
Многие российские ученые отстаивали идею обязательного
или государственного социального страхования. Но при этом их
позиции не совпадали по вопросам: за чей счет должно осуществляться такое страхование; в какой степени государство должно
вмешиваться в систему обязательного страхования. Классическим академическим исследованием проблем социального стра-
16
См.: Литвинов-Фалинский В.П. Новый закон о вознаграждении увечных
рабочих (2 июня 1903 г.) СПб., 1904. С. 3.
17
См.: Дементьев Е.М. Законы о вознаграждении рабочих, потерпевших от
несчастных случаев, со всеми изданными в их исполнение инструкциями и административными распоряжениями. СПб., 1907; Литвинов-Фалинский В.П. Новые законы о страховании рабочих: Текст законов с мотивами и подробными
разъяснениями. СПб., 1912; Нолькен А.М. Закон о вознаграждении за увечье и
смерть в промышленных заведениях частных, общественных и казенных: Практическое руководство. СПб., 1911 и др.
18
См.: Литвинов-Фалинский В.П. Организация и практика страхования рабочих в Германии и условия возможного обеспечения рабочих в России. СПб.,
1903; Мошков П.С. Германский закон о страховании рабочих от несчастных
случаев и условия применения его для страхования лесных рабочих в России.
СПб., 1905 и др.
100
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
хования являются труды В.Г. Яроцкого (1855 – 1917)19. Он первым в российской науке провел комплексное исследование правового регулирования социального страхования20. Вывод автора
был следующим: государственное вмешательство «вызывается
необходимостью как сознательного принятия на себя этой задачи
государственной властью, так и развитием правосознания самих
заинтересованных лиц»21. Наиболее совершенной формой государственного вмешательства признавалось «обязательное страхование рабочих предпринимателями в специально образуемых для
этой цели учреждениях»22.
Таким образом, начиная с 30-х гг. XIX в. в западных государствах, а также в России создаются государственные структуры,
осуществляющие функции призрения. В самом конце XIX в. появляется государственное пенсионное обеспечение по старости, а
в отдельных странах и по инвалидности. Кассы рабочей взаимопомощи (страховые кассы) с середины XIX в. были введены в законодательное поле, но остались, по сути, органами рабочей
взаимопомощи при незначительном участии работодателей. Таким образом, социальное обеспечение в конце XIX – начале
XX в. строилось по двум основным направлениям: социальная
помощь за государственный счет отдельным категориям населения и социальное страхование (обязательное и добровольное).
Социальное законодательство представляло собой неразрывную
смесь частных и публичных начал в правовом регулировании социально-обеспечительных отношений. Капиталистический способ производства стал основой для возникновения не только трудовых прав, но и права на социальное обеспечение как
структурно-сложного права, реализация которого основана на
принципах сочетания государственной социальной помощи и социального страхования.
19
См.: Лушников А.М. Становление концепции социального страхования:
учение В.Г. Яроцкого // Правовое регулирование социальной защиты населения:
проблемы истории, теории и практики. Омск, 2003. С. 9-14.
20
Яроцкий В.Г. Страхование рабочих в связи с ответственностью предпринимателей. Т. 1-2. СПб., 1895. С. VIII.
21
Там же.
22
Там же. С. IX.
М.В. Лушникова
101
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Доктринальное обоснование права на социальное обеспечение с необходимостью обусловливалось единством и борьбой
двух основных учений о правах человека: естественно-правового
и позитивистского. Теория естественного права постулировала
право на существование. Таким образом, право на социальное
обеспечение генетически вытекало из права на существование.
Кроме того, зарождение и становление права на социальное
обеспечение стало одним из факторов, в значительной степени
объединяющих, сближающих названные учения естественного
права и правового позитивизма. Тому пример учение немецкого
юриста Г. Еллинека, который выступал за активную роль государства в социальной сфере, предложив разделить субъективные
права на частные субъективные и публичные субъективные права. Последние включали в себя право на положительные услуги
со стороны государства, что подводило основу под активную
роль государства в обеспечении и защите прав человека, в том
числе социальных23.
XIX в. и начало ХХ в. – это время формирования, становления и легализации права на социальное обеспечение, которое было основано на публично-частной дихотомии. В правовом государстве господствующим направлением общественно-политической мысли становится либерализм, защита гражданских свобод,
свободы частной инициативы, предпринимательства, свободы
слова, совести, печати. Особенно настойчиво либерализм отстаивал невмешательство государства в экономическую жизнь. Государство, согласно этой концепции, должно лишь обеспечить
безопасность личности, частной собственности, охранять общество, основанное на гражданской свободе. Либеральные лозунги
о защите общества и личности от государственной власти фактически означали «нейтральность» государства, роль «ночного сторожа» в борьбе наемных работников и работодателей, имущих
классов и бедных, нищих.
ХХ в.: право на социальное обеспечение в системе прав человека. В конце XIX – начале ХХ в. возникает понятие социальной государственности. Родилось новое, «позитивное» понимание свободы, означающее обязанность государства обеспечить
23
102
См.: Еллинек Г. Декларация прав человека и гражданина. М., 1906.
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
социально ориентированную политику, политику «выравнивания
социального неравенства». Мы уже указывали, что «положительное» понимание свободы, по мнению П.И. Новгородцева, представляло целый переворот понятий, который знаменует новую
стадию в развитии правового государства, трансформацию идеи
свободы под влиянием идеи равенства24. Понятие права на призрение (социальную помощь) и социальное страхование рассматривается не только как субъективное публичное право, правотребование социальной помощи, обращенное к государству, но и
как социальное право на известный социальный минимум достойного человека существования.
ХХ в. – это век обоснования концепции социального государства. Это не антипод правового государства, а его новое наполнение. Этому этапу соответствует новый исторический тип
права – социальное право, «сохраняющее общечеловеческие ценности равного права, но преодолевающее формализм буржуазного права при помощи общегосударственной системы гарантий,
особенно же льгот и правовых преимуществ для социально обездоленных слоев общества»25. Создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека – это закрепленная в конституциях многих развитых стран обязанность
государства. Право на социальное обеспечение приобретает «новые краски». Это право каждого гражданина при наступлении
старости, болезни, инвалидности, безработицы и иных тяжелых
социальных обстоятельств требовать от государства социального
вспомоществования, равного по размеру социальному минимуму,
обеспечивающему достойное существование.
В ХХ в. развитие права на социальное обеспечение шло в
русле двух основных направлений, векторов развития. Вопервых, до середины ХХ в. в странах Запада возрастала роль государства в обеспечении прав каждого на социальное обеспечение, а также обогащалось его содержание, повышался уровень
юридических гарантий. Дальнейшее развитие промышленного
24
См.: Новгородцев П.И. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. СПб., 2000. (По изд. 1908 г.) С. 266-293.
25
См.: Лейст О.Э. Сущность права. М., 2002. С. 106; Лившиц Р.З. Теория
права. М., 1994. С. 2-4 и др.
М.В. Лушникова
103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
производства повлекло расширение права на социальное обеспечение, но в ключе главенствующей роли материальных ценностей
(приоритет экономического человека). Со второй половины ХХ в.
роль государства в регулировании права на социальное обеспечение получила новое наполнение, новую «окраску», т.е. государство выступило в роли социального партнера. Механизм социального партнерства не исключает государства из процесса
регулирования социально-обеспечительных отношений, а лишь
усложняет его роль: из прямого вмешательства она трансформировалась в партнерские отношения с представителями работников и работодателей. Как отмечалось выше, большой вклад в теоретическое обоснование этой идеи внесли теоретики школы
«солидаризма». Л. Дюги и его последователи разработали теорию
социализации собственности, социальной солидарности и позитивных функций государства как системы общественных служб.
Таким образом, ХХ век – век, который стал столетием формирования и укрепления правовых, социальных государств. Между тем, идея социального государства, связанная со «вторым
поколением» прав человека, не имеет однозначной оценки. Так,
С.С. Алексеев выражает тревогу в связи с возможными общественными деформациями, обусловленными усилением роли государства в решении социальных вопросов, его деятельности в экономике и сфере распределения. Он, в частности, считает, что
усиление государства в экономико-распределительных отношениях «неизбежно сопряжено с ужесточением и расширением властно-императивных начал, доминированием публично-властного,
«чиновничьего» управления по исконно экономическим делам».
Идея социального государства, по мнению ученого, «входит в
противоречие с требованиями свободной конкурентной рыночной экономики, демократической государственности»26. Между
тем, на наш взгляд, речь должна идти лишь о пределах такого государственного вмешательства, а не об отказе от идеи социального государства. И сегодня звучит вполне справедливо утверждение известного английского философа и экономиста
Дж. С. Милля (1806 – 1873) о том, что общество обязано потерпевшим от недостатков современного социального строя гаран26
104
См.: Алексеев СС. Право: азбука – теория – философия. М., 1999. С. 684.
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тировать известный социальный минимум достойного человеческого существования.
В ХХ в. был создан усилиями МОТ, ООН, региональных организаций государств (Европейский союз, Совет Европы, СНГ и
др.), по сути, модельный Кодекс международных стандартов социальных прав. Речь идет об основополагающих международных
актах (Устав ООН, Всеобщая декларация прав человека 1948 г.,
Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., Конвенция Совета Европы «О защите прав
человека и основных свобод», Европейская социальная хартия
1961 г. (в ред. 1996 г.) и др.). Особого внимания заслуживает Европейская социальная хартия. Она включает наиболее широкий
(из имеющихся в настоящее время в международных актах) набор основных социальных прав и устанавливает обязательства
государств по осуществлению этих прав. Как отмечал И.Я. Киселев, «хартию можно рассматривать как важный документ международного права, осуществивший синтез основных трудовых
прав для европейских государств и установивший определенную
планку в отношении уровня защитных функций трудового права,
ниже которой не может опускаться ни одна цивилизованная европейская страна, признающая демократию и социальные ценности и идеалы»27. Аналогичный вывод можно сделать и в отношении социально-обеспечительных прав.
В Европейской социальной хартии содержится «широкий»
подход к определению социальных прав и социальной защиты.
Под социальной защитой подразумевается не только система защиты граждан от социальных рисков (безработица, болезнь, старость, утрата кормильца), но и обеспечение жизнедеятельности
граждан в широком смысле, включая и социальную интеграцию,
получение образования, охрану здоровья, обеспечение жильем,
оказание социального обслуживания28. Таким образом, система
социальной защиты населения объединяет активные формы со27
Киселев И.Я. Трудовые стандарты Совета Европы // Труд за рубежом.
1999. №4. С. 115.
28
См.: Исаченко Т.М. Социальная политика Европейского Союза: опыт
развития // Труд за рубежом. 1999. №1. С. 84-96; Чубарова Т.В., Исаченко Т.М.
Европейский Союз и проблемы социальной защиты населения стран-участниц
// Труд за рубежом. 2000. №3. С. 83-105.
М.В. Лушникова
105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
циального обеспечения (социальное страхование) и пассивные
(государственная социальная помощь). В основе первой лежат
принципы социального партнерства (трипартизма или бипартизма) в формировании источников социального страхования,
управлении социально-страховыми фондами. Вторая основана на
принципах социальной справедливости и солидарной ответственности общества, предоставления государственной социальной
помощи всем нуждающимся лицам. Однако на рубеже веков явно
наметилась тенденция перехода в организации социальной помощи государством от формулы «welfare» (всеобщей безусловной государственной помощи нуждающимся) к «workfare» (предоставление социальной помощи при условии включения лица в
социальные интеграционные программы). Иными словами, речь
идет о переходе от патерналистской политики государственного
вспомоществования к интеграционной социальной политике,
предполагающей встречные усилия и обязательства со стороны
гражданина в поиске работы, профессиональном переобучении,
участии в общественных работах и т.д.
Не претендуя на исчерпывающую характеристику этих стандартов, назовем принципиальные положения, которые, на наш
взгляд, определяют их основу:
● Право на социальное обеспечение как порождение естественного права на существование является неотъемлемым и неотчуждаемым;
● Соблюдение и защита права человека на социальное обеспечение – это обязанность государства. В этой связи публичная
компонента (составляющая) права на социальное обеспечение
является доминирующей, ведущей.
В начале ХХ в. Советская Россия избирает свой особый путь
разрешения противоречия между трудом и капиталом, основанный на теории марксизма-ленинизма. Доктринальным обоснованием права на социальное обеспечение в условиях централизованного государственного регулирования советского типа стала,
по сути, юридико-позитивистская теория прав человека. Советское право социального обеспечения сформировалось исключительно как публичная отрасль права. Оно имело однородный
предмет и метод правового регулирования, единые принципы государственной системы социального обеспечения, системы госу106
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дарственного уравнительного распределения. В советский период
социальная сфера находилась под жестким государственным
контролем. Основной функцией социалистического права являлось регулирование меры труда и меры потребления. Не случайно У. Черчилль называл модель социально-экономического устройства в СССР «распределительным социализмом».
В советский период общественная благотворительность по
необходимости имела место только в годы гражданской войны и
военного коммунизма фактически при отсутствии социального
страхования. Это же можно сказать и об общественном призрении, которое было жестко централизовано и сводилось в основном к натуральному снабжению некоторых категорий нуждающихся по классовому и производственному принципу.
Дореволюционные общественные благотворительные организации были распущены уже в конце 1917 г., а новые в большинстве
своем просуществовали до начала 30-х гг. ХХ в. Государственное
финансирование всех органов призрения с приматом классового
подхода и экономической целесообразности деформировали общественное призрение и благотворительность, а затем свели последнее из них на нет.
Проблемы призрения бедных (государственная социальная
помощь) как объект научного исследования по тем же названным
выше идеологическим мотивам были преданы забвению уже в
середине 20-х гг. Л.В. Забелин писал: «Призрение в его прежнем
индивидуалистическом смысле теряет почву под ногами… становится анахронизмом… Наряду с возникновением социального
обеспечения мы наблюдаем постепенное сужение призрения по
кругу его деятельности и его общественному значению…»29.
З.Р. Теттенборн, сравнивая обеспечение безработных в буржуазных странах и в советской России, утверждала, что Советская
Россия с 1918 г. не знала безработицы благодаря всеобщей трудовой повинности30. Она оправдывала эту форму организации
труда условиями гражданской войны и разрухи, отмечая, что
«только обязав взрослых и трудоспособных граждан заниматься
29
Забелин Л.В. Теория социального обеспечения. М., 1924. С. 175.
См.: Теттенборн З.Р. Обеспечение безработных в буржуазных странах и в
Советской России // Вопросы социального страхования. 1922. № 1. С. 3-6.
30
М.В. Лушникова
107
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
общественно-полезным трудом, советская республика могла бы
дать социальное обеспечение нетрудоспособным»31.
Марксистская идеология оказала определенное воздействие
на возникновение и развитие отрасли и науки права социального
обеспечения. На VI (Пражской) Всероссийской конференции
РСДРП (1912 г.) партия большевиков приняла программу, которая вошла в историю под названием «ленинская страховая рабочая программа». В.И. Ленин писал о государственном страховании, построенном на следующих принципах: 1) оно должно
обеспечивать рабочих во всех случаях утраты ими трудоспособности или в случае потери заработка благодаря безработице;
2) страхование должно охватывать всех лиц наемного труда и их
семейств; 3) все застрахованные должны вознаграждаться по
принципу возмещения полного заработка, причем все расходы по
страхованию должны падать на предпринимателей и государство;
4) всеми видами страхования должны ведать единые страховые
организации, построенные по территориальному типу и на началах полного самоуправления застрахованных32. Эта программа
была достаточно утопичной в применении к социально-политическим реалиям России.
Для ученых 1917 г., год социальных катаклизмов, стал действительно рубежным. Первую генерацию советских ученых – специалистов в области права социального обеспечения составили в
основном лица, окончившие университеты и опубликовавшие
свои работы до 1917 г. Как правило, это были ученые, симпатизирующие социал-демократическому движению, а также состоявшие членами большевистской партии. В их дореволюционных
работах преобладало критическое направление, но высказывались и позитивные предложения, часть из которых нашли свое
воплощение уже в послереволюционный период33.
31
См.: Теттенборн З.Р. Социальное обеспечение и организация труда // Вопросы социального обеспечения. 1921. № 3-4. С. 5-11.
32
Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 21. С. 146.
33
См.: Вигдорчик Н.А. Государственное обеспечение трудящихся (итоги и
перспективы социального страхования). Пг., 1917; Он же. Систематическое изложение истории, организации и практики всех форм социального страхования.
СПб., 1912; Он же. Страхование на случай безработицы. Пг., 1917; Виноку-
108
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Наиболее ярким представителем первой генерации советских
ученых-специалистов в области права социального обеспечения
был Н.А.Вигдорчик. Он занимался проблемами социального
страхования с позиций теории и практики. Однако итогом исследования этого института был вывод ученого о «неизбежной кончине» социального страхования, превращении его в государственное обеспечение трудящихся. В 1917 г. он писал: «Чем шире
распространяется социализм… тем все резче и резче выясняется,
что будущее социального страхования лежит именно в дальнейшем ослаблении страхового начала и постепенном превращении
его в чисто государственный институт, в одну из нормальных отраслей государственной деятельности»34. Н.А. Вигдорчик, предсказывая перерождение социального страхования в государственное социальное обеспечение, рассчитывал на определенный
временной интервал переходного периода, в течение которого
будет реализован на практике «совершенный институт социального страхования». Однако нарком социального обеспечения
РСФСР А.Н. Винокуров наметил иной путь, путь революционных
преобразований социального обеспечения. Он писал, что, прежде
всего, следует отказаться от старого названия «страхование», т.к.
это понятие буржуазное, и заменить его правильным термином
«социальное обеспечение». Он ратовал за огосударствление дела
социального обеспечения и за движение по направлению к коммунистическому социальному обеспечению по потребностям35.
С середины 50-х гг. ХХ в. начался новый этап в развитии
науки советского права социального обеспечения. Он был связан
не только с политическими изменениями в жизни нашей страны,
но и довольно значимыми изменениями в социальном законодательстве. В последнем случае имеются в виду два краеугольных
нормативных акта: Закон о государственных пенсиях от 14 июля
1956 г. и Закон о пенсиях и пособиях членам колхозов от 15 июля
1964 г. Наряду с комментариями действующего законодательства
ров А.Н. Общая больничная касса и врачебная помощь. СПб., 1913; Он же. Труд
и здоровье рабочих. Пг., 1916 и др.
34
Вигдорчик Н.А. Государственное обеспечение трудящихся (Итоги и перспективы социального страхования). Пг., 1917. С. 6.
35
См.: Винокуров А. Социальное обеспечение (от капитализма к коммунизму). М., 1921. С. 7-8; 16.
М.В. Лушникова
109
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
о социальном страховании и пенсионном обеспечении стали появляться и теоретические исследования отдельных проблем права
социального обеспечения36. В начале 60-х гг. ХХ в. правящей
Коммунистической партией Советского Союза было выдвинуто
положение о переходе от диктатуры пролетариата к общенародному государству, что и получило легальное закрепление в Конституции 1977 г. Именно в этот период можно уже говорить о поступательном развитии теории и практики права социального
обеспечения. Во-первых, была обоснована самостоятельность отрасли советского права социального обеспечения в системе советского права. Решающую роль в обосновании самостоятельности отрасли советского права социального обеспечения сыграл
Международный симпозиум в Праге в 1966 г. Первопроходцами
здесь выступили чехословацкие ученые Я. Колоушек, К. Пинц,
И. Томеш и В. Вергайнер, которые настаивали на формировании
новой отрасли права в системе отраслей социалистического права – права социального обеспечения, отграничив его от трудового
и административного права. Советские ученые, участники пражского симпозиума, В.С. Андреев, А.В. Левшин и В.В. Караваев
также были приверженцами прозвучавшей на форуме идеи самостоятельности права социального обеспечения. Первый учебник
«Чехословацкое право социального обеспечения» был издан в
ЧССР в 1968 г. В это же время В.С. Андреев издал курс лекций
«Социальное обеспечение в СССР»37.
Во-вторых, не были обделены вниманием теоретические и
практические проблемы применения законодательства о социальном страховании, пенсионном обеспечении и др. В трудах советских ученых получили обоснование предмет, метод и принципы отрасли38, учение о социально-обеспечительных правоотно36
См.: Вайсфельд Л.Д., Караваев В.В. Законодательство о государственных
пенсиях. Комментарий. М., 1959; Караваев В.В. Социальное страхование в
СССР. М., 1959; Цедербаум Ю.Я. Пенсионное обеспечение членов творческих
союзов, штатных литературных работников и нештатных работников печати.
Консультации по пенсионному обеспечению. М., 1960 и др.
37
См.: Андреев В.С. Социальное обеспечение в СССР (Советское право социального обеспечения). Курс лекций. Темы I – VIII. М., 1969; Темы IX – XIV.,
М., 1970; Он же. Социальное обеспечение в СССР (правовые вопросы). М., 1971.
38
См.: Иванова Р.И., Тарасова В.А. Предмет и метод советского права социального обеспечения. М., 1983; Иванкина Т.В. Проблемы правового регулиро-
110
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
шениях39, право на пенсию и его гарантии40, право на социальнотрудовую реабилитацию, право на социальное обслуживание инвалидов и престарелых41 и др. В-третьих, активизировались сравнительно-правовые научные исследования правового регулирования социального обеспечения в социалистических и
капиталистических странах42.
Таким образом, Россия, начиная с 1917 г., прошла длинный
путь по вытеснению частного права и замене его правом публичным, которое стало практически всеобъемлющим. Ограничение
сферы частного права означало ограничение прав и свобод граждан. В последнее десятилетие на рубеже веков Россия динамично
двинулась в обратном направлении к восстановлению частного
права43.
В начале XXI в. развитие права на социальное обеспечение в
России выходит на новый качественный уровень. Изменения в
социально-экономической системе российского общества, связанные с процессами «разгосударствления» и приватизации, диктуют и трансформацию структуры отрасли права социального
обеспечения. На наш взгляд, эти объективные изменения можно
свести к двум основным направлениям. Во-первых, наблюдается
вания распределения общественных фондов потребления. Л., 1979; Шайхатдинов В.Ш. Предмет и система советского права социального обеспечения. Свердловск, 1983 и др.
39
Гущин И.В. Правоотношения по социальному обеспечению членов колхозов. Калининград, 1974; Зайкин А.Д. Правоотношения по пенсионному обеспечению. М., 1974; Иванова Р.И. Правоотношения по социальному обеспечению
в СССР. М., 1986; Субботенко В.К. Процедурные правоотношения в социальном
обеспечении. Томск, 1980 и др.
40
Фогель Я.М. Право на пенсию и его гарантии. М., 1972 и др.
41
Егоров А.Н. Социально-трудовая реабилитация инвалидов и престарелых. М., 1985; Тучкова Э.Г., Захаров М.Л. Социальное обеспечение и обслуживание пенсионеров. М., 1988; Фогель Я.М. Социальное обслуживание инвалидов
и лиц пенсионного возраста. М., 1980 и др.
42
См.: Доморацкая Э.И. Социальное законодательство Франции. М., 1975;
Каленский В.Г. Социальное законодательство Англии. М., 1969; Киселев И.Я.
Неоконсерваторы против рабочего класса. М., 1988; Миронов В.К. Социальное
страхование рабочих и служащих в европейских социалистических странах. М.,
1984 и др.
43
См.: Яковлев В.Ф. Развитие частного права в России // ЭЖ-Юрист. 2003.
№ 46. С. 1.
М.В. Лушникова
111
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
существенное усложнение системы правового регулирования социально-обеспечительных отношений и специализация отдельных составляющих отрасли как относительно автономных правовых образований. Эта специализация связана с организационноправовыми формами социального обеспечения: социальное страхование, государственное социальное обеспечение, социальная
помощь, последняя включает и медицинскую, и лекарственную
помощь, социальное обслуживание и др. Свершившимся фактом
является переход от единой государственной системы социального обеспечения к перечисленным выше основным организационно-правовым формам. Во-вторых, происходит расширение предмета отрасли за счет социально-обеспечительных отношений,
вытекающих из договоров на социальное обеспечение, отношений, участниками которых являются негосударственные субъекты, предоставляющие тот или иной вид социального обеспечения
(негосударственные пенсионные фонды, частные социальные
службы и др.). Структурные изменения в предмете отрасли неизбежно предопределяют изменения и в методе правового регулирования, который можно назвать методом социально-обязательственных притязаний и социально-солидарных предоставлений
социальных благ. Современное право социального обеспечения
является отраслью права, основанной на единстве публичных и
частных начал, где определяющей юридической конструкцией
выступает социально-обеспечительное обязательство44.
XXI век: парадигмы развития права на социальное обеспечение. На рубеже тысячелетий развитие прав человека на социальное обеспечение испытывает решающее воздействие процесса
глобализации. Сегодня мы имеем дело с «глобализацией прав человека». Безусловно, прав в этой части С.С. Алексеев, отмечающий, что права человека еще в большей мере утверждаются в качестве института, возвышающегося над государством в целом
(притом теперь и на уровне всего мирового сообщества)45. Права
человека как наднациональное образование играют решающую
44
См. подробнее: Лушников А.М., Лушникова М.В., Барышникова Т.Ю.
Теория права социального обеспечения. Ярославль, 2007.
45
См.: Алексеев С.С. Право: азбука – теория – философия. С. 662.
112
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
роль в формировании мирового правопорядка вслед за международными судами.
Другое направление в дальнейшем развитии социальных
прав в XXI в. связано со смещением акцентов с «экономического» человека на личность, ее личные блага. Ценностные приоритеты прав человека все больше перемещаются из сферы экономической и физической безопасности человека в сферу
субъективного самочувствия и качества жизни. В этой связи право на социальное обеспечение обогащается новыми правомочиями личностного характера. Право на социальное обеспечение
обогащается правомочиями на защиту от социального отторжения. Иными словами, речь идет не только об оказании материальной помощи нуждающимся лицам, но и о создании условий по
их адаптации, реабилитации, их интеграции в общество. Например, это право инвалидов на профессиональную ориентацию,
обучение, образование, производственную адаптацию, социокультурную и социально-бытовую адаптацию46. В отношении
граждан старших возрастных групп при обслуживании их в геронтологических центрах предусматривается их размещение с
учетом психологической совместимости, проведение мероприятий по развитию социального туризма и отдыха и др.47 В Принципах ООН в отношении пожилых людей (1991 г.) особо подчеркивается, что государства должны включать в свои национальные
программы вопросы обеспечения участия пожилых лиц в жизни
общества, защиты их достоинства и обеспечения реализации
внутреннего потенциала.
Следующая тенденция в развитии социальных прав связана с
определением оптимального сочетания нормативного (публичного) и договорного (частного) правового регулирования социально-обеспечительных отношений. Современная система социальной защиты населения, как отмечалось выше, объединяет три
46
См.: Федеральный закон РФ от 24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» (ст. 9) // СЗ РФ. 1995. № 48.
Ст. 4563 (с изм. и доп.).
47
См.: Постановление Минтруда РФ от 14 ноября 2003 г. №76 «Об утверждении Методических рекомендаций по организации деятельности государственных и муниципальных учреждений социального обслуживания населения
«Геронтологический центр» // Бюллетень Минтруда РФ. 2003. №11.
М.В. Лушникова
113
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
основные формы социального обеспечения (социальное страхование, государственное социальное обеспечение и социальная
помощь, включая социальное обслуживание). В основе первой
лежат принципы социального партнерства (трипартизма или бипартизма). Вторая основана на принципах государственного
обеспечения определенных категорий лиц. Третья – на социальной справедливости и солидарной ответственности общества,
предоставления государственной социальной помощи всем нуждающимся лицам. Каждая из названных организационноправовых форм социального обеспечения в свою очередь характеризуется единством публичных и частных начал, сочетанием
обязательных и договорных добровольных систем социального
страхования и социальной помощи. Добровольное договорное
социальное обеспечение, основанное на принципе индивидуальной социальной ответственности и предусмотрительности, является необходимым дополнением обязательного социального
обеспечения. Оно не должно выводиться за пределы названных
организационно-правовых форм социального обеспечения. Каждое государство с учетом уровня социально-экономического развития, национальных приоритетов устанавливает в социальном
законодательстве взаимодействие названных организационноправовых форм социального обеспечения, соотношение обязательных и добровольных социальных систем48.
При этом на каждом историческом отрезке пути государство
должно находить оптимальный баланс, соотношение страховых
(солидарных) форм социального обеспечения и форм государственной помощи (вспомоществования) с тем, чтобы наиболее полно и всесторонне развернуть «сеть социальной защиты» нуждающимся лицам. Государство является самостоятельным
участником социального партнерства (сотрудничества) в системе
гражданского общества. Правовое социальное государство и гражданское общество – это две части одного живого организма,
каждая из которых нуждается в другой и призвана обеспечить
реализацию прав человека (политических, социально-экономиче48
См. подробнее: Лушникова М.В., Лушников А.М., Тарусина Н.Н. Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных отношений. Ярославль, 2001. С. 322-370.
114
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ских, культурных и др.). По справедливому замечанию В.Д. Роика, именно гражданское общество разрушает монополию государства в сфере социальной политики. Многочисленные некоммерческие организации в области социального страхования,
здравоохранения, социальной помощи одиноким и престарелым в
большинстве развитых стран обеспечивают значительное повышение уровня социальной защищенности граждан49. В советский
период монополия государства в рассматриваемой сфере свела на
нет зачатки общественных форм благотворительности, товариществ социального страхования и т.д., которые имели место в дореволюционной России. Сегодня мы в начале пути формирования, консолидации общественных структур гражданского общества в решении задач социального обеспечения. В цивилизованном обществе государство является основным, но не единственным субъектом социальной политики. В этом случае государство,
на наш взгляд, не осуществляет непосредственного властного регулирования, правовое регулирование носит рамочный характер.
Это означает, что государство обеспечивает координацию совместных действий институтов гражданского общества (профсоюзы,
негосударственные социально-страховые фонды, благотворительные организации и др.) в достижении общей цели – социальной защиты населения. Одной из таких организационных форм
является Российская трехсторонняя комиссия по регулированию
социально-трудовых отношений50, а также отраслевые, региональные комиссии, целью которых является согласование позиций социальных партнеров по основным направлениям социальной политики, ведению коллективных переговоров и заключению
коллективных соглашений. В Генеральном соглашении между
общероссийскими объединениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Правительством РФ на
2005 – 2007 г. социальные партнеры обязуются не допускать
снижения уровня обеспечения социально-экономических прав
граждан при совершенствовании нормативно-правовой базы по
49
См.: Роик В.Д. Основы социального страхования. М., 2007. С. 115.
Федеральный закон от 1 мая 1999 г. № 92-ФЗ «О российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений» // СЗ РФ.
1999. № 18. Ст. 2218.
50
М.В. Лушникова
115
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
проблемам занятости населения. В сфере социального страхования социальные партнеры обязуются продолжить работу по разработке концепции его реформирования, обеспечив в ходе реформирования паритетное участие представителей сторон в
управлении страховыми средствами, развитие системы негосударственного социального страхования, дополнительного пенсионного страхования работников. При реформировании обязательного медицинского страхования социальные партнеры
обязуются предусмотреть в программе государственных гарантий
оказания медицинской помощи социально не защищенным группам населения оплату лекарств в объеме 50% при амбулаторном
лечении51.
Правовое и социальное государство имеет три компоненты:
гуманитарно-правовую (права и свободы человека и гражданина),
нормативно-правовую (позитивное право) и институциональноправовую (система разделения властей). При этом, как отмечалось выше, права и свободы человека по Конституции РФ составляют высшую ценность. Однако, по справедливому замечанию С.С. Алексеева, наша Конституция, по сути, основное и
ведущее место отводит юридическим механизмам государственной власти. В этой связи, по его мнению, необходимо двигаться в
направлении углубления и развития гуманистического права, в
юридическом возвышении прав человека. Речь идет о таком построении позитивного права, когда путем целенаправленного законодательства категории субъективных прав человека будет
подчинен весь основной нормативный материал национальной
правовой системы52.
51
52
116
См.: Российская газета. 2005. 29 января.
См.: Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия. М., 1999. С. 658.
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел 3
Право на труд и право на социальное
обеспечение: юридическая практика
Т.Ю. Барышникова
Право на пособие по временной
нетрудоспособности и пособие по беременности
и родам: трудоправовые
и социально-обеспечительные аспекты
Актуальность проблем, связанных с возникновением права
на получение пособий по временной нетрудоспособности и по
беременности и родам обусловлена обновлением нормативной
базы и принятием Федерального закона от 29.12.2005 г.
№ 255-ФЗ «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих
обязательному социальному страхованию»1, а в отношении пособия по беременности и родам также особым значением, которое
государство придает поддержке семьи, материнства и детства.
Объединение в одном законе норм, регулирующих порядок предоставления пособия по временной нетрудоспособности и норм,
регулирующих порядок предоставления пособия по беременности и родам, обусловлено тем, что пособие по беременности и
родам изначально рассматривалось как вид пособия по временной нетрудоспособности. В действующем законодательстве эти
два вида пособий объединяет единая правовая природа (оба этих
пособия выплачиваются в порядке обязательного социального
1
СЗ РФ. 2007. № 1. Ст. 18.
Т.Ю. Барышникова
117
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
страхования), цель, принципы определения размера пособия и
порядок выплаты.
Изменения в правовом регулировании отношений по обязательному социальному страхованию по временной нетрудоспособности и по беременности и родам свидетельствуют о том, что
правовая природа этих общественных отношений обладает всеми
признаками социально-страховых отношений, что выражается в
следующем:
1) одним из факторов, влияющих на размер пособия по временной нетрудоспособности и размер пособия по беременности и
родам, является продолжительность страхового трудового стажа,
заменившего непрерывный трудовой стаж;
2) размер пособия по временной нетрудоспособности и пособия по беременности и родам определяется исходя из среднего
заработка, в который в свою очередь включаются все суммы, с
которых начисляется единый социальный налог,
3) право на пособие возникает и у лиц, работающих на условиях внешнего совместительства.
Пособие по беременности и родам регулируется Федеральным законом «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих
обязательному социальному страхованию», а также в части, ему
не противоречащей, Федеральным законом от 19.05.1995 г. №81ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей»2.
Таким образом, законодатель рассматривает пособие по беременности и родам как в качестве особого вида пособия по временной
нетрудоспособности, так и в качестве вида так называемых «семейных» пособий. Страховым случаем для назначения «семейных» пособий, выплачиваемых в порядке социального страхования, является материнство, выделяемое в качестве особого
страхового случая в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 7 Федерального
закона от 16.07.1999 г. № 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования»3. При этом под материнством «для целей
социального страхования понимаются беременность, рождение
2
3
118
СЗ РФ. 1995. № 21. Ст. 1929.
СЗ РФ. 2003. № 1. Ст. 5.
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ребенка и выполнение матерью обязанностей по уходу за ним»4.
Беременность является видом временной нетрудоспособности,
поскольку отвечает признакам понятия «временная нетрудоспособность» и также оформляется листком временной нетрудоспособности. Пособие по беременности и родам является единственным видом «семейных» пособий, выплачиваемым исключительно
в порядке социального страхования с целью компенсировать утраченный заработок, право на остальные виды «семейных» пособий возникает у получателя при наличии объективного основания
(рождение ребенка, передача ребенка в приемную семью, осуществление обязанностей по уходу за ребенком) вне зависимости от
правовой природы отношений. Кроме того, выплата остальных
«семейных» пособий, назначаемых в порядке социального страхования, работникам, работающим на условиях внешнего совместительства, не предусмотрена.
Отношения по выплате пособий по временной нетрудоспособности и по беременности и родам (как и другие отношения по
социальному страхованию) возникают на основании сложного
фактического состава, в который входит, в частности, факт социального страхования от определенного вида социального риска
(юридический факт-состояние «быть застрахованным»). В соответствии со ст. 9 Федерального закона «Об основах обязательного социального страхования» отношения по обязательному социальному страхованию возникают у застрахованных лиц с
момента заключения трудового договора с работодателем. В качестве застрахованных лиц, имеющих право на получение пособий по временной нетрудоспособности и по беременности и родам, Федеральный закон «Об обеспечении пособиями по
временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию»
также называет лиц, работающих по трудовым договорам. При
этом в соответствии с ч. 3 ст. 2 Федерального закона «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию» к таким лицам относятся лица, заключившие
4
См.: Право социального обеспечения / Под ред. М.В.Филипповой. М.,
2006. С. 226.
Т.Ю. Барышникова
119
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
трудовой договор, – со дня, с которого они должны были приступить к работе, либо лица, фактически допущенные к работе – соответственно со дня фактического допуска. Указанная норма
должна применяться с учетом ст. 1 ТК РФ5, включающей в предмет трудового права отношения по социальному страхованию, и
ст. 61 ТК РФ, предусматривающей право работника при аннулировании трудового договора на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового
случая в период со дня заключения трудового договора до дня
его аннулирования.
Исходя из буквального толкования нормы ч. 3 ст. 2 закона
«Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности,
по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному
социальному страхованию» в случае аннулирования трудового
договора, поскольку последний признается незаключенным, нет
оснований для возникновения права на пособие, поскольку работник не считается заключившим трудовой договор. В соответствии со ст. 6 Федерального закона «Об обеспечении пособиями
по временной нетрудоспособности, по беременности и родам
граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию»
застрахованному лицу, у которого заболевание или травма наступили в период со дня заключения трудового договора до дня его
аннулирования, пособие по временной нетрудоспособности выплачивается не более чем за 75 календарных дней по этому договору. На наш взгляд, для устранения противоречий следует внести изменения в ст. 61 ТК РФ, где необходимо указать, что датой
аннулирования трудового договора является дата издания приказа об аннулировании. Что касается права на пособие по беременности и родам в случае, если право на отпуск по беременности и
родам возникло у застрахованного лица в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования, то, на наш
взгляд, поскольку законом «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан,
5
ФЗ РФ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации,
признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых
нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации»
№ 90-ФЗ от 30.06.2006 г. // СЗ РФ. 2006. № 27. Ст. 2878.
120
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
подлежащих обязательному социальному страхованию» прямо не
предусмотрено ограничение периода выплаты этого пособия не
более чем за 75 календарных дней, то пособие выплачивается за
весь период отпуска по беременности и родам.
Пункт 4 ст. 2 Федерального закона «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию» расширяет перечень застрахованных лиц, имеющих право
на получение пособия по временной нетрудоспособности и по
беременности и родам, за счет иных категорий лиц, предусмотренных иными федеральными законами, и при условии уплаты
ими или за них страховых взносов в Фонд социального страхования. Так, в качестве иного федерального закона выступает Федеральный закон «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей», называющий в том числе следующих лиц, имеющих
право на получение пособия по беременности и родам: а) женщины, уволенные в связи с ликвидацией организаций, прекращением деятельности физическим лицом – работодателем, в течение
12 месяцев, предшествовавших дню признания их безработными,
при этом выплата осуществляется отделением Фонда социального страхования на основании заявления получателя (п. 3.5. Инструкции о порядке учета и расходования средств обязательного
социального страхования6); б) женщины при усыновлении ребенка. При этом необходимо отметить, что Конвенция МОТ от
29 июня 1981 г. «О равном обращении и равных возможностях
для трудящихся мужчин и женщин», ратифицированная РФ в
1999 г. и имеющая в связи с этим приоритет перед нормами российского законодательства, делает возможным возникновение
права на пособие по беременности и родам у мужчин в случае
усыновления ребенка.
Возникает вопрос: правомерно ли распространение права на
пособие по беременности и родам на иные категории лиц, не предусмотренные федеральным законодательством, нормативными
актами субъектов РФ? Так, например, Положением о порядке на6
Инструкция о порядке учета и расходования средств обязательного социального страхования, утв. Постановлением ФСС РФ № 22 от 09.03.2004 г. // Российская газета. 2004. 14.04. № 77.
Т.Ю. Барышникова
121
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
значения и выплаты пособия по беременности и родам безработным женщинам, состоящим на учете в органах государственной
службы занятости населения Ярославской области, утв. Постановлением Губернатора Ярославской области от 29.12.2006 г.
№ 10857, установлено право на получение пособия по беременности и родам безработных женщин, состоящих на учете в органах
государственной службы занятости населения Ярославской области, в случаях, не предусмотренных ФЗ РФ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей» и ФЗ РФ «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по
беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию». На первый взгляд указанное постановление противоречит п. 4 ст. 2 Федерального закона «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по
беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию». Однако исходя из анализа норм постановления, а именно: а) источником выплаты являются не средства Фонда социального страхования, а средства областного
бюджета, б) размер пособия является фиксированным и не зависит от размера заработка, в) назначение и выплата пособия осуществляется органами социальной защиты населения муниципальных образований области, – следует сделать вывод о том, что
пособие по беременности и родам, предусмотренное постановлением, не имеет социально-страховой природы, а относится, по
нашему мнению, к отношениям по социальной помощи. Следовательно, ограничения, установленные Федеральным законом «Об
обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по
беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию», не распространяются на эти отношения. В соответствии с п. ж) ч. 1 ст. 72 Конституции РФ, абз. 6 п. 1
ст. 85 Бюджетного кодекса РФ защита семьи, материнства, отцовства и детства, социальная защита, включая социальное обеспечение, относятся к совместному ведению РФ и субъектов РФ, и
субъект РФ вправе установить меры социальной поддержки дополнительно к мерам, предусмотренным федеральным законода-
7
122
Губернские вести. 2007. 12.01. № 1.
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельством, с принятием обязательств по их финансированию за
счет средств бюджета субъекта РФ.
Что касается определения размера пособий по временной нетрудоспособности и по беременности и родам, то механизм исчисления пособий предусматривает учет продолжительности
страхового стажа. Страховой стаж (суммарная продолжительность времени уплаты страховых взносов и(или) налогов8) фактически определяет временные рамки юридического фактасостояния «быть застрахованным». Новеллой федерального закона «Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию» является правило, предусмотренное ст. 7, 11, о том, что в случае, если застрахованное лицо
имеет страховой стаж менее 6 месяцев, то пособие по временной
нетрудоспособности и по беременности и родам выплачивается в
размере, не превышающем за полный календарный месяц минимального размера оплаты труда.
По мнению Минздрава РФ9, в случае, если работнику, работающему на условиях внешнего совместительства, назначается
пособие по временной нетрудоспособности в связи с несчастным
случаем на производстве, произошедшим по основному месту
работы, то возможно применение правила об определении размера пособия вне зависимости от продолжительности страхового
стажа в размере 100% среднемесячного заработка. Мы не согласны с таким толкованием норм закона, по нашему мнению, последствия наступления социального риска утраты трудоспособности вследствие несчастного случая на производстве или
профессионального заболевания должен нести только работодатель по месту работы, где произошел несчастный случай; пособие
должно выплачиваться исходя из 100% среднемесячного заработка, утраченного по месту работы, где произошел несчастный случай, в отношении иных мест работы – по общим правилам расчета пособия с учетом страхового стажа.
8
Статья 3 ФЗ РФ «Об основах обязательного социального страхования»
№ 165-ФЗ от 16.07.1999 с изм. и доп.
9
Письмо Минздрава и социального развития РФ от 24 апреля 2007 г. N 3311-ЛГ.
Т.Ю. Барышникова
123
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Постановлением Конституционного Суда РФ от 22.03.2007 г.
№ 4-П10 норма ч. 1 ст. 15 ФЗ РФ «О бюджете Фонда социального
страхования Российской Федерации на 2007 год»11 признана не
соответствующей Конституции РФ в той мере, в какой данной
нормой – в системе действующего правового регулирования –
несоразмерно ограничивается размер пособия по беременности и
родам для застрахованных женщин, чей средний заработок превышает предусмотренную в ней предельную сумму, при этом постановление вступает в силу по истечении 6 месяцев с момента
его провозглашения, то есть с 22 сентября 2007 года. В связи с
этим необходимо отметить следующее:
1) Поскольку не соответствующей Конституции РФ указанная норма признана в части адекватности пропорций между платежами в фонд социального страхования и страховым обеспечением граждан, вступление в силу постановления Конституционного Суда зависит от внесения изменений в ч. 1 ст. 13 ФЗ РФ
«О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2007 год», устанавливающих более высокий уровень
максимального размера пособия по беременности и родам;
2) На наш взгляд, следует говорить о непропорциональности
страхового обеспечения и в отношении максимального размера
пособий по временной нетрудоспособности, следовательно, также о несоответствии нормы об установлении максимального размера пособия по временной нетрудоспособности ч. 1, 2 ст. 19, ч. 1
ст. 41, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ.
Таким образом, социально-страховая природа отношений по
выплате рассматриваемых видов пособий позволяет сделать выводы:
А) о необходимости установления эквивалентных пропорций
между платежами в Фонд социального страхования и страховым
обеспечением не только в отношении пособия по беременности и
10
Постановление Конституционного Суда РФ от 22.03.2007 г. № 4-П «По
делу о проверке конституционности положения части первой статьи 15 Федерального закона «О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2007 год» в связи с жалобой гражданки Т.А. Баныкиной» // СЗ РЗ. 2007.
№ 14. Ст. 1742.
11
ФЗ РФ «О бюджете Фонда социального страхования Российской Федерации на 2007 год» // СЗ РФ. 2006. № 52. Ст. 5500.
124
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
родам, но и в отношении пособия по временной нетрудоспособности;
Б) при определении размера пособия по временной нетрудоспособности в связи с несчастным случаем на производстве или
профессиональным заболеванием работнику, имеющему несколько мест работы, следует исходить из 100% среднемесячного
заработка при выплате пособия по месту работы, где произошел
несчастный случай, а в отношении иных мест работы – по общим
правилам расчета пособия с учетом страхового стажа.
Право на пособие по беременности и родам может быть предоставлено категориям лиц, не предусмотренным федеральным
законодательством, на основании нормативных актов субъектов
РФ, за счет средств соответствующих бюджетов, что позволяет
сделать вывод об отнесении указанных отношений в таких случаях к отношениям по социальной помощи.
Д.А. Смирнов
О некоторых особенностях понятийного аппарата
нормативных актов
Международной организации труда
Усиление глобализации и развитие международной экономической интеграции с необходимостью влечёт повышение значимости международного законодательства, в том числе и в области
применения труда и социального обеспечения. Высокая роль международных актов в области регулирования трудовых и социально-обеспечительных отношений является общепризнанной в
науке. Так, И.Я. Киселёв отмечал, что содержание международно-правовых актов – это концентрированное выражение опыта
многих стран, результат тщательного отбора отвечающих современным требованиям наиболее ценных и универсально значимых
норм и положений национальных систем трудового права, создания оригинальных синтетических правил с участием юристов,
теоретиков и практиков, представляющих существующие систеД.А. Смирнов
125
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мы правового регулирования труда, итог столкновения различных мнений и подходов, разнородных политических сил и интересов, идеологических концепций, нахождения компромиссных
юридических формул, трансформируемых в международные
нормы1. При этом «пакет международно-признанных трудовых
прав и свобод – фактор унификации трудового права в планетарном масштабе, обозначающий обязательные для любой страны
рамки национального трудового права, если она хочет строить
его на общецивилизационных началах. Основные трудовые права
вычерчивают своего рода стратегическую линию в области правового регулирования труда, формирующую фундамент для всех
институтов трудового права, устанавливающую ориентиры для
его толкования, восполняющую его пробелы»2. То же можно с
полным основанием сказать и о праве социального обеспечения.
Нормативные акты МОТ по своей природе направлены на
реализацию основных прав человека в сфере труда и социального
обеспечения. В этом смысле они, как правило, конкретизируют
основные трудовые и социально-обеспечительные права, закладывают основы их реализации. В этой связи следует отметить некоторые особенности, присущие большинству международных
актов МОТ и вытекающие из функций МОТ как международной
организации и из правовой природы указанных актов.
В силу того, что нормы, содержащиеся в конвенциях и рекомендациях, должны подходить к любой правовой системе, международный законодатель зачастую вынужден использовать довольно общие формулировки. Кроме того, для положений
конвенций и рекомендаций МОТ часто характерны формулировки, содержащие излишние, казалось бы, фразы и обороты. Ярким
примером служит положение статьи 1 Конвенции «Об охране заработной платы», содержащее дефиницию заработной платы: «в
целях настоящей Конвенции термин "заработная плата" означает,
независимо от названия и метода исчисления, всякое вознаграждение или всякий заработок, исчисляемые в деньгах и устанавливаемые соглашением или национальным законодательством, ко1
См.: Киселёв И.Я. Международно-правовое регулирование труда (международные стандарты труда): Учебное пособие. М., 1995. С. 3.
2
Киселёв И.Я. Сравнительное трудовое право: учеб. М., 2005. С. 77.
126
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
торые в силу письменного или устного договора о найме предприниматель уплачивает трудящемуся за труд, который либо выполнен, либо должен быть выполнен, или за услуги, которые либо оказаны, либо должны быть оказаны». Во-первых, следует
отметить, что, используя оборот «в целях настоящей Конвенции
термин "заработная плата" означает», законодатель намеренно
ограничивает сферу действия данного нетипичного предписания.
Учитывая, что предписаний, содержащих указание на цели принятия Конвенции, данный акт не содержит, есть все основания
полагать, что дефиниция статьи 1 Конвенции применима ко всем
случаям, когда в предписаниях Конвенции содержится термин
«заработная плата». Коснёмся теперь самой дефиниции. Не вызывает сомнений, что в данном виде она громоздка, в ней используется довольно много причастных оборотов и придаточных
предложений. В то же время многие из этих синтаксических конструкций не несут смысловой нагрузки. Так, например, оборот
«независимо от названия и метода исчисления» не оказывает никакого влияния на объём и содержание определяемого понятия.
Если мы его уберём, то объём понятия не изменится. Точно так
же можно убрать такие признаки, как указание на форму договора (письменная или устная) (в связи с тем, что другая форма договора здесь вряд ли возможна). Таким образом, у нас получилось следующее определение: «Заработная плата – всякое
вознаграждение или заработок, исчисляемые в деньгах и устанавливаемые соглашением или национальным законодательством,
которые в силу договора о найме предприниматель уплачивает
трудящемуся за труд, который либо выполнен, либо должен быть
выполнен, или за услуги, которые либо оказаны, либо должны
быть оказаны»3.
3
Читатель, возможно, скажет, что эта наша нехитрая операция не была доведена до конца и что из рассматриваемого определения можно убрать указание
на характер труда (выполнен (должен быть выполнен)) и услуг (оказаны (должны быть оказаны)). Однако исключение данного оборота, по нашему мнению,
повлечёт изменение объёма и содержания определяемого понятия в связи с тем,
что категории труда и услуг сами по себе, то есть без дополнительного указания
на рассматриваемый признак, будут рассматриваться как выполненные либо
оказанные (и только как выполненные и оказанные).
Д.А. Смирнов
127
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В связи с вышеизложенным возникает вопрос, зачем международному законодателю понадобилось конструировать столь
объёмное определение, когда при помощи несложных логических
операций, не меняя объёма раскрываемого понятия, его можно
значительно сократить. Думается, ответ кроется в том, что в настоящий момент у конвенций и рекомендаций МОТ несколько
иные функции, чем у национальных нормативных актов. Если
национальные нормативные акты как выражение воли законодателя, как правило, тесно и органично интегрированы в национальную систему, то конвенции и рекомендации МОТ, чьё применение рассчитано на эти национальные системы, не являются
«своими» в национальном законодательстве. И дело не только в
лексических трудностях, то есть в том, что термины разных языков, обозначающие в обыденной речи схожие понятия, в специально-юридической терминологии могут быть принципиально
разными, и некорректный перевод может полностью извратить
сущность международного нормативного акта. Проблема может
заключаться в том, что воля национального законодателя оформляется не только в лексических словосочетаниях, но и при помощи логико-юридических конструкций, которые могут значительно разниться в различных национальных системах4. Инкорпорация же конвенций и рекомендаций в национальную
правовую систему заключается в «рематериализации» воли международного законодателя посредством логико-юридических
конструкций и языка национальной правовой системы5. В то же
4
«… при толковании международного договора мы можем использовать
далеко не все приёмы толкования внутригосударственного или гражданскоправового договора. Так, при толковании внутригосударственного закона следует учитывать, что толкуемая норма входит в целостную и обладающую внутренней согласованностью систему права (это имеет большое значение при толковании отдельных терминов, при применении так называемого систематического
толкования, при восполнении в порядке толкования пробелов в законе)… К международным договорам эти стандарты могут быть применены лишь с весьма
существенными оговорками». (Перетерский И. С. Толкование международных
договоров. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1959.
С. 5-6.)
5
Возможно, читатель попытается возразить этому нашему доводу, сославшись на международные договоры Российской Федерации (в том числе и те же
конвенции и рекомендации), которые, как известно, имеют прямое действие и
будто бы не требуют изложения их при помощи логико-юридических конструк-
128
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
время остаётся опасность того, что воля международного законодателя будет неправильно истолкована. Это осознаёт и сам международный законодатель. Именно поэтому он пытается вместить
в предписания конвенций и рекомендаций больше информации,
чем это, казалось бы, нужно, с тем, чтобы максимально полно
выразить свою волю и донести её до адресата.
Следует, однако, отметить, что вышеизложенные особенности не в полной мере относятся к понятийному аппарату актов
МОТ, регулирующих отношения, связанные с социальным обеспечением. Дефиниции, содержащиеся в данных актах, хотя и отличаются лаконичностью, но порой кажутся составленными с нарушением правил построения определений. В качестве примера
рассмотрим дефиниции, содержащиеся в Конвенции МОТ № 102
«О минимальных нормах социального обеспечения», а также в
Конвенции МОТ № 118 «О равноправии граждан страны и иностранцев и лиц без гражданства в области социального обеспечения». Так в п. а ст. 1 Конвенции № 118 содержится определение
фундаментального для социального обеспечения понятия «пособие»: «термин "пособия" относится ко всем пособиям, пенсиям и
выплатам, включая все возможные надбавки и начисления». Попробуем подвергнуть данное определение логическому анализу
на предмет его правильности. В данном случае нарушены два условия правильности определения: во-первых, определение тавтологично – понятие «пособие» определяется через само себя; вовторых, рассматриваемое определение несоразмерно – определяющее понятие шире по объёму понятия определяемого. Подобные нарушения встречаются в большинстве актов МОТ, посвящённых социальному обеспечению. Возникает закономерный
вопрос: что побудило международного законодателя к конструированию подобного рода дефиниций. Для надлежащего ответа на
этот вопрос, представляется, следует напомнить задачи, которые
ций национальной правовой системы. Думается, что в данном случае «перевод»
воли международного законодателя на язык логико-юридических конструкций
национальной системы права осуществляется, но только не в «голове» законодателя, а в «голове» правоприменителя, который должен сопоставить их с национальными нормативными актами, определить, как они соотносятся, и, в конечном итоге, выяснить, предписания каких актов следует применять к конкретному
случаю.
Д.А. Смирнов
129
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
должно решить определение понятия: во-первых, раскрыть содержание понятия, во-вторых, отличить определяемый предмет
от сходных с ним предметов, в-третьих, уточнить значение термина, обозначающего понятие6. Решают ли данные задачи изучаемые дефиниции? Вряд ли на этот вопрос можно ответить утвердительно. Следовательно, рассматриваемые дефиниции
играют какую-то иную роль, отличную от функции простых определений. Нам представляется, что данная роль сводится не
столько к решению познавательных задач, сколько к выработке
специального терминологического инструментария, подлежащего
использованию при применении норм рассматриваемых актов.
Это свойство в некотором роде роднит рассматриваемые дефиниции с так называемыми номинальными определениями, то есть
с определениями, специально создаваемыми для введения в научный оборот нового термина в целях сокращения сложного описания. Косвенно это подтверждает и то, что многие рассматриваемые дефиниции обозначают собой собирательные понятия.
Ярким примером здесь может служить определение понятия «пособия, предоставляемые по переходным режимам», данное в п. с
ст. 1 Конвенции № 118: «термин "пособия, предоставляемые по
переходным режимам", означает либо пособия, выплачиваемые
лицам, оказавшимся старше установленного возраста к моменту
вступления в силу соответствующего законодательства, либо пособия, выплачиваемые как переходная мера, с учетом случаев,
происшедших вне нынешних пределов территории члена Организации, или периодов стажа, накопленных вне этих пределов».
Следует обратить внимание и на ещё одну особенность рассматриваемых дефиниций. Зачастую их смысл не понятен до
конца. В качестве примера можно привести дефиницию понятия
«проживание» (пп. b п. 1 ст. 1 Конвенции № 102): «термин "проживание" означает обычное проживание на территории члена Организации». Собственно, никакой познавательной нагрузки данное определение не несёт до тех пор, пока мы не выясним
значение понятия «обычное проживание». А выяснить мы его
сможем, только обратившись к внутреннему законодательству
конкретного государства. Следует отметить, что в некоторых
6
130
См.: Логика / под общ. ред. Г.А. Левина. Минск: Изд-во БГУ, 1974. С. 54.
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
случаях международный законодатель при конструировании дефиниций напрямую отсылает к внутреннему законодательству.
Например, в пп. b п. 1 ст. 1 Конвенции МОТ № 70 «О социальном
обеспечении моряков» указано: «слово "иждивенец" имеет
смысл, придаваемый ему законодательством страны». Порой международный законодатель в своих дефинициях отсылает не
только к внутреннему, но и к международному законодательству.
Например, в п. g ст. 1 Конвенции № 118 указано: «термин "беженец" имеет то значение, которое ему придается в статье 1 Конвенции от 28 июля 1951 года о статусе беженцев». В связи с вышеизложенным возникает вопрос: что побудило (и побуждает)
международного законодателя использовать настолько различные приёмы при конструировании определений? Для этого считаем необходимым остановиться ещё на одном аспекте рассматриваемых дефиниций. Как известно, нормативные предписания, в
том числе предписания международных актов, представляют собой суждения. Зачастую элементами этих суждений являются
понятия, определение которых было дано в соответствующей
юридической дефиниции. А это значит, что точность и определённость юридической дефиниции в конечном счёте влияет на
характер международно-правовых обязательств государства, ратифицирующего соответствующую конвенцию. Мы полагаем,
что в зависимости от целей, которые международный законодатель ставит в процессе нормотворчества соответствующих актов,
зависит и та степень свободы, которую международный законодатель предоставляет государству, берущему на себя обязательства в соответствии с той или иной конвенцией. Так, при конструировании норм Конвенции № 95 «Об охране заработной
платы» международный законодатель прекрасно понимал, что
при отсутствии чёткой и исчерпывающей дефиниции требования
конвенции можно будет легко обойти. Поэтому им и было дано
объёмное и исчерпывающее определение заработной платы. При
конструировании же дефиниций рассмотренных нами конвенций
в области социального обеспечения международный законодатель решил дать больше свободы государствам, берущим на себя
обязательства соответствующих конвенций, и поэтому дал довольно лаконичные дефиниции, многие из которых требуют обД.А. Смирнов
131
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ращения к национальному законодательству. Однако так и остаётся непонятным, что побуждает международного законодателя в
одних случаях давать объёмную и стремящуюся к полноте регламентацию соответствующих отношений, в других случаях ограничиваться лишь схематичным изложением, «общими штрихами» в правовом регулировании отношений. Мы полагаем, что в
трудовом праве дефиниции, как, впрочем, и иные предписания,
отличаются большей жесткостью и определённостью в связи с
тем, что они касаются охранительной части трудового права.
Иными словами, цель принятия Конвенции № 105 и иных подобных актов состояла в том, чтобы установить императивные запреты на практику в области трудовых отношений, складывающуюся в некоторых странах. И вполне естественно, что при
конструировании Конвенции международный законодатель приложил значительные усилия для того, чтобы её требования нельзя
было обойти. В отличие от этого рассмотренные конвенции в области права социального обеспечения касаются регулятивной
части права социального обеспечения, регламентируют содержание соответствующих прав и обязанностей. Данные акты не носят
строго императивного характера, так как обеспечение международных стандартов в данной отрасли во многом зависит от социально-экономического положения государства.
Таким образом, трудовые и социально-обеспечительные права, будучи закреплёнными в наиболее фундаментальных международных актах, конкретизируются благодаря конвенциям и рекомендациям МОТ. При этом действенная реализация данных
прав, несмотря на провозглашение в российской Конституции
прямого действия международных договоров Российской Федерации, невозможна без инкорпорации положений указанных актов в российское законодательство. Причём подобная инкорпорация заключается не только в ратификации указанных международных актов, но и в «переводе» их содержания (воли международного законодателя), то есть изложении (материализации) их
положений посредством лексических и логико-юридических конструкций и приёмов национальной правовой системы.
132
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ЧАСТЬ II. Юридическая библиография
А.М. Лушников, М.В. Лушникова, Ю.А. Кузнецов
Рецензия на книгу: Трудовое право России: проблемы
теории: коллективная монография. – Екатеринбург:
Уральская государственная юридическая академия,
2006. – 256 с.
Изменения в экономическом курсе, развитие различных форм
собственности, переход к рыночным отношениям, смена политического режима в нашем государстве с необходимостью требуют
переосмысления ряда категорий и понятий трудового права, определение и содержание которых уже на протяжении ряда лет,
казалось, были достаточно стабильными. Именно анализу изменений содержания ключевых понятий и институтов трудового
права и посвящено большинство глав указанного исследования.
Интересный анализ содержания предмета и метода трудового
права, с учетом нововведений ТК РФ, проведен А.Е. Сухаревым в
главе первой. Мы полностью согласны с автором, подмечающим,
что «перестройка вызвала трансформацию предмета и метода
трудового права» (с. 30). Особо следует отметить попытку автора
обосновать необходимость раздельного правового регулирования
трудовых отношений «лиц, работающих по найму, и работниковучастников негосударственных коммерческих организаций с последующей обязательной дифференциацией их трудоправовых
статусов» (с. 16). При этом предлагается распространить «идею
саморегулирования труда на те случаи, когда гражданскоправовой статус участника коммерческой организации позволяет
ему существенно влиять на организацию деятельности коммерческой организации» (с. 20). Но возникает закономерный вопрос:
что означает «существенно влиять» и «управлять организацией»,
если, по мнению автора, гражданско-правовой статус акционеров
ОАО не может оказывать существенного влияния на их трудоА.М. Лушников, М.В. Лушникова, Ю.А. Кузнецов
133
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правовой статус. Похоже, автору не удалось предложить реального варианта решения поставленной им проблемы. Более того, в
такой интерпретации эта проблема была актуальна для отечественной науки в первой половине 90-х гг. прошлого века в контексте уже утратившего свое значение понятия «работающие собственники». Несостоятельность данной конструкции была
подтверждена временем и не нашла своего отражения ни в трудовом, ни в гражданском законодательстве. Аналогичные вопросы вызывают и предложенные автором исторически сложившиеся модели организации труда: государственная, кооперативная и
смешанная (с. 6 и далее). В настоящее время такая классификация имеет сугубо исторически-познавательное значение. Кроме
того, мы не разделяем опасений автора о том, что действующее
законодательство ограничивает возможность на локальном уровне улучшать положение работников (с. 27-28), т.к. для этого отсутствуют основания как в законодательстве, так и в современной
российской доктрине.
Вхождение России в международное экономическое сообщество, развитие международных связей, трудовая миграция и т.д.
приводят к необходимости учета в национальном законодательстве опыта правового регулирования трудовых отношений в зарубежных странах. Именно с этих позиций в главе 2 монографии
М.В. Молодцов дает оценку ряду положений российского трудового законодательства с точки зрения соответствия их международным правовым актам о труде. Верно обращается внимание на
недостаточность правового регулирования в Российской Федерации труда мигрантов (с. 33-34). Значительный интерес представляют предложения о включении в ТК РФ норм, посвященных
«социально-бытовому обслуживанию персонала» (с. 36-37) и
формированию в составе предмета трудового права новых видов
социально-трудовых отношений по социально-бытовому обслуживанию работников и членов их семей, непосредственно связанных с основным трудовым отношением. Указанные предложения обосновываются автором положениями международных
актов. В РФ в настоящее время эти вопросы регламентируются
актами социального партнерства. Между тем, М.В. Молодцов
предлагает внести в ТК РФ норму, обязывающую работодателей
обеспечить социально-бытовое обслуживание работников. Но ос134
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тается открытым вопрос о видах и нормативах такого социальнобытового обслуживания. Нам кажется также спорным и предложение о легализации индивидуальной забастовки (с. 35), тем более при наличии института самозащиты нарушенных прав.
Проблеме разграничения полномочий Российской Федерации
и ее субъектов посвящена глава 3 монографии (автор А. Шведов).
Автором были поставлены проблемы и дан в этой связи развернутый анализ ст. 6 ТК РФ с позиций законодательной техники и
толкования, в том числе компетенционных коллизий. Вместе с
тем, поставленные автором проблемы еще ждут своего решения,
здесь же А. Шведовым изложены методологические подходы к
моделированию разграничения предметов ведения РФ и субъектов федерации. Например, нуждается в авторском комментарии
предложение о предоставлении права субъектам РФ детализировать нормы в сфере трудового права (с. 54) и др.
Глава 4 монографии (Ф.Б. Штивельберг) посвящена вопросам
дифференциации трудового законодательства. На основе анализа
имеющихся представлений в науке трудового права о понятии
дифференциации автором выделяются ее основания, способы и
пределы. При этом способы дифференциации связываются со
специальными нормами: нормами-дополнениями, нормамиизъятиями и нормами-альтернативами. Традиционную классификацию оснований дифференциации на объективные и субъективные, автор предлагает дополнить новым основанием – особенность работодателя как участника трудового правоотношения
(с. 65-67). Такая классификация субъективных оснований вызывает ряд возражений. Полагаем, что субъективные основания
дифференциации обычно связаны с личными качествами субъекта (пол, возраст и др.). Казалось бы, что они применимы только к
работодателям – физическим лицам, индивидуальным предпринимателям, однако при этом являются юридически незначимыми
и не учитываются законодателем. Особенности работодателейорганизаций диктуют только объективные основания дифференциации: характер и условия труда и др.
Наиболее сложным в решении является вопрос о пределах
дифференциации. Автор предлагает определить пределы следующим образом: дифференциация трудового права допускается
А.М. Лушников, М.В. Лушникова, Ю.А. Кузнецов
135
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в случае, когда эффективное правовое регулирование невозможно с помощью общих норм и имеет цель обеспечить равенство
возможностей в сфере труда лиц, выполняющих трудовые функции в неодинаковых условиях, или способствует реализации производственной задачи трудового права (с. 76). По-нашему мнению, перечисленные причины и цели дифференциации вряд ли
можно назвать ее пределами. Таким пределом является запрет
дискриминации в трудовых отношениях, о чем автор в дальнейшем изложении и пишет (с. 77-78). Рассматривая проблему разграничения дифференциации и дискриминации, автор ограничился лишь общими комментариями ст. 3 ТК РФ. В связи с этим
нельзя не высказать сожаления, что им абсолютно не затронут
вопрос международно-правового регулирования запрета дискриминации, тем более, что в этой части международные акты ООН,
МОТ, ЕС дают значительную «пищу» для размышлений.
В рассматриваемой главе содержится немало конкретных,
обоснованных предложений по совершенствованию действующего трудового законодательства. Отметим, что отдельные предложения Ф.Б. Штивельберга, сделанные в работе (возможность заключения срочного трудового договора с лицами пенсионного
возраста, особенности работы у работодателей – физических лиц
и работодателей – индивидуальных предпринимателей и ряд др.),
уже восприняты законодателем.
Не вызывает сомнений то обстоятельство, что для любой
юридической науки важной является проблема точности и четкости законодательных формулировок правовых понятий. Именно
на серьезные недостатки законодательной техники в этой части
абсолютно правильно указывается в главе 5 работы (автор
С.Ю. Головина). Автором на конкретных примерах проиллюстрирована роль доктринального и судебного толкования в формировании понятийного аппарата трудового права (с. 81-87). С
безупречной логикой, ясностью и четкостью, характерной для
указанного автора, С.Ю. Головина обоснованно подмечает
«сбои» законодательной техники в части использования одинаковых терминов в различных значениях (с. 90-91). Правильно указывается и на недопустимость использования терминов, которым
в иных отраслях права придается совершенно определенное значение и которое не допустимо для трудового права, в частности,
136
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
это касается термина «существенные условия трудового договора» (с. 92-93). Здесь же автор иллюстрирует это примером того,
что подобная некорректность привела и к неверным комментариям ст. 57 ТК РФ. Автор отмечает и важную роль Верховного Суда РФ в деле формирования единства терминологии трудового
законодательства. Практически значимыми для нормотворческой
деятельности являются предложения С.Ю. Головиной по выбору
способов и правил формулирования дефиниций, а также по расположению определений в структуре ТК РФ. Впрочем, некоторые частные вопросы, которым уделено значительное место,
трудно отнести к теоретическим, тем более, что часть из них уже
решена в законодательстве смежных отраслей. Это касается защиты персональных данных не только «действующих работников», но и бывших и будущих работников (с. 92), преступных
действий как основания привлечения к полной материальной ответственности (с. 95) и др.
Одной из главных и наиболее дискуссионных категорий трудового права, а именно правосубъектности сторон трудового
правоотношения,
посвящена
глава 6.
Авторами
главы
(М.А. Жильцов, Ю.В. Жильцова) вначале проводится анализ данной категории с общетеоретических позиций. В последующем
показывается специфика этого понятия в трудовом праве. Достаточно интересными, хотя не новыми и относительно спорными,
являются взгляды авторов на структуру работодательской правосубъектности, где наряду с правоспособностью, дееспособностью
и деликтоспособностью, авторы предлагают выделять также исходные (общие) права и обязанности. Представляется, что в указанной части авторы смешивают понятия правового статуса и
правоспособности. Заметим также, что включение в структуру
правосубъектности только правоспособности, дееспособности и
деликтоспособности является проверенной временем теоретической конструкцией. Авторы, к сожалению, не аргументируют, что
заставляет их пересматривать традиционные взгляды на структуру данной категории, и не показывают практическую значимость
подобной новации. Авторами в содержание работодательской
правосубъектности включаются «соответствующие исходные
(общие) права и обязанности» (с. 126 и др.). При этом не поясняА.М. Лушников, М.В. Лушникова, Ю.А. Кузнецов
137
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ется, что следует понимать под «исходными» правами и обязанностями, как они соотносятся с основными правами и обязанностями (ст. 21, 22 ТК РФ). Означает ли это, что существуют некие
«неисходные права и обязанности»?
Немало вопросов вызывает и авторское видение работодательской правосубъектности как неравной (с. 135), в отличие от
правосубъектности работников, которая признается равной. Какую теоретическую или прикладную цель преследуют авторы,
разграничивая в содержании правосубъектности организаций неимущественные и имущественные права и обязанности? С точки
зрения теории права непонятна и трактовка авторами специальной правосубъектности работодателя, тем более, что они отрицают гражданско-правовые подходы к этому правовому явлению
(с. 115, 119) и связывают ее с филиалами и представительствами
юридического лица, которые не признаются в законодательстве
работодателями.
Весьма спорными являются утверждения авторов относительно нормативной природы коллективных договоров (с. 135) и
о возникновении права на коллективные переговоры с момента
появления у работодателя трудовой правосубъектности (с. 137).
Обоснование авторской позиции осуществляется на основании
посылки о том, что государство делегирует социальным партнерам свои «правотворческие функции». Позднее, критикуя ч. 7
ст. 48 ТК РФ, авторы указывают, что закрепленное в ней правило
противоречит принципу свободы договора (с. 138). Таким образом, М.А. Жильцов и Ю.В. Жильцова проявляют определенную
непоследовательность в формулировании своей позиции о природе коллективного договора, вначале отрицают его договорную
природу, а затем настаивают на соблюдении принципа свободы
договора. Более того, авторы по непонятным причинам не разграничивают понятий объективного права и субъективного права,
ибо именно последнее является элементом содержания правоотношения.
Эволюции элементов трудового правоотношения посвящена
глава 7 монографии (И.Н. Басаргин, С.Ю. Головина). По мнению
И.Н. Басаргина, выделенные им «существенные изменения на
рынке труда» влекут необходимость иного «правового опосредования» (с. 159-160). Именно с указанных позиций И.Н. Басаргин
138
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(в соавторстве с С.Ю. Головиной) дает анализ модификации организационного, имущественного и личностного элемента правоотношения. Отдельные выводы и предложения автора уже восприняты законодателем, в частности, установление ответственности работодателя без вины за задержку выплаты заработной
платы (с. 173). Достаточно интересной представляется предложенная И.Н. Басаргиным структура «неимущественной компоненты права на частную жизнь» работника (с. 179-181). В свою
очередь, глава не лишена отдельных положений, которые кажутся не бесспорными. Это критика отсутствия «законодательно
оформленной обязанности» работодателя продвигать работника
по службе (с. 176-178). Пожалуй, данное предложение будет верным для государственной службы, где руководитель органа государственной власти является лишь представителем нанимателя –
государства. В иных случаях такое предложение несколько сузит
правомочия работодателя по подбору и расстановке кадров и тем
самым приведет к ничем не обоснованному ограничению работодательской власти. Не вызывает сомнений, что санкцией за неудовлетворительную кадровую политику должен являться и является «отток» от данного работодателя высококвалифицированных специалистов и, как следствие, снижение размеров прибыли
организации. Более того, достижения в труде не являются гарантией того, что в новой должности работник будет соответствовать предъявляемым требованиям, поскольку занятие вышестоящей должности всегда сопряжено с появлением новых обязанностей, для исполнения которых нужны дополнительные качества,
которые даже у добросовестного работника могут просто отсутствовать. Требует дополнительной аргументации и авторское утверждение об обязанности работодателя обеспечить неприкосновенность частной документации работника и корреспонденции,
приходящий на служебный адрес работника (с. 180), и вообще,
насколько обоснованно нахождение частной документации на
рабочем месте?
Отказ от детального государственного регулирования нормирования труда, фактическое отсутствие научно обоснованных и
обязательных для предприятий любой формы собственности методик и способов пересмотра норм труда создает предпосылки
А.М. Лушников, М.В. Лушникова, Ю.А. Кузнецов
139
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
для возможных злоупотреблений со стороны работодателя и ведет к «росту социальной напряженности» среди работников.
Именно указанной проблеме посвящена глава 8 (Р.Ф. Галиева)
рецензируемой работы. Автором проводится исследование норм
труда как одного из элементов трудовой функции работника
(с. 185). В этой связи предлагается вернуться к ранее существовавшей в советском трудовом законодательстве практике обязательного применения работодателями квалификационных справочников (с. 188). В обоснование приводятся аргументы,
продиктованные защитной функцией трудового права, а именно
обеспечения прав работников на равную оплату за равный труд,
право работника отказаться от исполнения дополнительных
должностных обязанностей, возложенных работодателем на работника и др. Р.Ф. Галиева ратует за изменение природы (юридической силы) типовых норм (ст. 161 ТК), которые носят рекомендательный характер, предлагая исправить сложившуюся
ситуацию путем включения в обязанность работодателя требования о проведении нормирования труда путем внедрения технически обоснованных норм труда (с. 196). Между тем, на наш взгляд,
расширение сферы централизованного нормативного регулирования в области нормирования труда предполагает обоснование
прозвучавших предложений не только с позиций защиты интересов работника, но и с позиций интересов работодателя. Основными задачами трудового законодательства является достижение
оптимального согласования интересов сторон трудового отношения, интересов государства (ст. 1 ТК РФ). К сожалению, такого
рода аргументы не прозвучали.
Проблеме стимулирования труда посвящена глава девятая
исследования (Н.М. Саликова). Автор раскрывает виды стимулирования, дает оценку роли надбавок, доплат, премий и других видов материального стимулирования в системе мотивации работников. Напомним, что работа носит название «Трудовое право
России: проблемы теории». Таким образом, название прямо определяет, что работа посвящена исследованию исключительно
теоретических вопросов. Однако содержание ряда глав соответствует названию работы весьма условно. В частности, и глава 9
монографии посвящена проблемам теории только в первом параграфе, где предпринята попытка определить содержание стиму140
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лирования труда как правовой категории. Иные параграфы данной главы в подавляющем большинстве посвящены анализу законодательства и практики его применения. Параграф четвертый
данной главы на 90% состоит из исследования положений коллективных договоров и локальных актов. Здесь же обратим внимание на отдельные неточности, допускаемые Н.М. Саликовой в
своей части работы. Так, на с. 212 дается ссылка на приказ Минюста России от 12 мая 2000 года № 150, и указывается, что согласно этому приказу сотрудникам уголовно-исполнительной
системы устанавливается надбавка за сложность, напряженность
и специальный режим службы в размере 50% должностного оклада. Однако уже с апреля 2002 года этот размер составлял 70%,
а с августа 2004 года указанная надбавка выплачивается в размере 120%1. Безусловно, размеры надбавки не отражаются на ее
правовой природе, однако подобная погрешность приводит к
мысли о том, что данная глава написана на несколько лет раньше
издания монографии.
Роль судебной практики в правовом регулировании труда
всегда была в центре внимания ученых-трудовиков. Не вызывает
сомнений огромное влияние судебных актов на практику применения тех или иных законодательных правил. Однако изменения
национального законодательства, ратификация ряда международных актов с безусловностью требуют пересмотра ряда положений о месте судебной практики в теории права в целом и трудового права в частности. Этой проблеме посвящена завершающая, 10 глава (автор Е.В. Грин). Особый интерес вызывает
поднятая автором проблема разграничения в трудовом праве сроков обращения в суд и сроков исковой давности. В частности, он
считает необоснованной аналогию, применяемую Верховным
Судом РФ в отношении пропуска срока обращения в суд (ст. 392
ТК) и отсутствия сроков обращения по делам о возмещении морального вреда. Доводы автора прозвучали весьма убедительно.
Завершая рецензию, ее раз подчеркнем, что в целом рецензируемую работу следует назвать удачной, но, тем не менее, мы не
можем не указать на ряд общих мест работы, которые вызвали у
1
Аналогичная неточность допускается автором главы и при изложении содержания постановления Правительства РФ от 21.02.1998 г. № 240.
А.М. Лушников, М.В. Лушникова, Ю.А. Кузнецов
141
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нас некоторое непонимание. Вид работы определен как коллективная монография. Традиционно под монографией (в том числе
и коллективной) принято понимать работу, объединенную единым замыслом, целью и т.д., которые, в свою очередь, определяют ее структуру и логику. К сожалению, в рецензируемой работе
указанные системообразующие факторы отсутствуют. Каждая
глава представляет собой отдельную самостоятельную работу,
никаким образом не связанную с предыдущим и последующим
материалом. Более того, в ряде случаев в монографии в различных главах содержатся и различные подходы к решению одной и
той же теоретической или практической проблемы. Так, в главе 6
выделяются имущественные и неимущественные права и обязанности, причем в неимущественные включаются и организационные по своей природе права и обязанности (с. 129-130), а в главе 7 эти права и обязанности привязаны к классической триаде
организационного, личного и имущественного элементов трудового отношения. В той же гл.6 право на продвижение по службе
предлагается легализовать в качестве «преимущественного права» (с. 123), а в главе 7 – в качестве субъективного права, которому должна корреспондировать обязанность работодателя
(с. 178). Данное обстоятельство придает структуре работы мозаичный характер. Нам представляется, что определение вида работы как сборника статей было бы более адекватно ее содержанию.
Указанные выше спорные моменты монографии ни в коей
мере не снижают ее высокую оценку и значение. Они как раз
свидетельствуют о том, что многие положения этой работы обладают новизной подходов и решений. Как любое новаторское
произведение, монография содержит проблемные и дискуссионные положения. Эта интересная и содержательная монография
дает основания для новых и возобновления прежних научных
дискуссий по проблемам теории и практики трудового права.
Нам представляется, что данная работа будет интересна не только представителям науки трудового права, но и ученым, занимающимся проблемами теории права, а также представителям
иных отраслевых наук.
142
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Т.Ю. Барышникова
Рецензия на книгу: Лютов Н.Л. Коллективные
трудовые споры: сравнительно-правовой анализ. – М.:
ТК Велби; Проспект, 2007. – 256 с.
Рецензируемая книга посвящена, пожалуй, одному из самых
спорных и неоднозначных институтов трудового права, регулирование которого в трудовом законодательстве за всю историю
существования отличалось крайней непоследовательностью, а
исследование в юридической литературе – полярностью мнений.
Книга Н.Л. Лютова вызывает особый интерес тем, что автором
проделана большая работа по сравнительно-правовому и историко-правовому исследованию зарубежного и российского законодательства, а также по анализу юридической литературы, как зарубежной, так и отечественной, чем и обусловлена научная
значимость рецензируемой книги.
Необходимо отметить, что при отмеченной комплексности
проведенного исследования последнее характеризует традиционность структуры изложения материала и методологического подхода к рассмотрению поставленных проблем.
Выводы, сделанные автором, опираются на проведенный
анализ международно-правового регулирования, зарубежного и
российского законодательства, мнения ученых и отличаются
обоснованностью. С рядом выводов, сделанных автором, следует
согласиться, в частности, с выводом о том, что без изменения механизма разрешения коллективных трудовых споров недопустимо внесение изменений в ст. 398 ТК РФ с указанием на споры,
связанные с нарушением законодательства (с. 46).
Очень интересной представляется часть работы, посвященная
международно-правовому регулированию рассмотрения коллективных трудовых споров (гл. 5), в которой автор выделяет международно-правовые принципы рассмотрения коллективных трудовых споров, сформулированные в Конвенциях и Рекомендациях МОТ, а также выведенные из международно-правовых
Т.Ю. Барышникова
143
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
норм, в соотношении с зарубежным и российским законодательством. Во многом поддерживая позицию автора, считаем необходимым отметить, что система принципов, изложенных в главе 5
рецензируемой книги, оставляет простор для полемики. Так,
принцип желательности разрешения споров мирным путем,
принцип желательности разрешения споров на основе доброй воли сторон, а также принцип равенства сторон и свободы проведения переговоров и некоторые другие принципы, выделяемые автором, могут быть объединены в более емкий по своему
содержанию принцип социального партнерства, который является отраслевым принципом, пронизывающим всю ткань правового
регулирования труда и находящим свое отражение в любом институте трудового права. Принцип социального партнерства будет включать в себя: 1) преимущественное урегулирование споров при помощи механизма социального партнерства; 2) равное
представительство (паритетное участие) работодателей и работников в органах по урегулированию трудовых конфликтов;
3) защиту представителей трудящихся на предприятии.
Кроме того, вызывает сомнения однозначность выделения
такого принципа, как особая защита работников как одной из
сторон коллективного трудового спора. По нашему мнению, при
разрешении коллективных трудовых споров, в отличие от принципов регулирования индивидуальных трудовых отношений, в
большей степени проявляются начала равенства. Так, если для
работников предусматривается возможность защиты и индивидуальных, и коллективных трудовых прав, то для работодателя международными актами признана лишь защита интереса в коллективном трудовом правоотношении. Так, термин «защита прав» в
отношении работодателя мы встречаем в Европейской социальной хартии от 3 мая 1996 г., которая в п. 4 ст. 6 предусматривает
«право трудящихся и работодателей на коллективные действия в
случаях коллизии интересов, включая право на забастовку, при
условии соблюдения обязательств, которые могут вытекать из заключенных ранее коллективных договоров». На равные возможности работников и работодателей по защите прав и интересов в
коллективных трудовых правоотношениях указывает также п. 3
Рекомендации МОТ № 92 «О добровольном примирении и арбитраже» от 29 июня 1951 г., который гласит, что примиритель144
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ная процедура может инициироваться любой участвующей в трудовом конфликте стороной. За работодателем также признано
право на самозащиту своих интересов в виде локаута в той мере,
в какой это право предоставлено работодателю национальным
законодательством, о чем косвенно упоминается в п. 6 Рекомендации МОТ № 92, который рекомендует воздерживаться от забастовок и локаутов в течение времени рассмотрения вопроса арбитражным органом.
Дискуссионный характер ряда выводов и предложений автора, изложенных в рецензируемой книге, обусловлен объективной
неоднозначностью самой темы исследования. Такая обширная и
емкая работа не может не вызвать определенных размышлений и
дискуссий. Так, анализируя позиции ученых-трудовиков по вопросу соотношения понятий «трудовой спор» и «трудовое разногласие» (с. 37), автор делает вывод о разграничении этих понятий, с чем мы не можем согласиться. Полагаем, что
невозможность одной стороны трудового правоотношения реализовать принадлежащее ей субъективное регулятивное право или
удовлетворить охраняемый законом интерес уже является показателем наличия спора как явления материально-правового характера, реализуемого в рамках материальных охранительных
правоотношений. В случае обращения в юрисдикционный орган
с целью урегулирования разногласий происходит всего лишь перенос уже возникшего спора на рассмотрение юрисдикционного
органа, трудовой спор, таким образом, является предметом юрисдикционной деятельности. В связи с этим вызывает соответствующее возражение предложенное автором определение коллективного трудового спора (с. 47) как «неурегулированного
непосредственно сторонами, поступившего на рассмотрение
уполномоченных юрисдикционных органов разногласия…».
Подчеркнем, что автор приходит к такому определению коллективного трудового спора на основании анализа теоретической
дискуссии о соотношении понятий «неурегулированное разногласие» и «трудовой спор», сложившейся в 60 – 70-х гг. прошлого века. Мы занимаем в этой дискуссии иную позицию, что лишний раз подчеркивает актуальность и теоретическую значимость
проблемы.
Т.Ю. Барышникова
145
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вызывает сомнения целесообразность разделения споров на
материальные и процедурные (с. 59) в зависимости от того, по
поводу применения какой нормы права возник спор, ведь порядок рассмотрения «процедурных» споров специфическими чертами не отличается.
Не можем мы согласиться и с пониманием субъекта коллективного трудового спора, изложенным автором на с. 64-65, поскольку, как уже было сказано выше, спор имеет материальноправовой характер, следовательно, субъектами спора являются
работники и работодатель в лице своих представителей. Органы,
рассматривающие трудовой спор, не могут считаться субъектами
материального правоотношения, а являются субъектами процессуальных отношений по рассмотрению трудового спора. Как
справедливо отмечал П.Р. Стависский, охранительная связь является «внутренней для трудового правоотношения: ее субъекты те
же, что и в трудовом правоотношении»1; охранительное правоотношение существует до момента возникновения процессуального
отношения, а следовательно, юрисдикционный орган не может
быть его субъектом, но даже когда спор переносится на рассмотрение юрисдикционного органа, последний не становится субъектом охранительного правоотношения.
На с. 71-74 автором изложена позиция, в соответствии с которой в трудовой коллектив должна быть включена совокупность
всех работников, работающих у данного работодателя. По нашему мнению, трудовой коллектив как самостоятельный субъект
коллективного трудового спора, в том числе как субъект права на
забастовку, должен рассматриваться как группа работников,
имеющих самостоятельный коллективный интерес, критериями
наличия которого являются: а) особенности правового регулирования труда данного коллектива работников; б) организационное
выделение; в) наличие особых условий труда. Такую позицию занимает и судебная практика, так, судебная коллегия Верховного
Суда РФ в определении по делу № 49-Г04-87 от 02.11.2004 указала, что летный отряд может быть субъектом права на забастовку, поскольку работники летного отряда могут иметь свой инте1
Стависский П.Р. Проблемы материальной ответственности в советском
трудовом праве. Киев; Одесса, 1982. С. 123.
146
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рес, отличающийся от интересов работников других структурных
подразделений.
Заслуживает внимания предложение автора о предоставлении работникам выбора между судебным разбирательством в
рамках процедуры коллективного или индивидуального трудового спора в случае массового нарушения индивидуальных трудовых прав (с. 209). Однако возникает вопрос: есть ли необходимость в предоставлении такого права выбора, если процедура
судебного разбирательства коллективного и индивидуального
трудовых споров не будет отличаться спецификой, за исключением вопроса о судебном представительстве работников? По крайней мере, автором рецензируемой книги процессуальные особенности рассмотрения в суде коллективных трудовых споров о
праве не предложены.
Следует также не согласиться с позицией автора о необходимости законодательного запрета квазилокаутов (с. 245). Думается, что квазилокаут (право работодателя привлекать временных
работников для исполнения трудовых обязанностей участвующих
в забастовке в силу отсутствия запрета в законодательстве и возможность не выплачивать заработную плату участвующим в забастовке работникам) должен рассматриваться как способ самозащиты интересов работодателя, и лишать работодателя этого
права нецелесообразно, так как работодатель должен быть наделен возможностью защитить свой производственный интерес в
противовес праву на забастовку.
Вместе с тем, необходимо отметить частный и дискуссионный характер высказанных возражений. Книга Н.Л. Лютова
представляет собой глубокое, всестороннее и многоаспектное научное исследование, которое по уровню актуальности поднятых
проблем, обширности проведенного анализа и теоретической и
практической значимости сделанных выводов и предложений
призвано занять достойное место среди научных работ по проблемам коллективных трудовых споров.
Т.Ю. Барышникова
147
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Т.Ю. Барышникова, Е.В. Калпазанова
Рецензия на книгу: Комков С.А. Сроки в трудовом
праве Российской Федерации: монография. –
Иркутск: Иркут. ун-т, 2006. – 138 с.
Книга С.А. Комкова является одним из первых после принятия Трудового Кодекса РФ (далее – ТК РФ) комплексным монографическим исследованием указанной проблемы, которая, без
сомнения, является актуальной и своевременной как с теоретической, так и с практической точек зрения. С.А. Комковым в работе
обозначены основные проблемы, касающиеся правового регулирования сроков в науке трудового права, и предложены варианты
их решения. В работе анализируются не только понятие и классификации сроков, но и особенности их установления и исчисления в трудовом праве, значение сроков в науке трудового права.
Работа отличается четкостью и логической последовательностью
изложения материала. Сформулированные автором выводы и
предложения основываются на проведенном анализе законодательства и трудов известных российских ученых-трудовиков по
данной проблеме (Н.Г. Александрова, Л.Я. Гинцбурга, В.М. Догадова, В.М. Лебедева, В.Н. Скобелкина и других). Автором анализируются существующие и в юридической науке, и в науке
трудового права разные точки зрения по вопросам, имеющим отношение к теме исследования, излагается собственное мнение. В
целом к числу основных теоретических выводов исследования, на
наш взгляд, относятся следующие:
1. Автором предлагается для определения понятия срока в
трудовом праве использовать такой метод научного познания, как
моделирование (с. 13-14). С.А. Комков отмечает, что «срок в трудовом праве – это закрепленная в законодательстве о труде, локальных правовых актах, соглашениях и договорах субъектов
трудового права юридическая модель объективно существующего времени, используемая государством, работодателем, работниками (их представителями) в правовом регулировании социально-трудовых отношений» (с. 15). В этой связи им предла148
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гается усовершенствовать понятийный аппарат науки трудового
права, законодательства и судебной практики (с. 5).
2. Авторский подход характерен для выделения видов сроков
в трудовом праве (с. 16 и др.). В работе указывается критерий
данного деления, подробно рассматриваются предлагаемые автором виды сроков в трудовом праве. Указывается, что «именно
рассмотренные классификации способствуют исследованию
юридического значения отдельных сроков и (или) правильному
их применению в правовом регулировании социально-трудовых
отношений, составляющих предмет трудового права» (с. 31).
3. Особо следует отметить идею автора о способах определения сроков в трудовом праве (с. 32 и др.), по анализу основных
видов указанных способов (с. 33-35), о порядке исчисления сроков в трудовом праве.
4. Интересными с научной точки зрения являются предложения автора по исследованию теории сроков и практики их применения по отдельным институтам трудового права (с. 44 и др.), а
также выводы по определению значения сроков для правового
регулирования отношений, составляющих предмет трудового
права.
Полагаем, что С.А. Комковым для исследования избрана
сложная теоретическая проблема, которая не имеет однозначного
решения в юридической науке. В связи с этим следует отметить,
что многие выводы автора носят дискуссионный характер:
1. Спорно утверждение автора о том, что «длительность срока как юридический факт всегда является действием, поскольку
правовое значение имеет установление людьми того или иного
срока» (с. 13). Мы придерживаемся принципиально иной точки
зрения и считаем, что юридическое значение имеет начало течения или истечение срока, длительность же срока юридическим
фактом не является. Но уж коль скоро автор придерживается
мнения об отнесении продолжительности сроков к юридическим
фактам-состояниям, то вышеизложенная позиция кажется непоследовательной: установление срока, безусловно, является действием, а течение срока объективно и не зависит от воли человека.
2. Недостаточно последовательной представляется позиция
автора в отношении видов сроков в трудовом праве. В качестве
Т.Ю. Барышникова, Е.В. Калпазанова
149
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
одного из критериев для такой классификации автором указано
юридическое назначение сроков (с. 16). Однако подобный критерий не отражает специфики, а также теоретической и практической значимости выделяемых автором видов трудоправовых сроков:
- во-первых, считаем нелогичным выделение такого вида
сроков, как сроки, устанавливающие временные рамки существования прав и обязанностей, без выделения сроков для защиты
права, которые служили бы отражением охранительной функции
права,
- во-вторых, неясным представляется отличие сроков, устанавливающих временные рамки существования прав и обязанностей субъектов трудовых правоотношений (с. 16-17), от процедурных сроков (с. 20). «Условные» сроки также связаны автором
с возникновением трудовых прав и обязанностей (с. 17-18),
- в-третьих, спорным является утверждение автора о выделении сроков, необходимых для исчисления и определения объема
денежных требований работников к работодателю (с. 16). Полагаем, что в данном случае автором нарушено требование к единому основанию деления, поскольку указанные сроки связаны с
осуществлением работниками соответствующих прав и не могут
составлять отдельную группу.
3. Дискуссионным является вопрос о применении терминологии. В частности, автором определено, что «сроки в трудовом
праве могут определяться … сторонами социально-трудовых отношений в трудовых сделках» (с. 31). Сроки, предусмотренные
трудовой сделкой, являются, по мнению автора, одним из видов
трудоправовых сроков в зависимости от субъекта, устанавливающего срок. Однако в этом случае позиция автора представляется непоследовательной, поскольку по данному критерию им
выделены законные и подзаконные сроки. Сроки, установленные
трудовой сделкой, по логике автора, к подзаконным срокам не
относятся, а являются самостоятельным видом. Кроме того, к сожалению, из работы нельзя сделать однозначного вывода о той
концепции, которой придерживается автор в отношении трудовой сделки (с. 31).
4. Спорным является утверждение автора о целевом назначении сроков. Так, автор указывает на сроки, обеспечивающие
150
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
своевременное возникновение трудовых прав и обязанностей
(с. 46), гарантирующие право работника на труд у данного работодателя (с. 46), способствующие оперативной защите прав работника, а также своевременному заключению договора работником с новым работодателем (с. 60), подыскание работником
новой подходящей работы или его адаптацию к новым условиям
труда (с. 62-63), которые обеспечивают сохранение здоровья,
развитие личности работника (с. 72), надлежащее течение производственного процесса в организации (с. 79), необходимый уровень жизни для работника и (или) членов его семьи (с. 81), гарантируют сохранение жизни и здоровья работников в процессе
трудовой деятельности (с. 87), сроки, не допускающие применения необоснованных дисциплинарных взысканий (с. 94) и др.
Бесспорно, что возникновение, изменение или прекращение
трудовых и иных непосредственно связанных с ними правоотношений связано с определенным моментом времени. Однако срок
как определенный промежуток времени, модель времени, временная единица не может выполнять иные функции (например, гарантировать право на труд, право на защиту, сохранение жизни работника и т.п.). Следствием неоднозначной позиции по данному
вопросу являются выводы автора по характеристике отдельных
групп сроков и определению их роли в науке трудового права.
Некоторые актуальные вопросы остались за рамками исследования. Так, при анализе видов сроков автор рассматривает срок
на обращение в суд как процедурный (с. 27), однако не проводит
разграничения между процедурными, процессуальными и материальными сроками, а именно в этой характеристике заключается
различие между сроком исковой давности, который носит материально-правовой характер, и сроком на обращение в суд, который имеет процессуальный характер.
Вышесказанные замечания носят дискуссионный характер и
не снижают общего впечатления о творческом характере, новизне
и оригинальности исследования С.А. Комкова. Монография вызывает научный интерес и послужит основой для дальнейшего
научного исследования указанной проблемы.
Т.Ю. Барышникова, Е.В. Калпазанова
151
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Т.Ю. Барышникова
Рецензия на книгу: Киселев И.Н. Законодательство
РФ о социальной защите граждан, подвергшихся
воздействию радиации: проблемы и перспективы:
монография. – Брянск: БФ ОРАГС, 2006. – 97 с.
Проблема социальной защиты граждан, подвергшихся воздействию радиации, является одной из самых «болезненных»
проблем российского законодательства, и отличается относительной «молодостью» и недостаточной степенью разработанности в юридической литературе. Рецензируемая монография
И.Н. Киселева ставит своей целью анализ процесса развития российского законодательства, регулирующего возмещение вреда,
причиненного радиационным воздействием, а также поиск путей
его дальнейшего развития, что делает книгу безусловно актуальным научным исследованием.
Интересным представляется исследование истории становления системы законодательства о социальной защите лиц, подвергшихся воздействию радиации. Автором также уделяется
внимание сравнительно-правовому анализу российского законодательства и зарубежного законодательства, в большей степени
законодательства государств, непосредственно столкнувшихся с
проблемами возмещения вреда, причиненного воздействием радиации в случаях аварий на Чернобыльской АЭС, вследствие
проведения ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне и
т.д. (Украины, Беларуси, Казахстана).
Автором поставлен ряд важнейших проблем действующего
законодательства в рассматриваемой сфере, в частности, проблема унификации законодательства о возмещении вреда военнослужащим и иным лицам, причиненного радиационным воздействием, проблема определения критериев нуждаемости в защите
лиц, проживающих на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, проблема соотношения двух систем зонирования таких территорий. Следует, однако, отметить, что при рас152
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
смотрении некоторых проблем автор ограничился только их постановкой. В частности, указав на «пробельность» законодательства в части регулирования правового режима имущества, оставленного переселенцами из загрязненных территорий (с. 77), автор
не предлагает возможных путей ее решения.
Заслуживают поддержки суждения автора о непоследовательности социальной политики государства при регулировании
вопросов защиты лиц, подвергшихся радиационному воздействию, в частности, при определении правового режима территорий, подвергшихся радиационному загрязнению (с. 70), при реализации программ обеспечения жильем (с. 72), при установлении
режимов природопользования (с. 71).
Вместе с тем некоторые выводы, сделанные автором рецензируемой монографии, являются дискуссионными. Так,
И.Н. Киселев на с.6 монографии поддерживает выделение комплексной отрасли «атомное право» и в дальнейшем оперирует
этим понятием, не раскрывая, однако, ни предмета, ни метода
этой комплексной отрасли, ни места в системе отраслей российского права и, что особенно важно, соотношения с правом социального обеспечения. Позволим себе выразить мнение о нецелесообразности выделения отрасли «атомное право» в силу
невозможности объединения в одну отрасль норм, регулирующих
отношения по лицензированию атомной деятельности (строящиеся на принципе властеподчинения), наряду с нормами, регулирующими отношения по гражданско-правовой ответственности
за причинение вреда при осуществлении атомной деятельности.
Более того, принципы возмещения атомного вреда, раскрытые
автором на с. 8-12, также носят межотраслевой характер.
Автор обосновывает необходимость страхования ядерной
деятельности (с. 10), с чем, безусловно, следует согласиться, однако при этом оставляет без внимания вопрос о характере и правовой природе отношений по страхованию: гражданско-правовые
отношения или это должен быть особый вид обязательного социального страхования. В последнем случае в концепцию особого
вида обязательного социального страхования вписалось бы и понятие «социального риска» причинения вреда радиационным
Т.Ю. Барышникова
153
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
воздействием, которое автор затрагивает в качестве постановки
проблемы, но так и не предлагает решения (с. 14).
Достаточно дискуссионной является также система принципов социальной защиты лиц, подвергшихся воздействию радиации, изложенная автором на с. 24-27 монографии. Во-первых, на
наш взгляд, необходимо определить характер выделенных принципов: отраслевые, институциональные, субинституциональные
или иные, для чего следует в первую очередь сформулировать,
каким элементом системы права является совокупность норм, регулирующих социальную защиту граждан, подвергшихся воздействию радиации.
Принципы государственной гарантированности социальной
защиты, а также универсальности и персонифицированности социальной защиты, на наш взгляд, характеризуют всю отрасль социального обеспечения, а не отдельный институт отрасли, к которому, как нам кажется, необходимо относить систему норм,
регулирующих социальную защиту граждан, подвергшихся воздействию радиации. Принцип презумпции ответственности государства за вред, причиненный чернобыльской катастрофой, носит, напротив, в большей степени частный характер и, по нашему
мнению, не может быть отнесен к принципу института. Думается
также, что принцип максимального использования имеющихся
ресурсов для обеспечения полноты социальной защиты граждан
является отражением принципа гарантированности социальной
защиты и достаточно сложно представить самостоятельное существование этих двух принципов.
Автором был избран комплексный подход при построении
системы мер социальной защиты граждан, подвергшихся воздействию радиации. С одной стороны, комплексный подход отражает широкий смысл термина «социальная защита», имеющего
межотраслевой характер и охватывающего всю совокупность
льгот, гарантий и компенсаций, направленных на восстановление, стимулирование, а также компенсацию последствий радиационного воздействия. С этой точки зрения комплексный подход
как нельзя более адекватно отражает основную цель социальной
политики государства в этой области и основную тенденцию социального законодательства – расширение понятия социального
154
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обеспечения до системы полной социальной поддержки граждан
во всех сферах жизнедеятельности.
С другой стороны, комплексность подхода в рецензируемой
монографии приводит автора к использованию смешанного критерия при построении системы мер социальной защиты, к которым И.Н. Киселев относит: надбавки к заработной плате, выплату
повышенных размеров премий (с. 35), единовременные пособия,
дополнительные отпуска, право на досрочную («льготную») пенсию (с. 36-37), льготы по оплате жилья и коммунальных услуг и
др. При этом автором не определяются особенности правовой
природы указанных отношений и соответственно специфика порядка предоставления указанных мер. Кроме того, возмещение
ущерба, причиненного утратой имущества эвакуированным из
зон отчуждения и отселения (с. 39), имеющее гражданскоправовую природу, автор также включает в систему мер социальной защиты.
Необходимо отметить, что указанные дискуссионные вопросы подчеркивают полемичность исследования и никоим образом
не снижают научной и практической значимости монографии,
необходимость в которой давно назрела в теории права социального обеспечения. Точка в исследовании не поставлена, но автором сделан значительный шаг в научном анализе проблем и перспектив развития российского законодательства о социальной
защите граждан, подвергшихся воздействию радиации.
Ю.А. Кузнецов
Рецензия на книгу: Джиоев С.Х. Правовые проблемы
содействия трудовой занятости: монография. –
М.: ТК Велби; Проспект, 2006. – 288 с.
Не вызывает сомнений то обстоятельство, что в настоящее
время в Российской Федерации проблема безработицы стоит достаточно остро. Однако в последнее время теоретическим исследованиям трудовой занятости населения уделяется недостаточное
внимание. В этой связи работа С.Х. Джиоева, безусловно, являетЮ.А. Кузнецов
155
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ся актуальной. Автор верно указывает на то, что понятие занятости является многоаспектным. Автор свое исследование посвятил
лишь правовым проблемам трудовой занятости, причем содействия трудовой занятости, основанной на заключении трудового
договора (или имеющей целью заключение такового), как одного
из видов занятости. Это позволило С.Х. Джиоеву достаточно
подробно и тщательно проанализировать указанную проблематику.
Мы полностью разделяем позицию автора относительно необходимости более жесткого и детального вмешательства государства в процесс содействия трудовой занятости. Верно суждение С.Х. Джиоева о том, что правоотношения по содействию в
трудовой занятости относятся к сфере различных отраслей права – административного, трудового, гражданского и т.д. Однако
мы считаем необходимым выразить свое несогласие с предложением С.Х. Джиоева об изменении ст. 1 ТК РФ путем включения в
нее всех отношений по трудоустройству, в том числе и отношений между гражданином и органом по трудоустройству (с. 9596). Нам представляется, что для подобного законодательного
нововведения нет оснований. Во-первых, субъектом данных отношений является орган государственной власти, осуществляющий функции государственного управления в данной сфере общественных отношений. Таким образом, эти отношения являются
по своему характеру административно-правовыми. Во-вторых, и
сам С.Х. Джиоев указывает, что отношения, связанные с обращением в органы занятости, не всегда заканчиваются заключением
трудового договора, а следовательно, их связь с трудовым отношением весьма условна. Более того, если согласиться с позицией
автора, то в качестве субъектов трудовых отношений необходимо
будет считать и негосударственные (частные) агентства, поскольку, по утверждению самого С.Х. Джиоева, «юридическая природа
отношения по трудоустройству от этого не меняется». Представляется, что для подобного утверждения нет ни теоретических, ни
нормативных основ, а практическая значимость подобного предложения достаточно сомнительна.
Достаточно спорной нам видится и позиция автора о тождественности по правовой природе отношений по трудоустройству
на общественные работы и «трудоустройства наемных работни156
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ков» (с. 97, с. 181-189). Не вызывает сомнений принципиально
различный характер указанных отношений. В силу прямого указания закона под общественными работами понимается трудовая
деятельность, имеющая социально полезную направленность и
организуемая в качестве дополнительной социальной поддержки
граждан, ищущих работу. Таким образом, основной функцией
общественных работ является функция дополнительной социальной поддержки безработного. Более того, участие в общественных работах не дает оснований считать данное лицо трудоустроенным, в отличие от иных случаев заключения трудовых
договоров.
На с. 139-144 автор предлагает выделять такой вид трудоустройства, как внутреннее трудоустройство. Проявлением данного
вида трудоустройства С.Х. Джиоев считает обязанность работодателя в ряде случаев перевести работника с его согласия на
иную работу. Во-первых, подобные переводы не отвечают дефиниции трудоустройства, которую дает сам С.Х. Джиоев. Вовторых, указанная обязанность вытекает из существующего трудового правоотношения и направлена на защиту интересов работника. Таким образом, данная обязанность представляет собой
способ защиты трудовых прав работника от незаконных увольнений, тогда как трудоустройство – это мероприятия по содействию
и обеспечению граждан работой. В указанном случае не возникает нового правоотношения. В случае согласия с переводом, существующее правоотношение изменяется. Если встать на позицию
С.Х. Джиоева, получается, что работник, отказавшийся от перевода на другую работу, в ряде случаев автоматически отказывается от подходящей работы со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями. Более того, в указанном случае на
органах занятости должна лежать обязанность по проверке обоснованности отказа работника от перевода.
Интересными и заслуживающими полной поддержки являются предложения автора монографии по совершенствованию
профессионального отбора, профессиональной ориентации
(с. 174-178). Большая часть работы посвящена вопросам профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации. Автором проведен достаточно подробный анализ нормаЮ.А. Кузнецов
157
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тивных правовых актов, регулирующих целевую контрактную
подготовку специалистов. В свою очередь, вызывает недоумение
предложение о возможности заключения срочных трудовых договоров с лицами, прошедшими обучение в рамках целевой контрактной подготовки (с. 233-234). Непонятно, с какой целью автор предлагает ограничивать трудовые права лиц, прошедших
подобное обучение. Представляется, что С.Х. Джиоев смешивает
понятия срока трудового договора и обязанности работника отработать определенный срок.
Довольно подробно в работе исследуются формы распределения рабочей силы. В основу данной части работы положены формы перераспределения рабочей силы, существовавшие в СССР.
Это сельхозпереселение, организованный набор, плановое распределение выпускников вузов и техникумов. Конечно, нельзя отрицать имеющийся положительный опыт подобных форм перераспределения рабочей силы, однако осуществлять их механический
перенос в современные условия вряд ли допустимо. В указанной
части работа, по нашему мнению, носит скорее декларативный характер. Предложения автора не подкрепляются достаточной аргументацией. Основную проблему отсутствия сельхозпереселения и
оргнабора в настоящее время автор видит в несовершенстве законодательства (с. 246-247). Однако нам представляется, что причина в изменившейся экономической ситуации. В условиях плановой экономики оргнабор имел цель не обеспечение граждан
работой, а выполнение хозяйственных задач государства (например, строительство БАМа), о чем прямо свидетельствуют ограничения направления по оргнабору, установленные Типовой инструкцией о порядке проведения оргнабора. Считаем, что в
настоящее время необходимости в подобных формах нет, поскольку ничто не мешает лицу, ищущему работу, самостоятельно
трудоустроиться на то или иное предприятие, в случае, если условия такой работы будут его устраивать. Тем более, что недостатка
в подобных предложениях в настоящее время нет.
В целом работа представляет значительный интерес и будет
полезна не только для юристов, но и для служащих государственных органов занятости и работников кадровых агентств.
158
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ю.А. Кузнецов
Рецензия на книгу: Губенко А.В. Правовое
регулирование трудовых отношений осужденных при
отбывании наказания в виде лишения свободы –
Ростов-на-Дону: Росиздат, 2006. – 116 с.
До настоящего времени отсутствует единство взглядов на
правовую природу и отраслевую принадлежность норм, посвященных регулированию труда лиц, осужденных к лишению свободы. В этой связи работа А.В. Губенко представляет определенный интерес. Автор предпринял попытку обосновать необходимость включения отношений по привлечению осужденных к
лишению свободы к труду в предмет трудового права.
Автором
исследована
история
развития
уголовноисполнительной системы, а также законодательства, регулирующего труд осужденных. Анализ национального законодательства
в монографии органически переплетается с исследованием норм
международного права. Следует согласиться с автором в том, что
нарушения прав осужденных, в большинстве своем, связаны
именно с несовершенством уголовно-исполнительного законодательства. Верно отмечается автором, что обязанность осужденного трудиться является содержанием уголовного наказания, а следовательно, должна закрепляться в соответствующих статьях УК
РФ (с. 29). Данное замечание, безусловно, не является новым, но
до настоящего времени не утратило своей актуальности.
Вместе с тем, мы не можем согласиться с основной посылкой
рецензируемой работы, согласно которой «регулирование труда
осужденных к лишению свободы должно осуществляться посредством применения норм трудового права» (с. 26).
Во-первых, хотелось бы обратить внимание на то, что данный тезис выдвигается без какой-либо авторской аргументации и
обоснования. В связи с этим остается не ясно, по каким причинам
автор приходит к подобному выводу. Конечно, в работе содержится ссылка на позицию В.Н. Скобелкина, изложенную в работе
Ю.А. Кузнецов
159
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
«Трудовые правоотношения» (с. 26). Однако считаем, что отсутствие авторской позиции по данному вопросу лишает работу самостоятельности и новизны. Более того, при подобном подходе
выводы автора носят характер априори, которые, как известно, не
нуждаются в логическом объяснении, что, на наш взгляд, недопустимо в научной работе, поскольку фактически лишает оппонентов возможности опровергнуть выдвигаемые тезисы. Заметим, что прием автора излагать свою позицию не как точку
зрения (причем, на наш взгляд, весьма и весьма спорную), а как
догму характерен и для всей работы в целом. Аналогичным образом А.В. Губенко решает вопрос, например, и о необходимости
внесения в ТК РФ изменений, позволяющих заключать срочные
трудовые договоры с осужденными (с. 34), и о необходимости
разграничивать дисциплинарную ответственность осужденных
по нормам ТК РФ и по нормам УИК РФ (с. 55-56).
Во-вторых, представляется, что автор не видит различий между понятиями «предмет отрасли трудового права» и «сфера
действия трудового законодательства». На существенные различия данных понятий неоднократно обращалось внимание в научной литературе1. Более того, автор совершенно не учитывает того, что отношения по использованию труда осужденных лишены
такого принципиального признака, как наличие добровольности
для осужденных и исправительных учреждений на вступление в
отношения по использованию труда. В силу ст. 103 УИК РФ на
осужденном лежит обязанность трудиться в местах лишения свободы, а на администрацию исправительного учреждения возлагается обязанность привлекать осужденных к общественно полезному труду. В этой связи как можно говорить о договорном
характере указанных отношений? В силу порочности главной посылки о наличии трудовых отношений между осужденным и исправительным учреждением, автором сделаны и более чем сомнительные предложения по совершенствованию трудового и
уголовно-исполнительного законодательства.
1
См. например: Лебедев В.М. Лекции по трудовому праву. Вып. 2. Томск.
2001. С. 23-24; Лушников А.М., Лушникова М.В. Предмет трудового права и
сфера действия трудового права / Сборник материалов общероссийской научнопрактической конференции 1-2 декабря 2005 г. / Отв. ред. М.Ю. Федорова. Омск,
2005. С. 5-10 и др.
160
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Коснемся некоторых из них.
Автор предлагает законодательно закрепить (причем в ТК
РФ) возможность заключения срочных трудовых договоров с лицами, осужденными к лишению свободы, на определенный срок.
В этом случае срок трудового договора должен определяться, по
мнению автора, сроком наказания (с. 34, 81). Общеизвестно, что
срочный трудовой договор значительно снижает трудоправовые
гарантии работника, т.к. дает работодателю возможность дополнительного основания прекращения трудовых отношений, в стабильности и длительности которых работник заинтересован.
Именно это заставляет законодателя устанавливать исчерпывающий перечень случаев, когда трудовые отношения могут ограничиваться каким-либо сроком. Из сделанного автором работы
предложения невольно напрашивается вывод о том, что
А.В. Губенко известны случаи, когда лицо, полностью отбыв наказание, настаивает на продолжении трудовых отношений с учреждением, в котором он это наказание отбывал. В свою очередь,
предложение о подобной реформе законодательства приводит к
мысли о том, что указанные случаи носят массовый характер.
Еще более удивительным, тем более что он сделан практическим работником, надзирающим за соблюдением законодательства в уголовно-исполнительной системе, является вывод о неконституционности положения ст. 103 УИК РФ о запрете осужденным прекращать работу для разрешения трудовых конфликтов. Автор предлагает разрешить осужденным проводить
забастовки в случаях, когда условия работы создают опасность
для их жизни или здоровья. Предложение автора, приведенное
практически дословно, свидетельствует о том, что А.В. Губенко
не видит различий между самозащитой прав и забастовкой как
средством разрешения коллективного трудового спора.
Работа содержит и ряд других достаточно спорных предложений, на которых мы в силу ограниченности объема не можем
подробно остановиться.
В заключение заметим, что работа А.В. Губенко свидетельствует о необходимости дальнейшего совершенствования законодательства, посвященного регулированию труда осужденных.
Ю.А. Кузнецов
161
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.А. Исаева, Д.А. Смирнов
Рецензия на книгу: Васильев В.А. Представительство
и защита профсоюзами социально-трудовых прав
и интересов работников: монография. –
Челябинск: Полиграф-Мастер, 2007. – 274 с.
Проблемы профсоюзного представительства и защиты прав и
интересов работников вызывают живой интерес не только в сообществе учёных, но и у практиков. Монография В.А. Васильева
и призвана в определенной мере удовлетворить этот интерес, а
также разрешить некоторые проблемы, связанные с профсоюзным представительством.
Монография содержит четыре главы, первая из которых посвящена изучению развития представительства работников, а
также разработке фундаментальных категорий, таких как «представительство», «представительство в сфере социально-трудовых
отношений», «социально-трудовые отношения». Вторая глава
повествует собственно о представительстве коллективных и индивидуальных прав и интересов работников и работодателей.
Третья глава посвящена представительству и защите прав и интересов некоторых наименее защищённых категорий работников.
Четвёртая глава содержит предложения по совершенствованию
законодательства о представительстве и защите профсоюзами
прав и интересов работников.
Особого внимания заслуживает эмпирическая база исследования. Автор, будучи не только теоретиком, но и практиком, привлекает обширный эмпирический материал, который включает
как судебную практику, так и коллективные договоры и соглашения, локальные акты и др. Зачастую В.А. Васильев не ограничивается сугубо правовой проблематикой, а пытается найти целостный концептуальный подход к изучаемой проблеме, в том числе
освещая зарубежный опыт, а также позиции профсоюзов. Следует, однако, отметить, что порой автор не уделяет достаточного
внимания анализу научных трудов в данной области, ограничи162
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ваясь лишь кратким обзором позиций учёных-трудовиков. В целом, на наш взгляд, в монографии не так много мест, с которыми
мы можем согласиться.
При прочтении книги в первую очередь вызывает недоумение
то, что содержание глав монографии зачастую не соответствует
заявленным названиям. В частности, в параграфе, названном
«Особенности развития представительства в российском трудовом
законодательстве», автор рассматривает особенности представительства в соответствии с отдельными отраслями права и в отдельных юрисдикционных органах. При этом непонятны критерии, по которым автор взял на рассмотрение те или иные
институты и органы. Содержание параграфа (1.2) «Понятие, цели
и задачи системы представительства в социально-трудовых отношениях» также не соответствует заявленному названию, и в частности не включает в себя рассмотрение целей и задач в системе
социально-трудовых отношений. В главе 3 «Представительство и
защита социально-трудовых прав работников в новых условиях
организации труда отдельных наименее защищённых категорий
трудящихся, безработных» автор разместил три параграфа:
3.1 «Представительство, защита прав и интересов работников, занятых в условиях заёмного труда», 3.2 «Представительство, защита прав и интересов несовершеннолетних работников», 3.3 «Представительство в трудовых правоотношениях иностранных граждан». Хотелось бы услышать авторское обоснование того, почему
он к наименее защищённым категориям трудящихся отнёс именно
эти категории. Кроме того, непонятно, почему в параграфе, посвящённом несовершеннолетним, рассмотрены также проблемы
представительства прав и интересов безработных и лиц, проходящих альтернативную гражданскую службу. Логика автора в данном случае непонятна. Ссылку автора на то, что, в частности,
предшествующие альтернативной гражданской службе отношения
правового характера с различными организациями могут возникнуть и до наступления совершеннолетия (с. 154), вряд ли можно
признать состоятельной. Думается, что данные проблемы следовало бы рассмотреть в отдельных параграфах.
Замечания вызывают и предложенные автором дефиниции
представительства и представительства в трудовых отношениях.
Е.А. Исаева, Д.А. Смирнов
163
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
По нашему мнению, авторское определение представительства
является юридически некорректным (с. 21) и его следовало бы
дополнить таким необходимым признаком, как «от имени и в интересах другого лица». Кроме того, признак, указывающий на
направленность представительства на создание (изменение, прекращение) для представляемого прав и обязанностей, является
избыточным, так как, во-первых, представительство ответчика в
некоторых случаях не имеет указанной направленности (его цель
как раз оставить правоотношения в неизменном состоянии), вовторых, представительство имеет место и в тех случаях, когда
цель представляемого заключается в изменении прав и обязанностей других лиц (например, представительство в суде законного
представителя малолетнего). Что же касается определения представительства в трудовых отношениях, то оно тавтологично, так
как, по сути, определяет представительство как деятельность соответствующих субъектов, целью которой является представительство (с. 45). Кроме того, определение представительства в
сфере трудовых отношений, на наш взгляд, должно быть основано на определении представительства, ранее данном автором.
Автор в своей работе делает значительное количество предложений по изменению действующего трудового законодательства, со многими из которых мы не можем согласиться. В частности:
1. Автор предлагает ввести для организаций обязательную
социальную отчетность (с. 53). На наш взгляд, прежде чем говорить о введении подобной отчетности, необходимо на законодательном уровне замотивировать работодателей на проведение такого рода социальных мероприятий (о чём автор даже не
упоминает).
2. Далее В.А. Васильев предлагает предоставить работодателю право на обращение в КТС со встречными заявлениями, «например, о признании заявленных требований работника незаконными, о вынесении, в целях профилактики нарушений трудового
законодательства, частных определений в адрес коллективов…»
(с. 107). Мы не видим необходимости в подобном предложении.
Работодатель всегда может высказать свою позицию, если спор
поступил на рассмотрение в КТС. А в том случае, когда работник
уже обратился за судебной защитой, обращение работодателя в
164
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
КТС вряд ли будет уместным. И в случае профилактики нарушений трудового законодательства у работодателя есть много иных
средств воздействия на работников, помимо предлагаемого автором обращения в КТС (причем для разрешения спора, которого
еще не возникло).
3. Сомнительным выглядит предложение автора в законодательном порядке установить максимальные и минимальные границы возмещения морального вреда сторонам трудовых отношений (с. 126). Единственный приведённый автором довод – что
такое ограничение установлено в Азербайджане законом от
13 февраля 1996 г., вряд ли можно считать удовлетворительным.
Хотелось бы услышать более серьёзное обоснование данного
предложения.
4. Вряд ли можно признать обоснованным и следующее
предложение автора: «В связи с прослеживающейся тенденцией
увеличения нарушений трудовых прав работников, целесообразно включение в трудовые договоры условий, предусматривающих, что приказы, нарушающие законодательство, не должны издаваться, а в случае издания – не должны выполняться…» (с.
233). Включение подобных условий в трудовой договор не привнесёт ничего нового в правовое регулирование трудовых отношений.
В целом рецензируемая монография представляет определенный интерес, но ее содержание могло бы значительно улучшиться вследствие более продуманной аргументации сформулированных автором положений.
Е.А. Исаева, Д.А. Смирнов
165
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ю.А. Карпова, М.А. Киселева,
Е.А. Савина, М.А. Шабанова
Рецензия на книгу: Федин В.В. Юридический статус
работника как субъекта трудового права:
монография. – М.: ТК Велби; Проспект, 2005. – 240 с.
Проблема правового статуса субъектов права является одной
из центральных как для общей теории права, так и для отраслевых наук, и трудовое право в этом смысле не исключение.
В рецензируемой монографии автором рассмотрены теоретические и практические проблемы правового статуса работника
как субъекта трудового права. Значительная часть работы отведена изложению общетеоретических вопросов. В этой части рецензируемую монографию можно охарактеризовать следующим
образом. С одной стороны, автором предпринята попытка обобщить исследования как советских, так и современных ученыхтрудовиков по рассматриваемым проблемам. С другой стороны,
автор не только обобщил довольно объемный научный материал,
но и предпринял попытку сформулировать ряд новых теоретических положений. Автором проводятся сравнения и параллели
норм ТК РФ с международными актами, нормами и принципами
Конституции РФ, что обогащает информацию о круге рассматриваемых проблем.
Структура монографии логична и соответствует заявленным
автором целям. В главе первой в общетеоретическом и отраслевом аспектах исследуются правовые категории субъекта права и
юридического статуса личности на основе подробного анализа
трудов таких известных теоретиков-правоведов, как С.С. Алексеев, Н.В. Витрук, В.А. Кучинский, Е.А. Лукашева., Н.И. Матузов, Л.С. Явич и др. Стоит отметить, что автор придерживается
широкого (социального) подхода к определению юридического
статуса личности вообще и работника в частности, включая в него наряду с правосубъектностью, основными правами и обязанностями также юридическую ответственность, гарантии прав и
обязанностей, гражданство и некоторые др. явления (с. 104). Од166
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нако полагаем, что подобное расширительное толкование более
уместно в социологическом понимании юридического статуса. В
конкретно-правовом аспекте более уместно трактовать правовой
статус как совокупность трудовой правосубъектности, основных
трудовых прав и обязанностей, законных интересов работника.
Далее автор характеризует правовой статус как систему трех
взаимообусловленных стадий: правосубъектность; наделение
личности правами, свободами, обязанностями, законными интересами; юридические гарантии и правовая ответственность
(с. 29), а также предлагает классифицировать статус на общий
(конституционный), отраслевой и индивидуальный (с. 32). Многие дефиниции, обоснованные автором, такие как «субъект трудового права», «трудовая правосубъектность» и другие являются
результатом выбранного автором общетеоретического положения
с термином «трудовой». Например, понятие «субъект трудового
права» определяется как сторона трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, обладающая правовым статусом (в том числе трудовой правосубъектностью) и лично или
через представительство, если дозволяет законодательство, осуществляющая субъективные трудовые права и обязанности. И
далее: трудовая правосубъектность – это предусмотренная нормами права способность лица иметь и лично осуществлять трудовые права и обязанности, а также нести трудоправовую ответственность (с. 158).
Представляет определенный интерес рассмотрение вопроса о
классификации субъектов трудового права. При этом, однако,
выделяя в качестве субъектов граждан, в том числе работников,
безработных, учеников, истцов или ответчиков в суде; работодателей (физических или юридических лиц); профессиональные
союзы; а также государство (с. 42 – 43), автор не предлагает критерия, по которому проводится такая классификация.
В рецензируемой книге В.В. Федин высказывает суждение о
необходимости обозначить новую категорию – «центральный
субъект трудового права» (с. 40), понимая под ним работника.
Однако, на наш взгляд, обоснование такой необходимости выглядит недостаточно убедительным, поскольку возникает вопрос,
кем же тогда выступает работодатель? Фигурой второстепенной,
Ю.А. Карпова, М.А. Киселева,
Е.А. Савина, М.А. Шабанова
167
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вспомогательной, дополнительной? Ни в коей мере не отрицая
социального назначения отрасли, полагаем, что всегда должен
достигаться баланс производственной и защитной функций трудового права. Именно поэтому представляется все же более логичной точка зрения, в соответствии с которой выделяются основные субъекты трудового права – работник и работодатель1.
Во второй главе автор рассматривает сущностные характеристики работника, позволяющие отграничить его от иных лиц,
осуществляющих трудовую деятельность. При этом теоретическому осмыслению подвергаются и проблемы сферы действия
норм трудового права, исследуется вопрос об отраслевой принадлежности отношений по поводу применения труда членов кооператива, руководителей, государственных служащих, иностранных
граждан, лиц, отбывающих наказание по приговору суда. Следует
положительно оценить масштаб анализируемого материала: не
только ранее действовавших нормативных актов, но и трудов таких известных ученых, как Н.Г. Александров, И.С. Войтинский,
К.М. Варшавский,
К.П. Горшенин,
П.Д. Каминская,
А.Е. Пашерстник, Л.С. Таль, З.Р. Теттенборн.
В главе третьей В.В. Федин рассматривает проблемы трудовой правосубъектности работника, понятие, содержание и систему основных статутных прав и обязанностей работника, а также
проблему законных интересов работника, понятие и систему
юридических гарантий осуществления трудовых прав, свобод и
законных интересов работника. Автор предлагает собственную
классификацию юридических гарантий, анализирует отдельные
из них. Рассуждая о проблеме соотношения принципа свободы
труда и права на труд, он придерживается точки зрения, в соответствии с которой, «если определенному субъективному праву
не корреспондирует соответствующая юридическая обязанность,
то такое право трансформируется в свободу» (с. 134). Однако не
учитывается тот факт, что свобода как особое правомочие лица
реализуется в рамках абсолютного правоотношения, когда все
иные лица (неопределенный круг лиц) не должны препятствовать
1
См.: Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права.
СПб., 2006. С. 562.
168
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(т.е. на них лежит обязанность не препятствовать) реализации
свободы лица.
Особый интерес вызывает § 3 главы 3, посвященный законным интересам работника. Автор предлагает собственное определение понятия законных интересов (с. 202). Одним из основных признаков законных интересов работника является, по
мнению В.В. Федина, их отражение в трудовом законодательстве,
иных нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права. Однако, на наш взгляд, закрепление законных интересов в нормативном акте приведет к тому, что данный интерес
трансформируется в право либо свободу. Более того, не все законные интересы рационально переводить в права.
Стоит отметить, что В.В. Федин не ограничивается исключительно проблемами теории, но и предлагает проект изменений в
ТК РФ. Автор указывает на необходимость внести коррективы в
ч. 1 ст. 1 ТК РФ (с. 41), а также предусмотреть в ст. 192 ТК РФ
перечень дисциплинарных взысканий – увольнений работника по
основаниям, предусмотренным пп. 5, 6, 9, 10 ст. 81, пп. 1, 2
ст. 336 и пп. 4-6 ст. 341 ТК РФ. Кроме того, автор подчеркивает
несовершенство отдельных норм действующего законодательства, а именно ч. 8 ст. 18 Закона РФ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».
Высказанные выше замечания носят частный характер и не
влияют на общую положительную оценку, которой заслуживает
данная монография. Она является результатом основательной и
вдумчивой работы автора.
Е.А. Исаева, Д.А. Смирнов
Рецензия на книгу: Глебов В. Г. Ученический договор:
монография. – М.: Юрист, 2006. – 144 с.
Проблема ученического договора не была обойдена вниманием учёных-трудовиков. В то же время следует отметить, что
современных исследований на эту тему явно недостаточно. Работа В.Г. Глебова «Ученический договор: монография» призвана
Е.А. Исаева, Д.А. Смирнов
169
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
восполнить этот пробел. Автор не без основания называет её первым всесторонним исследованием ученического договора, предпринятым в науке трудового права после принятия ТК РФ.
Структура работы достаточно традиционна и видится нам
вполне логичной. Рецензируемая работа включает в себя три главы. Первая глава посвящена истории развития и современному
состоянию ученического договора, а именно отраслевой принадлежности рассматриваемого института и места ученического договора среди других институтов трудового права. Во второй главе автором раскрывается содержание ученического договора,
определяется правовое положение сторон, решается вопрос об
ответственности за нарушение условий ученического договора.
Третья глава посвящена проблематике заключения, изменения и
прекращения ученического договора.
Особо обращает на себя внимание серьёзный теоретический
базис исследования. Важно отметить, что автор хорошо ориентируется в научной литературе, посвящённой изучаемой тематике;
по всем проблемным вопросам, затронутым автором в монографии, приведены позиции ведущих учёных-трудовиков. Следует,
однако, подчеркнуть, что рецензируемой работе в известной степени не повезло – буквально через несколько месяцев после её
опубликования законодатель внёс значительные поправки в институт ученического договора, в связи с чем некоторые положения и выводы работы утратили свою актуальность. В то же время
ряд суждений и предложений автора оказались «пророческими» и
были включены в новую редакцию глав 31 и 32 ТК РФ.
Примечательно то, что автор, опережая законодателя, даёт
достаточно логичное обоснование принадлежности ученического
договора к отрасли трудового права, что ныне и отражено в ТК
РФ. Он аргументирует свою позицию, используя сравнительный
анализ предмета и правового положения сторон в гражданскоправовых договорах и трудовом договоре, выводя специфику
ученического договора, которая явно характерна для трудоправовой регламентации. В качестве доводов автор приводит цель ученического договора (подготовка кадров для производства); содержание и характер возникающих прав и обязанностей сторон
ученического договора, которые также имеют трудоправовую
принадлежность; характер взаимоотношений сторон договора
170
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(имеющий черты работодательской власти, которой ученик обязан подчиняться), что сразу же отметает возможность принадлежности ученического договора к договорам гражданскоправового характера, где непременным условием является равенство сторон; отсутствие имущественно-стоимостного характера
ученических отношений.
В.Г. Глебов в рецензируемой работе высказывает ряд суждений, которые представляются нам недостаточно обоснованными:
а) видение ученического договора в качестве самостоятельного
договора, а не дополнительного к трудовому, коим называет его
ТК РФ; б) возможность заключения работодателем с лицом,
ищущим работу, договоров гражданско-правового характера, например, договор обучения за счёт средств работодателя в образовательном учреждении, когда не возникает подчинённости
контрагентов.
Следует также отметить, что автором были разработаны конкретные предложения по внесению изменений и дополнений в
действующее законодательство, при этом автор не ограничился
предложениями по совершенствованию только глав 31 и 32, но
высказал предложения по изменению и статей ТК, не входящих к
указанные главы, а также предложил внести изменения в Федеральный закон от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ «Об обязательном
социальном страховании от несчастных случаев на производстве
и профессиональных заболеваний».
В целом работа представляет собой довольно целостный по
форме и законченный по содержанию научный труд. В то же
время следует отметить ряд позиций, высказанных в монографии,
с которыми мы не можем согласиться:
1. Автор указывает, что «работодатель должен обладать таким необходимым признаком, как наличие у него производства, в
процессе которого работодатель способен организовать производственное обучение» (с. 58). Данная позиция автора представляется нам не совсем верной. ТК РФ не упоминает наличие производства в качестве необходимого условия для заключения
ученического договора. ТК РФ говорит лишь о профессиональном обучении. На практике ученические договоры активно за-
Е.А. Исаева, Д.А. Смирнов
171
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ключаются и в сфере торговли, оказания бытовых услуг населению, и в иных сферах.
2. В.Г. Глебов высказывается за внесение в законодательство
поправок, позволяющих аннулировать ученический договор.
«Такое правило, – пишет автор, – позволит ученику в одностороннем порядке отказаться от договора, что будет соответствовать принципу свободы выбора профессии и рода деятельности.
При этом подобный отказ не повлечёт для ученика неблагоприятных последствий в виде возмещения работодателю каких-либо
расходов, связанных с заключением и последующим расторжением договора» (с. 99). Утверждение довольно спорное. Автор не
раскрывает в дальнейшем своей мысли, не нашла данная идея отражения и в непосредственных предложениях по совершенствованию законодательства. Нам представляется, что институт аннулирования договора не относится к мерам защиты работника, и,
кроме того, вряд ли он соответствует принципу свободы выбора
профессии.
3. Автор указал, что основания, предусмотренные пп. 7-10
ст. 81 ТК РФ, неприменимы к ученическому договору, «так как
предполагают выполнение лицом определённой трудовой функции по трудовому договору. Поскольку ученик не выполняет работу, в процессе которой возможно совершение виновных действий, закреплённых в указанных пунктах, то и прекратить
ученический договор по названным основаниям невозможно»
(с. 118). Данный подход нам представляется несколько упрощённым. Если рассмотреть, к примеру, такое основание, как совершение работником виновных действий, которые дают основание
для утраты доверия к нему со стороны работодателя, то неприменение данного основания к ученику приведёт к необоснованному
ущемлению прав работодателя, вынужденного заключить договор на обслуживание денежных и товарных ценностей, которому
он уже не доверяет. То же самое можно сказать и про совершение
учеником, который готовится для воспитательной работы, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы. В данном случае дальнейшее обучение теряет смысл. Если
исходить из обратного, то ложным будет одно из положений вывода, согласно которому «ученические отношения не могут существовать, не имея в настоящем или будущем трудовых отно172
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
шений, так как ученик должен применить полученные знания
уже в процессе выполнения трудовой функции по заключённому
трудовому договору» (с. 126).
В заключение отметим, что рецензируемая монография является содержательным исследованием и, несомненно, представляет значительный интерес для тех, кто интересуется проблемами
теории и практики трудового права.
Е.А. Исаева, Д.А. Смирнов
173
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Сведения об авторах
Лушников А.М. – доктор юридических наук, доктор исторических наук, профессор, зав. кафедрой трудового и
финансового права
Лушникова М.В. – доктор юридических наук, профессор
кафедры трудового и финансового права
Барышникова Т.Ю. – кандидат юридических наук, ст. преподаватель кафедры трудового и финансового права
Калпазанова Е.В. – кандидат юридических наук, ст. преподаватель кафедры трудового и финансового права
Кузнецов Ю.А. – кандидат юридических наук, ст. преподаватель кафедры трудового и финансового права;
Исаева Е.А. – ассистент, аспирант кафедры трудового и финансового права
Смирнов Д.А. – ассистент, аспирант кафедры трудового и
финансового права
Карпова Ю.А. – аспирант кафедры трудового и финансового
права,
Киселева М.А. – аспирант кафедры трудового и финансового права
Савина Е.А. – аспирант кафедры трудового и финансового
права
Шабанова М.А. – аспирант кафедры трудового и финансового права
174
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Научное издание
Серия "Ярославская юридическая школа начала XXI века"
Вестник трудового права
и права социального обеспечения
Выпуск 2
Право на труд
и право на социальное обеспечение
в системе прав человека
Редактор, корректор А.А. Аладьева
Компьютерная верстка И.Н. Ивановой
Подписано в печать 07.11.2007. Формат 60×84/16.
Бумага тип. Усл. печ. л. 10,23. Уч. -изд. л. 8,69.
Тираж 200 экз. Заказ
.
Оригинал-макет подготовлен
в редакционно-издательском отделе ЯрГУ.
Ярославский государственный университет
150000 Ярославль, ул. Советская, 14
Отпечатано
ООО «Ремдер» ЛР ИД № 06151 от 26.10.2001
г. Ярославль, пр. Октября, 94, оф. 37
тел. (4852) 73-35-03, 58-03-48, факс 58-03-49
175
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
176
Вестник трудового права и права социального обеспечения. Выпуск 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
177
Документ
Категория
Юриспруденция
Просмотров
285
Размер файла
1 306 Кб
Теги
1905, обеспечение, право, трудового, вып, вестник, социально
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа