close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

71.Предпринимательское право Поваренков А Ю

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова
А. Ю. Поваренков
Предпринимательское право
Текст лекций
Рекомендовано
Научно-методическим советом университета
для студентов, обучающхся по специальности
Юриспруденция
Ярославль 2011
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 334.7
ББК Х623я73
П 42
Рекомендовано
Редакционно-издательским советом университета
в качестве учебного издания. План 2010/2011 учебного года
Рецензенты:
Хакимулин А. Р., кандидат юридических наук, директор ООО «Командор»;
ОАО «РосБизнесЛизинг»
Поваренков, А. Ю. Предпринимательское право: текст
П 42 лекций / А. Ю. Поваренков ; Яросл. гос. ун-т им. П. Г. Деми-
дова. – Ярославль: ЯрГУ, 2011. – 62 с.
ISBN 978-5-8397-0815-0
В настоящем курсе лекций освещены основные проблемные вопросы по дисциплине «Предпринимательское право».
Несмотря на значительную ориентированность материала на
цели учебного процесса, надеемся, что он поможет не только
студентам, но и практическим работникам, а также всем интересующимся юриспруденцией по-иному посмотреть на многие практические вопросы, пересмотреть свои взгляды на их
теоретическую природу.
Предназначено для студентов, обучающихся по специальности 030501.65 Юриспруденция (дисциплина «Основы
предпринимательства», блок ОПД), очной формы обучения.
УДК 334.7
ББК Х623я73
© Ярославский государственный
университет им. П. Г. Демидова, 2011
ISBN 978-5-8397-0815-0
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ВВЕДЕНИЕ
Последние десятилетия показывают устойчивый и обусловленный практикой интерес в отечественной правовой науке к пониманию торгового (предпринимательского) права как прямого
следствия перехода в государстве от планово-административной
к рыночной экономике. Тому немало подтверждений и в литературе, в том числе учебной1. Обширный перечень современной
литературы свидетельствует об актуальности научных исследований и методических разработок в сфере торгового (предпринимательского) права.
Однако основные, базовые вопросы курса (понятие и признаки предпринимательской деятельности, правовое значение
выделения торговых (предпринимательских) сделок, регламентация процедуры создания субъектов предпринимательской
деятельности, общие положения о реорганизации и ликвидации
коммерческих юридических лиц) раскрыты в учебной литературе весьма неоднозначно. По-видимому, это связано, во-первых,
со спецификой чтения соответствующей дисциплины в каждом
юридическом вузе и, во-вторых, с тем концептуальным представлением, которое каждый из авторов имеет о месте торгового
(предпринимательского) права в системе отраслей российского
права. В некоторых источниках этому уделяется совсем немного
 См., например: Предпринимательское право России: учебник
/ В. С. Белых, Г. Э. Берсункаев, С. И. Виниченко и др.; отв. ред. В. С. Бе­
лых. М.: Проспект, 2009; Предпринимательское право Российской Феде­
рации: учебник / под ред. доц. Е. П. Губина, доц. П. Г. Лахно. 2-е изд., испр.
и доп. М.: Волтерс Клувер, 2006; Пугинский Б. И. Коммерческое право
России. М.: Юрайт-Издат, 2003; Лаптев В. В. Предпринимательское
право: Понятие и субъекты. М., 1997; Жилинский С. Э. Правовая основа
предпринимательской деятельности (Предпринимательское право). М.,
1998; Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник / отв. ред.
О. М. Олейник. М., 1999; Пугинский Б. И. Коммерческое право России.
М., 2000; Хозяйственное право: учебник / под ред. В. К. Мамутова.
Киев, 2002; Ершова И. В. Предпринимательское право: учебник.
М., 2003; Коммерческое право: в 2 ч. 3-е изд, пер. и доп. / под ред
В. Ф. Попондопуло, В. Ф. Яковлевой. М.: Юристъ, 2002.
3
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
внимания, а основной объём материала, представленного читателям, посвящён анализу предпринимательских сделок.
Такое положение дел представляется весьма спорным, поскольку таким образом нивелируется специфика торгового
(предпринимательского) права, а весь учебный курс порой сводится к повторному исследованию отдельных видов гражданскоправовых обязательств. В связи с этим и вопреки критикуемым
воззрениям в представленной работе вниманию читателей представлено иное понимание логики курса торгового (предпринимательского) права. Автор останавливается на самых важных,
системообразующих его темах. При этом он старался не столько комментировать положения действующего законодательства,
сколько переосмыслить его содержание и сформулировать своё
видение отдельных вопросов как теоретического, так и прикладного характера.
По этой причине настоящий курс лекций вряд ли можно считать до конца завершённым произведением, но именно в том и
видится нам его значимость. Так, постановка ряда проблем курса
и развитие методологии их разрешения позволили автору критически взглянуть на некоторые положения действующего законодательства, а также отдельные частные и укрупнённые предложения по его изменению2.
 На момент подготовки рукописи на сайте «Портал российского
частного права» был опубликован «Проект изменений в разделы I, II,
III, IV Гражданского кодекса РФ» (далее по тексту – Проект) // http://
privlaw.ru/index.php?&page_news=2http://privlaw.ru/index.php?&page_
news=2. Соответствующие ссылки на Проект используются автором в
тексте работы.
4
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Лекция 1. Понятие торгового права.
торговое право и гражданское право
(опыт компаративистики
и современное состояние проблемы)
Вопрос о понятии торгового права и его месте в системе законодательства Российской Федерации является до настоящего
времени одним из самых обсуждаемых в отечественной правовой
науке. В значительной степени практика, пожалуй, его уже решила с принятием части первой Гражданского кодекса РФ. Однако
дискуссия относительно узловых понятий, равно как и предположений о том, как могла бы быть выстроена система норм торгового права, теплится в литературе по сей день.
Основные положения этой дискуссии сводятся к соотношению между гражданским правом и торговым правом как в теоретическом ключе, так и в практической плоскости – в системе применяемых нормативно-правовых актов. Для законодательства
стран континентальной Европы вплоть до начала ХХ в. в этом отношении было вполне справедливо высказывание Г. Ф. Шершеневича о том, что современное частное право большинства стран
представляет картину раздвоения: рядом с гражданским правом,
нормирующим частные отношения граждан между собой, утвердилось торговое право, нормирующее отношения тех же граждан
между собой, но только в области торговли, или, вернее, в области, признаваемой законодателем торговой. Таким путём создается самостоятельность торгового права в законодательстве и
науке. Чтобы оценить основательность такого законодательного
и научного обособления торгового права, необходимо предварительно остановиться на причинах возникшего дуализма, определить, насколько эти причины сохраняют свое действие и не возникли ли, за устранением прежних, новые силы, побуждающие
сохранить этот дуализм там, где он исторически утвердился, и
даже ввести его там, где история не благоприятствовала его зарождению3.
 Шершеневич Г. Ф. Торговое право. Т. 1. Введение. Торговые
деятели. Изд. 4-е. СПб., 1908. С. 8.
5
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Более кратко сформулированная идея о дуализме состоит в следующем: дуализм частного права выражается в параллельном существовании двух систем частного права, гражданского и торгового4.
Сфера отношений, регулируемых торговым правом, изначально ограничивалась только сферой обращения. Однако постепенно, с развитием капиталистических отношений, сфера действия
торгового права расширялась, его нормами стали регулироваться
любые отношения, участники которых преследовали извлечение
прибыли. Торговое право стало охватывать все то, что можно назвать предпринимательской деятельностью, т. е. деятельностью
предпринимателей, направленной на извлечение прибыли5.
По словам М. И. Кулагина, сфера действия частного права
(гражданского права – в широком смысле) отдельных стран не
совпадает также из-за различий в содержании частноправовых
отраслей. Так, во Франции несостоятельность считается разделом торгового, т. е. частного, права, тогда как в ФРГ и Швейцарии она относится к процессуальному, т. е. публичному, праву. Имеются существенные отличия и в определении предмета
гражданского права в узком значении. Во многих государствах
континентальной Западной Европы и в странах Латинской Америки исторически сложилась система дуализма частного права,
когда наряду с нормами общего гражданского права имеются
специальные нормы, регламентирующие организацию и ведение
торговой или предпринимательской деятельности. Совокупность
последних образует самостоятельную отрасль – торговое право.
Указанный дуализм проявляется в наличии двух относительно
самостоятельных систем источников права, прежде всего в одновременном существовании гражданских и торговых кодексов. В
ряде стран имеются и особые торговые суды, рассматривающие
споры с участием коммерсантов6. Например, во Франции, ФРГ,
Испании, Португалии, Японии, в государствах Латинской Аме Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. М.: СПАРК, 1994.
С. 30.
5
 Гражданское и торговое право капиталистических государств:
учебник: в 2 ч. / под ред. Р. Л. Нарышкиной. Ч. 1. М., 1983. С. 12.
6
 Кулагин М. И. Избранные труды по акционерному и торговому
праву. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2004. С.18.
6
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рики указанный дуализм получил выражение в объективизированной форме; в них действуют и гражданские, и торговые кодексы. Налицо дуализм законодательства7.
Возникнув в Средние века как «право коммерсантов и торговых товариществ» для регулирования купеческих отношений,
в частности в международной морской торговле, современное
торговое право, будучи тесно переплетено с правом гражданским, по-прежнему сохраняет свою автономность. Лишь при
отсутствии необходимых норм в торговом праве отношения регулируются гражданским правом. Наряду с гражданскими существуют торговые кодексы и суды8.
Таким образом, чисто практический вопрос о дуализме частного права возник не вследствие изучения правового
нормирования имущественных отношений вообще, а в результате наличия конкретного взаимоотношения между торговым и гражданским правом. В итоге задача и для теории, и
для практики видится в том, как определить место торгового
права в структуре частного права, как гражданское право соотносится с торговым правом, самостоятельность которого в
некоторых источниках провозглашалась и провозглашается до
настоящего времени. По мнению В. В. Ровного, в одних случаях противостояние между гражданским и торговым правом
становится реальным и воплощается в явлении дуализма частного права, в других – оно отсутствует: то ли благодаря особой
силе гражданско-правовых устоев, то ли более из-за слабости
торгово-правовых начал9.
Впрочем, в последнее время возникла и другая идея – о том,
что и сам по себе термин «дуализм частного права» в известной
степени устарел. Сегодня уже можно и нужно говорить не о дуализме, а о плюрализме частного права. Термин «дуализм» не подходит, поскольку наряду с гражданским и торговым в частном
 Белых В. С. Предпринимательское право в системе права России.
URL: // http://law.edu.ru/script/cntSource.asp?cntID=100068002.
8
 Зенин И. А. Гражданское и торговое право капиталистических
стран. М.: Изд-во МГУ, 1992. С. 9.
9
 Ровный В. В. Гражданско-правовая природа предприниматель­
ства. Иркутск: Изд-во Иркут. ун-та, 1996. С. 31.
7
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
праве отпочковались или обосабливаются трудовое, процессуальное, а также семейное и аграрное (экологическое) право10.
Сразу же оговоримся, что дискуссия в этом ключе имеет особенности, которые обусловлены несколькими фактами. Во-первых,
по известным историческим причинам говорить о дуализме (или
монизме) частного права в Российском государстве теоретически
можно только применительно к дореволюционному периоду развития законодательства или к законодательству новейшего периода (начиная с 90-х гг. ХХ в.). Во-вторых, тенденции, обосновывающие дуализм частного права, в известной степени изменились в
законодательстве европейских государств после Второй мировой
войны. Поэтому многие соображения, высказанные ранее в литературе, подлежат, как представляется, критической ревизии.
Изложение уместно будет начать ссылкой на то, что все известные дореволюционные российские учёные никогда не признавали за отечественным торговым правом статуса самостоятельной отрасли права в рамках частноправовых отраслей. Так,
Г. Ф. Шершеневич, иллюстрируя свой взгляд на проблему, указывал, что русское законодательство, как мы видели из рассмотрения исторических его оснований, не знает разделения частного права на гражданское и торговое. Следовательно, было бы
ошибочно с нашей стороны искать в нем особых торговых законов, представляющих единую систему и предшествующих в порядке применения общегражданским законам. Под влиянием потребностей торговли возникли некоторые части общего законодательства, которые применяются главным образом к торговым
отношениям, явились некоторые законы, исключительно применимые к торговле, но значительно большая часть отношений
торговых регулируется юридическими нормами, применяемыми
и к общегражданским отношениям. Таким образом, мы не будем
говорить об особых торговых законах в противоположность общегражданским11.
Если и с теоретической, и с практической точки зрения поставленный вопрос должен быть решен в пользу устранения ду 3енин И. А. Гражданское и торговое право современной Испании
// Вестник Моск. ун-та. Сер. Право. 1989. № 2. С. 64.
11
 Шершеневич Г. Ф. Торговое право. С. 142.
8
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ализма там, где он исторически утвердился, то тем менее разумных оснований в пользу введения его там, где ни историческое
развитие, ни современное состояние законодательства не знают
такого раздвоения12. Вместе с тем бесспорным видится то, что
с исторической точки зрения торговое право появилось значительно позднее гражданского права и, по распространенному в
литературе мнению, было вызвано к жизни неспособностью последнего регулировать новые отношения в сфере торгового оборота. По мнению А. И. Каминки, в области торговли мы имеем
много своеобразных инсти­тутов, совершенно не встречающихся
в других областях частного права13. Не менее категорично писал
об особенностях торгового права по сравнению с гражданским
П. П. Цитович. Он отмечал, что в торговом праве основным понятием является не юридическое отношение (как это мы наблюдаем в области гражданского права), а торговое предприятие.
Поэтому гражданское право разъединяет и противопоставляет
людей, тогда как торговое право их соединяет и подчиняет.
Одно право индивидуально, другое – социально14. Или так: в
торговом праве, несмотря на его тесную связь с гражданским,
были выработаны свои нормы и принципы, неизвестные и даже
в определенной мере противоречащие принципам гражданского
права. Например, если гражданское право, начиная с римского,
всегда отличалось формализмом, торговое право стремилось
освободиться от формы, что и нашло отражение в его нормах.
Повседневное совершенствование торговых сделок, требование
быстроты и беспрепятственности их совершения были несовместимы с каким бы то ни было формализмом. Есть и другие важные особенности торгового права: презумпция возмездности
совершаемых сделок; отсутствие ограничений процента, взимаемого за кредит; применение повышенной ответственности
(независимо от вины); более тщательный учет существующих
обычаев; большая мобильность, приспособляемость к изменяющимся потребностям оборота15.
 Шершеневич Г. Ф. Торговое право. С. 143.
 Каминка А. И. Очерки торгового права. СПб., 1911. С. 28.
14
 Цит. по: Камнка А. И. Указ. соч. С. 29.
15
 Зенин И. А. Указ. соч. С. 11–12.
9
12
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Здесь следует оговориться, что достаточно традиционным
является распространение в современной отечественной литературе таких терминов, как «предпринимательское право»16,
«коммерческое право»17, в то время как в дореволюционных источниках повсеместно употреблялся термин «торговое право».
Отметим, что и до настоящего времени в литературе прослеживаются попытки доказать несводимость представленной терминологии к описанию одного и того же правового феномена.
По нашему мнению, понятия «предпринимательское право»
и «коммерческое право» идентичны. Если сопоставлять их с
традициями европейской правовой науки и дореволюционным
подходом, то получим, что аналогом этих выражений выступает
понятие «торговое право». Этой идеи в дальнейшем мы и будем
придерживаться.
Представляется, что для обозначения торгового права в системе права в целом полезно было бы определиться с его понятием, обозначить природу отношений, регулируемых им. Из
содержания ст. 2 ГК РФ18 следует, что предпринимательская
деятельность – это самостоятельная, осуществляемая на свой
риск деятельность, направленная на систематическое извлечение
прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в
качестве предпринимателей в установленном законом порядке.
При этом показательно то обстоятельство, что легальное определение инкорпорировано в Гражданский кодекс РФ, а статья 2
именуется «Отношения, регулируемые гражданским законодательством». Такая особенность позволяет утверждать, что предпринимательское право – это подотрасль гражданского права, наряду с такими его подотраслями, как вещное, обязательственное,
наследственное, семейное, международное частное право. Торговое право – это лишь один из институтов предпринимательского
 См., например: Предпринимательское право Российской Феде­ра­
ции: учебник / под ред. Е. П. Губина, П. Г. Лахно. М., 2005.
17
 См., например: Попондопуло В. Ф. Коммерческое (предпринима­
тельское) право: учебник. 2-е изд. М., 2006.
18
 Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
10
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
права19. Торговое право – это часть гражданского права, специально предназначенная для регулирования в сочетании с так называемым общим гражданским правом организации и порядка
деятельности капиталистических предприятий20.
По мнению Е. А. Васильева, торговое право (применительно
к зарубежным правопорядкам) – это совокупность норм частного
права, регулирующих хозяйственную деятельность, осуществляемую в качестве промысла с целью извлечения прибыли. Таким
образом, нормы гражданского и торгового права соотносятся как
нормы общие и специальные. Наблюдается их взаимовлияние и
в странах с дуалистической системой, характеризуемой в основном наличием двух кодексов – гражданского и торгового21.
Г. Е. Авилов указывал, что торговое право зарубежных стран,
даже будучи отделенным от гражданского, регулирует отношения именно частноправового характера, основанные на равенстве
участников, а не их административном или ином властном подчинении. Основные институты торгового права зарубежных стран
являются классическими гражданско-правовыми институтами:
лица, сделки и представительство, обеспечение обязательств,
купля-продажа, заём, аренда, другие виды договоров и пр.22.
Некоторые авторы, резюмируя свои исследования, утверждают,
что в конечном итоге соотношение предпринимательского права,
включая торговое право, и гражданского права в разных странах может иметь особенности, предопределяемые принадлежностью стран
к той или иной системе права, но, несмотря на некоторые особенности национального характера, предпринимательское право и торговое право остаются структурными элементами частного права23.
 См.: Суханов Е. А. Система частного права // Вестник МГУ.
Сер. 11. Право. 1994. № 4. С. 30.
20
 Флейшиц Е. А. Вступ. ст. к кн.: Ласк Г. Гражданское право США
(право торгового оборота). М., 1961. С. 5.
21
 См.: Гражданское и торговое право капиталистических
государств / под ред. Е. А. Васильева. М., 1993. С. 16–20.
22
 См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран
/ под ред. В. В. Залесского. М., 2000. С. 1.
23
 Коммерческое право зарубежных стран: учебник / под ред.
В. Ф. Попондопуло. СПб., 2005. С. 15–17.
11
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Представленная выше позиция (так называемая цивилистическая) сегодня является доминирующей, основной, поскольку именно она положена в основу современной кодификации гражданского
законодательства в 1994 г. Что же касается содержания Проекта изменений в этой части, то редакция ст. 2 действующего кодекса никаких изменений не претерпит. Поэтому говорить о смене легальных
законодательных приоритетов в этой части вряд ли возможно.
По поводу природы предпринимательского и торгового
права в литературе последнего времени высказывались и иные,
противоположные точки зрения, условно сводимые к нескольким
подходам:
– широкий цивилистический подход, сторонники которого
не рассматривают торговое (коммерческое) право в качестве самостоятельной отрасли права. Коммерческое право – это подотрасль гражданского права, имеющая своим предметом частные
предпринимательские отношения24;
– в силу хозяйственно-правового подхода предпринимательское (хозяйственное) право признается самостоятельной отраслью права, имеющей своим предметом не определенного рода общественные отношения, а предпринимательскую деятельность25.
В структуру предмета предпринимательского права включаются,
помимо предпринимательских отношений, отношения по государственному регулированию экономики.
Думается, что провозглашаемая взаимосвязь обозначенных
отношений с предпринимательской деятельностью вряд ли свидетельствует о единстве предмета правового регулирования. Последний, как известно, выступает одним из критериев обособления
той или иной отрасли права. Дело в том, что рассматриваемые сто Гражданское право: учебник / под ред. А. П. Сергеева,
Ю. К. Толстого. М., 1996. Ч. 1; Гражданское право: учебник / отв. ред.
Е. А. Суханов. М., 1998. Т. 1. ; Матвеев Г. К. Экономическая реформа
и кодификация гражданского законодательства (К истории дискуссии)
// Государство и право. 1992. № 5. С. 52.
25
 См.: Лаптев В. В. Предпринимательское право: понятие и субъ­
екты. М., 1997; Хозяйственное право: учебник / под ред. В. К. Мамуто­
ва. Киев, 2002; Ершова И. В. Предпринимательское право: учебник. М.,
2003.
12
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ронниками хозяйственно-правового подхода отношения (частноправовые и публично-правовые) включаются в предметы разных
отраслей права (гражданского, административного, налогового,
финансового и проч.). Таким образом, то, что характеризуется
сторонниками этой точки зрения как предпринимательское право,
есть на самом деле предпринимательское законодательство, нормативные акты которого, являясь комплексными, включают в себя
нормы частного и публичного права, регулирующие связанные в
реальной жизни, но разные по своей природе отношения: предпринимательские суть частные и управленческие – публичные.
Обозначенный подход не чужд давно обсуждаемой идеи о
необходимости принятия Хозяйственного (Предпринимательского) кодекса, который объединил бы нормы разных отраслей
права и обеспечил стыковку организационно-управленческих и
имущественно-стоимостных отношений в сфере экономики. При
этом в нарушение принципа единства частноправового регулирования они стремятся изъять нормы гражданского права, регулирующие предпринимательские отношения, из ГК РФ, поместить
их в проектируемый ими Хозяйственный (предпринимательский)
кодекс и тем самым исключить возможность субсидиарного применения норм гражданского права к предпринимательским отношениям. Это также неприемлемо, поскольку разрывает единство
частноправового регулирования предпринимательских и иных
частных отношений, закрепленное в ГК РФ.
Пожалуй, весьма сходной с рассматриваемой точкой зрения
является и иная: предпринимательское право рассматривается
как так называемая комплексная отрасль права26. Представители такого подхода включают в предмет регулирования предпринимательского права отношения, связанные с государственным
регулированием предпринимательской деятельности (государственная регистрация предпринимателей, лицензирование предпринимательской деятельности и т. д.); с осуществлением предпринимательской деятельности (совершение сделок); с корпоративным (внутрихозяйственным) регулированием отношений.
 Предпринимательское право Российской Федерации / отв. ред.
Е. П. Губин, П. Г. Лахно. М., 2003.
13
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Нетрудно заметить, что представленная группировка отношений, якобы составляющая структуру предмета предпринимательского права как комплексной отрасли права, также произвольна
(не основана на принципах научной классификации явлений) и
не может характеризоваться содержательным единством. Выделенные отношения на самом деле являются составными частями
предметов регулирования разных отраслей права: публичного и
частного. Соответственно и методы правового регулирования указанных отношений разные, чего не отрицают и сами сторонники
предпринимательского права как комплексной отрасли права.
По сути дела, новый Гражданский кодекс, урегулировавший
сферу предпринимательских отношений, показал, что Предпринимательскому (Торговому) кодексу места в российской системе
права нет. Однако ж, несмотря на это, в современной науке вопрос о необходимости и целесообразности подготовки и принятия
Предпринимательского кодекса до сих пор не решен: одни авторы
отрицательно относятся к этой идее, другие, напротив, считают
принятие такого акта обязательным, третьи – лишь возможным.
Не вдаваясь в полемику между цивилистами и хозяйственниками, которая продолжается с кодификации советского гражданского права в середине ХХ в., лишь укажем, что бурность дискуссии и градус взаимного неприятия оппонентами аргументов друг
друга порою зашкаливает и в настоящие дни27.
Касательно идеи кодификации норм предпринимательского
права в отдельный кодекс, то отрицательное отношение к ней
у большинства известных цивилистов и даже коммерциалистов
возникло давно28.
Согласно узкоцивилистическому подходу предмет торгового права сужается и сводится только к отношениям оптовой
и розничной торговли и связанной с ними инфраструктуры
 См. подробнее: Суханов А., Маковский А. Ещё раз о хозяйст­вен­
ном праве, текущем моменте и об ошибках т. Мамутова // Хозяйство и
право. 2001. № 8. С. 18 и др.
28
 См. подробнее историю этого вопроса: Шишканов В. А. Проб­
лемы кодификации российского предпринимательского права // Сибир­
ский юридический вестник. 2004. № 4.
14
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(право торгового оборота)29 либо даже только к договорным отношениям весьма ограниченного круга (договорное право)30.
Определяя коммерческое право как подотрасль гражданского
права, сторонники такого подхода выдвигают идею принятия
Торгового кодекса, в котором предлагается «сконцентрировать
нормы о договорах, в которых никогда не участвуют граждане,
а только организации, что позволило бы гораздо полнее и четче
урегулировать эти обязательства»31. В такой трактовке Торговый кодекс по логике и структуре отличается от Хозяйственного (Предпринимательского кодекса), предлагаемого сторонниками хозяйственно-правового подхода, представляя собой в
большей степени пример не кодификации, а лишь специального
нормативно-правового акта, который должен быть принят непременно в форме кодекса.
Лекция 2. Понятие и признаки
предпринимательской деятельности
(анализ легального определения
и поиск значимых критериев)
Предпринимательская деятельность осуществляется предпринимателями по своему усмотрению посредством совершения
торговых (предпринимательских) сделок (договоров в сфере предпринимательства). Поскольку торговая сделка является разновидностью гражданско-правовых сделок, то одна и та же сделка (например, купля-продажа автомобиля) может квалифицироваться
как торговая (когда обе стороны сделки представлены предпринимателями), как неторговая (когда ни одна из сторон не выступает
в качестве предпринимателя), а также как торговая для одной стороны (стороны, выступающей в качестве предпринимателя) и неторговая для другой стороны сделки (стороны, не выступающей в
 Коммерческое право / под ред. Б. И. Пугинского. М., 1999;
Пугинский Б. И. Коммерческое право России. М., 2000.
30
 Семеусов В. А. Коммерческое право: курс лекций. Иркутск, 1997.
31
 Пугинский Б. И. Коммерческое право России. С. 33.
15
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
качестве предпринимателя). Соответственно, в отношении сторон
сделки, выступающих в качестве предпринимателей, должны применяться правила специального предпринимательского законодательства (и субсидиарно – общие правила), а в отношении сторон
сделки, не выступающих в качестве предпринимателей, – только
общие правила гражданского законодательства.
Между тем российское законодательство не содержит определения понятия торговой сделки, заменяя его определением
предпринимательской деятельности. В доктрине, с учетом опыта
развитых законодательств, различают два подхода к выделению
торговой сделки: объективный и субъективный.
На основе объективного критерия торговые сделки выделяются в системе гражданских сделок по цели. Так, во французском
Торговом кодексе содержится отдельный перечень торговых
сделок, однако поскольку в условиях действия принципа свободы договора дать исчерпывающий их перечень невозможно, то
в качестве общего критерия выделения торговой сделки указывается «приобретение товара с целью дальнейшего его отчуждения в том же виде или после переработки». В соответствии с
таким подходом сделка является торговой независимо от того,
кто ее совершает – предприниматель или лицо, не являющееся
таковым. Более того, статус предпринимателя при таком подходе
определяется торговым характером совершаемых лицом сделок:
коммерсантом является лицо, которое совершает торговые сделки в процессе осуществления своей обычной деятельности32.
На основе субъективного критерия торговые сделки выделяются в системе гражданских сделок по их субъекту. Торговой
является гражданско-правовая сделка, совершенная предпринимателем. В этом случае юридическое значение имеет выделение
не сделок (хотя они могут выделяться примерным перечнем), а
лиц, являющихся предпринимателями, сделки с участием которых и являются торговыми. По германскому Торговому уложению «осуществляемые коммерсантом юридические сделки в слу Такой вывод следует из смысла ст. 1 французского торгового
кодекса 1807 г. URL: http://ufalaw.narod.ru/1/igpzs/xrestomatiya/14.htm.
16
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чае сомнения считаются относящимися к ведению его торгового
промысла»33.
Если обращаться к примеру отечественного законодательства, то дореволюционное российское право исходило из приоритета субъективного критерия выделения торговых сделок, т. е.
относило к ним все сделки, заключенные лицом, подлежащим
внесению в торговый реестр, и относящиеся к его торговому
предприятию34.
Следует отметить, что действующее законодательство разделяет понятия «право на занятие предпринимательской деятельностью» (ст. 18, 49 Гражданского кодекса РФ) и собственно «предпринимательскую деятельность» (абз. 3 п. 1 ст. 2, ст. 23 Гражданского кодекса РФ) как юридические категории35. Право на занятие
предпринимательской деятельностью следует рассматривать как
необходимую юридическую предпосылку ее осуществления.
Предпринимательская деятельность, таким образом, выступает
формой осуществления субъективного права юридическими и физическими лицами, имеющими статус предпринимателя.
Классик отечественной дореволюционной цивилистики
Г. Ф. Шершеневич предлагал считать основанием разграничения
общегражданских и торговых сделок цель, для которой они служат.
По его мнению, сделка, которая совершается для торговли, становится торговой. Следовательно, целью заключения этих договоров
можно назвать осуществление коммерческой деятельности36.
В современных источниках единой точки зрения, несмотря
на наличие легального определения понятия предпринимательской деятельности, не существует. По мнению Н. Н. Тарусиной, к
 См. § 1 германского торгового уложения. URL: http://www.exjure.ru/law/news.php?newsid=308.
34
 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 48;
Гордон В. М. Система советского торгового права. Харьков, 1924. С. 84.
35
 Ровный В. В. Понятие и признаки предпринимательства
(гражданско-правовой аспект). Иркутск: Изд-во Иркутского универси­
тета, 1998. С. 5 и след.; Жилинский С. Э. Предпринимательское право
(пра­вовые основы предпринимательской деятельности): курс лекций.
М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 43–52.
36
 Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. С. 48.
17
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
важнейшим признакам предпринимательской деятельности относятся следующие: осуществление её частным лицом или коллективным предпринимателем; совершение операций по использованию имущества, продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг; направленность данной деятельности на извлечение
прибыли; ведение дела систематически; от своего имени; на свой
риск; под свою имущественную ответственность; обязательность
акта государственной регистрации; ведение дела как на основе
трудового найма работников, так и без такового; лицензирование
значительного числа видов прибыльной деятельности (косвенное
подтверждение её профессионального характера)37.
По мнению М. Моисеева, к признакам предпринимательской
деятельности следует отнести следующие: осуществление деятельности с целью получения прибыли (коммерческий характер
предпринимательства); систематичность; получение прибыли от
пользования имуществом, выполнения работ, оказания услуг;
самостоятельность; осуществление деятельности на свой риск;
профессионализм; государственная регистрация. Тем не менее
указанный автор признает, что не может дать исчерпывающую
характеристику некоторых признаков и данная проблема нуждается в более тщательной проработке38.
Критически анализируя сказанное, заметим лишь то, что вне
зависимости от тех или иных предпочтений авторов, единственно продуктивной будет являться та точка зрения, которая так или
иначе соотносится с действующим законодательством. Такой
подход обусловливается существованием единого легального
определения предпринимательской деятельности. Согласно ему,
предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое
получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
 Тарусина Н. Н. Субъекты предпринимательской деятельности:
учебное пособие. Ярославль: ЯрГУ, 1994. С. 21–22.
38
 Моисеев М. Предпринимательская деятельность граждан: поня­
тие и конститутивные признаки // Хозяйство и право. 1997. № 3. С. 76
и след.
18
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Таким образом, к числу легальных признаков предпринимательской деятельности относятся следующие:
1) деятельность субъекта;
2) самостоятельный характер такой деятельности;
3) осуществление деятельности на свой риск;
4) направленность деятельности на систематическое получение прибыли;
5) направленность на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг;
6) наличие у субъекта государственной регистрации в «этом
качестве».
По логике кодекса, указанные 6 признаков предпринимательской деятельности, напрямую следующие из абз. 3 п.1 ст. 2 ГК
РФ, при квалификации сделки как торговой (предпринимательской) должны наличествовать единовременно, т. е. все в совокупности. По этой причине формально отсутствие хотя бы одного из
признаков лишает деятельность статуса предпринимательской, а
сделку, соответственно, – характера торговой. Однако сказанное
содержит в себе один существенный изъян, который требует дополнительного пояснения. Помимо ГК РФ, порядок осуществления, в том числе и торговых (предпринимательских), сделок регламентирован нормами федеральных законов, не включённых в
кодифицированный источник. По ряду ситуаций в последних содержатся любопытные правила, порой противоречащие установленному законом определению предпринимательской деятельности. В частности, согласно абз. 6 ст. 1 Основ законодательства
Российской Федерации о нотариате39 нотариальная деятельность
не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли40. В силу прямого указания ч. 2 ст. 1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»41
адвокатская деятельность не является предпринимательской.
 Российская газета. № 49. 1993. 13 марта.
 Кстати – если она не является предпринимательской, то указание
на то, что целью такой деятельности не является извлечение прибыли
выглядит, конечно, явным изъяном законодательной техники.
41
 Собрание законодательства РФ. 2002. № 23. Ст. 2102.
19
39
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Платная образовательная деятельность негосударственного
образовательного учреждения не рассматривается как предпринимательская, если получаемый от неё доход полностью идет на
возмещение затрат на обеспечение образовательного процесса (в
том числе на заработную плату), его развитие и совершенствование в данном образовательном учреждении (ч. 2 ст. 46 Закона РФ
«Об образовании»42). В силу ст. 47 Закона «Об образовании» терминология, используемая при конструировании соответствующих формулировок, позволяет утверждать: законодательно разграничивается предпринимательская деятельность и приносящая
доход деятельность образовательного учреждения. Такой подход
следует из сопоставления правил ст. 46 и 47 названного закона,
поскольку часть платной образовательной деятельности может
рассматриваться как предпринимательская деятельность43.
Сказанное позволяет полагать, что в отечественном законодательстве прослеживаются ярко выраженные черты формального подхода к определению предпринимательской деятельности
через описание отдельных видов сделок (главным образом – по
субъектному составу – нотариусы, адвокаты, образовательные
учреждения), которые никогда и ни при каких условиях не могут
являться торговыми (предпринимательскими).
Спецификой отечественного законодательства является и
то, что отдельные признаки предпринимательской деятельности,
сформулированные в ст. 2 ГК РФ, легального нормативного закрепления с точки зрения их содержания не получили либо получили весьма спорно. По этой причине приходится констатировать, что разработка понятийного аппарата науки гражданского
права в данной части весьма далека от идеала. Естественно, что
на практике в связи с этим возникает немало трудностей, о которых можно поговорить в контексте рассмотрения отдельных признаков предпринимательской деятель­ности.
 Российская газета. № 13. 1996. 23 янв.
 Как можно заметить, в предпринимательской деятельности до­ход
(прибыль) – цель деятельности, но результат её получения не гаран­тирован.
В случае же непредпринимательской деятельности как иной деятельности,
приносящей доход, положительный результат в виде дохода входит в
число признаков такой деятельности в силу прямого указания закона.
20
42
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1. Деятельность субъекта
При анализе этого признака в литературе указывается на то,
что в нормативном определении отсутствует указание на род
человеческой деятельности, разновидностью которой является
предпринимательская деятельность44. Однако в ст. 2 ГК РФ предполагается, что деятельность субъекта, претендующая на отнесение к предпринимательской, должна иметь направленность на
получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Несмотря на то, что
формальный критерий отнесения тех или иных видов в целом
чужд российскому законодательству, в таких рассуждениях заложено, по-видимому, стремление к переходу к обозначенному
формальному критерию.
В последнем случае необходимость в определении отпадёт,
поскольку к предпринимательским (торговым) сделкам могут
быть отнесены операции не в силу их «подпадания» под нормативную дефиницию, а в силу прямого закрепления перечня торговых сделок, в силу самого их факта в законе. Такой подход,
кстати, закреплён в отдельных источниках торгового права стран
континентальной Европы, например в германском Торговом уложении45. В уложении (параграф 1) торговым промыслом считается любое занятие промыслом, предметом которого являются
нижеобозначенные виды сделок: приобретение и дальнейшее
отчуждение движимых вещей (товаров) или ценных бумаг, независимо от того, отчуждаются ли далее товары без изменения
или же после обработки или переработки; принятие на себя обработки или переработки товаров для других, если промысел не
ведется ремесленным способом; принятие на себя страхования за
премию; операции банкиров и денежных менял; принятие на себя
 Жилинский С. Э. Правовая основа предпринимательской деятель­
ности (предпринимательское право): курс лекций. М., 1998. С. 43; Оси­
пова И. В. Понятие предпринимательской деятельности // Проблемы
защиты субъективных гражданских прав: сб. науч. тр. / под ред.
В. В. Бутнева. Ярославль: ЯрГУ, 2003. Вып. 4. С. 56.
45
 URL: http://constitutions.ru/archives/1626. Последнее обновление
источника 18.04.2009.
21
44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
перевозки грузов или пассажиров по морю, сделки фрахтовщиков
или учреждений, предназначенных для перевозки пассажиров по
суше или по внутренним водам, а также сделки предприятий, занимающихся буксирным судоходством; сделки комиссионеров,
экспедиторов или содержателей складов; сделки торговых представителей или торговых маклеров; издательские сделки, а также
прочие сделки по торговле книгами или предметами искусства;
сделки, связанные с типографией, если промысел не ведется ремесленным способом.
Заметно, что в предложенных случаях как такового анализа
наличия признаков предпринимательских сделок для рассматриваемых договоров не требуется, поскольку они изначально рассматриваются как имеющие торговый характер. Соответственно,
как минимум один из контрагентов по данной сделке всегда осуществляет предпринимательскую деятельность.
В целом, в отечественном праве, кроме случаев-исключений,
названных выше, такой подход не прижился, а законодательство
построено по пути обозначения набора признаков, при условии
удовлетворения которым любая в принципе деятельность может
быть признана предпринимательской вне зависимости от принадлежности к той или иной группе гражданско-правовых договоров. По данной причине раскрывать деятельностный критерий
как признак предпринимательской деятель­ности представляется
нам как минимум необоснованно. Другое дело, что встречаются
и такие идеи, которые диссонируют с общими представлениями о
природе торговых сделок. По мнению М. Моисеева, при буквальном понимании закона к предпринимательским сделкам можно
отнести вклады граждан в банки и систематическое получение
по ним процентов в виде ежемесячного или ежегодного дохода46.
Оставив в стороне критику подобного подхода, который, как
представляется, основан на анализе лишь одного признака предпринимательской деятельно­сти вне контекста всего определения,
заметим, что в последнее время черты формального подхода проявляются и на практике. Согласно п. 2 Постановления Пленума
Верховного суда Российской Федерации от 18.11.2004 № 23 «О
 Моисеев М. Указ. соч. С. 76.
22
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве
и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретённых преступным путём»47, в тех случаях, когда
не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или
иное недвижимое имущество либо получило его по наследству
или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки
получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство.
На практике это разъяснение, несмотря на его спорность (особенно применительно к объектам получения дохода и определению «временности» намерений лица), понимается в том смысле,
что данная деятельность не может рассматриваться как незаконная
предпринимательская деятельность в случае отсутствия регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя.
Выявленные исключения формального характера наводят на
мысль, что возможно было бы их систематизировать и внести в
качестве отдельного перечня в ту же самую ст. 2 ГК РФ после
определения предпринимательской деятельности. Однако в Проекте изменений ст. 2 кодекса каких-либо редакционных изменений в данной части не претерпела.
2. Самостоятельный характер деятельности
Данный признак, по идее законодателя, видимо, должен отграничить случаи ведения предпринимательской деятельности
не в своих интересах и, как вариант, не от своего имени. В этом
контексте уместно вспомнить Г. Ф. Шершеневича, определявшего торговую деятельность как совершение торговых сделок от
своего имени48. Отметим, что зарубежное законодательство использует несколько иной критерий, упоминая о неком профессионализме лица, совершающего торговые сделки (Ст. 1 фран Российская газета. 2004. № 271. 7 дек.
 Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. С. 136–137 и след.
23
47
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
цузского торгового кодекса, параграф 1 германского торгового
уложения). Полагаем, что он в целом объединяет как признак
самостоятельности, так и признак направленности деятельности
на систематическое получение прибыли. Если отвлечься от очевидных случаев, при которых самостоятельность презюмируется либо отсутствует (ст. 971 ГК РФ49, ст. 990 ГК РФ и т. д.), то
для практических целей неизбежно возникает вопрос о возможной самостоятельности деятельности тех лиц, которые намерены
осуществлять предпринимательскую деятельность в качестве индивидуальных предпринимателей при том, что они не достигли
возраста полной дееспособности. Надо отметить, что формально
законом такая возможность не только не исключена, но и, наоборот, прямо предусмотрена. В частности, по п. з) ч. 1 ст. 22.1 ФЗ
«О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»50, если предполагаемый субъект
предпринимательской деятельности является несовершеннолетним, то для его государственной регистрации требуется предъявить нотариально удостоверенное согласие родителей, усыновителей или попечителя на осуществление предпринимательской
деятельности физическим лицом, регистрируемым в качестве индивидуального предпринимателя, либо копия свидетельства о заключении брака физическим лицом, регистрируемым в качестве
индивидуального предпринимателя, либо копия решения органа
опеки и попечительства или копия решения суда об объявлении
физического лица, регистрируемого в качестве индивидуального
предпринимателя, полностью дееспособным.
По этой причине принципиальная возможность занятия
предпринимательской деятельностью несовершеннолетними не
исключена, несмотря на явный диссонанс подобного законодательного решения с правилом ст. 26 ГК РФ. В последней норме,
как известно, особо выделены случаи именно самостоятельного
заключения лицами в возрасте от 14 до 18 лет тех или иных сделок. Но можно ли в таком случае говорить о том, что указанный
гражданин действует самостоятельно?
 Собрание законодательства РФ. 1996. № 5. Ст. 410.
 Собрание законодательства РФ. 2001. № 33 (часть I). Ст. 3431.
24
49
50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Здесь следует обратить внимание, что требуемое специальным
законом согласие родителей, усыновителей, попечителей на осуществление предпринимательской деятельности необходимо лишь
при регистрации лица в качестве предпринимателя и, очевидно,
подменять одобрения сделок в каждом конкретном случае не может. Эмансипация также выходом из сложившейся ситуации не является, поскольку п. 1 ст. 27 ГК РФ предусматривает, что несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, может быть объявлен
полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору,
в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей
или попечителя занимается предпринимательской деятельностью.
Однако ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц
и индивидуальных предпринимателей» в ст. 22.1 хотя и требует
согласия родителей и иных лиц на занятие предпринимательской
деятельностью, но не устанавливает минимального возраста, когда
лицо может получить такое согласие и пожелать зарегистрироваться
в качестве индивидуального предпринимателя. Сам кодекс, несмотря на наличие правил об эмансипации, лишь предусматривает её с
16 лет при условии занятия лицом предпринимательской деятельностью. А вот сколько времени до этого предполагаемый 16-летний
занимался такой деятельностью, закон не регламентирует.
3. Осуществление деятельности на свой риск
Несмотря на традиционность данного признака в числе признаков предпринимательской деятельности, по нашему мнению,
он является весьма аморфным и вряд ли способствующим отграничению торговых сделок от неторговых. Представляется совершенно очевидным, что с философской, мирровоззренческой точки зрения любые события материального мира вне зависимости
от их оценки в дальнейшем по отраслевому принципу в известной степени несут в себе элемент непредсказуемости.
Последняя зачастую выступает неким имманентным признаком, присущим любому действию или бездействию. В объективной реальности, действительно, одни события могут иметь
статистическое превосходство над другими, равно как и выступать случайными явлениями. Однако сам по себе внешний мир
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
не знает никакого риска, ибо ему не ведомы ни различения, ни
ожидания, ни оценки, ни вероятности51.
Традиционное (или, по крайней мере, господствующее сейчас в литературе) понимание риска исходит из минимум двух
аспектов данного понятия. Прежде всего, окружающая человека
действительность, реальность, всегда несёт в себе некую угрозу,
опасность неудачи. Второй аспект понятия «риск» состоит в том,
что риск представляет собой атрибут деятельности, действие в
условиях опасности, «наудачу»52.
Таким образом, возможность неопределённости, неудачи в начатом деле одинаковым образом присуща не только предпринимательской, но и иным видам деятельности. Наглядно это иллюстрируется тем, что в ГК РФ слово «риск» употреблено многократно,
но вряд ли все случаи такого многообразия сводимы исключительно к риску в предпринимательской деятельности. С другой стороны, в ГК РФ отсутствует норма, прямо раскрывающая значение
понятия «предпринимательский риск» как одного из признаков
предпринимательской деятельности. Более того, не содержит кодекс легального определения и иных многочисленных рисков, наличие которых в нём закреплено. Сказанного не опровергает и то
обстоятельство, что в абз. 3) п. 2 ст. 929 ГК РФ указано, что по
договору имущественного страхования может быть застрахован
риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или
изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов – предпринимательский риск. Дело в том, что эта
норма определяет предпринимательский риск как риск убытков
от предпринимательской деятельности. Сама по себе такая постановка проблемы и её решение представляются сомнительными.
Попытка объяснения сути понятия «предпринимательский риск»
через другое, близкое по наименованию, но также отсутствующее
 Луман Н. Понятие риска // Альманах «Thesis». Вып. 5. М.,
1994. С. 139 (электронный источник: http://www.hse.ru/science/igiti/
thesis5/5_2_2Luhm.pdf).
52
 См. например: Толковый словарь русского языка: в 4 т. / под ред.
Д. И. Ушакова. M., 1996. Т. 3. С. 1359.
26
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в законе понятие «риск убытков» является бесперспективной, не
приносит ясности в суть рассматриваемого явления. Кроме этого,
п. 2 ст. 929 ГК РФ устанавливает, что предпринимательский риск
выступает имущественным интересом, подлежащим страхованию
по договору имущественного страхования. Если вот так, довольно
лаконично и весьма туманно обозначать термин «риск», то никакой ясности, несмотря на вроде бы формально установленное в
кодексе определение, ни у правоприменителей, ни у других заинтересованных субъектов не возникнет.
4. Направленность деятельности  
на систематическое получение прибыли
В числе признаков предпринимательской деятельности этот
явно является ведущим, основным. К сожалению, при его исследовании можно лишь констатировать, что он по-прежнему остаётся обсуждаемым. По мнению В. В. Бутнева, важным уточнением следует признать размер дохода лица: он должен носить существенный характер и измеряться кратно минимальной заработной
плате, систематический, но незначительный доход не следует
признавать предпринимательским. Иное означало бы пренебрежение здравым смыслом и экономической целесообразностью53.
Анализируя это предложение, следует отметить тот факт, что получение прибыли, дохода не является непременным признаком
предпринимательской деятельности. Наоборот, для целей торгового права важна направленность сделки на систематическое извлечение прибыли. Таким образом, прибыль является целью, а не
признаком совершения торговой (предпринимательской сделки).
В связи с этим довод о необходимости установления некой градации нуждается в уточнении.
Отсутствует и единое и общепринятое понятие систематичности. Например, в налоговом законодательстве данное понятие (два раза и более в течение календарного года) приведено в
ст. 120 НК РФ54. Вопрос лишь в том, насколько обоснован для
 Бутнев В. В. К понятию предпринимательской деятельности
// Очерки по торговому праву. Вып. 1. Ярославль: ЯрГУ, 1994. С. 7–8.
54
 Собрание законодательства РФ. 1998. № 31. Ст. 3824.
27
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
практических целей может быть в рамках межотраслевой аналогии предлагаемый подход. В первом приближении его допустимость представляется нам более чем сомнительной. Кроме
того, в таком случае не ясно, какое из предложенных легальных
пониманий систематичности будет правильным для использования в выявлении признаков предпринимательской деятельности.
Дело в том, что расшифровки данного понятия в других отраслях российского законодательства сильно разнятся между собой. Так, например, в соответствии с антимонопольным законодательством систематической признается деятельность, которая
осуществляется более двух раз в течение трех лет (п. 11 ст. 4 ФЗ
«О защите конкуренции»55). Согласно п. 267 «Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных
запасов»56, работники бухгалтерской службы организации, ведущие учет материальных запасов, обязаны систематически, в установленные организацией сроки, но не реже одного раза в месяц,
осуществлять непосредственно на складах (в кладовых) в присутствии заведующего складом (кладовщика) проверку своевременности и правильности оформления первичных документов по
складским операциям, записей (разносок) операций в карточках
складского учета, а также полноты и своевременности сдачи исполненных документов в бухгалтерскую службу организации.
Таким образом, в данном случае систематичность уже подразумевает деятельность не менее чем 1 раз ежемесячно.
Суды, главным образом арбитражные, неоднократно устанавливали, что факты разового оказания услуг (выполнения работ) не могут сами по себе свидетельствовать о систематическом
осуществлении предпринимательской деятельности (Постановления ФАС Уральского округа от 29.02.2008 № Ф09-857/08-С3,
ФАС Западно-Сибирского округа от 30.08.2007 № Ф045706/2007(37338-А70-7)57.
Так, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 20.02.2007
№ А65-9118/2006-СА1-1958 даётся следующая трактовка призна Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434.
 Российская газета. 2002. № 36. 27 февр.
57
 СПС «Гарант».
58
 Там же.
28
55
56
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ка направленности на систематическое получение прибыли: поскольку лицо (истец) оказало транспортные услуги по перевозке
грузов только в апреле и октябре текущего года исключительно в
счет взаимозачета с контрагентом, то оказание этих услуг не направлено на систематическое извлечение доходов.
В другом случае деятельность в сфере оказания услуг по перевозке грузов была признана систематической, так как осуществлялась ежегодно в течение одного квартала три года подряд (Постановление ФАС Поволжского округа от 12.02.2008 № А57-12812/06)59.
Помимо внешних атрибутов предпринимательской деятельности, которые могут объективно свидетельствовать о
её направленности на систематическое получение прибыли
(вывеска рекламного характера, открытие офиса, публикации
о видах деятельности в средствах массовой информации и
проч.), на практике следует учитывать и характер «объективации» деятельности. К числу таких признаков, позволяющих
в том или ином случае установить направленность деятельности на систематическое получение прибыли, могут быть
отнесены устойчивые хозяйственные связи с поставщиками,
покупателями, иными контрагентами, наличие обособленного имущества, используемого только в предпринимательской
деятельности, признаки учёта и ведения предпринимательских
операций, выдача контрагентам документов в подтверждение
сделки и её условий и т. д.
5. Направленность на получение прибыли  
от пользования имуществом, продажи  
товаров, выполнения работ или оказания услуг
Как уже отмечалось, до настоящего времени для российского законодательства не характерен формальный подход в закреплении торговых сделок. По этой причине данный перечень
никогда не понимается в качестве тех 4 видов деятельности,
которыми напрямую ограничил возможность ведения предпринимательской деятельности ГК РФ. Другими словами, к настоящему времени рассматриваемый законодательный признак
 СПС «Гарант».
59
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
предпринимательской деятельности вряд ли имеет какое-либо
значение для практических целей.
6. Наличие у субъекта государственной  
регистрации в качестве предпринимателя
Основной вопрос по данному формальному признаку сводится к тому, является ли государственная регистрация признаком предпринимательской деятельности или нет. Для подтверждения своей позиции сошлёмся на ст. 171 Уголовного кодекса
Российской Федерации (УК РФ)60. Диспозиция данной нормы
предусматривает уголовную ответственность за осуществление
предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации. Согласно ч. 1 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях61,
административному наказанию подлежат лица, осуществляющие
предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или без
государственной регистрации в качестве юридического лица.
Таким образом, получается, что наказуема в публичном праве
деятельность, которая отвечает признакам предпринимательской,
но без регистрации в установленном законом порядке. По этой причине весьма сомнительной представляется точка зрения, что регистрация есть признак предпринимательской деятельности. Скорее,
государственная регистрация – это требование к режиму осуществления предпринимательской деятельности, следствие её осуществления по факту, а не конструирующий признак такой деятельности. Более того, той же концепции держится и ГК РФ. Согласно п. 1
ст. 23 ГК РФ, гражданин вправе заниматься предпринимательской
деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Такая формулировка никак не связывает регистрацию
с признаками предпринимательской деятельности. Более того, согласно п. 4 ст. 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с
 Собрание законодательства РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.
 Собрание законодательства РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 1.
30
60
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нарушением требований о государственной регистрации, не вправе
ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что
он не является предпринимателем. Суд может применить к таким
сделкам правила кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
Следовательно, ни в публичном, ни в частном праве отсутствие государственной регистрации не является препятствием
для того, чтобы рассматривать деятельность субъектов в качестве предпринимательской. Само требование государственной
регистрации возникает лишь применительно к оценке законности или незаконности осуществляемой деятельности.
Завершая обсуждение этого вопроса, лишь оговоримся: кодекс, формулируя необходимость государственной регистрации,
указывает, что деятельность признаётся предпринимательской в
случае, если она осуществляется лицами, зарегистрированными
в «этом качестве». Поэтому резонно возникает вопрос, о каком
качестве говорится в ст. 2 ГК РФ. Логично предположить, что
речь идёт о регистрации в качестве предпринимателя. Но если
это так, то такое требование справедливо только применительно к гражданам, которым действительно, в силу цитированного
выше правила п. 1 ст. 23 ГК РФ, для законного занятия предпринимательской деятельностью надлежит пройти государственную
регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя.
Что же касается организаций – юридических лиц, то в силу
действующего законодательства регистрация юридического лица
осуществляется не в качестве субъекта предпринимательской
деятельности, в качестве подтверждения факта создания юридического лица (ст. 51 ГК РФ). При этом п. 3 ст. 50 ГК РФ допускает, что юридические лица, являющиеся некоммерческими
организациями, принципиально могут осуществлять предпринимательскую деятельность, хотя и с определёнными ограничениями. Какой-то специальной регистрации в качестве субъектов
предпринимательской деятельности уже после регистрации факта создания такого некоммерческого юридического лица действующее законодательство не предусматривает62.
 Оговорка о действующем законодательстве не случайна – п. 3
31
62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Практические последствия обособления торговых сделок от
неторговых являются неоднородными с точки зрения их юридической природы. Основная дифференциация проводится в
зависимости от отрасли права. Например, в отраслях публичного права, единственным правовым последствием признания
деятельности предпринимательской или непризнания её таковой
является привлечение или, соответственно, непривлечение лица
к уголовной и административной ответственности за допущенные нарушения. В связи с этим в уголовно-правовых изданиях не
прекращаются дискуссии относительно понимания тех или иных
признаков предпринимательской деятельности применительно к
задачам уголовно-правовой науки63.
ст. 50 ГК РФ в варианте, предложенном в Проекте изменений, не
содержит указания на возможность некоммерческим юридическим
лицам осуществлять предпринимательскую деятельность. Такое изме­
нение ожидаемо, поскольку ранее об этом же писалось и в «Концепции
изменений гражданского законодательства». В частности, одним
из упрёков кодексу в действовавшей редакции было то, что статус
коммерческих и некоммерческих юридических лиц по сути неотличим –
оба субъекта вправе заниматься предпринимательской деятельностью
с той лишь разницей, что коммерческие и без специального указания
на то в учредительных документах, а некоммерческие – при условии
закрепления права на это в учредительных документах. В Проекте
предлагается вернуться к формулировкам, созвучным используемым в
законодательстве об образовании – в п. 4 ст. 50 Проекта предусмотре­но,
что для материального обеспечения основной (уставной) деятельности
некоммерческие организации могут осуществлять иную, приносящую
им доходы деятельность, виды которой определены в их уставах
и соответствуют целям их создания и их основной деятельности.
Принципиальная позиция разработчиков Проекта здесь такова, что
такая деятельность предпринимательской не является априори.
63
 См., например: Лопашенко Н. А. Преступления в сфере эконо­
мики. Авторский комментарий к уголовному закону. М.: Волтерс
Клувер, 2006; Устинова Т. Д. Расширение уголовной ответственности
за незаконное предпринимательство // Журнал российского права.
2003. № 5; Беларева О. А. Уголовно-правовая характеристика незакон­
ного предпринимательства (ст. 171 УК РФ): дис. ... канд. юрид.
наук. Томск, 2005; Мусаев Ф. А., Соловьев О. Г. Преступления в
сфере предпринимательской деятельности (ст. 171, 172 УК РФ):
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В частноправовой сфере выделение предпринимательских и
непредпринимательских сделок и признание деятельности предпринимательской влечёт соответственно возможность или невозможность применения специальных норм гражданского законодательства. Косвенно о возможности такого применения указано
в уже рассматривавшемся п. 4 ст. 23 ГК РФ, согласно которому в
кодексе есть правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, которые специфичны
по отношению к обычным гражданско-правовым сделкам. Для
примера можно сослаться на п. 3 ст. 182 , ст. 310, ст. 315, п. 3
ст. 401, п. 1 ст. 426, п. 2 ст. 492, п. 1 ст. 972, п. 3 ст. 972, п. 1
ст. 901 ГК РФ и т. д. Следовательно, определение характера сделки в некоторых случаях напрямую влияет на возможность применения на практике того или иного правила, отличного от правил,
распространяющихся на отношения, не имеющие экономического (торгового) содержания.
Определённые правовые последствия в зависимости от того,
имеет заключённая сделка торговый (предпринимательский) характер или нет, наступают и с точки зрения процессуальных последствий. Согласно ч. 1 ст. 27 Арбитражного процессуального
кодекса Российской Федерации (АПК РФ)64 арбитражному суду
подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела,
связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. В ч. 2 ст. 27 АПК РФ предусмотрено, что арбитражные суды разрешают экономические споры и
рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся
юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и
имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке.
В связи с предложенными законом формулировками мы полагаем, что с точки зрения разграничения подведомственности
дел первичным всё-таки является критерий не деятельностный, а
статусный, т. е. формальный. Даже в том случае, если гражданин
криминологическая и уголовно-правовая характеристика. Текст лекций.
Ярославль, 2004.
64
 Собрание законодательства РФ. 2002. № 30. Ст. 3012.
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
по факту занимается предпринимательской деятельностью, но не
имеет статуса индивидуального предпринимателя, то его спор,
допустим, с недовольными заказчиками будет рассмотрен в силу
ч. 2 ст. 27 АПК РФ в суде общей юрисдикции. С другой стороны,
в тех случаях, когда речь идет о деятельности юридических лиц,
формальный критерий вряд ли применим, поскольку в силу ст. 27
АПК РФ споры между такими субъектами формально подлежат
рассмотрению в арбитражном суде65.
Лекция 3. Создание субъектов
предпринимательской деятельности
(теоретический анализ отдельных
практических проблем)
Приступая к изучению предложенного вопроса необходимо
оговориться, что больший интерес в исследовании представляет,
конечно же, процесс создания юридических лиц, поскольку применительно к приобретению гражданами статуса индивидуального предпринимателя дело сводится к процедуре государственной регистрации с приложением документов в порядке ст. 22.1
ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Проблемный вопрос в этой плоскости видится только применительно к случаям возможной регистрации несовершеннолетних лиц в качестве индивидуальных
предпринимателей, но он освещался нами чуть выше, равно как и
возможные законодательные способы его разрешения.
Что же касается юридических лиц, то вопрос о приобретении
ими предпринимательской правосубъектности, как представляется, принципиально несводим лишь к акту государственной
регистрации лица. Как отмечается иногда в литературе, создание юридического лица вне зависимости от его конкретной формы – обязательный и необходимый этап в развитии специального
 См. подробнее: Поварёнков А. Ю. Подведомственность дел
арбитражным судам: теоретический анализ практических проблем
// Проблемы защиты субъективных гражданских прав: сб. науч. тр. / под
ред. В. В. Бутнева. Ярославль: ЯрГУ, 2004. Вып. 5. С. 72 и след.
34
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
субъекта права – юридического лица. При этом порядок создания
юридического лица зависит от субъектов, участвующих в данном
процессе, а также от иных условий, но тем не менее этот процесс
вполне определим именно как создание юридического лица66.
Создание юридического лица зачастую определяется через
систему организационных отношений, через фактический состав,
порождающий возникновение юридического лица67.
Действия учредителей, как юридические факты корпоративного права, в совокупности с актом государственной регистрации – фактом административного права – составляют юридический состав, порождающий возникновение нового субъекта
гражданского права68.
Несмотря на это обстоятельство, п. 3 ст. 49 ГК РФ определяет, что правоспособность юридического лица возникает в момент
его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических
лиц. Согласно п. 2 ст. 51 ГК РФ юридическое лицо считается
созданным со дня внесения соответствующей записи в Единый
государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ).
Юридическое лицо может быть образовано путем учреждения либо путем реорганизации одного или нескольких существующих юридических лиц (ст. 12–16 ФЗ «О государственной
регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»). Несмотря на это, данная особенность до настоящего времени не нашла отражения ни в ГК РФ, ни в Проекте изменений.
В последнем появилась ст. 501 , в силу п. 1 которой юридическое
лицо создается на основании решения учредителя (учредителей)
о создании юридического лица. Справедливость этой идеи сомнений не вызывает, но только для случаев вновь образованных
юридических лиц. Поэтому в соответствующей части правила ФЗ
 Захаров В. А. Правовое регулирование создания юридических
лиц: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 6.
67
 Козлова Н. В. Правосубъектность юридического лица / науч. ред.
В. С. Ем. М.: Статут, 2005. С. 42.
68
 Грось Л. Участие публично-правовых образований в отношениях
собственности: гражданско-правовые проблемы // Хозяйство и право.
2001. № 5. С. 33.
35
66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
«О государственной регистрации юридических лиц» диссонируют с общими нормами гражданского законодательства.
Дело в том, что учреждение юридического лица – создание
одним или несколькими субъектами права (учредителями) нового субъекта, который не является правопреемником другого
юридического лица. В результате реорганизации (слияния, выделения или разделения) одного или нескольких существующих
юридических лиц тоже возникают новые субъекты права, но они
являются правопреемниками сливающихся или разделяющихся
юридических лиц (ст. 57, 58, п. 1 ст. 129, ст. 387 ГК РФ).
В процессе учреждения или реорганизации возникновение
нового субъекта права есть результат наступления совокупности
юридических фактов, каждый из которых порождает правовые
последствия, приводящие в конечном счете к созданию одного,
а в случае реорганизации (разделения, выделения) – иногда и нескольких новых юридических лиц69.
Еще в XIX столетии российские правоведы отмечали, что
наибольшие злоупотребления творятся именно при учреждении
юридических лиц, особенно акционерных компаний70. По выражению М. И. Кулагина, сфера учредительной деятельности есть
наиболее «слабое место» корпоративного права71. Процесс «появления» нового юридического лица во временном отрезке условно
можно проследить следующим образом. Первичен учредительный
акт (по терминологии ст. 501 Проекта – решение учредителей) как
явно выраженное намерение одного или нескольких учредителей
создать юридическое лицо для определенной цели и передать ему
часть своего имущества. Далее следует публичное действие, так
называемый момент оглашения (регистрация), устанавливающий
юридическую личность возникающего субъекта72.
 Цепов Г. Договор или обязательство? // Журнал для акционеров.
1999. № 1. С. 36.
70
 Тарасов И. Т. Учение об акционерных компаниях. М., 2000.
С. 199–200.
71
 Кулагин М. И. Избранные труды. М., 1997. С. 75.
72
 Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 93–94;
Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 1. М., 2003. С. 301–310,
347–349, 361–362; и др.
36
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
По мнению О. А. Красавчикова, в некоторых случаях для наступления определенных юридических последствий, предписанных нормой права, требуется совокупность юридических фактов,
именуемая юридическим составом. Пока юридический состав не
завершен в своем объеме и содержании, составляющие его элементы остаются только фактами. Юридическими эти факты становятся тогда, когда заканчивается накопление количественных
изменений в составе и следуют изменения качественные. До завершения юридического состава никаких правовых последствий
для конкретного отношения не наступает73.
Отдельные элементы юридического состава, которые сами по
себе являются юридическими фактами, также порождают определенные правовые последствия, хотя и не тождественные тем последствиям, на возникновение которых направлен весь состав.
Анализ действующего законодательства РФ позволяет выделить в
качестве элементов сложного юридического состава, опосредующего учреждение юридического лица, следующие основные юридические факты, соответствующие стадиям создания юридического лица и формирования его гражданской правоспособности74.
Первая стадия условно может быть поименована как дорегистрационная. Здесь происходит формирование воли учредителей,
определяются людской (субъектный) субстрат, организационноправовая форма юридического лица и др. Вторая стадия государственной регистрации юридического лица. Иногда в литературе выделяется и третья стадия – послерегистрационная. Её существование
обосновывается тем, что организационные отношения по созданию
нового субъекта права после его регистрации необходимы, чтобы
обеспечить нормальное функционирование его как товаропроизводителя, как субъекта налогового и иных отраслей права75.
Нами указанная концепция не разделяется. Полагаем её искусственной и не соответствующей ни ст. 49, ни ст. 51 ГК РФ.
Выделение послерегистрационной стадии оправдывается только
с указанием на то, что правоспособность юридического лица мо Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском
праве. М., 1958. С. 53–67.
74
 Захаров В. А. Указ. соч. С. 11 и след.
75
 Захаров В. А. Указ. соч.
37
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
жет продолжать формироваться (например, в результате последующих после государственной регистрации действий по подаче
документов на получение лицензии или права членства в саморегулируемой организации и проч.). Но эта концепция, как представляется, вступает в противоречие с правилом об общей (универсальной) правоспособности коммерческих юридических лиц.
Дорегистрационная стадия охватывает ряд фактических действий. Решение единственного учредителя либо нескольких учредителей о создании юридического лица, утверждении его устава,
определении размера его уставного капитала, персонального состава его единоличных и/или коллегиальных органов есть по сути
гражданско-правовая односторонняя либо многосторонняя корпоративная сделка, направленная на возникновение нового субъекта
права и установление корпоративного отношения между будущим
юридическим лицом, его учредителем (учредителями, участниками) и лицами, осуществляющими функции его органов76. Представляется, что регулирование рассматриваемых отношений осуществляется преимущественно гражданско-правовым методом.
Укажем, что на этой стадии существуют отношения, которые
до настоящего времени правом не урегулированы вовсе. Например, не регламентируется вопрос, связанный с порядком первого
созыва собрания учредителей, на котором принимается решение
об учреждении юридического лица. Ни одной нормой не установлено сроков, которых следует придерживаться после принятия решения об учреждении юридического лица при подаче документов на его государственную регистрацию, и т. д.
Вторым юридическим фактом, характерным для следующей
стадии создания, является акт государственной регистрации юридического лица – административный акт уполномоченного государственного органа, акт государственного контроля77, после
которого юридическое лицо приобретает гражданскую правоспособность и дееспособность (п. 2 ст. 51 ГК РФ; ст. 12 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных пред Козлова Н. В. Правосубъектность юридического лица. С. 48.
 Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском
праве. С. 126–127.
38
76
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
принимателей»). В данном случае правовая регламентация стадии
осуществляется посредством норм административного права.
С порядком регламентации стадий создания юридических
лиц тесным образом связан вопрос о возможных способах образования юридических лиц, характерный как для различных
систем законодательства, так и для разных исторических эпох.
В XIX – начале XX в. и в отечественном, и в ряде зарубежных
правопорядков были распространены лишь две доминирующих
системы создания юридических лиц: концессионная (разрешительная) и явочная (регистрационная).
Концессионная система образования юридических лиц была
характерна для многих стран Западной Европы в период появления первых компаний. По ее условиям, возникновение каждого
юридического лица определено специальным разрешением государственной власти78. Такая же схема была характерна для законодательства дореволюционной России. Со слов П. П. Цитовича,
по российскому праву конца XIX в. акционерное товарищество
возникает, когда подготовленный учредителями проект устава
утверждается государственной властью79.
Регистрационный порядок создания юридических лиц (явочный, явочно-нормативный, нормативно-явочный), появившийся
позднее, предполагал, что возникновение нового субъекта права
обусловлено представлением учредительных документов государственному учреждению для внесения в торговый регистр80.
В современной учебной литературе по гражданскому праву
выделяются четыре способа создания юридических лиц: явочный; регистрационный (заявительный, уведомительный, явочнонормативный); разрешительный; распорядительный. Кроме того,
иногда указывают признаковый, договорно-правовой, нормативный и уставный способы81.
 Каминка А. И. Акционерные компании. Т. 1. С. 89–107; Тара­
сов И. Т. Учение об акционерных компаниях. С. 85–87, 113; Шер­
шеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 1. С. 378–387; Козлова Н. В.
Понятие и сущность юридического лица: очерк истории и теории. С. 67–89.
79
 Цитович П. П. Учебник торгового права. Вып. 1. Киев, 1891. С. 139.
80
 Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 1. С. 418–419.
81
 См.: Гражданское право: учебник / отв. ред. Е. А. Суханов. Т. 1.
39
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Явочный порядок создания юридических лиц дает учредителям максимальную свободу в образовании юридических лиц,
ибо для возникновения юридического лица достаточно факта
волеизъявления учредителей, а государственной регистрации не
требуется. Такой порядок является скорее исключением, нежели
общим правилом. В некоторых зарубежных странах он легализован законодателем либо судебной практикой. В Англии существуют компании «с незапамятных времен», созданные на основе
общего акта парламента; в США судебная практика признает существование «фактических корпораций»82.
При регистрационном (явочно-нормативном, нормативноявочном, заявительном, уведомительном) способе образования
организаций юридическое лицо считается созданным с момента
его регистрации уполномоченным государственным органом. Регистрационный порядок создания коммерческих, а иногда и некоммерческих юридических лиц предусмотрен практически во
всех зарубежных странах83. Действующее с 1990 г. в России законодательство о государственной регистрации юридических лиц в
целом в качестве общего правила придерживается этого порядка.
Разрешительный порядок предусматривает обязательное получение предварительного согласия или разрешения уполномоченного государственного органа на создание конкретного юридического
лица. Во Франции в разрешительном порядке создаются торговые
товарищества, учредителями которых являются иностранцы, в Германии – учреждения, страховые общества, банки84. В отечественном
праве в ст. 27 ФЗ «О защите конкуренции»85 предусмотрены случаи,
в которых только с предварительного согласия антимонопольного
органа допускается как создание вновь отдельных видов юридичеМ., 1998. С. 197; Гражданское право: учебник / под ред. А. П. Сергеева,
Ю. К. Толстого. Ч. 1. М., 1996. С. 118–119.
82
 Зайцева В. В. Юридические лица // Гражданское и торговое
право капиталистических государств / Отв. ред. Е. А. Васильев. 3-е изд.,
перераб. и доп. М.: Междунар. отношения, 1993. С. 86.
83
 Там же. С. 86, 116–117.
84
 Зайцева В. В. Юридические лица // Гражданское и торговое право
капиталистических государств. С. 85.
85
 Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434.
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ских лиц, так и их возникновение в результате реорганизационных
мероприятий. Разрешительный способ создания юридических лиц
не имеет самостоятельного значения, ибо разрешение на создание
юридического лица не является основанием для возникновения у
организации статуса юридического лица, а служит обязательным
предварительным условием. В дальнейшем процедура создания может осуществляться одним из трех указанных выше способов.
При распорядительном порядке юридическое лицо возникает
с момента принятия уполномоченным государственным органом
решения о создании юридического лица, без процедуры государственной регистрации. Распорядительный порядок установлен для
создания юридических лиц, учредителями которых выступают
только публично-правовые образования. Примером создания юридического лица в распорядительном порядке стало образование в
своё время некоммерческой государственной корпорации «Агентство по реструктуризации кредитных организаций» (АРКО), которая была создана на основании Федерального закона от 25 июня
1999 г. «О реструктуризации кредитных организаций», без учредительных документов и без государственной регистрации86.
Нормы о регистрации юридических лиц получили весьма
заметное обновление в Проекте изменений в Гражданский кодекс РФ. Концептуальные изменения в очередной раз претерпело изложение оснований к отказу в государственной регистрации юридических лиц. Впрочем, если внимательно ознакомиться
с эволюцией оснований к отказу в государственной регистрации
юридических лиц за последние десять лет, то можно понять, что
этот процесс был весьма последовательным. В первоначальной редакции ст. 23 ФЗ «О государственной регистрации юридических
лиц и индивидуальных предпринимателей» существовало только
два основания для отказа в государственной регистрации юридического лица: непредоставление всех необходимых документов
либо предоставление документов для регистрации в ненадлежащий регистрирующий орган. Столь малое количество оснований
объяснялось с тех позиций, что данная формулировка выступает
проявлением дебюррократизации процесса создания юридических
 Козлова Н. В. Указ. соч.
86
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лиц и снижения административных барьеров при государственной
регистрации хозяйствующих субъектов. При этом п. 1 ст. 51 ГК РФ
в первоначальной редакции, предусматривающий иные основания
к отказу в государственной регистрации, был изменён ФЗ «О приведении законодательных актов в соответствие с Федеральным законом ''О государственной регистрации юридических лиц''»87, т. е.
перед вступлением в силу ФЗ «О государственной регистрации
юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Однако
с началом применения на практике положений ст. 23 названного
закона у регистрирующих органов возникало немало вопросов относительно соотношения оснований к отказу в государственной
регистрации с выявленными случаями несоответствия учредительных документов юридического лица требованиям действующего законодательства. Очевидно, что первоначально включённые в закон правила оставляли открытым вопрос о возможности
регистрации и последующего существования юридических лиц,
представивших на регистрацию документы, не соответствующие
требованиям действующего законодательства.
Ввиду пробела в правовом регулировании этого вопроса в
дальнейшем позиция законодателя изменилась, хотя и нельзя сказать, что это было сделано оперативно и до конца последовательно.
Так, редакция ст. 23 ФЗ «О государственной регистрации» дважды претерпела изменения, суть которых свелась к расширению
законодательно установленного перечня оснований для отказа в
государственной регистрации юридических лиц88. Проект в п. 5
ст. 501 придерживается той же самой логики, доводя количество
оснований к отказу в государственной регистрации юридических
лиц до семи. Таким образом, законодатель окончательно отказался
от закрытого перечня оснований к отказу в государственной ре Собрание законодательства РФ. 2002. № 12. Ст. 1093.
 См. Федеральный закон от 23.06.2003 «О внесении изменений
и дополнений в Федеральный закон ''О государственной регистрации
юридических лиц''» // Собрание законодательства РФ. 30.06.2003. № 26.
Ст. 2565; Федеральный закон от 30.12.2008 «О внесении изменений в
часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдель­
ные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законо­
дательства РФ. 2009. № 1. Ст. 20.
42
87
88
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гистрации организации, поскольку подп. 7 п. 5 ст. 501 Проекта к
числу основании относит и «иные случаи, установленные законом
о государственной регистрации юридических лиц». Однако высказанный подход вызывает серьёзные возражения.
Так, до конца не ясно, зачем в таком случае в качестве одного
из оснований к отказу в государственной регистрации отсылать к
законодательству о государственной регистрации при изложении
шести самостоятельных случаев отказа непосредственно в Проекте. В этой ситуации неизбежно либо специальный нормативный акт будет бессмысленно дублировать положения Проекта,
либо Проект, отсылая правоприменителя к специальному нормативному акту, не содержит в себе всех оснований к отказу в
государственной регистрации юридического лица. Полагаем, что
никаких формальных препятствий для разрешения этой коллизии
не имеется. Следует, определившись, либо установить перечень
оснований для отказа в государственной регистрации юридического лица в п. 5 ст. 501 Проекта, либо в нём же предусмотреть
отсылочную норму к специальному закону, не излагая в кодексе
конкретных оснований.
С другой стороны, и сами конкретные основания к отказу в
государственной регистрации юридического лица, перечисленные в п. 5 ст. 501 Проекта, нуждаются в корректировке. Так, в самостоятельные основания к отказу в государственной регистрации юридического лица оформлены несоответствие содержания
устава юридического лица закону (подп. 3 п. 5. ст. 501 Проекта) и
наличие в уставе положений, противоречащих основам правопорядка или нравственности (подп. 4 п. 5. ст. 501 Проекта). Думается, что последнее основание в целом ýже выражения «несоответствие содержания устава юридического лица закону». Другими
словами, частным случаем этого несоответствия будут формулировки устава, которые, по мнению регистрирующего органа,
противоречат основам правопорядка и нравственности. По этой
причине представляется, что большой практической значимости
положение подп. 4 п. 5. ст. 501 Проекта не имеет, а с точки зрения
законодательной техники и вовсе кажется ошибочным, поскольку дублирует в части содержание предыдущей нормы.
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Парадоксально, что во изменение оснований к отказу в государственной регистрации юридического лица в Проекте, в п. 6
ст. 501, изложена формулировка о том, что государственная регистрация юридического лица может быть признана недействительной судом в связи с допущенными при его создании грубыми
нарушениями закона, если эти нарушения носят неустранимый
характер. Как заметно, данное положение текстуально сходно с
существующим правилом п. 2 ст. 61 ГК РФ, регламентирующим
случаи принудительной ликвидации юридического лица. Отсюда
и схожие проблемы, которые, к сожалению, в Проекте осмысления не получили. Например, как понимать «грубость допущенных нарушений» при том, что вдобавок они ещё и неустранимы?
Из буквального прочтения правила п. 6 ст. 501 Проекта следует,
что возможна ситуация, при которой некие нарушения закона,
допущенные при создании, являются неустранимыми, но при
этом квалифицированы как негрубые. Получается, что в таком
случае допустимо сохранение регистрации юридического лица.
Весь вопрос только в том, относятся ли к допущенным при создании юридического лица нарушениям закона случаи, при которых
надлежит отказывать в государственной регистрации (п. 5 ст. 501
Проекта). Сам законопроект каких-либо суждений по этому вопросу не содержит, что порождает двойственность в толковании
нормы – относятся ли к грубым нарушениям иные случаи, не указанные в п. 5 ст. 501 Проекта, либо же вопрос о грубости решается
всегда с учётом конкретных ситуаций.
С другой стороны, может закономерно возникнуть вопрос о
необходимости последующей судебной оценки пресловутой «грубости» допущенных нарушений с учётом того, что ведущим является иной, отнюдь не оценочный, а формальный критерий – устранимость либо неустранимость нарушения. Полагаем, что с учётом
предложенной редакции п. 5 ст. 501, Проекта логичнее было бы
исходить как раз только из этого единственного формального критерия. По крайней мере, на практике это бы позволило полностью
исключить судебное усмотрение при разрешении подобных споров, что придало бы большую объективность процедуре судебного
разбирательства по данной категории споров.
44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В качестве правового последствия допущенных нарушений
устанавливается, что государственная регистрация юридического
лица может быть признана недействительной судом. Очевидно, что
в такой ситуации требует детального урегулирования вопрос, какова должна быть судьба сделок такой организации, заключённых до
вступления в силу решения суда. К сожалению, в Проекте данный
вопрос, несмотря на существенные изменения и дополнения, предлагаемые ко внесению в параграф 2 главы 9 «Сделки», не разрешён.
По-видимому, при этом авторы и Концепции изменений, и Проекта
исходят из того, что в настоящий момент данный вопрос на практике урегулирован в Информационном письме Президиума ВАС
РФ от 09.06.2000 № 54 «О сделках юридического лица, регистрация
которого признана недействительной»89. Согласно сформулированному в нём мнению, правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его
ликвидации.
Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации. Ликвидация юридического лица
считается завершенной, а юридическое лицо – прекратившим существование после внесения об этом записи в Единый государственный реестр (п. 3 ст. 49, п. 2 ст. 51, п. 8 ст. 63 Гражданского
кодекса Российской Федерации). Следовательно, признание судом недействительной регистрации юридического лица само по
себе не является основанием для того, чтобы считать ничтожными сделки этого юридического лица, совершенные до признания
его регистрации недействительной.
Полагаем, что предложенное толкование положений закона
не безупречно. Во-первых, в тексте письма заметна неприкрытая
подмена различных правовых понятий: «признание регистрации
недействительной» явно умышленно заменено на «ликвидацию
юридического лица». В первом же случае ни о какой ликвидации организации речи не идёт, поскольку законом (и нынешним,
и в Проекте) ликвидация предполагает наличие не оспоренного
никем основания к регистрации юридического лица – его государственной регистрации. В случае же с признанием регистра Вестник ВАС РФ. 2000. № 7.
45
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ции недействительной порочно само основание к регистрации.
Сказанное в корне меняет ситуацию, предлагаемую к разрешению в толковании Высшего арбитражного суда РФ. Думаем, что
понимают это и авторы мнения, изложенного в цитируемом информационном письме. Ведь в действительности признание судом недействительной регистрации юридического лица означает
констатацию отсутствия у него правоспособности, причём не с
даты вступления в силу решения суда, а именно с момента государственной регистрации. Иное понимание, изложенное в разъяснении высшей судебной инстанции, рассматривающей экономические споры, означает грубое противоречие п. 2 ст. 48 и п. 3
ст. 49 Проекта.
По нашему мнению, практическое решение рассматриваемого вопроса следовало бы в самом Проекте начать с уточнения формулировок о моменте прекращения правоспособности
юридических лиц, которые сейчас (п. 3 ст. 49 Проекта) никак не
корреспондируют возможности судебного порядка признания государственной регистрации юридического лица недействительной. Но и здесь необходимо иметь в виду, что государственная
регистрация юридического лица не может быть сведена к сделке. Следовательно, те правила, которые предусмотрены в Проекте в ст. 167, нуждаются в корректировке. Как представляется,
признание государственной регистрации недействительной констатирует незаконность создания юридического лица. Поэтому
теоретически невозможно утверждать, что до такой констатации,
оформленной вступившим в законную силу решением суда, правоспособность организации не «страдает». С другой стороны, в
целях обеспечения стабильности гражданского оборота возможность признания всех сделок юридического лица в рассматриваемом примере видится как минимум весьма нецелесообразной. Но
это суждение должно быть в обязательном порядке закреплено в
Проекте, поскольку представляет собой исключение из общего
правила.
Несмотря на массу примеров из судебно-арбитражной практики, п. 6 ст. 501 Проекта обошёл стороной ещё одну проблему,
весьма часто возникающую при государственной регистрации
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
юридического лица. Речь идёт о возможных мерах по обеспечению иска, которые приняты судом общей юрисдикции или
арбитражным судом по заявлению заинтересованных лиц и касаются запрета, адресованного регистрирующему органу, производить любые регистрационные действия. Конечно, в значительной степени указанная мера может быть применима к случаям
корпоративных конфликтов в тех ситуациях, когда коммерческая организация уже создана. Однако вполне вероятны случаи,
когда кто-либо из учредителей, указанных в учредительных документах и в договоре о создании юридического лица, оспаривает принятое решение. В том случае, если он обратился с исковым заявлением ранее момента государственной регистрации,
то возможно принятие судом обеспечительной меры в виде запрета регистрирующему органу производить государственную
регистрацию вновь возникающего юридического лица. Однако
из цитируемой нормы такое основание не усматривается. Здесь
следует пояснить, что этот вопрос уже получил весьма неоднозначное решение в практике регистрирующих (на настоящий момент – налоговых) органов. Действительно, в ныне действующей
редакции ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц
и индивидуальных предпринимателей» в числе оснований для
отказа в государственной регистрации юридического лица (ст. 23
Закона) такое, как запрет на проведение регистрационных действий, оформленный определением суда общей юрисдикции или
арбитражного суда, не предусматривает. Между тем, согласно
ст. 142 ГПК РФ, определение суда об обеспечении иска приводится в исполнение немедленно в порядке, установленном для
исполнения судебных постановлений. Аналогичное правило содержится и в ч. 1 ст. 96 АПК РФ. Таким образом, в этой части
ст. 23 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и
индивидуальных предпринимателей» не соответствует процессуальному законодательству. Впрочем, поскольку в п. 6 ст. 501 Проекта ссылка на рассматриваемое основание как один из поводов
к отказу в государственной регистрации юридического лица отсутствует, можно предположить, что и на этот раз разработчики
законопроекта «забыли» об обеспечительных мерах. Теоретиче47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ский парадокс сложившейся ситуации состоит в том, что отказ в
государственной регистрации допускается только в тех случаях,
которые специально обозначены в законе. В силу действующей
редакции ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц
и индивидуальных предпринимателей» решение об отказе в государственной регистрации должно содержать основания отказа с обязательной ссылкой на нарушения, предусмотренные п. 1
ст. 23 Закона (п. 2 ст. 23 Закона). Соответственно, при отказе в
государственной регистрации с нарушением указанной нормы (в
том числе со ссылкой на основание, отсутствующее в п. 1 ст. 23
Закона) следует данный отказ определять как незаконный. Эту
формулу устанавливает сам Закон в п. 1 ст. 24. По этой причине
формально все отказы регистрирующего органа в государственной регистрации юридического лица на основании обеспечительных мер, принятых судами общей юрисдикции и арбитражными
судами, не соответствуют Закону, т. е. являются случаями незаконного отказа в государственной регистрации юридического
лица. Видимо, понимая незаконность отказа в государственной
регистрации в таких случаях, регистрирующие органы зачастую
оставляли документы, поданные заявителем, без рассмотрения.
Но в подобных случаях не учитывалось, что такой формы юридически значимых действий регистрирующего органа в ФЗ «О
государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» не содержится. Поэтому так называемое
оставление документов заявителя без рассмотрения не соответствует требованиям действующего законодательства. С другой
стороны, исполняя требование, содержащееся в определении
суда о принятии мер по обеспечению иска в части запрета на
проведение государственной регистрации юридического лица,
сослаться на норму права, предусматривающую подобных отказ,
регистрирующий орган, естественно, не может.
Описываемый пробел в предложенном на суд общественности Проекте не устранён. Полагаем, что никакой сложности для
устранения этого досадного недоразумения не имеется. Достаточно лишь дополнить число случаев отказов в государственной
регистрации юридических лиц, указанных в п. 6 ст. 501 Проекта,
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ещё одним – ссылкой на то, что государственная регистрация не
осуществляется в случаях запрета на проведение государственной регистрации, содержащегося в определении суда о принятии мер по обеспечению иска.
Проект, устанавливая новые критерии в определении порядка оплаты и размеров уставного капитала коммерческих
юридических лиц (ст. 661–662 Проекта), по сути, не решил важную проблему, возникшую на практике после начала действия
ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Дело в том, что ст. 12 Закона не предусматривает необходимости представления в регистрирующий орган документов, подтверждающих соблюдение
установленного порядка формирования и оплаты учредителями уставного (паевого, складочного) капитала. На практике
такая особенность породила массу споров между участниками
хозяйственных обществ, связанных с правовыми последствиями неоплаты уставного капитала, особенно применительно к
последствиям, указанным в ч. 3 ст. 16 ФЗ «Об обществах с
ограниченной ответственностью».
Поэтому было бы логичнее в Проекте предусмотреть возврат к первоначальной практике представления в регистрирующий орган документов, подтверждающих формирование и
оплату учредителя уставного капитала коммерческой организации. Однако данный вопрос ни в п. 5 ст. 501 Проекта, ни в п. 4
ст. 662 Проекта не решён. Более того, последняя норма устанавливает, что правовые последствия неоплаты участником зарегистрированного общества своей доли в уставном капитале в течение одного года должны определяться в специальном законе.
Таким образом, разработчики Проекта фактически уклонились
от разрешения этого вопроса.
Кроме того, п. 4 ст. 662 Проекта противоречит п. 4 ст. 90 ГК
РФ в действующей редакции, которая в этой части изменениям
в Проекте не подверглась. Из п. 4 ст. 662 Проекта следует, что
правовые последствия невнесения участником своей оплаты
доли в уставном капитале хозяйственного общества определяются законом о хозяйственных обществах (заметим, что тако49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
го сегодня не имеется). С другой стороны, п. 4 ст. 90 кодекса,
который, как следует из Проекта, сохранится в существующей
редакции, как раз и устанавливает такие последствия для участников общества с ограниченной ответственностью и самого
общества. При этом кодекс считаться специальным законом о
хозяйственных обществах не может. Ввиду изложенного представляется необходимым формулировку п. 4 ст. 662 Проекта
привести в соответствие с цитированным правилом ст. 90 ГК
РФ. Аналогичный вопрос в случае с акционерным обществом
Проектом решён противоположно. В частности, п. 4 ст. 99 ГК
РФ, который также Проектом не изменён, в случае неоплаты в
течение 1 года после создания участником своей доли в уставном капитале акционерного общества последствия такой неоплаты регламентируются законом о хозяйственных обществах.
Что же касается других изменений, подаваемых авторами
Проекта в качестве огромного достижения (смена регистрирующего органа, введение предварительной дорегистрационной
проверки документов на предмет их содержания с точки зрения
соответствия требованиям действующего законодательства, дорегистрационное уведомление заинтересованных лиц о предстоящем внесении сведений в ЕГРЮЛ), то здесь следует оговориться, что определение в качестве регистрирующего органа
юстиции предусматривалось ещё в первоначальной редакции
ст. 51 ГК РФ в 1994 году. Аналогичным образом, до вступления
в силу ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц
и индивидуальных предпринимателей» 01.07.2002 г. порядок
регистрации также являлся ревизионным, поскольку регистрирующие органы (на тот момент их было несколько) проверяли
представленные документы на предмет их соответствия действующим нормам.
50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Лекция 4. Способы прекращения субъектов
предпринимательской деятельности
(понятие и опыт по постановке вопросов)
Реорганизация юридического лица
Существование большинства юридических лиц не ограничено
какими-либо временными рамками. Тем не менее в определенных
случаях деятельность их может быть прекращена (по принятой в
юридической литературе терминологии говорят о прекращении
самого юридического лица, а не его деятельности). Высказывается
мнение о необходимости различать основания, способы и формы
прекращения деятельности юридических лиц. Основания прекращения – это поводы, определенные фактические обстоятельства,
с которыми закон связывает прекращение деятельности юридического лица (например, достижение цели, истечение срока и др.).
Способы прекращения напрямую зависят от предусмотренного
законодательством порядка прекращения деятельности юридических лиц и при этом принципиально не отличаются от способов их
возникновения. Формы прекращения – это предусмотренные законодательством приемы прекращения деятельности юридических
лиц, связанные с ликвидацией и реорганизацией90.
Под прекращением деятельности юридического лица традиционно понимается не только его полная ликвидация, но и реорганизация юридического лица, его слияние с другими, разделение на несколько юридических лиц и т. п.91 При этом термин
«прекращение» используется в определениях четырех из пяти
форм реорганизации; исключением является лишь выделение92.
 Советское гражданское право. Часть первая / под общ. ред.
В. Ф. Маслова, А. А. Пушкина. Киев, 1977. С. 124–127.
91
 Грибанов В. П. Юридические лица. М.: Изд-во МГУ, 1961. С. 31.
Братусь С. Н. Субъекты гражданского права; Венедиктов А. В. Слияние
акционерных компаний. Пг., 1914; Грибанов В. П. Юридические лица.
М.: МГУ, 1961; Цитович П. Учебник торгового права. Киев; СПб., 1914;
Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 1. Введение. Торговые
деятели. М.: Статут, 2003.
92
 Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 1. С. 437.
51
90
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
На сегодня не только не выработано понятия реорганизации
юридических лиц, но нет даже единого направления для его определения93. Действующее законодательство не содержит термина
«реорганизация». Не будет его, судя по содержанию Проекта, и в
новом гражданском законодательстве.
Как отмечает Д. В. Жданов, в большинстве случаев основной
причиной слияний и поглощений выступает конкурентная среда;
развитие экономики выражается в ее глобализации, диверсификации, технологическом прогрессе, либерализации рынков. Эти факторы заставляют компании пересмотреть стратегию своего развития,
часто решением является реорганизация предприятия.94 М. И. Кулагин определяет реорганизацию через ее экономическую сущность.
Он исходит из того, что реорганизация юридических лиц является
одной из правовых форм, в которую облекается процесс централизации производства и капитала в экономике буржуазных стран95.
Попытки дать определение реорганизации предпринимались
многими исследователями. Так, О. Н. Садиков определяет реорганизацию как способ прекращения юридических лиц и возникновения новых96. С. В. Мартышкин видит в реорганизации особый
процесс, в ходе которого происходит прекращение и (или) создание юридического лица, сопровождающееся переходом прав и
обязанностей реорганизованного юридического лица (правопредшественника) в порядке правопреемства другому юридическому
лицу (правопреемнику)97. С точки зрения В. С. Мартемьянова, реорганизация представляет собой только прекращение существования организации в ее прежнем виде (путем слияния, разделения,
присоединения, преобразования в иную организационно-правовую
 Крылова А. А. Реорганизация юридического лица в форме
выделения // Бизнес-адвокат. 2005. № 9. С. 16.
94
 Жданов Д. В. Реорганизация акционерных обществ в Российской
Федерации. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Лекс-Книга, 2002. С. 43.
95
 Кулагин М. И. Избранные труды. М., 1997. С. 131.
96
 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Феде­
рации, части первой (постатейный) / отв. ред. О. Н. Садиков. М.:
Юридическая фирма «Контракт»; ИНФРА-М, 1998. С. 137.
97
 Мартышкин С. В. Понятие и признаки реорганизации юриди­
ческого лица // Хозяйство и право. 2003. № 11. С. 17.
52
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
форму) без прекращения ее дел и имущества на основании правопреемства98. Е. А. Суханов называет реорганизацией юридических
лиц их прекращение, влекущее, однако, переход прав и обязанностей ранее существовавших юридических лиц к другим юридическим лицам, т. е. правопреемство99.
В отличие от ликвидации, при которой происходит абсолютное прекращение деятельности юридического лица без перехода его прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим
лицам, В. В. Долинская называет реорганизацию относительным
прекращением деятельности юридического лица при сохранении
для функционирования в гражданском обороте его имущественной массы и переходе его прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам100.
К существенным признакам реорганизации относятся следующие:
1. Субъектом реорганизации может выступать только юридическое лицо.
2. Для реорганизации характерен закрытый перечень форм.
3. При реорганизации происходит прекращение существующих и (или) создание новых юридических лиц и, следовательно,
обязательна государственная регистрация. За рубежом различается реорганизация с изменением правового статуса реорганизуемого юридического лица (в ряде случаев – с его прекращением)
и изменение экономических отношений собственности, а также,
соответственно, перераспределение власти в обществе с сохранением правового статуса, например акционерного общества101.
4. В результате реорганизации имеет место правопреемство.
Обычно оно характеризуется как универсальное: передаются как
вещи, имущественные и исключительные права, так и имущественные обязанности. Высказано и иное мнение: универсальное
 Мартемьянов В. С. Хозяйственное право: курс лекций. Т. 1. М.,
1994. С. 68.
99
 Суханов Е. А. Реорганизация акционерных обществ и других
юридических лиц // Хозяйство и право. 1996. № 1. С. 29.
100
 Долинская В. В. Акционерное право: учебник / отв. ред.
А. Ю. Ка­балкин. М.: Юридическая литература, 1997. С. 255.
101
 См.: Долинская В. В. Акционерное право. С. 257–258, 260.
53
98
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правопреемство имеет место при всех формах реорганизации,
кроме выделения. В последнем случае происходит сингулярное
правопреемство, так как реорганизованное юридическое лицо
сохраняет за собой часть прав и обязанностей, а выделяемой организации может быть передана как определенная совокупность
прав и обязанностей, так и отдельное право102.
Правопреемство при реорганизации признается гражданским
и налоговым законодательством, частично процессуальным, но
исключено в административном праве.
Реорганизация может производиться в пяти формах, регламентированных действующим законодательством (ст. 57 ГК РФ):
слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование.
При слиянии два (или более) юридических лица прекращают существование – и возникает одно новое. В случае присоединения
одно юридическое лицо (присоединяемое) прекращает существование и вливается со своим активом и пассивом в состав другого (к
которому происходит присоединение). При слиянии и присоединении актив и пассив прекративших существование юридических
лиц переходят по передаточному акту к той организации, в рамках
которой они оказались после присоединения или слияния.
Реорганизация в форме слияния считается завершенной с
момента государственной регистрации вновь возникшего юридического лица (а реорганизованные считаются прекратившими свою деятельность). Реорганизация в форме присоединения
считается завершенной с момента внесения в государственный
реестр записи о прекращении деятельности последнего из присоединенных юридических лиц.
В случае разделения одно юридическое лицо разделяется на два
(или более), в результате чего разделяемое прекращает существование – и на его месте возникают два (или более). Выделение – антипод присоединения: из состава определенного юридического лица
выделяется одно (или более) новое, при этом прежнее сохраняет
свое существование и наряду с ним начинает функционировать новое (выделенное). При разделении и выделении актив и пассив ранее
 Илюшина М. Н. Проблемы правопреемства при реорганизации
юридических лиц // Закон. 2006. № 9. С. 30.
54
102
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
существовавшего юридического лица разделяются в частях («пропорциях»), закрепляемых в разделительном балансе, между вновь
образованными (реорганизованными) юридическими лицами.
Реорганизация в форме разделения считается завершенной с
момента государственной регистрации последнего из вновь возникших юридических лиц (а реорганизованное – прекратившим
свою деятельность). Реорганизация в форме выделения – с момента государственной регистрации последнего из вновь возникших юридических лиц.
Даже беглое ознакомление с предлагаемыми изменениями
гражданского законодательства, содержащимися в Проекте, позволяет говорить о значительных изменениях в правовом регулировании реорганизационной процедуры. В основном многочисленные изменения направлены на установление более весомых имущественных гарантий для кредиторов реорганизуемого
юридического лица, поскольку в силу многих особенностей они
остаются «за бортом» реорганизационного процесса. Так, согласно п. 3 ст. 60 Проекта, не исключается солидарная ответственность по обязательствам реорганизуемого юридического
лица-должника лиц, принявших решение о реорганизации, в
частности участников реорганизованного юридического лица
и членов его коллегиальных органов, проголосовавших за принятие решения о реорганизации, а также лиц, уполномоченных
выступать от имени реорганизованного (возникшего) юридического лица. Кроме того, с появлением в Проекте ст. 601 и 602
предлагается законодательно разграничивать недействительную и несостоявшуюся реорганизацию. При этом единственной санкцией при признании реорганизации недействительной
является обязанность вновь образованных юридических лиц и
участников реорганизованного юридического лица, которые
голосовали за реорганизацию, впоследствии результативно
оспоренную в судебном порядке, солидарно возместить убытки
кредиторам такого лица и иным его участникам, голосовавшим
против такого решения или не принимавшим участия в голосовании. Таким образом, юридическая личность вновь возникших
при такой реорганизации юридических лиц сохраняется.
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В отличие от оснований для признания реорганизации недействительной, основания для признания реорганизации несостоявшейся законом регламентированы. Во-первых, может быть признана несостоявшейся реорганизация, если она является злонамеренной и её итогом стала утрата участником корпорации права
членства в ней. Во-вторых, реорганизация может быть признана
несостоявшейся при условии, что решение о реорганизации не
принималось участниками реорганизованного юридического
лица, а также в случае представления для государственной регистрации реорганизации документов, содержащих заведомо недостоверные данные о реорганизации.
Использованные формулировки в ст. 601 и 602 Проекта не
бесспорны, и их значимость и оправданность ещё подлежит верификации на практике.
Ликвидация субъектов  
предпринимательской деятельности
В отличие от реорганизации, законодательное определение
ликвидации существует. Согласно п. 1 ст. 61 ГК РФ ликвидация
юридического лица влечет его прекращение без перехода прав и
обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам103. Иногда
ликвидация определяется как прекращение юридического лица,
связанное с ликвидацией его имущественного комплекса, с исчезновением субъекта права без возникновения правопреемства104.
Таким образом, именно по критерию наличия либо отсутствия
правопреемства происходит отграничение ликвидации от реорганизации. Согласно ст. 22.3 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» физическое
лицо, ранее зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, может прекратить свой статус в связи с принятием им
 См.: Гражданское право: учебник: в 2 т. Т. 1 / отв. ред.
Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. С. 202.
104
 Трофимов К. Т. Реорганизация и ликвидация коммерческих
организаций: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Владивосток: ДВО
РАН, 1995. С. 15.
56
103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
решения о прекращении данной деятельности. Однако применительно к гражданам термин «ликвидация» не используется.
В дореволюционной литературе прекращение бытия юридического лица сравнивали со смертью физического лица105, и сущность ликвидации видели в том, что «все дела компании приводятся к концу: компания может состоять должной и сама может иметь
долги на других, в состав ее имущества могут входить недвижимости, не способные к разделу, она может состоять в договорных
отношениях с разыми лицами и учреждениями и т. д., – все это
выяснить, распутать, прекратить обязательства к третьим лицам,
реализовать имущество, стребовать долги, – словом, сделать имущество компании способным к разделу между акционерами»106.
Достаточно традиционным и единодушно признаваемым
всеми исследователями является подразделение ликвидации на
добровольную и принудительную в зависимости от органа, принявшего решение о ликвидации (инициировавшего ликвидационную процедуру) (п. 1–2 ст. 61 ГК РФ). При этом следует иметь в
виду, что правила о ликвидации юридических лиц (и добровольной, и принудительной) применяются только при ликвидации так
называемых действующих организаций. Что касается лиц, фактически прекративших свою деятельность, то в этом случае по заявлению уполномоченного органа может быть возбуждено дело
о несостоятельности отсутствующего должника (ст. 227–230 ФЗ
«О несостоятельности (банкротстве)»)107.
О том, что организация фактически прекратила свою деятельность, могут свидетельствовать, в частности, невозможность
установления места пребывания ее органов управления, отсутствие операций по ее банковским счетам в течение последних
12 месяцев перед подачей заявления о ликвидации, объяснения
бывших сотрудников организации. В таком случае регистрирующий орган осуществляет государственную регистрацию юри См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право: (2 ч.). (По ис­
правленному и дополненному 8-му изд., 1902). Изд. 2-е, испр. М.:
Статут, 2000. С. 153.
106
 Тарасов И. Т. Учение об акционерных компаниях. М.: Статут,
2000. С. 588–589.
107
 Собрание законодательства РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.
57
105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дического лица в связи с исключением его из Единого государственного реестра юридических лиц по решению регистрирующего органа (ст. 21.1, 22 Закона о государственной регистрации).
Наибольший интерес в плане теоретико-прикладного анализа
представляют основания для принудительной ликвидации юридического лица. Заметим, что принцип их формулировки как в
п. 2 ст. 61 ГК РФ, так и в п. 3 ст. 61 Проекта остался неизменным –
есть некий, не до конца логичный и стройно выдержанный перечень правонарушений108, которые могут влечь принудительную
ликвидацию хозяйствующего субъекта на основании решения
арбитражного суда по иску специально уполномоченного органа
государственной власти или местного самоуправления. При этом
на практике зачастую возникает вопрос о достаточной формальности изложенных оснований для принудительной ликвидации.
В связи с этим положение п. 2 ст. 61 ГК РФ Конституционным
судом РФ проверялось на соответствие Конституции РФ и было
признано не противоречащим ей, поскольку по конституционноправовому смыслу данного положения предполагается, что предусмотренная им санкция – ликвидация юридического лица – не
может быть назначена по одному лишь формальному основанию
неоднократности нарушений законодательства, а должна применяться в соответствии с общеправовыми принципами юридической ответственности и быть соразмерной допущенным юридическим лицом нарушениям и вызванным ими последствиям109.
 Говорить о ликвидации как санкции для правонарушителя
в таком случае, конечно же, уместно не всегда, поскольку п. 2 ст. 61
ГК РФ предусматривает возможность принудительной ликвидации
юридического лица за нарушения, допущенные не им, а его учредителями
при создании этой организации.
109
 Постановление Конституционного суда РФ от 18.07.2003
№ 14-П по делу о проверке конституционности положений статьи 35
Федерального закона «Об акционерных обществах», статей 61
и 99 Гражданского ко­декса Российской Федерации, статьи 31
Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 14 Арбитражного
процессуального кодекса Российской Федерации по жалобам граж­
данина А. Б. Борисова, ЗАО «Медиа-Мост» и ЗАО «Московская неза­
висимая вещательная корпорация» // СПС «Гарант».
58
108
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Считается, что юридическое лицо не может быть ликвидировано, если допущенные им нарушения носят малозначительный
характер или вредные последствия таких нарушений устранены110. Решение суда по иску о ликвидации юридического лица в
связи с неоднократными нарушениями закона принимается судом с учетом всех обстоятельств дела, включая оценку характера
допущенных юридическим лицом нарушений и вызванных им
последствий. Суд при рассмотрении иска о ликвидации юридического лица в связи с неоднократными нарушениями законодательства может, но не обязан принять решение о принудительной
ликвидации юридического лица111.
На практике некоторое время применительно к толкованию
оснований для принудительной ликвидации стоял вопрос о возможности «перехода» добровольной ликвидации в принудительную форму ввиду фактического неисполнения решения о добровольной ликвидации, принятого уполномоченным органом. Отмечается, что невыполнение решения учредителей (участников)
юридического лица либо органа юридического лица о добровольной его ликвидации, а также принятие решения о ликвидации без назначения ликвидационной комиссии и без определения
порядка и сроков ликвидации не являются основанием для возбуждения иска о принудительной ликвидации этого юридического лица, если в его деятельности не установлены неоднократные
или грубые нарушения закона и иных правовых норм112.
Для случаев добровольной ликвидации до настоящего времени дискуссионным является вопрос о соотношении между полномочиями ликвидатора (ликвидационной комиссии) и исполнительных органов ликвидируемого юридического лица, если не имеется
 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.09.2004
№ 84 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами статьи
61 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ.
2004. № 10.
111
 Там же.
112
 П. 8 Обзора практики разрешения споров, связанных с лик­
ви­дацией юридических лиц (коммерческих организаций): Информа­
ционное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ № 50 от 13.01.2000
// Вестник ВАС РФ. 2000. № 3.
59
110
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
особого решения о прекращении их деятельности. Согласно п. 3
ст. 62 ГК РФ с момента назначения ликвидационной комиссии к
ней переходят полномочия по управлению делами юридического
лица. Ликвидационная комиссия от имени ликвидируемого юридического лица выступает в суде. Г. Ф. Шершеневич отмечал, что
с того времени, как акционерное товарищество решило прекратить
свою деятельность и единственной его целью стал раздел имущества, изменяется и круг совершаемых им действий. Все сделки, заключенные его представителями и выходящие из круга ликвидационных действий, должны быть признаны недействительными113.
К сожалению, не решён этот вопрос и в Проекте.
 См. об этом: Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 1:
Введение. Торговые деятели. С. 440.
60
113
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Литература по курсу
1. Габов, А. В. Ликвидация юридических лиц. История развития института в российском праве, современные проблемы и
перспективы / А. В. Габов. – М. : Статут, 2011.
2. Долинская, В. В. Акционерное право: учебник / В. В. Долинская; отв. ред. А. Ю. Кабалкин. – М. : Юридическая литература, 1997.
3. Жданов, Д. В. Реорганизация акционерных обществ в Российской Федерации / Д. В. Жданов. – М. : Лекс-Книга, 2002.
4. Козлова, Н. В. Правосубъектность юридического лица
/ Н. В. Козлова. – М. : Статут, 2005.
5. Ровный, В. В. Понятие и признаки предпринимательства
(гражданско-правовой аспект) / В. В. Ровный. – Иркутск : Издательство Иркутского университета, 1998.
6. Тарусина, Н. Н. Субъекты предпринимательской деятельности: учеб. пособие / Н. Н. Тарусина. – Ярославль : ЯрГУ, 1994.
7. Цепов, Г. В. Акционерное общество: теория и практика:
учеб. пособие / Г. В. Цепов. – М. : ТК Велби; Проспект, 2007.
8. Цитович, П. П. Очерк основных понятий торгового права /
П. П. Цитович. – Киев, 1886.
9. Цитович, П. П. Учебник торгового права / П. П. Цитович. –
Киев; СПб., 1891.
10. Шершеневич, Г. Ф. Курс торгового права / Г. Ф. Шершеневич. – СПб., 1908. Т. 1.
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Оглавление
ВВЕДЕНИЕ����������������������������������������������������������������������������� 3
Лекция 1. Понятие торгового права. торговое право
и гражданское право (опыт компаративистики
и современное состояние проблемы)����������������������������� 5
Лекция 2. Понятие и признаки предпринимательской
деятельности (анализ легального определения
и поиск значимых критериев)��������������������������������������� 15
Лекция 3. Создание субъектов предпринимательской
деятельности (теоретический анализ отдельных
практических проблем)�������������������������������������������������� 34
Лекция 4. Способы прекращения субъектов
предпринимательской деятельности
(понятие и опыт постановки вопросов)����������������������� 51
Литература по курсу������������������������������������������������������������� 61
62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Учебное издание
Поваренков Андрей Юрьевич
Предпринимательское право
Текст лекций
Редактор, корректор М. Э. Левакова
Верстка И. Н. Иванова
Подписано в печать 11.10.11. Формат 60×84 1/16.
Бум. офсетная. Гарнитура «Times New Roman».
Усл. печ. л. 3,72. Уч.-изд. л. 3,0.
Тираж 75 экз. Заказ
Оригинал-макет подготовлен
в редакционно-издательском отделе
Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова.
Отпечатано на ризографе.
Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова.
150000, Ярославль, ул. Советская, 14.
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
64
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
37
Размер файла
357 Кб
Теги
предпринимательство, поваренков, право
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа