close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

286.Юридические записки студенческого научного общества Вып 8

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Федеральное агентство по образованию
Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова
Юридический факультет
Юридические записки
студенческого
научного общества
Сборник научных статей
Выпуск 8
Ярославль 2008
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 34 (06)
ББК Х.я43
Ю 70
Юридические записки студенческого научного общества: сб.
Ю 70 науч. статей. Вып. 8. / Отв. ред. канд. юрид. наук Л.А. Гречина;
Яросл. гос. ун-т. – Ярославль : ЯрГУ, 2008. – 52 с.
Сборник продолжает традицию ежегодного опубликования материалов студенческой научной конференции, посвященной актуальным проблемам правоведения.
УДК 34 (06)
ББК Х.я43
Редакционная коллегия:
канд. юрид. наук Л.А. Гречина (отв. редактор)
д-р юрид. наук М.В. Лушникова
д-р юрид. наук В.Н. Карташов
д-р юрид. наук А.М. Лушников
д-р юрид. наук Л.Л. Кругликов
канд. юрид. наук В.В. Бутнев
© Ярославский
государственный
университет, 2008
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ
И ИСТОРИИ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
Д.С. Котомин
Науч. рук. – проф. В.Н. Карташов
Технология лоббирования
в правотворческой деятельности
Лоббизм представляет собой деятельность физических лиц и
организаций, направленную на закрепление их интересов в решениях,
принимаемых органами власти.
Часто термин «лоббизм» приобретает сугубо отрицательное звучание в общественном сознании, используется как синоним подкупа,
коррупции. В действительности он является одной из форм участия
граждан в управлении делами государства, т.е. формой народовластия.
Нормативное урегулирование лоббистской деятельности закрепляет
механизм реализации гражданских прав, служит свидетельством развитой демократии и гражданского общества в стране.
Для того чтобы усвоить сущность лоббистской деятельности, следует рассмотреть способы ее осуществления. Как в мировой практике,
так и в практике нашего государства наиболее распространены следующие из них: 1) участие в деятельности профильных комитетов законодательного органа; 2) разработка законопроектов и вынесение их
на обсуждение парламента; 3) проведение пропагандистских кампаний в средствах массовой информации по поводу готовящихся или
принятых решений; 4) обращения к депутатам, представителям исполнительной власти; 5) проведение митингов и забастовок.
Помимо отмеченных выше, можно говорить о таких формах лоббирования, как подкуп должностных лиц, оказание на них воздействия путем угроз, насилия и др. С данными методами воздействия во
многом связано отрицательное отношение общества к лоббизму. Закрепления правовых основ лоббистской деятельности позволит уменьшить
количество случаев «теневого», противоправного воздействия на правотворческие органы, увеличит прозрачность данного процесса.
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Несмотря на широкое распространение лоббизма, мировая практика его правового регулирования весьма ограничена. В некоторых странах любое лоббистское воздействие на органы власти приравнивается к
одной из форм коррупции (Индия), в других – считается не подлежащим законодательному регулированию (Италия). В некоторых государствах приняты специальные законы, регулирующие процесс лоббирования (США, Канада и др.).
Юридической основой лоббизма в России является Конституция
РФ, наделяющая граждан правами осуществлять власть непосредственно, а также через органы власти, участвовать в управлении делами
государства, обращаться лично и направлять обращения в управленческие органы. Специального правового акта, регулирующего процесс
лоббирования в Российской Федерации, на сегодняшний день не принято, несмотря на то что подобные законопроекты вносились на рассмотрение Государственной Думы РФ неоднократно.
Д.В. Мельников
Науч. рук. – проф. В.Н. Карташов
Способы предупреждения юридических ошибок
Даим интегративное определение юридической ошибки. Это такое вредное социально-правовое отклонение в деятельности субъектов
и участников, в результате их добросовестного заблуждения, которое
проявляется на всех стадиях юридического процесса и вызывает негативные юридические и иные последствия.
В науке в настоящее время на первое место выходят проблемы разработки технологий предупреждения и устранения юридических ошибок. Они, естественно, являются объектом глобального исследования
представителями философии, социологии, психологии, этики, юриспруденции и других научных дисциплин. В рамках данной статьи нам
хотелось бы отметить лишь некоторые моменты тактики (способы,
приемы и т.п.) предупреждения юридических ошибок.
Среди множества существующих способов предупреждения ошибок можно выделить следующие:
– способ формализации (означает письменную или устную фиксацию норм с целью устранения неопределенности выражаемых ими требований);
– повышение профессиональных навыков;
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
– способ индивидуализации (предполагает дифференциацию норм
с учетом личностных особенностей и ресурсов людей);
– способ локализации (означает «привязывание» норм к местным
особенностям и условиям);
– соблюдение субординации;
– отмена незаконных решений;
– осуществление дополнительного контроля;
– обжалование незаконных решений и т.д.
Необходимо отметить тот факт, что количество совершаемых в
обществе юридических ошибок прямо свидетельствует об уровне правовой культуры данного общества.
В.Б. Лобанова
Науч. рук. – проф. В.Н. Карташов
Информационная функция государства
Информационная функция государства – это основное направление
его деятельности по развитию информационной сферы РФ, которое охватывает всю совокупность производств и отношений, связанных с созданием, хранением, обработкой, передачей информации во всех её видах –
экономической,
правовой,
научной,
образовательной,
управленческой и т.д.
Осуществление этой функции предполагает:
– создание единого информационно-коммуникационного пространства России как части мирового информационного пространства,
её полноправное участие в процессах информационной и экономической интеграции регионов, стран и народов; дальнейшее развитие международного сотрудничества в области формирования и использования
информационных ресурсов;
– дальнейшее развитие рынка информации и знаний как факторов
производства в дополнение к рынкам природных ресурсов, труда и капитала, переход информационных ресурсов общества в реальный потенциал социально-экономического развития, фактическое удовлетворение потребностей общества в информационных продуктах и услугах;
– обеспечение
координации
и
поддержки
научноисследовательских работ и производств по созданию новых типов информационных технологий, вычислительных, информационных и телекоммуникационных средств и систем;
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
– укрепление материально-технических, финансовых, организационно-правовых, кадровых и научных основ информатизации; обеспечение свободного доступа пользователей к информации путём постоянного её накопления, обновления и распространения;
– организацию единой системы обеспечения защиты информации и
информационной безопасности, повышение уровня образования населения и квалификации работников;
– создание эффективной системы реализации прав граждан и социальных институтов на свободное получение, распространение и использование информации как важнейшего условия демократического развития; расширение использования документов в электронной форме,
получение необходимой информации из банков данных в информационных сетях, государственная поддержка развития социально значимой
информации.
Реализация этой функции позволит также определить цели и разработать государственную политику по отношению к глобальным информационным сетям типа Интернет, другим новым информационным
технологиям, отечественной индустрии информации, телекоммуникации и связи; будут способствовать формированию информационного
общества в России, защите и безопасности информационных ресурсов.
Ю.С. Сорокина
Науч. рук. – ст. преп. С.В. Бахвалов
Юридическая природа разъяснений права
высшими судебными органами
Российской Федерации
Сегодня проблема юридической природы разъяснений высших судов РФ является весьма актуальной, особенно если её рассматривать с
точки зрения наличия или отсутствия в России прецедента. Официально в нашем государстве судебная практика не является источником
права, но предположить обратное представляется возможным.
Разъяснения высших судов используются многими субъектами: адвокатами, практикующими юристами, государственными органами,
коммерческими и некоммерческими организациями, самими судьями и
прокурорами. При возникновении дел лица, участвующие в нём, прежде всего, стараются найти прямое или косвенное разъяснение соответ6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ствующего высшего суда по предмету и/или процедуре спора, и при
положительном результате успех, как правило, гарантирован.
Весьма интересным представляется мнение Председателя Конституционного суда РФ, который считает, что в широком смысле Конституционный суд причастен к нормотворческой деятельности, так как он
даёт закону конституционное толкование, после опубликования которого невозможно применить данный закон в неконституционном смысле.
Значимость практики Высшего арбитражного суда РФ косвенно
подтверждается ст. 304 АПК РФ, согласно которой вступивший в законную силу судебный акт арбитражного суда подлежит изменению
или отмене Президиумом Высшего арбитражного суда РФ, если нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами
норм права.
Когда суд действует в условиях пробельности и отсутствия действенных механизмов защиты прав граждан и юридических лиц (помимо
судебных), он вынужден заполнять юридический вакуум путём создания особых правовых норм. Кроме того, вырабатывая правовую позицию по какому-либо вопросу, суд подготавливает почву для создания
нового законодательства. Судьи правомочны осуществлять данную
деятельность, поскольку они имеют высшее юридическое образование
и опыт работы по юридической специальности, чего нельзя сказать о
депутатах Государственной Думы РФ, принимающих законы. Качество
ряда принятых в последнее десятилетие законов заслуживает серьёзной
критики. Признавая за разъяснениями высших судов нормативный характер, мы не отказываемся от закона как основного источника права, а
признаём данные разъяснения дополнениями закона.
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ю.В. Коржова
Науч. рук. – доц. С.А. Егоров
Выдающиеся деятели
дореволюционной юстиции о суде присяжных
Венцом судебной реформы 1864 г. стал суд присяжных, состоящий
из 12 представителей общества, внесенных в общие и очередные списки, которые самостоятельно на основе народного правосознания выносили вердикт о виновности или невиновности подсудимого.
Принципиальным и последовательным защитником суда присяжных был выдающийся судебный деятель А.Ф. Кони. Коренное его
свойство он усматривал в том, что «присяжные заседатели решают дела
по внутреннему убеждению, которое складывается свободно и независимо». А.Ф. Кони не считал низкую грамотность и даже неграмотность
людей обстоятельством, препятствующим их участию в суде присяжных. Главное в этом деле, – подчеркивал он, – обладание здравым
смыслом и чувством справедливости.
Профессор Демидовского юридического лицея М.В. Духовской
считал, что присяжные более способны уяснить внутреннюю невиновность подсудимого. Он утверждал, что правильно организованным может быть признан тот суд, который в силах «открыть правду и
притом правду не сухую, формальную, а жизненную, тот суд, который может лучше гарантировать свободу граждан, суд равный для
всех, гласный, отправляемый при участии народных представителей».
Суду присяжных большое место отведено в лекционном курсе по
уголовному судопроизводству профессора Демидовского юридического
лицея Н.Д. Сергеевского. Он акцентирует своё внимание на преимуществах суда присяжных перед коронным судом: им более свойственна
беспристрастность при решении вопросов факта и вины, их впечатлительность не притупляется привычкой к судейскому «ремеслу», общественный интерес находится в гармонии с частным.
Суд присяжных сыграл большую роль в поднятии престижа правосудия, укреплении законности, внедрении правды и справедливости.
В его деятельности нашли яркое отражение такие демократические
правовые принципы, как презумпция невиновности, состязательность,
гласность и устность. Мнение, что суд присяжных лишен объективности и потворствует преступности, не имеет достаточного основания.
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Данная форма судопроизводства целесообразна. Суд присяжных поднимает авторитет современной судебной власти в обществе, так как
решение выносят не государственные чиновники, а граждане страны,
представители народа. Возвращение в российское судопроизводство
суда присяжных – это, бесспорно, шаг в будущее, а не назад.
Заканчивая разговор о суде присяжных, хотелось бы процитировать А.Ф. Кони: «Суд присяжных – это жизненный суд, имеющий облагораживающее внимание на народную нравственность, служащий проводником народного правосознания, который должен не отойти в
область преданий, а укрепиться в нашей жизни».
Е.В. Белова
Науч. рук. – ст. преп. Д.Д. Мещеряков
Альтернативы общественного развития России
в начале XIX века: «Конституция» Н.М. Муравьева
и «Русская Правда» П.И. Пестеля
Альтернативами общественного развития для самодержавнокрепостной России в начале XIX в. были «Конституция» Н.М. Муравьева и «Русская Правда» П.И. Пестеля. Так, «Русская Правда» отражала
взгляды радикальной части декабристов, а «Конституция» – умеренной.
Н.М. Муравьев и П.И. Пестель были солидарны в таких вопросах, как:
отмена крепостного права, свержение самодержавия, уничтожение всех
сословий и равенство граждан перед законом, упразднение военных поселений и провозглашение свободы личности, вероисповедания, книгопечатания и права собственности. В основе этих постулатов были взяты
принципы, выработанные Дж. Локком, Ж.Ж. Руссо, Д. Дидро, Ш. Монтексье и П. Гольбахом.
Несмотря на столь значительные сходства между «Конституцией»
и «Русской Правдой», их авторы имели диаметрально противоположные взгляды на решение многих вопросов. Так, после отмены крепостного права П.И. Пестель предлагал разделить всю землю на «общественную» и «частную». Из общественного земельного фонда каждый
крестьянин должен был получить безвозмездно земельный надел. По
«Конституции» Н.М. Муравьева, изначально крестьяне освобождались
без всякого земельного надела и при этом еще должны были выплатить
выкуп за уход от помещика. Впоследствии Н.М. Муравьев все же отменил выкуп и наделил крестьян двумя десятинами земли. «Конституция»
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н.М. Муравьева устанавливала высокий имущественный ценз как в отношении избирательного права, так и для занятия государственных
должностей. Причем 500 голосов крестьян приравнивались к одному
голосу обладателя движимого и недвижимого имущества. «Русская
Правда» П.И. Пестеля в этом отношении не устанавливала ни имущественного ценза, ни ценза грамотности. Н.М. Муравьев видел будущую
Россию как конституционно-монархическое, федеративное государство, а П.И. Пестель в виде неразделимой, строго централизованной республики.
Преобразования, намеченные Н.М. Муравьевым и П.И. Пестелем,
были радикальными и перспективными для России в начале XIX в., но
не встретили одобрения у власти. «Конституция» и «Русская Правда» –
одни из первых российских конституционных сочинений, и их авторов
можно считать основателями российской конституционной традиции.
К.Д. Ситникова
Науч. рук. – доц. В.И. Лайтман
Особенности правового регулирования
суррогатного материнства
в законодательстве зарубежных стран
Многие супружеские пары страдают от того, что не могут иметь
собственных детей: бесплодие одного из партнеров, неблагоприятная
наследственность, различные хронические заболевания и т.д. Способ
решить проблему – суррогатное материнство.
История суррогатного материнства началась ещё до нашей эры.
Существует два вида суррогатного материнства. Традиционное суррогатное материнство подразумевает биологическое родство между женщиной, вынашивающей ребёнка для другой семьи, и этим ребенком.
Всё это создаёт определённые социальные и правовые проблемы.
Другой вид суррогатного материнства появился только с развитием
вспомогательных репродуктивных технологий и средств терапии бесплодия. Это так называемое гестационное суррогатное материнство, когда суррогатная мать не имеет биологической связи с вынашиваемым
ею ребёнком.
В правовом регулировании применения методов вспомогательных
репродуктивных технологий основную полемику вызывает регулирование суррогатного материнства, так как только при применении этого
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
метода возникают ранее не изученные правоотношения между супругами (одинокой женщиной), желающими стать родителями новорожденного, но в силу медицинских показаний не имеющими возможности
родить ребенка, и другой женщиной (суррогатной матерью).
В Германии, Франции суррогатное материнство запрещено в принципе.
Коммерческое суррогатное материнство также запрещено в Греции, Нидерландах, Норвегии, Швейцарии и Испании.
В России, а также в США, ЮАР и Украине суррогатное материнство не только разрешено, но и может иметь коммерческую основу.
В России суррогатной матерью считают только женщину, вынашивающую биологически чужого ей ребенка.
В США суррогатная мать – любая женщина, вынашивающая ребенка не для себя, в силу обязательств, взятых ею перед иными лицами
с целью последующей передачи ребенка этим лицам. В Англии – женщина, вынашивающая плод и рожающая ребенка в интересах (в пользу)
другого лица или лиц и соответственно согласившаяся передать ребенка этим лицам после рождения.
Л.Г. Горджеладзе
Науч. рук. – доц. В.И. Лайтман
Правовое обоснование
претензий Грузии на Абхазию
Абхазия исторически является неотъемлемой частью Грузии. Однако средневековая Грузия была раздроблена. С 1801 г. грузинские территории поочередно входили в состав Российской Империи. Вхождение
Абхазии было оформлено в 1810 г. В 1864 г. Абхазское княжество было
преобразовано в Сухумский военный отдел.
7 мая 1920 г. был подписан российско-грузинский Договор, признававший Абхазию частью Грузии. 31 марта 1921 г. была провозглашена ССР Абхазия, а 16 декабря того же года Абхазия вступила в федеративные договорные отношения с Грузией. Однако, в 1931 г. статус
Абхазии был изменён – она стала автономной республикой в составе
Грузинской ССР. Это закреплено в Конституциях СССР 1936 г. и
1977 г. и в Конституциях Грузинской ССР 1937 г. и 1978 г.
После проведения референдума о независимости Грузии (в том
числе и в Абхазии) 31 мая 1991 г. была провозглашена Декларация о
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
восстановлении государственного суверенитета Республики Грузия
(9 апреля 1991 г.).
После 9 апреля 1991 г. Верховный Совет Абхазии принял нормативные акты в соответствии с правовым полем Грузии, а также внес изменения в Конституцию Абхазской АССР, в Основной закон автономии, который признает Абхазию автономной единицей в составе
Грузии, и положение о нахождении в составе Грузии не было изменено.
В 1991 г. СНГ провозгласил принцип территориальной целостности (ст. 5) и признал Абхазию частью Грузии.
В июне 1992 г. в Абхазии начался процесс формирования вооружённых сил, а 23 июля 1992 г. ВС Абхазии принял постановление о
прекращении действия Конституции Абхазии 1978 г. и введении в действие Конституции 1925 г., фиксировавшей доавтономный статус Абхазии. Это не было признано центральным руководством Грузии.
После этого начались военные действия. В начале войны Россия
выступала на стороне Грузии, но после прилёта в Тбилиси главы объединенного комитета начальников штабов США Джона Шаликашвили
Россия решила поддержать Абхазию, и абхазы «выбили» грузинские
войска из Абхазии.
Пункт 3 ст. 2 Конституции Грузии гласит: «Государственно-территориальное устройство Грузии будет определено конституционным
законом на основе принципа разграничения полномочий после полного
восстановления юрисдикции Грузии на всей территории страны».
Грузия не признаёт суверенитета Абхазии, равно как и всё мировое
сообщество. Право народа на самоопределение необязательно предполагает отделение территориальной единицы, а принцип территориальной целостности подчёркивает право Грузии на Абхазию.
А.А. Селиванов
Науч. рук. – доц. В.И. Лайтман
Эволюция мировой валютной системы
В настоящий момент в мире сосуществуют две мощные валютные
системы: Ямайская валютная система, утвержденная в 1978 г. на конференции Международного валютного фонда в Кингстоне (Ямайка), с
доминирующей валютой доллар США и Европейская валютная система, утвержденная 13 марта 1979 г., в которой главенствующее место занимает евро.
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
На данный момент мы начинаем наблюдать определённый отход от
доллара к евро, как со стороны частого сектора, так и со стороны денежно-кредитных властей, что говорит о прогнозируемом крахе Ямайской валютной системы. Так, например, в конце 2007 г. на доллар США
приходилось 61% мировых валютных запасов, а начале 2008 г. эта доля
снизилась до 59,7%. За тот же период доля евро увеличилась с 29,5% до
30,4%. Данный факт говорит о том, что центральные банки диверсифицировали свои валютные запасы, избавляясь от долларов, заменяя их
наиболее стабильной валютой – евро. Таким образом, наиболее распространенным и правильным мнением является то, что евро сменит доллар США в качестве мировой резервной валюты.
На наш взгляд, главной политической проблемой ближайших лет
станет определение зональных валют и границ валютных зон, как это
было до Второй мировой войны. Их должно быть от трех до пяти, при
этом каждая валютная система будет повторять современную систему.
В них будет единый эмиссионный центр, все остальные валюты должны быть привязаны к главной зональной валюте. Обмен валют из разных зон напрямую будет невозможен – только через зональные валюты,
которые должны быть привязаны к золоту. Три из них будут основными валютами – доллар США, евро, юань и две виртуальные – золотой
динар и рубль. Таким образом, можно будет говорить о становлении
единого экономического пространства между странами бывшего СССР.
При данном стечении обстоятельств встаёт вопрос: сможет ли Россия сформировать свою собственную рублевую валютную зону?
Исходя из сложившихся реалий нынешнее руководство РФ явно не
будет бороться за экономическую независимость. А раз так, то возникает другой вопрос: в какую зону мы войдем? Именно этот вопрос на
данный момент является наиболее актуальным, так как если зоны рубля
не будет, то Россию ждёт очередной кризис, который приведет не только к экономической и правовой разрозненности страны, но и краху экономики всего государства.
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
К.А. Хабатилова
Науч. рук. – доц. В.И. Лайтман
Особенности реализации
международных избирательных стандартов (МИС)
Совета Европы на уровне отдельных
европейских государств
Исследуя такое правовое явление, как МИС, разработанные Советом Европы, мы задумались о проблеме их реального исполнения на
уровне отдельных государств, являющихся членами данной международной организации. Анализ нормативно-правового материала таких
стран Европы, как Франция, Германия, Бельгия и Великобритания,
привел к выводу о том, что, несмотря на стремление законодателей
этих государств к правовому соответствию положениям, закрепленным
на уровне Совета Европы, полного соблюдения указанных правил пока
нет.
Так, например, можно выделить ряд явных несоответствий, касающихся порядка формирования независимого и беспристрастного органа, призванного обеспечить нормальное проведение выборов. Речь
идет о создании избирательных комиссий. Практика указывает на то,
что во многих государствах функция проведения выборов делегируется
уже созданным государственным органам или органам местного самоуправления или же состав такого органа формируется из числа государственных или местных чиновников. В частности, в Бельгии председателем избирательной комиссии по выборам в парламент становится
председатель суда первой инстанции или мировой судья, а в Ирландии
в таком органе председательствует государственный чиновник.
Еще одна проблемная ситуация связана с порядком проведения акта голосования, а именно это касается вопроса о том, что далеко не во
всех, даже самых развитых государствах Европы, введена система электронного голосования. Иной же порядок исполнения гражданского долга дает более широкие возможности для осуществления различного рода выборных махинаций (применяются урны с двойным дном, урны, в
которые уже были вложены бюллетени, подмена урн, помеченные бюллетени). Данному требованию из вышеперечисленных стран соответствует только Франция.
На основании проведенного исследования можно сделать ряд
вполне справедливых выводов, касающихся проблемы реального ис14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
полнения МИС на уровне Совета Европы. Безусловно, любая европейская страна имеет свои собственные устоявшиеся культурные, социальные, политические, экономические и иные традиции, что является первостепенным критерием разграничения правовых основ различных
государств. Однако целенаправленное стремление любого государства
к приведению своей законодательной базы в соответствие с общепризнанными МИС позволит любому гражданину любой страны почувствовать себя гражданином Европы в целом.
А.Л. Опарин
Науч. рук. – доц. Л.А. Гречина
Актуальные проблемы
деятельности антимонопольных органов
Федеральная антимонопольная служба (ФАС) России является
уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и
контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий,
рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов для федеральных государственных нужд.
В России сегодня нет соответствующего правового инструментария для решения проблемы злоупотребления монополиями своим экономическим положением. Мы ежедневно сталкиваемся с диктатом цен,
с дискриминационными условиями договоров, необоснованным отказом от предоставления услуг. Достаточно посмотреть на реальное положение вещей на рынке нефтепродуктов, железнодорожных перевозок, электроэнергетики, жилья и т.д. Здесь кроется проблема,
заключающаяся в отсутствии эффективного механизма доказывания
рассматриваемых действий и привлечения виновных лиц к ответственности (недостаточность полномочий по расследованию и доказыванию
антимонопольных правонарушений). Каким образом, например, можно
доказать согласованные действия хозяйствующих субъектов при условии, что результат таких действий соответствует интересам каждого из
них, а также при условии, что их действия заранее известны каждому из
них. Известность действий (из имеющихся полномочий антимонопольных органов) может быть доказана только при наличии договора, согласно которому две компании договариваются о совместных действи15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ях на том или ином рынке и которые в дальнейшем могут привести к
устранению конкуренции. Представляется маловероятным наличие такого договора, выполнение условий которого привело бы к нарушению
закона.
Подобная ситуация заставляет нас обратиться к опыту других
стран. Анализ мировой практики показывает, что доказательствами антимонопольных сговоров часто являются результаты работы оперативных подразделений иностранных конкурентных ведомств (например,
история с Microsoft). Напрашивается вывод о том, что отсутствие данных полномочий у ФАС России сильно затрудняет ее работу, затормаживает развитие экономики страны, а данный факт негативным образом
сказывается на уровне жизни населения, ведет к росту преступности и
т.д. Однако одних мер государственного вмешательства недостаточно.
Антимонопольным ведомством России в этой связи разработана программа «Адвокатирование конкуренции» в целях привлечения участников рынка к решению проблем в данной сфере, но, к сожалению, программа исполняется плохо.
Таким образом, нами была рассмотрена проблема недостаточности
полномочий по расследованию и доказыванию антимонопольных правонарушений и предложены три составляющие ее решения: четкая проработка правового инструментария, дополнение отечественного антимонопольного ведомства оперативными подразделениями, привлечение
участников рынка к активному сотрудничеству.
Ю.В. Смирнов
Науч. рук. – доц. Л.А. Гречина
Администратор районного суда
в системе Судебного департамента
в субъектах РФ
В настоящее время в ходе осуществления судебной реформы в России сложилась особая разновидность государственно-управленческой
деятельности – организационное обеспечение высокого статуса судей,
органов судейского сообщества и деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Организационное обеспечение деятельности
судебной власти представляет собой особый вид государственной деятельности, осуществляемый уполномоченными административными
органами внутри самой судебной системы с участием институтов су16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дейского сообщества. Одним из таких органов является Управление
Судебного департамента в субъекте РФ (далее – УСД).
Вместе с тем потребовалось введение должности администратора
районного суда (далее – администратор суда), который стал своего рода
связующим звеном между районным судом и УСД. В типовом должностном регламенте администратора суда, его должность отнесена к ведущей группе должностей федеральной государственной гражданской
службы категории «руководители»; а также определен особый порядок
назначения и подчиненности, специфика должностных обязанностей,
прав и ответственности. Все полномочия по организационной деятельности администратора суда можно разделить на две группы: 1) непосредственно связанные с руководством аппаратом суда, собственно
внутриорганизационное администрирование; 2) не связанные – внешняя организационная и хозяйственная деятельность. Для реализации
своих полномочий администратору суда самому необходим определенный уровень организационной обеспеченности.
Одной из проблем в рассматриваемой сфере является фактическое
отсутствие в федеральном законодательстве норм, регулирующих порядок определения нормативной численности работников аппаратов
районных судов и работников УСД. Это существенно затрудняет планирование судебного процесса, а также осуществление организационного обеспечения деятельности районных судов, в том числе организацию работы администратора суда.
Таким образом, организационное обеспечение деятельности судов
общей юрисдикции начиная с Генерального директора Судебного департамента при Верховном Суде РФ и заканчивая администратором суда, представляет собой нормативно урегулированную, организованную
систему. Используемый механизм системного подхода в изучении
должностного положения администратора суда обеспечивает выявление и своевременное решение возникающих проблем в области повышения эффективности отправления правосудия.
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Д.А. Скулябина
Науч. рук. – доц. Н.В. Вантеева
Мониторинг выборов на федеральном,
региональном и муниципальном уровнях
Общественное наблюдение за выборами как на федеральном и региональном, так и на муниципальном уровнях, – одно из важных условий обеспечения законности избирательного процесса и достоверности
определения итогов голосования. Для этих целей в РФ создаются общественные организации, целью которых является наблюдение за выборами, а также защита избирательных прав граждан.
«ГОЛОС» – независимая российская общественная организация,
учрежденная в 2000 г. для осуществления мониторинга выборов всех
уровней, обеспечения избирательных прав граждан и развития в нашей
стране гражданского общества и являющаяся крупнейшей и наиболее
географически протяженной сетью по мониторингу выборов в РФ. По
результатам собственного мониторинга и информации со своих «горячих телефонных линий» «ГОЛОС» делает публичные заявления на всех
этапах избирательного процесса.
«ГОЛОС» выделяет следующие основные компоненты проекта по
наблюдению за выборами: долгосрочное и краткосрочное наблюдение,
«горячая линия», просвещение избирателей. Последний осуществляется
посредством организации публичных акций, площадок, экспертных обсуждений, касающихся отдельных аспектов избирательного процесса,
изменений законодательства о выборах, распространенных нарушений
и важности выработки активной гражданской позиции.
Данная организация руководствуется в своей деятельности универсальными международными избирательными стандартами (Всеобщая
декларация прав человека 1948 г., Международный пакт о гражданских
и политических правах 1966 г. и др.), нормами российского избирательного законодательства; все наблюдатели обязаны подписать Кодекс
поведения наблюдателей, соблюдать Манифест «ГОЛОСа», политический нейтралитет (независимое и объективное наблюдение) и принципы невмешательства и профессионализма.
Согласно Манифесту представители организации не могут участвовать в избирательных кампаниях, агитировать за политическую партию или кандидата, входить в руководящие органы политической пар18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тии; в то же время им разрешено участвовать в политических мероприятиях и быть рядовыми членами политической партии и др.
Желающим стать активистами «ГОЛОСа» предлагаются следующие направления деятельности: аналитическое, творческое и интернет-направление. Также им предоставляется возможность прохождения
официальной практики, обучения на тренингах, участия в мероприятиях организации и др.
Ю.Н. Попова
Науч. рук. – доц. Н.В. Вантеева
Европейская хартия местного самоуправления
Важнейшим источником муниципального права стран Европы является Европейская хартия местного самоуправления, разработанная и
принятая Советом Европы. Она была открыта к подписанию 15 октября
1985 г. и вступила в силу 1 сентября 1988 г.
По своей структуре Хартия состоит из преамбулы, трех частей и 18
статей. В ней раскрывается понятие местного самоуправления (далее –
МСУ), определяется сфера его компетенции, гарантии и механизмы
правовой защиты, способы контроля за его деятельностью и источники
финансирования. Она устанавливает обязательства государств, ее подписавших.
Хартия была ратифицирована Федеральным Собранием РФ и вступила в силу для РФ с 1 сентября 1998 г. Международные договоры РФ
являются неотъемлемой составной частью законодательства РФ, причем в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ занимают весьма высокое место в иерархии правовых актов. Таким образом, Европейская
хартия является базовым элементом правовой основы МСУ в РФ. Исходя из этого большое значение имеет вопрос о соотношении норм
Хартии и действующего российского законодательства.
Существует мнение, что по отдельным вопросам Европейская хартия уступает российскому законодательству. В.И. Фадеев пишет: «Конституция РФ и федеральные законы закрепляют более высокий, чем
предусмотрено международными обязательствами России, уровень гарантий самостоятельности местного самоуправления».
Широкое распространение имеет и другая точка зрения, согласно
которой российское законодательство в области МСУ уступает Европейской хартии. Положения ст. 36 ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» от 06.10.2003 г. (далее – ФЗ №
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
131) устанавливают, что глава муниципального образования может
входить в состав представительного органа МСУ и председательствовать на его заседаниях. Такие нормы противоречат Хартии, ст. 3 которой закрепляет, что МСУ «осуществляется советами или собраниями, состоящими из членов, избранных путем свободного, тайного,
равного, прямого и всеобщего голосования. Советы или собрания могут
располагать подотчетными им исполнительными органами». У нас же
исполнительные органы – главы администраций – фактически руководят представительными органами.
Положения Хартии свидетельствуют о ее демократичном характере. Можно сказать, что хотя до настоящего времени и существует ряд
проблем в организации МСУ в РФ в соответствии с Хартией, в целом
российское законодательство учло основные принципы, закрепленные в
Хартии, а по отдельным вопросам она даже уступает Конституции РФ и
ФЗ № 131.
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ
ЦИВИЛИСТИКИ
Е.А. Ершов
Науч. рук. – доц. Е.Я. Мотовиловкер
О природе реального дарения
1. Особенность реального договора дарения заключается в том, что
он считается заключенным с момента передачи вещи одаряемого, но в
силу своей безвозмездности не влечет обязательственного правоотношения. Именно поэтому с внешней стороны заключение реального договора дарения является элементарным актом вручения вещи.
2. Данное обстоятельство привело В.А. Савельева к выводу о том,
что дарение по своей природе не является договором, а представляет
собой «безвозмездную передачу вещи во владение одаряемого на праве
собственности», которую автор именует сомнительным термином –
«вещно-правовой акт».
Между тем всякая передача вещи, каким бы самостоятельным актом она не казалась, имеет свой мотив, побуждающую причину. В случае реального дарения этим мотивом выступают такие характеристики
передачи, как безвозмездность и переход права собственности, существующие не иначе, как в форме соглашения. Данное соглашение по своему содержанию, безусловно, является договором в смысле ст. 420 ГК
РФ, и, следовательно, вопреки мнению автора, не может быть только
моментом, который сопровождает передачу вещи и носит характер ее
одобрения.
3. В отличие от В.А. Савельева, Д.О. Тузов дарение считает договором. Рассуждая о его природе, автор пишет: «В подавляющем большинстве случаев подарок вручается без какого-либо отдельного соглашения о передаче вещи, а очень часто такая передача и не
сопровождается никакими словами за исключением слов благодарности, – и далее восклицает, – Что же это как не передача вещи…» В качестве иллюстрации Д.О. Тузов приводит пример Ф.К. Савиньи – передача денег нищему. Автор считает, что дарение нищему представляет
собой «настоящий договор без какого-либо обязательства, простое предоставление и получение с согласованным намерением».
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
С таким взглядом трудно согласиться. Фигура нищего с протянутой рукой означает публичную оферту, то есть предложение заключить
с ним договор дарения. Следовательно, когда прохожий бросает монету
нищему, он совершает акцепт, то есть заключает соглашение с нищим,
и одновременно передает вещь. Таким образом, соглашение не в передаче, а за ее рамками, как основание.
Итак, можно сделать следующий вывод: тот факт, что дарение с
внешней стороны представляет собой вручение вещи, не отменяет наличия отдельного от передачи вещи соглашения, направленного на возникновение права собственности у одаряемого.
Р.О. Царев
Науч. рук. – ассист. А.Ю. Поваренков
Использование объектов авторского права
при создании и распространении
рекламного продукта
В рекламной деятельности авторами являются художники, фотографы, дизайнеры, сценаристы, режиссеры и т.д. У произведения могут
быть не только авторы, но и обладатели смежных прав (обладатели
прав на использование их игры, исполнения) – актеры, модели при фотосъемке и т.д.
Российское законодательство устанавливает презумпцию авторства: лицо считается автором, пока не доказано обратное. Как правило,
споры возникают через какое-то время после создания произведения, и
основной вопрос при установлении авторства: чья версия произведения
является более ранней? Самым главным доказательством авторства является наличие у автора произведения на дату времени. Как именно
технически будет подтверждено это наличие – не имеет принципиального значения.
Как правило, в рекламной сфере основные объекты авторских прав
представлены такими произведениями, как: логотипы, этикетки, упаковки, носители наружной рекламы и т.д. На наш взгляд, выступая в
качестве объектов авторского права, особого внимания заслуживают
рекламные слоганы. Чтобы отнести слоган к такому объекту, безусловно, необходим творческий вклад в его создание. Так, слоган, представляющий собой стандартную фразу, не будет иметь авторско-правовой
ценности.
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Рекомендуется в авторском договоре при создании рекламного
продукта предусматривать:
– объем передаваемых правомочий (может быть передано, например, только право на воспроизведение и распространение, но не переработку);
– территория действия передаваемых прав;
– срок передачи (может быть ограничен каким-то периодом, после
чего права возвращаются автору);
– вознаграждение. На практике проблема состоит в том, что авторские гонорары выплачиваются, как правило, неофициально. Это неправильно; необходимо провести документально определенную сумму (хотя бы 500 рублей), чтобы избавить себя от многих возможных проблем.
Более того, вознаграждение полагается за каждый вид использования.
Существуют минимальные суммы авторских вознаграждений, различные для разных видов произведений, и они достаточно невелики.
Бывает и так, что договор составлен, но не учитывает всех вариантов использования произведения. В случае отсутствия детального решения подобных вопросов автор может предъявить претензии как самому заказчику (если он занимается распространением), так и
рекламному агентству и средству массовой информации.
А.К. Жихарев
Науч. рук. – доц. Е.Я. Мотовиловкер
О природе традиции
Под традицией понимается действие по передаче вещи, совершенное по договору, направленному на отчуждение имущества (договор
купли-подажи, мены и др.). Некоторые ученые (Б.Л. Хаскельберг, Д.О.
Тузов) полагают, что традиция, являясь действием, непосредственно
влекущим переход права собственности, представляет собой соглашение, направленное на такой переход, т.е. является вещным договором.
1. По мнению Д.О. Тузова, традиция подпадает под установленное
в ст. 153 ГК РФ легальное понятие сделки, именно потому, что в силу
п. 1 ст. 223 ГК РФ непосредственно влечет возникновение права собственности у приобретателя. Между тем в ст. 153 ГК РФ речь идет о
сделке как о действиях, которые направлены на установление гражданских прав и обязанностей, а не о действиях, которые их влекут. Сам по
себе факт возникновения из определенного действия гражданских прав
и обязанностей не доказывает, что оно является сделкой. Правовой по23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ступок (например, создание произведения, обнаружение клада) в силу
закона порождает гражданские права и обязанности, но сделкой не является. Таким образом, чтобы обосновать тезис «традиция – сделка»,
необходимо установить наличие в традиции специальной направленности на переход права собственности, т.е. соглашения о таком переходе.
2. Доказывая, что традиция содержит в себе соглашение, Б.Л. Хаскельберг замечает: «…для того чтобы передача состоялась, необходимы
не автономные действия передающей и принимающей сторон; их действия должны опираться на взаимное согласованное волеизъявление, направленное на передачу и принятие вещи, ибо невозможно передать
вещь другому лицу, если последнее не согласно его принять». Действительно, акт передачи вещи содержит в себе согласованность двух действий – передачи и принятия. Но согласованность в традиции – это не
согласованность двух волеизъявлений, а согласованность двух реальных, чисто фактических действий, к примеру, протягиваний рук через прилавок торговца и покупателя с целью передать товар. Поэтому
традиция не представляет собой соглашения в смысле ст. 420 ГК РФ.
3. Одним из аргументов Д.О. Тузова в пользу тезиса «традиция –
вещный договор» является обусловленность перехода права собственности традицией. «Состоится передача или нет в момент заключения
основного договора неизвестно, а следовательно, традиция является необходимым условием перехода права собственности». По нашему мнению, автор не учитывает, что в п. 1 ст. 223 ГК РФ определяется лишь
момент возникновения права собственности, и, следовательно, данное
правило отвечает на вопрос: «Когда право собственности перейдет от
продавца к покупателю?». Но не отвечает на вопрос: «Почему, на каком
основании происходит этот переход?». На наш взгляд, именно договор
об отчуждении имущества, к примеру договор купли-продажи, и выступает этим основанием. Очевидно, что, заключая договор куплипродажи, покупатель стремится стать собственником вещи, ибо согласно закону продавец обязуется: а) не «передать вещь», б) а «передать вещь в собственность», и, следовательно, договор купли-продажи,
а не традиция, содержит в себе соглашение, направленное на переход
права собственности.
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В.В. Скляров, И.О. Березнев, А.О. Никитнев
Науч. рук. – доц. Е.Я. Мотовиловкер
О давности по виндикационным притязаниям
1. Общеизвестно, что на виндикационные притязания распространяется общий срок исковой давности, который начинает свое течение с
момента, когда собственник узнал или должен был узнать о выбытии
вещи из владения.
По логике вещей, истечение срока исковой давности лишает собственника возможности истребовать свое имущество через суд (абз. 2 п. 2
ст. 199 ГК РФ). Однако, по мнению А.П. Сергеева, в случае выбытия
вещи из владения добросовестного приобретателя, у собственника возникает новое виндикационное притязание, по которому начинает течь
новый срок исковой давности. Автор, естественно, не мог пройти мимо
того факта, что виндикационное требование возникает и у добросовестного приобретателя.
С данной точкой зрения сложно согласиться. Если следовать подобной логике, то получается странная ситуация – исковая давность по
виндикационным требованиям прерывается фактом перехода вещи от
одного приобретателя к другому и тут же начинает течь заново, по сути, представляя собой цепочку перерывов.
Кроме того, утверждение о сосуществовании двух виндикационных требований – у добросовестного приобретателя и у собственника –
внутренне противоречиво. Интересы добросовестного приобретателя и
собственника взаимоисключаемы. Приобретатель заинтересован в том,
чтобы имущество вернулось в его владение, и соответственно не желает
его возвращения к собственнику. В этой ситуации закон на его стороне.
И поскольку интерес добросовестного приобретателя в возврате вещи
очевидно является законным, интерес собственника законным не является. А там, где нет законного интереса, нет и права на его удовлетворение.
2. Отвечая на вопрос о том, с какого момента добросовестный приобретатель становится собственником вещи, А.П. Сергеев замечает, что
он «…может стать собственником в силу приобретательной давности.
Последняя начала свое течение, коль скоро собственнику отказано в
иске по причине пропуска исковой давности».
На наш взгляд, с данным мнением нельзя согласиться. Допустим,
что исковая давность истекла. Началось течение приобретательной давности (п. 4 ст. 234 ГК РФ). Если собственник в этот период попытается
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
истребовать вещь, то приобретатель, в силу абз. 2 п. 2 ст. 199 ГК РФ,
добьется отказа в удовлетворении иска. Данный факт означает, что законодатель защищает интерес приобретателя по своему усмотрению
владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом. Значит добросовестному приобретателю, по логике вещей, не имеет смысла по истечении
исковой давности ждать еще 5 или 15 лет, чтобы считать себя полноправным собственником.
Вывод: истечение давностного срока по принадлежащему собственнику виндикационному требованию в отношении приобретателя
служит основанием для признания за последним права собственности
на вещь.
Е.И. Корсун
Науч. рук. – доц. Н.Н. Тарусина
Смена пола как юридический факт для изменения
или прекращения брачного правоотношения
Развитие медицины сделало технически возможным изменение
биологического пола человека. Подобные операции проводятся в России и за рубежом. Но в отличие от многих зарубежных стран в России
отсутствуют правила об основаниях, порядке проведения подобных
операций и правовом положении лиц, подвергшихся операции. В связи
с этим возникает множество вопросов, на которые не всегда можно ответить, применив аналогию закона или права, их нужно решать путем
внесения дополнений и изменений в действующее законодательство.
Мы рассмотрим только несколько проблемных моментов, связанных со
сменой пола в рамках СК РФ.
Согласно ст. 12 СК РФ браком является союз мужчины и женщины. Безусловно, при смене пола, не возникает вопросов, если расторжение брака будет инициировано одним из супругов. Проблема возникает,
когда ни одна из сторон не желает расторгнуть брак. В литературе
предложены три пути решения.
1. Изменение пола должно рассматриваться как социальная смерть.
Поэтому в соответствии со ст. 45 ГК РФ следует объявить такого гражданина умершим в судебном порядке (Д.И. Степанов). Однако в этом
случае не только брак считается прекращенным, но и открывается наследство, прекращаются алиментные обязательства, что может привести к нарушению законных интересов других граждан.
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2. Прекращение брака путем расторжения по причине невозможности сохранения семьи (М.Н. Малеина). При данном подходе стоит обратить внимание на то, что для развода необходимо волеизъявление хотя бы одного из супругов, чего при смене пола может и не быть.
3. Сохранение брака, в котором однополые люди ведут общее хозяйство, воспитывают детей, но не выполняют роль мужа и жены по
отношению друг к другу (М.Н. Малеина).
Полагаем, что устранение данного пробела целесообразно путем
изложения п. 1 ст. 16 СК РФ в следующей редакции: «Брак прекращается вследствие смерти или вследствие объявления судом одного из
супругов умершим, а также при изменении пола одним из супругов».
Интерес представляет и вопрос о судьбе брачного договора, заключённого данными лицами, так как по сути мы имеем дело с новым
субъектом, никак не фигурирующим в заключённом брачном договоре.
В данном случае должен происходить переход прав и обязанностей,
принадлежавших лицу по брачному договору до смены пола, так как
иначе возможны ситуации не только несправедливого освобождения
лица от обязанностей перед другим супругом, но и лишения его прав,
на которые он мог претендовать по брачному договору. При этом необходимо предусмотреть обязательную процедуру уведомления другого
супруга о предстоящей смене пола, чтобы обеспечить его право на расторжение брака до смены пола другим супругом, а также право на расторжение брачного договора в связи с существенным изменением обстоятельств.
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ
ТРУДОВОГО ПРАВА И ПРАВА
СОЦИАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ
Ю.С. Гладкая
Науч. рук. – ассист. Е.А. Исаева
Доктрина «найма по желанию»
в трудовом праве США
«Найм по желанию» (с англ. – employment-at-will) – это уникальная
американская концепция, которая описывает, что работники, у которых
нет индивидуального письменного трудового договора или охватывающего их коллективно-договорного акта, нанимаются на работу «по
желанию компании» и должны прекратить трудовые отношения в любое время, по любой причине, с указанием повода к увольнению или
без указания такового, а также с предупреждением или без такового.
Данная концепция впервые была высказана в качестве доктринальной в
правовом трактате Гораса Г. Вуда «Работодатель и работник» (1887 г.).
Ссылкой на четыре судебных решения по вопросу срока заключенных
трудовых договоров он создал прецедент: ничем не ограниченная свобода работодателя прекращать трудовой договор в любой момент без
каких-либо обоснований и обязательств. В 1920-е гг. «найм по желанию» в США стал повсеместным явлением и одновременно (в связи с
усилением роли профсоюзов, принятием антидискриминационных правовых актов) применение доктрины стало ограничиваться. Сегодня
практику применения доктрины «найма по желанию» вытеснить до
конца не удается. Но, на наш взгляд, данная доктрина является неприемлемой в современном обществе, как не гарантирующая основных
прав работника.
Зададимся вопросом, нет ли в нынешнем российском законодательстве конструкции, схожей с американской доктриной «найма по
желанию»? Статья 3 ТК РФ разграничивает дискриминацию и её отсутствие понятием «деловых качеств работника». Постановление Пленума
Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 слишком широко трактует
понятие «деловых качеств» (п. 10), что при поступлении на работу даёт
работодателю по сути существенную свободу в установлении требова28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ний к кандидатам и свободу в отказе при найме на работу по нечетким
основаниям под прикрытием туманной формулировки «деловых качеств работника». В трудовом праве России можно наблюдать конструкцию, аналогичную американскому «найму по желанию», только содержание ее связывается с моментом поступления работника на работу
к определенному работодателю. В США существование доктрины привело к развитию антидискриминационного законодательства, в России – нет. Это можно объяснить высокой латентностью дискриминационных отказов в приёме на работу. Тем более что российский
законодатель и Пленум Верховного Суда РФ очень небрежно относится
к разрешению такой острой проблемы в трудовом праве, как проблема
дискриминации.
Е.А. Харитонова
Науч. рук. – проф. А.М. Лушников
Особенности правового регулирования
труда несовершеннолетних
Тема защиты прав несовершеннолетних в трудовом праве является
очень актуальной в настоящее время. Организация Объединенных Наций и государства мира уделяют этому существенное внимание.
В процессе регулирования труда несовершеннолетних на международном уровне главенствующую роль играют Конвенции и Рекомендации МОТ. Первая конвенция по детскому труду была принята в 1919 г.
Через несколько лет был принят целый ряд конвенций, устанавливающий минимальный возраст для приема детей на работу в различных отраслях, в том числе в сельском хозяйстве и рыболовстве. Одними из последних и наиболее полных норм МОТ по детскому труду стали
Конвенция о минимальном возрасте для приема на работу, 1973 г. (№
138) и соответствующая ей Рекомендация (№ 146), а также Конвенция о
наихудших формах детского труда, 1999 г. (№ 182) и Рекомендация (№
190). Вопросы детского труда регулируются и иными документами,
принятыми на международном уровне.
Согласно отечественному законодательству несовершеннолетние
находятся под особой защитой. Нормы российского трудового права
учитывают психофизиологические особенности не сформировавшегося
в полном объеме организма и характера несовершеннолетних, в целом
обнаруживая соответствие международным нормам. Особая охрана
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
труда несовершеннолетних позволяет им безопасно для их организма и
психики трудиться и сочетать работу на производстве с продолжением
образования.
В соответствии с международными нормативными актами легкий
детский труд (до нескольких часов в день) для детей в возрасте до 18
лет в условиях домашнего хозяйства или как компонент неформального
образования и профессиональной подготовки является нормальным
процессом их возмужания, в связи с чем такой труд не считается вредным для несовершеннолетних. Это положение закреплено и в законодательстве Российской Федерации.
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ
УГОЛОВНОГО ПРАВА И ПРОЦЕССА
Н.В. Бакланова
Науч. рук. – доц. Р.Н. Ласточкина
Лица, не обладающие правом на реабилитацию
В части 4 ст.133 УПК РФ перечислены случаи, когда лица не имеют прав, предусмотренных гл. 18 УПК РФ, т.е. не считаются реабилитированными. Могут ли эти лица добиваться реабилитации?
1. При прекращении уголовного преследования в связи с истечением срока давности или изданием акта амнистии лицу предоставляется
право возражать против прекращения, тем самым он не лишается возможности быть реабилитированным (ч. 2 ст. 27 УПК РФ).
2. Необходимо предоставить лицу право возражать против прекращения уголовного преследования в связи с принятием нового закона,
устраняющего преступность и наказуемость деяния, чтобы не нарушать
его право на доступ к правосудию и на реабилитацию. Ныне это право
признано Конституционным Судом РФ для случаев, когда дело находится на стадии судебного разбирательства (Определение № 360-О от
05.11.2004 г.).
3. Лишено права на реабилитацию лицо, не достигшее возраста
уголовной ответственности, но подвергнутое незаконному уголовному
преследованию ввиду несвоевременного установления возраста. Предоставить ему такое право в рамках уголовного процесса невозможно,
т.к. лицо не является субъектом преступления. Проблему можно решить, предусмотрев специальный порядок признания права на реабилитацию с возмещением вреда в порядке гражданского судопроизводства
по инициативе законных представителей.
4. Нормы УПК РФ не исключают возмещения вреда лицу, уголовное преследование которого осуществлялось в порядке частного обвинения. Но государство не несет ответственности за действия частного
обвинителя. Значит, правила гл. 18 УПК РФ и ст. 1070 ГК РФ в этих
случаях применяться не могут. Предлагаем следующий механизм возмещения вреда такому лицу. При оправдании подсудимого по делу частного обвинения или прекращении дела на основании ч. 3 ст. 249 УПК
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
РФ мировой судья должен обязать частного обвинителя принести извинения оправданному в присутствии судьи, разъяснить реабилитированному право на обращение с заявлением о возбуждении уголовного дела
по ст. 306 УК РФ, а также право обратиться с иском о возмещении вреда в порядке гражданского судопроизводства. В первом случае вместе с
привлечением частного обвинителя к уголовной ответственности может быть рассмотрен иск о возмещении вреда реабилитированному. Во
втором случае суд в порядке гражданского судопроизводства будет устанавливать наличие вины частного обвинителя в причинении вреда
реабилитированному по общим правилам распределения бремени доказывания в обязательствах, возникающих вследствие причинения вреда
(п. 2 ст. 1064 ГК РФ).
М.И. Гешелин
Науч. рук. – доц. О.Г. Соловьев
Дискуссионные проблемы применения
и совершенствования ст. 174 и 1741 УК РФ
Полагаем необходимым предложить некоторые пути решения проблем законодательной регламентации и применении составов преступлений, предусмотренных ст. 174 и 174¹ УК РФ, которые по отдельности
или в совокупности будут способствовать снятию ряда спорных вопросов в квалификации деяний, предусмотренных указанными статьями:
1. В теории и на практике возникают проблемы, связанные с трактовкой диспозиции ст. 174, 1741 УК РФ в части определения количества
сделок с легализуемым имуществом: достаточно ли для квалификации
оконченного преступления одной сделки или их должно быть несколько, как следует из буквального толкования закона ст. 174, 1741 УК РФ.
Проанализировав современную практику, мы пришли к выводу,
что действующая редакция Уголовного закона позволяет квалифицировать и одну финансовую операцию как оконченный состав, но для исключения споров и разночтений термины финансовая операция и сделка (если допустить, что была какая-то необходимость в использовании
именно этих двух терминов) необходимо указывать в диспозиции в
единственном числе и ставить между ними разделительный союз
«или».
2. В связи с особой опасностью организованной преступности рекомендуем расширить пределы уголовной ответственности за легализа32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
цию, установив уголовную ответственность за легализацию денежных
средств или иного имущества, приобретенных не только преступным,
но и иным незаконным путем, в случае использования легализованных
средств в интересах организованных преступных групп и террористических организаций.
3. Текст примечания к ст. 174 УК РФ следует дополнить определением лица, осуществляющего легализацию с использованием своего
служебного положения, и положением о возможности освобождения от
уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием.
4. Необходимо установление минимальной границы поведения,
признаваемого преступным и влекущим уголовную ответственность за
легализацию преступных доходов, путем введения в ч. 1 ст. 174, 1741
УК РФ криминообразующего признака «крупный размер» (свыше
двухсот пятидесяти тысяч рублей). В ч. 2 ст. 174, 1741 УК РФ необходимо введение квалифицирующего признака «особо крупный размер»
(свыше одного миллиона рублей). Это позволит исключить примечание
к ст. 174 УК, распространив на нее действующее примечание к ст. 169
УК РФ.
В русле межотраслевой дифференциации совершение легализации
в меньшем размере должно влечь административную ответственность.
А.С. Грибов
Науч. рук. – проф. Л.Л. Кругликов
Особенности дифференциации ответственности
за экономические преступления по УК ФРГ
1. Дифференциация уголовной ответственности производится с
помощью средств Общей и Особенной частей УК. В доктрине к средствам дифференциации уголовной ответственности в Особенной части
относят прежде всего квалифицирующие и привилегирующие признаки, а также специальные виды освобождения от уголовной ответственности (Л.Л. Кругликов, Т.А. Лесниевски-Костарева и др.). Среди
средств Особенной части в УК ФРГ в нормах об экономических преступлениях использованы два средства: специальные виды освобождения и квалифицирующие признаки. При этом, по нашему мнению, германский опыт может быть учтен в процессе совершенствования УК РФ.
2. В сравнении с УК РФ немецкий законодатель при дифференциации ответственности за экономические преступления более широко ис33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пользовал специальные виды освобождения от ответственности. В гл.
22 УК РФ вообще нет ни одной такой нормы (применяются лишь статьи Общей части – ст. 75, 76 и др.). В Германии же, например, по абз. 9
§ 261 УК ФРГ исключается ответственность лица за отмывание денег,
если оно добровольно сообщает о деянии компетентным органам или
добровольно дает повод для подобного сообщения и деяние в этот момент не является полностью либо частично раскрытым. Представляется, что этот положительный опыт есть смысл использовать и в нашем
УК. В частности, необходимо закрепить специальное освобождение по
ст. 174, 175 УК РФ в целях стимулирования позитивного послепреступного поведения лиц, приобретающих (сбывающих, легализующих)
преступно добытое имущество.
3. Заслуживает внимания и прием «regelbeispiele», неизвестный
российскому законодателю: в диспозиции перечисляются квалифицирующие признаки, но особо оговаривается, что они учитываются «как
правило». Например, § 264 УК ФРГ предусматривает ответственность
за получение субсидии путем мошенничеств. Квалифицирующими обстоятельствами признаются, в том числе, крупный размер субсидии и
злоупотребление лицом должностными полномочиями. И здесь же содержится оговорка, что эти признаки учитываются «как правило». Поэтому суд может и не учитывать названные в законе обстоятельства.
Законодатель, видимо, исходит из того, что иногда квалифицирующий
признак присутствует формально, например, группа лиц в налоговом
преступлении. Директор дает указание подписать декларацию бухгалтеру, тот соглашается, понимая ложность указанных там сведений, но
боясь увольнения. Здесь формально есть группа лиц, а фактически действует один исполнитель – директор. В такой ситуации справедливо
было бы, по мнению немецкого законодателя, оценивать действия каждого по ч. 1 статьи, что и позволяет использовать прием
«regelbeispiele». Требуется дополнительное осмысление полезности такого приема.
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.Н. Грязнов
Науч. рук. – ст. преп. М.В. Ремизов
Актуальные проблемы
использования запаховых следов
в раскрытии и расследовании преступлений
Преступления, совершаемые в последнее время хорошо спланированы, что заставляет криминалистов применять все более доступные
средства и методы для поиска следов лиц, их совершивших. Среди следов наиболее значимыми являются запаховые следы, т.к. они не могут
быть уничтожены или замаскированы следообразователем.
Запах каждого живого организма индивидуален и не изменяется в
течение всей жизни. В него входят вещества, определяющие биологический вид, пол, заболевание, физиологическое состояние организма.
Запаховыми следами человека называют скопления пахучих веществ, характеризующие субъекта. Наиболее емкими источниками запаховых следов являются следы крови и пота.
Запаховые следы человека можно разделить на две группы:
1) «нефиксированные» предметами запаховые следы;
2) запаховые следы, «фиксированные» объектами – запахоносителями вследствие механического контакта.
Наиболее актуальными проблемами использования запаховых следов в раскрытии и расследовании преступлений являются следующие:
1. Проблемы, связанные с их сбором на месте происшествия, заключаются в недооценке значимости запаховых следов, незнании механизма их образования и, как следствие, недостаточности внимания к
поиску, нарушении правил их изъятия.
2. Проблемы, связанные с производством исследований запаховых
следов:
– утрата запаховых следов как вещественных доказательств из-за
несвоевременности направления на исследование;
– отсутствие специалистов для производства данного вида исследований;
– недооценивание значимости экспертизы запаховых следов;
– для предотвращения разрушения запаховые пробы, полученные с
предметов, необходимо до исследования хранить в морозильной камере
при отрицательных температурах.
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В лабораториях собранные и законсервированные запаховые следы
ставятся на учет, таким образом формируется «База данных» запаховых
следов.
Резюмируя сказанное, следует отметить, что только при строгом
соблюдении правил обнаружения, фиксации, изъятия и хранения запаховых следов человека возможно их эффективное использование в раскрытии и расследовании преступлений.
О.В. Дяденко
Науч. рук. – доц. О.Ю. Комарова
Профилактика преступности несовершеннолетних
Профилактика преступлений – это деятельность, направленная на
выявление, устранение или нейтрализацию причин и условий преступлений на всех уровнях.
Профилактика преступности несовершеннолетних осуществляется
на двух уровнях: общесоциальном и личностно-микросредовом (микросредовой, групповой и индивидуальный подуровни).
Перспективным является разработка региональных и местных программ предупреждения преступности несовершеннолетних. Общие задачи могут быть конкретизированы с учетом специфики местных условий. Так, в Ярославле создана и функционирует муниципальная модель
работы по профилактике безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних.
В целях реализации направлений общесоциальной профилактики
действует областная целевая программа «Профилактика безнадзорности, правонарушений и защита прав несовершеннолетних в Ярославской области», которой предусмотрено введение дополнительных
должностей инспекторов ПДН в образовательных учреждениях, возрождение движения «Юный друг милиции».
Необходимо совершенствование координации и взаимодействия
субъектов профилактики, рационализация распределения функций между ними, кадровое обеспечение, криминологическая и психологопедагогическая подготовка лиц, участвующих в предупредительной
деятельности (с периода 15 мая по 20 октября 2007 г. на территории города проводились межведомственные профилактические мероприятия
«Дети», «Летняя занятость», «Всеобуч», «Подросток – лето», «Подросток – игла», «Допинг», «Группа» и др.).
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
На личностно-микросредовом уровне работу по предупреждению
наркотизации среди детей и подростков осуществляют: городской
Центр психолого-медико-социального сопровождения, диагностики и
консультирования школьников; Центр психолого-педагогической, медико-социальной помощи детям «Доверие» Дзержинского района.
В целях профилактики экстремизма среди молодежи в городе в
2007 г. проводилось комплексное социологическое исследование «Молодежный экстремизм в г. Ярославле: содержание проблемы, причинно-следственные факторы».
Таким образом, только на основе четкого межведомственного
взаимодействия субъектов системы профилактики безнадзорности и
правонарушений несовершеннолетних могут быть эффективно реализованы направления предупредительной деятельности.
Е.И. Захарова
Науч. рук. – доц. С.Д. Бражник
Злостное уклонение от погашения
кредиторской задолженности (ст. 177 УК РФ):
проблемы правоприменения
Проблема неплатежей для банков в настоящее время является
чрезвычайно актуальной: «уклонистов» появляется все больше и уровень их «профессионализма» растет. Соответственно возникают серьёзные вопросы в связи с применением ст. 177 УК (злостное уклонение
от погашения кредиторской задолженности).
Совершенствуя диспозицию ст. 177 УК законодателю, на наш
взгляд, необходимо обратить внимание на два основных термина: «злостность» и «уклонение». Определение указанных понятий в УК РФ и в
юридической литературе отсутствует или неоднозначно. Например, как
известно, нередко у заемщика есть реальная возможность погасить задолженность, однако он ее умышленно не использует, демонстрируя
при этом свое тяжелое финансовое положение. В таких ситуациях иногда выносится постановление об отказе в возбуждении уголовного дела
ввиду отсутствия в деянии состава преступления, т.к. задолженность
хотя и малыми суммами, но регулярно погашается. В практике также
нередко встречаются ситуации, когда должник не имеет доходов и
имущества, на которые может быть обращено взыскание, при этом нигде не работает и даже не пытается трудоустроиться. Неспособность
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
исполнить обязательство ввиду отсутствия необходимых для этого материальных средств нельзя квалифицировать как преступление в силу
ряда норм международного права (см., напр., ст. 8 и 11 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г., ст. 1 Протокола
№ 4 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод).
Эту и многие другие проблемы можно решить путем редакции указанного состава. Во-первых, озаглавить ст. 177 УК – непогашение кредиторской задолженности, исключив термин «злостное». В этом случае
бесспорно наказуемым в уголовном порядке станет любой факт отказа
от погашения кредиторской задолженности после вступления судебного акта в законную силу. Во-вторых, ч. 1 ст. 177 УК определить как
«уклонение от погашения кредиторской задолженности», ч. 2 – как
«уклонение от погашения кредиторской задолженности в крупном размере». Соответственно и санкции в виде лишения свободы в отношении
ч. 1 определить до 2-х лет лишения свободы, ч. 2 – от 2-х до 5-ти лет. Втретьих, принять постановление Пленума Верховного Суда РФ, в котором дать определение «злостного уклонения», близкого по смыслу к
разъяснению Пленума Верховного Суда РСФСР от 19.03.69 № 46 «О
судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьей 122 УК РСФСР», где под уклонением от уплаты алиментов понимается «не только прямой отказ..., но и … иные действия, свидетельствующие об уклонении от уплаты...».
А.А. Ильин
Науч. рук. – доц. О.Е. Спиридонова
Понятие должностного лица:
проблемы теории и практики
Понятие должностного лица законодательно дано в прим. 1 к
ст. 285 УК, и его содержание включает в себя выполнение данным лицом 3-х функций: представителя власти, организационнораспорядительной и административно-хозяйственной. Первая функция
раскрывается в прим. к ст. 318 УК, две последние – судебной практикой. Для уравновешивания их юридического закрепления необходимо
определить содержание функций на уровне УК.
Понятие «представитель власти» не полно (не охватывает представителей законодательной власти) и тавтологично: представителем власти
является должностное лицо, а должностное лицо (прим. 1 к ст. 285 УК) –
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лицо, осуществляющее функции представителя власти. Поэтому предлагаем определить его так: «Представителем власти в статьях настоящего
Кодекса признается лицо, осуществляющее постоянно, временно или по
специальному полномочию законодательную, исполнительную или судебную власть либо наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении физических или юридических лиц, не находящихся от него в служебной зависимости,
занимающее служебное положение в государственных органах, органах
местного самоуправления, в государственных или муниципальных учреждениях, государственных корпорациях, а также в Вооруженных силах РФ, других войсках или воинских формированиях Российской Федерации». Такой подход сразу разрешит еще одну проблему – суженного
действия понятия «должностное лицо», – распространив прим. 1 к ст.
285 не только на гл. 30 УК, а на весь уголовный закон.
Толкование закона, связанное с отнесением лица к числу должностных, если оно одновременно наделено организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, следует
признать, по нашему мнению, ограничительным. Во избежание этого
данные функции должны быть перечислены с использованием разделительного союза «или».
Понятие «государственная корпорация» введено в прим. 1 к ст. 285
УК ФЗ от 01.12.2007 г. № 318-ФЗ. На наш взгляд, это продиктовано
тем, что государственная корпорация – образование, выполняющее
функции государства от его имени, и лица, работающие в ней, должны
признаваться должностными наряду с лицами, работающими в органах
государственной власти, органах местного самоуправления и т.д. На
основе анализа ФЗ «О государственной корпорации по строительству
олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта» выявлено, что статусом должностного лица будут обладать лишь члены наблюдательного совета Корпорации, президент Корпорации, а также иные лица, выполняющие постоянно, временно или
по специальному полномочию организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственной Корпорации.
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Д.А. Качалов
Науч. рук. – ст. преп. Е.Е. Язева
Реализация полномочий прокурора
на стадии возбуждения уголовного дела
С 7 сентября 2007 г. существенно изменились полномочия прокурора по надзору за процессуальной деятельностью органов предварительного расследования на стадии возбуждения уголовного дела.
1. Прокурор утратил право возбуждать уголовное дело и давать согласие на его возбуждение. Но из этого правила есть исключения. В соответствии со ст. 147 УПК РФ прокурор дает согласие дознавателю на
возбуждение уголовных дел частного и частно-публичного обвинения в
случае, если преступление совершено в отношении лица, которое не
может защищать свои права и законные интересы. Кроме того, прокурор имеет право возбуждать уголовное дело в отношении члена избирательной комиссии, комиссии референдума с правом решающего голоса
(п. 12 ч. 1 ст. 448 УПК РФ). Но это противоречит п. 18 ст. 29 ФЗ «Об
основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан РФ», где указано, что данное решение принимает руководитель следственного органа. Логика законодателя, сохранившего за
прокурором эти полномочия, непонятна.
2. При выявлении признаков преступления в ходе общенадзорных
проверок или при поступлении сообщений о преступлении в прокуратуру прокурор вправе выносить мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании по
фактам выявленных прокурором нарушений уголовного законодательства. Данное постановление можно считать самостоятельным поводом
для возбуждения уголовного дела, который следует закрепить в ч. 1 ст.
140 УПК РФ.
3. Если прокурор не отменил незаконное и необоснованное постановление о возбуждении уголовного дела в течение 24 часов, то он может вынести мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов руководителю следственного органа для решения
вопроса об отмене постановления о возбуждении уголовного дела.
4. Признав отказ следователя в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, прокурор выносит мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов руководите40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лю следственного органа для решения вопроса об отмене постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. При этом каких-либо
указаний в УПК РФ о возвращении прокурором материалов для дополнительной проверки и ее сроке нет. На практике данный срок устанавливается руководителем следственного органа. Считаем необходимым
урегулировать данный пробел в УПК РФ.
В.А. Корсун
Науч. рук. – доц. М.Н. Каплин
Понятие общественно опасного посягательства
как основания возникновения права
на необходимую оборону
Исходя из смысла ст. 37 УК РФ основанием возникновения права
на необходимую оборону является общественно опасное посягательство, предусмотренное УК. В связи с этим возникает вопрос: а от всех ли
посягательств можно обороняться указанным в законе способом?
1. Полагаем, что ввиду наличия всех условий правомерности (общественная опасность посягательства, его наличность, реальность, причинение вреда только посягающему, своевременность причинения вреда, цель – защита охраняемых законом благ) необходимая оборона
возможна против неосторожных посягательств. Их общественная опасность носит объективный характер.
2. Решая вопрос о необходимой обороне против общественно опасного посягательства, выраженного в форме бездействия, мы приходим к
выводу, что бездействующим лицам можно причинять любой вред,
кроме лишения жизни. В связи с этим положения ст. 37 УК в такой ситуации являются неприменимыми. Таким образом, общественно опасное посягательство, описанное в ст. 37 УК, может быть выражено только в форме активного поведения
3. Рассматривая оставшиеся виды посягательств, можно обнаружить среди них деяния, защита против которых выглядит противоестественной, не соответствующей самой сути и назначению института необходимой обороны. Полагаем, что при совершении общественно
опасного посягательства, о котором идет речь в ст. 37 УК, вред должен
причиняться, во-первых, непосредственно личности, ее правам и законным интересам, и, во-вторых, вред должен причиняться в момент совершения посягательства либо в момент его совершения возникает ре41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
альная угроза наступления вреда. Посягательство, не отвечающее данным критериям, не может порождать право на необходимую оборону.
На основании изложенного мы предлагает собственное определение общественно опасного посягательства – это предусмотренное Особенной частью УК, имеющее объективный характер и реально существующее в действительности действие, которое, независимо от
осуществляющего его субъекта и формы его вины, создает реальную
угрозу причинения вреда непосредственно личности, ее правам и законным интересам.
А.В. Лебедевич
Науч. рук. – доц. А.В. Иванчин
Особенности трактовки
состава преступления и вины
в отечественном и немецком уголовном праве
1. Исследование опыта зарубежных стран – одна из надежных гарантий от повторения допущенных ошибок. Изучение, анализ и сравнение разных правовых доктрин всегда помогает в выборе своего собственного пути развития. Думается, доктрина уголовно-правовая не
исключение из данного правила. Объектом нашего сравнения будет
опыт Германии, государства, где Уголовный кодекс действует почти
полтора века (с соответствующими поправками). К сожалению, наша
страна не может похвастаться такой устойчивостью уголовного законодательства.
2. В 50-х годах прошлого века в нашей стране заклеймили как буржуазную германскую оценочную теорию вины, стремясь оградить каждого от «судейского произвола». Но насколько справедливой была та
критика? В Германии и по сей день она применяется и практика показывает, что именно руководство этой теорией позволяет выносить правосудные решения.
3. Вина, согласно немецкому (оценочному) подходу, есть «упречность» поведения. Это не психическое отношение лица к совершаемому
(как в России), а разумная оценка его действий судом: порицаемы ли
они настолько, чтобы быть наказуемыми. Ведь отношение самого лица,
даже при прямом умысле, не всегда должно быть наказуемо. К примеру, заслуживает ли упрека женщина, спрятавшая у себя в шкафу ружье,
и осознававшая, что поступает незаконно, при том условии, что она вы42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
полняла просьбу соседки, муж которой отличался приступами суицидального характера? Согласно психологической теории вины, разделяемой нашим уголовным законом, она виновна, поскольку осознанно
выполнила деяние, содержащее все признаки состава. По доктрине же
ФРГ, ее поведение не заслуживает упрека, следовательно, оно невиновно, что представляется более правильным.
4. Конструкция состава преступления по германскому праву также
отличается от нашего понимания. Его структуру образуют: деяние, противоправность и виновность. Как мы видим, вина в составе имеет самостоятельное значение. Она не связана с деянием той неразрывной связью, которая имеется в нашей уголовно-правовой доктрине. Именно
такая ее самостоятельность и есть основа для оценивания поведения
человека с позиции упречности и порицаемости, именно это и дает возможность в каждом отдельном случае индивидуально, с учетом конкретных обстоятельств дела определиться с тем, действительно ли заслуживает человек признания его преступником. Думается, что такой
подход имеет свои «плюсы» и может быть учтен в ходе дальнейшего
развития отечественной доктрины и уголовного права.
З.Р. Раджави
Науч. рук. – доц. С.Д. Бражник
Похищение женщины с целью вступления в брак
Традиция умыкания невесты уходит корнями в далекое прошлое.
Похищение невесты как пережиток древней формы брака, сохранившийся до сих пор у народов Закавказья и Северного Кавказа, – обычай исконный. Обычай похищать невест в настоящее время осуждается, но
продолжает процветать. По данным прокуратуры Республики Дагестан
за период с 2001 по 2008 гг. было похищено либо инсценировано похищение около 300 девушек с целью женитьбы.
При кажущейся безобидности похищение девушек, особенно несовершеннолетнего возраста, является серьезным фактом попрания прав
женщин и пережитком прошлого.
2 апреля 2008 г. Госдума РФ отклонила подготовленные ингушскими законодателями поправки в УК РФ, предусматривающие уголовную
ответственность за указанное деяние. При этом авторы законопроекта
отмечали, что отклонение этого законопроекта создает угрозу для внесудебного разрешения конфликта – потерпевшая сторона, не найдя защиты
у государства, будет пытаться самостоятельно возместить ущерб от на43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
несенного оскорбления – а именно так расценивается похищение женщины местными обычаями.
Предложение ингушских депутатов ввести отдельный состав преступления в УК РФ представляется нам довольно обоснованным. Другой
вопрос, что подготовленные ими поправки требуют корректировок. Первой из которых, на наш взгляд, является то, что это деяние следует
включить не в группу преступлений против личной свободы, а в группу
преступлений против чести и достоинства личности, т.к. основным объектом данного деяния является не физическая свобода личности, ее возможность выбирать по своему усмотрению место пребывания, а честь и
достоинство женщины.
Мы предлагаем внести в УК РФ ст. 1301 УК РФ, которая может быть
сформулирована примерно так: «унижение чести и достоинства женщины и подрыв её репутации посредством похищения с целью последующего вступления в брак». Причём, слово «честь» надо понимать не в
прямом смысле, а в уголовно-правовом: «честь – это оценка личности
обществом, т.е. фактически репутация женщины». А поскольку «страдает» честь и достоинство девушки/женщины, то соответственно «страдает» и честь и репутация её семьи и рода. Это может привести к плачевным последствиям, например к кровной мести.
С нами можно не согласиться в части того, что это должна быть ст.
1
130 УК РФ, однако менять ситуацию в этом вопросе надо однозначно,
поскольку нынешнее положение дел позволяет виновным безнаказанно
уходить от ответственности и ломает судьбы многих девушек.
С.Н. Рождественская
Науч. рук. – ст. преп. М.В. Ремизов
Проблемы предупреждения
провокации преступлений
при осуществлении ОРМ «Проверочная закупка»
и «Оперативный эксперимент»
Федеральным законом от 24 июля 2007 г. в ст. 5 ФЗ «Об ОРД» были внесены изменения, согласно которым в ходе ОРД не допускается
провокация, под которой понимается подстрекательство, склонение,
побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.
44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Провоцирование представителями правоохранительных органов
совершения преступлений с целью последующего изобличения спровоцированных влечет искусственное увеличение количества преступлений, отвлекает от борьбы с «настоящими» преступлениями, увеличивает вероятность необоснованного привлечения к уголовной
ответственности и назначения несправедливого наказания спровоцированным лицам.
Наибольшее число споров по поводу наличия или отсутствия провокации вызывает практика осуществления ОРМ «Оперативный эксперимент» и «Проверочная закупка». Под оперативным экспериментом
предлагается считать ОРМ, направленное на создание и использование
негласно контролируемых искусственных условий или объектов для
совершения преступных посягательств на них в целях своевременного
выявления, задержания с поличным или пресечения действий лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления. Проверочной закупкой является специальное возмездное приобретение (покупка, обмен, залог) товара или получение
услуги, при искусственно созданной ситуации, в сфере легального или
нелегального их обмена без цели потребления или сбыта, а в целях выявления и документирования преступлений.
При проведении указанных ОРМ необходимо руководствоваться
правилами, с помощью которых появляется возможность разграничить
провокацию от правомерных ОРМ: первым критерием допустимости
является наличие задокументированной информации, что конкретное
лицо намеревается совершить преступление. Во-вторых, инициатива
совершить преступление до и во время проведения ОРМ должна исходить от объекта ОРМ. Также важным критерием является осуществление фиксации подготовки и проведения ОРМ не только в документах,
но и с помощью различных технических средств. Цель провокации заключается в склонении лица к совершению преступления и привлечении спровоцированного лица к уголовной ответственности, а ОРМ –
подтверждение и документирование сведений о совершении лицом
преступления и привлечение виновных к УО.
Соблюдение вышеуказанных правил позволит избежать провокационной деятельности и предоставить суду реальную возможность в
ходе судебного разбирательства по делам, по которым проводились
указанные ОРМ, проверить их законность.
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О.О. Смирнова
Науч. рук. – проф. Е.В. Благов
Проблемы отсрочки отбывания наказания
беременным женщинам и женщинам,
имеющим малолетних детей
В соответствии со ст. 82 УК РФ отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, – это
разрешение не выполнять обязанность исполнения наказания в течение
срока беременности и/или до достижения ребенком возраста четырнадцати лет при условии осуществления его воспитания.
Статья 82 УК РФ однобока. Если она предусмотрена в интересах
детей, то законодателю, вероятно, не следовало забывать хотя бы о тех
мужчинах, которые в одиночку воспитывают таких же детей.
Законодатель не учел сложную правовую природу отсрочки отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей. Она может применяться и при назначении наказания, и
при его исполнении. Для того чтобы не возникало вопросов о правовой
природе исследуемого института, необходимо изложить название ст. 82
УК РФ в новой редакции: «отсрочка отбывания или дальнейшего отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей».
В настоящее время отсрочка отбывания наказания беременным
женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, регламентируется в трех Кодексах (ст. 82 УК РФ, ст. 398 УПК РФ, ст. 178 УИК РФ).
Причем их нормативы не совпадают, а иногда и противоречат друг другу. При таких условиях затруднена практика применения отсрочки отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей. Желательно более четко разместить положения о ней в
соответствующих нормативных актах, учитывая предмет и метод регулирования отсрочки отбывания наказания.
Одним из наиболее ярких примеров противоречия между уголовным и уголовно-исполнительным законодательством является различное регулирование вопроса о дальнейшей судьбе осужденной при достижении ребенком четырнадцатилетнего возраста. Статья 178 УИК РФ,
в отличие от ч. 3 ст.82 УК РФ, основанием для решения вопроса об освобождении осужденной от отбывания наказания или замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания, кроме достижения
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ребенком четырнадцатилетнего возраста, дополнительно предусматривается его смерть. Для устранения этого противоречия необходимо дополнить ст. 82 УК РФ еще одним основанием – «смерть ребенка».
А.П. Тарасова
Науч. рук. – ст. преп. М.В. Ремизов
Использование графологии в раскрытии
и расследовании преступлений
Одной из диагностических задач почерковедческого исследования
является выявление характерологических свойств личности. Этим занимается специальное направление почерковедения – графология, задача которой – распознавание по почерку психологических характеристик исполнителя рукописи. В последние годы в криминалистике
изменилась оценка графологии: от полного отрицания в 1940 –
1970-е годы возможности её применения в судебном почерковедении
до признания сейчас продуктивности такого применения.
В первую очередь по почерку человека можно выявить тип темперамента и особенности характера (например, аккуратность, точность,
энергичность, настойчивость, терпеливость, смелость, трусость и т. д.).
Ученые пришли к выводу, что для каждого типа темперамента имеется
своя совокупность признаков почерка. Также можно выявить тип центральной нервной системы, характеристики нервных процессов (возбудимость, устойчивость, сдержанность), мотивацию поведения (направленность личности), социальную адаптацию, способности, особенности
волевых установок и даже внешний облик человека (его тип телосложения, рост), о чем свидетельствуют неоднократные экспериментальные исследования, выявившие значимые корреляции между анатомическими особенностями строения тела и характером человека.
В следственно-судебной практике графологический анализ может
быть полезным при установлении мотивов совершения преступного
деяния, при изучении свойств личности в момент совершения инкриминируемого деяния, создания его психологического портрета, для сужения круга предполагаемых исполнителей, выработке тактики проведения допроса. Спецслужбы и правоохранительные органы
практически всех государств имеют в своем штате специалистовграфологов.
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Существует и ряд проблем, связанных с внедрением и практическим использованием графологического метода исследования. Несмотря на достижения в этой области, до сих пор практически отсутствуют
апробированные методики по установлению психологического портрета личности по особенностям почерка, а проводимые прикладные исследования носят фрагментарный характер. Вторая значительная проблема – это отсутствие квалифицированных специалистов, ведь в
настоящее время в России подготовка графологов не ведется.
Думается, что позитивное значение графологического метода в
раскрытии и расследовании преступлений очевидно, а его возможности
весьма обширны, и полученная таким образом информация должна более широко применяться на практике.
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ИСТОРИИ ПРАВА
И ГОСУДАРСТВА 3
Д.С. Котомин
3
Технология лоббирования в правотворческой деятельности............... 3
Д.В. Мельников 4
Способы предупреждения юридических ошибок .................................. 4
В.Б. Лобанова 5
Информационная функция государства .................................................. 5
Ю.С. Сорокина 6
Юридическая природа разъяснений права высшими судебными
органами Российской Федерации..................................................... 6
Ю.В. Коржова 8
Выдающиеся деятели дореволюционной юстиции
о суде присяжных .............................................................................. 8
Е.В. Белова 9
Альтернативы общественного развития России в начале XIX века:
«Конституция» Н.М. Муравьева и «Русская Правда»
П.И. Пестеля....................................................................................... 9
К.Д. Ситникова
Особенности правового регулирования суррогатного материнства в
законодательстве зарубежных стран.............................................. 10
Л.Г. Горджеладзе
Правовое обоснование претензий Грузии на Абхазию ...................... 11
А.А. Селиванов
Эволюция мировой валютной системы................................................. 12
К.А. Хабатилова
Особенности реализации международных избирательных стандартов
(МИС) Совета Европы на уровне отдельных
европейских государств .................................................................. 14
А.Л. Опарин
Актуальные проблемы деятельности антимонопольных органов ...... 15
Ю.В. Смирнов
Администратор районного суда в системе Судебного департамента в
субъектах РФ .................................................................................... 16
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Д.А. Скулябина
Мониторинг выборов на федеральном, региональном и
муниципальном уровнях ................................................................. 18
Ю.Н. Попова
Европейская хартия местного самоуправления.................................... 19
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ЦИВИЛИСТИКИ
Е.А. Ершов
О природе реального дарения ................................................................ 21
Р.О. Царев
Использование объектов авторского права при создании и
распространении рекламного продукта ......................................... 22
А.К. Жихарев
О природе традиции ................................................................................ 23
В.В. Скляров, И.О. Березнев, А.О. Никитнев
О давности по виндикационным притязаниям ..................................... 25
Е.И. Корсун
Смена пола как юридический факт для изменения или прекращения
брачного правоотношения .............................................................. 26
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ТРУДОВОГО ПРАВА И ПРАВА
СОЦИАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ
Ю.С. Гладкая
Доктрина «найма по желанию» в трудовом праве США .................... 28
Е.А. Харитонова
Особенности правового регулирования труда несовершеннолетних 29
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА И
ПРОЦЕССА
Н.В. Бакланова
Лица, не обладающие правом на реабилитацию .................................. 31
М.И. Гешелин
Дискуссионные проблемы применения и совершенствования
ст. 174 и 1741 УК РФ ........................................................................ 32
А.С. Грибов
Особенности дифференциации ответственности за экономические
преступления по УК ФРГ................................................................ 33
50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.Н. Грязнов
Актуальные проблемы использования запаховых следов в
раскрытии и расследовании преступлений ................................... 35
О.В. Дяденко
Профилактика преступности несовершеннолетних............................. 36
Е.И. Захарова
Злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности
(ст. 177 УК РФ): проблемы правоприменения ............................. 37
А.А. Ильин
Понятие должностного лица: проблемы теории и практики ............. 38
Д.А. Качалов
Реализация полномочий прокурора на стадии возбуждения
уголовного дела ............................................................................... 40
В.А. Корсун
Понятие общественно опасного посягательства как основания
возникновения права на необходимую оборону ........................... 41
А.В. Лебедевич
Особенности трактовки состава преступления и вины в
отечественном и немецком уголовном праве................................ 42
З.Р. Раджави
Похищение женщины с целью вступления в брак ............................... 43
С.Н. Рождественская
Проблемы предупреждения провокации преступлений при
осуществлении ОРМ «Проверочная закупка» и «Оперативный
эксперимент».................................................................................... 44
О.О. Смирнова
Проблемы отсрочки отбывания наказания беременным женщинам и
женщинам, имеющим малолетних детей ..................................... 46
А.П. Тарасова
Использование графологии в раскрытии и расследовании
преступлений ................................................................................... 47
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Научное издание
Юридические записки
студенческого научного общества
Сборник научных статей
Выпуск 8
Редактор, корректор М.В. Никулина
Компьютерная верстка И.Н. Ивановой
Подписано в печать 23.06.2008. Формат 60х84/16. Бумага тип.
Усл. печ. л. 3,02. Уч.-изд. л. 2,29. Тираж 50 экз. Заказ
Оригинал-макет подготовлен
в редакционно-издательском отделе ЯрГУ.
Отпечатано на ризографе
Ярославский государственный университет
150000 Ярославль, ул. Советская, 14
52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки
студенческого
научного общества
Выпуск 8
54
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
5
Размер файла
463 Кб
Теги
общество, записка, вып, студенческой, юридическая, 286, научного
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа