close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

437.Проблемы гражданского права и процесса Вып 1

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова
Проблемы
гражданского права
и процесса
Сборник научных трудов
под редакцией доцента В. В. Бутнева
Выпуск 1
Ярославль 2011
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347.9
ББК Х623я43+Х629.2я43
П 78
Рекомендовано
Редакционно-издательским советом университета
в качестве научного издания. План 2010/2011 учебного года
П 78
Проблемы гражданского права и процесса: сб. науч. тр.
/ под ред. В. В. Бутнева; Яросл. гос. ун-т им. П. Г. Демидова. –
Ярославль: ЯрГУ, 2011. – Вып. 1. – 84 с.
Настоящий сборник открывает новую серию сборников научных трудов кафедры гражданского права и процесса ЯрГУ им.
П. Г. Демидова.
Сборник включает в себя статьи преподавателей кафедры.
Все статьи посвящены анализу Проекта ФЗ «О внесении изменений в ГК РФ» (www.arbitr.ru).
Материалы статей могут быть учтены разработчиками Проекта, представляют интерес для преподавателей, аспирантов и
студентов юридических факультетов, а также для практических
работников-юристов.
УДК 347.9
ББК Х623я43+Х629.2я43
Редакционная коллегия:
канд. юрид. наук, доц. В. В. Бутнев (отв. редактор),
канд. юрид. наук, доц. Е. А. Крашенинников,
канд. юрид. наук, доц. Е. Я. Мотовиловкер,
канд. юрид. наук, доц. О. М. Роднова (отв. секретарь).
© Ярославский государственный
университет им. П. Г. Демидова, 2011
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Грачёв
Вопросы ценных бумаг
и реформа гражданского законодательства
Во исполнение Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г.
№ 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» 1 рабочей группой подготовлен Проект федерального закона о внесении изменений в ГК РФ. Остановимся
на некоторых вопросах, касающихся содержания гл. 7 «Ценные
бумаги» предлагаемой редакции ГК РФ 2.
1. В абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК РФ содержится определение ценной бумаги. Родовым понятием при этом выступает понятие
«документ». По тексту главы 7 ГК РФ используется также термин «документарная ценная бумага». Но если ценная бумага
это документ, то документарная ценная бумага предстает как
«документарный документ»! Неприемлемость такой терминологии очевидна. Не бывает же «бумажных бумаг», «юридических юристов», «судебных судов» и т. п.
Термин «документарная ценная бумага», видимо, введен
для того, чтобы отграничить традиционные ценные бумаги
от т. н. «бездокументарных ценных бумаг», определение которых содержится в абз. 2 п. 1 ст. 142 ГК РФ. Как видно из
этого абзаца, данными «бумагами» признаются субъективные
гражданские права. Далее по тексту главы дается в целом раздельное регулирование оборота документарных и бездокументарных ценных бумаг. Это верно, так как ценные бумаги
являются вещами и потому существенно отличаются от «бездокументарных ценных бумаг». Чтобы избежать терминологической путаницы и оптимизировать правовое регулирование
отношений по использованию «бездокументарных ценных
бумаг», следовало бы «документарные ценные бумаги» именовать просто ценными бумагами, а «бездокументарные цен Собрание законодательства РФ. 2008. № 29 (ч. I). Ст. 3482.
 Если не оговорено иное, далее ссылки даются на редакцию ГК
РФ с учетом Проекта изменений, содержащихся на сайте Высшего
Арбитражного Суда РФ (www.arbitr.ru).
3
1
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ные бумаги» – эмиссионными правами. Этот термин более
благозвучен, чем предлагаемый в литературе термин «ценные
права» (Wertrecht)3, и более точен, чем «бездокументарные
ценные бумаги» или «реестровые права» (к числу последних
пришлось бы отнести и права на недвижимость, подлежащие
регистрации в ЕГРП).
2. В легальном определении ценной бумаги в качестве ее
видообразующего признака названа необходимость предъявления бумаги для передачи удостоверенного бумагой права
(абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК РФ). Однако никакой необходимости в
предъявлении бумаги для ее передачи нет. Если по индоссаменту передается ордерный вексель, то он не предъявляется при
этом обязанному лицу (например, векселедателю). То же самое
можно сказать о передаче предъявительской облигации, ордерного чека, именного сберегательного сертификата и т. п. Предъявление обязанному по бумаге лицу необходимо только при
передаче именных бумаг (акций и облигаций), да и то не всегда.
В этом смысле ГК РФ противоречит Единообразному закону о
переводном и простом векселе 1930 г., который для передачи
векселя не требует его предъявления ни вексельному должнику,
ни какому-либо другому лицу.
Если в абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК РФ имеется в виду предъявление не обязанному по бумаге, а приобретателю, то этот
признак также выглядит лишним. Приобретателю бумага не
предъявляется (презентуется), а передается (вручается), как
это установлено в ст. 146 ГК РФ4. В ряде случаев передача
бумаги происходит без ее вручения приобретателю (например,
в случае если она хранится у депозитария или уже находится во владении приобретателя). Поэтому в любом случае рассматриваемый признак нуждается в исключении из легального
 См., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть
первая (постатейный) / под ред. Н. Д. Егорова и А. П. Сергеева. М., 2005.
С. 337 (автор комментария – Е. А. Крашенинников).
4
 Обратим внимание на то, что в ст. 146 ГК РФ, посвященной
передаче ценных бумаг, ничего не говорится о предъявлении бумаги.
Не потому ли, что предъявления бумаги при передаче не требуется?
4
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
определения ценной бумаги, на что уже обращалось внимание
в литературе5.
3. В статье 143 ГК РФ закреплено трехчленное деление
ценных бумаг. Однако известный отечественный цивилист
М. М. Агарков еще в 1920-х годах обосновал необходимость
деления ценных бумаг на четыре вида: предъявительские,
ордерные, именные и обыкновенные именные бумаги (ректабумаги) 6. Поскольку позднее в советском правопорядке перестали применяться именные бумаги (именные акции и облигации), советские цивилисты стали оперировать трехчленным
делением7. Но в настоящее время это препятствие для четырехчленного деления отсутствует – современному правопорядку
известны как именные бумаги (например, именные облигации),
так и ректа-бумаги (например, именные чеки, векселя или депозитные сертификаты). Несмотря на это, п. 4 ст. 143 ГК РФ
безосновательно объединяет под одним наименованием эти
две разные группы ценных бумаг. При этом игнорируется тот
бесспорный факт, что именные бумаги и ректа-бумаги существеннейшим образом различаются между собой. Так, именные
бумаги передаются путем трансферта и обладают публичной
достоверностью, они предназначены для активного обращения,
тогда как ректа-бумаги передаются путем цессии, не обладают
публичной достоверностью и не предназначены для активного
обращения. Поэтому в ГК РФ необходимо закрепить четырехчленную классификацию ценных бумаг, которая находит своих
сторонников в современной российской цивилистике8.
 Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. М., 2008. Т. 1. С. 395
(автор параграфа – Е. А. Крашенинников); Чуваков В. Б. Понятие и
признаки ценных бумаг // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999.
Вып. 6. С. 43–45.
6
 Агарков М. М. Основы банкового права: Учение о ценных
бумагах. М., 1994. С. 194 и след.
7
 См., напр.: Гражданское право / под ред. М. М. Агаркова и
Д. М. Генкина. М., 1944. Т. 1. С. 86, 87 (автор главы – Д. М. Генкин);
Иоффе О. С. Избранные труды: в 4 т. СПб., 2004. Т. 2. С. 256.
8
 См., напр.: Крашенинников Е. А. Ценные бумаги на предъявителя.
Ярославль, 1995. С. 12 и след.; Комментарий к Гражданскому кодексу
5
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
4. В п. 2 ст. 143 ГК РФ допущена существенная неточность.
Владелец бумаги может не быть лицом, которое «уполномочено требовать исполнения». Совершенно ясно, что таким лицом не является, например, вор, похитивший бумагу. Следует
установить, что предъявительской признается ценная бумага,
исполнение по которой производится лицу, предъявившему
ценную бумагу для исполнения.
Соответственно сказанному выше, ордерную бумагу следовало бы определить как такую ценную бумагу, исполнение
по которой совершается лицу, названному в документе в качестве первого приобретателя, или лицу, к которому бумага
перешла по непрерывному ряду передаточных надписей (индоссаментов).
Указание на лицо, уполномоченное требовать исполнения,
необходимо исключить из п. 4 ст. 143 ГК РФ, заменив его указанием на лицо, которому производится исполнение.
В определении ректа-бумаги упоминается непрерывный
ряд цессий (абз. 3 п. 4 ст. 143 ГК РФ). При этом упускается
из виду, что 1) ректа-бумаги переходят к другому владельцу
сравнительно редко и упоминать о «ряде» излишне; 2) цессия
есть сделка уступки требования, следовательно, говорить о непрерывном ряде сделок нельзя; 3) в отличие от индоссамента цессия может быть оформлена отдельным документом, что
несовместимо с «непрерывным рядом». Ректа-бумагой должна
считаться ценная бумага, исполнение по которой производится
лицу, названному в бумаге в качестве управомоченного, или его
правопреемнику.
РФ. Часть первая: учеб.-практ. комментарий / под ред. А. П. Сергеева.
М., 2010. С. 392–393 (автор комментария – Е. А. Крашенинников);
Грачев В. В. Легитимация по ценным бумагам // Очерки по торговому
праву. Ярославль, 1996. Вып. 3. С. 19; Его же. Способ легитимации
как основание классификации ценных бумаг // Законы России: опыт,
анализ, практика. 2006. № 7. С. 8–10; Трегубенко Е. Ю. Ордерные
ценные бумаги: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2003. С. 10;
Чуваков В. Б. Правовая природа ценных бумаг: автореф. дис. … канд.
юрид. наук. СПб., 2004. С. 12–13.
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
5. В п. 1 и 2 ст. 143.1 ГК РФ упоминается об обязательных
реквизитах. Но слово «реквизит» произошло от лат. «��������
requisitum��������������������������������������������������������
» – необходимое. Поэтому говорить об обязательных реквизитах нельзя 9. Любой реквизит для ценной бумаги необходим.
Просто некоторые из реквизитов являются восполнимыми за
счет других обозначений в документе или за счет предписания
закона (например, место платежа или срок платежа по векселю – ст. 2 Положения о переводном и простом векселе, утвержденного постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г.
№ 104/1341 10) 11.
6. В п. 1 ст. 143.1 ГК РФ говорится о требованиях к форме
ценной бумаги. Но если ценная бумага – документ, то в любом
случае для него необходима письменная форма. Ввиду неопределенности словосочетания «форма бумаги» его следовало
бы исключить из п. 1 ст. 143.1 ГК РФ. Даже если для каких-то
ценных бумаг будет установлено, например, требование о составлении их на гербовой бумаге или с засвидетельствованием
подписи нотариусом, то эти требования вполне подойдут под
присутствующую в анализируемом пункте формулировку «другие требования к ценной бумаге».
7. В п. 5–7 ст. 146 ГК РФ содержатся предписания о нетипичных способах перехода ценных бумаг. Вместо этих громоздких трудночитаемых предписаний можно ограничиться следующим текстом: «В случае уклонения отчуждателя от передачи
ценной бумаги или обращения на нее взыскания передача ценной бумаги по правилам, предусмотренным настоящей статьей,
может осуществляться лицом, исполняющим соответствующее
судебное решение, с совершением при необходимости отметки
о переходе права».
Подтверждение перехода ценной бумаги в порядке наследования (абз. 3 п. 7 ст. 146 ГК РФ) целесообразно урегулировать
в разделе ГК РФ о наследственном праве.
 Чуваков В. Б. Понятие и признаки ценных бумаг. С. 42–43.
 СЗ СССР. 1937. № 52. Ст. 221.
11
 Грачев В. В. Место платежа по векселю // Российский юриди­
ческий журнал. 2004. № 2. С. 45–46.
7
9
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
8. Статья 147.1 ГК РФ призвана регламентировать особенности истребования ценных бумаг от добросовестного приобретателя. Однако эта статья не нужна. Вполне достаточно в п. 3
ст. 302 ГК РФ (в действующей редакции) указать, что деньги
и ценные бумаги (за исключением ректа-бумаг) не могут быть
истребованы от добросовестного приобретателя, кроме случаев,
предусмотренных законом (имеется в виду абз. 2 ст. 16 Положения о переводном и простом векселе).
9. В ст. 148 ГК РФ говорится о восстановлении прав по
утраченным документам. Однако при утрате или уничтожении
документа право из бумаги не прекращается и его не требуется восстанавливать12. Утрачивается легитимация субъекта в качестве управомоченного лица, что приводит к невозможности
предъявить бумагу и потребовать исполнение. Например, если
векселедержатель потерял вексель или случайно уничтожил его,
это не означает, что он перестал быть кредитором в вексельном
обязательстве и вексельные должники свободны от этого обязательства. При утрате векселя вексельному кредитору нужно
добиться объявления утраченного векселя недействительным и
 Комментируя действующую редакцию ст. 148 ГК РФ, Е. А. Су­
ханов утверждал, что утрата ценной бумаги «автоматически означает
и утрату соответствующих прав» (Комментарий части первой Граж­
данского кодекса Российской Федерации для предпринимателей.
М., 1995. С. 186). Это утверждение подверглось критике (см.,
напр.: Грачев В. В. Деликтные обязательства в вексельном праве
// Деликтные обязательства по российскому гражданскому праву. М.,
2005. С. 22. Прим. 27). Позднее Е. А. Суханов изменил свою точку
зрения. В настоящее время он говорит: «Утрата ценных бумаг обычно
также не влечет автоматического прекращения закрепленных ими
имущественных прав или их перехода к новым владельцам, ибо закон
традиционно допускает судебное восстановление прав по таким
бумагам в порядке вызывного производства (гл. 34 ГПК)» (Российское
гражданское право / под ред. Е. А. Суханова. 2-е изд. М., 2011. Т. 1.
С. 322–323. Прим. 1). Однако совершенно ясно, что если с утратой
ценной бумаги удостоверенное ею право не прекращается, то его нет
нужды восстанавливать. С учетом этого, Е. А. Суханов, возможно, еще
раз уточнит свою точку зрения.
8
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
получить новое средство легитимации для осуществления своего права требования уплаты вексельной суммы. Из абз. 2 ст. 16
Положения о переводном и простом векселе следует, что лицо,
лишившееся владения векселем в силу какого бы то ни было
события (например, вследствие хищения), не утрачивает права собственности на бумагу и, следовательно, права из бумаги.
Ведь тот, кто обладает векселем, обязан выдать его собственнику, если он, приобретая документ, действовал недобросовестно
или совершил грубую неосторожность13. По мнению многих исследователей проблематики ценных бумаг, утрата ценной бумаги не приводит к прекращению соответствующих прав и не
является основанием для их восстановления14.
В ст. 148 ГК РФ необходимо вести речь об амортизации
ценной бумаги, под которой понимается объявление утраченной
бумаги недействительной и ее замена путем выдачи дубликата.
10. В п. 2 ст. 148 ГК РФ для ордерных бумаг закрепляется
система приостановления платежа (система обеспечения платежа) взамен системы вызывного производства. Такое решение
применительно к нынешнему обороту неудачно.
Во-первых, система приостановления платежа благоприятствует злоупотреблениям в интересах обязанного по бумаге
лица. Так, в случае предъявления ордерной бумаги к оплате возможны ложные заявления об ее утрате со стороны третьих лиц,
которые приведут к задержке исполнения. Видимо, при этом
должник не будет нести ответственность за задержку исполнения. Неслучайно, даже сторонники этой системы отмечают,
 Грачев В. В. Основания прекращения вексельного обязательства
// Закон. 2011. № 1. С. 134.
14
 Агарков М. М. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2002.
Т. 1. С. 142; Крашенинников Е. А. Презентационная природа векселя
и вызывное производство // Очерки по торговому праву. Ярославль,
1999. Вып. 6. С. 71–72, 74; Его же. Амортизация векселя // Хозяйство и
право. 2000. № 10. С. 74; Кокин А. С. Товарораспорядительные бумаги
в торговом обороте. М., 2000. С. 121; Чуваков В. Б. Спорные вопросы
учения о ценных бумагах на предъявителя // Очерки по торговому праву.
Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 33–35; Трегубенко Е. Ю. Ордерные ценные
бумаги. Ярославль, 2002. С. 103–104.
9
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
что она может успешно применяться в странах, где «участники
экономических отношений обладают высоким уровнем юридической культуры, добросовестности и кредитоспособности», и
что эта система «создает благодатную почву для злоупотреблений, бесконечных судебных тяжб и даже для обманов в государствах, где участники вексельных отношений не обладают
вышеперечисленными качествами» 15. Недостатком же системы
амортизации (системы вызывного производства) называют возможность злоупотребления публикациями, а именно неудобство в отслеживании нужной публикации 16. Однако в современных условиях этот недостаток легко исправить. Достаточно
изменить порядок публикации о судебном вызове. Такой вызов
необходимо делать через Интернет (например, через сайт Высшего Арбитражного Суда РФ или Верховного Суда РФ). Лицу,
утратившему ценную бумагу, будет нетрудно отследить появление соответствующей информации по сети.
Во-вторых, абсолютно неясно, как быть лицу, у которого
ордерная ценная бумага оказалась уничтоженной (например, в
результате пожара). Во всяком случае, п. 2 ст. 148 ГК РФ в этой
ситуации применяться не может.
В-третьих, непонятны причины, по которым для сходных
по своей оборачиваемости ценных бумаг (предъявительских и
ордерных) устанавливаются различные системы защиты интересов управомоченных лиц (п. 1 и 2 ст. 148 ГК РФ).
В-четвертых, трудно объяснить предписание абз. 3 п. 2
ст. 148 ГК РФ: почему при отсутствии спора о праве можно требовать исполнения только в судебном порядке? Зачем нести расходы по составлению искового заявления, уплате госпошлины,
загружать суд, если обязанное лицо согласно на исполнение?
11. Пункт 3 ст. 148 ГК РФ предлагается изложить в следующей редакции: «Восстановление прав по утраченной именной
ценной бумаге производится судом в порядке особого производства по делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в соответствии с процессуальным законода Белов В. А. Курс вексельного права. М., 2006. С. 639.
 Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. М., 2003. Т. 3. С. 136.
10
15
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельством по заявлению лица, утратившего ценную бумагу, а в
случаях, предусмотренных законом, – также иных лиц». Согласиться с этим нельзя. Ректа-бумаги должны амортизироваться
в том же порядке, что и предъявительские с ордерными. Чем
может помочь управомоченному судебное решение об установлении факта кражи бумаги?
Для именных ценных бумаг система амортизации не нужна.
Бывшему владельцу достаточно обратиться к реестродержателю с заявлением о выдаче дубликата бумаги 17. Ведь его имя
значится в реестре и исполнение не может быть произведено
незаконному владельцу бумаги.
12. При объявлении утраченной бумаги (предъявительской,
ордерной или ректа-бумаги) недействительной управомоченное
лицо нуждается в выдаче заменяющего документа (дубликата).
Но ст. 148 ГК РФ не решает вопроса о том, что все лица, ранее
поставившие подписи на бумаге, обязаны воспроизвести их на
дубликате. Необходимо также установить ответственность за
неисполнение этой обязанности.
 Применительно к утраченным именным акциям
Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. М., 2003. Т. 1. С. 401.
11
17
см.:
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. Б. Чуваков
Понятие ценных бумаг
в Проекте изменений раздела I ГК РФ
Во исполнение Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г.
№ 1108 «О совершенствовании гражданского законодательства»1
Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства была разработана и на заседании под председательством Президента РФ 7 октября 2009 г.
одобрена Концепция развития гражданского законодательства2.
В целях реализации ее положений подготовлены проекты изменений в разделы I, II, III, VI и VII ГК РФ, которые опубликованы
(преимущественно в электронных средствах массовой информации3) и в настоящее время широко обсуждаются цивилистами.
Проект изменений в раздел I���������������������������������
����������������������������������
ГК РФ предусматривает ряд значительных новелл в правовой регламентации ценных бумаг (гл. 7
ГК РФ). На важнейших из них, связанных с понятием ценных
бумаг, мы остановимся в данной статье.
1. В отечественной цивилистической доктрине ценную
бумагу принято определять как документ, предъявление которого необходимо для осуществления воплощенного в нем
субъективного гражданского права. В основе этого определения лежит дефиниция, сформулированная H. Brunner’ом:
«Wertpapier ist eine Urkunde über ein Privatrecht, dessen Ver­
wertung durch die Innehabung der Urkunde privatrechtlich bedingt
ist»4. Данная дефиниция стала общепринятой в германской
коммерциалистике и с незначительными отступлениями приводится в работах практически всех современных авторов 5.
 Собрание законодательства РФ. 2008. № 29 (ч. I). Ст. 3482.
 Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2009. № 11.
3
 См., напр.: Официальный сайт Высшего Арбитражного Суда РФ
(www.arbitr.ru); Портал российского частного права (www.privlaw.ru).
4
 Brunner H. Die Wertpapiere // Handbuch des deutschen Handels-,
See- und Wechselrechts. Herausgegeben von Dr. W. Endemann. Leipzig,
1882. Bd. 2. S. 147.
5
 «Unter einem Wertpapier versteht die h.M. eine Urkunde, in der ein
privates Recht in der Weise verbrieft ist, dass zur Geltendmachung des
12
1
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В русскоязычной литературе родоначальником приведенного
выше определения ценной бумаги считается М. М. Агарков,
который уточнил дефиницию H. Brunner’a в том смысле, что
для осуществления выраженного в документе права необходимо не обладание (Innehabung) бумагой, а ее предъявление6
(Präsentation), служащее доказательством обладания7. В дальнейшем агарковское определение ценной бумаги, построенное
на отражении ее презентационной природы, было воспринято
целым рядом отечественных цивилистов8.
2. Абзац 1 п. 1 ст. 142 действующего ГК РФ гласит: «Ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при
Rechts die Innehabung der Urkunde notwendig ist» (Brox H. Handelsund Wertpapierrecht. 18 Aufl. München, 2005. S. 213). «Wertpapier ist
… eine Urkunde, in der ein privates Recht dergestalt verbrieft ist, dass zur
Geltendmachung des Rechts die Innehabung (d.h. der Besitz) der Urkunde
erforderlich ist» (Gursky K.-H. Wertpapierrecht. 3 Aufl. Heidelberg,
2007. S. 2). Аналогичные определения можно было встретить и в
отечественной литературе: «Под ценной бумагой в широком смысле
этого слова разумеется документ, воплощающий в себе известное право
(вещное, обязательственное, членское), осуществление которого стоит
в тесной связи с обладанием данным документом» (Данилова Е. Н.
Советское торговое право. М.; Л., 1925. С. 54).
6
 Агарков М. М. Ценные бумаги на предъявителя // Очерки
кредитного права. М., 1926. С. 43.
7
 В связи с этим вряд ли можно согласиться с мнением В. А. Белова,
будто М. М. Агарков «исходил из канонического определения ценной
бумаги, выработанного германской цивилистикой, … не привнося в него
ни йоты собственных домыслов» (курсив мой. – В. Ч.) (Белов В. А. Ценные
бумаги в российском гражданском праве. 2-е изд. М., 2007. Т. 1. С. 61).
8
 См., напр.: Гражданское право / под ред. М. М. Агаркова
и Д. М. Генкина. М., 1944. Т. 1. С. 86 (автор главы – Д. М. Генкин);
Крашенинников Е. А. О легальных определениях ценных бумаг
// Правоведение. 1992. № 4. С. 38; Чуваков В. Б. Понятие и признаки
ценных бумаг // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6.
С. 34; Трегубенко Е. Ю. Ордерные ценные бумаги: автореф. дис. ... канд.
юрид. наук. СПб., 2003. С. 6, 8.
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
его предъявлении». В юридической литературе отмечалось, что
это определение имеет следующие недостатки: во-первых, содержащееся в нем указание на имущественный характер прав,
удостоверенных ценными бумагами, делает определение слишком узким: оно не охватывает содержание акции 9, которая воплощает в себе неимущественное по своей правовой природе
право членства в корпорации, из которого проистекают как
имущественные, так и неимущественные права акционера 10;
во-вторых, используемое законодателем словосочетание «обязательные реквизиты» страдает тавтологией, поскольку слово «реквизит» в переводе с латыни означает «требуемое» 11;
в-третьих, заключенная в абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК РФ формулировка не согласуется с теми нормативными правовыми актами,
которые позволяют признать документ ценной бумагой и при
отсутствии в нем некоторых реквизитов (см., напр., п. 1 ст. 878
ГК РФ, ст. 2 и 76 Положения о переводном и простом векселе,
 Крашенинников Е. А. Ценные бумаги на предъявителя. Ярославль,
1995. С. 54.
10
 Чуваков В. Б. Правовая природа ценных бумаг: автореф.
дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 10. Скрыто полемизируя
с представленной критикой абз. 1 п. 1 ст. 142 действующего ГК РФ,
В.А. Белов отмечает: «Ценная бумага – это документ, воплощающий,
по крайней мере, одно имущественное право; будет ли в той или иной
конкретной ценной бумаге … воплощено одно или несколько прав
сверх этого минимума, и будут ли таковые тоже имущественными, или
же среди них могут быть и неимущественные права – этого вопроса
норма попросту не затрагивает» (Белов В. А. Указ. соч. С. 94). При
этом автор упускает из виду, что акция является ценной бумагой
и, следовательно, должна охватываться формулировкой абз. 1 п. 1
ст. 142 действующего ГК РФ не только тогда, когда акционеру уже
принадлежат имущественные права (право на дивиденд или право
на ликвидационный остаток), но и тогда, когда фактический состав
возникновения этих прав еще отсутствует, а акционеру причитаются
лишь неимущественные корпоративные права (право участвовать в
управлении делами общества, право на информацию о деятельности
общества и т. д.).
11
 Чуваков В. Б. Понятие и признаки ценных бумаг. С. 42–43;
Белов В. А. Указ. соч. С. 66. Прим. 37.
14
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
утвержденного постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа
1937 г. № 104/1341 12); в-четвертых, закрепленное в легальном
определении ценной бумаги указание, что передача удостоверенного бумагой права возможна только при предъявлении
бумаги, не учитывает того, что предъявление бумаги является
действием, направленным на осуществление права из бумаги,
и совершается, как правило, в отношении обязанного по ней
лица, в то время как передача бумаги, когда она необходима,
совершается в отношении лица, желающего приобрести право
на бумагу и связанное с ним право из бумаги13.
3. Разработчики проекта изменений в раздел �������������
I������������
ГК РФ предлагают изложить абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК РФ в следующей редакции: «Ценными бумагами являются соответствующие установленным законом требованиям документы, удостоверяющие
обязательственные и иные права, осуществление или передача которых возможны только при их предъявлении (документарные ценные бумаги)» 14. Представляется, что авторам этой
 СЗ СССР. 1937. № 52. Ст. 221.
 Чуваков В.Б. Понятие и признаки ценных бумаг. С. 43–45; Его
же. Правовая природа ценных бумаг: автореф. дис. … канд. юрид. наук.
С. 10; Трегубенко Е. Ю. Указ. соч. С. 8–9; Белов В. А. Указ. соч. С. 67.
14
 Как видно из приведенного в тексте предписания, авторы проекта
изменений в раздел I ГК РФ предлагают отказаться от закрепления в
законе определения ценной бумаги и ограничиться формулированием
дефиниции «документарной ценной бумаги» (абз. 1 п. 1 ст. 142 проекта
изменений в раздел I ГК РФ) и дефиниции «бездокументарной ценной
бумаги» (абз. 2 п. 1 ст. 142 проекта изменений в раздел I ГК РФ), которые в
совокупности должны охватываться общим понятием ценной бумаги. С
этим предложением нельзя согласиться. Классические (документарные)
ценные бумаги и так называемые «бездокументарные ценные бумаги»
представляют собой различные по своей правовой природе объекты
гражданских прав: если классические ценные бумаги являются вещами,
то «бездокументарные ценные бумаги» суть зафиксированные в особом
реестре субъективные гражданские права. Не случайно п. 1 ст. 1013
ГК РФ (менять редакцию которого пока не предполагается) называет
ценные бумаги и права, удостоверенные бездокументарными ценными
бумагами, в качестве самостоятельных отличных друг от друга
объектов доверительного управления. Предпринятую разработчиками
15
12
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
формулировки не удалось в полной мере освободить легальное
определение ценной бумаги от свойственных ему недостатков.
А. С одной стороны, из предписания абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК
РФ предлагается исключить указание на имущественный характер прав, воплощенных в ценных бумагах, что в некоторой
степени приближает легальное определение ценной бумаги к ее
доктринальной дефиниции. С другой стороны, предлагаемая редакция абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК РФ в той ее части, в которой речь
идет об удостоверении ценными бумагами «обязательственных
и иных прав», создает впечатление, что «иное» (необязательственное) право само по себе не способно инкорпорироваться в
ценной бумаге, а должно только сопутствовать обязательственному праву в содержании ценной бумаги, не исчерпывая его в
полном объеме. При таком буквальном толковании новое легальное определение ценной бумаги наткнется на старые упреки в его узости, поскольку оно не будет охватывать корпоративных ценных бумаг (акций) 15, а также бумаг с исключительно
проекта изменений в раздел I ГК РФ попытку их объединения в едином
понятии ценной бумаги следует признать неудачной по двум причинам.
Во-первых, такое объединение бесцельно с практической точки зрения,
поскольку указанные объекты гражданских прав не имеют общих
признаков, которые могли бы фиксироваться в общей части права ценных
бумаг. По этой причине проектируемый § 1 гл. 7 ГК РФ, посвященный
общим положениям о ценных бумагах, оказался недопустимо скудным,
включив в себя лишь предписания о понятии и видах документарных
и бездокументарных ценных бумаг. Во-вторых, такое объединение
не учитывает опыта развитых европейских правопорядков, в которых
оборот зафиксированных в реестре прав более развит, нежели в нашей
стране, и при этом не отрицается, что так называемые «ценные права»
(или, по терминологии нашего законодательства, удостоверенные
бездокументарными ценными бумагами права) не относятся к ценным
бумагам (см., напр.: Gursky K.-H. Op. cit. S. 2–3).
15
 В цивилистической доктрине не подвергается сомнению тот факт,
что корпоративные и обязательственные права суть разные по своей
природе субъективные гражданские права. Небезынтересно отметить,
что этот факт признают и разработчики проекта изменений в раздел I ГК
РФ, которые в новой формулировке абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК РФ предлагают
указать, что «гражданское законодательство … регулирует отношения,
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вещно-правовым содержанием (в частности, закладных). С учетом этого представляется целесообразным при формулировании легальной дефиниции ценных бумаг полностью отказаться
от определения правовой природы удостоверяемых ими субъективных гражданских прав. Преследуемая цель может быть достигнута также посредством замены в рассматриваемой редакции абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК РФ союза «и» на союз «или».
Б. Непреложным достоинством новой формулировки абз. 1
п. 1 ст. 142 ГК РФ выступает отсутствие в ней некорректного
словосочетания «обязательные реквизиты», а также противоречащего специальным предписаниям закона требования наличия в ценной бумаге каждого из них. К сожалению, тем самым оказалось оптимизированным исключительно легальное
определение ценной бумаги, но не институт ценных бумаг в
целом. Дело в том, что, исчезнув из абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК РФ,
вышеупомянутые словосочетание и требование с легкой руки
разработчиков проекта изменений в раздел I ГК РФ должны
будут воскреснуть в предписаниях проектируемой ст. 1431 ГК
РФ, регламентирующих требования к ценной бумаге и последствия их несоблюдения.
В. Подвергшуюся критике в отечественной литературе часть
формулировки абз. 1 п. 1 ст. 142 действующего ГК РФ, указывающую на необходимость предъявления ценной бумаги для ее
передачи, в анализируемом проекте изменений предлагается сохранить. Подобное решение вопроса не заслуживает одобрения.
Как уже отмечалось, в науке гражданского и торгового права «предъявление ценной бумаги» традиционно рассматривается как акт ее презентации, который совершается, как правило,
в отношении обязанного по бумаге лица и необходим лишь для
осуществления выраженного в ней права. Что касается присвязанные с участием в корпоративных организациях или с управлением
ими (корпоративные отношения), договорные и иные обязательства, а
также другие имущественные и личные неимущественные отношения».
С учетом этого акцент на обязательственно-правовое содержание
ценной бумаги, сделанный в ее новом легальном определении, выглядит
еще более нелогичным.
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обретения этого права новым приобретателем, то в ряде случаев одним из элементов необходимого для этого юридикофактического состава выступает не презентация бумаги, а ее
вручение (traditio) приобретателю. Но и необходимость вручения бумаги приобретателю как элемент юридико-фактического
состава приобретения права из бумаги нельзя назвать признаком ценной бумаги и, следовательно, фиксировать в ее легальном определении, поскольку такая необходимость предписана
лишь для некоторых видов ценных бумаг. Так, основанием приобретения права, выраженного в ценной бумаге на предъявителя, является юридико-фактический состав, включающий в себя
соглашение о переходе права собственности на предъявительскую бумагу и ее вручение приобретателю 16. Для приобретения
права, удостоверенного ордерной ценной бумагой, также требуется вручение бумаги ее приобретателю 17. Однако право из
обыкновенной именной ценной бумаги (или, что одно и то же,
ректа-бумаги) передается в порядке, установленном для уступки требований (цессии)18, и, согласно господствующему взгляду, переходит от цедента к цессионарию в момент вступления
 Крашенинников Е. А. Предъявительские ценные бумаги // Очерки
по торговому праву. Ярославль, 1994. Вып. 1. С. 41; Чуваков В. Б.
Спорные вопросы учения о ценных бумагах на предъявителя // Там же.
2000. Вып. 7. С. 31–32.
17
 Jacobi E. Die Wertpapiere // Handbuch des gesamten Handelsrechts.
Herausgegeben von Dr. V. Ehrenberg. Leipzig, 1917. Bd. 4. Abt. 1. S. 456,
467; Baumbach A., Hefermehl W. Wechselgesetz und Scheckgesetz mit
Nebengesetzen und einer Einführung in das Wertpapierrecht. 22 Aufl. München,
2000. S. 163; Gursky K.-H. Op. cit. S. 11, 63; Чуваков В. Б. Правовая природа
ценных бумаг: автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 7, 20.
18
 Пункт 2 ст. 146 действующего ГК РФ называет цессию способом
передачи именных ценных бумаг. Необходимо, однако, иметь в виду,
что на сегодняшний день ГК РФ под термином «именная ценная
бумага» понимает исключительно ректа-бумаги (см.: Крашенинников
Е. А. Именная акция как ценная бумага // Очерки по торговому праву.
Ярославль, 1995. Вып. 2. С. 8–9, 12–14; Грачев В. В. Легитимация по
ценным бумагам // Там же. 1996. Вып. 3. С. 19. Прим. 10). В этом же
смысле словосочетание «именная ценная бумага» используется в абз. 3
п. 4 ст. 143 и п. 4 ст. 146 проекта изменений в раздел I ГК РФ.
18
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в силу договора уступки19. Если удостоверенное ректа-бумагой
право переходит к другому лицу, то последнее приобретает право собственности на бумагу независимо от того, была ли передана ему бумага20.
В германской литературе бытовал не получивший широкой
поддержки взгляд, согласно которому уступка считается незавершенной и у цессионария не возникает право собственности на ректа-бумагу до тех пор, пока она не будет вручена ему
цедентом21. Вероятно, следуя тому же способу представления,
разработчики проекта изменений в раздел I ГК РФ предлагают
закрепить в п. 4 ст. 146 ГК РФ следующие предписания: «Права, удостоверенные документарной именной ценной бумагой,
передаются приобретателю путем вручения ему ценной бумаги отчуждателем с совершением на ней именной передаточной
надписи или в иной форме в соответствии с правилами, установленными для уступки требования (цессии). Нормы параграфа
первого главы 24 настоящего Кодекса применяются к передаче
прав, удостоверенных документарными именными ценными бумагами, в порядке цессии, если иное не установлено правилами
настоящей главы, иным законом и не вытекает из существа соответствующей ценной бумаги». Такое предложение не может
быть воспринято законодателем по трем причинам. Во-первых,
оно не сможет снять вышеизложенных возражений против со Gierke O. Deutsches Privatrecht. München und Leipzig, 1917. Bd. 3.
S. 184; Enneccerus L., Kipp Th., Wolff M. Lehrbuch des bürgerlichen Rechts.
23–27 Aufl. Marburg, 1927. Bd. 1. Abt. 2. S. 246; Guhl T. Das schweizerische
Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts. 8 Aufl.
Zürich, 1995. S. 244, 251; Brox H., Walker W.-D. Allgemeines Schuldrecht.
29 Aufl. München, 2003. S. 366.
20
 Cosack K. Lehrbuch des deutschen bürgerlichen Rechts. 5 Aufl.
Jena, 1912. Bd. 2. S. 431; Hueck A., Canaris C.-W. Recht der Wertpapiere.
11 Aufl. München, 1977. S. 21; Rehfeldt B., Zöllner W. Wertpapierrecht: ein
Studienbuch. 12 Aufl. München, 1978. S. 10; Baumbach A., Hefermehl W. Op.
cit. S. 31; Крашенинников Е. А. Правовая природа ректа-бумаг // Очерки
по торговому праву. Ярославль, 1996. Вып. 3. С. 10; Вошатко А. В.
Уступка прав из ректа-бумаг // Там же. 1999. Вып. 6. С. 84.
21
 Brunner H. Op. cit. S. 179; Jacobi E. Op. cit. S. 440 f.
19
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
хранения в абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК РФ той части формулировки,
которая указывает на необходимость предъявления ценной бумаги для ее передачи, поскольку в любом случае для передачи
ректа-бумаги требовалось бы не ее предъявление обязанному
лицу, а вручение приобретателю. Во-вторых, оно сотрет грань
между ректа-бумагами и ордерными бумагами, которые также
способны передаваться посредством договора о передаче бумаги и уступки выраженного в ней требования. В-третьих, анализируемое предложение авторов проекта изменений в раздел I
ГК РФ внутренне противоречиво и поэтому не может быть поддержано по существу.
Если к передаче ректа-бумаг применять правила, установленные для уступки требований (цессии), как того требует заключительная часть проектируемой редакции абз. 1 п. 4 ст. 146
ГК РФ, то предметом передачи (уступки) будут служить воплощенные в бумагах требования, но не вещные права на ректабумаги (ср. абз. 1 п. 1 ст. 382 действующего ГК РФ и п. 1 ст. 382
проекта изменений в раздел ����������������������������������
III�������������������������������
ГК РФ). При таком подходе кредитор, уступивший требование другому лицу, будет обязан передать ему удостоверяющие это требование документы (ср. п. 2
ст. 385 действующего ГК РФ и п. 3 ст. 385 проекта изменений в
раздел III ГК РФ). Таким образом, из факта уступки требования
возникает обязанность цедента передать воплощающий его документ цессионарию. Передача бумаги не является средством
передачи требования. Из того обстоятельства, что для осуществления права из ректа-бумаги необходимо предъявление бумаги
должнику (а значит, и наличие бумаги у кредитора), не вытекает,
что передача (вручение) бумаги приобретателю входит в фактический состав передачи выраженного в ней требования22. Напротив, переход права собственности на ректа-бумагу является
законным следствием приобретения удостоверенного ею права.
Сказанное свидетельствует о том, что в отношении ректа-бумаг
будет действовать принцип: право на бумагу следует праву из
бумаги («Recht am Papier folgt dem Recht aus dem Papier»). Тем
самым приобретение права из обыкновенной именной ценной
 Baumbach A., Hefermehl W. Op. cit. S. 31.
20
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
бумаги окажется деривативным (производным), в силу чего
обязанное по бумаге лицо сможет противопоставить ее приобретателю все возражения, которые оно имело против его предшественника (ст. 386 действующего ГК РФ и ст. 386 проекта
изменений в раздел III ГК РФ). Но в таком случае предписания
абз. 1 п. 1 ст. 145 проекта изменений в раздел I��������������
���������������
ГК РФ, лишающие обязанное по ценной бумаге лицо возможности защищаться против требования по бумаге возражениями, имевшимися у
него против предыдущего владельца бумаги, не должны будут
распространяться на должников по ректа-бумагам. Однако проектируемая ст. 145 ГК РФ такого изъятия не предусматривает.
Если же обыкновенная именная ценная бумага будет передаваться «приобретателю путем вручения ему ценной бумаги
отчуждателем», то предметом передачи будет служить не удостоверенное ценной бумагой право (как это следует из п. 4
ст. 146 проекта изменений в раздел I ГК РФ), а вещное право
на бумагу, поскольку моментом передачи (вручения) движимой
вещи приобретателю обычно определяется момент возникновения у него права собственности на эту вещь (ср. п. 1 ст. 223, п. 1
ст. 224 действующего ГК РФ и п. 1 ст. 261, п. 1 ст. 262 проекта изменений в раздел II ГК РФ). Зависимость, существующая
между ценной бумагой и удостоверенным ею правом, приведет
к тому, что приобретатель права на ректа-бумагу автоматически станет и субъектом удостоверенного ею права. В результате
для ректа-бумаг будет действовать принцип: право из бумаги
следует праву на бумагу («Recht aus dem Papier folgt dem Recht
am Papier»). При этом существенно важно иметь в виду, что
право из ректа-бумаги будет не передаваться приобретателю
бумаги, а возникать в его лице вновь как законное следствие
приобретения им права собственности на бумагу. Тем самым
приобретение права из ректа-бумаги окажется оригинарным
(первоначальным), поскольку оно не будет зависеть от права
из бумаги, существовавшего у предшественника. Оригинарный
характер приобретения права из ректа-бумаги сделает невозможным противопоставление добросовестному приобретателю
бумаги возражений, основанных на отношениях обязанного по
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
бумаге лица к предыдущим держателям бумаги (как это и предлагается зафиксировать в ст. 145 проекта изменений в раздел I
ГК РФ). Но в таком случае к передаче ректа-бумаг нельзя будет
применять предписания об уступке требований, так как последняя влечет за собой именно переход требования, а не его оригинарное приобретение и не ограничивает должника в возможности защищаться против требования цессионария возражениями,
имевшимися у него против цедента.
Проведенное критическое исследование позволяет сделать
вывод, что ни предъявление ценной бумаги, ни ее вручение
приобретателю не могут служить общим для всех ценных бумаг
основанием их передачи, в силу чего словосочетание «или передача» следует изъять из проектируемой формулировки абз. 1
п. 1 ст. 142 ГК РФ, а для устранения всех ее недостатков она
должна быть изложена в следующей редакции: «Ценной бумагой является документ, предъявление которого необходимо для
осуществления воплощенного в нем субъективного гражданского права».
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. Я. Мотовиловкер
Некоторые старые и новые ошибки
в Проекте изменений в ГК РФ1
I. Алогизм № 1: «предъявление ценной бумаги необходимо
для передачи права из бумаги».
Измененная Проектом редакция п. 1 ст. 142 ГК РФ «Ценная
бумага» сохранила представление, согласно которому осуществление или передача удостоверенных документарной ценной бумагой прав возможны только при её предъявлении. Отсюда следует, что акт предъявления (презентации) ценной бумаги необходим а) не только для реализации выраженного в ней, в частности,
обязательственного права требования, б) но и для его передачи.
Между тем редакция ст. 146 Проекта («Переход прав по документарной ценной бумаге») гласит: «права, удостоверенные
предъявительской ценной бумагой, передаются приобретателю
путем вручения ему ценной бумаги отчуждателем». И если в тексте одной статьи говорится, что передача права по бумаге происходит путем её предъявления, а в тексте другой – путем её вручения, значит, по логике вещей оба эти действия являются тождественными, совпадают по содержанию, если и предъявление, и
вручение служат одной цели – передаче прав по бумаге.
Размышляя над вопросом: «Верно ли это?», вникнем в суть
акта предъявления ценной бумаги. Загвоздка в нем, ибо именно
этому действию законодатель отвел роль условия, необходимого
и для осуществления права по бумаге, и для его передачи.
Начнем с анализа очевидного: без предъявления ценной бумаги невозможна реализация удостоверенного ею права требования. Почему это так?
1. Кому предъявляется ценная бумага? Тому, к кому направлено выраженное в бумаге право требования, т.е. к лицу, кото См.: Проект ФЗ «О внесении изменений в ГК РФ» (www.arbitr.ru)
(далее – Проект).
23
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рое обязано совершить требуемое действие (например, к векселедателю или к банку – плательщику чекодателя).
2. А что, разве должник по бумаге не может по собственной
инициативе исполнить обязанность? В том-то и дело, что не может, поскольку движение ценной бумаги, переход удостоверенного ею права (иногда выдача бумаги) происходит вне и помимо
воли обязанного по бумаге субъекта. Значит, он находится в неведении относительно того, кто имеет право по бумаге и кому он
должен учинить исполнение.
Лицо, выдавшее простой ордерный вексель, не знает, кто в данный момент является правообладателем и с кем у него может возникнуть вексельное отношение. Банк чекодателя и не подозревает
кому и когда он должен платить по выписанному чеку. Это будет
понятно, как только чекодержатель предъявит бумагу банку. Тогда
у последнего и возникнет обязанность уплатить чековую сумму.
3. Дальше становится ясным, а) что акт предъявления ценной
бумаги внешне представляет собой демонстрацию держателем
бумаги своего права требования лицу, обязанному его реализовать, и б) что таким образом, через визуальный показ бумаги
правообладатель обнаруживает перед обязанным свою заинтересованность в совершении им требуемого действия, в) ставя потенциально обязанное лицо перед необходимостью исполнения,
т. е. актуализируя саму обязанность.
Предъявляя ценную бумагу обязанному по ней субъекту,
правообладатель как бы говорит: «Смотрите, из этой бумаги следует, что я имею направленное к Вам требование. Я ставлю Вас
перед фактом своей заинтересованности в осуществлении своего
права и требую от Вас исполнения».
Таким образом, мы получаем ответ на вопрос: «Почему без
презентации ценной бумаги невозможна реализация выраженного в ней права?» Потому что, если держатель бумаги – правообладатель – не совершит это действие, у потенциально обязанного
лица не возникнет необходимости исполнения, а значит, настоящей, полноценной обязанности, которую можно нарушить (а так
нечего нарушать). Только с предъявлением чека «на плечи» бан24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ка ляжет обязанность осуществить платеж чекодержателю, ибо
только тогда к банку придет осознание, кому, почему и сколько
необходимо заплатить по чеку.
4. И т о г о в ы й в ы в о д . Предъявление ценной бумаги по
своей внутренней сути, по природе есть акт заявления требования, который выступает у с л о в и е м , необходимым для а) возникновения корреспондирующей удостоверенному бумагой праву обязанности, а потому для б) реализации самого права2.
Теперь с высоты данного вывода посмотрим на утверждение
авторов Проекта о том, что предъявление ценной бумаги необходимо и для осуществления удостоверенного ею права, и для
передачи последнего (ст. 142 Проекта), имея в виду, что способом
передачи права из бумаги по мнению тех же авторов выступает вручение бумаги (ст. 146 Проекта). По идее акт предъявления
бумаги, будучи направленным на передачу права, должен совпадать с вручением бумаги.
Однако какое здесь может быть совпадение, если, предъявляя ценную бумагу, правообладатель сообщает потенциально
обязанному лицу об его обязанности, а не банально вручает документ; заявляет требование об исполнении, а не передает владение бумагой. Вне всяких сомнений эти действия существенно
отличаются друг от друга. И нам, в силу данной очевидности, не
остается ничего другого, кроме как констатировать полную несостоятельность законодательного установления о невозможности передачи прав по ценной бумаге без её предъявления.
Скрытая причина такого промаха, думается, лежит в пренебрежительном отношении к смыслу терминов «реализация права» и «передача права» и, как следствие, в нарушении логического правила: два принципиально различных по природе результата
не могут достигаться одним и тем же действием.
 Ещё одно рассуждение. Если обладатель выраженного в ценной
бумаге права требования хочет его реализации, ему необходимо об­на­
ружить свое желание перед обязанным по бумаге лицом, т. е. заявить ему
требование. И сделать это он может одним способом – предъявлением
ценной бумаги.
25
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Только глубинное понимание отличий «реализации требования» от «его передачи» позволяет вскрыть ошибку легального
определения ценной бумаги. В акте предъявления ценной бумаги
о т с у т с т в у е т какая-либо направленность на переход права
именно потому, что это действие призвано с л у ж и т ь осуществлению права. И стоит только в этом ракурсе посмотреть на отдельные признаки презентации как её несовместимость с целью передачи права по бумаге становится очевидной.
1. Ценная бумага предъявляется обязанному для того, чтобы
он реализовал право. В то время как право из бумаги (вместе с
бумагой) передается третьему лицу, чтобы он стал его обладателем. Должник по бумаге не имеет интереса приобретать удостоверенное ею право3.
2. Предъявление ценной бумаги обязанному лицу на языке
закона означает использование предъявителем своего права требования («Заявил требование» значит «воспользовался им»)4.
 В этой связи нельзя не согласиться с замечанием Е. А. Кра­
шенинникова о том, что «предъявление бумаги представляет собой действие,
направленное на осуществление удостоверенного ею права, и совершается,
как правило, в отношении обязанного по бумаге лица, тогда как передача
бумаги … совершается в отношении лица, желающего приобрести право на
бумагу и связанное с ним право из бумаги». (Гражданское право: учебник.
Т. 1 / под ред. А. П. Сергеева. М., 2008. С. 395).
4
 Термином «использование права требования» («воспользоваться
правом требования») гражданский законодатель обозначает действие
самого правообладателя по заявлению требования, необходимое для
реализации права обязанным лицом. К примеру, регламентируя процесс
осуществления такого права требования, как преимущественное право
покупки, законодатель допускает обороты «участники общества
пользуются преимущественным правом покупки» (абз. 2 п. 2 ст. 93 ГК
РФ) или «… сроки использования преимущественного права покупки»
(абз. 3 п. 5 ст. 21 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).
Анализ показывает, что фраза «участник общества воспользовался
преимущественным правом покупки доли» означает: «участник
общества выразил в течение определенного срока продавцу доли свою
заинтересованность в её приобретении, т. е. потребовал от продавца
продажи доли. Таким образом, предъявление ценной бумаги выступает
актом использования удостоверенного бумагой права требования.
26
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Между тем передача права из бумаги, скажем, путем её вручения
представляет собой акт распоряжения правом.
3. Осуществляемая путем вручения бумаги передача права
имеет своим основанием соглашение о передаче права из бумаги. Вручение документа исполняет соответствующую договоренность. Между тем как предъявление ценной бумаги есть односторонний волевой акт правообладателя, основание которого исчерпывается усмотрением предъявителя.
Итак, мы доказали, что предъявление ценной бумаги как
действие, предназначенное служить реализации права требования из бумаги, в принципе не может каким-либо образом участвовать в передаче права. И поскольку ст. 142 ГК РФ (и в настоящем виде, и в Проекте) предусматривает такое участие, она
содержит ошибку5. Исправить эту ошибку легко: надо просто
исключить из текста слова «или передача», а слово «которых»
заменить на «которого».
II����������������������������������������������������
. Алогизм № 2: «защита права по иску как предмет исковой давности».
Сохраненная в Проекте без каких-либо изменений ст. 195 ГК
РФ определяет исковую давность как «срок для защиты права по
иску лица, право которого нарушено».
Элементарный анализ заставляет увидеть, что предметом
давностного срока, по мнению законодателя, выступает «защита
права по иску», которая есть действие суда по удовлетворению
иска (ведь в иске выражено требование к суду о защите).
Логически развернем эту информацию. Очевидно, что явление, на которое распространяется срок, должно существовать с
самого начала его течения (иначе срок будет пустым).
Теперь вспомним правило, согласно которому исковая давность обычно начинает свое течение с момента гражданского
правонарушения. Если, следуя логике ст. 195 ГК РФ, допустить,
что исковая давность имеет своим предметом защиту права по
иску, то придется признать, что данная защита, т. е. деятельность
 На эту ошибку в легальном определении ценной бумаги указывает
Е. А. Крашенинников (Гражданское право. С. 395).
27
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
суда по удовлетворению иска уже происходит как только состоялось правонарушение. Однако такое, мягко говоря, трудно
признать верным, как трудно признать верным абсурд.
В самом деле, защита по иску в п р и н ц и п е не может появиться в момент правонарушения. Мало того, она в п р и н ц и п е
не может состояться в период течения исковой давности. Это так
потому, что защита по иску есть действие суда и, следовательно,
непосредственно производится судом, но никак не деянием, субъектом которого является обязанное лицо. Кроме того, защита по
иску есть удовлетворение иска. А удовлетворение иска предполагает предъявление иска, которое, с одной стороны, не является
ещё собственно защитой по иску, а с другой – прерывает течение
исковой давности (ст. 203 ГК РФ). Получается, что независимо
от того, когда предъявлен иск, действие суда по его удовлетворению не может состояться в период давностного срока6.
Таким образом, логический анализ содержащейся в ст. 195 ГК
РФ мысли об исковой давности как о сроке для защиты права по
иску показал, что она есть мысль о сроке для того явления, которое
в течение этого срока возникнуть не может и, следовательно, есть
мысль о беспредметном сроке, т. е. логически абсурдная мысль.
Теперь подумаем о скрытой причине, вызвавшей ошибку легального понятия исковой давности. Она, думается, лежит в з а б в е н и и фундаментального постулата науки юриспруденции:
юридический факт порождает право на действие (свое или чужое), но не само действие, которое реализует субъективное право.
В очередной раз переписывая определение давностного срока (см. ст. 78 ГК РСФСР), законодатель опять же в очередной раз
не заметил глубинного п р о т и в о р е ч и я формулировки «срок
для защиты права по иску» основополагающей идее цивилистики, согласно которой гражданское правонарушение непосред По меткому замечанию А. П. Сергеева, «если иск предъявлен в
пределах исковой давности и рассмотрен судом по существу, вопрос о
течении исковой давности не встает, так как он лишен практического
смысла» (см.: Сергеев А. П. Некоторые вопросы применения правил об
исковой давности в российском законодательстве // Сборник статей к
50‑летию Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 53).
28
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ственно производит а) не действие суда по защите (защиту осуществляет суд, он её и производит), а б) реальную возможность
этого действия, в) которая по свой природе есть право на защиту
по иску, или исковое право требования, или право на удовлетворение иска7.
«Возникновение права на защиту» знаменует собой с п о с о б , с помощью которого законодатель регламентирует такой
юридический факт, как гражданское правонарушение. Именно
поэтому в момент просрочки заемщика мы наблюдаем существование у займодавца реальной возможности получить от суда
удовлетворение иска о возврате долга, которая по смыслу абз. 2
п. 2 ст. 199 ГК РФ погашается с истечением начавшегося в момент нарушения давностного срока и, следовательно, выступает
предметом этого срока8.
Таким образом, исковая давность есть срок а) не для защиты
права по иску, а б) для возможности такой защиты, т. е. в) для
права на защиту по иску, которая по сути является правом на
удовлетворение иска.
Теперь становится ясным, как исправить ошибку ст. 195 ГК
РФ. Надо фразу «защиты права по иску» преобразовать в «права
на защиту по иску» и обозначить его основание. Тогда мы получим понятие исковой давности, отвечающее требованиям логики
и смыслу фундаментальных терминов цивилистики.
Вариант 1. Исковая давность есть срок для возникающего из
гражданского правонарушения права на защиту по иску.
Вариант 2. Исковая давность есть срок для права на защиту
по иску, возникающего у лица вследствие нарушения его права.
III�����������������������������������������������������
. Алогизм № 3: «договор, на основании которого производится уступка».
К новеллам Проекта относится ст. 3891 «Права и обязанности
цедента и цессионария». Там в п. 2 читаем: «Требование перехо См. об этом подробнее: Мотовиловкер Е. Я. Предмет исковой
давности // Журнал российского права. 2008. № 6. С. 42.
8 
См. подробнее обоснование этого тезиса: Мотовиловкер Е. Я.
Указ. соч. С. 40–41.
29
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дит к цессионарию в момент заключения договора, на основании
которого производится уступка, если законом или договором не
предусмотрено иное».
Данный текст содержит в себе утверждение о том, что уступка требования есть действие, которое совершается на основании
договора. Что это за договор? И верно ли, что он выступает основанием уступки? Поразмышляем об этом.
1. Прежде всего вспомним, что уступка требования представляет собой а) действие лица по передаче своего обязательственного права требования другому, б) целью которого, естественно,
выступает переход требования.
2. Между тем передача требования, как всякая передача,
предполагает согласие приобретателя принять передаваемый
объект и, значит, неизбежно сопряжена с фактом договоренности о передаче. Иначе говоря, ситуация уступки начинается с
соглашения об уступке (нельзя совершить передачу, не договорившись о ней).
3. Будучи действием, совершаемым правообладателем в
пользу другого лица, уступка требования не может мыслиться вне наличия у цедента мотива передачи, т. е. вне своего
основания, которое, естественно, согласовывается наряду с
уступкой. Обязательственное право требования не просто
передается, оно покупается, обменивается, дарится или передается в залог. Следовательно, указанный в п. 2 ст. 3891 Проекта договор, на основании которого производится уступка
требования, выступает договором, в котором соглашение об
уступке с о е д и н е н о с соглашением об ее основании, т. е.
договором обоснованной «титулированной цессии» (термин
В. А. Белова9), к примеру, договором «купли-продажи», дарения, мены или залога требования.
4. Так получается, что п. 2 ст. 3891 Проекта содержит в себе
утверждение: «уступка производится на основании договора, являющегося соглашением о передаче права и ее (передачи) основании».
 См.: Белов В. А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М.,
2000. С. 171.
30
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Развернем этот тезис. Из него следует, что уступка требования есть действие, а) непосредственно совершаемое после
того, как заключено соглашение об уступке, б) представляющее собой исполнение этого соглашения, в) точнее сказать, исполнение цедентом своей обязанности, возникающей из договора об уступке.
Очевидно, что авторы ст. 3891 Проекта вслед за Г. Ф. Шершеневичем воспринимают акт уступки требования по аналогии с передачей вещи, скажем, продавцом покупателю, который
выступает исполнением вытекающего из сделки купли-продажи
обязательства10. Отделив уступку от договора, проектанты выставили ее реальным актом, совершая который цедент, как и передающий товар продавец, направляет усилия на переход права во
владение цессионария (а чем еще заниматься?).
Между тем стоит только вообразить, чем конкретно занимается продавец в процессе передачи вещи, и дальше подумать о
природе права требования, как становится очевидным бессмысленность и противоестественность уступки требования как
физического действия, осуществляемого во исполнение и за
пределами договора уступки. Суть в том, что обязательственное
право требования, будучи реальной возможностью кредитора
удовлетворить свой законный интерес в имущественном действии должника, не является материальным объектом и, следовательно, не может передаваться, как передается вещь.
Отсюда следует, что в результате заключения договора об
уступке у цедента не возникает обязанности передать требование цессионарию. Она не исполнима в силу нематериальной
природы субъективного права. Но именно этой природы – природы имущественного интереса (возможности его удовлетворе Профессор Г. Ф. Шершеневич писал: «Во всяком случае акт
передачи права, называемый цессией, отличен от сделки, служащей ему
основанием, от дарственного или возмездного отчуждения, хотя чаще
всего оба акта сливаются, по видимому, в одно. Но по существу они
также отличны, как передача материальных вещей и лежащий в основе
его договор» (см.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского
права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 287–288.
31
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ния) – достаточно, чтобы передать право требования одним только актом заключения соглашения.
Иными словами, в силу бестелесной сути права требования
действие по его передаче с о в п а д а е т с совершением договора о его передаче, т. е. осуществляется одним согласованным
волеизъявлением цедента и цессионария.
Уступка требования, таким образом, ограничивается соглашением о передаче требования, которое вместе с соглашением о
том или ином основании передачи образует конкретный договор
уступки. Следовательно, выраженное в тексте п. 2 ст. 3891 Проекта представление о том, что «уступка производится на основании договора» в к о р н е о ш и б о ч н о , ибо противоречии сделочной природе уступки11.
Исправим ошибку. Было предложено: «Требование переходит к цессионарию в момент заключения договора, на основании
которого производится уступка, если законом или договором
не предусмотрено иное» (п. 2 ст. 3891 Проекта).
Возможна другая редакция: «Требование переходит к цессионарию в момент заключения договора, содержащего соглашение
об уступке, если законом или договором не предусмотрено иное».
 О несостоятельности взгляда на уступку как действия, произ­
водимого на основании договора, свидетельствует правило о моменте
перехода требования к цессионарию. Если требование переходит в
момент заключения договора, значит, никакого действия по передаче
требования после заключения договора производиться не может. Зачем
цеденту передавать требование цессионарию, если последний его уже
имеет.
32
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. Ю. Поваренков
Замечания
по Проекту изменений в разделы I, III, VI
Гражданского кодекса РФ
по порядку создания юридических лиц
Настоящее небольшое исследование посвящено критическому анализу некоторых из тех изменений и дополнений, которые
предлагаются в опубликованном Проекте изменений в разделы I,
III, VI Гражданского кодекса РФ к существующим в нынешней
редакции Гражданского кодекса РФ правилам о создании юридических лиц.
§ 1 гл. 4 в Проекте дополнен ст. 50.1, регламентирующей порядок принятия решения о создании юридического лица и отсутствующей в нынешнем виде в кодексе. Впрочем, само по себе
упоминание о необходимости такого решения и ранее содержалось в иных нормативно-правовых актах. Например, в п. б) ст. 12
ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»1 предусмотрено, что одним из документов, необходимых для государственной регистрации юридических лиц, является решение о создании юридического лица.
В этой части терминология ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и
Проекта на данный момент отличается от определений, используемых в ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»2
и в ФЗ «Об акционерных обществах»3. Например, в ст. 9 ФЗ «Об
акционерных обществах» и в ст. 11 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» речь идёт о решении учредителя или
учредителей по учреждению общества.
Попытка перехода от термина «учреждение» юридического лица к термину «создание», видимая в ст. 50.1 Проекта, вы Собрание законодательства РФ. 2001. № 33 (ч. I). Ст. 3431.
 Там же. 1998. № 7. Ст. 785.
3
 Там же. 1996. № 1. Ст. 1.
33
1
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
держана между тем не до конца последовательно. В частности,
абз. 2 п. 3 ст. 50.1 Проекта предусматривает необходимость отражения в решении о создании сведений о результатах голосования учредителей по вопросам учреждения юридического лица.
Дополнительно отметим, что текстуально п. 2 ст. 50.1 Проекта
частично противоречит п. 3 ст. 50.1. Так, вначале предлагается
исходить из того, что при создании юридического лица двумя и
более учредителями такое решение принимается всеми учредителями единогласно. В таком случае последующая ссылка на то,
что при создании корпоративных юридических лиц должны быть
указаны сведения о результатах голосования учредителей по вопросам учреждения такой организации, излишня. Если решение
о создании должно быть принято единогласно, то совершенно
логично предположить, что результат голосования как таковой
понятен – он либо полностью единогласный либо никакой. С таким учётом дальнейшая дифференциация, как представляется,
является совершенно избыточной.
Вместе с тем такая постановка вопроса сама по себе не безупречна. Очевидно, что решение о создании юридического лица со
стороны учредителя является лишь одним из способов создания
юридического лица. По нашему мнению, более точным является
правило ст. 8 ФЗ «Об акционерных обществах», согласно которому общество может быть создано путем учреждения вновь и путем реорганизации существующего юридического лица (слияния,
разделения, выделения, преобразования). Кроме того, не удалось
в предложенном варианте Проекта решить известное противоречие между содержанием ст. 50.1 и п. 1 ст. 57 существующего
Гражданского кодекса. Согласно этому правилу, реорганизация
юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению
его учредителей (участников) либо органа юридического лица.
В теоретических источниках реорганизация юридического лица
рассматривается, в том числе, и как один из способов создания
юридических лиц4. По этой причине указание п. 1 ст. 50.1 Проек См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской
34
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
та на то, что юридическое лицо создаётся на основании решения
учредителя (учредителей) о создании юридического лица принципиально не соответствует правилу п. 1 ст. 57 ГК РФ. Отметим,
что в Проекте нынешняя редакция кодекса изменений не претерпела, поэтому вопрос явно будет актуален при сохранении описанного status quo. Для преодоления выявленного противоречия,
как думается, правильным было бы указать в п. 1 ст. 50.1 Проекта, что юридическое лицо может создаваться не только по решению его учредителей о создании, но и в ином порядке в случаях,
предусмотренных законом. Таким образом, удалось бы увязать
понятие реорганизации, даваемое в литературе, с законодательным пониманием сущности этой процедуры.
Концептуальные изменения в очередной раз претерпело изложение оснований к отказу в государственной регистрации
юридических лиц. Впрочем, если внимательно ознакомиться с
эволюцией оснований к отказу в государственной регистрации
юридических лиц за последние десять лет, то можно понять, что
этот процесс был весьма последовательный. Так, в первоначальной редакции ст. 23 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»5 существовало только два основания для отказа в государственной регистрации юридического лица: непредоставление всех необходимых
документов либо предоставление документов для регистрации в
ненадлежащий регистрирующий орган. Столь малое количество
оснований объяснялось с тех позиций, что данная формулировка выступает проявлением дебюрократизации процесса создания
юридических лиц и снижения административных барьеров при
государственной регистрации хозяйствующих субъектов. При
этом п. 1 ст. 51 ГК РФ в первоначальной редакции, предусматриФедерации, части первой (постатейный) / отв. ред. О. Н. Садиков.
М.: Контракт; ИНФРА-М, 1998. С. 137 (автор – Садиков О. Н.);
Мартышкин С. В. Понятие и признаки реорганизации юридического
лица: дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2000. С. 188; Шершеневич Г. Ф.
Курс торгового права. Т. 1: Введение. Торговые деятели. М.: Статут,
2003. С. 437.
5
 Собрание законодательства РФ. 2001. № 33 (ч. I). Ст. 3431.
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вающий иные основания к отказу в государственной регистрации, был изменён ФЗ «О приведении законодательных актов в
соответствие с Федеральным законом ″О государственной регистрации юридических лиц″»6, т. е. перед вступлением в силу ФЗ
«О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».
Однако с началом применения на практике положений
ст. 23 названного закона у регистрирующих органов возникало
немало вопросов относительно соотношения оснований к отказу в государственной регистрации с выявленными случаями
несоответствия учредительных документов юридического лица
требованиям действующего законодательства. Очевидно, что
первоначально включённые в закон правила оставляли открытым вопрос о возможности регистрации и последующего существования юридических лиц, представивших на регистрацию
документы, не соответствующие требованиям действующего
законодательства.
Ввиду пробела в правовом регулировании этого вопроса в
дальнейшем позиция законодателя изменилась, хотя и нельзя сказать, что это было сделано оперативно и до конца последовательно. Так, редакция ст. 23 ФЗ «О государственной регистрации»
дважды претерпела изменения, суть которых свелась к расширению законодательно установленного перечня оснований для отказа в государственной регистрации юридических лиц7. Проект в
п. 5 ст. 50.1 придерживается той же самой логики, доводя количество оснований к отказу в государственной регистрации юридических лиц до семи. Таким образом, законодатель окончательно
отказался от закрытого перечня оснований к отказу в государ Собрание законодательства РФ. 2002. № 12. Ст. 1093.
 См.: Федеральный закон от 23.06.2003 «О внесении изменений
и дополнений в Федеральный закон ″О государственной регистрации
юридических лиц″» // Собрание законодательства РФ. 2003. № 26.
Ст. 2565; Федеральный закон от 30.12.2008 «О внесении изменений
в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и
отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Там же.
2009. № 1. Ст. 20.
36
6
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ственной регистрации организации, поскольку пп. 7) п. 5 ст. 50.1
Проекта к числу оснований относит и «иные случаи, установленные законом о государственной регистрации юридических лиц».
Однако высказанный подход вызывает серьёзные возражения.
Так, до конца неясно, зачем в таком случае в качестве одного
из оснований к отказу в государственной регистрации отсылать к
законодательству о государственной регистрации при изложении
шести самостоятельных случаев отказа непосредственно в Проекте. В этой ситуации неизбежно либо специальный нормативный акт будет бессмысленно дублировать положения Проекта,
либо Проект, отсылая правоприменителя к специальному нормативному акту, не содержит в себе всех оснований к отказу в
государственной регистрации юридического лица. Полагаем, что
никаких формальных препятствий для разрешения этой коллизии
не имеется. Следует, определившись, либо установить перечень
оснований для отказа в государственной регистрации юридического лица в п. 5 ст. 50.1 Проекта, либо в нём же предусмотреть
отсылочную норму к специальному закону, не излагая в кодексе
конкретных оснований.
С другой стороны, и сами конкретные основания к отказу в
государственной регистрации юридического лица, перечисленные в п. 5 ст. 50.1 Проекта, нуждаются в корректировке. Так, в самостоятельные основания к отказу в государственной регистрации юридического лица оформлены несоответствие содержания
устава юридического лица закону (пп. 3) п. 5. ст. 50.1 Проекта) и
наличие в уставе положений, противоречащих основам правопорядка или нравственности (пп. 4) п. 5. ст. 50.1 Проекта). Думается, что последнее основание в целом у́же выражения «несоответствие содержания устава юридического лица закону». Другими
словами, частным случаем этого несоответствия будут формулировки устава, которые, по мнению регистрирующего органа,
противоречат основам правопорядка и нравственности. По этой
причине представляется, что большой практической значимости
положение пп. 4) п. 5. ст. 50.1 Проекта не имеет, а с точки зрения
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
законодательной техники и вовсе кажется ошибочным, поскольку дублирует частично содержание предыдущей нормы.
Парадоксально, что, модифицируя подход к основаниям к отказу в государственной регистрации юридического лица, в Проекте
в п. 6 ст. 50.1 изложена формулировка о том, что государственная
регистрация юридического лица может быть признана недействительной судом в связи с допущенными при его создании грубыми
нарушениями закона, если эти нарушения носят неустранимый
характер. Как заметно, данное положение текстуально сходно с
существующим правилом п. 2 ст. 61 ГК РФ, регламентирующим
случаи принудительной ликвидации юридического лица. Отсюда
и схожие проблемы, которые, к сожалению, в Проекте осмысления не получили. Например, как понимать «грубость допущенных нарушений» при том, что вдобавок они ещё и неустранимы?
Из буквального прочтения правила п. 6 ст. 50.1 Проекта следует,
что возможна ситуация, при которой некие нарушения закона, допущенные при создании, являются неустранимыми, но при этом
квалифицированы как негрубые. Получается , что в таком случае
допустимо сохранение регистрации юридического лица. Весь вопрос только в том, относятся ли к допущенным при создании юридического лица нарушения закона случаи, при которых надлежит
отказывать в государственной регистрации (п. 5 ст. 50.1 Проекта).
Сам законопроект каких-либо суждений по этому вопросу не содержит, что порождает двойственность в толковании нормы – относятся ли к грубым нарушениям иные случаи, не указанные в п. 5
ст. 50.1 Проекта, либо же вопрос о грубости решается всегда с учётом конкретных ситуаций.
С другой стороны, может закономерно возникнуть вопрос
вообще о необходимости последующей судебной оценки пресловутой «грубости» допущенных нарушений с учётом того, что
ведущим является иной, отнюдь не оценочный, а формальный
критерий – устранимость либо неустранимость нарушения. Полагаем, что с учётом предложенной редакции п. 5 ст. 50.1 Проекта
логичнее было бы исходить как раз только из этого единственного формального критерия. По крайней мере, на практике это бы
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
позволило полностью исключить судебное усмотрение при разрешении подобных споров, что придало бы большую объективность
процедуре судебного разбирательства по данной категории дел.
Проект, устанавливая новые критерии в определении порядка оплаты и размеров уставного капитала коммерческих юридических лиц (ст. 66.1–66.2 Проекта), по сути, не решил важную
проблему, возникшую на практике после начала действия ФЗ «О
государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Дело в том, что ст. 12 закона не предусматривает необходимости предоставления в регистрирующий
орган документов, подтверждающих соблюдение установленного
порядка формирования и оплаты учредителями уставного (паевого, складочного) капитала. На практике такая особенность породила массу споров между участниками хозяйственных обществ,
связанных с правовыми последствиями неоплаты уставного капитала, особенно применительно к последствиям, указанным в
ч. 3 ст. 16 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».
Поэтому было бы логичнее в Проекте предусмотреть возврат к первоначальной практике предоставления в регистрирующий орган документов, подтверждающих формирование и оплату
учредителя уставного капитала коммерческой организации. Однако данный вопрос ни в п. 5 ст. 50.1, ни в п. 4 ст. 66.2 Проекта не
решён. Более того, последняя норма устанавливает, что правовые
последствия неоплаты участником зарегистрированного общества
своей доли в уставном капитале в течение одного года должны
определяться в специальном законе. Таким образом, разработчики
Проекта фактически уклонились от разрешения этого вопроса.
Кроме того, п. 4 ст. 66.2 Проекта противоречит п. 4 ст. 90
ГК РФ в действующей редакции, которая в этой части изменениям в Проекте не подверглась. Из п. 4 ст. 66.2 Проекта следует,
что правовые последствия невнесения участником своей оплаты
доли в уставном капитале хозяйственного общества определяются законом о хозяйственных обществах (заметим, что такого на
сегодняшний день не имеется). С другой стороны, п. 4 ст. 90 ГК
РФ, который, как следует из Проекта, сохранится в существую39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щей редакции, как раз и устанавливает такие последствия для
участников общества с ограниченной ответственностью и самого общества. При этом кодекс считаться специальным законом
о хозяйственных обществах не может. Ввиду изложенного представляется необходимым формулировку п. 4 ст. 66. 2 Проекта
привести в соответствие с цитированным правилом ст. 90 ГК РФ.
Заслуживает внимания и то обстоятельство, что аналогичный вопрос в случае с акционерным обществом Проектом решён прямо
противоположно. В частности, п. 4 ст. 99 ГК РФ Проектом не
изменён. При неоплате после создания в течение 1 года участником своей доли в уставном капитале акционерного общества
последствия такой неоплаты регламентируются законом о хозяйственных обществах.
В свете изложенного очевидно, что для разных хозяйственных
обществ один и тот же вопрос на сегодняшний день решается поразному. По нашему мнению, эта ситуация до грядущей кодификации может быть легко разрешена, поскольку серьёзных законодательных изменений в данном случае не требуется. Следует лишь
унифицировать законодательную регламентацию сходных правовых последствий для всех хозяйственных обществ.
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. М. Роднова
Институт субъективных корпоративных прав
в Проекте изменений
Гражданского кодекса РФ
Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства на
основании Указа Президента РФ от 18 июля 2008 года № 1108
«О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» подготовлен Проект изменений Гражданского кодекса
РФ. Проект был разработан на основании Концепции развития
гражданского законодательства РФ, составленной во исполнение
того же Указа.
Согласно Проекту ряд гражданско-правовых институтов
претерпит коренные, значительные, принципиальные изменения.
Одним из ожидаемых изменений 1 является дополнение ст. 2
Кодекса – включение в число объектов гражданско-правового
регулирования корпоративных отношений и, соответственно, легальное признание существования субъективных корпоративных
прав как самостоятельной группы гражданских прав.
В частности, в ст. 2 ГК РФ предлагается закрепить, что гражданское законодательство регулирует «отношения, связанные с
участием в корпоративных организациях или с управлением ими
(корпоративные отношения)».
Из предложенной редакции ст. 2 ГК РФ можно сделать вывод, что в рамках корпоративных отношений реализуются либо
субъективное право на участие в корпоративной организации,
либо субъективное право на управление корпоративной организацией. Использование разделительного союза «или» говорит о
самостоятельности права на участие в корпоративной организа Не все цивилисты положительно оценивают изменение названной нормы ГК РФ. См.: Андреев В. Соответствует ли Концепция
развития гражданского законодательства потребностям российского
общества и государства // Хозяйство и право. 2010. № 4. С. 25.
41
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ции и права на управление ею, которые реализуются в корпоративных отношениях.
Таким образом, за правом участия в корпорации (правом
членства) в проекте ГК РФ признается самостоятельное значение,
с чем нельзя не согласиться. В результате предложенных изменений будет положен конец спорам относительно существования
данного права и относительно природы корпоративных прав 2.
Под правом участия (правом членства) следует понимать
принадлежность к организации, признаваемой гражданским законодательством правосубъектным образованием, отвечающей
требованиям, указанным в законе, в иных нормативных актах и в уставе юридического лица. Требования могут касаться
организационно-правовой формы юридического лица, размера
уставного капитала корпорации, порядка управления и принятия
решений органами управления, цели и предмета деятельности
организации, прав и обязанностей члена корпорации.
Членство как длящееся правоотношение необходимо отличать от права членства как возможности принадлежать к составу
корпорации. Право членства реализуется в рамках корпоративного правоотношения.
Мы полагаем, что право участия относится к группе имущественных прав, оно имеет стоимостной характер, направлено на
удовлетворение имущественных потребностей правообладателя.
Правом членства наделяются лишь участники корпоративных юридических лиц. В Проекте предлагается отказаться от
прежней классификации юридических лиц в зависимости от
природы прав, принадлежащих его учредителям (участникам),
и предусмотреть деление юридических лиц на корпоративные и
унитарные. В статье 65 (1) под корпорациями понимаются такие
юридические лица, учредители (участники) которых обладают
правом на участие в управлении их деятельностью (правом членства). К ним относятся хозяйственные товарищества и общества,
 Степанов Д. И. Договор об осуществлении прав участников ООО
// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2010.
№ 12. С. 66.
42
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
производственные и потребительские кооперативы, общественные организации граждан, ассоциации и союзы.
Возможность отчуждения права членства обусловлена законодателем тем видом корпорации, на принадлежность к которой
указывает субъективное право. Так, согласно ст. 117 (2) Проекта
ГК РФ членство в общественной организации граждан неотчуждаемо. Осуществление прав участника такого объединения не
может быть передано другому лицу. Аналогичный запрет установлен в ст. 117 (7) в отношении членства в ассоциации, союзе.
Запрет на отчуждение права членства в коммерческих корпорациях может быть предусмотрен в уставах некоторых из них.
Закрепляя на законодательном уровне понятие «корпоративных прав», «права участия в корпорации» («право членства»),
разработчики Проекта отождествляют последнее право с совокупностью иных корпоративных прав либо лишь с правом на
участие в управлении корпоративной организацией. Так, в Проекте п. 2 ст. 65 (1) закрепляется, что в связи с участием в корпоративной организации ее члены приобретают корпоративные
(членские) права и обязанности в отношении созданного ими
юридического лица. В ст. 65 (2) Проекта указывается, что участник корпорации может иметь право: участвовать в управлении
имущественными делами корпорации; получать информацию об
имущественной деятельности корпорации, знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией; обжаловать решения органов
корпорации, влекущие гражданско-правовые последствия; оспаривать совершенные корпорацией сделки и требовать возмещения причиненных корпорации убытков. Участник коммерческой
корпорации также имеет такие корпоративные права, как право
принимать участие в распределении прибыли; получать в случае
ликвидации товарищества или общества часть имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или его стоимость.
Относительно способов защиты корпоративных прав в п. 2
ст. 65 (2) Проекта используется следующее выражение: «участник (член) коммерческой корпорации, утративший помимо своей воли права участия в ней». Из редакции приведенной нормы
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
можно сделать вывод, что участник, утративший долю участия,
лишается некой совокупности «прав участия», перечисленной в
п. 1 данной статьи.
Таким образом, в приведенных нормах предлагается использовать понятие «право участия» («право членства») как синоним
совокупности корпоративных прав: права на участие в управлении, на получение информации, права на получение части прибыли и т. д.
В то же время, закрепляя понятие «корпоративных организаций» («корпораций»), п. 1 ст. 65 (1) Проекта кодекса говорит –
это юридические лица, учредители (участники) которых обладают правом на участие в управлении их деятельностью (правом
членства).
При характеристике некоммерческих корпоративных организаций (ст. 116 проекта ГК РФ) также отмечается, что их «учредители (участники) приобретают право на участие в управлении их деятельностью (право членства)».
Таким образом, нарушая последовательность, в приведенных нормах разработчики Проекта право членства ассоциируют
лишь с правом на участие в управлении.
Мы полагаем, что, приобретая долю в уставном (складочном) капитале корпорации, ее учредитель (участник) еще
не обладает никакими субъективными правами (в том числе,
правом на участие в управлении), у него с указного момента
возникает лишь право принадлежать к данному юридическому
лицу – право членства 3. В то же время членство в составе корпорации и право членства не являются самоцелью. На основании членства и иных юридических фактов возникают другие
права участника корпорации. С этой точки зрения, членство
рассматривается как юридический факт, относящийся к особой
группе фактов – состояний4. Так, право на получение дивиден Агарков М. М. Основы банкового права: Учение о ценных бумагах.
М., 1994. С. 175; Власова А. В. Юридическая природа акций // Очерки по
торговому праву. Ярославль, 1994. Вып. 1. С. 58.
4
 См.: Зайцева В. В. Акционерное общество в праве капита­ли­
стических государств. М., 1979. С. 15.
44
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дов возникает лишь у членов данной корпорации в случае принятия общим собранием акционеров решения о распределении
части чистой прибыли общества, право на получение ликвидационной квоты возникает у акционера при наличии имущества
у общества, находящегося в состоянии ликвидации, после расчетов с кредиторами.
С данной точки зрения правильной является редакция
ст. 60 (2) Проекта, в которой закрепляются способы защиты участников корпорации, утративших принадлежавшее им
право членства в результате незаконной реорганизации. В п. 1
указанной статьи право членства рассматривается как единое
целое, а не как совокупность отдельных субъективных корпоративных прав. В качестве меры защиты лицо, утратившее
право членства, вправе требовать признания его обладателем
долей участия в незаконно реорганизованном (восстанавливаемом) юридическом лице. Соответственно такой участник
не требует восстановления каждого в отдельности корпоративного права (права на участие в управлении, на участие в
распределении прибыли и т. д.). Достаточно лишь признания
существовавшей до незаконной реорганизации принадлежности лица к корпорации – признания права членства.
Не только право членства занимает самостоятельное место
в системе субъективных прав, но и права, возникающие на основе членства, также имеют свои отличительные особенности, позволяющие выделить права участников корпораций в самостоятельную группу корпоративных прав в предмете гражданскоправового регулирования.
Как самостоятельному виду имущественных прав корпоративным правам присущи характерные только для них следующие признаки. Первый из них – господство воли корпорации при
установлении содержания субъективного корпоративного права.
Только для корпоративного права характерно господство союзной воли, с одной стороны, и подчинение ему воли отдельных
участников, – с другой. Это моменты, чуждые обязательственному праву, связывающему отдельных, свободно определяю45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щих свое поведение индивидуумов5. Основанием возникновения
большинства корпоративных прав является решение общего собрания участников корпорации, где действует не принцип единогласия, а принцип большинства. Участники, оставшиеся в меньшинстве, обязаны подчиниться воле большинства (п. 1 ст. 181
(1), п. 1 ст. 181 (2) Проекта ГК РФ). Если же возникновение корпоративного права связано с решением иного органа управления
корпоративного общества, последнее имеет обязательную силу
для всех членов данной корпорации.
Рассматриваемый признак корпоративного права (господство воли корпоративного юридического лица при установлении
содержания прав участников) с необходимостью вытекает из
признания корпорации юридическим лицом. Одним из признаков последнего является признак организационного единства.
Второй признак, отличающий корпоративные права от обязательственных, обусловлен тем, что участник корпорации – часть
целого, поэтому объем и содержание прав, принадлежащих члену, зависит не только от воли большинства (союзной воли), но и
от результатов деятельности, судьбы предприятия.
«Акционер, пострадавший вследствие гибели акционерной компании, является жертвой известного сочетания условий
деятельности и особенностей организации данного предприятия, но отнюдь не действий своих контрагентов, неисполнения
кем-то принятых им на себя по ведению данного предприятия
обязательств»6. Нельзя считать неисполнением со стороны корпорации принятых на себя обязательств то обстоятельство, что
общество не приносит ожидаемой прибыли.
Неотъемлемой составной частью правового статуса члена корпорации является право участия его в управлении делами юридического лица, из чего и вытекает третий признак, который отлича См.: Каминка А. И. Основы предпринимательского права. Пет­
роград, 1917. С. 135; Долинская В. В. Акционерное право. М., 1997.
С. 10–11.
6
 Каминка А. И. Указ. соч. С. 89; В этом и заключается одно из
отличий кредитора компании от его участника. Об этом см. также:
Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. Т. 1. С. 465.
46
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ет участника общества от его кредитора, корпоративное право от
обязательственного. Эта особенность отмечена в цивилистической
литературе: «Реализуя свои корпоративные права, участники корпорации влияют на формирование воли данного корпоративного
образования, являющегося самостоятельным субъектом гражданского права – юридическим лицом. Такая ситуация нетипична для
гражданско-правового регулирования, так как по общему правилу
в гражданском обороте субъекты самостоятельны и независимы
друг от друга и поэтому не могут непосредственно участвовать
в формировании воли контрагента»7. В основании большинства
прав участников корпорации лежит решение общего собрания, которым оформляется воля корпорации-контрагента корпоративных
правоотношений, формирование же воли общества происходит
при непосредственном участии его члена.
Указывая на данное отличие, И. Шиткина говорит о наличии
«глубокой особенности корпоративных отношений», в том числе
«связанной с присутствием в них управленческого элемента»8.
Названный признак корпоративных прав столь значим, что в
Проекте изменений Гражданского кодекса право участия в корпорации подчас ошибочно отождествляется с правом на управление корпорацией.
С учетом особенностей прав участников корпорации, прежде всего с учетом самостоятельности права членства, в проекте Гражданского кодекса предлагается закрепить ранее неизвестные способы защиты корпоративных прав. В то же время в
Проекте нашли свое дальнейшее развитие уже существовавшие
институты.
В ст. 65 (2) Проекта в качестве самостоятельного способа защиты права членства в корпорации названо требование
участника (члена) коммерческой корпорации о возврате ему
доли участия, перешедшей к иным лицам. В то же время суд
 Гражданское право. Том 1 / под ред. Е. А. Суханова. М., 1998.
С. 103.
8
 Шиткина И. Соглашение акционеров (договоры об осуществле­
нии прав участников) как источник регламентации корпоративных
отношений // Хозяйство и право. 2011. № 2. С. 41.
47
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
может отказать в возвращении доли участия, если это приведет к явно несоразмерному лишению иных лиц их прав участия
или повлечет крайне негативные социальные и иные публично
значимые последствия. В этом случае лицу, утратившему, помимо своей воли, право участия в корпорации, за счет лиц,
виновных в утрате доли, выплачивается справедливая компенсация, определяемая судом.
Аналогичный способ защиты может быть использован участниками реорганизованного юридического лица, утратившими
право членства в результате злонамеренно проведенной реорганизации юридического лица, если последняя признается судом
несостоявшейся.
Так, согласно п. 3 ст. 60 (2) Проекта решение суда о призна­
нии реорганизации несостоявшейся влечет следующие правовые
последствия: участники ранее существовавшего юридического
лица признаются обладателями долей участия в нем в том размере, в котором доли принадлежали им на момент реорганизации.
Таким образом, восстановление права членства рассматривается как приоритетная мера защиты прав и лишь в качестве
субсидиарного способа защиты суд может взыскать в пользу потерпевшего компенсацию.
Как отмечалось выше, на основании принципа господства
воли большинства, облеченной в решение органа управления, и
формируется содержание субъективных корпоративных прав, принадлежащих конкретным участникам. Чтобы юридическое лицо
состоялось, недостаточно провозгласить принцип господства воли
последнего, необходимо установить границы власти юридического лица над его участниками. Помимо решения вопроса выработки
воли юридического лица, законодатель должен гарантировать защиту интересов отдельных членов юридического лица 9.
Учитывая данную особенность прав участников корпорации, такое требование, как признание недействительным решения
обще­го собрания участников, было и остается универсальным спо См.: Кулагин М. И. Государственно-монополистический капита­
лизм и юридическое лицо // Избранные труды. М., 1997. С. 21.
48
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
собом защиты корпоративных прав. Данный институт нашел свое
дальнейшее развитие в проекте изменений Гражданского кодекса.
В Проекте ст. 12 ГК РФ предлагается наряду с иными способами защиты гражданских прав закрепить в качестве самостоятельного требование о признании недействительным решения
собрания. В подразделе 4 ГК РФ предлагается выделить самостоятельную главу 9 «Решения собраний», в которой впервые в
современном российском законодательстве 10 недействительные
решения общих собраний разделены на ничтожные и оспоримые
с учетом оснований их недействительности (ст. 181 (3) Проекта ГК). Такое деление влечет за собой установление различных
оснований недействительности ничтожных и оспоримых решений, различного порядка их оспаривания, определение круга
субъектов, наделенных правом на оспаривание, установление
различных сроков оспаривания.
Согласно ст. 181 (3) Проекта решение общего собрания,
принятое в нарушением закона, является оспоримым, иное
(указание на ничтожность решения) должно быть прямо определено в законе.
Позитивно оценивая указанные нововведения, полагаем, что
нор­мы о ничтожности решений собраний в том виде, как они
сформулированы в Проекте ГК, вызовут ряд вопросов в ходе их
применения.
Так, в отношении требования о признании решения собрания ничтожным не определено, в течение какого срока оно может
быть оспорено. По всей видимости, авторы Проекта не распространяют на указанное требование сокращенный срок исковой
давности, установленный в п. 5 ст. 181 (4) Проекта для требования о признании решения оспоримым. Однако мы полагаем, что
 Вопрос о последствиях принятия решения с нарушением тре­бо­
ваний закона или устава являлся одним из спорных вопросов теории
акционерного права. См.: Вольф В. Ю. Основы учения о товариществах и
акционерных обществах. М., 1927. С. 118; Кашанина Т. В. Хозяйственные
товарищества и общества: правовое регулирование внутрифирменной
деятельности. М., 1995. С. 258; Правовое регулирование акционерных
обществ (Акционерное право) / под ред. Е. П. Губина. М., 1998. С. 148.
49
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
установление общего трехлетнего срока исковой давности для
данной категории требований будет противоречить принципу
стабильности гражданского оборота.
Также не решен вопрос, кто из участников корпорации наделяется правом требовать признания решения собрания ничтожным – любой и каждый заинтересованный участник корпорации
независимо от его голосования на общем собрании и независимо
от времени приобретения статуса члена организации?
И самый главный вопрос, который должен найти свое решение в новой редакции Гражданского кодекса, – каковы последствия признания решения общего собрания недействительным?
В Проекте ГК РФ частный ответ на поставленный вопрос дан в
отношении последствий недействительности решения о реорганизации юридических лиц, в отношении последствий признания
реорганизации несостоявшейся. Полагаем, что подобной детальной проработки требуют и общие нормы о последствиях недействительности решения общего собрания членов корпорации.
В целом, нами положительно оценивается результат работы,
проделанной авторами Проекта Гражданского кодекса, и мы надеемся, что недостатки, выявленные при публичном обсуждении
Проекта, будут устранены в ходе законодательного процесса.
50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. А. Крашенинников, Ю. В. Байгушева
Институт представительства
в Проекте закона о внесении изменений
в Гражданский кодекс Российской Федерации
Проект закона о внесении изменений в Гражданский кодекс
Российской Федерации (далее – Проект) содержит положения,
направленные на совершенствование предписаний о представительстве. Некоторые из этих положений заслуживают поддержки. Так, например, авторы Проекта правильно исключили из п. 2
ст. 182 ГК РФ, посвященного лицам, действующим в чужом интересе от своего имени, часть предписания о конкурсном управляющем и душеприказчике, которые, будучи представителями,
совершают сделки от имени представляемых ими лиц (соответственно – несостоятельного должника и наследников)1, а также
дополнили этот пункт указанием на то, что посыльный не является представителем2; провозглашенная в проектируемом п. 3
 О представительстве конкурсного управляющего и душепри­
казчика см.: T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen
Rechts. Mün­chen und Leipzig, 1918. Bd. 2. Hälfte 2. S. 417 ff.; E n ­
n e c c e r u s L . , N i p p e r ­d e y H . C . Allgemeiner Teil des bür­
gerlichen Rechts. 14 Aufl. Tübingen, 1955. Halbbd. 2. S. 773; L a r e n z K .
Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München, 1967.
S. 533; К р а ш е н и н н и к о в   Е . А ., Б а й г у ш е в а   Ю . В . Пред­
ставительство: понятие, виды, допустимость // Вестник Высшего
Арбитражного Суда РФ. 2009. № 12. С. 14–16.
2
 О правовой фигуре посыльного см.: M i t t e i s L . Die Lehre
von Stellvertretung nach römischen Recht mit Berücksichti­gung des
österreichischen Rechtes. Wien, 1885. S. 128–137; T u h r A . Op. cit.
S. 338–341; H o f f m a n n R . Gründfälle zum Recht der Stellvertretung
// Juristische Schulung. 1970. S. 181; F l u m e W . Allgemeiner Teil des
bürgerlichen Rechts. 4 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York, 1992. Bd. 2.
S. 755–759; L a r e n z K . , W o l f M . Allgemeiner Teil des bürgerlichen
Rechts. 8 Aufl. Mün­chen, 1997. S. 869; К р а ш е н и н н и к о в   Е .   А . ,
Б а й г у ш е в а   Ю .   В . Отграничение представительства от иных
форм деятельности для другого лица // Вестник Высшего Арбитражного
Суда РФ. 2010. №. 10. С. 13–17.
51
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ст. 182 ГК РФ допустимость дачи уполномочившим согласия на
сделку уполномоченного в отношении самого себя соответствует
разделяемому подавляющим большинством цивилистов взгляду,
что эта сделка является сделкой, которая нуждается в согласии3;
следует признать обоснованным исключение из п. 2 и 3 ст. 184
ГК РФ предписаний, которые относятся к договору, лежащему в
основании выдачи полномочия (чаще всего – договору поручения), так как в гл. 10 ГК РФ речь идет о совершении одним лицом
сделки для другого в качестве его представителя, а не о правах и
обязанностях сторон этого договора.
Вместе с тем в Проекте имеются положения о представительстве, которые не выдерживают критики. Кроме того, он оставляет незатронутыми многие нуждающиеся в совершенствовании
предписания гл. 10 ГК РФ. Остановимся на недостатках Проекта
подробнее.
1. В цивилистике нет более общеизвестного факта, чем тот,
что полномочие добровольного представителя возникает в результате совершения уполномочивающим сделки, направленной
на установление права уполномочиваемого быть представителем, т. е. в результате уполномочия, (или, что одно и то же, выдачи полномочия) и, следовательно, основывается на этой сделке4.
 H u p k a   J . Die Vollmacht. Eine civilisti­sche Untersuchung
mit besonderer Berücksichtigung des deutschen Bürgerlichen Gesetz­
buchs. Leipzig, 1900. S. 342; D e r n b u r g H . Das bürgerliche Recht
des Deutschen Reichs und Preussens. 3 Aufl. Halle a. S., 1906. Bd. 1.
S. 559; O e r t m a n n P . Bürgerliches Gesetzbuch. І Buch. Allgemeiner
Teil. Berlin, 1908. S. 555; B i e r m a n n J . Bürgerliches Recht. Berlin,
1908. Вd. 1. S. 285; T u h r A . Op. cit. S. 366; E n n e c c e r u s L . ,
N i p p e r ­d e y H . C . Op. cit. S. 780; K o l l e r A . Schweizerisches
Obligationenrecht. Allgemeiner Teil: Grundriss des allgemeinen Schuldrechts
ohne Deliktsrecht. Bern, 1996. Bd. 1. S. 344; L a r e n z K . , W o l f M .
Op. cit. S. 891; G a u c h P . , S c h l u e p W . , S c h m i d J . , R e y H .
Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. 7 Aufl. Zürich, 1998.
Bd. 1. S. 310; K o z i o l H . , W e l s e r R . Grundriss des bürgerlichen
Rechts. 13 Aufl. Wien, 2006. Bd. 1. S. 216 mit Anm. 92.
4
 H u p k a   J. Op. cit. S. 85–89; O s e r H., S c h ö n e n b e r g e r   W.
Das Obligationenrecht. Allgemeiner Teil (Art. 1 – 183). 2 Aufl. Zürich, 1929.
52
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Абстрагируясь от этого факта, законодатель в абз. 1 п. 1 ст. 182
ГК РФ говорит, что добровольный представитель приобретает
свое полномочие на основании доверенности. Ошибочное наименование выдачи полномочия доверенностью встречается также в проектируемой ст. 1851 и действующих п. 2 ст. 186 и п. 3
ст. 187 ГК РФ, которые трактуют об «удостоверении доверенности», тогда как в действительности удостоверению подлежит не
доверенность, т. е. документ, оформляющий выдачу полномочия,
а сама выдача полномочия. Поэтому в указанных статьях слово
«доверенность» следует заменить словами «выдача полномочия»
или словом «уполномочие».
Столь же неряшливо сформулированы предписания проектируемых п. 2 ст. 185, п. 3 ст. 187, абз. 1 п. 1 и п. 2 ст. 189, а также
действующих п. 2 ст. 186, п. 1, 2 и 4 ст. 187, п. 1 и 2 ст. 188 и
п. 3 ст. 189 ГК РФ в той их части, где говорится о «выдаваемой
(выданной) доверенности», лице, «выдающем (выдавшем) доверенность», или лице, которому «выдана доверенность», хотя по
смыслу указанных предписаний в них имеются в виду выдаваемое (выданное) полномочие, лицо, выдающее (выдавшее) полномочие, или лицо, которому выдано полномочие. Формулировки
этих предписаний должны быть приведены в соответствие с их
действительным смыслом.
2. Проектируемый абз. 1 п. 3 ст. 182 ГК РФ гласит: «Представитель не может совершать сделки от имени представляемого в
отношении себя лично, а также в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением
случаев, предусмотренных законом». С учетом того, что проектируемый абз. 2 п. 3 ст. 182 ГК РФ позволяет уполномочивающему
дать согласие на сделку уполномочиваемого в отношении самого себя, абз. 1 этого пункта следует изложить в такой редакции:
S. 231–232; B e c k e r H . Obligationenrecht. Allgemeine Bestimmungen
(Art. 1–183). 2 Aufl. Bern, 1941. S. 168–169; E n n e c c e r u s L . ,
N i p p e r ­d e y H . C . Op. cit. S. 793; L a r e n z K . , W o l f M . Op.
cit. S. 901; К р а ш е н и н н и к о в   Е. А., Б а й г у ш е в а Ю. В.
Обоснование полномочия добровольного представителя // Очерки по
торговому праву. Ярославль, 2010. Вып. 17. С. 5.
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
«Представитель не может совершать от имени представляемого
сделки в отношении себя лично, а также в отношении лица, представителем которого он одновременно является, за исключением
случаев, когда представляемый выразил на это согласие или совершение таких сделок допускается законом».
3. Предписывая, что сделка, совершенная уполномоченным
без согласия уполномочившего в отношении себя лично или в отношении другого лица, представителем которого он одновременно
является, может быть признана судом недействительной по иску
уполномочившего, проектируемый абз. 2 п. 3 ст. 182 ГК РФ тем
самым квалифицирует эту сделку в качестве оспоримой сделки5.
Согласиться с такой квалификацией нельзя. Оспоримая сделка характеризуется тем, что в отличие от ничтожной сделки влечет за
собой желаемое правовое последствие6; именно на аннулирование
этого последствия и направлено право на оспаривание сделки. Однако рассматриваемая сделка уполномоченного, так же как и любая другая нуждающаяся в согласии сделка, до дачи согласия не
вступает в силу, т. е. не вызывает желаемое правовое последствие,
что исключает возможность ее оспаривания, поскольку оспаривание сделки состоит в аннулировании вызванного ею правового последствия 7. Поэтому сделка уполномоченного в отношении самого себя, совершенная без требуемого согласия уполномочившего,
не является оспоримой сделкой. В данном случае уполномочившему должно причитаться не право на оспаривание, а притязание на
признание ненаступившим правового последствия, на вызывание
которого была направлена сделка уполномоченного.
4. Проектируемый абз. 2 п. 3 ст. 182 ГК РФ предписывает, что
уполномочивший, который не дал согласия на сделку уполномочен Таким же образом авторы Проекта квалифицируют и некоторые
другие нуждающиеся в согласии сделки (см., напр., п. 1 ст. 1731, ст. 174
и п. 4 ст. 3582 ГК РФ).
6
 O e r t m a n n   P . Bürgerliches Gesetzbuch. І Buch. Allgemeiner
Teil. Berlin, 1908. S. 443; F l u m e   W . Op. cit. S. 557; L a r e n z K . ,
W o l f   M . Op. cit. S. 828; К р а ш е н и н н и к о в   Е .   А . Сделки,
нуждающиеся в согласии // Очерки по торговому праву. Ярославль,
2008. Вып. 15. С. 10.
7
 К р а ш е н и н н и к о в   Е .   А . Указ. соч. С. 10–11.
54
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ного в отношении себя лично или в отношении другого лица, которого одновременно представляет уполномоченный, может оспорить
эту сделку, «если она нарушает его интересы»; при этом «нарушение интересов представляемого предполагается, если не доказано
иное». Поскольку обращение уполномочившего в суд с иском о признании ненаступившим правового последствия, на вызывание которого была направлена сделка уполномоченного, манифестирует об
отсутствии у него интереса в ее совершении и поскольку согласно
абз. 2 п. 3 ст. 182 ГК РФ бремя доказывания наличия такого интереса
лежит на уполномоченном, который не способен учесть все интересы уполномочившего, из его текста следует исключить слова: «если
она нарушает его интересы. Нарушение интересов представляемого
предполагается, если не доказано иное».
5. В проектируемых п. 1 и 3 ст. 183, абз. 1 п. 3 и п. 4 ст. 185,
п. 2 ст. 185 1, п. 2 ст. 189 и действующем п. 2 ст. 187 ГК РФ слово
«полномочие» употребляется во множественном числе. Однако
даже в том случае, когда представитель уполномочен на совершение нескольких сделок, он является обладателем о д н о г о
полномочия на все эти сделки, а не нескольких самостоятельных
полномочий на каждую сделку в отдельности8. Указанной неточности избежали предписания действующего п. 1 ст. 182 ГК РФ,
на которые и нужно ориентироваться авторам Проекта.
6. Каждому профессионально подготовленному цивилисту
известно, что согласие на сделку, предшествующее совершению
сделки, именуется разрешением, а согласие, данное после ее совершения, называется одобрением9. В отступление от этой тер Б а й г у ш е в а Ю . В . Сущность представительства // Очерки
по торговому праву. Ярославль, 2009. Вып. 16. С. 32. На это правильно
указывает В. А. Рясенцев, когда говорит, что «п о л н о м о ч и е …»
(позволяет) «…лицу совершать юридические д е й с т в и я от имени
другого лица…» (разр. наша. – Е. К., Ю. Б.) (Р я с е н ц е в В . А .
Представительство и сделки в современном гражданском праве. М.,
2006. С. 87).
9
 C r o m e C . System des deutschen bürgerlichen Rechts. Tübin­
gen und Leipzig, 1900. Bd. 1. S. 359; T u h r A . Allgemeiner Teil des
schweizerischen Obligationenrechts. Tübingen, 1924. Halbbd. 1. S. 128;
E n n e c c e r u s  L . , N i p p e r d e y   H .   C . Op. cit. S. 886; L a r e n z K .
55
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
минологии в действующем п. 2 ст. 183 ГК РФ используется словосочетание «последующее одобрение»10, в то время как в этом
пункте речь должна идти об «одобрении» без присоединения к
нему прилагательного «последующее», поскольку уже в понятии
одобрения заложено, что оно следует после совершения нуждающейся в нем сделки.
7. Как уже отмечалось, доверенность является документом,
а не уполномочием, т. е. сделкой, направленной на установление
права уполномочиваемого быть представителем уполномочивающего. Поэтому проектируемый п. 1 ст. 185 ГК РФ необходимо
изложить в такой редакции: «Доверенностью признается документ, оформляющий выдачу полномочия и выдаваемый представителю для предъявления его третьему лицу», а в п. 3 этой статьи словосочетание «письменное уполномочие» нужно заменить
словом «доверенность».
8. Так как законный представитель недееспособного может
выдать полномочие только третьему, а не представляемому им
недееспособному лицу, то содержащиеся в проектируемом п. 2
ст. 185 ГК РФ слова «в отношении недееспособных лиц» нужно
заменить словами «от имени недееспособных лиц» или словами
«в интересах недееспособных лиц».
9. Полномочие, т. е. право выступать в качестве представителя, может предусматриваться договором между уполномочившим и уполномоченным, но не «содержаться» в таком договоре,
как утверждается в проектируемом п. 4 ст. 185 ГК РФ.
10. Уполномочие и лежащий в его основании договор оформляются отдельными документами, главным образом, для того,
чтобы третьи лица не узнали подробностей отношений между
уполномоченным и уполномочившим, в частности о размере вознаграждения, причитающегося уполномоченному за совершение
Op. cit. S. 471; F l u m e   W . Op. cit. S. 889–890; M e d i c u s  D . All­
gemeiner Teil des BGB: ein Lehrbuch. 8 Aufl. Heidelberg, 2002. S. 399;
Р я с е н ц е в В . А . Указ. соч. С. 430; К р а ш е н и н н и к о в Е . А .
Указ. соч. С. 7.
10
 Это словосочетание законодатель употребляет также в абз. 2 п. 1
ст. 26 ГК РФ.
56
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сделки для уполномочившего. Если они не желают сохранять эти
отношения втайне, они могут оформить уполномочие и лежащий
в его основании договор одним документом. Поэтому нельзя согласиться с предписанием проектируемого п. 4 ст. 185 ГК РФ в
той его части, которая допускает такое оформление указанных
сделок только тогда, когда это прямо предусматривается законом. Эта часть предписания п. 4 должна быть исключена из текста ст. 185 ГК РФ.
11. В действующем п. 2 ст. 187 ГК РФ совершивший передоверие именуется «передавшим полномочия», а тот, в отношении кого совершено передоверие, – «лицом, которому переданы
полномочия». Однако передоверие не является передачей представителем своего полномочия субституту. В случае передоверия
мы имеем дело с установлением для субститута н о в о г о полномочия на совершение с действием для представляемого сделок,
доверенных самому передоверившему11. С учетом сказанного содержащиеся в п. 2 ст. 187 ГК РФ словосочетания «передавший
полномочия» и «лицо, которому переданы полномочия» нужно
заменить соответственно словами «совершивший передоверие»
(или словом «передоверивший») и «лицо, в отношении которого
совершено передоверие».
12. В действующих абз. 1 п. 1 и п. 3 ст. 188 (и ее заголовке),
а также в проектируемых абз. 1 п. 1 и п. 2 и 3 ст. 189 ГК РФ говорится о прекращении доверенности. При этом упускается из
виду, что доверенность, так же как и любой другой документ,
не подлежит прекращению. В этих статьях речь должна идти о
прекращении не доверенности, а полномочия, т. е. права быть
представителем.
 T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerli­chen Rechts.
Bd. 2. Hälfte 2. S. 410–411; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C .
Op. cit. S. 801; B ü r e n B . Schweizerisches Obligationenrecht.
Allgemeiner Teil. Zürich, 1964. S. 157; G e r l a c h J . W . Die Unter­
vollmacht. Berlin, 1967. S. 39–41; L a r e n z K . Op. cit. S. 558 mit Anm. 1;
К р а ш е н и н н и к о в   Е .   А . , Б а й г у ш е в а   Ю .   В . Выдача и
объем полномочия // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2011.
№ 1. С. 79.
57
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
13. Предписание второго предложения действующего п. 2
ст. 188 ГК РФ, в котором отказ уполномочившего от права на
отмену выданного им полномочия объявляется ничтожной сделкой, не выдерживает критической проверки. Во-первых, стороны
могут блокировать его посредством заключения договора, в силу
которого уполномочивший обязуется не осуществлять свое право
на отмену полномочия. Во-вторых, это предписание подталкивает к ошибочному выводу о недопустимости ограничения сферы
применения предписания первого предложения п. 2 ст. 188 ГК
РФ, которое предоставляет уполномочившему право отменить
полномочие в любое время. Между тем она подлежит ограничению, которое позволяет рассматривать полномочие как безотзывное12, если оно выдается в интересе уполномоченного или его
контрагента (например, когда А продает свою вещь Б, который
намерен отчудить ее В, и уполномочивает Б на передачу права
собственности В во избежание промежуточных расходов Б по
отчуждению вещи или когда продавец по отлагательно обусловленной купле-продаже, действие которого оговорено в качестве
отлагательного условия, уступает свое условное требование и
выдает цессионарию полномочие на совершение от имени уполномочившего указанного действия с тем, чтобы гарантировать
цессионарию приобретение полного требования), потому что отмена полномочия в этих случаях повлечет неоправданное ущемление интересов указанных лиц. В-третьих, поскольку право на
отмену полномочия предоставляется уполномочившему для удо О безотзывном полномочии см.: H u p k a J . Op. cit. S. 392 ff.;
D e r n b u r g H . Op. cit. S. 541–542; T u h r A . Die unwiderrufliche
Vollmacht // Festschrift für Paul Laband. Tübingen, 1908. S. 45 ff.;
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 805–806;
L a r e n z K . Op. cit. S. 564–565; L e p t i e n U . Kommentar zu § 168
// S o e r g e l H . T h . Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl.
Stuttgart; Berlin; Köln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1350–1352; F l u m e   W .
Op. cit. S. 876–885; P a l m H . Kommentar zu § 168 // E r m a n   W .
Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Münster und Köln, 2000.
Bd. 1. S. 506–507; K o z i o l H . , W e l s e r R . Op. cit. S. 210–211;
H e i n r i c h s H . Kommentar zu § 168 // P a ­l a n d t O . Bürgerliches
Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. München, 2007. S. 181.
58
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
влетворения его интереса в прекращении полномочия, уполномочивший должен иметь возможность по своему усмотрению
определять судьбу этого права, подобно тому как это делает собственник, когда он решает, сохранить ли за собой свое право собственности или отказаться от него. С учетом сказанного предписание второго предложения п. 2 ст. 188 ГК РФ нужно исключить
из текста этого пункта. Для того чтобы предлагаемое изменение
закона, если оно будет реализовано, не оставило безотзывно
уполномочившего беззащитным перед уполномоченным, который совершил против него неправомерное действие, в частности
злоупотребил своим полномочием, в ст. 188 ГК РФ должно быть
предусмотрено, что в этом случае безотзывно уполномочивший
вправе отменить выданное им полномочие13.
14. Волеизъявление уполномочившего об отмене выраженного в доверенности полномочия нуждается в получении уполномоченным. Это означает, что оно вступает в силу, т. е. вызывает
прекращение полномочия, только тогда, когда уполномоченный
получает волеизъявление уполномочившего. Отсюда явствует,
что уполномоченный, вопреки предписанию первого предложения проектируемого абз. 1 п. 1 ст. 189 ГК РФ, не может оказаться лицом, которого не известили о том, что состоялась отмена
полномочия. В этом предложении необходимо отразить то обстоятельство, что волеизъявление уполномочившего об отмене
выраженного в доверенности полномочия вступает в силу с получением его уполномоченным.
 К р а ш е н и н н и к о в   Е .   А ., Б а й г у ш е в а   Ю .   В . Выдача
и объем полномочия. С. 68. Прим. 77.
59
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. В. Вошатко
Перемена лиц в обязательстве:
Проект изменений в ГК РФ
Во исполнение Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г.
№ 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»1 Советом при Президенте РФ по кодификации
и совершенствованию гражданского законодательства был разработан Проект федерального закона о внесении изменений в
Гражданский кодекс РФ2. Проект предусматривает значительные
изменения положений разделов I, II, III и VI ГК РФ, касающихся
перемены лиц в обязательстве. Оценке ряда предлагаемых новелл и посвящается данная статья.
I. Общие замечания. 1. Основная масса предписаний института перемены лиц в обязательстве сосредоточена в одноименной
гл. 24 Проекта, которая объединяет два параграфа: «Переход прав
кредитора к другому лицу» и «Перевод долга». Нетрудно видеть,
что заголовки параграфов обозначают разные правовые явления.
Перемена лиц в обязательстве есть правовое последствие, связанное с наступлением определенных юридических фактов. Наименование § 1 гл. 24 также обозначает правовое последствие цессии
или предусмотренного законом фактического состава, в то время как название § 2 гл. 24 – лишь одно из юридико-фактических
оснований перехода долга на другое лицо. Между тем долг может
перейти на другое лицо не только на основании его перевода, но
и по основаниям, предусмотренным законом, на что правильно
указывается в ст. 3922. Для приведения в соответствие друг другу
названий гл. 24 и её параграфов будет правильнее озаглавить § 1
«Перемена кредитора в обязательстве», а § 2 – «Перемена должника в обязательстве».
2. Во многих предписаниях гл. 24 выбывающее из обязательства лицо именуется «первоначальным кредитором (долж СЗ РФ. 2008. № 29 (ч. 1). Ст. 3482.
 Далее – Проект. Если из текста не вытекает иное, то имеются в
виду статьи Проекта.
60
1
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ником)», а его правопреемник – «новым кредитором (должником)». Это словоупотребление подлежит уточнению, поскольку
перемена лица в обязательстве может касаться не только первоначального кредитора или должника, т.е. того, в чьём лице возникли требование или долг, но и его правопреемника. Поэтому
целесообразно вместо «первоначального кредитора (должника)»
вести речь в Проекте о «прежнем кредиторе (должнике)». Такое
уточнение не носит только стилистический характер, а получает
практическое значение, в частности, для применения положений
о защите должника (ст. 386, 412) в случаях, когда в обязательстве
меняется не первоначальный участник, а его правопреемник3.
II. Перемена кредитора в обязательстве. Необходимо поддержать позицию разработчиков Проекта, исключивших из § 1
гл. 24 предписания абз. 2 п. 1 ст. 382 ГК РФ и п. 3 ст. 389 ГК
РФ, которые создавали почву соответственно для мнения о недопустимости перемены кредитора в регрессных обязательствах4
и для смешения уступки требования по ордерной ценной бумаге
с отчуждением этой бумаги по индоссаменту5. Вместе с тем ряд
положений Проекта нуждаются в замечаниях.
1. Предписания § 1 гл. 24 Проекта распределены на три
группы: «Общие положения», «Переход прав в силу закона» и
«Уступка требования (цессия)». Первая группа охватывает предписания, применимые ко всем случаям перемены кредитора в
обязательстве. Формулировки этих предписаний не всегда являются корректными. Так, согласно п. 3 ст. 385 «кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы,
удостоверяющие право (требование), и сообщить сведения, име Подробнее см.: Вошатко А. В. Правосделочная природа уступки
требования // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9.
С. 26; Его же. Зачёт при уступке требования // Там же. 2006. Вып. 13.
С. 62, 63.
4
 Подробнее см.: Вошатко А. В. Спорные вопросы уступки
притязаний // Проблемы защиты субъективных гражданских прав.
Ярославль, 2009. Вып. 10. С. 104–106.
5
 Подробнее см.: Крашенинников Е. А. Основные вопросы уступки
требования // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6.
С. 11.
61
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ющие значение для его осуществления». Коль скоро требование
может перейти не только на основании цессии, но и в силу закона, эти обязанности должны возлагаться не на кредитора, уступившего требование другому лицу, а на прежнего кредитора по
отношению к новому кредитору.
2. В Проекте сохранилось упоминание об универсальном
правопреемстве среди оснований перехода прав кредитора по
обязательству в силу закона (абз. 2 ст. 387). Такое решение следует признать неудачным. Во-первых, в порядке универсального преемства (наследование, правопреемство при реорганизации
юридических лиц) переходят не только требования, но и долги
кредитора. Во-вторых, наличие правосделочных оснований универсального правопреемства (завещание) не позволяет безоговорочно отнести его к переходу прав на основании закона.
3. Обязательственная сделка, лежащая в основании цессии,
получает в Проекте различное обозначение: в одних случаях
она именуется договором, на основании которого производится
уступка (п. 1 и 2 ст. 3891)6, а в других – соглашением об уступке
(п. 3 ст. 3907, п. 1 ст. 1216). Было бы желательно оставить лишь
первый вариант такого обозначения, поскольку сама уступка требования по своей природе является соглашением (договором) и
в некоторых предписаниях под «соглашением (об уступке)» понимается именно цессия (абз. 2 п. 1 и п. 2 ст. 3881).
Кроме того, сомнительна необходимость сохранения в Проекте п. 2 ст. 3891, в соответствии с которым «требование переходит к цессионарию в момент заключения договора, на основании
которого производится уступка, если законом или договором не
предусмотрено иное». В любом случае основанием перехода требования выступает его уступка, а не договор, на основании которого она производится. Если они совершаются одновременно, то
требование перейдет к цессионарию в момент его уступки, т. е.
 В п. 2 ст. 3584 сделана отсылка на ст. 3891 для определения
порядка уведомления залогодателем своего должника о залоге права
требования определенному залогодержателю. Однако предписания
ст. 3891 непосредственно не определяют порядок уведомления.
7
 В Проекте этот пункт ошибочно нумеруется «п. 2».
62
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
выражения цедентом и цессионарием воли на его переход. Если
же цессия совершена лишь после заключения договора, лежащего в её основании, то и переход требования не произойдет ранее
выражения такой воли.
Требование может перейти и не в момент цессии, как это
имеет место при её совершении под отлагательным условием.
Действующее законодательство на примере уступки требования
прямо допускает возможность условных распоряжений. О возможности совершения под отлагательным условием распорядительной сделки – цессии говорится в абз. 1 п. 2 ст. 826 ГК РФ:
«Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого
события» 8. Однако текст ст. 157 способен создать впечатление,
что конструкция условной распорядительной сделки является
неправомерной, поскольку предписания этой статьи рассчитаны
на сделку, направленную на возникновение прав и обязанностей.
Конечно, это впечатление было бы обманчивым. То обстоятельство, что возможность совершения под условием распорядительных сделок не закреплена в виде общего правила, ничего не
меняет в сути дела9. В этой связи целесообразно – по примеру
§§ 158 ff. BGB и § 36 ObčZ – уточнить ст. 157, отразив в ее тексте
возможность совершения под условием сделок, направленных на
создание иных правовых последствий, нежели установление прав
и обязанностей. Содержащиеся в п. 1 ст. 157 слова «возникновение прав и обязанностей» следовало бы заменить словосочета Правда, формулировку абз. 1 п. 2 ст. 826 ГК РФ необходимо
уточнить в том смысле, что условием, в зависимость от наступления
которого ставится действие цессии и любой иной сделки, может
выступать не только событие, но и другое обстоятельство, в частности
действие стороны сделки (потестативное условие) или третьего лица.
9
 Похожим образом обстоит дело по OR, где Art. 151 ff. рассчитаны
в первую очередь на условный обязательственный договор. Однако,
по мнению швейцарских цивилистов, этим не исключаются условные
распоряжения, в том числе и цессия (см., напр.: Tuhr A. von. Allgemeiner
Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tübingen, 1925. Halbbd. 2.
S. 648; Keller M., Schöbi Ch. Das schweizerische Schuldrecht. 3 Aufl. Basel
und Frankfurt a. M., 1988. Bd. 1. S. 106).
63
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нием «наступление ее правовых последствий» или «вступление
сделки в силу», а заключенные в п. 2 ст. 157 слова «прекращение
прав и обязанностей» – словосочетанием «отпадение ее правовых
последствий» или «утрату сделкой силы».
4. Согласно п. 2 ст. 389 уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки,
если иное не установлено законом. При этом ст. 389 озаглавлена
«Форма уступки требования». Такое название неправильно, поскольку государственная регистрация является предпосылкой наступления правовых последствий сделки, а не элементом её формы (ср. п. 1 ст. 158 и ст. 164). Поэтому ст. 389 следует озаглавить
«Форма и государственная регистрация уступки требования»10.
5. В Проекте положительно решен вопрос о возможности
уступки будущих требований, но лишь на случай, когда она «производится на основании сделки, связанной с осуществлением ее
сторонами предпринимательской деятельности» (п. 1 ст. 3881).
Между тем неразрывная связь антиципированной цессии с предпринимательским характером каузальной сделки представляется
необоснованной, тем более что другое распоряжение будущим
требованием – договор залога (п. 2 и 4 ст. 3581) – допускается Проектом независимо от того, осуществляют ли при этом залогодатель
и залогодержатель предпринимательскую деятельность или нет.
6. Новеллой является п. 5 ст. 388, согласно которому «солидарный кредитор вправе уступить требование третьему лицу
с согласия других кредиторов, если иное не предусмотрено соглашением между ними». В основе этого предписания лежит воззрение, уподобляющее положение солидарного кредитора положению сособственника, имеющего долю в праве общей собственности11. Однако такое уподобление представляется неуместным,
 В аналогичном изменении нуждается и п. 4 ст. 391: «К форме
и государственной регистрации перевода долга соответственно
применяются правила, содержащиеся в пунктах 1 и 2 статьи 389
настоящего Кодекса».
11
 См., напр.: Байбак В. В. Обязательственное требование как
объект гражданского оборота. М., 2005. С. 91, 92; Новоселова Л. А. О
64
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ибо как при долевой, так и солидарной множественности кредиторов в обязательстве для каждого из них возникает не доля в
праве требования, а требование, которое является самостоятельным по отношению к требованиям других кредиторов12. Поэтому
уступка солидарным кредитором своего требования производится на общих основаниях и не затрагивает прав других солидарных кредиторов (ср.: § 429 Abs. 3 S. 2 BGB). Сказанное позволяет
утверждать о необходимости исключения п. 5 ст. 388 из Проекта.
7. Оценивая предписания ст. 390, которая посвящена ответственности цедента, необходимо помнить традиционное положение цивилистики, что цедент как таковой не несет перед
цессионарием никакой ответственности за недостатки уступленного требования, точно так же, как и традент не становится ответственным перед приобретателем вещи за её эвикцию лишь в силу
факта совершения традиции: их ответственность зависит от сделки, лежащей в основании цессии или традиции13. По этой причине ответственность цедента за недействительность уступленного
требования уже в римском праве связывалась не с цессией как
таковой, а с продажей требования, т. е. возмездным основанием
цессии (D. 18. 4. 4, 5; D. 21. 2. 74. 3). Эта же идея проводится в
§ 1397 АBGB, Art. 171 OR, art. 1266 CC it., odst. 1 § 527 ObčZ,
а также в действующем российском законодательстве, где п. 3
ст. 576 ГК РФ исключает применение ст. 390 ГК РФ при дарении
требования; даритель требования отвечает за его недостатки по
аналогии со ст. 580 ГК РФ.
Статья 390 определяет содержание ответственности цедента
перед цессионарием за недействительность уступленного требования следующим образом: «Цессионарий вправе потребовать от
перемене лиц в обязательстве // Хозяйство и право. 2009. № 5. С. 43.
12
 См., напр.: Агарков М. М. Избранные труды по гражданскому
праву. М., 2002. Т. 1. С. 265, 266; Новицкий И. Б. Избранные труды по
гражданскому праву. М., 2006. Т. 2. С. 256.
13
 Заслуга в обосновании этого положения принадлежит гер­
манскому цивилисту A. Schliemann’у (см.: Schliemann A. Die Haftung
des Cedenten. Ein Beitrag zur Lehre von der Cession. 2 Ausg. Rostock und
Schwerin, 1850. S. 16, 17).
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
цедента возврата всего переданного по соглашению об уступке,
а также возмещения причиненных убытков». Но если право требовать «возврата всего переданного» за уступленное требование
по своей природе может возникнуть лишь при возмездной каузальной сделке, то остается неясным, причитается ли цессионарию притязание на возмещение причиненных убытков только в
дополнение к этому праву или же и в случае, когда в основании
цессии лежал договор дарения.
Что касается обстоятельств, которые охватываются понятием «недействительность» уступленного требования и выступают
основанием ответственности цедента перед цессионарием (п. 2
ст. 390), то необходимо с сожалением отметить, что среди них не
фигурирует право на зачет, которое �����������������������������
debitor����������������������
cessus���������������
���������������������
может противопоставить цессионарию в соответствии со ст. 412.
С учетом высказанных замечаний представляется более правильным разместить предписания об ответственности цедента не
среди положений о перемене кредитора в обязательстве, а в положениях о типах договоров, которые могут лежать в основании
уступки требования14.
III. Перемена должника в обязательстве. 1. Согласно абз. 1
п. 1 ст. 391 перевод долга с должника на другое лицо может быть
произведен по соглашению между первоначальным должником и
новым должником. Перевод долга в этой форме допускается с согласия кредитора и при отсутствии такого согласия «является ничтожным» (абз. 1 п. 2 ст. 391). Подобное решение вопроса означает, что при одобрении кредитором перевода долга имело бы место
недопустимое по общему правилу исцеление ничтожной сделки.
Для устранения этого недоразумения правильнее будет указать,
что при отсутствии согласия кредитора перевод долга не влечет
правовых последствий, как это позволяет сделать п. 1 ст. 173¹.
2. Непоследовательно решается в Проекте вопрос о влиянии перевода долга на обеспечения, предоставленные третьими
 Ср.: Keller M., Schöbi Ch. Das schweizerische Schuldrecht. 2 Aufl.
Basel und Frankfurt a.M., 1985. Bd. 4. S. 70–71; Gauch P., Schluep W.,
Schmid J., Rey H. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil.
7 Aufl. Zürich, 1998. Bd. 2. S. 319.
66
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лицами. Согласно п. 2 ст. 3921 при замене должника вследствие
перевода долга обеспечение исполнения обязательства, предоставленное третьим лицом, прекращается «за исключением случая, когда такое лицо согласилось отвечать за нового должника».
Если применительно к обеспечению обязательства ипотекой
подп. 9 п. 1 ст. 30315 закрепляет аналогичное правило, то для залога и поручительства рассматриваемый вопрос решен иначе:
они прекращаются, «если иное не предусмотрено соглашением
между кредитором и залогодателем» (ст. 356) и «если поручитель
в разумный срок после направления ему уведомления о переводе
долга не согласился отвечать за нового должника» (п. 3 ст. 367).
Дифференцированное решение однотипных ситуаций представляется необоснованным.
3. Для обязательств, связанных с осуществлением их сторонами предпринимательской деятельности, допускается перевод
долга по соглашению между кредитором и новым должником, согласно которому новый должник принимает на себя обязательство
первоначального должника (абз. 2 п. 1 ст. 391). Эта разновидность
принятия на себя чужого долга известна ряду иностранных правопорядков (§ 1406 Abs. 1 АBGB, § 414 BGB, Art. 176 Abs. 1 OR) и
возможна для любых обязательств независимо от их предпринимательского характера. Поэтому закрепленное в Проекте ограничение сферы ее применения трудно признать обоснованным.
Кроме того, как явствует из абз. 1 п. 3 ст. 391, регулярным
последствием такого «перевода долга» выступает установление
«солидарной ответственности» прежнего и нового должника перед кредитором (если соглашением о переводе долга не преду­
смотрена субсидиарная ответственность прежнего должника),
а неосвобождение прежнего должника от обязательства перед
кредитором. Таким образом, по общему правилу при рассматриваемой разновидности перевода долга произойдет не перемена
лица в обязательстве, а присоединение к обязательству другого
лица в качестве нового должника. Поэтому закрепление в отечественном законодательстве конструкции кумулятивного принятия на себя чужого долга представляется некорректным с точки
зрения системы ГК РФ и нуждается в дополнительном обсужде67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нии. Следует также отметить, что в германском законодательстве
эта конструкция прямо не предусматривается, но допустима по
принципу свободы договора15. Подобное решение вопроса было
бы предпочтительно и для отечественного законодательства.
IV. Перемена стороны договора. Как известно, термином
«обязательство» («обязательственное [долговое] отношение»)
может обозначаться как отдельное требование кредитора с корреспондирующей ему обязанностью должника, так и все договорное отношение (по купле-продаже, найму и т. д.), между сторонами которого возникают одно или несколько требований, а
также другие связанные с ними права и обязанности16. Подобное
двойственное понимание «обязательства» можно обнаружить и
в действующем законодательстве. Пункт 1 ст. 307 ГК РФ описывает «обязательство» в его элементарном значении, а в заголовке
разд. IV ГК РФ слово «обязательство» употреблено в широком
смысле и обозначает, например, комплекс прав и обязанностей
сторон договора купли-продажи. Наличие между сторонами
взаимного договора элементарных обязательств отражено в п. 2
ст. 308 ГК РФ, согласно которому каждая сторона договора «считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее
пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от
нее требовать».
Изложенное позволяет утверждать, что производное от понятия «обязательство» понятие «замена стороны обязательства»
также может пониматься в двух смыслах: во-первых, как замена
стороны договора и, во-вторых, как перемена лиц в одном из элементарных обязательств.
 См., напр.: Salinger. Zur Frage der kumulativen Schuldübernahme
// Archiv für bürgerliches Recht. 1906. Bd. 28. S. 81; Larenz K. Lehrbuch des
Schuldrechts. 14 Aufl. München, 1987. Bd. 1. S. 610.
16
 См., напр.: Tuhr A. von. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obli­
gationenrechts. Tübingen, 1924. Halbbd. 1. S. 6, 7; Heinrichs H. Einleitung
vor § 241 // Palandt O. Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 63 Aufl.
München, 2004. S. 239; Medicus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil. 15 Aufl.
München, 2004. S. 4, 5; Агарков М. М. Указ. соч. С. 266, 288.
68
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В Проекте замене стороны договора посвящена ст. 3923, согласно которой в случае одновременной передачи стороной всех
прав и обязанностей по договору другому лицу (передача договора) к сделке по передаче «соответственно применяются правила
об уступке требования и переводе долга». Примером такой сделки служит перенаем, по которому арендатор с согласия арендодателя передает свои права и обязанности по договору аренды
другому лицу (абз. 1 п. 2 ст. 615 ГК РФ). Аналогично, т. е. путем
договора между выбывающей стороной и ее преемницей с согласия остающейся стороны, может быть заменена и сторона другого взаимного договора.
Впрочем, разработчики Проекта упустили из виду, что замена стороны договора, как и стороны элементарного обязательства,
также может происходить в силу закона (см., напр., ст. 675, ч. 1
ст. 960 ГК РФ) и в силу судебного решения (напр., при переводе
прав и обязанностей стороны договора в соответствии с п. 3 ст. 250
или абз. 3 п. 1 ст. 621 ГК РФ). С учетом этих обстоятельств предписания о перемене стороны договора следовало бы расширить и
разместить в отдельном параграфе гл. 24, а не привязывать к положениям о перемене должника, как это имеет место в Проекте.
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев
Процессуальные нормы в Гражданском кодексе
Российской Федерации
В теории гражданского процессуального права бесспорным
является утверждение о производности гражданского процессуального права от материального гражданского права. В советское
время этот постулат базировался на известной формуле К. Маркса о том, что «… один и тот же дух должен одушевлять судебный
процесс и законы, ибо процесс есть только форма жизни закона,
следовательно, проявление его внутренней жизни»1. Не изменилась правильность этого положения и в настоящее время.
Гражданское процессуальное право регламентирует порядок
защиты нарушенных или оспоренных субъективных гражданских прав. «Гражданско-правовая норма, конкретизированная
в правоотношении, в соответствующих субъективных правах и
обязанностях, живет, то есть осуществляется, вне процесса и процессуальной формы. Более того, именно внепроцессуальное осуществление гражданско-правовых норм, их соблюдение является
основной формой их нормативного существования и действия;
процесс же рассчитан на случаи нарушения нормы, патологии ее
осуществления, устраняемой в процессе правосудия восстановлением нормы. Гражданский процесс по сути дела – медицина
гражданского оборота, суд в гражданском процессе – клиника –
лечебная и профилактическая»2.
Процессуальные отрасли права возникают и существуют
лишь постольку, поскольку есть соответствующие отрасли материального права, для «обслуживания» которых предназначены
процессуальные отрасли. Средства судебной защиты субъективных прав должны соответствовать характеру самих защищаемых
прав. Отсюда метод гражданского процессуального права и важ Маркс К. Дебаты по поводу закона о краже леса // Маркс К.,
Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 158.
2
 Гурвич М. А. О применении советским судом гражданских зако­
нов // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. 16. М., 1969. С. 265.
70
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нейшие гражданские процессуальные принципы как «концентрированное выражение предмета и метода гражданского процессуального права»3 во многом производны от метода гражданского
процессуального права4.
Однако совершенно неправильно считать, что процессуальное право полностью и без остатка определяется охраняемым им
материальным правом. В настоящее время общие и арбитражные
суды защищают не только субъективные гражданские права, но
и «родственные» им семейные, трудовые, земельные, экологические. Более того, гражданская процессуальная форма успешно используется для защиты публичных субъективных прав и
интересов граждан, нарушаемых государственными органами и
должностными лицами. Иначе и быть не может, поскольку «…
гражданский процесс есть институт публичного права, а гражданское право есть право частное»5.
Убедительным доказательством самостоятельности гражданской процессуальной формы является создание Конституционного Суда РФ, деятельность которого не связана с «обслуживанием» гражданского права. Между тем процедура деятельности
Конституционного Суда РФ во многом построена «по образу и
подобию» классического гражданского процесса.
Можно в целом согласиться с Р. Е. Гукасяном, который
считал, что воздействие материального права на гражданское
процессуальное право проявляется в следующих направлениях: «а) материальные правоотношения оказывают влияние на
определение предмета и основания иска; б) по модели материальных правоотношений формируется состав участвующих в
деле лиц, имеющих материально-правовой интерес в деле; в) с
учетом материальных правоотношений определяется предмет
доказывания в гражданском деле, а также допустимость доказательств для отдельных видов правоотношений; г) нормы
 См.: Елисейкин П. Ф. Предмет и принципы советского граж­
данского процессуального права. Ярославль, 1974. С. 57. 4
 См.: Курс советского гражданского процессуального права / под
ред. А. А. Мельникова. Т. 1. М., 1981. С. 69.
5
 Рязановский В. А. Единство процесса. М., 1996. С. 15.
71
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
материального права определяют способы защиты нарушенных или оспоренных субъективных прав граждан и социалистических организаций6.
В этих пределах процесс по конкретному делу (а следовательно, и гражданское процессуальное право как урегулированная
законом процессуальная форма) детерминирован материальным
правом. Все остальное – специфически процессуальные явления,
обладающие относительной самостоятельностью, несвязанностью с материальными правоотношениями, устанавливаемые законодателем в целях разрешения стоящих перед судебными органам задач, в первую очередь в целях установления объективной
истины по делу»7.
Как известно, источниками гражданского процессуального
права являются правовые акты, содержащие нормы данной отрасли права: Конституция РФ, ГПК РФ, АПК РФ, федеральные
законы, международные договоры и др. Законы, регулирующие
материальные отношения, также включают в себя множество
процессуальных норм, конкретизирующих процессуальные во Указание на последнее обстоятельство, с моей точки зрения, из­
лишне, поскольку способы защиты субъективных прав – институт
материального, а не процессуального права. Применительно к про­
цессу точнее говорить о формах, средствах защиты, в частности о
влиянии материального права на выделение видов гражданского
судопроизводства.
7
 Гукасян Р. Е. Избранные труды по гражданскому процессу. М.,
2009. С. 351–352.
Аналогичное утверждение встречаем у В. А. Рязановского: «Если
суд должен установить право, если установление права и охрана его
в борьбе с неправдой и составляет задачу правосудия, в соответствии
с этой задачей – целью (постулатом) процесса, всякого процесса,
является достижение материальной истины, т. е. соответствие решения
норме права (правомерность) и действительным обстоятельствам
дела (материальная правда в узком смысле). И суд должен быть
поставлен в такое положение, чтобы он мог достичь этой цели, т. е.
процесс должен быть организован соответствующим для достижения
материальной истины образом, сохраняя при этом, конечно, важнейшее
приобретение современного правового государства – права личности»
(Рязановский В. А. Указ. соч. С. 31).
72
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
просы и тесно связанных с регулированием гражданских, семейных, трудовых и т. п. отношений8. Данные нормы играют важную роль в регламентации судебной защиты субъективных прав,
поскольку нормы ГПК РФ и АПК РФ содержат общие правила,
образуют «костяк» гражданского процесса, не всегда уделяя внимание процессуальным особенностям рассмотрения отдельных
категорий гражданских дел.
Между процессуальными нормами различных нормативных
актов неизбежны противоречия. Важный критерий преодоления
этих противоречий установлен в ст. 4 ФЗ «О введении в действие
ГПК РФ» от 14.11.2002 г. №137-ФЗ: «Федеральные законы и
иные нормативные правовые акты, действующие на территории
Российской Федерации и связанные с ГПК РФ, подлежат приведению в соответствие с ГПК РФ.
Впредь до приведения в соответствие с ГПК РФ указанные федеральные законы и иные нормативные правовые акты с момента
введения в действие настоящим Федеральным законом Гражданского процессуального кодекса РФ применяются в части, не противоречащей гражданскому процессуальному кодексу РФ».
Из этого основополагающего критерия следует исходить при
оценке корректности процессуальных норм ГК РФ. После принятия
ГК РФ ряд содержащихся в нем процессуальных положений был
подвергнут критике в статье Н. А. Чечиной9. Часть из указанных
Н. А. Чечиной противоречий впоследствии была устранена путем
усовершенствования ГПК РФ, приведением его в соответствие с ГК
РФ. Однако многие нормы гражданского законодательства до сих
пор противоречат ГПК РФ. В опубликованном Проекте ФЗ «О внесении изменений в гражданский кодекс РФ»10 присутствует целый
ряд норм, не соответствующих основам процесса, которые должны
быть изъяты из Проекта или существенно скорректированы.
 Подробнее см., напр.: Фархтдинов Я. Ф. Источники гражданско­
го процессуального права. Казань: Изд-во Казанского ун-та, 1986.
С. 110–118.
9
 См.: Чечина Н. А. Гражданский кодекс и гражданское процессу­
альное законодательство // Правоведение. 1995. № 4–5. С. 73–78.
10
 В дальнейшем – Проект (www.arbitr.ru).
73
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В любом случае в ГК РФ не должны присутствовать правила, изменяющие или каким-либо образом ограничивающие
право граждан и организаций на обращение в суд, процессуальные права лиц, участвующих в деле. Нормы материального закона не должны противоречить задачам и основополагающим принципам гражданского судопроизводства.
Другие процессуальные новеллы Проекта можно поддержать, хотя требуется осмысление их реализации в ходе рассмотрения конкретных гражданских дел.
Остановимся лишь на некоторых положениях Проекта.
Проект вносит некоторые изменения в регулирование вопросов исковой давности.
Можно только приветствовать изменение момента начала
течения срока исковой давности. В соответствии с п. 1 ст. 200
Проекта, «если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно
было узнать о нарушении своего права и о том, кто является
надлежащим ответчиком по иску о защите этого права». Таким
образом, преодолен пробел действующего ГК РФ. В практике нередки случаи, когда собственник украденной вещи обнаруживает ее во владении какого-либо лица за пределами срока исковой
давности (он начал течь, когда собственник узнал о краже). Действующий закон не относит такие случаи к основаниям восстановления срока исковой давности (ст. 205 ГК РФ). Новая редакция ст. 200 ГК РФ позволяет отсчитывать начало течения срока
исковой давности не с момента кражи, а с момента обнаружения
вещи у незаконного владельца. В то же время сохранен излишне
суженый перечень оснований восстановления срока исковой давности (ст. 205 ГК РФ).
Оставлен без изменения п. 2 ст. 199 ГК РФ, в соответствии с
которым исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.
Данная позиция закона поддержана совместным постановлением
Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитраж74
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ного Суда РФ11, которое разъяснило, что заявление о пропуске
срока исковой давности, сделанное третьим лицом, не является
основанием для применения судом исковой давности. Такая позиция ГК РФ и высших судебных органов противоречит ГПК РФ.
В соответствии с ч. 2 ст. 56 ГПК РФ суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит
их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже
если стороны на какие-либо из них не ссылались. П. 2 ст. 199 ГК
РФ противоречит общему правилу формирования предмета доказывания12. В соответствии с ч. 3 ст. 196 ГПК РФ суд принимает
решение по заявленным истцом требованиям. Выход за пределы
заявленных истцом требований возможен только в случаях, предусмотренных федеральным законом. Однако ни в одной статье
ГПК РФ нет запрета для суда применять закон, на который стороны не ссылались. «Юридические нормы предполагаются известными суду (jura novit curia), который обязан применять их, хотя
бы тяжущиеся вовсе не ссылались на них или ссылались на не
подходящие к данному случаю нормы»13. Не обязан суд и руководствоваться при отказе в удовлетворении иска исключительно
доводами ответчика.
Норма п. 2 ст. 199 ГК РФ существенно нарушает интересы
лиц, участвующих в деле (ст. 35 ГПК РФ). В частности, третьи
лица без самостоятельных требований пользуются процессуальными правами стороны. Перечень исключений из этого правила,
предусмотренный ст. 43 ГПК РФ (изменение основания или предмета иска, признание иска, предъявление встречного иска и т. п.),
 См.: п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума
Высшего Арбитражного Суда РФ от 12, 15 ноября 2001 г. № 15/18 «О
некоторых вопросах, связанных с применением норм ГК РФ об исковой
давности» // Российская газета. 2001. 8 дек. С. 4.
12
 Противоположное правило закрепляла ст. 706 Устава Граж­
данского судопроизводства России: «Суд не имеет права ни постановлять
решения о таких предметах, о коих не предъявлено требование, ни
присуждать более того, что требовалось тяжущимися, ни возбуждать
вопроса о давности, если тяжущиеся на нее не ссылались».
13
 Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М., 1914.
С. 323.
75
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
носит исчерпывающий характер и расширительному толкованию
не подлежит. Процессуальный закон не запрещает третьим лицам выдвигать какие-либо возражения против иска. Таким образом, п. 2 ст. 199 ГК РФ должен быть исключен из кодекса, а пока
этого не произошло, применению не подлежит.
П. 3 ст. 199 Проекта вводит новеллу в законодательство:
«Односторонние действия, направленные на осуществление
права (зачет, безакцептное списание денежных средств, обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном
порядке и т. п.), срок исковой давности для защиты которого
истек, не допускаются».
Поскольку Проект не говорит о том, что такие действия могут
быть признаны недействительными судом по иску заинтересованных лиц, очевидно, он считает их ничтожными сделками. Каким
образом это сочетается с п. 2 ст. 199 ГК РФ («исковая давность
применяется судом только по заявлению стороны в споре»)?
В соответствии с п. 1 ст. 204 Проекта «срок исковой давности
не течет со дня обращения в суд в установленном законом порядке
за защитой нарушенного права на все время осуществления судебной защиты нарушенного права». Точнее, видимо, говорить о том,
что в этом случае течение срока исковой давности приостанавливается, т. е. ст. 204 Проекта предусматривает дополнительное (к
ст. 202 ГК РФ) основание приостановления течения срока исковой
давности. Однако неясно, что значит «на все время осуществления
судебной защиты»? Включается в это время только рассмотрение
дела в суде первой инстанции или также и время рассмотрения дела
в апелляционной, кассационной, надзорной инстанциях, пересмотра дела по новым или вновь открывшимся обстоятельствам? Процессуальный закон устанавливает предельные сроки, в течение которых сохраняется возможность пересмотра дела в вышестоящих
инстанциях. Значит ли это, что до истечения этих сроков течение
срока исковой давности приостанавливается?
Более четко следует изложить п. 2 ст. 204 Проекта. Ст. 222
ГПК РФ предусматривает широкий круг оснований оставления
заявления без рассмотрения. Поэтому абсолютно непонятна фраза Проекта: «при оставлении судом иска без рассмотрения тече76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ние срока исковой давности, начавшееся до предъявления иска,
продолжается в общем порядке, если иное не вытекает из оснований, по которым судебная процедура защиты права прекращена». О каких основаниях идет речь? Что происходит в этих
случаях со сроком исковой давности?
Гл. 13 и 14 Проекта регламентируют понятие, виды и особый режим защиты владения. Они содержат ряд норм, входящих
в противоречие с ГПК РФ.
П. 1 ст. 210 Проекта «выбивается» из всей ст. 210 Проекта. В
нем не определяется возраст субъекта владения. Говорится лишь
о том, что защита владения в судебном или административном
порядке может осуществляться лицами, достигшими 15 лет, а
также лицами, признанными судом ограниченно дееспособными. Последнее утверждение противоречит ч. 3 ст. 37 ГПК РФ, в
соответствии с которой интересы граждан, ограниченных в дееспособности, защищают в процессе их законные представители.
Здесь скорее следует говорить о необходимости совершенствования гражданского процессуального законодательства, о приведении норм ГПК РФ о гражданской процессуальной дееспособности в соответствие с нормами материального законодательства
о материальной дееспособности граждан14.
Излишне категоричными представляются пп. 5, 6 ст. 215
Проекта о том, что защита владения судом осуществляется в порядке искового производства, что владелец вправе заявить иск
о признании ненормативного акта, нарушающего его владение,
недействительным. Тем самым авторы Проекта полностью исключают возможность оспаривания действий государственных
органов и должностных лиц, нарушающих владение, в порядке
производства по делам, возникающим из публичных правоотношений (гл. 25 ГПК РФ). Это сужает круг средств судебной защиты интересов владельца от возможных правонарушений.
Полностью не соответствует процессуальному законодательству ст. 218 Проекта «Возражения против требования о защите владения».
 См., напр.: Ионова Д. Ю. Гражданская процессуальная дееспо­
собность: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 10, 27–29.
77
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Лицо, к которому заявлено требование о защите владения,
вправе заявить встречное требование о защите вещного права на
объект владения лишь при условии предварительной передачи
спорного объекта во владение лица, определенного судом (секвестр) (п. 1 ст. 218 Проекта). ГПК РФ не предусматривает порядка передачи судом спорного объекта какому-либо лицу. И как поступать суду, если ответчик по иску владельца заявит встречный
иск о признании права собственности на спорное имущество?
Ст. 134 ГПК РФ не предусматривает оснований для отказа в принятии искового заявления в подобной ситуации. Следовательно,
п. 1 ст. 218 Проекта нарушает основополагающее процессуальное
право на обращение в суд (ст. 3 ГПК РФ). Почему не рассмотреть
встречный иск совместно с первоначальным (ст. 137, 138 ГПК
РФ) и в случае его удовлетворения отказать в удовлетворении
иска о защите владения?
П. 3 ст. 218 Проекта «все расходы по встречному требованию независимо от результатов его рассмотрения несет лицо,
его заявившее», противоречит ст. 98 ГПК РФ («стороне, в пользу
которой состоялось решение суда, суд присуждает возместить с
другой стороны все понесенные по делу судебные расходы») и
здравому смыслу. Ответчик, реализовавший свое право на обращение в суд за защитой и выигравший дело, наказывается за это
несением судебных расходов.
Возможны случаи, когда, узнав о предъявлении виндикационного иска прежним владельцем вещи к новому владельцу,
собственник вступает в процесс в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета
спора. На рассмотрении суда оказываются несколько исковых
требований (виндикационный иск первого владельца ко второму
владельцу, виндикационный иск собственника (третьего лица) ко
второму владельцу, спор о праве собственности на вещь между
третьим лицом и первоначальным истцом). В настоящее время
все эти требования разрешаются в рамках одного гражданского
дела и в случае удовлетворения иска третьего лица первоначальному истцу отказывают в удовлетворении иска как ненадлежащему истцу. Участие третьего лица в процессе по первоначальному
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
иску имеет своей целью более быстрое и правильное разрешение дела, скорейшую судебную защиту интересов собственника
вещи. Авторы Проекта предлагают взамен этого ухудшенный
вариант защиты интересов собственника (видимо, ради кажущегося ускорения защиты права владения). В соответствии с п. 4, 5
ст. 218 Проекта «4. Предъявление третьим лицом требования о
защите вещного права к лицу, к которому предъявлено требование о защите владения, не приостанавливает рассмотрения требования о защите владения.
5. Если требование о защите владения будет удовлетворено
ранее, чем закончится рассмотрение требования третьего лица,
направленного на защиту вещного права, последнее требование
считается предъявленным к лицу, чье требование о защите владения удовлетворено».
Данные пункты Проекта не предполагают возможности совместного рассмотрения требований владельца и собственника
(третьего лица). По мнению авторов Проекта, два требования о
праве на одну и ту же вещь к одному ответчику должны рассматриваться параллельно (видимо, как одним и тем же судьей, так
и разными судьями). Кто быстрее рассмотрит дело, тот быстрее и
защитит нарушенное право (владения или вещное). На практике
это может привести не к ускорению, а к замедлению судебной защиты. Судьи вполне могут устроить своеобразный «сюрпляс»15,
затягивая процесс в ожидании решения коллеги.
П. 5 ст. 218 Проекта противоречит основополагающему процессуальному принципу диспозитивности, в соответствии с которым сам истец выбирает ответчика. Замена ответчика без согласия истца невозможна (ст. 131, 41 ГПК РФ).
Если согласиться с авторами Проекта, то замена ответчика
в данном случае может породить вопрос о подсудности дела по
иску собственника. Передавать дело в суд по месту жительства
нового ответчика? Процессуальный закон не предусматривает
 Термин, употребляемый в велоспорте, – когда спринтеры
замирают в статическом положении, стараясь вынудить противника
первым начать движение и занять выгодное положение у него за спиной.
79
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
для этого оснований. Дело, принятое судом к своему производству с соблюдением правил подсудности, должно быть разрешено им по существу, хотя бы в дальнейшем оно станет подсудным
другому суду (ч. 1 ст. 33 ГПК РФ). Следовательно, возможна абсурдная ситуация, когда истец и ответчик проживают в разных
городах или районах, а дело рассматривается судом третьего города или района.
Все сказанное свидетельствует о том, что ст. 218 Проекта
противоречит многим статьям ГПК РФ и не способствует защите прав владельца и собственника, а, напротив, затрудняет такую
защиту. Данная статья нуждается в радикальном изменении или
вообще исключении из Проекта.
Много процессуальных «ляпов» в главе 16 «Защита вещных
прав» Проекта.
П. 5 ст. 227 Проекта («при применении любого из способов
защиты обладатель вещного права обязан доказать, что данное
право ему принадлежит») излишен, поскольку фиксирует частное проявление общего правила распределения обязанностей доказывания между сторонами: «Каждая сторона должна доказать
те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания
своих требований и возражений» (ст. 56 ГПК РФ).
В соответствии с п. 2 ст. 228 Проекта собственник вправе
истребовать вещь из чужого незаконного владения в пользу обладателя ограниченного вещного права. «Это право отпадает,
если обладатель ограниченного вещного права уже предъявил
виндикационный иск». Право заинтересованного лица на обращение в суд (ст. 3 ГПК РФ) не может «отпадать» только потому, что кто-то уже обратился в суд. Это право существует при
наличии предпосылок, предусмотренных законом (ст. 134 ГПК
РФ). Если обладатель ограниченного вещного права откажется от
предъявленного виндикационного иска, что произойдет с правом
собственника: оно возродится или так и останется «отпавшим»?
И вообще, какой процессуальной фигурой предстает в данной ситуации собственник: он истец, представитель обладателя ограниченного вещного права или лицо, выступающее в защиту чужих
80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
интересов? От решения этого вопроса зависит круг и оформление
его полномочий, процессуальное положение и взаимодействие в
процессе с обладателем ограниченного вещного права.
П. 4 ст. 228 Проекта («виндикационный иск не может быть
заявлен, если имеются основания для заявления иска на основании ст. 232 настоящего Кодекса», т. е. для предъявления иска об
освобождении вещи от ареста) противоречит принципу диспозитивности, в соответствии с которым истец сам выбирает предмет
и основание своего иска. Ст. 134 ГПК РФ не дает оснований для
отказа в принятии искового заявления по мотиву того, что истец избрал неправильный способ защиты права. Норма Проекта
противоречит и п. 1 ст. 9 ГК РФ, в соответствии с которым граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют
принадлежащие им гражданские права.
Тот же недостаток имеет п. 4 ст. 232 «Признание вещного права» Проекта16 (иск о признании вещного права не может быть заявлен, если есть основания для заявления виндикационного иска).
В настоящее время иск о признании права собственности нередко
заявляется без предъявления требования о виндикации. В случае
выигрыша первого дела решение по нему приобретает преюдициальное значение и необходимость предъявления виндикационного
иска зачастую отпадает, ответчик добровольно передает вещь истцу, осознавая бесперспективность процесса по виндикации.
П. 2 ст. 232 «Освобождение вещи или иного объекта вещного права от ареста» необоснованно исключает из соответчиков по
иску об освобождении вещи от ареста лицо, в интересах которого
наложен арест. На практике сам должник, на чье имущество наложен арест, часто признает иск, уводя имущество из-под взыскания.
Реальным субъектом спора с истцом как раз выступает взыскатель,
в интересах которого наложен арест. Исключение его из числа ответчиков не позволяет ему эффективно защитить свои интересы.
Противоречит основам гражданского процесса (его принципам
диспозитивности и состязательности) п. 2 ст. 232 «Признание вещ В Проекте почему-то имеются две статьи под одним номером:
ст. 232 «Освобождение вещи или иного объекта вещного права от
ареста (исключение из описи)» и ст. 232 «Признание вещного права».
81
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ного права» Проекта, в соответствии с которым «если ответчика по
иску о признании определить невозможно, иск может быть заявлен
без указания ответчика. В этом случае суд предпринимает меры,
направленные на определение круга возможных ответчиков».
Данная норма возлагает на суд совершенно несвойственные
ему в современных условиях следственные функции, что противоречит тенденции развития начал состязательности в процессуальном законодательстве последних лет. Кроме того, если истец
не знает лицо, которое нарушает или оспаривает его право, значит, отсутствует гражданско-правовой спор (разногласия субъектов относительно своих прав и обязанностей). Следовательно,
нет предмета для рассмотрения дела в исковом производстве.
Факт владения вещью на основе вещного права должен устанавливаться в порядке особого производства.
Я привел только некоторые показавшиеся мне наиболее яркими противоречия Проекта гражданскому процессуальному
законодательству. Проект содержит множество других процессуальных норм, нуждающихся в экспертизе на предмет соответствия ГПК РФ и АПК РФ. Часть из них подлежит исключению из
Проекта, другие – приведению в соответствие с процессуальным
законодательством. Некоторые нововведения, возможно, целесообразны, однако требуют одновременного внесения изменений в
ГПК РФ и АПК РФ.
82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРАХ
Бутнев Виктор Вадимович – кандидат юридических наук,
доцент, заведующий кафедрой гражданского права и процесса
ЯрГУ
Мотовиловкер Евсей Яковлевич – кандидат юридических
наук, доцент кафедры гражданского права и процесса ЯрГУ
Крашенинников Евгений Алексеевич – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса ЯрГУ
Роднова Ольга Михайловна – кандидат юридических наук,
доцент кафедры гражданского права и процесса ЯрГУ
Чуваков Вадим Борисович – кандидат юридических наук,
доцент кафедры гражданского права и процесса ЯрГУ
Грачев Вадим Владимирович – кандидат юридических наук,
доцент кафедры гражданского права и процесса ЯрГУ
Вошатко Антон Владимирович – кандидат юридических
наук, старший преподаватель кафедры гражданского права и
процесса ЯрГУ
Поваренков Андрей Юрьевич – кандидат юридических наук,
ассистент кафедры гражданского права и процесса ЯрГУ
Байгушева Юлия Валериевна – кандидат юридических наук,
старший преподаватель кафедры теории государства и права и
гражданско-правовых дисциплин МАБиНТ
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
Грачёв В. В. Вопросы ценных бумаг и реформа гражданского
законодательства��������������������������������������������������������������������������������������� 3
Чуваков В. Б. Понятие ценных бумаг в Проекте изменений
раздела I ГК РФ�������������������������������������������������������������������������������������� 12
Мотовиловкер Е. Я. Некоторые старые и новые ошибки
в Проекте изменений в ГК РФ ������������������������������������������������������������� 23
Поваренков А. Ю. Замечания по Проекту изменений в разделы I, III, VI
Гражданского кодекса РФ по порядку создания юридических лиц��� 33
Роднова О. М. Институт субъективных корпоративных прав
в Проекте изменений Гражданского кодекса РФ�������������������������������� 41
Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Институт представительства
в Проекте закона о внесении изменений в Гражданский кодекс
Российской Федерации ������������������������������������������������������������������������� 51
Вошатко А. В. Перемена лиц в обязательстве: Проект изменений
в ГК РФ���������������������������������������������������������������������������������������������������� 60
Бутнев В. В. Процессуальные нормы в Гражданском кодексе
Российской Федерации�������������������������������������������������������������������������� 70
Сведения об авторах�������������������������������������������������������������������������������������� 83
Научное издание
Проблемы гражданского права и процесса
Сборник научных трудов
Выпуск 1
Редактор, корректор Л. Н. Селиванова
Компьютерная верстка И.  Н. Иванова
Подписано в печать 19.01.2011. Формат 60х84 1/16.
Бумага тип. Печать офсетная. Усл. печ. л. 4,88. Уч.-изд. л. 4,03.
Тираж 150 экз. Заказ
 .
Оригинал-макет подготовлен в редакционно-издательском отделе ЯрГУ
Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова
150000 Ярославль, ул. Советская, 14
Отпечатано
ООО «Ремдер» ЛР ИД № 06151 от 26.10.2001.
150049, Ярославль, пр. Октября, 94, оф. 37
тел. (4852) 73-35-03, 58-03-48, факс 58-03-49.
84
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
38
Размер файла
516 Кб
Теги
437, право, процесс, вып, гражданское, проблемы
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа