close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

540.Проблемы гражданского права и процесса Вып 3

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова
Проблемы
гражданского права
и процесса
Сборник научных трудов
Под редакцией доцента В. В. Бутнева
Выпуск 3
Ярославль
ЯрГУ
2013
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347:347.9(082)
ББК Х623я43+Х629.я43
П 78
Рекомендовано
Редакционно-издательским советом ЯрГУ
в качестве научного издания. План 2013 года
П 78
Проблемы гражданского права и процесса: сб. науч. тр.
/ под ред. доц. В. В. Бутнева; Яросл. гос. ун-т им. П. Г. Демидова.
– Ярославль : ЯрГУ, 2013. – Вып. 3. – 100 с.
Сборник посвящен исследованию актуальных проблем
наук гражданского и гражданского процессуального права.
Предназначен для преподавателей, аспирантов и студентов юридических факультетов, а также для практических
работников-юристов.
Предложения авторов могут быть использованы для совершенствования действующего законодательства и практики
его применения.
Редакционная коллегия:
канд. юрид. наук, доц. В. В. Бутнев (отв. редактор)
канд. юрид. наук, доц. В. В. Грачев
канд. юрид. наук, доц. Е. Я. Мотовиловкер
канд. юрид. наук, доц. О. М. Роднова (отв. секретарь).
УДК 347:347.9(082)
ББК Х623я43+Х629.я43
© ЯрГУ, 2013
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347.91/95
В. В. Бутнев
Влияние форм защиты
субъективных гражданских прав на динамику
материального правоотношения
Вновь обратиться к проблеме, вынесенной в заголовок,
меня побудила статья молодого ученого Санкт-Петербургского
государственного университета Д. Б. Володарского «К вопросу о воздействии судебного акта на осуществленное через суд
материально-правовое притязание», опубликованная в двенадцатом номере «Вестника Высшего Арбитражного Суда РФ»
за 2012 год1. На мой взгляд, это одна из наиболее интересных
работ последнего времени, посвященных исследованию взаимодействия материального и процессуального права, материальноправовых способов и процессуальных средств в механизме защиты субъективных гражданских прав. Поскольку проблемы
защиты субъективных прав в целом и роль предмета судебной
деятельности в частности всегда находились в центре внимания
кафедры гражданского права и процесса Ярославского государственного университета со времен её основателя П. Ф. Елисейкина, эта публикация не могла не привлечь моего внимания.
Автор критикует позицию сложившейся судебной практики,
запрещающей сторонам спорного правоотношения игнорировать
вступившее в законную силу судебное решение, которым был разрешен спор, возникший из этого правоотношения. Так, например,
новация материально-правового отношения, подтвержденного вступившим в законную силу судебным решением, возможна с точки
зрения Президиума ВАС РФ только в случае утверждения судом
мирового соглашения в порядке исполнительного производства.
Д. Б. Володарский считает такую практику теоретически
необоснованной и отстаивает точку зрения, согласно которой судебное решение о присуждении не производит изменения в материальном правоотношении, а принудительная форма его исполнения не имеет самостоятельного материально-правового значения.
© Бутнев В. В., 2013
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Из этой посылки следует вывод о недопустимости ограничения
свободы сторон самостоятельно и независимо от суда определять
судьбу признанных в судебном порядке прав и обязанностей2.
В настоящее время господствующей в российской правовой
науке является точка зрения о том, что меры (способы) защиты
субъективных прав и меры юридической ответственности реализуются в рамках материальных охранительных правоотношений,
возникающих в результате правонарушения, оспаривания субъективного права, создания помех в его реализации, а иногда и правомерных действий или событий. Однако распространено также
мнение о том, что охранительные правоотношения складываются с обязательным участием суда («суд-истец», «суд-ответчик»),
наряду с процессуальными правоотношениями между теми же
субъектами, или имеют трехсубъектный состав («потерпевший
– правонарушитель – суд»), или носят комплексный материальнопроцессуальный характер. Промежуточной является позиция авторов, полагающих, что исполнительные притязания реализуются
в рамках «горизонтальных» охранительных правоотношений между потерпевшим и правонарушителем, а установительные и преобразовательные – в рамках охранительных материальных правоотношений истца с судом. В своих предыдущих работах я стремился
доказать ошибочность таких взглядов3. С моей точки зрения, суд
как орган правосудия является субъектом процессуальных правоотношений и никогда ни при каких условиях не становится участником охранительных материальных правоотношений. Поэтому
я солидарен с Д. Б. Володарским в его критике сторонников теории «суд – участник охранительного правоотношения».
Однако из того, что материальные и процессуальные правоотношения носят самостоятельный характер, не сливаются в единый комплекс, что суд оказывает защиту нарушенному праву,
не будучи субъектом охранительного правоотношения, вовсе
не следует, что судебная деятельность в целом и судебное решение в частности не оказывают никакого воздействия на динамику
материального правоотношения – предмета судебной деятельности. Д. Б. Володарский признает единственно правильной теорию
подтверждения (декларативную теорию) сущности судебного ре4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
шения и вслед за В. М. Гордоном сводит роль суда к роли фотографа правовой действительности4. С этим согласиться нельзя.
Роль суда в динамике материального правоотношения представляется мне более многообразной и более значительной.
Материальные охранительные правоотношения возникают
между потерпевшим и правонарушителем (в отраслях права,
основанных на власти и подчинении – между правонарушителем
и государством) в момент совершения правонарушения, оспаривания права, создания помех в его реализации. От момента возникновения охранительного правоотношения до восстановления
субъективного права, нарушенного интереса может пройти значительный отрезок времени. Охранительное правоотношение
в своей динамике проходит стадии возникновения (первоначального развития), конкретизации и реализации. Переход материального правоотношения с одной стадии на другую осуществляется с помощью надстройки над ним – организационно-правовых
форм защиты субъективных прав и интересов.
Правовое регулирование защиты субъективных прав немыслимо без участия организационно-охранительных норм. Не предусматривая конкретных мер защиты, они определяют субъектов,
управомоченных разрешать юридическое дело, устанавливают порядок, процедуру защиты, сроки рассмотрения дела, права и обязанности участников в процессе выяснения обстоятельств дела.
Организационно-охранительные нормы входят в состав материальных отраслей права или образуют самостоятельные процессуальные отрасли (уголовный, гражданский, административный,
арбитражный процессы и т. п.). Надстройку над охранительными
правоотношениями образуют организационно-охранительные
правоотношения, в рамках которых осуществляются действия
по предъявлению требования управомоченным, обоснованию и доказыванию его, по возражению против предъявленного требования, конкретизации права на защиту и обязанности должника и т. п.
Комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав, протекающих в рамках
единого правового режима, может быть назван формой защиты
субъективных прав. Все формы защиты делятся на локальные
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(неюрисдикционные) и юрисдикционные. К первым относятся
защита права действиями управомоченного (например, применение мер оперативного воздействия к неисправному контрагенту) или нарушителя права (добровольное возмещение причиненного ущерба и т. п.), а также совместное урегулирование разногласий сторонами, ко вторым – защита права юрисдикционным
органом, стоящим над сторонами.
Судебная форма защиты права – наиболее совершенная,
хотя далеко не единственная в механизме защиты субъективных
прав. Судебное решение – традиционное, но не единственное
средство защиты.
Проблема сущности судебного решения всегда привлекала
пристальное внимание ученых-процессуалистов5. При этом сторонники теории приказа и теории подтверждения по-разному
оценивали регулирующую роль судебного решения как акта применения права. Теория сущности судебного решения как акта правосудия во многом примирила противоборствующие концепции,
признав, что в судебном решении органически сочетаются элементы властного подтверждения правоотношений, сложившихся между сторонами, их прав и обязанностей и приказа сторонам вести
себя в соответствии с этими правами и обязанностями6.
Вместе с тем до конца не выяснена роль судебного решения
в регулировании общественных отношений, его соотношения
с нормами права как основными регуляторами общественных
отношений.
Я солидарен с авторами7, полагающими, что роль суда не сводится к простой констатации (подтверждению) прав и обязанностей сторон. Судебное решение занимает важное место в механизме регулирования общественных отношений.
В механизме правового регулирования наряду с нормами права выделяются акты поднормативного регулирования. Они дополнительно упорядочивают общественные отношения в пределах
и формах, предусмотренных нормами права, участвуют в создании прав и обязанностей субъектов в случаях, предусмотренных
нормами права, то есть играют роль юридических фактов. Акты
поднормативного регулирования могут быть правоприменитель6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ными (акты уполномоченных органов государства) и автономными, исходящими от самих субъектов общественных отношений
(договоры, завещания, одностороннее обещание награды и т. п.)8.
Акты поднормативного регулирования выполняют в механизме правового регулирования как регулятивную, так и охранительную функции. В первом случае они участвуют в создании
прав и обязанностей, входящих в содержание регулятивных правоотношений, во втором – в процессе защиты нарушенных прав
и интересов. Судебное решение – акт индивидуального поднормативного регулирования охранительного характера.
Роль судебного решения в конкретизации защищаемого субъективного права отметил Н. Б. Зейдер9. Обычно конкретизирующая роль судебного решения связывается с применением норм
с так называемым «незавершенным регламентом»10. Так, российское законодательство не устанавливает какого-либо перечня оснований расторжения брака в судебном порядке. Суд расторгает брак, если установит, что дальнейшая совместная жизнь
супругов и сохранение семьи невозможны (ч. 1 ст. 22 СК РФ).
По мнению М. А. Гурвича, в подобных случаях «прекращение
и изменение правоотношения является особым, отдельным видом защиты гражданских прав, осуществляемой судом… наряду
(и, следовательно, в отличие) с признанием прав, восстановлением нарушенного права, присуждением к исполнению обязанности в натуре и другими формами защиты. Изменение и прекращение правоотношений не является тем самым общей формой
защиты прав, а формой специальной, по общим началам гражданского права предполагающей наличие специального указания
в материальном законе»11. Только в таких случаях М. А. Гурвич
усматривал конкретизирующую роль суда.
Не вызывает сомнения существование права суда на преобразование правоотношения. При этом ст. 12 ГК РФ не связывает
данный способ защиты с обязательным указанием конкретных
случаев в законе. Судебное решение играет здесь роль юридического факта материального права. Но этим не исчерпывается
роль судебного решения в регулировании общественных отношений. Даже тогда, когда общественное отношение полностью
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
урегулировано законом и субъективные права защищаются решениями о присуждении и признании, возникает необходимость
не только в познании, подтверждении, но и в уточнении правоотношения. В этом и состоит конкретизирующая роль судебного
решения. При этом конкретизируется не норма права, а уже возникшее правоотношение, уточняется его содержание (субъективные права и юридические обязанности).
Таким образом, судебное решение участвует в регулировании общественных отношений в двух формах: 1) в форме изменения и прекращения существующих правоотношений и 2) в форме
конкретизации правоотношений.
Необходимость стадии конкретизации правоотношений объясняется тем, что правовые нормы рассчитаны не на конкретные
случаи, а на наиболее типичные жизненные ситуации. Возникновение субъективных прав и юридических обязанностей по общему правилу от суда не зависит. Однако их конкретное содержание определяется судом. Так, юридическая ответственность как
обязанность правонарушителя претерпеть юридически неблагоприятные последствия правонарушения возникает в момент совершения правонарушения, а конкретная мера этого претерпевания определяется судом. Потерпевший от гражданского правонарушения вправе требовать полного возмещения убытков, то есть
расходов, которые он произвел или должен будет произвести для
восстановления нарушенного права, а также неполученного дохода, которое он получил бы при обычных условиях гражданского оборота (ст. 15 ГК РФ). Суд определяет конкретный размер
возмещения вреда, способы возмещения вреда (возместить вред
в натуре или возместить причиненные убытки (ст. 1082 ГК РФ)),
уменьшить размер ответственности должника с учетом вины кредитора (ст. 404 ГК РФ) и т. п. Все эти примеры свидетельствуют
о том, что суд занимает далеко не пассивное положение в процессе. Судебное решение с его конкретизирующей функцией – необходимый элемент механизма судебной защиты субъективных
прав практически в каждом гражданском деле.
Исследуя конкретизирующую роль судебного решения,
М. А. Гурвич в цитируемой статье отождествляет понятия кон8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
кретизации нормы права и конкретизации правоотношения12.
Однако это не одно и то же. Норма права (правило поведения)
– регулятор общественных отношений, правоотношение – правовая связь, результат действия нормы. Конкретизация нормы
(по М. А. Гурвичу) – уяснение ее смысла, толкование, познание
для себя. В отличие от этого конкретизация правоотношения
– практическая, решающая деятельность суда, разъяснение ситуации для других. Смешивать познавательную и практическую
деятельность суда нельзя. Правоотношение испытывает на себе
воздействие суда, норма – нет.
Обе формы поднормативного регулирования общественных
отношений присущи не только судебным решениям, но и другим
актам индивидуального поднормативного регулирования (назначение пенсии, выдача свидетельства о праве на наследство и т. п.).
Специфика судебного решения – не в ограниченной возможности
конкретизации правоотношений, а в наличии правового спора,
промежуточного «пласта» между судом и правоотношением.
Предмет судебной деятельности не ограничивается спорным
правоотношением между сторонами. Гражданское дело как предмет
судебной деятельности включает в себя комплекс материальных правоотношений: 1) регулятивное, существовавшее до правонарушения
и нарушенное действиями ответчика; 2) охранительное, возникшее
в результате правонарушения; 3) организационно-охранительное
(правовой спор), в рамках которого происходит противоборство
между сторонами процесса. Разрешая правовой спор, суд устраняет
разногласия между сторонами по поводу их прав и обязанностей,
реализует охранительное правоотношение и тем самым защищает
нарушенное регулятивное правоотношение.
Таким образом, предмет судебной деятельности (гражданское
дело) и суд оказывают взаимное влияние друг на друга. Юридическое дело обладает свойствами, которые учитываются законодателем при определении правил подведомственности, подсудности,
а также процедуры рассмотрения отдельных категорий дел. Судебная деятельность носит не только познавательный, но и практический характер. Суд устанавливает субъективные права и юридические обязанности, возникшие до и независимо от него, конкретизи9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рует их и создает необходимую предпосылку для принудительной
реализации охранительных и защиты регулятивных прав.
Судебное решение фиксирует существование материального
правоотношения между сторонами именно с тем содержанием,
которое установлено судом. Вступившее в законную силу решение должно исполняться в том объеме и тем способом, которые
предписаны резолютивной частью решения. В противном случае
обращение к суду было бы бессмысленным. Игнорирование судебного решения сторонами путем заключения новых соглашений по поводу уже разрешенного судом спора может лишь породить новые споры между сторонами, привести к нарушению их
интересов и вызвать потребность в новых судебных разбирательствах. Поэтому судебная практика совершенно правильно полагает, что мировые соглашения между взыскателем и должником
после вступления решения в законную силу возможны только
под контролем суда в порядке исполнительного производства.
Д. Б. Володарский предлагает использовать конструкцию иска
против принудительного исполнения решения, известную германскому законодательству13. Таким образом, он признает, что стороны
не могут просто проигнорировать судебное решение; предлагает заменить одну процессуальную процедуру на другую. Необходимость
этого требует, по крайней мере, дополнительного обоснования.
В настоящее время особую актуальность приобретает совершенствование организационно-правового механизма защиты субъективных прав, налаживание взаимодействия между различными
формами защиты. Многолетняя борьба ученых-процессуалистов
за расширение права на обращение в суд, широкая трактовка конституционного права на судебную защиту (ст. 46 Конституции
РФ) Конституционным Судом РФ, судами общей юрисдикции и
арбитражными судами привели к положению, когда любой гражданин или организация могут обратиться в суд по любому поводу для защиты как частных, так и публичных прав, если считают,
что их права или интересы нарушены. Не учитывается ни характер
правонарушения, ни размер причиненного вреда, ни значимость
права для заявителя. Это привело к нарушению всех научнообоснованных норм нагрузки судей.
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Казалось бы, использование локальных форм защиты (досудебное урегулирование спора, медиация и т. д.), третейских
судов, позволяет снизить загруженность государственных судов, способствует попаданию на их рассмотрение действительно сложных дел.
В ряде случаев правильнее применять не судебный, а административный порядок защиты прав граждан. Массовые нарушения прав граждан в сфере ЖКХ, торговли, оказания услуг
телеоператорами, операторами сотовой связи могут более эффективно устраняться штрафами, налагаемыми на нарушителя
государственными органами по жалобам граждан, нежели обращением отдельных граждан в суд с копеечными исками. Однако
наши руководители самого высокого ранга призывают граждан
активнее бороться за свои права через суд, фактически оставляя
гражданина один на один с монополистом.
Наиболее развитой негосударственной формой защиты права
являются третейские суды. Казалось бы, государственные суды
должны быть заинтересованы в развитии этой формы защиты.
Вместе с тем в последнее время явственно проявилось противостояние третейских и арбитражных судов. Приведу лишь некоторые примеры из обширной судебной практики.
В своем обращении в Конституционный Суд РФ Президиум
Высшего Арбитражного Суда РФ просил признать положения
п. 1 ст. 11 ГК РФ, ст. 28 ФЗ «О государственной регистрации прав
на недвижимое имущество и сделок с ним», п. 1 ст. 33 и ст. 51
ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» и ФЗ «О третейских судах
в РФ» не соответствующими Конституции РФ. Фактически Президиум ВАС РФ добивался запрета третейским судам рассматривать споры о недвижимости, а также ставил под сомнение существование третейских судов. По мнению Президиума ВАС РФ
эти споры включают в себя публично-правовую составляющую,
поскольку решения по ним влекут переход прав на недвижимое
имущество, их государственную регистрацию и внесение соответствующих изменений в Единый государственный реестр прав
на недвижимое имущество и сделок с ним.
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Все аргументы Президиума ВАС РФ были опровергнуты
Конституционным Судом РФ, который посчитал, что обращение
в третейский суд является одним из общепризнанных в современном правовом обществе способов разрешения гражданскоправовых споров. Право на обращение в третейский суд вытекает
из конституционного права каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45 Конституции РФ), из свободы договора, диспозитивных начал гражданского и гражданского процессуального права. При этом третейские суды не входят в систему государственной судебной власти, а действуют в качестве институтов гражданского общества,
наделенных публично значимыми функциями.
Отношения по поводу государственной регистрации по мнению Конституционного Суда РФ нельзя считать содержательным элементом спорного правоотношения, суть которого остается частно-правовой. Соответственно, обязательность государственной регистрации прав на недвижимое имущество не
может рассматриваться как обстоятельство, исключающее возможность передачи споров по поводу недвижимого имущества
на рассмотрение третейских судов.
В результате рассмотрения дела Конституционный Суд РФ
справедливо признал все оспариваемые нормы не противоречащими Конституции РФ (постановление Конституционного Суда
РФ №10-П от 26.05.2011)14.
Вместе с тем на практике противоречиво решаются вопросы
подведомственности дел третейским судам, трактовки оснований
к отмене их решений или отказу в выдаче исполнительного листа, возможности участия третьих лиц в третейском разбирательстве, сущности и свойств решения третейского суда и др.
Решением МКАС при ТПП РФ с ОАО «Новолипецкий металлургический комбинат» в пользу акционера Максимова взыскана крупная сумма денег. Данное решение было отменено
определением Арбитражного суда г. Москвы, которое было поддержано постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа. Коллегия судей Высшего Арбитражного Суда
РФ отказала в передаче дела для пересмотра в порядке надзора
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в Президиум ВАС РФ. В качестве одного из аргументов коллегия
судей указала неарбитрабельность спора (неподведомственность
его третейским судам), поскольку он носит корпоративный характер (ст. 225.1 АПК РФ) и в силу этого отнесен к специальной
подведомственности дел арбитражным судам (ст. 33 АПК РФ)
(Определение ВАС РФ от 30.01.2012 г. № ВАС – 15384/11)15.
Это мнение поддержал Конституционный Суд РФ, отказав
в принятии к рассмотрению жалобы Максимова (Определение
Конституционного Суда РФ от 21.12.2011 г. №1804 -0 -0)16.
Такая позиция вызывает большие сомнения. Глава 28` «Рассмотрение дел по корпоративным спорам» была введена в АПК РФ
19.07.2009 г. Отнесение этих споров к специальной подведомственности арбитражных судов было вызвано необходимостью
преодоления противоречий законодательства, в соответствии с которым такие споры в зависимости от субъектного состава спорящих сторон относились к ведению как судов общей юрисдикции,
так и арбитражных судов. Никаких оснований для расширительной трактовки понятия специальной подведомственности и изъятия корпоративных споров из ведения третейских судов нет. Как
нет препятствия для создания третейских судов, специального
предназначенных для рассмотрения корпоративных споров между
организациями, входящими в один холдинг, финансовую группу
и т. п. объединения по типу ведомственных арбитражей, существовавших в советские времена и предназначенных для рассмотрения хозяйственных споров между организациями, входившими
в систему одного министерства (ведомства).
Более правильную позицию занял Конституционный Суд РФ
в трактовке п. 2 ч. 1 ст. 248 АПК РФ об исключительной компетенции арбитражных судов РФ по делам с участием иностранных
лиц: «Названная норма…направлена на разграничение компетенции государственных судов различных стран по рассмотрению
трансграничных споров. Её толкование как устанавливающей исключительную подсудность споров относительно недвижимого
имущества арбитражным судам, т. е. исключающей возможность
передачи этих споров на рассмотрение третейских судов, не основано на понимании института исключительной подсудности как
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
закрепляющего неизменяемые правила о компетенции внутри
системы государственных судов для целей исключения пророгационных соглашений, но не препятствующего сторонам использовать альтернативные юрисдикционные формы при соблюдении
общих правил, установленных для них законом» (п. 4 постановления Конституционного суда №10-П от 26.05.2011 г.)17.
Справедливости ради, следует отметить, что иногда Высший
Арбитражный Суд, напротив, необоснованно расширяет полномочия третейских судов.
Якутский республиканский третейский суд при общественной организации «Дальневосточная гильдия юристов по Республике Саха (Якутия)» удовлетворил иск Олесовой Т. И. к Олесову О. И., признав за ней право собственности на недвижимое
имущество. Впоследствии Олесов и Олесова обратились в тот
же третейский суд с ходатайством об утверждении мирового соглашения, которое решением третейского суда было утверждено.
Упомянутое мировое соглашение предусматривало, что право
собственности на недвижимое имущество сохраняется за Олесовым, который обязуется в обусловленный срок возвратить Олесовой денежные средства в размере 700 000 рублей. Кроме того,
третейский суд указал, что его ранее вынесенное решение по данному делу не подлежит исполнению.
Далее определением третейского суда была произведена замена истца Олесовой на индивидуального предпринимателя Чулкова,
который обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия)
с заявлением о выдаче исполнительного листа. Арбитражный суд
в выдаче исполнительного листа отказал, полагая, что третейский
суд был не вправе утверждать мировое соглашение после принятия им решения по существу. Суд совершенно справедливо счел,
что после вынесения третейским судом решения по существу третейское разбирательство считается завершенным и в случае уклонения обязанной стороны от добровольного исполнения решения
третейского суда наступает стадия принудительного исполнения
такого решения на основании исполнительного листа, выдаваемого арбитражным судом по правилам главы 30 АПК РФ. На стадии
исполнительного производства стороны третейского разбиратель14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ства вправе заключить моровое соглашение, которое утверждается
арбитражным судом (ст. 139 АПК РФ).
Определение арбитражного суда об отказе в выдаче исполнительно листа и постановление кассационной инстанции были
отменены постановлением Президиума ВАС РФ (постановление
Президиума ВАС РФ №16434/11 от 7.06.2012 г.)18. Президиум
ВАС РФ указал, что «действующее законодательство не содержит ограничений, в силу которых третейский суд не вправе после принятия решения по существу и до принятия арбитражным
судом судебного акта о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение такого решения утвердить мировое соглашение, заключенное сторонами спора.
Иное истолкование норм права приводило бы к тому, что
стороны третейского разбирательства были бы вынуждены инициировать процесс по выдаче исполнительного листа… только для
того, чтобы получить юридическую возможность заключить мировое соглашение на стадии исполнительного производства. Этот
подход вступил бы в противоречие с принципами процессуальной
экономии (существование этого принципа вызывает у меня большие сомнения), диспозитивности гражданского процесса, автономии воли в частном праве. Между тем арбитражные суды…должны содействовать, а не препятствовать примирению сторон. Это
требование распространяется и на случаи, когда мировое соглашение утверждается в соответствии с законом о третейских судах».
Во мнении ВАС РФ выражено совершенно явное пренебрежение
к решению третейского суда. Даже представить невозможно, чтобы
Президиум ВАС написал что-либо подобное о решении арбитражного суда. Решение третейского суда, по мнению ВАС, не обладает
свойством окончательности (т. е. не разрешает спор по существу),
не вступает в законную силу. Продолжив мысль Президиума ВАС,
можно прийти к выводу, что «до принятия арбитражным судом судебного акта» третейский суд может, проигнорировав свое решение,
принять новое решение прямо противоположного характера.
Между тем ФЗ «О третейских судах в РФ» предусматривает
правила о том, что решение третейского суда считается принятым
в месте третейского разбирательства в день, когда оно подписа15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
но третейскими судьями (п. 4 ст. 32 Закона), называет исчерпывающий перечень случаев вмешательства третейского суда в свое
решение (дополнительное решение – ст. 34 Закона, разъяснение
решения – ст. 35 Закона, исправление описок, опечаток, арифметических ошибок – ст.36 Закона), указывает на то, что решение
третейского суда является окончательным, если это предусмотрено в третейском соглашении (ст. 40 Закона). Если окончательность
третейского решения не предусмотрена третейским соглашением, это дает право сторонам оспорить его в компетентном суде
(ст. 40 Закона), а не право третейскому суду изменять решение.
По изложенным соображениям мне гораздо ближе позиция
ученых, считающих решение третейского суда актом правоприменения, принимаемым по итогам окончательного разрешения
гражданско-правового спора, вступающим в законную силу с момента его принятия, причем сущность и значение законной силы
как арбитражных (третейских) решений, так и актов правосудия
являются одинаковыми19.
Литература
1. Володарский Д. Б. К вопросу о воздействии судебного акта
на осуществленное через суд материально-правовое притязание
// Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2012. № 12. С. 6–22.
2. Там же. С. 6.
3. Бутнев В. В. Понятие механизма защиты субъективных
гражданских прав // Механизм защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 1990; Его же. Понятие предмета процессуальной деятельности в суде и арбитраже // Предмет процессуальной деятельности в суде и арбитраже. Ярославль, 1985; Его же.
Механизмы судебной защиты субъективных прав и охраняемых
законом интересов // Проблемы защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 2009. Вып. 10; Его же. Организационные
правоотношения и гражданский процесс // Юридические записки
Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова. Ярославль. 2010. Вып. 14 и др.
4. Володарский Д. Б. Указ. соч. С. 19.
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
5. Чечина Н. А. Норма права и судебное решение. Л., 1961.
С. 53; Авдюков М. Г. Судебное решение. М., 1959. С. 15; Полумордвинов Д. И. Законная сила судебного решения. Тбилиси,
1964. С. 25; Зейдер Н. Б. Судебное решение по гражданскому
праву. М., 1966. С. 20; Гурвич М. А. Решение советского суда
в исковом производстве. М., 1955. С. 25 и др.
6. Завадская Л. Н. Реализация судебных решений. М.,
1982. С. 9
7. Зейдер Н. Б. Указ. соч. С. 92–97.
8. Алексеев С. С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966. С. 104, 163–164; Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 170–173.
9. Зейдер Н. Б. Указ. соч. С. 92–97.
10. Гурвич М. А. О применении советским судом гражданских законов // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. 16. М., 1969.
С. 272–274.
11. Там же. С. 282.
12. Там же. С. 271.
13. Володарский Д. Б. Указ. соч. С. 22.
14. Российская газета. 2011. 8 июня.
15. Система КонсультантПлюс. Решения высших судов.
16. Там же.
17. Российская газета. 2011. 8 июня.
18. URL: http: //www/arbitr.ru/
19. Чупахин И. М. Решение третейского суда: Теоретические
и прикладные проблемы: автореф. дис. …канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2012. С. 16, 23–25.
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347.1
О. М. Роднова
Восстановление права членства
участника хозяйственного общества
Проблема защиты прав участников хозяйственных обществ,
лишившихся права участия в обществе в результате незаконных
действий третьих лиц по списанию акций или по отчуждению
доли в уставном капитале, не находит однозначного разрешения на протяжении всего времени воссоздания в России системы
коммерческих юридических лиц, современного периода существования корпоративного законодательства.
Право членства в хозяйственном обществе неразрывно связано с обладанием долей участия в уставном капитале ООО
либо акциями акционерного общества как некой имущественной
ценностью, самостоятельным объектом гражданского оборота.
Соответственно, незаконные действия, которые приводят к лишению права на долю или акции, неизбежно влекут невозможность осуществления права членства и иных корпоративных прав
участника хозяйственного общества.
Вполне объяснимо, что восстановление права участия в хозяйственном обществе связывалось с восстановлением прав на
долю в уставном капитале или прав на акции. В свою очередь,
порядок восстановления прав на долю или акции должен учитывать их особенности как объектов гражданского оборота.
Принадлежность участнику ООО доли в уставном капитале
(ее размер и факт принадлежности определенному лицу) долгое
время подтверждалась сведениями, содержащимися в учредительных документах, а с 2008 г. – записью в списке участников общества (Глава III-1 Федерального закона «Об обществах
* и сведениями в Едином
с ограниченной ответственностью» 1)
государственном реестре юридических лиц. Принадлежность
* Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ (ред. от 29.12.2012)
«Об обществах с ограниченной ответственностью» // Собрание законодательства РФ. 1998. № 7, ст. 785.
© Роднова О. М., 2013
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
акций подтверждается записью по лицевому счету или по счету
депо владельца (ст. 28 Федерального закона «О рынке ценных
* Таким образом, как доля в уставном капитале, так
бумаг» 2).
и акция существуют в неовеществленной форме и представлены
в гражданском обороте лишь в виде записи в правоподтверждающих документах.
Особенности объективации доли участия в ООО и акций
в гражданском обороте сказались на проблемах выбора способа
восстановления прав на них и, как следствие, на особенностях
восстановления корпоративных прав.
На потребность защиты прав участников обществ с ограниченной ответственностью и акционеров, утративших доли
в уставном капитале либо акции, практика и цивилистическая наука отреагировали неоднозначно. С целью восстановления права
членства к конфликтной ситуации примерялись различные способы защиты: и виндикационное требование, и требование о применении последствий недействительности сделок, обращенные
к обладателю доли участия или пакета акций, и требование о восстановлении записи по лицевому счету участника, незаконно лишенного обладания акциями, обращенного к реестродержателю
акционерного общества, и требование о возмещении вреда, причиненного незаконным списанием акций или переоформлением
прав на долю в уставном капитале.
Все используемые в правоприменительной практике способы защиты имели как свои преимущества, так и недостатки и не
могли быть использованы в качестве универсального способа защиты права членства.
Наибольшее распространение среди мер защиты приобрело
требование потерпевшего участника хозяйственного общества
о возврате доли в уставном капитале или акций из чужого незаконного владения, основанное на ст. 301, 302 ГК РФ (виндикационное требование).
Преимущества данного способа защиты корпоративных прав заключались в том, что потерпевший мог адресовать свое требование
* Федеральный закон от 22.04.1996 N 39-ФЗ (ред. от 29.12.2012)
«О рынке ценных бумаг» // Там же. 1996. № 17, ст. 1918.
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
к лицу, обладающему правом на долю или акции на момент предъявления требования, минуя промежуточных правообладателей.
Удовлетворение требования означало восстановление прав на акции
или долю в уставном капитале без разрешения вопроса о законности
и судьбе сделок, совершенных промежуточными правообладателями, а соответственно, и восстановление права членства.
Судебная практика первоначально признавала возможность
применения данного способа защиты. Так, в Информационном
письме Президиума ВАС РФ от 21.04.1998 № 33 «Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и
обращением акций» указывалось, что требование собственника
(уполномоченного собственником лица) о возврате акций, предъявленное к добросовестному приобретателю, носит виндикационный характер и может быть удовлетворено лишь при наличии
условий, предусмотренных статьей 302 Гражданского кодекса
Российской Федерации1.
В то же время причины невозможности применения виндикационного требования в целях восстановления корпоративных прав
очевидны. Неовеществленный характер бездокументарных ценных бумаг и долей в уставном капитале, отсутствие индивидуализирующих признаков и невозможность обособления похищенного
при смешении с акциями или долями других правообладателей2.
Высший Арбитражный Суд РФ в последнее время не раз указывал на невозможность применения вещно-правовых способов
защиты в целях восстановления корпоративных прав, удостоверенных бездокументарными ценными бумагами.
Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ № 1944/12
от 17.07.2012 отмечается: «Исходя из специфики бездокументарной акции невозможно владеть ею как существующей в осязаемой форме вещью в виде физического обладания. Владельцами
бездокументарных ценных бумаг согласно статьям 2 и 28 Закона
о рынке ценных бумаг именуются лица, в отношении которых содержатся соответствующие записи на лицевых счетах у держателя реестра (а в случае учета прав на акции в депозитарии – записи по счетам депо в депозитариях). Исключение лица из данных
учета прав на акции ведет к утрате им фактического контроля над
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ценными бумагами, лишает возможности распоряжаться акциями и осуществлять удостоверяемые ими права.
Следовательно, неправомерное списание эмитентом или регистратором акций со счета владельца и зачисление их на иной
счет не может рассматриваться как нарушение, аналогичное нарушению, не связанному с лишением владения. Это, в свою очередь, исключает возможность применения к таким отношениям
статьи 208 и 304 Гражданского кодекса»3.
Требование о возврате сторон недействительной сделки
в первоначальное состояние приводило к положительному результату только в том случае, если потерпевшего не отделяли
от незаконного обладателя акциями или долями промежуточные
приобретатели и предмет реституции был обособлен (индивидуализирован) от акций, долей других обладателей на момент разрешения спора. Иначе, не будучи стороной сделки между незаконным обладателем прав на акции или доли и промежуточным
правообладателем, потерпевший участник хозяйственного общества не имел возможности оспорить такую сделку.
Как мы выше отметили, и акции, и доли в уставном капитале
как объекты гражданского оборота представляют собой субъективное гражданское право, они не имеют овеществленного выражения. К. И. Скловский отмечает, что такой способ защиты как
реституция права, которое было предметом недействительной
сделки, вообще невозможен, так как возврат возможен только
вещи. «Адекватным средством защиты в том случае, когда недействительная сделка была сделкой о передаче права, принадлежащего лицу (право собственности, право требования, авторское
право и т. д.) является иск о признании права»3.
Еще один способ защиты прав члена корпорации, встречающийся в правоприменительной практике, – это требование к реестродержателю о восстановлении записи о ранее принадлежащем
количестве акций.
Однако согласно п. 3 ст. 8 Федерального закона «О рынке
ценных бумаг» держатель реестра проводит операции в реестре,
связанные с переходом прав на ценные бумаги, на основании
*
* СПС «КонсультантПлюс»
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
распоряжения зарегистрированного лица о передаче ценных бумаг или на основании иных документов, которые в соответствии
с законодательством Российской Федерации являются основанием для перехода прав на ценные бумаги. Соответственно, без
оспаривания распоряжения зарегистрированного лица о передаче ценных бумаг или иных документов, которые в соответствии
с законодательством Российской Федерации являются основанием для перехода прав на ценные бумаги восстановить права на
утраченные ценные бумаги невозможно.
Требование о возмещении вреда, причиненного незаконным лишением права на акции или долю в уставном капитале,
так же, как и ранее рассмотренные, страдает рядом недостатков.
Во-первых, данное требование не приводит к восстановлению
права членства в корпорации и иных корпоративных прав; потерпевший в результате его удовлетворения лишь получает некий
денежный эквивалент взамен нарушенного права. Во-вторых,
определение рыночной стоимости похищенных акций, которые
не обращаются на рынке ценных бумаг, довольно сложно; соответственно, о полном восстановлении нарушенного права говорить не приходится. В-третьих, проблема кредитоспособности
причинителя вреда может стать непреодолимым препятствием
на пути восстановления нарушенного права членства.
Требование о возмещении вреда может быть адресовано профессиональному реестродержателю или эмитенту, чье ненадлежащее исполнение обязанности по ведению реестра явилось причиной незаконного списания акций. Помимо выше перечисленных недостатков применения данной меры защиты, до сих пор не
решены однозначно вопросы основания и объема ответственности регистратора. В теории критически оценивается решение законодателя о солидарном порядке ответственности регистратора
и эмитента за вред, причиненный незаконным списанием акций4.
Приведенный выше анализ свидетельствует, что в случае,
когда речь идет о защите права членства в корпорации, утраченного в результате незаконного лишения прав на акции или долю
в уставном капитале, использование традиционных способов защиты либо не приводит к полному восстановлению нарушенно22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
го правового положения, либо их использование противоречит
природе нарушенного права. Особенность корпоративных прав
и способов их удостоверения требует поиска новых мер защиты.
И такой способ защиты был выработан судебно-арбитражной
практикой и затем воспринят законодателем. В Постановлении
Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации
от 03.06.2008 г. № 1176/08 было указано: «Хотя концерн предъявил иск о применении последствий недействительности договора купли-продажи доли в уставном капитале общества «КосмосЭНВО», фактически это требование содержит просьбу о восстановлении права истца на корпоративный контроль над обществом
«Космос-К» посредством присуждения концерну соответствующей доли участия в уставном капитале данного общества.
Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации
предусматривает такой способ защиты гражданских прав, как
восстановление положения, существовавшего до нарушения
права. В области корпоративных отношений реализация данного способа защиты прав может выражаться в виде присуждения
истцу соответствующей доли участия в уставном капитале хозяйственного товарищества или общества, исходя из того, что он
имеет право на такое участие в хозяйственном товариществе или
обществе, которое он имел бы при соблюдении требований действующего законодательства»4.
Таким образом, Президиум ВАС РФ указал, что целью защиты, в случае незаконного лишения участника хозяйственного
общества права на долю в уставном капитале или права на акции,
является восстановление права членства, права корпоративного
контроля, а не права на долю в уставном капитале или акции.
В 2008 г. применительно к защите прав участников обществ
с ограниченной ответственностью позиция Высшего арбитражного суда РФ нашла свое законодательное закрепление. Согласно
Федеральному закону от 30.12.2008 № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федера**5
ции и отдельные законодательные акты Российской Федерации»
*
* СПС «КонсультантПлюс»
** Российская газета. 2008. 31 дек. 
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
статья 21 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» изложена в новой редакции, предусматривающей, в том числе, и специальный способ защиты права
корпоративного контроля.
Пункт 17 ст. 21 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусматривает, что, если доля
или часть доли в уставном капитале общества возмездно приобретена у лица, которое не имело права ее отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель),
лицо, утратившее долю или часть доли, вправе требовать признания за ним права на данные долю или часть доли в уставном
капитале общества с одновременным лишением права на данные
долю или часть доли добросовестного приобретателя при условии, что данные доля или часть доли были утрачены в результате
противоправных действий третьих лиц или иным путем помимо
воли лица, утратившего долю или часть доли.
В случае отказа лицу, утратившему долю или часть доли
в уставном капитале общества, в удовлетворении указанного иска,
предъявленного добросовестному приобретателю, доля или часть
доли признается принадлежащей добросовестному приобретателю
с момента нотариального удостоверения соответствующей сделки, послужившей основанием приобретения таких доли или части
доли. Если доля или часть доли приобретена добросовестным приобретателем на публичных торгах, она признается принадлежащей
добросовестному приобретателю с момента внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц.
Как мы видим, законодатель предлагает прибегнуть к иску о признании в случае незаконного лишения участника его права членства,
а именно потребовать признания за ним права на долю в уставном
капитале ООО, что приведет к восстановлению права членства, права корпоративного контроля. Данный способ защиты прав участника хозяйственного общества судами применяется как специальный
способ защиты, исключающий возможность использования иных
гражданско-правовых мер восстановления нарушенного права.
При этом основания возникновения права требовать признания права на долю или часть доли участника ООО сформулирова24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ны аналогично условиям возникновения права на виндикационное притязание. Для возникновения права требовать восстановления членства в обществе необходима совокупность следующих
юридических фактов: 1) незаконность приобретения; 2) добросовестность приобретения; 3) возмездность приобретения; 4) причина утраты доли или части доли – противоправные действия
третьих лиц или иные обстоятельства, приведшие к утрате доли
или части доли помимо воли истца.
В то же время за пределами поля зрения закона остались
случаи признания права на долю или часть доли, закрепленные
за недобросовестным приобретателем и за добросовестным безвозмездным приобретателем. Очевидно, что при отсутствии прямого указания Закона требование о признании права на долю,
адресованное к незаконному недобросовестному приобретателю,
может быть удовлетворено исходя из общих начал гражданского законодательства. Однако специального законодательного
регулирования требует вопрос о возможности признании права
на долю, находящуюся у добросовестного безвозмездного приобретателя. Несмотря на то что условия возникновения права
требования участника, лишенного права корпоративного контроля, сформулированы в п. 17 ст. 21 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» созвучно с условиями возникновения виндикационного притязания, применение
по аналогии ст. 301, 302 ГК РФ недопустимо.
Еще одним пробелом в сфере защиты корпоративных прав
является отсутствие законодательного регулирования данного
вопроса в Федеральном законе «Об акционерных обществах»6.
Предусмотрев специальные меры восстановления прав участников обществ с ограниченной ответственностью, законодатель
оставил вопрос о способах защиты прав акционеров, незаконно
лишенных прав на акции, неурегулированным.
К. И. Скловский считает, что иск о признании права может
быть предъявлен и в защиту прав акционера, лишившегося акций
в результате недействительной сделки, неправомерных действий
*
* Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ (ред. от 29.12.1012)
«Об акционерных обществах» // Собрание законодательства РФ. 1996.
№ 1, ст. 1.
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
третьих лиц. «Итак, нет никаких препятствий предъявлять требования о признании права на акции, утраченные в результате незаконного их отчуждения, доли в ООО, и иных прав, ставших предметом недействительных сделок, независимо от того, кто является ответчиком. Ранее было отмечено, что ответчик – это тот, кто
ведет себя как обладатель спорного права (акционер, учредитель
ООО, субъект права требования и пр.), ссылаясь на свою легитимацию в виде записи в реестре, на договор и т. д. Суть спора состоит в проверке этой легитимации, действительности основания»5.
Пока же соответствующие изменения не внесены в Федеральный закон «Об акционерных обществах», полагаем, что применение указанного способа защиты требования о признании права
на акции может быть предъявлено на основании ст. 12 ГК РФ.
Литература
1. Вестник ВАС РФ. 1998. № 6.
2. Добровольский В. И. Применение корпоративного права:
практическое руководство для корпоративного юриста. М., 2008;
Андреев Ю. Н. Механизм гражданско-правовой защиты. М., 2010.
3. Скловский К. И. О виндикации права // Хозяйство и право.
2010. № 4. С. 46.
4. Фрадкин К. Б. Возмещение убытков акционерам, связанных с хищением у него акций регистратором и эмитентом // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11. С. 147–159; Кузнецов М. Ответственность регистратора перед клиентом: некоторые аспекты проблемы незаконного списания бездокументарных именных ценных
бумаг // Хозяйство и право. 2012. № 10. С. 82–88.
5. Скловский К. И. Указ. соч. С. 47.
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347.191
А. Ю. Поварёнков
Дискуссионные вопросы
создания юридических лиц
в Проекте изменений в часть первую
Гражданского кодекса РФ
Настоящее небольшое исследование посвящено критическому
анализу некоторых из тех изменений и дополнений, которые предлагаются авторами в опубликованном Проекте изменений в разделы I, III, VI Гражданского кодекса РФ (в последней из имеющихся
в свободном доступе редакции, принятой в первом чтении Государственной Думой РФ), к существующим в нынешней редакции
Гражданского кодекса РФ правилам о создании юридических лиц.
§ 1 главы 4 в Проекте дополнен ст. 50.1, регламентирующей
порядок принятия решения о создании юридического лица и отсутствующей в нынешнем виде в кодексе. Впрочем, само по себе
упоминание о необходимости такого решения и ранее содержалось в иных нормативно-правовых актах. Например, в п. б) ст. 12
ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»1 предусмотрено, что одним из документов, необходимых для государственной регистрации юридических лиц, является решение о создании юридического лица.
В этой части терминология ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и Проекта на данный момент отличается от определений,
используемых в ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»2 и в ФЗ «Об акционерных обществах»3. Например,
в ст. 9 ФЗ «Об акционерных обществах» и в ст. 11 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» речь идёт о решении
учредителя или учредителей по учреждению общества.
Попытка перехода от термина «учреждение» юридического
лица к термину «создание» в ст. 50.1 Проекта выдержана между
тем не до конца последовательно. В частности, абз. 2 п. 3 ст. 50.1
Проекта предусматривает необходимость отражения в решении
© Поваренков А. Ю., 2013
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
о создании сведений о результатах голосования учредителей
по вопросам учреждения юридического лица. Дополнительно
отметим, что текстуально п. 2 ст. 50.1 Проекта в части противоречит п. 3 ст. 50.1 Проекта. Так, вначале предлагается исходить
из того, что при создании юридического лица двумя и более
учредителями такое решение принимается всеми учредителями
единогласно. В таком случае последующая ссылка на то, что при
создании корпоративных юридических лиц должны быть указаны сведения о результатах голосования учредителей по вопросам
учреждения такой организации, излишня. Если решение о создании должно быть принято единогласно, то совершенно логично
предположить, что результат голосования как таковой понятен
– он либо полностью единогласный, либо иной. С таким учётом
дальнейшая дифференциация, как представляется, является совершенно избыточной.
Вместе с тем такая постановка вопроса сама по себе небезупречна. Очевидно, что решение о создании юридического лица
со стороны учредителя – лишь один из способов создания юридического лица. По нашему мнению, более точным является правило ст. 8 ФЗ «Об акционерных обществах», согласно которому
общество может быть создано путем учреждения вновь и путем
реорганизации существующего юридического лица (слияния,
разделения, выделения, преобразования). Кроме того, не удалось
в предложенном варианте Проекта решить известное противоречие между содержанием ст. 50.1 и п. 1 ст. 57 существующего
Гражданского кодекса. Согласно этому правилу, реорганизация
юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению
его учредителей (участников) либо органа юридического лица.
В теоретических источниках реорганизация юридического лица
рассматривается, в том числе, и как один из способов создания
юридических лиц4. По этой причине указание п. 1 ст. 50.1 Проекта о том, что юридическое лицо создаётся на основании решения
учредителя (учредителей) о создании юридического лица принципиально не соответствует правилу п. 1 ст. 57 ГК РФ. Отметим,
что в Проекте нынешняя редакция кодекса изменений не претер28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пела, поэтому вопрос явно будет актуален при сохранении описанного status quo. Для преодоления выявленного противоречия,
как думается, правильным было бы указать в п. 1 ст. 50.1 Проекта, что юридическое лицо может создаваться не только по решению его учредителей о создании, но в ином порядке в случаях,
предусмотренных законом. Таким образом, удалось бы увязать
понятие реорганизации, даваемое в литературе, с законодательным пониманием сущности этой процедуры.
Концептуальные изменения в очередной раз претерпело изложение оснований к отказу в государственной регистрации юридических лиц. Впрочем, если внимательно ознакомиться с эволюцией оснований к отказу в государственной регистрации юридических лиц за последние десять лет, то можно понять, что этот
процесс был весьма последовательный. Так, в первоначальной редакции ст. 23 ФЗ «О государственной регистрации юридических
лиц и индивидуальных предпринимателей»5 существовало только
два основания для отказа в государственной регистрации юридического лица: непредоставление всех необходимых документов
либо предоставление документов для регистрации в ненадлежащий регистрирующий орган. Столь малое количество оснований
объяснялось с тех позиций, что данная формулировка выступает
проявлением дебюррократизации процесса создания юридических
лиц и снижения административных барьеров при государственной
регистрации хозяйствующих субъектов. При этом п.1 ст. 51 ГК РФ
в первоначальной редакции, предусматривающий иные основания
к отказу в государственной регистрации, был изменён ФЗ «О приведении законодательных актов в соответствие с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц»6, т. е.
перед вступлением в силу ФЗ «О государственной регистрации
юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».
Однако с началом применения на практике положений
ст. 23 названного закона у регистрирующих органов возникало
немало вопросов относительно соотношения оснований к отказу
в государственной регистрации с выявленными случаями несоответствия учредительных документов юридического лица требованиям действующего законодательства. Очевидно, что первона29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чально включённые в закон правила оставляли открытым вопрос
о возможности регистрации и последующего существования юридических лиц, представивших на регистрацию документы, не соответствующие требованиям действующего законодательства.
Ввиду пробела в правовом регулировании этого вопроса
в дальнейшем позиция законодателя изменилась, хотя и нельзя
сказать, что это было сделано оперативно и до конца последовательно. Так, редакция ст. 23 ФЗ «О государственной регистрации»
дважды претерпела изменения, суть которых свелась к расширению законодательно установленного перечня оснований для отказа в государственной регистрации юридических лиц1. Проект
в п. 5 ст. 50.1 придерживается той же самой логики, доводя количество оснований к отказу в государственной регистрации юридических лиц до семи. Таким образом, законодатель окончательно
отказался от закрытого перечня оснований к отказу в государственной регистрации организации, поскольку пп. 7 п. 5 ст. 50.1
Проекта к числу основании относит и «иные случаи, установленные законом о государственной регистрации юридических лиц».
Однако высказанный подход вызывает серьёзные возражения.
Так, до конца неясно, зачем в таком случае в качестве одного
из оснований к отказу в государственной регистрации отсылать
к законодательству о государственной регистрации при изложении шести самостоятельных случаев отказа непосредственно в Проекте. В этой ситуации неизбежно либо специальный
нормативный акт будет бессмысленно дублировать положения
Проекта, либо Проект, отсылая правоприменителя к специальному нормативному акту, не содержит в себе всех оснований
к отказу в государственной регистрации юридического лица.
Полагаем, что никаких формальных препятствий для разрешения этой коллизии не имеется. Следует, определившись, либо
установить перечень оснований для отказа в государственной
регистрации юридического лица в п. 5 ст. 50.1 Проекта, либо
*
* Федеральный закон от 23.06.2003 «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц»; Федеральный закон от 30.12.2008 «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и
отдельные законодательные акты Российской Федерации»7.
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в нём же предусмотреть отсылочную норму к специальному закону, не излагая в кодексе конкретных оснований.
С другой стороны, и сами конкретные основания к отказу в государственной регистрации юридического лица, перечисленные в п. 5 ст. 50.1 Проекта, нуждаются в корректировке.
Так, в самостоятельные основания к отказу в государственной
регистрации юридического лица оформлены несоответствие содержания устава юридического лица закону (пп. 3 п. 5. ст. 50.1
Проекта) и наличие в уставе положений, противоречащих основам правопорядка или нравственности (пп. 4 п. 5. ст. 50.1 Проекта). Думается, что последнее основание в целом уже выражения
«несоответствие содержания устава юридического лица закону».
Другими словами, частным случаем этого несоответствия будут
формулировки устава, которые, по мнению, регистрирующего
органа, противоречат основам правопорядка и нравственности.
По этой причине представляется, что большой практической значимости положение пп. 4 п. 5. ст. 50.1 Проекта не имеет, а с точки
зрения законодательной техники и вовсе кажется ошибочным,
поскольку дублирует в части содержание предыдущей нормы.
Парадоксально, что, модифицируя подход к основаниям к отказу в государственной регистрации юридического лица, в Проекте
в п. 6 ст. 50.1 изложена формулировка о том, что государственная
регистрация юридического лица может быть признана недействительной судом в связи с допущенными при его создании грубыми
нарушениями закона, если эти нарушения носят неустранимый
характер. Как заметно, данное положение текстуально сходно
с существующим правилом п. 2 ст. 61 ГК РФ, регламентирующим
случаи принудительной ликвидации юридического лица. Отсюда
и схожие проблемы, которые, к сожалению, в Проекте осмысления не получили. Например, как понимать «грубость допущенных нарушений», притом что вдобавок они ещё и неустранимы?
Из буквального прочтения правила п. 6 ст. 50.1 Проекта следует,
что возможна ситуация, при которой некие нарушения закона, допущенные при создании, являются неустранимыми, но при этом
квалифицированы как негрубые. Получается , что в таком случае допустимо сохранение регистрации юридического лица. Весь
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вопрос только в том, относятся ли к допущенным при создании
юридического лица нарушения закона случаи, при которых надлежит отказывать в государственной регистрации (п. 5 ст. 50.1 Проекта). Сам законопроект каких-либо суждений по этому вопросу
не содержит, что порождает двойственность в толковании нормы
– относятся ли к грубым нарушениям иные случаи, не указанные
в п. 5 ст. 50.1 Проекта, либо же вопрос о грубости решается всегда
с учётом конкретных ситуаций.
Может закономерно возникнуть вопрос вообще о необходимости последующей судебной оценки пресловутой «грубости»
допущенных нарушений с учётом того, что ведущим является
иной, отнюдь не оценочный, а формальный критерий – устранимость либо неустранимость нарушения. Полагаем, что с учётом
предложенной редакции п. 5 ст. 50.1 Проекта логичнее было бы
исходить как раз только из этого единственного формального
критерия. По крайней мере, на практике это бы позволило полностью исключить судебное усмотрение при разрешении подобных
споров, что придало бы большую объективность процедуре судебного разбирательства по данной категории споров.
В качестве правового последствия допущенных нарушений
устанавливается то, что государственная регистрация юридического лица может быть признана недействительной судом. Очевидно,
что в такой ситуации требует детального урегулирования вопрос:
какова должна быть судьба сделок такой организации, заключённых
до вступления в силу решения суда? К сожалению, в Проекте данный
вопрос, несмотря на существенные изменения и дополнения, предлагаемые к внесению в § 2 гл. 9. «Сделки», не разрешён. По-видимому,
при этом авторы и Концепции изменений, и Проекта исходят из того,
что в настоящий момент данный вопрос на практике урегулирован
в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 09.06.2000 г.
№ 54 «О сделках юридического лица, регистрация которого признана недействительной». Согласно сформулированному в нём мнению, правоспособность юридического лица возникает в момент его
создания и прекращается в момент завершения его ликвидации.
Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации. Ликвидация юридического лица
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим существование после внесения об этом записи в Единый государственный реестр (п. 3 ст. 49, п. 2 ст. 51, п. 8 ст. 63 Гражданского кодекса Российской Федерации). Следовательно, признание
судом недействительной регистрации юридического лица само
по себе не является основанием для того, чтобы считать ничтожными сделки этого юридического лица, совершенные до признания его регистрации недействительной8.
Полагаем, что предложенное толкование положений закона
небезупречно. Во-первых, в тексте Письма заметна неприкрытая
подмена различных правовых понятий: «признание регистрации
недействительной» явно умышленно заменено на «ликвидацию
юридического лица». В первом же случае ни о какой ликвидации
организации речи не идёт, поскольку законом (и нынешним, и действующим) ликвидация предполагает наличие не оспоренного никем основания к регистрации юридического лица – его государственной регистрации. В случае же с признанием регистрации недействительной порочно само основание к регистрации. Сказанное
в корне меняет ситуацию, предлагаемую к разрешению в толковании Высшего Арбитражного суда РФ. Думается, что понимают
это и авторы мнения, изложенного в цитируемом информационном письме. Ведь в действительности признание судом недействительной регистрации юридического лица означает констатацию
отсутствия у него правоспособности, причём не с даты вступления
в силу решения суда, а именно с момента государственной регистрации. Иное понимание, изложенное в разъяснении высшей судебной инстанции, рассматривающей экономические споры, означает грубое противоречие п. 2 ст. 48 и п. 3 ст. 49 Проекта.
По нашему мнению, практическое решение рассматриваемого вопроса следовало бы в самом Проекте начать разрешать
с уточнения формулировок о моменте прекращения правоспособности юридических лиц, которые сейчас (п. 3 ст. 49 Проекта)
никак не корреспондируют возможности судебного порядка признания государственной регистрации юридического лица недействительной. Но и здесь необходимо иметь в виду тот факт, что
государственная регистрация юридического лица не может быть
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сведена к сделке. Как представляется, признание государственной регистрации недействительной констатирует незаконность
создания юридического лица. Поэтому теоретически невозможно
утверждать, что до такой констатации, оформленной вступившим
в законную силу решением суда, правоспособность организации
не «страдает». С другой стороны, в целях обеспечения стабильности гражданского оборота возможность признания всех сделок юридического лица в рассматриваемом примере видится, как
минимум, весьма нецелесообразным. Но при этом это суждение
должно быть в обязательном порядке закреплено в Проекте, поскольку представляет собой исключение из общего правила.
Несмотря на массу примеров из судебно-арбитражной практики, п. 6 ст. 50.1 Проекта обошёл стороной ещё одну, весьма часто встречающуюся на практике проблему. Речь идёт о возможных мерах по обеспечению иска, которые приняты судом общей
юрисдикции или арбитражным судом по заявлению заинтересованных лиц и касаются запрета, адресованного регистрирующему органу производить любые регистрационные действия. Конечно, в значительной степени указанная мера может быть применима к случаям корпоративных конфликтов в тех ситуациях,
когда коммерческая организация уже создана. Однако на практике вполне возможно, что кто-либо из учредителей, указанных
в учредительных документах и в договоре о создании юридического лица, оспаривает принятое решение. В том случае, если он
обратился с исковым заявлением ранее момента государственной регистрации, то возможно принятие судом обеспечительной
меры в виде запрета регистрирующему органу производить государственную регистрацию вновь возникающего юридического лица. Однако из цитируемой нормы такое основание не усматривается. Здесь следует пояснить, что этот вопрос уже получил
весьма неоднозначное решение в практике регистрирующих (на
настоящий момент – налоговых) органов. Действительно, в ныне
действующей редакции ФЗ «О государственной регистрации
юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в числе
оснований для отказа в государственной регистрации юридического лица (ст. 23 Закона) такое, как запрет на проведение реги34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
страционных действий, оформленный определением суда общей
юрисдикции или арбитражного суда, не предусматривает. Между
тем, согласно ст. 142 ГПК РФ9, определение суда об обеспечении
иска приводится в исполнение немедленно в порядке, установленном для исполнения судебных постановлений. Аналогичное
правило содержится и в ч. 1 ст. 96 АПК РФ10. Таким образом,
в этой части ст. 23 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» не соответствует процессуальному законодательству. Впрочем, поскольку
в п. 6 ст. 50.1 Проекта ссылка на рассматриваемое основание как
один из поводов к отказу в государственной регистрации юридического лица отсутствует, можно предположить, что и на это
раз разработчики законопроекта «забыли» об обеспечительных
мерах. Теоретический парадокс сложившейся ситуации состоит в
том, что в любом случае отказ в государственной регистрации допускается только тогда, когда это специально обозначено в законе.
В силу действующей на данное время редакции ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» решение об отказе в государственной регистрации
должно содержать основания отказа с обязательной ссылкой на нарушения, предусмотренные п. 1 ст. 23 Закона (п. 2 ст. 23 Закона).
Соответственно, при отказе в государственной регистрации с нарушением указанной нормы (в т. ч со ссылкой на основание, отсутствующее в п. 1 ст. 23 Закона) следует данный отказ определять как незаконный. Эту формулу устанавливает сам Закон
в п.1 ст. 24. По этой причине формально все отказы регистрирующего органа в государственной регистрации юридического лица
на основании обеспечительных мер, принятых судами общей
юрисдикции и арбитражными судами, не соответствуют Закону, т.е. являются случаями незаконного отказа в государственной
регистрации юридического лица. Видимо, понимая незаконность
отказа в государственной регистрации в таких случаях, регистрирующие органы зачастую оставляли документы, поданные заявителем, без рассмотрения. Но при этом не учитывалось того обстоятельства, что такой формы юридически значимых действий
регистрирующего органа в ФЗ «О государственной регистрации
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» не содержится. Поэтому так называемое оставление документов
заявителя без рассмотрения не соответствует требованиям действующего законодательства. С другой стороны, исполняя требование, содержащееся в определении суда о принятии мер по обеспечению иска в части запрета на проведение государственной
регистрации юридического лица, сослаться на норму права,
предусматривающую подобный отказ, регистрирующий орган,
естественно, не может.
Описываемый пробел в предложенном на суд общественности Проекте не устранён. Полагаем, что никакой сложности для
устранения этого досадного недоразумения не имеется. Достаточно лишь дополнить число случаев отказов в государственной
регистрации юридических лиц, указанных в п. 6 ст. 50.1 Проекта, ещё одним – ссылкой на то, что государственная регистрация не осуществляется в случаях запрета на проведение государственной регистрации, содержащегося в определении суда о принятии мер по обеспечению иска.
Проект, устанавливая новые критерии в определении порядка оплаты и размеров уставного капитала коммерческих юридических лиц (ст. 66.1 – 66.2 Проекта) по сути не решил важную проблему, возникшую на практике после начала действия
ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Дело в том, что ст. 12 закона не
предусматривает необходимости предоставления в регистрирующий орган документов, подтверждающих соблюдение установленного порядка формирования и оплаты учредителями уставного
(паевого, складочного) капитала. На практике такая особенность
породила массу споров между участниками хозяйственных обществ, связанных с правовыми последствиями неоплаты уставного капитала, особенно применительно к последствиям, указанным
в ч. 3 ст. 16 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».
Поэтому было бы логичнее в Проекте предусмотреть возврат к первоначальной практике предоставления в регистрирующий орган документов, подтверждающих формирование
и оплату учредителя уставного капитала коммерческой ор36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ганизации. Однако данный вопрос ни в п. 5 ст. 50.1 Проекта,
ни в п. 4 ст. 66.2 Проекта не решён. Более того, последняя норма
устанавливает, что правовые последствия неоплаты участником
зарегистрированного общества своей доли в уставном капитале
в течение одного года должны определяться в специальном законе. Таким образом, разработчики Проекта фактически уклонились от разрешения этого вопроса.
Кроме того, п. 4 ст. 66.2 Проекта противоречит
п. 4 ст. 90 ГК РФ в действующей редакции, которая в этой части изменениям в Проекте не подверглась. Из п. 4 ст. 66.2 Проекта следует, что правовые последствия невнесения участником
своей оплаты доли в уставном капитале хозяйственного общества определяются законом о хозяйственных обществах (заметим, что такого на сегодняшний день не имеется). С другой
стороны, п. 4 ст. 90 кодекса, который, как следует из Проекта,
сохранится в существующей редакции, как раз и устанавливает
такие последствия для участников общества с ограниченной ответственностью и самого общества. При этом кодекс считаться
специальным законом о хозяйственных обществах не может.
Ввиду изложенного представляется необходимым формулировку ст. 66.2 Проекта привести в соответствие с цитированным
правилом ст. 90 ГК РФ. Заслуживает внимания и то обстоятельство, что аналогичный вопрос в отношении акционерного общества Проектом решён прямо противоположно. В частности,
в соответствии с п. 4 ст. 99 ГК РФ, который также Проектом
не изменён, в случае неоплаты после создания в течение одного
года участником своей доли в уставном капитале акционерного
общества, последствия такой неоплаты регламентируются законом о хозяйственных обществах.
В свете изложенного очевидно, что для разных хозяйственных обществ один и тот же вопрос на сегодняшний день решается по-разному. По нашему мнению, эта ситуация до грядущей
кодификации может быть легко разрешена, поскольку серьёзных законодательных изменений в данном случае не требуется.
Следует лишь унифицировать законодательную регламентацию
сходных правовых последствий для всех хозяйственных обществ.
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Литература
1. Собрание законодательства РФ. 2001. № 33 (часть I),
ст. 3431.
2. Там же. 1998. № 7, ст. 785.
3. Там же.1996. № 1, ст. 1.
4. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / отв. ред. О. Н. Садиков. М.:
Юридическая фирма «Контракт»; ИНФРА-М, 1998. С. 137; Мартышкин С. В. Понятие и признаки реорганизации юридического
лица: дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2000. С. 188; Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 1: Введение. Торговые деятели. М.: Статут, 2003. С. 437.
5. Собрание законодательства РФ. 2001. № 33 (часть I),
ст. 3431.
6. Там же. 2002. № 12, ст. 1093.
7. Там же. 2003. № 26, ст. 2565; 2009. № 1, ст. 20.
8. Вестник ВАС РФ. 2000. № 7.
9. Собрание законодательства РФ. 2002. № 46, ст. 4532.
10. Там же. № 30, ст. 3012.
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347.1
Е. Я. Мотовиловкер, И. Б. Гуляев
Безналичные деньги
как юридический феномен
(развенчание основной концепции)
Предмет размышления. Острота дискуссии вокруг того,
что такое безналичные деньги, связана с трактовкой отдельными теоретиками юридических аспектов (деталей) возникновения,
существования и движения находящихся на банковском счете денежных средств.
Ряд ученых расценивают безналичность денег как их бестелесность, нематериальность. Раз денежные средства не существуют в виде банкнот или монет, значит, «сами эти средства
не существуют в виде физически осязаемых вещей»1 и, значит,
«в отношении такого вида имущества, как безналичные денежные средства, а priori не может возникнуть права собственности
или какого-либо иного вещного права»2.
Но если находящиеся на счету денежные средства не существуют как материальные объекты, а владелец счета не имеет
на них права собственности, то спрашивается: что он имеет, владея
счетом? Что вообще отражает термин денежные средства на счете?
Отвечая на этот вопрос, теоретики обращают внимание на тот
очевидный факт, согласно которому всякое движение безналичных денежных средств происходит в рамках обязательственных
правоотношений клиента с банком. Следовательно, делают вывод
ученые, у клиента нет ничего, кроме прав требований к банку. Они
и есть безналичные денежные средства. «Отраженная на банковском счете сумма остатков средств, – пишет Л. А. Новоселова, –
входит в состав имущества клиента – владельца счета, как вытекающее из договора банковского счета имущественное право…»3.
Такова логика, которая лежит в основе наиболее распространенной среди отечественных цивилистов концепции обязательственноправовой природы безналичных денежных средств: они представ© Мотовиловкер Е. Я, 2013
© Гуляев И. Б., 2013
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ляют собой возникающие из договора банковского счета обязательственные права, т. е. права требования владельца счета к банку.
Посмотрим же, как сторонники этой концепции обосновывают свои узловые постулаты, как рассуждают. Посмотрим
и проанализируем.
Вопрос о материальности безналичных денег. Доказывая
тезис, согласно которому безналичные деньги не существуют как
вещи, А. Е. Шерстобитов рассуждает следующим образом: «В какой бы форме деньги ни передавались банку, они либо теряют свой
вещный характер…, либо вообще его не имеют (безналичные деньги
при их перечислении с одного счета на другой, т. е. при изменении
записей по счетам). Что же касается выполнения обязанности по выдаче сумм со счета, то деньги вновь приобретают вещную оболочку
только при передаче банком клиенту наличных денежных средств.
Следовательно, на банковском счете могут существовать только
безналичные денежные средства, представляющие собой обязательственные права (права требования владельца счета к банку)4.
Итак, автор полагает, что, после того как клиент передает банку
для зачисления на счет наличные деньги, т. е. деньги, существующие в виде банкнот или монет, они теряют свой вещный характер,
ибо лишаются материальности, вещной оболочки.
Раздвоение наличных денег: денежная сумма и денежный
знак. Проверим истинность этого суждения и для начала подумаем, в чем конкретно выражается обусловленный банкнотами
вещный характер денег и за счет чего отдельная, к примеру сторублевая, банкнота делает из ста рублей вещь.
Она (банкнота), если пристально вглядеться, делает это
за счет того, что является телесной бумагой, на которой обозначено «сто (100) рублей», т. е. за счет того, что служит своим естеством, «доской» для надписи «сто (100) рублей».
Отсюда следует, что деньги как таковые, сами по себе –
это определенное количество определенных денежных единиц,
а банкноты (монеты) – фрагмент материи, обладающий определенным составом (бумага или металл) и определенной формой,
на котором зафиксирована некая цифра и наименование определенных денежных единиц.
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В этой связи трудно не согласиться с мнением Э. Г. Полонского и В. А. Плиннера, согласно которому «собственник денег
всегда, (кроме, разве, коллекционера) выступает именно как
собственник определенной суммы денег; конкретные денежные
знаки – это лишь оболочка, в которой содержится определенное
количество денежных единиц…»5.
Все правильно. Анализ сути денег требует различения, с одной
стороны, собственно денег как определенной денежной суммы,
а с другой – денежных знаков (банкнот, монет). Только сделаем
уточнение: денежные знаки – это не столько «оболочка, в которой
содержится определенное количество денежных единиц», сколько
телесный указатель этого количества, его вещественный обозначитель (знак), т. е. объект, на материале которого записана (банкнота) или отчеканена (монета) некая цифра и наименование денежных единиц. Цифру не завернешь в полотенце, не поместишь
в футляр. Цифра материализуется в своем обозначении.
Именно потому, что на сторублевой купюре, являющейся
легким по форме и малым по весу материальным объектом, записано «сто (100) рублей», а) она имеет своим содержанием реальные сто рублей, б) воплощает способ существования данной
денежной суммы, в) свидетельствует, что тот, кто имеет сторублевую банкноту, имеет сто рублей. Иными словами, некий денежный знак, будучи материальной записью определенной денежной суммы, позволяет любому лицу
а) и осязать, и видеть обозначенную на его «теле» денежную сумму,
б) соответственно, владеть этой суммой,
в) использовать ее как средство платежа,
г) хранить ее и накапливать,
д) попросту быть ее собственником.
Таким образом, внутренний смысл наличных денег как вещей
заключается в том, что они дают возможность своему обладателю п л а т и т ь отраженную в их естестве д е н е ж н у ю с у м м у , держать ее в руках, т. е. использовать их как деньги.
Вещественность денег на банковском счете. Вернемся
к утверждению многих ученых о том, что наличные деньги после
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
передачи их клиентом банку для зачисления на счет и превращения в безналичные «теряют свой вещный характер»6, что безналичные деньги «не существуют в виде физически осязаемых
вещей»7, не имеют свойства материальности и не могут восприниматься как самостоятельный объект8.
Чтобы разобраться с истинностью такого взгляда, подумаем о том, что происходит с наличными деньгами после того,
как они зачисляются на счет определенного лица и становятся
безналичными. Допустим, что гражданин А передал банкноту
в пять тысяч рублей некому банку для зачисления этой денежной суммы на счет. Спрашивается: какова судьба банкноты?
Она, очевидно, поступив во владение банка, учитывается им
и далее растворяется в общей массе наличности, т. е. исчезает из поля зрения и клиента, и самого банка как определенная
вещь. А что происходит с деньгами, равными пяти тысячам рублей? Есть ли они вообще? И если есть, то кому принадлежат?
Они существуют и принадлежат гражданину А. как
клиенту банка хотя бы потому, что он реально может заплатить этими пятью тысячами рублей своему кредитору,
а может превратить эту денежную сумму в наличные деньги,
получив от банка соответствующие по номинальной стоимости банкноты или монеты. Иными словами, находящиеся на
счете гражданина А. пять тысяч рублей является реальными деньгами, потому что данная денежная сумма а) может
быть использована гражданином А. как средство платежа,
б) т. е. может функционировать как определенное количество денежных единиц.
Рассуждая дальше, вспомним о сути наличных денег и о выводе, согласно которому существование определенной денежной
суммы в принципе невозможно без ее объективного обозначения,
позволяющего субъекту осознавать наличие денег. Соответственно, гражданин А, имеющий на счету пять тысяч рублей, должен
иметь возможность воспринимать информацию об этом. И, следовательно, находящиеся на счету безналичные пять тысяч рублей будут реальными деньгами только в том случае, если существует их информационный носитель.
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
И он существует как запись на счете, содержащая сведения о трех обстоятельствах: 1) количестве определенных единиц,
2) владельце счета (гражданине А), 3) банке, в котором открыт
счет. Именно благодаря такой записи находящиеся на счете некоего клиента деньги могут выполнять функцию денег, а значит,
выступать самостоятельным объектом, т. е. отдельной вещью
в виде определенной денежной суммы.
Возражая против понимания безналичных денег как отдельно существующего объекта, сторонники обязательственноправовой природы безналичных денежных средств утверждают,
что «эти средства не существуют в виде физически осязаемых
вещей»9, отсутствуют как материальный объект (вещь)10, вообще
не обладают свойством материальности11.
Суть этого довода заключается в следующем: раз безналичные деньги не существуют в виде банкнот или монет, значит,
они не могут быть осязаемы, не обладают признаком телесности
и, следовательно, не являются вещами. Иными словами, авторы
думают, что вещная природа денежного знака состоит в его существовании как пространственно-ограниченного, телесного,
физически-осязаемого объекта. Банкнота как наличная денежная
сумма – это вещь, потому что любой может ее потрогать, ощутить в своих руках ее тело, осязать ее вещественность.
Однако такой взгляд представляется глубоко ошибочным.
Вещная природа денежного знака заключается
а) не столько в его телесности, не столько в том, что он имеет
вид ограниченного в пространстве тела,
б) сколько в том, что его тело отражает определенное количество определенных денежных единиц, т. е. выступает носителем информации об определенной денежной сумме.
Конкретная, например сторублевая, банкнота является вещью,
именуемой «сто "100" рублей», не столько потому, что банкноту
можно осязать, сколько потому, что на осязаемом естестве банкноты записано «сто "100" рублей». Именно потому, что закон считает
материал банкноты или монеты пригодным для записи определенной суммы денежных единиц. Эта сумма, отраженная в монете или
банкноте, становится отдельной вещью (самостоятельным объектом) способной выполнять функцию денег.
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Так вот, законодатель считает, что а) не только запись на денежном знаке б) но и запись на счете вполне д о с т а т о ч н а для
того, чтобы обозначенная там денежная сумма выступала принадлежащим клиенту объектом.
Да, запись на счете, в отличие от записи на монете или банкноте, не обладает свойством осязаемости. Зато обладает свойством видимости и, следовательно, материальна. Ведь материя –
это реальность, данная в ощущениях. Так что безналичные деньги
вполне резонно могут пониматься как вещи, в смысле отдельно
существующих объектов, ибо так же, как наличные деньги, имеют своего материального информатора, только существовенно
иного и по форме, и по содержанию.
Сделаем промежуточный вывод. Несостоятельность концепции обязательственно-правовой природы безналичных денежных средств, категорически отрицающей их вещественный
характер, зиждется на непонимании ее сторонниками, с одной
стороны, с у т и денег как определенной суммы определенных денежных единиц, а с другой – с у т и способа существования денег
как вещи (отдельного объекта), в роли которой всегда – наличные
деньги или безналичные – выступает материальный носитель
записи конкретной денежной суммы.
Базовый тезис обязательственной теории: «безналичные денежные средства не существуют как вещи, ибо их нельзя осязать
как банкноты или монеты», потому и являются беднейшей абстракцией, серьезной ошибкой, просто бессмыслицей, что никак
не соприкасается со смыслом денег.
Обнаружение права собственности клиента на беналичные деньги. Вернемся к анализу концепции обязательственноправовой природы безналичных денежных средств, а точнее,
к ходу мысли ее адептов. Сделав вывод, согласно которому
безналичные деньги не существуют как вещи, концептуалисты
посчитали, что из него с логической необходимостью следуют
два положения:
1) клиент не имеет права собственности в отношении денег
на банковском счете;
44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2) собственно безналичные денежные средства суть вытекающие из договора банковского счета права требования клиента
в отношении банка1.
Какова же фактическая база этих постулатов? От чего отталкиваются теоретики, формулируя данные тезисы?
Они отталкиваются от следующих фактов.
1). Находящиеся на банковском счете денежные средства
обязаны своим происхождением договору банковского счета;
2). Движение такого рода денежных средств, в частности их
перечисление со счета на счет или выдача наличными, производится исключительно действиями банка, а) которыми он исполняет свою обязанность перед клиентом, б) одновременно реализуя соответствующее право требования и, следовательно, в) протекает в рамках возникающего из договора банковского счета
обязательственного правоотношения.
Известные концептуалисты полагают, что размышляющий
о природе безналичных денежных средств ученый, анализируя
данный фактический материал, по всем канонам юридического
мышления обязан сделать умозаключение, согласно которому
1) клиент не является собственником денег на счете, ибо 2) эти
деньги суть возникающие из договора банковского счета права
требования клиента к банку.
Посмотрим же, как рассуждают приверженцы этих взглядов,
какие доводы демонстрируют.
Довод первый: тот, кто не может владеть, не может
иметь права собственности. Аргументируя представление
о том, что правовой режим собственности вообще не подходит
для регулирования такого имущественного блага, как безналичные денежные средства, С. В. Сарбаш замечает: «Право собственности, являясь, как известно, правом абсолютным, может
существовать, принадлежать определенному субъекту независимо от того, состоит ли он в обязательственных отношениях
с кем-либо или нет. Иными словами, я могу вообще не состоять
*
* По мнению А. Е. Шерстобитова, «на банковском счете могут существовать только безналичные денежные средства, представляющие собой
обязательственные права (права требования владельца счета к банку)»12.
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ни с кем в обязательственных правоотношениях и обладать правом собственности на конкретную вещь.
Возможно ли то же самое в отношении безналичных денежных средств? Невозможно. Это благо может появиться на свет
только в рамках обязательственных отношений. Причем не любых обязательственных отношений, а отношений особого рода13».
Значит, умозаключает далее автор, «в отношении такого вида
имущества, как безналичные денежные средства, а priori не может возникнуть права собственности или какого-либо иного вещного права14*2. Короче говоря, раз владелец счета не может сам
непосредственно воздействовать на «тамошние» деньги, а может
пользоваться ими только через действия банка в рамках обязательственного правоотношения, значит, он не может считаться
их собственником, а сами такие деньги не могут быть объектом
вещного права. Собственник вещи должен иметь возможность
непосредственно контактировать с вещью, иначе это – не вещь,
а он – не собственник. Такова суть довода.
Однако возразим. Когда банк перечисляет определенную
денежную сумму со счета своего клиента на счет, скажем, кредитора последнего, он а) осуществляет волю клиента, б) реализует заявленное им требование, в) выполняет его распоряжение
о перечислении. Значит, действие банка по перечислению денег,
находящихся на счете клиента, по сути является актом распоряжения последнего этими деньгами, и, значит, клиент имеет пра* В таком же духе рассуждает М. Л. Башкатов. По его мнению безналичные денежные средства не обладать правовыми свойствами вещи
и не могут выступать объектом права собственности или иных вещных
прав потому, что «Эти свойства приобретаются только телесным, физическим осязаемым благом, которое способно стать объектом непосредственного воздействия собственника. … Материальность объекта
делает возможным непосредственное господство над ним и реализацию
установленных на этот объект субъективных прав без участия третьих
лиц. На этом построено само деление прав на вещные и обязательственные». Так что, полагает автор, безналичные деньги не могут считаться вещью и быть объектом права собственности клиента, поскольку не
имеют «характеристик, позволяющих собственнику непосредственно
владеть, пользоваться и распоряжаться ими без чужого посредства»15.
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
во распоряжаться такими деньгами по своему усмотрению, т. е.
имеет право собственности на них.
Да, распоряжение владельца счета своими деньгами возможно только через заявление требования банку. Да, он не может сам непосредственно оперировать безналичными деньгами,
«двигать» их в своих интересах. Но данный факт свидетельствует
лишь а) об особенности реализации права клиента распоряжаться безналичными деньгами, б) но никак не об отсутствии у него
вещного права на деньги. Оно есть, только имеет вид права отдавать распоряжения банку и, соответственно, осуществляется
как действиями собственника денег, так и действиями банка, которые не имеют значения большего, чем «оказание услуги».
Предоставленные выше рассуждения подчеркивают абсолютную несостоятельность сделанного С. В. Сарбашом и М. Л. Башкатовым довода, согласно которому клиент не имеет вещного
права на безналичные деньги, ибо может оперировать ими только
через действия банка .
Причины абсурдности данного рассуждения, его доказательственной ничтожности заключаются в том, что известные авторы, с одной стороны, абсолютизировали факт, согласно которому
у клиента нет прямого доступа к деньгам на его банковском счете
и он может пользоваться только через банк, с другой – совершенно абстрагировались от сути, назначения, пользы такого объекта как деньги, от специфики их безналичной материальности,
а дальше, как следствие, не учли аргументы, жестко доказывающие наличие у клиента права собственности на денежные средства, находящиеся на банковском счете.
Вот эта логика: 1) если деньги на счете могут перечисляться,
значит, они существуют как деньги (могут быть использованы
как деньги), 2) а если они перечисляются банком по воле клиента,
значит, последний ими таким образом распоряжается и, следовательно, 3) имеет право распоряжаться деньгами на счете, т. е.
имеет на них право собственности.
Довод второй: право клиента на безналичные деньги – это
права требования клиента к банку. По мнению сторонников концепции обязательственно-правовой природы безналичных денеж47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ных средств16, наиболее убедительное её обоснование представлено в следующем рассуждении Л. А. Новоселовой: «Право клиента
требовать от банка возврата (выдачи, перечисления) переданных
банку по договору денежных средств имеет черты обязательственных (относительных) прав: а) оно может быть реализовано только
в результате действий банка-кредитора; б) круг участников правоотношений заранее установлен договором банковского счета;
в) у клиента отсутствует право следования на переданные банку
наличные деньги, поскольку отсутствует материальный объект
(вещь), за которым право может следовать...»17.
И дальше в качестве общего вывода автор умозаключает:
«… при безналичных расчетах в качестве средства платежа используется имущество в форме абстрактного, безусловного и не ограниченного сроком права требования к банку о выдаче (выплате)
по первому требованию денег (право на деньги), зафиксированного
посредством бухгалтерии записей, ведущихся банком»18.
Собственно вся аргументация Л. А. Новоселовой держится на
трех взаимосвязанных утверждениях: 1) возникновение и всяческое
движение денег на счете некоторого лица имеют своим основанием заключенный им с определенным банком договор банковского
счета; 2) такие деньги в силу отсутствия свойства материальности
не существуют как вещи, 3) значит, отношение клиента к деньгам
на своем счете, т. е. его право на безналичные деньги, исчерпывается правом требования к банку, и, 4) значит, собственно безналичные
деньги есть имущество в форме такого права требования.
Проверим достоверность этих тезисов через логический
анализ конкретного примера обязательственного права клиента
к банку: права клиента – гражданина А. требовать от банка
перечисления со своего счета на счет своего кредитора – гражданина Б. трех тысяч рублей.
Сначала подумаем о действии банка, право требования которого имеет гражданин А. Что является его фактическим результатом? Его результатом является поступление трех тысяч рублей
на счет гражданина Б. Но если в результате действия банка счет
гражданина Б. увеличился на три тысячи рублей, значит, перечисляя эту денежную сумму, банк уплачивает ее гражданину Б.,
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
т. е. использует ее как средство платежа. Следовательно, три
тысячи безналичных рублей именно в силу того, что их можно
использовать как деньги, как самостоятельный объект, имеющий
свое специфическое назначение – быть вместилищем стоимости,
являются отдельной вещью в смысле отдельного внешнего предмета, которым можно пользоваться и распоряжаться.
Таким образом, тезис «деньги на банковском счете существуют как вещи» есть необходимое л о г и ч е с к о е с л е д с т в и е факта наличия у клиента конкретного права требования
к банку о перечислении определенной денежной суммы (тем более, о её выдаче). С другой стороны, без понимания, что безналичные деньги суть вещи, сама мысль о наличии у клиента права
требовать от банка перечисления денег становится бессмыслицей, ибо требуемое действие лишается своего объекта. Что перечислять, если деньги не существуют как внешний предмет в виде
отдельной денежной суммы?
Соответственно, без допущения «деньги на счете – это вещи
как реальные денежные единицы» базовое утверждение Л. А. Новоселовой и других концептуалистов о том, что «безналичные
средства могут являться объектом только обязательственных
прав, но не вещных»19, соединенное с главным постулатом – «безналичные деньги – это сами права требования клиента к банку»,
является совершеннейшей нелепицей, законченным абсурдом.
Получается, что право требования к банку имеет своим объектом
самое себя. Лишая безналичные деньги смысла денег, теоретики превращают в бессмыслицу само право требования клиента
к банку, ибо делают невозможным думать о нем конкретно, как
о праве гражданина А. требовать от банка перечисления трех тысяч рублей на счет гражданина Б.
Продолжим анализ данного права, проверяя достоверность
другого базового постулата Л. А. Новоселовой, согласно которому право клиента на безналичные деньги исчерпывается его
правом требования к банку.
В чем заключается юридический смысл реализующего это право
действия банка? В том, что, осуществляя денежный перевод, банк
удовлетворяет законный интерес клиента в получении граждани49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ном Б. определенной денежной суммы. Именно этот интерес клиента в действии банка и заполняет содержание его права требования.
Спрашивается: каковы обстоятельства, непосредственно порождающие такой интерес клиента, а заодно и образуемое им
право требования?
Такими обстоятельствами являются, во-первых, факт возникновения в голове гражданина А. желания перевести через банк
три тысячи рублей гражданину Б., а во-вторых, факт объявления
этого желания банку, т. е. направление ему соответствующего
распоряжения. Это так потому, что, согласно п. 1 ст. 845 ГК РФ,
перечисляя суммы со счета клиента, банк выполняет его соответствующее распоряжение.
Вернемся в свете сказанного к сути акта перечисления банком сумм со счета гражданина А. Вообще перечисление безналичных денег есть распоряжение ими. И если, совершая это
действие, банк выполняет изъявленную в распоряжении волю
клиента – гражданина А., значит, перечисление банком денег, находящихся на счете гражданина А., в своей сути есть акт распоряжения последним этими деньгами.
Отточим эту мысль. Перечисление находящейся на счете
гражданина А. денежной суммы является волевым актом именно
и только гражданина А. (никак не банка), потому что перечисление заполнено волей клиента. Да, банк участвует в перечислении,
но лишь как исполнитель распоряжения клиента, отдавая которое последний начинает перечисление денег на счете.
Это клиент, а не банк совершает перечисление денег на счет
гражданина Б. Это он распоряжается деньгами на своем счете
путем перечисления их гражданину Б., только делает это с помощью технического действия банка по перечислению.
Таким образом, действие банка по перечислению трех тысяч
рублей со счета гражданина А. на счет гражданина Б. реализует
а) не только право требования клиента, б) но и обусловливающее
это право распоряжение клиента, в) а значит, и право клиента
распоряжаться тремя тысячами рублей по своему усмотрению.
Вопреки мнению Л. А. Новоселовой, безналичные деньги
как некая денежная сумма на счете определенного клиента, яв50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ляясь объектом конкретного права требования клиента к банку,
о д н о в р е м е н н о являются объектом права клиента распоряжаться этой суммой, поскольку, совершая действие с такими
деньгами, банк выполняет данное ему клиентом распоряжение.
Приверженцы обязательственно-правовой природы безналичных денежных средств полагают, что в результате заключения договора банковского счета у клиента возникают только обязательственные права к банку и более ничего. Они ошибаются.
Из договора у владельца счета возникает право распоряжаться
находящимися на счете деньгами по своему усмотрению, которое и м е е т в и д права отдавать распоряжения банку о проведении конкретных операций по счету (п. 3 ст. 845 ГК РФ). Права
же требования клиента к банку являются лишь промежуточным
звеном в механизме реализации клиентом своего права распоряжаться деньгами на счете.
Итоговый вывод. Доказав, что деньги на счете клиента существуют как в е щ ь в виде определенного количества определенных
денежных единиц, мы доказали, что ими можно распоряжаться,
их можно использовать, ими можно платить, и тем самым опровергли мнение концептуалистов, согласно которому вопрос о праве собственности на безналичные деньги не имеет смысла.
Доказав далее, что право распоряжаться деньгами на счете
принадлежит клиенту банка, мы доказали, что он и имеет право
собственности на них, ибо собственником безналичной денежной
суммы является тот, кто может ее использовать по своему усмотрению, пусть только с помощью технического действия банка.
Литература
1. Суханов Е. А. Банковский счет // Гражданский кодекс
Российской Федерации. Часть вторая / под ред. О. М. Козырь,
А. Л. Маковского, С. А. Хохлова. М. 1996. Гл. 45. С. 459.
2. Сарбаш С. В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. М., 1999. С. 31.
3. Новоселова Л. О правовой природе средств на банковских
счетах // Хозяйство и право. 1996. № 7. С. 85.
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
4. Гражданское право: учебник. Т. 4 / отв. ред. Е. А. Суханов.
М., 2006. С. 433.
5. Полонский Э. Г., Плиннер В. А. О правовом регулировании расчетных и кредитных отношений // Советское государство
и право. 1962. № 6. С. 74.
6. Гражданское право. Т. 4. С. 433.
7. Суханов Е. А. Указ. соч. С. 459.
8. Башкатов М. Л. «Вещная» концепция безналичных денежных средств и реформа гражданского законодательства: Частное
право и финансовый рынок: сб. ст. М., 2011.
9. Суханов Е. А. Указ. соч. С. 459.
10. Новоселова Л. А. Проценты по денежным обязательствам. М., 2003. С. 15
11. Башкатов М. Л. Указ. соч.
12. Гражданское право. С. 433.
13. Сарбаш С. В. Указ. соч. С. 30.
14. Там же. С. 31.
15. Башкатов М. Л. Указ. соч.
16. Сарбаш С. В. Указ. соч. С. 32; Брагинский М. В., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. пятая, т. 2. М., 2006. С. 182–183.
17. Новоселова Л. А. Проценты по денежным обязательствам. М., 2003. С. 15.
18. Там же. С. 17.
19. Новоселова Л. О правовой природе средств на банковских счетах. С. 86.
52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347.1
В. В. Грачев
К понятию вексельного обязательства
В самом общем виде вексельное обязательство может быть
определено как обязательство, удостоверенное векселем. Оно
обладает рядом признаков, позволяющих охарактеризовать его
с наиболее важных сторон. Признаки вексельного обязательства должны относиться к характеристике самого обязательства,
а не векселя как ценной бумаги*1 . В отечественной цивилистике
нет единства мнений относительно перечня таких признаков.
Так, например, П. П. Цитович отмечает, что вексельное обязательство есть обязательство письменное, денежное, сконцентрированное (на векселе), срочное, которое не может быть поставлено в зависимость от наступления каких-нибудь вероятных
событий, передаваемо на активной стороне, по своей природе
предназначено для обращения, одностороннее1. Н. РозенфельдФрейберг выделяет следующие черты вексельного обязательства:
отвлеченность, безусловность, формальность, передаваемость2.
По мнению А. Ф. Федорова, вексельные обязательства характеризуются такими признаками, как денежность, абстрактность,
односторонность, безусловность, самостоятельность, сконцентрированность, письменность, простота и единообразие формы,
обращаемость, вексельная строгость3. Г. Ф. Шершеневич считает, что вексельное обязательство носит односторонний, договорный, абстрактный, формальный, денежный характер4.
Современные авторы более лаконичны в определении перечня признаков вексельного обязательства. В. С. Якушев выделяет абстрактность, безусловность, передаваемость5, Д. Л. Иванов
– безусловность, абстрактность, денежность6, Л. Г. Ефимова
* Достаточно часто в вексельно-правовой литературе под векселем
понимается как ценная бумага, так и обязательство, которое эта ценная
бумага удостоверяет. Никакой необходимости в таком отождествлении
нет. Более того, оно нередко вносит путаницу в понимание признаков
векселя и воплощенного в нем обязательства.
© Грачев В. В., 2013
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и А. А. Вишневский – безусловность, абстрактность, строгую
формальность7, Н. А. Крутицкий – безусловность, абстрактность,
формализм, денежный характер8.
На мой взгляд, самым важным признаком вексельного обязательства является его инкорпорация (воплощение, выражение) в векселе. Будучи ценной бумагой вексель должен отвечать формальным
требованиям, нарушение которых в соответствии с принципом вексельной строгости может привести к отказу в признании за документом вексельной силы. Воплощение обязательства в векселе, в свою
очередь, позволяет обнаружить такие черты вексельного обязательства (подпризнаки), которые обусловлены свойствами векселя как
ценной бумаги. Эти подпризнаки сводятся к следующему.
Во-первых, вексельное обязательство должно выражаться
в векселе как п и с ь м е н н о м документе. Согласно ст. 4 Федерального закона от 11 марта 1997 г. № 48-ФЗ «О переводном
и простом векселе»9, переводный и простой вексель должны быть
составлены только на бумаге (бумажном носителе).
Во-вторых, вексельное обязательство характеризуется как
строго ф о р м а л ь н о е . Формальный характер вексельного обязательства вытекает из свойства формальности векселя, в силу которого он должен содержать установленные законом реквизиты.
В-третьих, в силу рассматриваемого признака вексельное
обязательство должно быть скриптурно выражено на самом в е к с е л е . Из этого правила существуют исключения. Обязательство
индоссанта может быть выражено на аллонже, т. е. на присоединенном к векселю листе (абз. 1 ст. 13 Положения о переводном
и простом векселе, утв. постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341), а также копии векселя (абз. 3 ст. 67 Положения о переводном и простом векселе). Аллонж и копия призваны решить технические проблемы, связанные с обращением
векселя, и служат вспомогательными документами. Даже если
обязательство должника выполнено на аллонже или копии, оно
удостоверяется векселем и без него существовать не может. Только на самом векселе выражаются условия вексельного обязательства (сумма, срок платежа, место платежа). Именно в этом смысле
говорят о сконцентрированности вексельного обязательства.
54
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В-четвертых, признак инкорпорации подчеркивает с в я з ь
обязательства с документом. В зависимости от функций, выполняемых в гражданском обороте юридическими документами, различают доказательственные документы, конститутивные
документы и ценные бумаги10. Доказательственный документ
(например, долговая расписка) служит средством доказывания
права в судебном процессе. Конститутивный документ (например, договор поручительства) имеет значение для возникновения
прав и обязанностей составителей документа. Ценная бумага (например, облигация) необходима для осуществления выраженного в ней права. Ценные бумаги могут быть конститутивными
и декларативными (деклараторными)11. Конститутивная ценная
бумага (например, чек и вексель) необходима не только для осуществления, но и для возникновения права, принадлежащего
собственнику бумаги. Декларативные ценные бумаги (например, складское свидетельство или акция) характеризуются тем,
что права, образующие содержание этих ценных бумаг, обычно
возникают до составления и выдачи бумаги; последняя лишь
подтверждает существование этих прав, однако в остальном она
не отличается от конститутивных ценных бумаг, также удостоверяя собой субъективное гражданское право, осуществление
которого производится при предъявлении бумаги. Всякая ценная
бумага служит вместе с тем и доказательственным документом.
В отношении удостоверенного им права (следовательно,
и обязательства) вексель выступает как доказательственная,
конститутивная и ценная бумага. Содержание векселя говорит
об условиях обязательства и подтверждает его существование.
Без составления векселя невозможно возникновение вексельного
обязательства. Исполнение вексельного обязательства производится при предъявлении векселя плательщику, что вытекает из начала презентации ценных бумаг, получившего закрепление в легальном определении ценной бумаги (абз. 1 п. 1 ст. 142 ГК РФ)*2 .
Право требования, входящее в состав вексельного обязатель* «…Для истребования от должника по бумаге исполнения его обязательства кредитор должен предъявить бумагу. Без бумаги кредитор может
быть лишен возможности осуществить свое право требования. Должник
имеет право отказать в исполнении, если бумага ему не предъявлена»12
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ства, связано с вещным правом на вексель. Одно следует
за другим. При передаче ордерного векселя право из бумаги следует праву на бумагу. При передаче именного или преюдицированного ордерного векселя право на бумагу следует за правом
из бумаги. Наконец, прекращение вексельного обязательства лишает документ свойства векселя (погашает вексель).
В-пятых, вексельное обязательство является р е г у л я т и в н ы м . В соответствии с аналогичным делением гражданско-правовых норм13, правоотношения (в том числе, и обязательственные)
делятся на регулятивные и охранительные. Сообразно этому права
и обязанности, входящие в состав этих правоотношений, подчиняются этому делению, образуя группу регулятивных прав и обязанностей и группу охранительных прав и обязанностей. Регулятивные нормы, правоотношения, права и обязанности рассчитаны
на нормальное течение общественных отношений, а охранительные нормы, правоотношения, права и обязанности – на конфликтные ситуации, вызывающие необходимость в защите регулятивного субъективного права или охраняемого законом интереса14.
Ценные бумаги предназначены для обслуживания гражданского оборота, в основном коммерческого. Они выступают объектами
гражданско-правовых сделок. Их составление и выпуск в обращение производится по воле обязанного лица. Поэтому права, удостоверенные ценными бумагами, в том числе векселями, являются по
своей природе регулятивными правами15. Напротив, права, которые
возникают вследствие отказа в платеже или в акцепте носят о х р а н и т е л ь н ы й характер и не удостоверяются векселем.
Поскольку вексель является абстрактной ценной бумагой,
следующим (вторым) признаком вексельного обязательства служит его абстрактность. Под абстрактностью ценной бумаги может пониматься, что 1) наличие удостоверенного ею права не зависит от отсутствия или недействительности правового основания выдачи бумаги (неакцессорность); 2) удостоверенное ею
право не позволяет определить тип каузальной сделки, лежащей
в основании выдачи бумаги (бестипность)16. Оба эти свойства
соединены в векселе как абстрактной бумаге. Но к вексельному обязательству относится лишь свойство неакцессорности,
56
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в то время как бестипность является характеристикой векселя,
а не вексельного обязательства17.
Вексель воплощает в себе требование об уплате денежной суммы и, стало быть, входит в число денежных ценных бумаг. Поэтому
вексельное обязательство всегда является денежным обязательством.
Что касается безусловности, то она, строго говоря, не является
признаком именно вексельного обязательства. Если мы говорим
о невозможности включения в вексель каких-либо оговорок, касающихся условий произведения платежа или существования вексельного обязательства (например, «обязуюсь уплатить при получении кредита от Сберегательного банка»), то такая безусловность
характеризует сам вексельный документ. А то, что не существует
в документе, не существует и для вексельного обязательства.
Указание на признак передаваемости (обращаемости) также
является излишним. Под этим признаком обычно понимают «передачу обязательства» с помощью индоссамента. Однако посредством индоссамента передается не обязательство и не вексельное
требование, а ордерный вексель, который действительно предназначен для обращения. Именные векселя не могут индоссироваться. Если же иметь в виду возможность уступки вексельного
требования, то это свойство присуще большинству обязательств
(ст. 382, 383, 388 ГК РФ) и по этой причине не нуждается в специальном упоминании.
То же самое можно сказать о таком признаке, как односторонность. Элементарное обязательство всегда одностороннее. В векселе может быть выражено лишь обязательство вексельного должника уплатить деньги вексельному кредитору. Никаких обязательств
вексельного кредитора вексель не удостоверяет. Но эта характеристика относится к векселю, а не вексельному обязательству.
Самостоятельность вексельных обязательств, упоминаемая
А. Ф. Федоровым, находит опору в ст. 7 Положения о переводном
и простом векселе, из которой следует, что существование обязательства одного вексельного должника не зависит от существования других вексельных обязательств. Однако это свойство не обязательства как такового (единичного обязательства), а комплекса
обязательств, выраженных в векселе, в их связи друг с другом.
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Нельзя согласиться с выделением в качестве признака вексельного обязательства вексельной строгости (rigor cambii,
Wechselstrenge). Вексельная строгость проявляется двояко: при
составлении документа и совершении на нем надписей, а также
при взыскании по векселю. Она не имеет непосредственного отношения к вексельному обязательству.
Акцентировать внимание на договорном характере вексельного обязательства, как это делает Г. Ф. Шершеневич, нет необходимости. Указывая на договор, лежащий в основании вексельного
обязательства, мы говорим не о самом обязательстве, а об основании его возникновения. Кроме того, в некоторых случаях вексельное обязательство возникает в силу закона (например, при передаче векселя по индоссаменту обязанность индоссанта оплатить
вексель возникает как законное последствие индоссирования).
Срочность также не является признаком вексельного обязательства. Любое обязательство имеет срочный характер
(ст. 314 ГК РФ). В некоторых обязательствах срок исполнения
определяется моментом востребования*3 . Однако и вексельное законодательство предусматривает возможность выдачи векселей
сроком по предъявлении (п. 1 ст. 33 Положения).
Таким образом, вексельное обязательство обладает следующими признаками: 1) инкорпорация в векселе (раскрывается через пять подпризнаков); 2) абстрактность, 3) денежность.
С учетом сказанного вексельное обязательство можно определить как у д о с т о в е р е н н о е в е к с е л е м а б с т р а к т н о е
денежное обязательство, связывающее вексельного кредитора с вексельным должником.
Литература
1. Цитович П. П. Курс вексельного права // Труды по торговому и вексельному праву. М., 2005. Т. 2. С. 100–101.
2. Розенфельд-Фрейберг Н. Очерки по вексельному праву.
СПб., 1896. С. 21.
3. Федоров А. Ф. Вексельное право. Одесса, 1906. С. 116–123.
* Такие обязательства называют «обязательствами с неопределенным сроком»18.
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
4. Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права (по изд. 1914 г.).
М., 1994. С. 260–262.
5. Советское гражданское право / под ред. О. А. Красавчикова. М., 1969. Т. 2. С. 313.
6. Иванов Д. Л. Вексель. 2-е изд. М., 1994. С. 11.
7. Ефимова Л. Г. Очерк вексельного права // Вексель и вексельное обращение в России. 2-е изд., М., 1996. С. 40; Вишневский А. А. Вексельное право. М., 1996. С. 10.
8. Крутицкий Н. А. Вексельное обязательство: понятие, возникновение, содержание: автореф. дис. … канд. юрид. наук.
СПб., 2001. С. 15.
9. Собрание законодательства РФ. 1997. № 11, ст. 1238.
10. Агарков М. М. Основы банкового права: Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 173–175.
11. Gursky K.-H. Wertpapierrecht. 3 Aufl. Heidelberg, 2007.
S. 12–13; Вершинин А. П. Содержание прав, удостоверенных ценными бумагами // очерки по торговому праву. Ярославль, 1997.
Вып. 4. С. 40, 41; г р а ж д а н с к о е право / под ред. А. П. Сергеева. М., 2008. Т. 1. С. 398 (автор главы – Е. А. Крашенинников);
Р о с с и й с к о е гражданское право / под ред. Е. А. Суханова.
2-е изд. М., 2011. Т. 1. С. 329 (автор главы – Е. А. Суханов).
12. Агарков М. М. Указ. соч. С. 177.
13. Курылев С. В. О структуре юридической нормы // Тр. Иркут. ун-та. Иркутск, 1958. Т. 28. Сер. юрид. Вып. 4. С. 187, 188;
Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. 1.
С. 267–268; Крашенинников Е. А., Лисова Т. Н. Структура норм
права // Философские проблемы объективного права. Ярославль, 1990. С. 21; Крашенинников Е. А. Заметки о нормах права
// Проблемы защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 2001. С. 6–7.
14. Елисейкин П. Ф. О понятии и месте охранительных отношений в механизме правового регулирования // Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности
в СССР. Ярославль, 1975. Вып. 1. С. 5–10; Крашенинников Е. А.
К теории права на иск. Ярославль, 1995. С. 3–9.
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
15. Крашенинников Е. А. Составление векселя. Ярославль,
1992. С. 5–6. Прим. 4.
16. Hueck A., Canaris C.-W. Recht der Wertpapiere. 12 Aufl.,
München, 1986. S. 26–27; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный)
/ под ред. Н. Д. Егорова и А. П. Сергеева. М., 2005. С. 332 (автор
комментария – Е. А. Крашенинников).
17. Грачев В. В. Материальная и процессуальная абстрактность вексельного обязательства // Арбитражный и гражданский
процесс. 2011. № 6. С. 45–47.
18. Гражданское право / под ред. Е. А. Суханова. М., 2006.
3-е изд. Т. 3. С. 54 (автор главы – Е. А. Суханов)).
60
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347.65/68
А. В. Вошатко
К понятию завещания в российском праве
I. Термин «завещание» в отечественном законодательстве
традиционно имеет двоякое значение. Им обозначается, вопервых, односторонняя сделка (п. 5 ст. 1118 ГК РФ) и, во-вторых,
документ, в котором выражена соответствующая воля завещателя (например, п. 4 ст. 1124 ГК РФ)1.
Характеристика завещания в качестве односторонней сделки
означает, что для ее совершения необходимо и достаточно выражения воли одного лица (п. 2 ст. 154 ГК РФ). Таким образом,
для наступления его правовых последствий волеизъявления других лиц не требуется. Согласно п. 2 ст. 1119 ГК РФ завещатель
не обязан сообщать кому-либо о совершении завещания. Более
того, чтобы завещание вызвало правовые последствия, волеизъявление завещателя не нуждается в получении другими лицами2.
Этим завещание отличается от односторонних сделок, при которых волеизъявление совершившего их лица нуждается в получении1* другим лицом (например, одностороннего отказа от дого2
вора – п. 4 ст. 523 ГК РФ, зачета – ст. 410 ГК РФ**
, и др.).
* В рамках проводимого Б. Б. Черепахиным деления односторонних сделок на нуждающиеся и не нуждающиеся в восприятии другими
лицами завещание было отнесено им к односторонним сделкам, не нуждающимся в восприятии. Под восприятием односторонней сделки он
понимал доведение ее до сознания другого лица (или других лиц)3. Однако с точки зрения действующего законодательства правильнее классифицировать односторонние сделки в зависимости от того, требуется
ли получение другими лицами волеизъявления стороны односторонней сделки. В случаях, когда такое получение требуется, односторонняя сделка вступает в силу уже тогда, когда волеизъявление поступило
в сферу господства адресата и существует возможность сознания адресатом полученного волеизъявления.
** См.: п. 4 Обзора практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований,
утвержденного Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 декабря 2001 г. № 654.
© Вошатко А. В., 2013
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Между тем в литературе можно встретить попытки раскрыть сущность завещания с точки зрения учения о договоре.
Так, Г. Ф. Шершеневич понимал под завещанием одностороннюю сделку, сущность которой заключается в предложении, обращенном к назначенному в завещании наследнику, вступить
субъектом во все юридические отношения, в которых состоял
при жизни предлагающий. В своем конечном результате оно дополняется принятием наследства – односторонней юридической
сделкой назначенного наследника, которой тот выражает согласие на сделанное завещателем предложение5. Рассматривая природу обязательственного легата, устанавливаемого в завещании,
автор прямо указывал, что «между завещателем и наследником
устанавливается договор в пользу третьего лица, т. е. отказчика,
который приобретает право требования к наследнику»6. Уподобление завещания и принятия наследства частям некоего «договора» можно встретить и у других авторов7.
Приведенную трактовку сущности завещания следует признать противоречащей природе односторонних сделок. Вопервых, она учитывает лишь такое завещание, в котором назначен
наследник, и оставляет без объяснения случаи, когда содержание завещания исчерпывается иным распоряжением наследодателя (например, лишением наследства наследников по закону
– абз. 1 п. 1 ст. 1119 ГК РФ). Во-вторых, завещание, в котором
назначен наследник, и принятие последним наследства не могут
быть уподоблены соответственно предложению заключить договор (оферте) и принятию такого предложения (акцепту). Завещание и принятие наследства являются односторонними сделками
и самостоятельно вызывают свойственные им правовые последствия, на которые они направлены. Оферта же и акцепт представляют собой не односторонние сделки8, а взаимно адресован-
ные контрагентами друг другу и нуждающиеся в получении
волеизъявления в составе единой сделки – договора, который признается заключенным в момент получения лицом,
направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ).
II. Наряду с понятием «завещание» в законе встречается выражение «завещательное распоряжение», которое использует62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ся в разных смыслах. Так, в ст. 1128 ГК РФ под завещательным
распоряжением понимается завещание в отношении прав на денежные средства, находящиеся на счете гражданина в банке*3 .
В другом смысле используется это выражение в п. 2 ст. 1130
и п. 4 ст. 1131 ГК РФ, где о завещательных распоряжениях говорится как о содержании завещания.
Соотношение завещания и содержащихся в нем распоряжений определяется цивилистами по-разному. Л. Эннекцерус обозначает в качестве сделки как отдельное распоряжение наследодателя (например, назначение наследника по завещанию), так
и акт завещания в целом, содержащий ряд назначений наследников, завещательных отказов и т. д., говоря в последнем случае
о совокупной юридической сделке10. По мнению ���������������
O��������������
. ������������
Wendt�������
’а, завещание, которое наряду с назначением наследников содержит
завещательные отказы и другие распоряжения, представляет собой не столько составную сделку, сколько множественность сделок во внешнем объединении11.
В ГК РФ односторонней сделкой именуется лишь завещание. Если завещание содержит несколько распоряжений наследодателя, то с учетом перекликающегося текста ст. 180
и п. 4 ст. 1131 ГК РФ можно сказать, что завещательные распоряжения суть части завещания в целом как односторонней сделки.
Если же завещание исчерпывается одним завещательным распоряжением, то они оказываются тождественными по содержанию
и оба могут именоваться односторонней сделкой.
Уже в римском праве завещание (�������������������������
testamentum��������������
) было универсальной сделкой mortis causa и могло содержать разнообразные
распоряжения завещателя (легаты, освобождение рабов, назначение опекунов и т. д.). Однако «началом и основой всего завещания»
(caput et fundamentum totius testamenti) являлось назначение наследника (institutio heredis), без которого завещание в целом считалось
недействительным (Gai.2.229, 248; J.2.20.34). Наряду с завещаниями
существовали кодициллы, в которых могли содержаться лишь распоряжения, не определяющие судьбу права наследования12.
* См.: абз. 2 п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от
29 мая 2012 г. № 9 «О судебной практике по делам о наследовании»9.
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Следы римского учения о сделках mortis causa сохранились,
например, в австрийском праве, где распоряжения последней
воли по своей внутренней форме делятся на завещания и кодициллы в зависимости от того, содержат они назначение наследника или нет (§ 553 ABGB)4* . Напротив, в германском праве после принятия BGB понятия «завещание (Testament)» и «одностороннее распоряжение на случай смерти» стали рассматриваться
как синонимы (§ 1937 BGB), в связи с чем содержание завещания могло ограничиваться не только назначением наследника,
но и другим распоряжением наследодателя14.
Что касается российской цивилистики, то вопрос о существенности назначения наследника для содержания завещания
традиционно являлся дискуссионным. Среди дореволюционных
цивилистов находились приверженцы римского понимания назначения наследника как обязательного элемента завещания15.
Другие авторы отмечали, что назначение наследника не является характерной чертой завещания по российскому праву16, поэтому, в частности, содержание завещания может исчерпываться
лишением наследства17.
Аналогичным осталось положение дел и в цивилистике советского периода. По мнению Е. А. Флейшиц, советское наследственное право в определении содержания завещания как бы
перекликалось с римским правом: назначение наследника, т. е.
универсального преемника завещателя, «есть необходимая часть
советского завещания», без назначения наследника нет и завещания18. М. В. Гордон также считал, что «основное место во всяком
завещании занимает назначение наследника»19. Однако некоторые
советские цивилисты все же допускали исчерпание завещания распоряжением завещателя о лишении наследства его наследников
по закону, хотя и относили назначение наследника к основному содержанию завещания или к существенным признакам завещания20.
* Например, кодициллом по легальной дефиниции § 553 ABGB является т. н. «отрицательное завещание», т. е. распоряжение последней
воли, в котором не назначен кто-либо наследником, а полностью или
в части исключены наследники по закону13.
64
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В современной литературе также можно встретить утверждение, что «основное содержание завещания состоит в назначении
наследников с указанием имущества, передаваемого им в порядке наследования»21.
Между тем анализ положений действующего гражданского
законодательства приводит к иному выводу. Предусмотренные
в ГК РФ завещательные распоряжения конструируются так, что
они могут включаться в завещание и без назначения наследника. Так, в отличие от ст. 423 ГК РСФСР 1922 г. и ч. 1 ст. 538
ГК РСФСР 1964 г. легатом может быть обременен не только наследник, назначенный в завещании, но и наследник по закону
(абз. 3 п. 1 ст. 1137 ГК РФ). Аналогичным образом обстоит, например, дело с такими распоряжениями как подназначение наследника и завещательное возложение: наследнику завещателя по закону может быть подназначен наследник на случай наступления
обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 1121 ГК РФ; завещательное
возложение может быть совершено и в отношении наследников
по закону (абз. 1 п. 1 ст. 1139 ГК РФ).
Применительно к легату в абз. 3 п. 1 ст. 1137 ГК РФ прямо
подчеркивается, что «содержание завещания может исчерпываться завещательным отказом». Нет оснований для иного решения вопроса применительно к подназначению наследника,
лишению наследства наследников по закону, завещательному
возложению22, назначению исполнителя завещания (душеприказчика) и т. п.
Кроме того, недействительность назначения наследника сама
по себе не влечет недействительности всего завещания. Она оценивается по правилам о последствиях недействительности всякого другого завещательного распоряжения (п. 4 ст. 1131 ГК РФ).
Таким образом, назначение наследника по современному российскому праву не выступает необходимым элементом завещания. Вместе с тем оно является наиболее часто встречающимся
на практике завещательным распоряжением и потому в некоторых
предписаниях ГК РФ все же ассоциируется с завещанием. Например, согласно ч. 1 ст. 1111 ГК РФ наследование осуществляется
по завещанию и по закону, хотя основанием наследования (точ65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нее, основанием призвания к наследованию) служит не всякое завещание, а лишь такое, в котором назначен наследник. Назначение лица наследником в завещании рассматривается в п. 1 ст. 1121
ГК РФ как совершение завещания в пользу этого лица. Согласно
абз. 1 п. 1 ст. 1117 ГК РФ граждане, которым наследодатель после
утраты ими права наследования5* завещал имущество, вправе наследовать это имущество. Очевидно, что в данном случае выражение
«завещал имущество» означает, что наследодатель наделил соответствующих граждан правом наследования на случай своей смерти, т. е.
назначил их наследниками относительно определенного имущества.
Большинство завещательных распоряжений носит имущественный характер, поскольку завещание рассматривается прежде
всего как средство распоряжения гражданина любым имуществом
на случай смерти (ст. 1120 ГК РФ). Понятие «имущество умершего (наследство, наследственное имущество)» (п. 1 ст. 1110 ГК РФ)
не всегда имеет одинаковое содержание. Так, в ч. 1 ст. 1112 ГК РФ
понятие «наследство» используется в широком смысле и охватывает имущественные обязанности наследодателя. Напротив, в абз.
2 п. 1 ст. 1175 ГК РФ, устанавливающем ответственность каждого
из наследников по долгам наследодателя в пределах стоимости перешедшего к нему наследственного имущества, под «наследственным имуществом» понимается лишь совокупность перешедших
к наследнику имущественных прав наследодателя.
Это обстоятельство следует учитывать, в частности, при решении вопроса о допустимости завещательного распоряжения
о том, кто и в каких пределах должен погасить его долги на6
следодателя **
. Представляется обоснованным мнение, что в положениях закона о завещаниях под имуществом (наследством,
наследственным имуществом) понимается лишь совокупность
* Приведенное предписание страдает существенной неточностью: до открытия наследства наследники ни по закону, ни по завещанию еще не имеют права наследования. Следовательно, нельзя вести речи об утрате ими этого права. Поэтому de lege ferenda
в абз. 1 п. 1 ст. 1117 ГК РФ слова «утраты ими права наследования» следует заменить словами «совершения ими указанных действий».
** О допустимости подобного распоряжения завещателя утверждал в свое время П. С. Никитюк23.
66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
имущественных прав наследодателя24. Поэтому, хотя завещатель
и вправе любым образом определить доли наследников в наследстве (абз. 1 п. 1 ст. 1119 ГК РФ), его распоряжение об изменении
правил об ответственности наследников по долгам наследодателя
противоречило бы императивным предписаниям ст. 1175 ГК РФ.
Однако из того обстоятельства, что распорядиться имуществом на случай смерти по российскому праву можно только путем совершения завещания (п. 1 ст. 1118 ГК РФ), еще нельзя делать вывод, что имущественные распоряжения гражданина являются необходимым условием завещания, как иногда это иногда
делается в литературе25. Из абз. 1 п. 1 ст. 1119 ГК РФ следует, что,
помимо завещательных распоряжений, указанных в данном предписании, завещатель вправе в случаях, предусмотренных ГК РФ,
включить в завещание иные распоряжения*7. При этом ГК РФ известны завещательные распоряжения неимущественного характера. Так, действия неимущественного характера могут служить
предметом завещательного возложения (абз. 1 п. 1 ст. 1139 ГК РФ).
* В связи с этим следует признать противоречащим закону п. 8 Правил совершения завещательных распоряжений правами на денежные
средства в банках, утвержденных постановлением Правительства РФ
от 27 мая 2002 г. № 351, согласно которому «завещатель вправе предусмотреть в завещательном распоряжении условия выдачи вклада (например, выплата лицу, которому завещан вклад, определенных сумм в установленные вкладчиком сроки, выдача вклада лицу после достижения им
определенного возраста и т. п.)». В силу п. 2 ст. 1128 ГК РФ постановлением Правительства РФ может устанавливаться лишь порядок совершения завещательного распоряжения, но не его содержание. Последнее
определяется в соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 1119 ГК РФ. Кроме того,
предоставление завещателю возможности установить указанные «условия выдачи вклада» сводится к закреплению в подзаконном акте случая
одностороннего изменения на случай смерти прав по обязательствам
из вклада, что не согласуется с положениями ст. 310 ГК РФ. Согласно
п. 3 ст. 1128 ГК РФ права на денежные средства, в отношении которых
в банке совершено завещательное распоряжение, входят в состав наследства и наследуются на общих основаниях в соответствии с правилами
ГК РФ. Наследство же переходит в порядке универсального правопреемства, т.е. в неизменном виде как единое целое и в один и тот же момент,
если из правил ГК РФ не следует иное (п. 1 ст. 1110 ГК РФ).
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 1267 и абз. 1 п. 2 ст. 1316 ГК РФ
автор (исполнитель) может в порядке, предусмотренном для назначения исполнителя завещания (ст. 1134 ГК РФ), указать лицо,
на которое он возлагает охрану авторства, имени автора (исполнителя) и неприкосновенности произведения (исполнения) после
своей смерти. Препятствий для исчерпания содержания завещания указанными распоряжениями8* не усматривается.
III. Завещание есть сделка на случай смерти. Поэтому правовые последствия завещательных распоряжений (приобретение
права наследования лицами, которые назначены наследниками,
возникновение обязательств из легатов и т. п.) наступают не ранее
момента открытия наследства. Природа завещания как сделки
mortis�����������������������������������������������������������
causa�����������������������������������������������������
����������������������������������������������������������
раскрывается в п. 5 ст. 1118 ГК РФ, согласно которому «завещание является односторонней сделкой, которая создает
права и обязанности после открытия наследства»**9. Данное предписание обусловливает вступление завещания в силу истечением
срока, определенного указанием на смерть завещателя, т. е. событие, которое должно наступить неизбежно (ч. 2 ст. 190 ГК РФ).
Отмеченная особенность наступления правовых последствий завещательных распоряжений иногда служит основанием для вывода, что смерть завещателя входит в фактический
***, и до ее наступления завещание не являсостав завещания10
ется сделкой. Так, ��������������������������������������
A�������������������������������������
. �����������������������������������
K����������������������������������
oe��������������������������������
ppen����������������������������
в рамках проводимой им тео* Согласно абз. 2 п. 1 ст. 1266, п. 3 ст. 1268 и п. 3 ст. 1282 ГК РФ автор произведения может выразить в завещании волю о недопустимости
внесения в него изменений, сокращений или дополнений, а также его обнародования после смерти автора. Однако в данных случаях едва ли идет
речь о завещательных распоряжениях в строгом смысле слова, поскольку соответствующая воля автора не требует обязательного выражения
в акте завещания, а может быть облечена и в иную письменную форму.
** В связи с этим необходимо отметить излишнюю категоричность
формулировки первого предложения ст. 155 ГК РФ: «Односторонняя
сделка создает обязанности для лица, совершившего сделку». Это предписание применимо лишь к обязательственным односторонним сделкам inter vivos, так как завещание для совершившего его лица никаких
обязанностей не создает.
*** Квалификацию смерти наследодателя в качестве необходимого
элемента завещания можно встретить в отечественной литературе26.
68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рии «последовательного возникновения сделки»27 считал, что
до указанного момента завещание есть сделка незавершенная
(negotium imperfectum): оно может быть отозвано завещателем
до его смерти, потому что оно поддерживается его волей; оно
уничтожается, если завещатель утратил способность совершать завещание, потому что без нее оно больше не может под*.
держиваться его волей11
Однако с отечественной легальной дефиницией сделки
(ст. 153 ГК РФ) больше согласуется мнение, что понятие сделки
характеризуется направленностью волеизъявления на вызывание
желаемых правовых последствий, оно не включает в себя признак их немедленного наступления; поэтому завещание является
сделкой и до смерти наследодателя29. Смерть же завещателя является предпосылкой вступления завещания в силу, но не входит
в состав этой сделки30.
Что касается возможности отмены или изменения заве12
щания, то она как в римском**
, так и в российском праве является его неотъемлемым признаком (абз. 1 п. 1 ст. 1119,
13
ст. 1130 ГК РФ)***
 . Если завещатель не воспользуется этой возможностью, то его воля, выраженная в завещании хотя бы задолго
до его смерти, окажется его «последней волей»31. При этом
российское право традиционно требует необходимой дее* В современной немецкой литературе можно встретить мнение, что
с внешней стороны распоряжение на случай смерти является формальной
сделкой уже в момент своего совершения, однако отдельные содержащиеся в нем распоряжения наследодателя если уже и являются завершенными
волеизъявлениями, то сделкой они становятся только с его смертью28.
** «…ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum
exitum» (D.24.1.32.3; D.34.4.4 Ulpianus).
*** Право гражданина отменить или изменить совершенное завещание неразрывно связано с правом совершить завещание. Поэтому
отказ гражданина от этого права и другие сделки, направленные на его
ограничение, являются ничтожными (п. 3 ст. 22 ГК РФ). Это относится,
например, к сделанной в завещании оговорке о том, что его последующие отмена или изменение не имеют силы (т.н. clausula derogatoria), или
договору, по которому гражданин обязуется не отменять или не изменять совершенное им завещание.
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
*
способности завещателя на момент совершения завещания14
(п. 2 ст. 1118 ГК РФ). Поэтому последующая утрата гражданином
такой дееспособности и, как следствие, утрата им возможности
отменить или изменить совершенное завещание не препятствуют
его вступлению в силу.
Вместе с тем определение завещания как сделки, создающей права и обязанности, нуждается в уточнении применительно
к такому завещательному распоряжению, как лишение наслед**.
ства одного, нескольких или всех наследников по закону15
По мнению J. Unger’а, наследодатель, который отстраняет
определенное лицо от наследования по закону, тем самым объявляет, что остальные указанные в законе лица должны рассматриваться как молчаливо призванные им к наследованию34. Трактовка лишения завещателем наследства некоторых наследников
по закону в качестве его распоряжения о предоставлении этого
имущества остальным наследникам встречается и у некоторых
отечественных авторов35. При этом упускается из виду, что наследование по закону наступает независимо от воли завещателя,
т. е. не имеет значения, знал ли он о круге наследников по зако* Г. Ф. Шершеневич полагал, что действительность завещания требует дееспособности завещателя в момент открытия наследства. На неправильность этого мнения справедливо указывал К. Н. Анненков32.
** В абз. 1 п. 1 ст. 1119 ГК РФ говорится о возможности лишения наследства всех наследников по закону. В связи с этим может возникнуть вопрос, распространяется ли действие такого завещательного
распоряжения на Российскую Федерацию, города федерального значения Москва и Санкт-Петербург и муниципальные образования, которым в порядке наследования по закону переходит выморочное имущество. На него нужно ответить отрицательно. Так, в абз. 2 п. 1 ст. 1141
и абз. 1 п. 1 ст. 1158 ГК РФ о лишении наследства говорится лишь применительно к наследникам предусмотренных ГК РФ очередей. Лишение же наследства публично-правовых образований, наследующих выморочное имущество, привело бы к недопустимой бесхозяйности этого
имущества33. В связи с изложенным ���������������������������������
de�������������������������������
������������������������������
lege��������������������������
�������������������������
ferenda������������������
целесообразно отразить в абз. 1 п. 1 ст. 1119 ГК РФ, что лишены наследства могут быть
только наследники предусмотренных ГК РФ очередей, и закрепить
в п. 1 ст. 1151 ГК РФ случай лишения наследства всех таких наследников как основание признания имущества выморочным.
70
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ну, желал ли он перехода к ним своего имущества или относился к этому безразлично. Оно может наступить даже против его
воли, например если лишение наследства распространялось завещателем на публично-правовые образования, которые наследуют выморочное имущество в соответствии с п. 2 ст. 1151 ГК РФ.
Таким образом, правовые последствия распоряжения завещателя
о лишении наследства наследников предусмотренных законом
очередей состоят в воспрепятствовании их призванию к наследованию, а не в установлении каких-либо прав и обязанностей.
IV. В связи с характеристикой завещания как распоряжения
на случай смерти возникает вопрос, охватывается ли оно понятием
распорядительной сделки, которой иногда называют завещание36.
Под распорядительными сделками понимают сделки, которые непосредственно направлены на то, чтобы воздействовать на существующее право, изменить, перенести или прекратить его37. Распорядительные сделки противополагаются обязательственным сделкам, т. е. сделкам, направленным на установление обязательств.
Смысл деления сделок на распорядительные и обязательственные состоит в следующем. Лицо может принять на себя
несколько обязательств одинакового содержания (например,
продать разным лицам одну и ту же вещь). Распорядительные
же сделки предполагают наличие власти распорядиться определенным правом. Поэтому если ее обладатель распорядился этим
правом, то его последующее распоряжение не имеет силы или
связано пределами первой распорядительной сделки (например,
передав вещь в собственность одного лица, больше нельзя сделать такое распоряжение в пользу другого лица)38. Идея разграничения распорядительных и обязательственных сделок отражена,
в частности, в ст. 398 ГК РФ, из которой следует, что допускается
заключение нескольких договоров, устанавливающих обязательство передать индивидуально определенную вещь в собственность (например, несколько договоров купли-продажи одной той
же вещи). Однако распорядиться правом собственности на эту
вещь с целью исполнения взятых на себя обязательств должник
может лишь один раз: с передачей вещи в собственность одного из кредиторов права требования других кредиторов отпадают
и заменяются притязаниями на возмещение убытков.
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Нетрудно видеть, что действие завещания как распоряжения
на случай смерти отличается от действия распорядительной сделки и состоит в регулировании имущественных и связанных с ними
личных неимущественных отношений, складывающихся в связи
с наследованием имущества завещателя. Совершением завещания
гражданин не стесняет себя в праве распоряжаться предметами
из состава своего имущества. Иллюстрацией тому служат положения п. 2 ст. 346 ГК РФ: если по общему правилу залогодатель
вправе распоряжаться предметом залога только с согласия залогодержателя (абз. 1), то его право завещать заложенное имущество
ничем не ограничивается; более того, соглашение, которым ограничивается это право, является ничтожным (абз. 2).
Сказанное позволяет согласиться с мнением тех цивилистов,
которые полагают, что распоряжение на случай смерти не должно отождествляться с распорядительной сделкой в юридикотехническом значении39.
В связи с изложенным следует критически оценить мнение
Б. Б. Черепахина, называвшего завещание односторонней распорядительной сделкой. По его мнению, отличие распорядительных
сделок от обязательственных состоит в следующем: «Распорядительные сделки приводят к абсолютно-правовым последствиям,
в частности к переносу или установлению права собственности,
права залога, права на патент. Обязательственные сделки производят обязательственные последствия, порождая, изменяя или
прекращая обязательственное правоотношение»40.
Нетрудно видеть, что отграничение распорядительных сделок
от обязательственных производится Б. Б. Черепахиным не по характеру правовых последствий, как это делается в классическом
варианте, а по характеру субъективных прав, относительно которых совершается та или иная сделка: под «распорядительными
сделками» он фактически понимает сделки по поводу абсолютных
прав, а под «обязательственными сделками» – сделки, устанавливающие обязательственные права или воздействующие на них.
При таком подходе уступка требования и другие сделки, направленные на изменение и прекращение обязательств, оказываются
«обязательственными сделками», поскольку не совершаются от72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
носительно абсолютных прав, хотя, несомненно, обладают чертами сходства с первой группой выделенных Б. Б. Черепахиным
сделок, ибо для наступления их правовых последствий необходимо выполнение тех же предпосылок: существование права, выступающего предметом распоряжения, и власть к распоряжению им.
Кроме того, Б. Б. Черепахин проводит деление сделок на распорядительные и обязательственные применительно к односторонним сделкам, хотя для наступления названных им правовых последствий по общему правилу необходимо заключение договора.
Литература
1. Серебровский В. И. Очерки советского наследственного
права. М., 1953. С. 93. Прим. 2; Никитюк П. С. Наследственное
право и наследственный процесс (проблемы теории и практики).
Кишинев, 1973. С. 113.
2. Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts.
9 Aufl. München, 2004. S. 404, 468; Koziol H., Welser R. Grundriss
des bürgerlichen Rechts. 13 Aufl. Wien, 2006. Bd. 1. S. 113.
3. Черепахин Б. Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962. С. 31.
4. Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2002. № 3.
5. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права.
9-е изд. М., 1911. С. 715, 771.
6. Там же. С. 801, 804.
7. Кавелин К. Очерк юридических отношений, возникающих из наследования имущества. СПб., 1885. С. 17, 18, 57, 119;
Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд. М.,
2008. С. 54.
8. Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М.,
1950. Т. 1, полутом 2. С. 120. Прим. 1; Черепахин Б. Б. Указ. соч.
С. 31–32.
9. Бюллетень Верховного Суда РФ. 2012. № 7.
10. Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 122, 123.
11. Wendt O. Lehrbuch der Pandekten. Jena, 1888. S. 87.
12. Vering F. von. Römisches Erbrecht in historischer und
dogmatischer Entwicklung. Heidelberg, 1861. S. 300, 698 ff.
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
13. Koziol H., Welser R. Grundriss des bürgerlichen Rechts.
12 Aufl. Wien, 2001. Bd. 2. S. 458.
14. Meischeider E. Die letztwilligen Verfügungen nach dem
Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich. Leipzig, 1900.
S. 3, 4; Peiser H. Handbuch des Testamentsrechts. Berlin, 1902. S. 1;
Strohal E. Das deutsche Erbrecht auf Grundlage des Bürgerlichen
Gesetzbuchs. 3 Aufl. Berlin, 1903. Bd. 1. S. 82. Anm. 5; Eck E.
Vorträge über das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 1 – 2 Aufl.
Berlin, 1904. Bd. 3. S. 86.
15. Беляев П. И. Исторические основы и юридическая природа современного русского завещания // Журнал Министерства
юстиции. 1903. № 5. С. 74; № 6. С. 62.
16. Кассо Л. А. Преемство наследника в обязательствах наследодателя. Юрьев, 1895. С. 276 – 278; Анненков К. Система
русского гражданского права. Т. 6. Право наследования. СПб.,
1902. С. 11, 12, 57; Товстолес Н. Н. Свобода завещательной воли
по русскому праву в различные периоды его развития // Журнал
Министерства юстиции. 1902. № 8. С. 107.
17. Любавский А. Об упрощении внешней формы завещаний. СПб., 1865. С. 139. Прим. (*); Беляцкин С. А. Устранение
наследника в завещательном распоряжении // Вестник гражданского права. 1913. № 2. С. 53, 59 с прим. 1; Пергамент М. Я. К вопросу о лишении наследства в русском праве. Пг., 1917. С. 15.
18. Флейшиц Е.А. Завещание и легат в советском гражданском праве // Ученые записки ВИЮН. М., 1946. Вып. 6. С. 89, 90.
19. Гордон М. В. Наследование по закону и по завещанию.
М., 1967. С. 55.
20. Серебровский В. И. Указ. соч. С. 110–111; Антимонов Б. С.,
Граве К. А. Советское наследственное право. М., 1955. С. 141, 144,
145, 182; Никитюк П. С. Указ. соч. С. 139, 140; Эйдинова Э. Б. Наследование по закону и завещанию. М., 1985. С. 38, 46 – 47.
21. Гришаев С. П. Наследственное право. М., 2011. С. 41.
22. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / под ред. Н. И. Марышевой
и К. Б. Ярошенко. М., 2004. С. 90 (автор комментария –
К. Б. Ярошенко).
74
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
23. Никитюк П. С. Указ. соч. С. 116, 140.
24. Полетаев Н. Можно ли завещать собственное обязательство? // Журнал Министерства юстиции. 1901. № 4. С. 194; Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / под ред. С. Н. Братуся и О. Н. Садикова. 3-е изд. М., 1982. С. 640 (автор комментария
– К. Б. Ярошенко).
25. Никифоров А. В. Наследственное право России. М.,
2008. С. 68.
26. Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. М., 2009.
Т. 3. С. 580 (автор главы – В. В. Ровный).
27. Koeppen A. Der obligatorische Vertrag unter Abwesenden.
Jena, 1871. S. 6 ff., 83 ff.; derselbe. Lehrbuch des heutigen römischen
Erbrechts. Würzburg, 1895. S. 419 – 421, 425.
28. Lange H., Kuchinke K. Erbrecht. 5 Aufl. München, 2001.
S. 341 mit Anm. 6.
29. Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. 6 Aufl.
Frankfurt a.M., 1887. Bd. 1. S. 189 mit Anm. 1d.
30. Karlowa O. Das Rechtsgeschäft und seine Wirkung. Berlin,
1877. S. 48; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 395; Koziol H., Welser R.
Op. cit. Bd. 1. S. 100, 120; Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 117, 118.
31. Wächter K. G. von. Handbuch des im Königreiche
Württemberg geltenden Privatrechts. Stuttgart, 1842. Bd. 2. S. 638
mit Anm. 13; Wendt O. Op. cit. S. 87, 88, 772; Strohal E. Op. cit.
S. 82; Edenhofer W. Kommentar zu § 1937 // Palandt O. Bürgerliches
Gesetzbuch. Kurzkommentar. 63 Aufl. München, 2004. S. 2139; Серебровский В. И. Указ. соч. С. 93.
32. Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 718, 719; Анненков К.
Указ. соч. С. 26.
33. Беляцкин С. А. Указ. соч. С. 58.
34. Unger J. System des österreichischen allgemeinen Privatrechts.
4 Aufl. Leipzig, 1894. Bd. 6. S. 127. Аnm. 4.
35. Гомолицкий С. Б. Допускают ли русские гражданские
законы завещательное распоряжение о лишении наследства?
// Журнал Министерства юстиции. 1903. № 5. С. 220, 224 – 226;
Антимонов Б. С., Граве К. А. Указ. соч. С. 144, 145.
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
36. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть третья / под ред. А. П. Сергеева. М.,
2002. С. 26 (автор комментария – Ю. К. Толстой); Гражданское
право / под ред. А. П. Сергеева. М., 2009. Т. 3. С. 580 (автор главы
– В. В. Ровный).
37. Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 411.
38. Bucher E. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner
Teil ohne Deliktsrecht. 2 Aufl. Zürich, 1988. S. 43, 45; Larenz K.,
Wolf M. Op. cit. S. 412; Koziol H., Welser R. Op. cit. Bd. 1. S. 118;
Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 98 с прим. 13.
39. Eck E. Vorträge über das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs.
1 – 2 Aufl. Berlin, 1903. Bd. 1. S. 124; Strohal E. Op. cit. S. 82. Anm.
2; Sohm R. Der Gegenstand. Ein Grundbegriff des Bürgerlichen
Gesetzbuches. Leipzig, 1905. S. 8; Matthiaß B. Lehrbuch des
bürgerlichen Rechtes mit Berücksichtigung des gesamten Reichsrechts.
5 Aufl. Berlin, 1910. S. 89, 669; Brox H. Erbrecht. 21 Aufl. Köln;
Berlin; München, 2004. S. 55; Edenhofer W. Op. cit. S. 2139.
40. Черепахин Б. Б. Указ. соч. С. 32.
76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347.61/64
Н. Н. Тарусина
Российский брак в контексте гендера:
современные тенденции
В семейно-правовой сфере, как и в правовом пространстве
в целом, идеи равенства, неравенства, выравнивания, позитивной дискриминации воплощаются достаточно активно, хотя и не
всегда обоснованно, плодотворно, адекватно времени (начало
XXI �������������������������������������������������������
в.) и территории (Россия, национальные регионы, «наднациональные» субъекты Федерации).
Весьма ярко в рамках этих идей проявляется их гендерная
составляющая, которая наиболее актуализирована в нескольких
отраслях российского законодательства, в том числе и в пространстве семейного права.
В целом семейное законодательство стремится к гендерной
нейтральности, декларируя и с разной степенью успешности обеспечивая, охраняя и защищая равенство прав мужчины и женщины
в браке, родительстве, правоотношениях по материальному содержанию, усыновлению, опеке (попечительству). Но, разумеется, это
не всегда объективно возможно, а главное – не всегда необходимо.
В институте брака таких «тонких» мест несколько. Условия
законности брачного союза de�����������������������������������
�������������������������������������
����������������������������������
jure������������������������������
, действительно, гендерно нейтральны. Они перестают быть таковыми на уровне регионального нормативного регулирования брачного возраста (в меньшей
степени) и на уровне правоприменительной практики (в большей
степени). Первое обусловлено включением в региональное законодательство специальных оснований для снижения брачного
возраста ниже нижнего предела (до 15, 14 лет), среди которых
к числу обязательных относятся беременность и рождение ребенка1. Второе – преобладанием женского акцента среди заявителей.
Гораздо ярче на «гендерном небосклоне» сияет «звезда» моногамии. Как проблема de lege ferenda. Ибо на законодательном
уровне принцип единобрачия существенных сомнений не вызывает. В то же время он подвергается некоторой атаке со стороны
© Тарусина Н. Н., 2013
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
групп депутатов Государственной Думы РФ, а также со стороны ряда национально-региональных законодателей и политиков
(Чечня, Ингушетия и т.�������������������������������������������
 ������������������������������������������
д.), что гораздо серьезнее. С одной стороны, Россия позиционируется как светское европейское государство. С другой стороны, ее восточная компонента всегда была
значительной и наша семейно-правовая история знала допущения многоженства для магометан и даже полиандрии2. С небольшой долей вероятности можно предположить успех очередных
попыток известного рода в национально-региональном контексте. «Проблема, по-видимому, – справедливо замечает М. В. Антокольская, – упирается в решение вопроса о том, в какой мере
моногамный брак можно рассматривать в наше время в качестве
универсальной ценности, имеющей внерелигиозное значение»3.
Действительно, европейские правовые композиции далеко не универсальны в мировом контексте. Тем более глобальная
стандартизация на основе западных образцов невозможна в сфере
семейно-правового (брачно-правового) регулирования, где плюралистичность, даже на региональном уровне, всегда была «гвоздем
программы». Поэтому допущение полигамии (полигинии, полиандрии) зависит от позиционирования российской правовой системы
в цивилизационном пространстве, дискуссионного начала в обсуждении данного вопроса в Государственной Думе РФ, тенденций развития юридической науки (в нашем случае семейного права). При
этом следует заметить, что последний контекст постепенно либерализуется. Так, И. А. Трофимец в своей докторской диссертации
2012�����������������������������������������������������������
 ����������������������������������������������������������
г. замечает: «Дозволение многоженства удовлетворяло бы интересам не только мусульманского населения государств, но и тех
лиц (как мужчин, так и женщин), которые приемлют данную модель брака (семьи)»4. (Впрочем, последняя часть тезиса, не несущая
в себе национально-восточного «флера», вполне правомерно может
быть оспорена в контексте гендерной нейтральности.)
Еще ярче высвечивает проблема гендера в вопросе о субъектном составе брачного союза. Во-первых, речь идет о лицах с неочевидной половой принадлежностью, в том числе транссексуалах.
В настоящее время российское административное законодательство и административная практика лояльны к регистрации пере78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мены пола вследствие соответствующей медицинской операции.
По аналогичному пути пошло и европейское право, хотя начало
этого пути не было «устлано розами». До 2002��������������������
 �������������������
г. юридическое признание последствий изменения пола определялось национальными
европейскими законодательствами и не имело твердой поддержки
на общественном уровне. Соответственно,оно было различным,
как и не менее дифференцированной являлась судебная практика.
Так, по одному из дел судья высказался в������������������������
 �����������������������
том смысле, что прооперированный транссексуал должен рассматриваться как относящийся к�������������������������������������������������������������
 ������������������������������������������������������������
выбранному им самим полу и иметь право вступать в брак с лицом, принадлежащим к полу, противоположному тому, который он
для себя выбрал. В другом деле Европейский суд поддержал правомерность ограничения британского законодательства о вступлении в брак таким лицам. По третьему делу судья высказал особое
мнение: отказ прооперированному транссексуалу в праве вступить
в брак с лицом, принадлежащим к его прежнему полу, приводит
к лишению этих лиц какой-либо возможности заключить брак5.
Как отмечает М. В. Антокольская, кардинальный позитивный поворот в этом вопросе произошел с принятием Европейским судом решения по делу «Гудвин против Великобритании»:
отказ в юридическом признании перемены пола нарушает право
на защиту частной жизни, а невозможность вступления в брак
с лицом противоположного пола нарушает право на брак6.
В то же время, продолжает автор, с биологической точки зрения
такой брак трудно считать разнополым – наука еще не в силах
творить чудеса: ни операции, ни последующее гормональное лечение не вершат полного превращения. В этом смысле, полагает
М. В. Антокольская, Европейский суд по правам человека сделал
«первый шаг к отказу от традиционной концепции брака как союза мужчины и женщины в биологическом смысле этого слова»7.
Однако думается, что смыслов в этом подходе может быть
и больше, чем один. Например, вторым смыслом может быть тезис, согласно которому даже современная юриспруденция, в том
числе и практикующая, произрастает из массы «зерен формалистики» и законных фикций, где в зависимости от цели регулирования защищается либо биологическое, либо социальное начало
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
homo sapiens, что не суть принципиально, если значительная цель
достигнута*1. Третьим смыслом может быть признана очевидная
необходимость выйти из парадоксального тупика и т. д.
Можно предположить, что среди прочих соображений
М. В. Антокольская «перебрасывает мостик» к решению на общеевропейском уровне проблемы однополых союзов. Как известно,
во многих странах они неприемлемы. Однако в контексте признания гражданских прав, права на частную жизнь, в том числе
семейную жизнь, немалый ряд стран (вся Скандинавия, Нидерланды, Германия, Франция, Испания, Италия, отдельные штаты США
и др.) приняли различного рода нормативные акты, позволяющие
однополым парам создавать семейные партнерства8. Так, в Великобритании в 2005 г. вступил в силу закон об однополых партнерствах (The Civil Partnership Act). В соответствии с данным законом
под «гражданским партнерством» понимаются взаимоотношения
между двумя лицами одного пола (так называемыми «гражданскими партнерами») старше 16 лет, не состоящими в законном браке.
Регистрация партнерства производится специальным служащим
(регистратором) в присутствии двух свидетелей. Гражданское
партнерство по своему легальному статусу мало чем отличается от
традиционного брака. Гражданские партнеры в Великобритании
имеют право наследования имущества друг друга; они рассматриваются как состоящие в браке в вопросе пенсионного обеспечения
или при иммиграции. Если гражданские партнеры решат расстаться, им придется пройти через процедуру «развода» с участием суда
при разделе имущества, а также поддерживать друг друга материально. Вместе с тем гражданские партнеры лишены возможности
усыновить ребенка. В настоящее время во Франции исключительно активно обсуждается законопроект ее президента о допущении
однополых браков, а с ними – и однополых семей с детьми (родитель № 1, родитель № 2, ребенок).
Дальше всех по пути либерализации брачно-семейных отношений продвинулись Нидерланды, которые внесли соответствую* Например, в институте суррогатного материнства и внебрачного
отцовства приоритет отдается началу биологическому (ч. 2 п. 4 ст. 51,
ст. 49 СК РФ), а по делам о лишении родительских прав и восстановлении в них – социальному (ст. 69, п. 4 ст. 72 СК РФ).
80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щую поправку в Гражданский кодекс: «Брак может быть заключен
между двумя людьми разного или одного и того же пола». Между
однополым и обычным браком остаются лишь два юридических
отличия. Во-первых, однополая пара может усыновить только голландского (а не любого) ребенка. Во-вторых, если ребенок рождается у женщины, состоящей в браке с мужчиной, мужчина автоматически признается отцом ребенка. Это правило не распространяется на женщину, состоящую в браке с женщиной.
Россия не является членом данного «клуба». Конституционный Суд РФ в определении от 16.11.06 г. № 469 высказался совершенно однозначно в пользу конституционности толкования
нормы п. 1 ст. 12 СКРФ о браке как союзе мужчины и женщины2* : ни из Конституции РФ, ни из принятых на себя Российской
Федерацией обязательств не вытекает обязанность государства
по созданию условий для пропаганды, поддержки и признания
союзов лиц одного пола, притом что само по себе отсутствие регистрации союза в качестве брачного никак не влияет на уровень
признания и гарантий в Российской Федерации прав и свобод
заявителя как человека и гражданина; международно-правовые
акты прямо предусматривают возможность создания семьи в соответствии с национальным законодательством (ст. 12 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).
Н. А. Алексеев подчеркивает, что дискриминация сексуальных
меньшинств в семейных отношениях существует, однако носит не
прямой, а косвенный характер и является следствием не наличия,
а отсутствия правового регулирования. На начальном этапе автор
предлагает воспроизвести французскую модель «зарегистрированного партнерства» с последствиями, близкими браку (правом на
совместную собственность или договорный ее режим, социальное
обеспечение по семейному типу, иные льготы семье, кроме аналогий в области наследования и налогообложения)10. Этот вариант,
* О. И. Баженова, утверждая в своей работе обратное, видимо, еще
не имела в качестве источника официального толкования данного решения. При этом автор опиралась на положение ст. 2 СК РФ о возможности регулирования семейным законодательством отношений между
«иными лицами»9. Автор почему-то игнорирует ограничение – «в случае и в пределах, предусмотренных семейным законодательством».
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
с точки зрения Н. А. Алексеева, вызывает меньше споров и возражений. В ГК РФ он будет поименован как «договор социальноэкономического партнерства» и позволит придать однополым
союзам легитимность. Договор должен подлежать нотариальному
удостоверению. На втором этапе либерализации законодательства автор предлагает корректировку разнополой сущности брака11. (Как мы видим, подобная поступательность в деле «борьбы
за права сексменьшинств отражает и европейскую тенденцию.)
М. В. Антокольская в «письмах издалека» также полагает, что институт зарегистрированного партнерства «представляется на первых порах оптимальным и для России»12.
При всем уважении к автору одного из лучших учебников
по семейному праву позволим с М. В. Антокольской не согласиться. Во-первых, в отличие от автора мы придерживаемся идеи
о суверенной сущности семейного права и регулируемых им отношений, то есть не признаем гражданско-правовой природы любой
семейной общности (в том числе и фактического брака, о каковом
речь пойдет далее)13. Во-вторых, мы имеем лишь относительную
светскость идеологической сущности российской государственности: влияние православной церкви возрастает, как возрастает
и объединенное влияние основных конфессий. Православие же
и ислам полагают рассматриваемые отношения грехом143*.
В-третьих, с биологической точки зрения данные союзы
не относятся к нормам человеческой природы. Допущение же
для участников однополых партнерств приемного родительства,
усыновления и иных прав в области попечения над детьми тем
более представляется неприемлемым, так как образцы жизнедеятельности партнеров будут оказывать очевидное влияние на вос* Немало авторов в США также затрагивают данный аспект, считая
что легализация и нормативная защита гомосексуализма касаются также проблемы перестройки общественного сознания, когда, например,
пастору в церкви придется перестать проповедовать гомосексуализм
как грех, у учителей в школах исчезнет стимул быть образцом морального поведения, общество должно будет забыть о вреде общественному
здоровью, который наносит гомосексуализм (притом что самое большое количество больных СПИДом именно среди гомосексуалистов).
82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
питуемого ребенка, в котором в большинстве случаев изначально
заложены обычные природные потребности15.
Что касается использования цивилистической конструкции договора для союзов с однополым акцентом, то, поскольку
гражданское законодательство традиционно допускает явление
непоименованных соглашений (в пределах следования общим
началам цивилистики), возможности для заключения договоров
о специальном партнерстве («товариществе) с разнообразными
индивидуализирующими условиями о совместном проживании,
ведении хозяйства, общем бизнесе, общей долевой собственности, обязательствах взаимной материальной поддержки и т. д.
вполне реальны. Другое дело, что апологеты моносексуальности
настаивают на публичном и позитивном правовом закреплении
их «особости» и равноправия с «традиционалистами».
Некоторые цивилисты совершенно обоснованно обращают
внимание на другую сторону проблемы – факт смены пола одним
партнером4* в существующем законном браке. В рамках юридического признания супружеской общностью только союза «двух противоположных сердец» данная ситуация вступает в очевидный конфликт с семейным законом. Д. И. Степанов квалифицирует такой
преобразованный союз браком в состоянии «социальной смерти»
и  основанием к автоматическому прекращению брака после вынесения судебного решения об объявлении «умершим». М. Н. Малеина полагает это обстоятельство основанием для расторжения
брака, допуская, впрочем, и его сохранение – в смысле специальной семейной общности с ведением совместного хозяйства, заботой об общих детях, без исполнения, однако, известной супружеской роли. Л. А. Смолина предлагает зафиксировать юридическую
смерть однополого супружества путем прекращения брака без развода, выделив в законе самостоятельные к тому основания16.
Последняя точка зрения представляется нам наиболее приемлемой, хотя и не отличающейся простотой реализации. Действительно, придать обстоятельству смены пола одним из супругов значение правопрекращающего юридического факта можно.
* «Идеальная ситуация возникает при смене пола обоими супругами: от перемены мест слагаемых сумма не меняется.
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Если вторая сторона обращается в орган ЗАГСа с заявлением
о таковом прекращении в бесспорном порядке (по типу правила
п. 2 ст. 19 СК РФ), проблемы не возникает. А если нет? Предоставить указанному органу право прекращения брака в уведомительном порядке?.. Разумеется, можно «поставить лошадь позади
телеги» и предусмотреть правило о принятии лицом, претендующим на официальную смену пола и состоящим в браке, обязательства о прекращении брачного союза одновременно с заявлением
о регистрации смены пола. Не идеальный выход из парадокса,
но выход. (При этом совершенно очевидно, что при отсутствии
в настоящее время соответствующих норм законодатель тем самым косвенно признает легитимность однополых союзов17.)
В двойном дискриминационном поле находится фактический
брак. Первый аспект дискриминации гендерно нейтрален: фактический брак, являясь реальной разновидностью супружества и даже
большим браком, чем законный*5 , не обеспечен юридическим признанием, в том числе семейно-правовой и судебной защитой интересов
его участников. На это несправедливое, социально и этически необоснованное решение российского законодателя неоднократно указывалось в цивилистике, в том числе и автором настоящей статьи18.
Второй аспект гендерно проблемен: как правило, речь идет
о незащищенности интересов российской женщины. Ее домашний труд – труд ежедневный, без выходных и праздников (особенно если в фактическом браке и основанной на нем семье есть
дети) – по хозяйству, уходу за членами семьи (детьми, больными
и/или престарелыми лицами), безусловно, следует квалифицировать как общественно полезный. При прекращении фактического супружества он не может быть справедливо оценен и учтен
в имущественных позициях сторон в рамках гражданского законодательства, не приспособленного для регулирования подобных личных отношений. Потребность переноса вектора регулирования в сферу семейного законодательства давно назрела. Это
тем более очевидно на фоне зарубежного опыта. Так, например,
норма ст. 21 Семейного кодекса Болгарии содержит социально
* Ибо совместное проживание, создание семейной общности ему присуще имманентно – в отличие от зарегистрированного супружества, где
действует принцип свободы выбора места жительства каждым из супругов.
84
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
значимое правило: в совместный доход, в том числе, включаются
забота о детях и ведение домашнего хозяйства. Аналогична и позиция белорусского законодателя: «Воспитание детей и ведение
домашнего хозяйства признается общественно полезным трудом» (ч. 3 ст. 3 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье).
Правовое регулирование расторжения брака в основном
гендерно симметрично за исключением прямого «дискриминационного» правила о запрете мужа возбуждать судебное дело
о разводе во время беременности жены и в течение года после
родов (ст. 17 СК РФ). Безусловно, данное правило направлено
на выравнивание социальных позиций супругов и охрану интересов женщины-матери*6 . Однако запрет абсолютен, и это делает
«гирю выравнивания» слишком тяжелой. Облегчить ее можно
введением исключения из правила – для случаев установленного
отцовства другого мужчины. Именно по этому пути пошло белорусское законодательство (ст. 35 Кодекса о браке и семье).
Определенные гендерные диссонансы присутствуют в вопросах, сопровождающих расторжение брака. Так, некоторые исследователи полагают недостаточно обоснованным правило об обязанности мужа содержать жену (бывшую жену) в течение ее беременности и трех лет после рождения общего ребенка (п. 2 ст. 89 СК РФ).
Однако и здесь, на наш взгляд, происходит разумное и справедливое льготирование второй половины гендерной пары в особой
жизненной ситуации, сопровождающейся как бы специальной
нуждаемостью (необходимостью в дополнительном питании, медицинском обслуживании, одежде и т. д.). О. А. Хазова резонно
полагает, что ситуация на самом деле должна быть дифференцированной: в одном случае осуществляется помощь будущей и/или
состоявшейся женщине-матери (до 1 года ребенку), в другом – речь
идет о трудоспособной женщине; эту последнюю позицию следует
рассматривать как право на алименты «лица с семейными обязанностями», так как в этот период уходом за ребенком может заниматься
и муж – стереотипы о материнстве не всегда срабатывают20.
* Впрочем, О. А. Хазова не без оснований сомневается в его реальном
психологическом и социальном эффекте: ограничение является лишь формальным препятствием и едва ли ограждает женщину от переживаний19.
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В то же время автор обращает внимание на недостаточную
защищенность женщины (как правило, женщины), отказавшейся от профессиональной карьеры и посвятившей себя семье:
при расторжении брака такая формально трудоспособная «лучшая половина» может и чаще всего оказывается в тяжелом положении – ей нужно найти работу, приобрести квалификацию
и т. д., то есть социально и экономически акклиматизироваться. Справедливо было бы возложить обязанность по ее материальной поддержке на экономически более сильного партнера
(бывшего партнера) на период указанной социальной адаптации, соответствующим образом расширив возможности норм
ст. 89 и 90 СК РФ. Именно по этому пути социального компромисса пошли многие европейские страны21.
Вторым вопросом, сопровождающим расторжение брака (или
фактическое его прекращение), является судьба супружеской собственности. Излишне широкое поле возможностей в выборе режимов по брачному договору (вплоть до раздельного), как мы уже
неоднократно отмечали22, во-первых, может прийти в противоречие с положениями ст. 1 СК РФ, во-вторых, «ударить по карману»
одного из супругов (как правило, женщины), не имевшего достаточного личного дохода в браке в связи с занятостью в домашнем
хозяйстве или по иным уважительным причинам. Доминирование
в брачном договоре гражданско-правового контекста пагубно, на
наш взгляд, сказывается на обеспечении и охране социально значимых интересов более «слабого» партнера и общих несовершеннолетних детей. Вариативность содержания брачного договора,
являясь в целом благом, должна быть скоррелирована с защитными механизмами законного режима, тем более что тенденции
ограничения свободы рассматриваемого института наблюдаются в
ряде европейских стран, например, по типу «базового режима». По
признанию М. В. Антокольской, эти ограничения свободы брачного договора, как правило, гораздо значительнее, чем в России23.
Третьим вопросом, сопряженным с разводом и �����������������
de���������������
��������������
jure����������
и �������
de�����
 ����
facto, является определение судьбы ребенка – места его жительства
(ст. 24 СК РФ) и общения с ним «разлученного» родителя. Формально позиция закона гендерно нейтральна. Однако, как известно, су86
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дебная практика опирается на правоприменительную презумпцию
оставления ребенка (прежде всего малолетнего ребенка) у матери24.
Поскольку весьма резонно предлагается ввести в семейное законодательство конструкцию «статус отдельно проживающего родителя
(усеченный статус)»25, пропасть фактического неравенства бывших
супругов-родителей увеличивается. Некоторое смягчение гендерного неравенства в этой области возможно лишь на ниве совершенствования судебной практики, определенной специализации (или
дополнительной профессиональной подготовки) судей26. Одним из
разумных шагов в этом направлении явилось законодательное решение о передаче всех споров о детях (а следовательно, и бракоразводного дела, усложненного спором о месте проживания ребенка,
*.
– ст. 24 СК РФ) в юрисдикцию районных судов79
Как видим, «гендерные качели» брачного законодательства
– своеобразный «перпетум мобиле», так как наряду с определенными элементами «гендерного шовинизма» присутствуют
и объективные предпосылки неравенства мужчин и женщин
в супружестве и около него, поэтому гендерная нейтральность
указанной правовой системы, относясь к классу ее начал, отнюдь
не составляет догмы на уровне абсолюта. Более того, очевидно, что ряд аспектов проблемы останется в дискуссионном поле
– в связи с устойчивым отрицательным отношением российского
законодателя к однополым бракам и семьям, на них основанным.
Противостояние соответствующей европейской тенденции в обозримом будущем продолжится.
Литература
1. Тарусина Н. Н. Семейное право: Очерки из классики и модерна. Ярославль, 2009. С. 161–164.
2. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права.
Казань, 1905. С. 587.
* Результатом критики запутанного правила подсудности дел по
спорам о детях явилось изменение редакции ст. 23 ГПК РФ: все споры
о детях переданы судам общей юрисдикции. (ФЗ РФ № 6 – ФЗ «О внесении изменений в статью 3 Федерального закона «О мировых судьях
в Российской Федерации» и статью 23 Гражданского процессуального
кодекса Российской Федерации» // СПС КонсультантПлюс).
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
3. Антокольская М. В. Семейное право. М., 1997. С. 121.
4. Трофимец И. А. Институт брака в России, государствахучастниках Содружества независимых госу����������������������
l���������������������
арств и Балтии: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Хабаровск, 2011. С. 22.
5. Туманова Л. В., Владимирова И. А. Защита семейных прав
в Европейском суде по правам человека. М., 2007. С. 140–142.
6. Антокольская М. В. Семейное право. М., 2010. С.131.
7. Там же. С. 131–132.
8. Гражданское и торговое право зарубежных государств
/ под ред. Е. А. Васильева, А. С. Комарова. Т. 2. М., 2005.
С. 521–525; Тарусина Н. Н. Семейное право… С. 145–148.
9. Баженова О. И. Дей­ствительность брака в Российской Федерации. М., 2006. С. 158.
10. Сивохина С. В. Понятие брака и условия его действительности в современном праве России и Франции: дис. … канд.
юрид. наук. Самара, 2006. С. 119–126.
11. Алексеев Н.А. Правовое регулирование положения сексуальных меньшинств. М., 2002. С. 214–221; Его же. Гей-брак:
Семейный статус однополых пар в международном, национальном и местном праве. М., 2002. С. 107, 373–376.
12. Антокольская М. В. Семейное право. М., 2010. С. 166.
13. Тарусина Н. Н. Семейное право… С. 4–45, 119–124; Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения (цивилистическое
исследование). Ярославль, 2008. С. 8–33, 50–73; Тарусина Н. Н.
Брак по российскому семейному праву. М., 2010. С. 58–64; 75–93.
14. Williams Mary E. Discrimination. Opposite viewpoints.
Greenhaven press, 2003. Р. 62.
15. Исаева Е. А. Однополые пары и дети: аспекты британского и американского законодательства // Социально-юридическая
тетрадь (СЮрТе). Вып. 2 / под ред. Н. Н. Тарусиной. Ярославль:
ЯрГУ, 2012. С. 138–147.
16. Смолина Л. А. Правовое регулирование отношений супругов и бывших супругов: автореф. дис. … канд. юрид. наук.
Казань, 2006. С. 10–11.
17. Трофимец И. А. Указ. соч. С. 23.
88
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
18. Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву.
С. 130–157.
19. Хазова О. А. Семейное законодательство: проблемы гендерного равенства // Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред. Л. И. Завадской. М., 2001. С. 109.
20. Хазова О. А. Указ. соч. С. 113.
21. Там же. С. 119–120; Семейное право Российской Федерации и иностранных государств / под ред. В. В. Залесского. М.,
2005. С. 109–115.
22. Тарусина Н. Н. Семейное право… С. 363–368.
23. Антокольская М. В. Семейное право. М., 2010. С. 223–224.
24. Нечаева А. М. Споры о детях. М., 1989. С. 14–27; Ильина О. Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации. М., 2006. С. 57–58; Тарусина Н. Н. Семейное право…
С. 511–514; Антокольская М. В. Указ. соч. С. 271–272; и др.
25. Громоздина М. В. Осуществление родительских прав при
раздельном проживании родителей по законодательству Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 15.
26. Тарусина Н. Н. Семейное право… С. 541–548; Ее же.
Судебное усмотрение: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ,
2011. С.41–55.
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347.91/95
М. Ю. Бутнева
К вопросу об основаниях
для пересмотра судебного постановления
в суде надзорной инстанции
и основаниях для его отмены
или изменения в порядке надзора
Производство в суде надзорной инстанции представляет собой самостоятельную стадию гражданского и арбитражного процессов, в рамках которой осуществляется проверка законности
судебных постановлений, вступивших в законную силу. Одной
из основных целей такой проверки является обеспечение единства судебной практики1. При этом проверка, осуществляемая судом надзорной инстанции, обладает определенной спецификой,
позволяющей отличить данный вид судопроизводства от производства в суде апелляционной и кассационной инстанций. Более
того, российское надзорное производство является оригинальным процессуальным институтом, не имеющим аналогов в других правовых системах2.
Процессуальное законодательство устанавливает особый порядок рассмотрения надзорной жалобы (заявления).
Первоначально она рассматривается судьей Верховного
Суда РФ (а в арбитражном процессе – коллегиальным составом судей ВАС РФ) на предмет наличия либо отсутствия оснований для
пересмотра судебного акта в порядке надзора. В зависимости от
результата выносится определение о передаче жалобы (заявления)
с делом для рассмотрения в судебном заседании Президиума ВС РФ
или Президиума ВАС РФ для пересмотра оспариваемого судебного
акта в порядке надзора либо об отказе в такой передаче (ст. 391.5,
391.7, 391.8 ГПК РФ; ч. 1–4 ст. 299, ст. 300 и 301 АПК РФ).
При наличии оснований для пересмотра судебного акта в порядке надзора жалоба (заявление) рассматривается в судебном заседании Президиумом ВС РФ или Президиумом ВАС РФ, по ито© Бутнева М. Ю., 2013
90
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гам которого выносится постановление, разрешающее дело по существу (ст. 391.10, 391.13 ГПК РФ; ст. 303, 305 АПК РФ).
В юридической литературе отмечается, что надзорное производство является чрезвычайным3 (исключительным4) способом
проверки, в рамках которого могут быть исправлены не любые
нарушения норм материального или норм процессуального права, а фундаментальные ошибки, допущенные судом в ходе пре* . Поэтому установдыдущего разбирательства по данному делу51
ление своеобразного «фильтра», позволяющего выявить наличие
или отсутствие такого рода нарушений перед рассмотрением
надзорной жалобы (заявления) по существу, оправдано, так как
производится в соответствии с правовой природой и назначением надзорного производства в системе пересмотра судебных актов в гражданском и арбитражном процессе.
Но, поскольку вопрос о наличии оснований для пересмотра
судебного акта в порядке надзора является предметом самостоятельного рассмотрения в суде надзорной инстанции, от разрешения которого зависит, будет ли надзорная жалоба (заявление)
рассматриваться по существу, основания для такого пересмотра
должны быть четко описаны в процессуальном законе.
При этом формулировка соответствующих положений, приведенная в АПК РФ, а также предложенная ФЗ «О внесении изменений в ГПК РФ» от 09.12.2010 № 353–ФЗ, кажется нам не
вполне удачной. В частности, гл. 41¹ ГПК РФ, регулирующая
порядок осуществления производства в суде надзорной инстанции, не содержит статьи, предусматривающей основания для
пересмотра судебного постановления в порядке надзора. Вывод
о том, что имеется в виду под основаниями для пересмотра в суде
надзорной инстанции, мы делаем путем толкования положений,
определяющих основания для отмены или изменения судебного
постановления в порядке надзора.
* Постановление Пленума ВС РФ от 12.02.2008 № 2 «О применении норм гражданского процессуального законодательства в суде
надзорной инстанции в связи с принятием и введением в действие ФЗ
от 4 декабря 2007г. № 330-ФЗ «О внесении изменений в ГПК РФ»
// Бюллетень ВС РФ. 2008. № 4.
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Полагаем, такой подход является не совсем правильным. Необходимо различать основания для пересмотра судебного постановления в суде надзорной инстанции и основания для его отмены или изменения в порядке надзора, тем более что положения
ст. 391.9 ГПК РФ называют не само нарушение, которое может
быть основанием для пересмотра в порядке надзора, а последствия такого нарушения. Интересное предложение было высказано А. Е. Ефимовым о необходимости разделения оснований для
передачи дела на рассмотрение Президиума ВАС РФ и оснований к отмене или изменению судебного акта в порядке надзора
следующим образом: к первой группе оснований отнести положения, сформулированные в ст. 304 АПК РФ, а ко второй – неправильное применение нижестоящими арбитражными судами
норм материального или процессуального права5.
Более полный вариант изложения общего содержания оснований для пересмотра судебного акта в порядке надзора предложен в АПК РФ, однако и этот вариант вызывает нарекания.
Во-первых, несмотря на то что ст. 304 АПК РФ называется «Основания для пересмотра в порядке надзора судебных актов, вступивших в законную силу...», ее содержание посвящено
не основаниям пересмотра как таковым, а основаниям для отмены
или изменения судебного акта, рассмотренного в порядке надзора.
Более правильным с точки зрения определения содержания непосредственно оснований для пересмотра судебного
акта в порядке, предусмотренном гл. 36 АПК РФ, является положение, закрепленное в п. 3 ч. 2 ст. 294 АПК РФ, по смыслу которого основанием пересмотра судебного акта в порядке
надзора может быть не любое нарушение норм материального
или норм процессуального права, а только существенное нарушение, повлекшее за собой последствия, предусмотренные
в ст. 304 АПК РФ.
Однако положение, приведенное в п. 3 ч. 2 ст. 294 АПК РФ,
расходится с содержанием ч. 2 ст. 292 АПК РФ, согласно которому основанием для возбуждения производства в суде надзорной
инстанции являются существенные нарушения прав и законных
интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной эко92
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
номической деятельности в результате нарушения или неправильного применения арбитражным судом, принявшим оспариваемый судебный акт, норм материального права или норм процессуального права. О несогласованности положений ст. 292, 294
и 304 АПК РФ уже отмечалось в науке6.
При этом четкое изложение оснований для пересмотра судебного акта в порядке надзора имеет важное практическое значение. Непротиворечивая формулировка, содержащая указание
на все признаки, которым должно отвечать нарушение, являющееся основанием пересмотра в суде надзорной инстанции, позволит заявителю быстрее сориентироваться в вопросе о том, что
он должен указать в жалобе (заявлении), чтобы получить положительное для себя решение.
Учитывая вышесказанное, предлагаем дополнить ст. 391¹
ГПК РФ частью четвертой следующего содержания: «Основанием для пересмотра в порядке надзора вступивших в законную силу
судебных постановлений, указанных в части второй настоящей
статьи, являются допущенные судом в ходе предыдущего разбирательства дела существенные нарушения норм материального
или норм процессуального права, повлекшие последствия, указанные в ст. 391.9 ГПК РФ».
Положения ч. 2 ст. 292 АПК РФ предлагаем изложить в следующей редакции: «Лица, участвующие в деле, и иные лица, в случаях,
предусмотренных настоящим Кодексом, вправе оспорить в порядке надзора судебный акт, вступивший в законную силу, если полагают, что арбитражным судом, принявшим оспариваемый судебный
акт, было допущено нарушение или неправильное применение норм
материального права или норм процессуального права, повлекшее
существенное нарушение прав и законных интересов заявителя
в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности,
а также последствия, указанные в ст. 304 настоящего Кодекса».
Пункт 3 ч. 2 ст. 294 АПК РФ предлагаем изложить в следующей редакции: «основания для пересмотра судебного акта в порядке надзора, указанные в ч. 2 ст. 292 АПК РФ, с приведением
доводов, свидетельствующих о наличии таких оснований, а также обоснование со ссылкой на законы и иные нормативные пра93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вовые акты допущенного, по мнению заявителя, арбитражным
судом, принявшим оспариваемый судебный акт, нарушения или
неправильного применения норм материального права или норм
процессуального права, повлекших за собой последствия, указанные в ч. 2 ст. 292 и ст. 304 настоящего Кодекса».
Название ст. 304 АПК РФ с учетом вышеуказанных изменений предлагаем изложить в следующей редакции: «Основания
для отмены или изменения в порядке надзора судебных актов,
вступивших в законную силу, и для присуждения компенсации
за нарушение права на судопроизводство в разумный срок».
Также следует обратить внимание на расхождение норм ГПК
РФ и АПК РФ, регулирующих порядок осуществления производства в суде надзорной инстанции, которые касается возможности представления отзыва на надзорную жалобу (представление).
В арбитражном процессе такая возможность участникам процесса предоставлена. Согласно ч. 1 ст. 297 АПК РФ, «лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на заявление или представление
о пересмотре судебного акта в порядке надзора с приложением
документов, подтверждающих возражения относительно пересмотра, другим лицам, участвующим в деле, и в ВАС РФ».
В гражданском процессе у лиц, участвующих в деле, не обращавшихся с жалобой в суд надзорной инстанции, возможность
представить письменные возражения отсутствует. Они вправе
присутствовать в судебном заседании при рассмотрении жалобы
(представления) судом надзорной инстанции и дать по делу свои
объяснения (абз. 2 ч. 2 и ч. 8 ст. 391.10 ГПК РФ).
Полагаем, предусмотренный гражданским процессуальным
законодательством порядок нарушает право на судебную защиту
указанной категории лиц, поскольку в случае неявки, в том числе
по уважительным причинам, в судебное заседание они лишаются возможности довести до сведения суда надзорной инстанции
свою позицию по делу в целом и в отношении доводов, изложенных в жалобе (представлении) в частности.
Более того, с учетом последних изменений гражданского процессуального законодательства и сокращением количества судов
надзорной инстанции до одного – Верховного Суда РФ – на тер94
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ритории всей страны, посещение судебного заседания Президиума
ВС РФ для большей части населения окажется невозможным.
Отсутствие права на представление отзыва в письменном или
электронном виде ставит в неравное положение участников надзорного производства в гражданском и арбитражном процессе.
Поэтому предлагаем дополнить ч. 2 ст. 391.10 ГПК РФ положениями, регулирующими порядок представления отзыва на надзорную жалобу (представление). В частности, предлагаем ввести:
– абзац 3 следующего содержания: «Лица, участвующие
в деле, направляют отзыв на заявление или представление о
пересмотре судебного акта в порядке надзора с приложением
документов, подтверждающих возражения относительно пересмотра, в Верховный Суд Российской Федерации, а также другим лицам, участвующим в деле.
К отзыву, направляемому в Верховный суд Российской Федерации, прилагается документ, подтверждающий направление
копий отзыва другим лицам, участвующим в деле»;
– абзац 4, предусматривающий, что «отзыв направляется
заказным письмом с уведомлением о вручении в установленный
судом срок, обеспечивающий возможность ознакомления с отзывом до начала рассмотрения заявления или представления
Президиумом Верховного Суда Российской Федерации»;
– абзац 5, согласно которому «отзыв подписывается лицом, участвующим в деле, или его представителем. К отзыву,
подписанному представителем, прилагается доверенность или
иной документ, подтверждающий его полномочия на подписание отзыва».
Предлагаемые в рамках данной статьи изменения, касающиеся разграничения оснований для передачи дела в суд надзорной
инстанции и оснований для отмены или изменения судебного
акта, пересмотренного в порядке надзора, по нашему мнению,
позволят преодолеть несогласованность соответствующих статей ГПК РФ и АПК РФ, устранить различное толкование указанных положений в теории и на практике.
Введение положений, предоставляющих участникам надзорного производства в гражданском процессе возможность пред95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ставить письменные возражения на надзорную жалобу (представление), позволит устранить существующий в правовом регулировании пробел и обеспечит для данной категории лиц равные
возможности в реализации права на судебную защиту.
Литература
1. Борисова Е. А. Проверка судебных актов по гражданским
делам. М., 2006. С. 260; Трубников П. Я. Пересмотр решений
в порядке судебного надзора. М., 1974. С. 18; Пучинский В. К.
Пересмотр судебных постановлений в порядке надзора в советском гражданском процессе. Спб., 2007. С. 3; Гражданский процесс: учебник / под ред. М. К. Треушникова. М., 2006. С. 552 (автор главы — В. М. Шерстюк) и др.
2. Малешин Д. Я. Культурологические особенности отечественного производства в суде надзорной инстанции // Юридический мир. 2011. № 1. С. 53–54.
3. Борисова Е. А. Указ. соч. С. 260; Никоноров С. Ю. Производство в порядке надзора в гражданском процессе: дис. ...канд.
юрид. наук. М., 2004. С. 59; Миннегалиева Л. И. Возбуждение
надзорного производства в гражданском и арбитражном процессе: атореф. дис. ...канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010. С. 14; Зайцев И. М. Устранение судебных ошибок в гражданском процессе. Саратов. 1985. С. 125; Гродзинский М. М., Чапурский В. П.
Кассационное и надзорное производство по уголовным и гражданским делам. М., 1945. С. 44).
4. Новик–Качан М. Ю. Надзорное производство в гражданском
процессе: дис. ...канд. юрид. наук. М., 2005. С. 36; Банченко–Любимова К. С. Пересмотр судебных решений в порядке надзора. М.,
1959. С. 53; Зайцев И. М. Указ. соч. С. 125; Кац С. Ю. Возбуждение
производства в порядке надзора по гражданским делам. М., 1965.
С. 29; Научно-практический комментарий к ГПК РФ / под ред.
В. М. Жуйкова, В. К. Пучинского, М. К. Треушникова. М., 2003.
С. 764 (автор главы – В. М. Жуйков); Гражданское процессуальное
право: учебник / под ред. М. С. Шакарян. М., 2004. С. 423 (автор
главы – М. С. Шакарян); Ефимов А. Е. К вопросу об исключительности стадии надзорного производства в арбитражном процессе
// Журнал российского права. 2005. № 6. С. 53–54.
96
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
5. Ефимов А. Е. Надзорное производство в арбитражном
процессе: автореф. дис. ...канд. юрид. наук. М., 2007. С. 27.
6. Материалы дискуссии «Обсуждаем ст. 304 нового
АПК РФ» // Арбитражная практика. 2003. № 5. С. 56; Борисова Е. А. Указ. соч. С. 255–257; Ефимова В. В. Арбитражное процессуальное право // СПС Консультант плюс; Чернышов Г. П.,
Иванова И. М. Основания для пересмотра судебных актов в порядке надзора //Арбитражная практика. 2004. № 5 С. 60–64.
97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРАХ
Бутнев Виктор Вадимович – кандидат юридических наук,
доцент, заведующий кафедрой ЯрГУ им. П. Г. Демидова, юридический факультет, кафедра гражданского права и процесса.
Бутнева Мария Юрьевна – кандидат юридических наук,
ассистент ЯрГУ им. П. Г. Демидова, юридический факультет, кафедра гражданского права и процесса.
Вошатко Антон Владимирович – кандидат юридических
наук, старший преподаватель ЯрГУ им. П. Г. Демидова, юридический факультет, кафедра гражданского права и процесса.
Грачев Вадим Владимирович – кандидат юридических
наук, доцент ЯрГУ им. П. Г. Демидова, юридический факультет,
кафедра гражданского права и процесса.
Гуляев Иван Борисович – студент 4 курса дневного отделения ЯрГУ им. П. Г. Демидова, юридический факультет.
Мотовиловкер Евсей Яковлевич – кандидат юридических
наук, доцент ЯрГУ им. П. Г. Демидова, юридический факультет,
кафедра гражданского права и процесса.
Поваренков Андрей Юрьевич – кандидат юридических
наук, ассистент ЯрГУ им. П. Г. Демидова, юридический факультет, кафедра гражданского права и процесса.
Роднова Ольга Михайловна – кандидат юридических
наук, доцент, заместитель декана вечернего отделения ЯрГУ
им. П. Г. Демидова, юридический факультет, кафедра гражданского права и процесса.
Тарусина Надежда Николаевна – кандидат юридических
наук, профессор, заведующая кафедрой социального и семейного законодательства, декан юридического факультета ЯрГУ
им. П. Г. Демидова.
98
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
Бутнев В. В. Влияние форм защиты субъективных
гражданских прав на динамику материального
правоотношения.........................................................................3
Роднова О. М. Восстановление права членства
участника хозяйственного общества......................................18
Поварёнков А. Ю. Дискуссионные вопросы создания
юридических лиц в Проекте изменений в часть первую
Гражданского кодекса РФ.......................................................27
Мотовиловкер Е. Я., Гуляев И. Б. Безналичные деньги
как юридический феномен (развенчание основной
концепции).................................................................................39
Грачев В. В. К понятию вексельного обязательства....................53
Вошатко А. В. К понятию завещания в российском праве.......61
Тарусина Н. Н. Российский брак в контексте гендера:
современные тенденции...........................................................77
Бутнева М. Ю.К вопросу об основаниях для пересмотра
судебного постановления в суде надзорной инстанции
и основаниях для его отмены или изменения
в порядке надзора.....................................................................90
Сведения об авторах......................................................................98
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Научное издание
Проблемы
гражданского права
и процесса
Сборник научных трудов
Выпуск 3
Редактор, корректор Л. Н. Селиванова
Верстка Е. Б. Половковой
Подписано в печать 10.07.13. Формат 60×84 1/16.
Усл. печ. л. 5,81. Уч.-изд. л. 4,76.
Тираж 60 экз. Заказ
Оригинал-макет подготовлен
в редакционно-издательском отделе ЯрГУ.
Отпечатано в типографии ООО «Филигрань».
г. Ярославль, ул. Свободы, д. 91.
Тел. (4852) 982705,
pechataet@bk.ru
100
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
28
Размер файла
568 Кб
Теги
540, право, процесс, вып, гражданское, проблемы
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа