close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

568.Юридические записки молодых ученых и аспирантов ЯрГУ Вып 6

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Федеральное агентство по образованию
Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова
Юридический факультет
Юридические записки
молодых ученых
и аспирантов ЯрГУ
Сборник статей
Выпуск 6
Ярославль 2006
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 34
ББК Х.я43
Ю70
Ю70
Юридические записки молодых ученых и аспирантов
ЯрГУ: сб. статей / отв. ред. проф. М.В. Лушникова; Яросл.
гос. ун-т. – Ярославль: ЯрГУ, 2006. Вып. 6. – 84 с.
В сборнике представлены статьи молодых ученых и аспирантов, ведущих исследования в различных научных направлениях и решающих проблемы как теоретического, так и
прикладного характера.
УДК 34
ББК Х.я43
Редакционная коллегия:
д-р юрид. наук М.В. Лушникова (отв. редактор),
д-р юрид. наук В.Н. Карташов,
д-р юрид. наук Л.Л. Кругликов,
канд. юрид. наук В.В. Бутнев
© Ярославский
государственный
университет, 2006
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ю.С. Баринина
Ультраактивность
нормативных правовых актов:
к вопросу о коллизии во времени
Правовой наукой разработаны общетеоретические подходы к анализу проблемы действия нормативных правовых актов (далее – НПА)
во времени. Действие акта во времени характеризуется двумя основными моментами: а) вступлением акта в силу, б) утратой им юридической силы. Казалось бы, утрата силы, прекращение действия «старого»
НПА и вступление в юридическую силу «нового» не должны порождать никаких противоречий. В то же время коллизии между «старым»
и «новым» НПА порождают проблемы в практике применения, а также
являются предметом для размышления ученых-юристов. Поэтому при
рассмотрении различных аспектов действия нормативных правовых
актов во времени интерес представляет постановка следующей проблемы: коллизии между НПА при «переживании» старого НПА.
«Переживание» (ультраактивность) НПА представляет собой один
из типов его действия во времени, который характеризует ситуацию,
когда старый НПА, отмененный новым, в какой-то мере действует и
после утраты им своей юридической силы, продолжая регулировать
отношения, которые возникли на его основе и после даты вступления в
силу нового акта. Он как бы «переживает» отведенный ему срок, в определенной степени продолжает жить и после введения в действие нового НПА. Таким образом, на одном отрезке времени происходит коллизия двух НПА – старого и нового. Преодоление указанной коллизии
во времени возможно на основании специальных коллизионных норм.
Ультраактивность старого НПА и перспективное действие нового –
широко распространенный вариант регламентации вопросов действия
НПА во времени. Указанные положения содержатся в многочисленных
законодательных актах в целях обеспечения стабильности правового
регулирования той или иной группы общественных отношений.
Так, ст. 10 Федерального закона (далее – ФЗ) от 21.10.1994 г. № 52
«О введении в действие части первой Гражданского кодекса РФ» предусмотрены правила применения положений о сроках исковой давности. К иску о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности, право на предъявление
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
которого возникло до 01.01.1995 г., применяется срок исковой давности, установленный для соответствующих исков ранее действовавшим
законодательством. Таким образом, согласно данному правилу подлежат применению положения Гражданского кодекса РСФСР, утратившего силу с 01.01.1995 г.
ФЗ от 17.06.1997 г. № 122 «О государственной регистрации прав
на недвижимое имущество и сделок с ним» (ст. 17) предусмотрено
правило, в соответствии с которым государственная регистрация
осуществляется на основании актов государственных и муниципальных органов, изданных в рамках компетенции и в порядке, который
установлен законодательством, действовавшим на момент их издания,
а также договоры и другие сделки в отношении недвижимого имущества, совершенные в соответствии с законодательством, действовавшим на момент совершения сделки.
Таким образом, законодатель закрепил положение о «переживании» не какого-либо конкретного НПА, а установил общее правило в
отношении неопределенного количества нормативных НПА, подлежащих применению при проведении правовой экспертизы документов в
процессе государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (например, Закон РСФСР от 24.12.1990 г. № 443-1
«О собственности в РСФСР», который утратил силу в связи с введением в действие нового Гражданского кодекса РФ; Закон от 03.07.1991 г.
№ 1531-1 «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ», утративший силу в связи с принятием закона о приватизации от 24.06.1997 г. № 123-ФЗ и др.).
Преодоление указанной временной коллизии НПА является одним
из необходимых элементов установления закона, подлежащего реализации при рассмотрении конкретного дела в суде (ч. 1 ст. 196 ГПК РФ,
ч. 2 ст. 168 АПК РФ). Таким образом, зачастую именно применение
закона при вынесении судебного акта позволяет определить, какой
НПА – старый или новый – должен регулировать то или иное общественное отношение. Многочисленные материалы судебной практики
свидетельствуют о том, что при разрешении конкретного спора суды
применяют нормативные акты, которые уже утратили силу, но обладают ультраактивностью на основании специальных коллизионных
норм. Таким образом, сохранение действия («переживание») старого
НПА и его применение при разрешении спорных ситуаций позволяют
осуществить наиболее плавный способ организации перехода от старых отношений к новым в целях соблюдения баланса между необходимостью обеспечения своевременности правового регулирования и в
то же время его стабильности.
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
П.А. Гусев
Влияние риска
на возникновение правоотношения
Риск, как и любое другое явление, изучается правом лишь постольку, поскольку может оказывать влияние на права и обязанности
субъектов правоотношения. Преобладающее в литературе мнение по
данному вопросу точнее всего может быть проиллюстрировано следующим высказыванием В. Рассудовского: «Риск оценивается на той
стадии гражданского правоотношения, когда налицо реальные материальные потери, которые необходимо либо возложить на одного из участников в порядке имущественной ответственности, либо правильно
распределить между сторонами»1.
Подобный подход, на наш взгляд, нельзя признать правильным,
поскольку он не согласуется с самой сущностью риска. С юридической
точки зрения риск представляет собой осознаваемую субъектом возможность (вероятность, опасность, угрозу) наступления неблагоприятных юридически значимых последствий. Риску присущи такие черты,
как альтернативность и неопределенность. Это предполагает, что риск
всегда связан с возможностью наступления нескольких результатов,
как благоприятных, так и неблагоприятных. Наступление неблагоприятных последствий в ситуации риска носит лишь вероятностный характер. Поэтому нельзя говорить о риске, когда наступление неблагоприятных последствий вообще невозможно или, напротив, когда их
наступление неизбежно. И тем более нельзя вести речь о риске, когда
неблагоприятные последствия уже наступили. Поэтому, «когда налицо
реальные материальные потери», риска уже нет. Таким образом, рассматриваемый подход придает значение юридического факта не риску,
а лишь наступлению неблагоприятного результата. Риск же в этом
случае лишается какого-либо юридического значения.
Однако в действительности не только факты причинения вреда,
гибели вещи и т.д., но и сам риск как предполагаемая опасность, угроза может влиять на права и обязанности.
Влияние риска, в частности, проявляется в том, что желание предотвратить, свести к минимуму возможность наступления неблагоприятных последствий является мотивом совершения субъектами юридически значимых действий. Так, риск случайной гибели или повреж5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дения вещи может являться причиной заключения собственником договора хранения. Риск невозможности исполнения судебного решения
в будущем является причиной подачи истцом заявления об обеспечении иска. В приведенных примерах риск влияет на возникновение правоотношения лишь опосредованно. Он определяет мотивы поведения,
является причиной совершения определенных действий, которые и
выступают в роли юридических фактов.
Очевидно, что в любой ситуации риска предотвращение негативного результата является гораздо более эффективной мерой, нежели
борьба с уже наступившими последствиями. Борьба с рисками не может сводиться лишь к созданию механизма распределения уже наступивших потерь. Необходимым условием эффективности правового
воздействия является установление мер возможного и должного поведения субъектов в ситуации риска, т.е. прав и обязанностей, направленных на предотвращение негативных последствий. Для того чтобы
обеспечить возможность предотвращения неблагоприятного результата, закон связывает возникновение указанных прав и обязанностей с
самим риском, т.е. с появлением опасности, угрозы.
Например, в соответствии с п. 2 ст. 893 ГК РФ в случае появления
опасности утраты, недостачи или повреждения вещи, переданной на
хранение, у хранителя возникает право изменить способ, место и иные
условия хранения, не дожидаясь ответа поклажедателя. Статья 21 Трудового кодекса (далее – ТК) РФ в качестве одной из основных обязанностей работника называет обязанность незамедлительно сообщить
работодателю или непосредственному руководителю об опасности для
жизни и здоровья людей, имущества работодателя. Основанием данной обязанности является возникновение ситуации, представляющей
угрозу названным благам. В соответствии с п. 1 ст. 1065 ГК РФ опасность причинения вреда в будущем может явиться основанием к иску
о запрещении деятельности, создающей такую опасность.
Таким образом, в ряде случаев риск является основанием возникновения правоотношений, направленных на предотвращение наступления неблагоприятных последствий и, следовательно, может рассматриваться в качестве особого юридического факта.
 Примечания
1. Рассудовский В. Проблема риска в советском праве // Советская юстиция. 1975.
№ 17. С. 9.
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В.В. Шкуро
Обнародование как самостоятельная стадия
правотворческого процесса
1. Многие авторы отождествляют общее понятие (обнародование)
и частное (опубликование), что является неверным с точки зрения логики. Сложившееся мнение о тождественности понятий произошло
под влиянием того, что опубликование является наиболее распространенным видом обнародования нормативных правовых актов (далее –
НПА). ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов и актов палат
Федерального Собрания» от 14.06.1994 г., а также Указ Президента РФ
№ 763 от 23.05.1996 г. «О порядке опубликования и вступления в силу
актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти» прямо говорят о
том, что указанные в них НПА обнародуются только путем официального опубликования, хотя перечень способов обнародования в них
достаточно широк и не сводится лишь к опубликованию НПА. Обнародование НПА в виде текстов, передаваемых по телевидению, радио,
вручаемых исполнителям и т.п., не заменяет собой основной формы
обнародования – опубликования НПА, которое в любом случае является обязательным. Мы полагаем также, что не представляется возможным отождествлять обнародование с оглашением, поскольку последнее обозначает форму обнародования в виде предания огласке, т.е.
устного доведения до всеобщего сведения информации о НПА.
2. Главным способом обнародования НПА в РФ является опубликование текста в официальном издании государства, территориальной
единицы или соответствующего органа. Помимо этого возможно
опубликование в других печатных изданиях, передачи содержания по
телевидению, радио, рассылка соответствующим органам, должностным лицам, предприятиям, учреждениям и организациям, передачи по
каналам связи, распространение в машиночитаемой форме. Таким образом, перечень способов обнародования НПА не исчерпывается
опубликованием, за исключением официального обнародования. Обнародование в РФ бывает двух видов: официальное, осуществляемое
путем официального опубликования в таких изданиях, как «Российская газета», «Парламентская газета» и «Собрание законодательства
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
РФ», и неофициальное. На официальные издания можно ссылаться в
актах применения норм права и других официальных документах. Основная значимость неофициального обнародования заключается в «доведении до сведения» всех граждан и организаций относительно издания новых или же изменения и отмены старых, исчерпавших себя
НПА1.
3. Среди ученых неоднозначно решается вопрос о стадиях правотворчества: кто-то расширяет их количество, а кто-то, наоборот, сужает. Некоторые говорят о стадиях правотворчества, имея в виду только
законотворчество, отождествляя тем самым общее и частное понятия2.
Однако при любом подходе стадия обнародования сохраняется, поскольку ей свойственны все присущие стадиям правотворчества черты:
это урегулированные процессуальными нормами относительно обособленные во времени и пространстве, совершаемые в определенной
последовательности юридически значимые правотворческие действия
(операции), которые связаны с опубликованием НПА. Каждая стадия
представляет собой самостоятельный этап (фазу) правотворчества3.
Мы полагаем, что можно согласиться с В.Н. Карташовым относительно того, что стадии правотворчества являются элементами его
внутренней, процессуальной формы. Внешнюю же форму представляют разнообразные акты-документы (НПА, договоры, докладные записки, предложения и т.д.). Стадия обнародования является заключительной стадией правотворчества, выражающей его результат.
Значение ее заключается в том, что с обнародованием связаны вопросы введения нормативных правовых актов в действие и вступление в
юридическую силу. В соответствии с п. 3 ст. 15 Конституции РФ законы подлежат опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые НПА, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы. Из принципа обязательности обнародования всех НПА, затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина,
вытекает следующий важный принцип: незнание закона не освобождает от ответственности, или, как отмечает А.С. Пиголкин, презумпция
знания правовой нормы4. В связи с этим к вопросу опубликования следуют подходить с особой тщательностью, имея в виду, прежде всего,
обеспечение официального доведения до всех граждан и организаций
государства сведений о содержании указанных НПА.
На основании изложенного обнародование является самостоятельной завершающей стадией правотворчества, заключающейся в доведении в определенной форме до всеобщего сведения информации о
содержании новых или же измененных и отмененных старых НПА.
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
 Примечания
1. См.: Марченко М. Н. Проблемы теории государства и права. М., 2001. С. 674.
2. См.: Мицкевич А. В. Правотворчество. М., 1974. С. 8; Халфина Р.О. Научные
основы советского правотворчества. М., 1981. С. 11.
3. См.: Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. Ярославль, 2005.
С. 253.
4. См.: Юридическая процессуальная форма: теория и практика / под ред. П.Е. Недбайло, В. М. Горшенева. М., 1976. С. 94.
А.А. Филатова
Некоторые вопросы преемственности
в содержании интерпретационной практики (ИП)
В современных условиях многообразия действующих правовых
актов становится все более актуальной проблема их грамотного юридического толкования и правильного применения (далее – ЮТ или
ИП) на практике. Проблема ЮТ была и остается одной из центральных
в теории права, учебном процессе и конкретной практической деятельности.
А.Ф. Черданцев справедливо отмечал: “Правильное понимание
нормы права имеет в своей основе опыт прошлого индивидуального
толкования и опыт толкования других субъектов”1. Любое качественное изменение толкуемого явления предполагает, с одной стороны,
устранение отжившего, не отвечающего изменившимся условиям, а с
другой стороны, сохранение старого, положительного, способствующего дальнейшему прогрессивному развитию. Новое никогда не возникает на пустом месте, оно всегда обусловлено прошлым, основано
на нем. Поэтому преемственность в ЮТ – необходимое условие, соединяющее воедино прошлое, настоящее и будущее.
Преемственный – идущий последовательно, от одного к другому,
от прошлого, предшествующего к последующему2. Преемственность в
ЮТ представляет собой связь между различными этапами или ступенями развития ИП, которая предполагает сохранение в рамках национальной правовой системы тех или иных элементов, сторон, аспектов
ЮТ при переходе из одного состояния в другое, новое3. Понятие преемственности характеризуется двумя основными критериями: временным (связь между различными этапами времени) и территориальным
(происходит в рамках одной национальной системы). Как метко под9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
метила М.В. Головацкая, преемственность обладает “длительностью
старого качества”4.
Преемственность необходимо отличать от правопреемства, рецепции, правовой адаптации и других правовых явлений. Правопреемство представляет собой производное приобретение прав и обязанностей, осуществляемое в силу закона или соглашения. Правопреемниками могут быть как физические и юридические лица, так и
государства в целом. Права и обязанности правопреемника ничем не
отличаются от предшественника, происходит лишь смена субъекта
правоотношения. Преемственность означает сохранение и перенос
только определенных элементов, аспектов прошлого при переходе на
новый этап развития, не привязанных к субъекту. Рецепция права означает заимствование права другого государства и происходит тогда,
когда “чужеземное” право является более развитым, чем право заимствующей страны. Некоторые авторы трактуют рецепцию права как
«специфическое проявление преемственности в праве»5. На наш
взгляд, здесь идет речь о разных понятиях, поскольку преемственность
происходит в рамках национального права, без привлечения права извне. Правовая адаптация представляет вынужденное приспособление
действующих внутригосударственных правовых норм к новым положениям без внесения каких-либо изменений во внутреннее законодательство государства6. Преемственность не носит вынужденного характера, а сохраняет в настоящем опыт прошлого, способный
удовлетворить потребности современности.
Различают следующие виды преемственности в ИП: а) по отношению к социальному прогрессу преемственность может быть позитивной, носить творчески-созидательный характер и негативной, носить
консервативный характер и отрицательно влиять на развитие общества; б) по «переносимым элементам» выделяют преемственность в содержании, принципах, форме и т.д. ИП; в) в зависимости от объема
преемственность может быть значительной и незначительной; г) по
процессу протекания выделяют преемственность непрерывную и прерывистую7.
В теории также выделяют разные способы преемственности,
«вкладывания нового содержания в старые формы права»: во-первых,
когда “старая форма права” включается в новую, более целостную
систему права; во-вторых, когда “старая форма права” подчиняется
новым основополагающим правовым принципам; в-третьих, когда
“старая форма” соединяется структурно и функционально с новыми
формами права через правотворческую деятельность8. «Развитие права
есть единый процесс, логически означающий, что элемент преемст10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
венности в нем не может не присутствовать. В противном случае невозможно вообще говорить о правовом прогрессе», – справедливо делает вывод Н. Неновски9. Преемственность в ЮТ – необходимый элемент, означающий сохранение и удержание всех лучших и
прогрессивных сторон прошлой ИП.
 Примечания
1. Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. М., 2003. С. 14.
2. Ефремова Т.Ф. Новый словарь русского языка: толково-словообразовательный.
М., 2000. Т. 2. С. 278.
3. Карташов В.Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность. Саратов, 1989. С. 183.
4. Головацкая М.В. Преемственность в форме государства: автореф. дис. ... канд.
юрид. наук. М., 2002. С. 6.
5. Неновски Н. Преемственность в праве. М., 1977. С. 45.
6. Российская юридическая энциклопедия / под ред. А.Я. Суханова. М., 1999. С. 54.
7. См.: Карташов В.Н. Указ. соч. С. 187.
8. См.: Неновски Н. Указ. соч. С. 110.
9. См.: Там же. С. 112.
С.С. Баумов
Индивидуально-правовой договор
как регулятор общественных отношений
В настоящее время, когда Россия вышла на путь реформирования,
особенно важным кажется осуществление качественного и своевременного правового регулирования вновь складывающихся общественных отношений.
Медлительность законодательного процесса зачастую противодействует развитию новых общественных отношений. Кроме того, определенные виды отношений невозможно урегулировать путем внешней нормативно-правовой регламентации. При разрешении многих
вопросов возникает потребность в индивидуальном согласовании и
саморегулировании. Источником и инструментом такого саморегулирования является договор, конкретизирующий правовые нормы законов и подзаконных актов.
Договор представляет собой важнейшее средство регулирования
общественных отношений, устанавливая юридическую связь между
его участниками. Издание законодательных актов, определяющих об11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щие правила поведения, само по себе не порождает взаимодействия
между субъектами, которым они адресованы. А заключение индивидуально-правового договора влечет возникновение конкретного правоотношения. Следовательно, договор выполняет функцию формирования правовых связей между персонально-определенными субъектами.
Он не только способствует взаимодействию субъектов, но и определяет требования к порядку и последовательности их действий, предусматривает индивидуальный правовой режим поведения лиц в рамках
возникших связей и отношений.
Но при этом следует четко разграничивать индивидуальноправовой договор и договор нормативного содержания, последний является источником нормативного регулирования общественных отношений, в то время как индивидуально-правовой договор – источником
поднормативного. Это разграничение как раз и становится особенно
актуальным в тех случаях, когда определенные виды общественных
отношений невозможно урегулировать путем внешней нормативноправовой регламентации.
Среди характерных признаков индивидуально-правового договора
необходимо выделить следующие:
а) обособленность волеизъявлений субъектов,
б) согласованность волеизъявлений субъектов,
в) автономия волеизъявлений субъектов,
г) равенство (формальное) субъектов и их волеизъявлений,
д) обязательность исполнения условий договора.
Таким образом, индивидуально-правовой договор может заполнять правовой вакуум, возникающий вследствие несоответствия темпов развития общественных отношений и темпов разработки и внедрения адекватного и соответствующего реалиям законодательства.
Тем не менее степень изученности социальной и юридической природы договора неадекватна его положению и значению в механизме правого регулирования. Долгое время в контексте явного доминирования
нормативного внешнего воздействия договоры играли вспомогательную роль, а потому оказывались на периферии внимания ученыхтеоретиков. Как показывает анализ отечественных и зарубежных источников, договоры редко упоминались при описании таких ключевых
категорий, как правовое регулирование, правовая норма, правотворчество и т.д. Лишь немногие авторы выходили за пределы представления
о договоре как об узкоотраслевом институте.
Положительной тенденцией видится возрастающая роль индивидуально-правового регулирования в таких отраслях публичного права,
как административное, финансовое, уголовно-процессуальное. В этом
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
свете все более интересны предложения законодательного закрепления
возможности применения индивидуально-правового регулирования в
отрасли российского уголовного права.
А.А.Травкин
Правоприменительная практика:
признаки и некоторые типы
Существуют самые разнообразные определения применения права. Подавляющее большинство авторов считают правоприменение
особой разновидностью юридической деятельности. Некоторые ученые-юристы рассматривают применение права в виде особой разновидности юридической практики, представляя его в единстве правоприменительной деятельности и сформированного на ее основе
правоприменительного опыта.
К основным признакам правоприменительной практики относятся
следующие, это: а) разновидность юридической и правореализующей
практики; б) властная деятельность компетентных на то субъектов;
в) обеспеченная мерами государственного принуждения; г) связанная с
решением конкретных юридических дел путем вынесения субъектами
обязательных индивидуальных предписаний; д) она не может расширять или сужать пределы правового регулирования.
В любой правовой системе общества функционируют различные
типы, виды и подвиды правоприменительной практики, которые рассматриваются обычно в рамках пространственной структуры. В зависимости от субъектов правоприменительной практики ее можно подразделить на практику государственных и негосударственных органов,
судебную и нотариальную, административную и т.д. Каждую из указанных разновидностей правоприменительной практики, в свою очередь, осуществляют субъекты, занимающие различное место в иерархической системе соответствующих органов. По этому основанию
возможно более подробное деление.
Наиболее изученной в науке является судебная практика. В литературе правильно отмечается тот факт, что не следует смешивать судебную и правоприменительную практику, поскольку в судебную входит
вся практика реализации права (деятельность по соблюдению, исполнению, использованию права), а также часть юридического толкования1.
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
По уровню осуществления можно выделить практику непосредственного применения юридических предписаний и обобщенную правоприменительную практику. Во втором случае правоприменительная
практика имеет опосредованный характер, так как здесь не происходит
непосредственного разрешения юридических дел по существу. Поэтому не только по форме, но и по содержанию она отлична от текущей
правоприменительной практики.
В зависимости от характера обстоятельств, которые вызывают
необходимость правоприменительной деятельности, следует выделять правоохранительную и оперативно-исполнительную правоприменительную практику. Первая связана с правонарушениями, юридическими спорами и т.п., а вторая – с необходимостью наделения ее
участников субъективными правами и обязанностями, которые не могут возникнуть без вмешательства управомоченных на то органов. По
степени совершенства выделяют также прогрессивную и регрессивную
правоприменительную практику. Несмотря на свою условность, данная классификация имеет определенный практический смысл. О прогрессивном и регрессивном характере можно говорить применительно
к практике в целом и к отдельным элементам ее содержания и формы.
Допустима классификация правоприменительных актов и по другим критериям (по категориям дел, формам осуществления и т.д.), что
позволяет значительно дополнить, расширить, конкретизировать понятие, структуры и формы правоприменительных актов.
 Примечания
1. Осипов Ю.К. К вопросу о понятии судебной практики // Проблемы защиты
субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1979.
А.С. Постнов
Результаты детерминирующего воздействия
на правоприменительные акты
Под результатом детерминирующего воздействия (далее – ДВ) на
правоприменительные акты (далее – ППА) мы понимаем своеобразный итог, определенное состояние содержания и формы ППА, к которому приводит влияние на них разнообразных факторов объективной и
субъективной реальности.
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
К факторам, воздействующим на ППА, можно отнести природные
и социальные, экономические и политические, материальные и идеальные, объективные и субъективные обстоятельства реальной действительности. В свою очередь, и результат ДВ на ППА может быть различным: социальным и юридическим, позитивным и негативным,
продолжительным и непродолжительным, устойчивым и неустойчивым и т.д. Например, при рассмотрении общесоциального результата
детерминирующего воздействия на ППА факторов реальной действительности следует исходить из того, что ППА вызывают преобразования в различных сферах общественной жизни: социальной, экономической, политической, духовной и т.д. К подобным результатам можно
отнести принятие ППА, обеспечивающих охрану здоровья, санитарноэпидемиологического благополучия населения, общественной нравственности, окружающей среды, общественного порядка и общественной безопасности.
Юридический результат ДВ на ППА заключается в принятии
ППА, определяющих права и обязанности физических и юридических
лиц, их ответственность, а также вызывающих возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей, индивидуальноопределенных юридических последствий. Так, юридическим результатом ДВ на ППА является, например, принятие решения налоговым
органом о государственной регистрации юридического лица, что вызывает возникновение определенного круга прав и обязанностей данного субъекта.
Примером позитивного результата ДВ можно считать принятие
(изменение либо отмену) законных и обоснованных ППА. Кроме того,
позитивным результатом можно назвать принятие ППА, обусловленных социальными, экономическими, политическими, культурными и
правовыми потребностями личности, общества и государства.
К негативным результатам ДВ можно отнести ППА, в которых
обнаружены несоответствия выводов суда, содержащихся в акте, фактическим обстоятельствам дела, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.
Анализ статистических данных работы арбитражных судов России в
2001 – 2005 гг. показывает, что количество исковых заявлений, поступивших в арбитражные суды с 2001 по 2005 г., возросло более чем в
два раза (в 2001 г. поступило – 745 626, а в 2005 г. – 1 628 133). Высший Арбитражный Суд (далее – ВАС) РФ по указанным выше обстоятельствам за этот период отменил 1 894 судебных акта.
В заключение следует отметить, что один и тот же результат одновременно может быть как юридическим, так и общесоциальным
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(закрепление в судебном решении права муниципального органа на
бесхозную вещь), негативным и неустойчивым (принятие необоснованного решения государственного органа, вызванное отсутствием у
должностного лица необходимой квалификации и неправильным
применением норм материального и процессуального права) и т.д.
Поэтому при исследовании результатов ДВ на ППА необходимо
подчеркнуть, что факторы объективной действительности влияют на
ППА в совокупности, результат их детерминирующего воздействия
может быть не только «чисто» позитивным или негативным и т.п.,
но и «смешанным» по своей сути.
А.В. Падалко
К вопросу об объектах функций
правосистематизирующей практики
Под объектом в науках, в том числе юриспруденции, традиционно
понимается предмет, явление – в общем, часть материального мира, на
которую направлено действие субъекта (субъектов) или, иными словами, направлена та или иная деятельность. Исходя из этого, под объектом той или иной функции может пониматься лишь объект самой
деятельности.
Соответственно, в юридической литературе объектом функций
юридической практики, а также конкретных ее разновидностей (в том
числе правосистематизирующей практики (далее – ПСП)) в самом общем виде принято понимать то, на что направлена юридическая деятельность, что подвергается воздействию в процессе и результате
юридической деятельности (в нашем случае – систематизации правовых актов)1.
В юридической науке традиционно принято говорить о систематизации законодательства или нормативно-правовых актов (А.С. Пиголкин, В.В. Лазарев, С.В. Липень, В.М. Баранов)2. Однако данная точка
зрения представляется неполной, поскольку не охватывает ряд очевидных явлений. Во-первых, как показывает знакомство с историей
права, систематизации подвергались не только правовые акты, но и
обычаи, причем первые систематизации в праве как раз и состояли в
систематизации обычных норм задолго до возникновения нормативных актов как форм права (например, Законы Хаммурапи, варварские
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правды, Кутюмы Бовези и т.п.). Во-вторых, еще во времена Римской
империи систематизации подлежали также акты толкования (например, Дигесты Юстиниана). В настоящее время в связи с возросшим
значением судебной практики систематизации активно подвергаются
как акты толкования (Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда, Верховного Суда РФ и т.п.), так и правоприменительные акты
(Информационные письма Высшего Арбитражного Суда РФ и т.п.).
Таким образом, объектом функций ПСП являются правовые акты всех
видов (нормативно-правовые, правоприменительные, интерпретационные и т.п.), а также обычаи.
Учитывая, что право (как система общеобязательных и формально
определенных норм) представляет собой единство содержания и формы, систематизация нормативно-правовых актов с неизбежностью
приводит к систематизации самих правовых норм и, соответственно,
влечет изменения в самой системе права. Действительно, наличие кодифицированного источника является одним из главных признаков отрасли права.
Исходя из этого, можно говорить о непосредственном объекте
ПСП: системе правых актов, системе нормативно-правовых предписаний (или объективном праве в единстве его содержания и формы).
Большинство ученых-юристов (В.Н. Карташов, Ю.Г. Ткаченко и
3
др.) считают, что объектом функций права или юридической практики
являются общественные отношения в той или иной сфере социальной
жизни. И это правильно, поскольку в любом случае в конечном счете
итогом любой юридической деятельности являются изменения в отношениях между людьми в обществе. На наш взгляд, будет вполне оправданным определить объект функций ПСП предельно широко – как
общественную систему в целом, имеющую сложную структуру (причем общественные отношения, с одной стороны, охватывают взаимодействие ее компонентов, с другой – обусловливают, порождают их), а
затем выделить компоненты общественной системы, которые подвергаются непосредственному воздействию ПСП. Иными словами, конечным объектом ПСП является правовая система общества, единая во
всем многообразии своих элементов.
В качестве объектов функций ПСП также можно рассматривать
интересы, сознание, волю, поведение людей, деятельность в целом, так
как осуществлять воздействие на общественные отношения нельзя
иначе, как воздействуя на деятельность и сознание людей, а также отдельные сферы общественных отношений.
Таким образом, можно выделить непосредственный и опосредованный объект функций ПСП. Непосредственному воздействию под17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вергаются правовые акты (нормативно-правовые, правоприменительные, интерпретационные акты и т.п.), обычаи, т.е. право как центральное звено правовой системы общества; а опосредованным объектом
будет то, что подвергается воздействию при помощи систематизации
правовых норм, т.е. общественные (точнее – правовые) отношения –
иными словами, правовая система общества в целом.
 Примечания
1. Например, аналогичного взгляда в отношении объекта функций интерпретационной практики придерживается Л.В. Половова (см.: Половова Л.В. Функции интерпретационной практики. Ульяновск, 2002. С. 25).
2. См.: Систематизация законодательства в РФ / под ред. А.С. Пиголкина. М., 2003;
Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. М., 1998; Баранов В.М. Систематизация и кодификация нормативно-правовых актов. Лекция. Н.Новгород, 1998.
3. См.: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: учеб. пособие: В 2 т.
Т. 1. Ярославль, 2005. С. 208; Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотношений. М., 1980. С. 36.
А.К. Ширмамедов
Формы реализации
карательной функции права
Наиболее обстоятельно формы реализации функций в теории права исследованы в работах В.Н. Карташова, В.П. Реутова, Т.Н. Радько и
В.А. Толстика.
В своей совместной монографии Т.Н. Радько и В.А. Толстик выделяют три такие формы: «информационную, ориентационную и правовое регулирование»1. Однако в последующих своих трудах
Т.Н. Радько рассматривает их уже в качестве относительно самостоятельных функций права2.
В.П. Реутов полагает, что в отличие от положений указанных выше авторов «предпочтительнее использовать категорию формы осуществления функций права и правового воздействия в другом значении, а
именно: для анализа связи между государством и правом в процессе
реализации их функций…, что понятие форм осуществления функций
права должно вытекать и из анализа роли государства по отношению к
праву». Далее автор приходит к выводу, что подобный анализ позволяет выйти «на достаточно хорошо изученную проблему реализации
права или реализации норм права. Это вполне логично. Оно и может
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
быть использовано для характеристики форм реализации функций
права, ведь реализация функций и есть реализация норм права. На сегодняшний день, – продолжает автор, – общепризнано существование
таких форм реализации права, как соблюдение, исполнение, использование и применение права».
А.И. Абрамов пишет, что «существуют две формы реализации регулятивной функции права – субъективная (правосознание людей) и
объективная (правонарушения, правопорядок, иные явления объективной реальности)»3. Если исключить из этого ряда правоотношения, то
какие-либо контраргументы и комментарии по указанной позиции автора нам представляются излишними.
В.Н. Карташов указывает, что формы – это способы организации,
существования и внешнего выражения содержания функций права4.
Таким образом, плюралистический подход к формам реализации
карательной функции права (далее – КФП) позволяет всесторонне осмыслить механизм ее осуществления, охраны прав и законных интересов граждан, их коллективов и организаций.
Внешние формы представляют собой способы выражения вовне
содержания КФП. Это в первую очередь разнообразные правовые акты – документы, в которых закрепляются юридические действия субъектов, способы и средства их осуществления, результаты правовой
деятельности. К внутренней форме, т.е. способу организации внутренней связи содержания, относится процедурно-процессуальное оформление КФП.
Однако не все положения, высказанные Т.Н. Радько и В.А. Толстиком, приемлемы при анализе КФП. Так, нельзя только с помощью
информационного и ориентационного воздействия решить вопросы
уменьшения влияния наркотиков на состояние преступности, криминогенной ситуации в стране. Здесь нужны конкретные принудительные действия компетентных для разрешения этих вопросов органов.
Реальное осуществление КФП возможно лишь в форме правового
воздействия, которое возможно путем непосредственного наделения
субъектов правами и обязанностями (регулятивная форма реализации),
а также обеспечения их защиты и охраны (охранительная форма реализации). Последняя будет заключаться в: а) закреплении санкций;
б) установлении запретов; в) доказательстве и фиксации противоправных действий субъектов; г) установлении конкретной правовой связи
между субъектами в целях реализации юридической ответственности в
рамках охранительных правоотношений.
На наш взгляд, процессуальная форма КФП состоит из следующих стадий: четкое определение целей и задач, стоящих перед компе19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тентными органами; ясное установление круга объектов правовой защиты; выбор оптимальных приемов и методов (запрещающих, обязывающих и т.п.) правового воздействия на правонарушителей; определение юридической процедуры вынесения решения по делу.
Социальная ценность процессуальной формы заключается в том,
что она определяет: круг объектов КФП; условия вступления их в процесс и выбытия из него; подведомственность дел компетентным органам; характер процессуальных прав и обязанностей всех субъектов
указанной функции; процессуальные требования к их действиям и
операциям; сроки совершения указанных действий и т.д.
 Примечания
1. Радько Т.Н., Толстик В.А. Функции права. Н. Новгород, 1995. С. 59-96.
2. См.: Радько Т.Н. Теория государства и права. М., 2001. С. 211-232.
3. Абрамов А.И. Проблемы реализации регулятивной функции права: автореф. дис.
… канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2005. С. 8, 20, 22.
4. См.: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. Ярославль, 2005. Т. 1.
С. 210-211.
Е.А. Шиловская
Первый российский опыт
вексельного законодательства
В отечественном законодательстве упоминания о векселях встречались уже в конце ХVII в., однако они касались иностранных векселей, стремящихся проникнуть в Россию с Запада1. Введенные в обращение Петром I внутренние векселя для перевода казенных денег из
одного города в другой применялись довольно ограниченно. «Древняя
Россия стояла вне того торгового движения, которое породило вексель», – писал С.М. Барац2.
Первый российский вексельный устав, «сочиненный» в Комиссии
о коммерции и введенный в действие («выданный вновь») указом Петра II от 16 мая 1729 г., по мнению историков права, иностранного, а
именно германского, происхождения. На это обстоятельство указывает, в частности, то, что официальный текст устава был опубликован на
русском и немецком языках, а многие определения заимствованы из
немецких вексельных уставов того времени.
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Устав о векселях 1729 г. состоит из трех глав: глава первая «О настоящих купеческих векселях» (39 статей); глава вторая «О векселях
на казенные деньги» (15 статей); глава третья «Формы или образцы
внутренних векселей с толкованием»3.
В ст. 1 гл. 1 определена цель законодателя – создать такой долговой документ, который, будучи составлен по установленной форме и
содержащей все признаки векселя, уже тем самым имеет юридическую
силу: «без ... посторонних свидетелей подписания приемлется за одними руками тех, кто вексель дает, надписывает и принимает».
Существенные черты векселя определялись формами или образцами, приведенными в третьей главе. Эти формы имели большое значение, поскольку их точное соблюдение было обязательным: «Векселя
кто дает, те должны писать по учиненным образцам и смотреть,
чтоб нужное в тех векселях не было упущено, о чем пространно в
формах положено и истолковано …» (ст. 2 гл. 1).
В частности, указывались во всех образцах и таким образом признавались обязательными: место, где написан вексель; день, месяц и
год; упоминание векселя (вексельная метка); сумма денег, которую
следует заплатить подавателю с указанием рода денег; обозначение,
что платеж (это могли быть деньги либо товары) получен векселедавцем (условие валюты). Ф.Г. Дилтей обращает внимание на то, что условие валюты было формальным: «… векселедавец не обязывается для
того, что он деньги получил от переводителя, но по письмам вексельным и ежели они справедливы, то тот, кто вексель дал или надписал,
заплатить должен, хотя деньги за данный или надписанный вексель
получены не были»4.
В Уставе 1729 г. (ст. 3 гл. 1 «О персонах, которые в векселях писаны бывают») за нормальный тип взят вексель с 4 персонами: 1) векселедавец – тот, кто дает вексель о платеже в ином городе или в
иной земле по договору с переводителем; 2) переводитель, который
отдает деньги векселедавцу и возьмет вексель; 3) подаватель – тот
человек, к которому этот вексель послан для принятия денег; 4) акцептователь, или приниматель векселя, который вексель примет и
акцептует, то есть на векселе подпишет, что платить будет, и во
время установленного срока деньги заплатит.
Такой вексель – тип старого европейского ярмарочного векселя,
уже исчезнувшего с ХVII столетия и сохранившегося только в теории.
Другие типы векселей самостоятельного определения не получили: «В
иных векселях и меньше персон написано быть может … как о том в
образцах показано …».
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Глава 1 Устава 1729 г. фактически посвящена переводному векселю со всеми его типичными особенностями. Признание законодателем
простого векселя следует из единственного образца № 5, в котором
только две персоны: «сей вексель в двух персонах, что один другому
даст деньги, а заплатить обещает в срок, то может равно как и
прочие действителен быть». То есть, признавая доминирующее значение за переводным векселем, практически не имевшим хождения в
России, законодатель только допускает простой вексель, хотя именно
последний, в отличие от тратты, проник во внутренний оборот России
и получил распространение5.
Согласно ст. 38 гл. 1, в вексельные отношения могли вступать не
только купцы, но и воинские, статские, духовные или иные чины, кто
«сам себя привяжет с купечеством в переводе денег векселями или
другими какими домовными письмами под образом векселя», из чего
П.П. Цитович делает вывод: «Устав 1729 г. признал, по-видимому, начало совпадения вексельной способности с общегражданскою»6.
Позднее, на протяжении ХVIII в., в этом направлении следовали законодательные ограничения: неоднократно выражалось запрещение крестьянам обязываться векселями; ограничение было сделано также в
отношении дворян и иностранцев.
Первый российский вексельный устав просуществовал более
100 лет, прежде чем уступить место новому уставу 1832 г.
 Примечания
1. Например, в указах 31 августа 1697 г. и 29 августа 1698 г. говорится о неприеме
переводных писем (векселей) при платеже таможенных пошлин.
2. Барац С.М. Курс вексельного права в связи с учением о векселях и вексельных
операциях. СПб.: Тип. «Общественная польза», 1893. С. 670.
3. Вексельный устав. СПб.: Тип. Ф. Дрехслера, 1807. С. 5. (Далее цитаты по указанному изданию).
4. Дилтей Ф.Г. Начальные основания вексельного права, особливо российского
купно и шведского. М.: Типография Императорского Московского университета, 1772.
С. 47-48.
5. О культурных и экономических особенностях, обусловивших распространение в
России именно простого векселя см.: Барац С.М. Указ. соч. (глава ХVI «Вексель и вексельное право в России»). С. 670-704.
6. Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. Т. 2: Курс вексельного
права. М.: Статут, 2005 (Классика российской цивилистики. Электронная версия книги.
«Консультант Плюс»). § 3.
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О.Г. Миролюбова
Гендерная экспертиза
бракоразводного законодательства
Равенство прав супругов – один из основополагающих принципов
семейного права – является логическим продолжением конституционного принципа равноправия мужчины и женщины в современном обществе. Анализ соответствующих норм законодательства показывает,
что в целом этот принцип соблюдается и при расторжении брака. Вместе с тем в бракоразводном законодательстве и в практике его применения имеются случаи гендерной асимметрии.
В первую очередь, это правило ст. 17 СК РФ, запрещающее мужу
без согласия жены возбуждать дело о разводе в период беременности
супруги и в течение года после рождения ребенка. Запрет носит абсолютный характер и распространяется на случаи, когда ребенок родился
мертвым или умер, не дожив до года. Кроме того, законодатель не
обусловил применение этой нормы даже наличием кровного родства
между мужем и ребенком. Несмотря на весомые аргументы сторонников исключения этой нормы из СК РФ, на наш взгляд, ценность ее безусловна. Это «…один из случаев, когда неравенство обеспечивает равенство: женщина в это время испытывает физические и психологические трудности»1, которые не должны усугубляться необходимостью
участвовать в бракоразводном процессе. Однако абсолютизация запрета на практике может приводить к злоупотреблению правом. Поэтому
разумно и справедливо было бы предусмотреть исключения из этого
правила, когда суд вправе принять и рассмотреть заявление мужа о
разводе, например, в случае судебного установления отцовства другого мужчины.
Компенсационный характер, сглаживающий фактическое неравенство супругов, имеет и норма ч. 4 ст. 29 ГПК РФ, устанавливающая
специальное правило подсудности, согласно которому супруг вправе
предъявить иск о расторжении брака по своему месту жительства, если
при нем находится несовершеннолетний или по состоянию здоровья
выезд к месту жительства ответчика представляется для него затруднительным. На практике эта норма защищает прежде всего интересы
женщины-матери, хотя возможна и обратная ситуация, когда ребенок
находится на попечении отца.
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Особенностью бракоразводного процесса является рассмотрение и
разрешение судом совместно с вопросом о расторжении брака ряда
сопутствующих вопросов, предусмотренных ст. 24 СК РФ. Практически в каждом из них присутствует элемент гендерного неравенства.
Так, суд обязан определить, с кем из родителей будут проживать несовершеннолетние дети после развода. Несмотря на равенство прав родителей по отношению к своим детям (ст. 61 СК РФ), фактически существует «презумпция преимущественного права матери на
оставление у нее ребенка после прекращения брака»2. Оставляя в стороне критику указанной презумпции, заметим, что фактическое неравенство усиливается отсутствием в ст. 24 СК РФ нормы, предписывающей суду определить порядок общения с ребенком родителя,
который после развода будет проживать отдельно.
В вопросе о разделе общего супружеского имущества гендерное
неравенство представлено правилом п. 2 ст. 39 СК РФ об отступлении
от начала равенства долей супругов в общем имуществе исходя из интересов несовершеннолетних детей либо из заслуживающего внимания
интереса одного из супругов. В связи с упомянутой выше презумпцией
«преимущественного права матери…» эта норма, как правило, рассчитана на защиту интересов женщины и ее несовершеннолетних детей,
что вполне справедливо, учитывая, что именно они будут после развода
выполнять роль «ячейки общества». Однако в случае, если режим имущества супругов регулируется брачным договором, то при его судебном
разделе блокируется применение как принципа равенства долей, так и
правила об отступлении от равенства. Проблема фактического неравенства супругов становится особенно острой, если их финансовые возможности неравны, а также если один из супругов (как правило, женщина) занимается домашним хозяйством. Поскольку проблема
совершенствования норм СК РФ о брачном договоре находится за пределами настоящих тезисов, укажем лишь на необходимость предусмотреть в законе правило, обязывающее суд совместно с расторжением
брака рассмотреть требование одного из супругов о признании брачного договора недействительным полностью или частично.
При расторжении брака суд обязан также по требованию супруга,
имеющего право на получение содержания от другого супруга, определить размер этого содержания. Нормы ст. 90 – 91 СК РФ, определяющие право на получение алиментов от другого супруга (бывшего
супруга), в целом формально симметричны: любой из супругов при
наличии определенных условий имеет право на получение содержания. Исключение составляет право жены (бывшей жены) на получение
содержания от мужа в период беременности и в течение трех лет со
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дня рождения общего ребенка. Необходимость алиментирования женщины в период беременности и, по крайней мере, в течение года после
рождения ребенка сомнений не вызывает; это справедливо, поскольку
обусловлено физиологическими потребностями и особой уязвимостью
матери и ребенка в этот период. Однако существует точка зрения, что
в дальнейшем, до достижения ребенком возраста трех лет, такое право
должно принадлежать любому из родителей, который осуществляет
уход за ребенком. Такое правило в большей степени соответствовало
бы принципу равенства3. Кроме того, нормы, обеспечивающие формальное равенство, явно недостаточны, поскольку не учитывают ситуацию крайней нуждаемости при отсутствии нетрудоспособности, в
которую чаще всего попадают женщины, отказавшиеся от карьеры и
занимавшиеся до развода домашним хозяйством.
Таким образом, нормы, нарушающие "симметрию", обусловлены
фактическим неравенством супругов и призваны его уравновесить.
Вместе с тем, с одной стороны, законодателем не в полной мере предусмотрена защита интересов слабой стороны, с другой стороны, в некоторых случаях отступление от принципа равенства представляется
чрезмерным.
 Примечания
1
Тарусина Н.Н. О принципе гендерного равенства в семейно-правовой сфере:
предпосылки исследования проблемы // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г Демидова. Вып. 10. Ярославль, 2006.
2
Там же.
3
См.: Гендерная экспертиза российского законодательства. Гл. 4. Семейное законодательство: проблемы гендерного равенства (автор главы О.А. Хазова). М., 2001.
С. 112-113.
М.Ю. Рудакова
Особенности содержания
обязанности доказывания
В этой статье мы хотели бы остановиться на рассмотрении вопроса о содержании обязанности доказывания: является ли доказывание
обязанностью и как различаются понятия обязанности и бремени доказывания.
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Авторы, не рассматривающие доказывание в качестве обязанности, обычно приводят следующие аргументы в обоснование своей позиции. Одно и то же правовое явление не может быть одновременно и
правом, и обязанностью. Этот вывод следует из положения, что право
и обязанность доказывания сводятся к представлению доказательств в
обоснование своих требований или возражений. Если понятия совпадают по содержанию, то необходимости выделять и право, и обязанность доказывания нет, тем более что "принудить сторону представить
доказательства нельзя"1.
По нашему мнению, выделение категории обязанности доказывания, так же как и права, необходимо, так как это понятия с различным
содержанием. Право доказывания состоит в праве доказательства
представить, участвовать в их исследовании, оценке и т.д.
Смысл существования обязанности доказывания не в том, чтобы
реализовывать предусмотренное законом право на представление доказательств, а в том, чтобы с помощью права на представление доказательств обосновать свои требования или возражения, в том, чтобы
подтвердить свою позицию. Сторона может приводить множество доказательств по делу, бесконечно реализуя право доказывания, однако,
если они с необходимостью не влекут достоверного знания об искомых фактах, составляющих предмет доказывания, суд вынесет решение не в ее пользу. В этом случае говорят, что сторона не исполнила
должным образом обязанность доказывания, т.е. не доказала свои требования, хотя реализовать свое право доказывания при этом сторона
могла неоднократно.
Мы согласны с тем, что принудить сторону к представлению доказательств нельзя. Однако не считаем, что отсутствие принуждения
свидетельствует об отсутствии обязанности доказывания или неюридическом характере последней. Но некоторые авторы приходят именно к такому выводу, отождествляя санкцию и принуждение.
По нашему мнению, санкция за неисполнение исследуемой обязанности не сводится к принуждению. Исполняя ее, лицо действует в
рамках объективной необходимости, предусмотренной законом2. Это
значит, что оно самостоятельно определяет свое поведение в каждой
конкретной ситуации. Если бы лицо, исполняя обязанность, действовало под принуждением, оно не было бы свободно в выборе своих поступков, а следовательно, не могло нести за них ответственность. Поэтому, говоря о способе исполнения обязанности доказывания, следует
вести речь об обязательном исполнении, а не о принудительном.
Санкция за неисполнение обязанности доказывания не сводится
только к мерам принуждения3, поскольку последствия для неисправ26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ного лица могут быть весьма разнообразны: вынесение неблагоприятного судебного решения, возложение новой обязанности, лишение
права, применение мер принуждения и т.д. Поэтому санкцию за неисполнение данной обязанности следует определять как "указание на
любые неблагоприятные последствия, которые наступают в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанности для неисправного лица"4.
В юридической литературе уже достаточно давно обсуждается необходимость выделения не обязанности, а бремени доказывания. В частности, среди дореволюционных авторов такое мнение высказывал
Е.В. Васьковский. Бремя доказывания он трактовал как необходимость
для стороны установить обстоятельства, невыясненность которых может повлечь невыгодные для нее последствия5. Этой точки зрения
придерживаются и некоторые современные ученые, объясняющие существование бремени доказывания заинтересованностью стороны в
исходе дела6.
Кроме того, обязанности доказывания отказывают в существовании и потому, что она не обеспечена правом суда или другой стороны
требовать ее исполнения. В частности, ссылаются на то, что по действующему законодательству суд в истребовании доказательств весьма
ограничен, а именно: он не вправе принудить стороны к представлению доказательств, он может лишь предложить сторонам представить
дополнительные доказательства, если имеющихся на рассмотрении
суда доказательств недостаточно для вынесения решения по делу. Суд
не вправе истребовать доказательства по собственной инициативе. Для
этого ему необходимо ходатайство стороны о содействии, поскольку
самостоятельно получить доказательство последняя не может (ст. 57
ГПК РФ).
Мы согласны с мнением, что "обязанность вне права становится
бесцельной, безадресной, «юридической пустышкой», поскольку существование обязанности немыслимо, когда какое-либо лицо не может
требовать ее исполнения"7. Но, на наш взгляд, обязанности доказывания сторон корреспондирует право суда как властного органа требовать ее исполнения. Недаром нормой ст. 56 ГПК установлено, что суд
определяет обстоятельства, которые стороне надлежит доказать. Если
сторона не исполнит обязанность по доказыванию этих обстоятельств
или исполнит ее ненадлежащим образом, суд применяет санкцию в
виде вынесения неблагоприятного судебного решения.
Подводя итог, остановимся на основных положениях, к которым мы
пришли при изучении обязанности доказывания: во-первых, следует
выделять право и обязанность доказывания, так как это не совпадаю27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щие по содержанию понятия; во-вторых, необходимо признать обязанность доказывания юридической, поскольку она обеспечена санкцией в виде указания на любые неблагоприятные последствия в случае
ее неисполнения; в-третьих, исходить из того, что обязанности доказывания корреспондирует право суда требовать ее исполнения. В противном случае суд может применить санкцию – вынести неблагоприятное судебное решения.
 Примечания
1. См.: Гурвич М.А. Является ли доказывание в гражданском процессе юридической обязанностью // Советская юстиция. 1975. № 5. С. 14.
2. См.: Бутнев В.В. Реализация юридической ответственности в гражданском процессе. Ярославль, 1985. С. 13.
3. См.: Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М., 1981.
С. 72-75; Алексеев С.С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. С. 223, 225.
4. См.: Бутнев В.В. Санкция правовой нормы и юридическая ответственность
// Проблемы защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство.
Ярославль, 1978. С. 48; Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 100-101.
5. См.: Хрестоматия по гражданскому процессу. М., 1996. С. 108.
6. См.: Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М.,
2004. С. 90.
7. См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. С. 319.
Д.В. Бутнев
Проблема классификации презумпций
на материально-правовые и процессуальные
В начале ХХI века теории правовых предположений уделяется все
больше и больше внимания. Правовым презумпциям посвящено около
десятка диссертаций и других научных трудов, что сопоставимо с исследованиями почти всей второй половины ХХ в.1
К числу типичных классификаций относится деление презумпций
на материально-правовые и процессуальные. Необходимо отметить,
что проблемой правовых презумпций занимаются в основном процессуалисты как в области гражданского, так и в области уголовного процесса. Это связано с тем, что презумпции – это процессуальные категории, так как их основное предназначение кроется в распределении
бремени доказывания, а также в том, что правовые предположения
28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
участвуют в судебном познании, облегчая судье восприятие фактов и
установление истины по делу.
Осуществляя правосудие, суд обязан устанавливать объективную
истину по делу. Презумпции помогают судье в этой непростой задаче,
так как позволяют ориентировать внимание судей на наиболее значимых вопросах, выражают волю законодателя относительно того или
иного вопроса, облегчают процесс познания. Презумпции потому приходят на помощь судье, что познание является опосредованным, ибо
судья восстанавливает ход событий на основании доказательств, представленных сторонами, не являясь непосредственным участником или
свидетелем (наблюдателем) событий. Объясняется это двумя причинами: «Во-первых, объектами судебного познания выступают (наряду
с фактическими обстоятельствами) такие явления общественной жизни, которые вообще не имеют материального, предметного воплощения, – субъективные права, обязанности, правоотношения – и которые
поэтому вообще не могут быть восприняты с помощью органов чувств
человека, не могут быть познаны непосредственно – чувственным образом»2; и, во-вторых, фактические обстоятельства, устанавливаемые
судом, как правило, имеют преходящий характер, кратковременны,
неповторимы (отдельные действия, события), имеют место в прошлом
(по отношению ко времени рассмотрения дела судом) и поэтому не
могут быть восприняты судьями непосредственно в процессе3. Презумпция позволяет суду при неопровержении презюмируемых фактов
с высокой степенью вероятности судить о прошедших событиях, фактах, явлениях и выносить решение по делу на основании данного
предположения. Так, презумпция невиновности в уголовном процессе
устанавливает следующее правило: недоказанная виновность приравнивается к доказанной невиновности, а следовательно, должна влечь
оправдательный приговор.
Утверждая, что презумпции – это в основном процессуальные категории, нельзя не отметить и тот факт, что они имеют и материальное
значение, но только лишь это обстоятельство не позволяет нам классифицировать их на материально-правовые и процессуальные, так как
критерий разграничения очень зыбкий и, на наш взгляд, не совсем оправдан. Те учёные, которые разграничивают презумпции на процессуальные и материальные, предлагают различные основания для классификации. Так, В.И. Каминская вводит следующее основание: «Если
условное принятие за истину не составляет непосредственного содержания нормы, а является основанием для установления в правовой
норме какого-либо обязательного порядка отношений между людьми,
то мы имеем дело с презумпцией материального права ... Если же ка29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
кое-либо обстоятельство, представляющееся законодателю вероятным
или из каких-либо иных соображений юридически принимаемое им за
истину, составляет содержание правовой нормы, регулирующей процессуальный вопрос о том, что считать доказанным, – мы имеем процессуальную презумпцию»4.
Данный критерий противоречит законодательству. Например, презумпция невиновности, понятие и содержание которой сформулировано в ст. 14 УПК РФ и раскрывается в других статьях УПК, имеет кроме процессуального и огромное материально-правовое значение.
Презумпция отцовства в семейном праве, сформулированная в ст. 48
СК РФ, также имеет несколько значений.
Н.Н. Тарусина выделяет следующие значения этой презумпции:
первое практическое действие данной презумпции состоит в упрощении процедуры регистрации рождения: по заявлению любого из родителей на основании соответствующей справки медицинского учреждения (или иного допустимого документа – п. 1 ст. 48 СК РФ) и
свидетельства о браке; второе – в осуществлении оной записи о рождении, несмотря на возражения отца – мужа матери или самой матери
ребёнка; третье – процессуальное: в возложении бремени доказывания
факта отцовства другого мужчины (или в ограничительном варианте
предмета доказывания – отсутствие связи по происхождению с мужем)
на истца при пассивной позиции ответчицы (или ответчиков, если отцовство оспаривается лицом, считающим себя фактическим отцом ребёнка, – п. 1 ст. 52 СК РФ); четвёртое – в своеобразном растяжении
презумпции во времени и пространстве: 300 дней после смерти мужа,
расторжения брака или признания его недействительным5.
При классификации презумпций на материальные и процессуальные В.К. Бабаев отмечает: «При разграничении же презумпций на материально-правовые и процессуальные надо исходить, прежде всего,
из оснований разграничения отраслей права на материальные и процессуальные»6.
В.К. Бабаев даёт следующий критерий классификации презумпций на материальные и процессуальные: «Критерием отнесения норм к
материальной или процессуальной отрасли права … является их служебная роль: если норма права является «первичным регулятором»
общественных отношений, содержит правило, которое служит основанием для разрешения дела по существу, то эта норма является нормой
материальной отрасли права; если же она регулирует порядок применения норм материального права, то эта норма – процессуальная. Процессуальные нормы не содержат правил, которые бы указывали на существо разрешения дела, они лишь предусматривают, в каком порядке
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
должно происходить разрешение. Нормы процессуального права устремлены на то, чтобы обеспечить проведение в жизнь предписания
норм материального права»7.
Однако впоследствии автор одновременно употребляет термины
«материально-правовое значение презумпции» и «процессуальное значение презумпции»8, отрицает факт принадлежности презумпции к материальным или процессуальным только на основании размещения
презумпции в материальном или процессуальном законодательстве, а в
итоге рассуждений по поводу данной классификации приходит к следующему выводу: «В советском социалистическом праве, действительно, нет предположений, которые, имея материально-правовое, не
имели бы процессуального значения, но есть предположения, имеющие только процессуальное значение»9. Следовательно, любая презумпция, имеющая значительное материально-правовое содержание и
влияющая на разрешение дела по существу, имеет процессуальное
значение, так как, во-первых, данная презумпция распределяет обязанность по доказыванию между сторонами, а во-вторых, при неопровержении презюмируемого факта может быть положена в основу судебного решения. Поэтому презумпций, имеющих исключительно
материально-правовой характер, не существует. Не существует также
и презумпций, в которых материально-правовой аспект является доминирующим по отношению к процессуальному, потому что «нацеленность» презумпции на процесс – главная черта презумпции. Следовательно, выделяемый В.К. Бабаевым критерий деления презумпций
на материальные и процессуальные также не может быть принят.
В.А. Ойгензихт не даёт четкого критерия разграничения презумпций на материальные и процессуальные. Он также не даёт определения
данным презумпциям, однако отмечает главную особенность процессуальной презумпции, отличающей её от материальной презумпции:
«Процессуальная презумпция является одним из оснований, исключающим представление доказательств для вынесения судебного решения или указывающим субъекта процесса, на которого возлагается
бремя доказывания»10. При этом «процессуальная презумпция может
вытекать из норм материального права, даже из той нормы, в которой
заложена материально-правовая презумпция»11. Данный критерий
также не удовлетворяет теоретическим задачам выделения такой классификации. Обнаружение в одной норме права одновременно и материальной, и процессуальной презумпции мы считаем искусственным и
излишне усложняющим теорию правовых предположений.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что презумпции, изначально как процессуально-правовые категории, могут нести как ис31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ключительно процессуальную нагрузку, так и играть материальноправовую роль, обусловленную задачами правового регулирования.
Однако разделять презумпции на материальные и процессуальные не
совсем верно, так как, во-первых, на наш взгляд, нет исключительно
материально-правовых презумпций, а во-вторых, материальноправовое и процессуальное содержание большинства презумпций выступает в единстве и взаимозависимости. Иными словами, правильней
говорить о материальном и процессуальном значении конкретной презумпции.
 Примечания
1. Сериков Ю.А. Процессуальные функции правовых презумпций в гражданском
судопроизводстве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005; Никиташина Н.А. Юридические предположения в механизме правового регулирования (правовые
презумпции и фикции): дис. … канд. юрид. наук. Абакан, 2004; Кузнецова О.А. Презумпции в гражданском праве: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001; Сухинина И.В. Презумпции в конституционном праве Российской Федерации: дис. … канд.
юрид. наук. М., 2003; Щекин Д.М. Юридические презумпции в налоговом праве: дис. …
канд. юрид. наук. М., 2001; Зуев Ю.Г. Презумпции в уголовном праве: дис. … канд.
юрид. наук. Ярославль, 2000; Тамазян Т.Г. Презумпции в страховом праве: автореф. дис.
… канд. юрид. наук. М., 2004; и др.
2. Иванов О.В. Судебные доказательства в гражданском процессе. Иркутск, 1974.
С. 16.
3. См.: Курылёв С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск,
1969. С. 9-17.
4. Цит. по: Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 50-51.
5. Тарусина Н. Н. Вопросы теории семейного права и гражданского процесса. М.,
2001. С. 144.
6. Бабаев В.К. Указ. соч. С. 54.
7. Там же.
8. Там же. С. 54-56.
9. Бабаев В.К. Указ. соч. С. 57.
10. Ойгензихт В.А. Презумпции в советском гражданском праве. Душанбе, 1976.
С. 28.
11. Там же.
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
С.Н. Белова
Предмет судебного доказывания
по делам об эмансипации
несовершеннолетнего
В действующем гражданском процессуальном законодательстве
термин «предмет доказывания» не используется. В соответствии с ч. 2
ст. 56 ГПК РФ суд определяет, какие обстоятельства имеют значение
для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.
Факты предмета доказывания оказывают существенное влияние
на процедуру рассмотрения дела. К обстоятельствам предмета доказывания по делам об эмансипации несовершеннолетнего относятся прежде всего факты материально-правового характера, которые перечислены в ст. 27 ГК РФ: достижение несовершеннолетним возраста
16 лет, получение им самостоятельного заработка или дохода от предпринимательской деятельности1 и согласие родителей (лиц, их заменяющих). Следует отметить, что обстоятельства материально-правового характера можно назвать «основными фактами» предмета доказывания, поскольку неправильное их установление приводит к отмене
решения в кассационной инстанции. Установление данных фактов будет являться основой для выводов суда о существовании или отсутствии субъективного права несовершеннолетнего на эмансипацию.
Отнесение же иных фактов к предмету доказывания вызывает
споры среди ученых-процессуалистов. В частности, речь идет о таких
фактах, как доказательственные факты, факты, установление которых
необходимо для вынесения частного определения; факты процессуально-правового характера; проверочные факты. Одни ученые полагают, что эти факты не должны включаться в предмет доказывания2. По
мнению других, в предмет доказывания должны включаться не только
юридические факты, но и факты процессуально-правового значения3.
По мнению автора, более перспективной является вторая точка зрения.
В этой связи нам представляется, что ко второй группе фактов,
входящих в предмет доказывания по делам об эмансипации несовершеннолетнего, следует отнести доказательственные факты, которые
используются в суде для установления искомых обстоятельств, хотя
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сами по себе они каких-либо материально-правовых последствий не
влекут. Отсюда доказательственные факты как факты, которые после
установления судом используются в качестве доказательств для установления обстоятельств предмета доказывания4, следует определить
как «второстепенные (дополнительные) факты».
По нашему мнению, к данной группе сведений, во-первых, следует отнести факты, которые будут свидетельствовать о том, что несовершеннолетний достиг соответствующей физической, психологической и социальной зрелости и может самостоятельно, независимо от
родителей (законных представителей) участвовать в гражданском
обороте.
Во-вторых, на наш взгляд, подлежат доказыванию факты, свидетельствующие о причинах и условиях возникновения спора о праве
(несогласие родителей на эмансипацию). Разрешая спор о праве, суд
должен установить факт наличия или отсутствия правовой связи между родителями и несовершеннолетним, а также проверить, не лишены
ли родители родительских прав. Установление данного факта влечет за
собой исключение из предмета доказывания такого условия эмансипации, как согласие родителей.
Кроме того, в процессе разрешения спора о праве суд должен исследовать вопрос о добровольности принятия несовершеннолетним
решения об эмансипации. По мнению специалистов, родители, иные
законные представители, произвольно согласившись на эмансипацию,
тем самым могут злоупотребить своими правами (родительской властью) вопреки интересам ребенка и нуждам торгового оборота5. Например, законные представители несовершеннолетнего отказываются
вопреки закону оказывать ему материальную поддержку. Попечитель
несовершеннолетнего, получая средства на его содержание, расходует
их не по назначению, в связи с чем несовершеннолетний вынужден
бросить школу и заняться бизнесом. В такой ситуации говорить о свободном волеизъявлении несовершеннолетнего нельзя. Нельзя исключить также, что подлинным инициатором предстоящей эмансипации
является не сам несовершеннолетний, а работодатель, заинтересованный впоследствии заключить с ним не трудовой, а гражданскоправовой договор, который не является гарантом защиты трудовых
прав несовершеннолетних.
В-третьих, к рассматриваемой группе «второстепенных (дополнительных) фактов», подлежащих доказыванию, на наш взгляд, относятся факты, имеющие процессуальное значение, т.е. факты, с которыми связано возникновение права на иск, приостановление, прекращение производства по делу, принятие мер обеспечения иска и другие.
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Данные факты предмета доказывания определяют подведомственность
дела юрисдикционному органу. Так, основанием подачи в суд иска о
признании несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипированным) должен являться спор о праве на эмансипацию, возникший между несовершеннолетним и его законными представителями.
Основанием подачи в суд заявления в порядке публичного производства является отказ органа опеки и попечительства в признании несовершеннолетнего полностью дееспособным.
Статья 135 ГПК РФ содержит перечень оснований возвращения
искового заявления. Суд обязан проверить наличие или отсутствие таких оснований. Для решения этого важного вопроса также могут потребоваться доказательства. Например, в силу п. 1 ч. 1 ст. 135 ГПК РФ
судья возвращает исковое заявление, если истцом не был соблюден установленный федеральным законом для данной категории споров досудебный порядок урегулирования спора либо истец не представил
документы, подтверждающие соблюдение досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным
законом для данной категории споров. Согласно ст. 27 ГК РФ объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипация)
производится по решению органа опеки и попечительства с согласия
родителей, усыновителей или попечителя. И только в случае несогласия (спора о праве) указанных лиц требование об эмансипации подлежит рассмотрению в судебном порядке. Следовательно, суд должен
отказать в принятии к рассмотрению заявления, если будет установлено, что истцом не был соблюден досудебный порядок рассмотрения
данного требования.
И, в-четвертых, необходимо отметить существование так называемых проверочных фактов, которые могут подтверждать или опровергать достоверность доказательств. Например, свидетельскими показаниями могут быть установлены факты взаимоотношений несовершеннолетнего и его родителей, а также мотивы и цели эмансипации.
Таким образом, нам представляется, что предмет судебного доказывания по делам об эмансипации несовершеннолетних следует определить как совокупность обстоятельств материально-правового, процессуально-правового, проверочного и иного характера, направленных
на установление субъективного права несовершеннолетнего на эмансипацию.
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
 Примечания
1. По нашему мнению, несовершеннолетний вправе осуществлять предпринимательскую деятельность лишь с момента приобретения полной дееспособности в результате акта эмансипации или вступления несовершеннолетнего в брак.
2. Лилуашвили Т.А. Предмет и бремя доказывания в советском гражданском процессе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1956. С. 9; Клейнман А.Ф. Основные вопросы теории доказательств в советском гражданском процессе. М., 1950. С. 3; Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 1951. С. 149;
Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1997. С. 12.
3. Силагадзе Д.М. Доказывание в советском юридическом процессе, его предмет и
пределы. Казань, 1986. С. 164; Чечот Д.М. Судебные доказательства // Гражданский
процесс. М., 1968. С. 169; Коваленко А.Г. Формирование предмета доказывания в гражданском судопроизводстве // Вестник Саратовской государственной академии права.
1996. № 1. С. 92; Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. М., 2000. С. 133.
4. Решетникова И.В. Судебное доказывание и доказательства в гражданском процессе // Гражданский процесс / под ред. В.В. Яркова. М., 2001.
5. См.: Нестолий В.Г. Эмансипация несовершеннолетних предпринимателей
// http:// www. yurclub. ru
М.А. Фомина
Особенности юридической конструкции
нетипичного трудового договора
Каждая наука ставит своей целью установление необходимых связей, выявление закономерностей, позволяющих более полно изучить
объект исследования, определить его развитие. Выявленные правовой
наукой необходимые связи и закономерности отражаются в юридических конструкциях.
В настоящее время в качестве одной из основных тенденций развития рынка труда в РФ и на Западе можно назвать усиление его гибкости, что приводит к появлению нетипичной занятости. В условиях
формирующегося постиндустриального общества под воздействием
объективных и субъективных факторов происходит качественное изменение всех элементов трудового правоотношения. Как следствие,
появляются новые, ранее неизвестные трудовому праву типы и виды
трудовых договоров, требующие особого правового регулирования.
Разработка юридической конструкции нетипичного трудового договора позволит уяснить суть данного правового явления, а закрепление в
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
законе будет способствовать дальнейшему развитию трудового законодательства.
Как отмечается в литературе, «новые виды трудовых договоров не
отрицают значимости традиционной конструкции трудового договора,
отвечающей классической триаде признаков: личностный, организационный, имущественный. Нетипичные виды трудовых договоров характеризуются отсутствием или модификацией одного или нескольких
из перечисленных признаков»1. При этом отсутствие, на наш взгляд,
следует понимать как отсутствие четкой выраженности, а не как
полное исключение того или иного элемента. Например, мы не можем
вести речь об отсутствии имущественного критерия, поскольку право
на заработную плату является субъективным правом работника, которому корреспондирует обязанность работодателя ее выплатить. Однако порядок исполнения этой обязанности может быть различным:
применение многообразных систем оплаты труда, изменение сроков и
форм выплаты вознаграждения, участие работников в распределении
прибыли и т.п. Модификацию личностного признака можно проследить на примере заемного труда, надомного труда. Но в большей степени видоизменению подвергается организационный критерий. Многообразие реальной экономической жизни приводит к тому, что
жесткая субординация в трудовых отношениях уходит в прошлое, особую роль играет уже не юридическая и техническая, а, скорее, экономическая зависимость работника от работодателя2. Кроме того, усиливающаяся экспансия трудового права приводит к распространению его
на все виды общественно полезной профессиональной деятельности,
включающие как зависимый, так и независимый труд3, что для традиционного права является нетипичным. Подтверждением тому может
служить и ст. 7 Конвенции МОТ № 150, в соответствии с которой члены Организации, ратифицировавшие данную Конвенцию, принимают
на себя обязательства содействовать расширению системы по регулированию вопросов труда с целью включения в нее деятельности, касающейся условий труда таких категорий трудящихся, которые по закону не являются лицами, работающими по найму, а именно: лиц,
работающих не по найму, лиц, занятых в неформальном секторе, и т.п.
Таким образом, появление новых (нетипичных) договоров о труде,
имеющих особую юридическую конструкцию, свидетельствует о расширении сферы действия трудового права. При этом правовое регулирование таких договоров должно быть дифференцированным, направленным не только на оптимальное согласование интересов работников
и работодателей, но и на обеспечение гарантий основополагающих
трудовых прав работников.
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
 Примечания
1. Лушникова М. В. Юридическая конструкция трудового договора: традиции и
новации // Российский ежегодник трудового права. 2005. № 1. С. 117.
2. См.: Киселев И. Я. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные
нормы труда. М., 2005. С. 295.
3. Там же. С. 296.
Н.Н. Шушкова
Анализ (соотношение) понятий
«условия трудового договора»
и «условия труда»
Существует два подхода к понятию условий трудового договора.
Так, Н.Г. Александров, Е.М. Акопова, А.И. Ставцева и др. относят к
условиям трудового договора наряду с договорными условиями положения, установленные законодательством, коллективными договорами. И.С. Войтинский, К.Л. Томашевский и др. – сторонники узкой
концепции – относят к условиям трудового договора только условия,
вырабатываемые самими сторонами (договорные условия). Второй
подход кажется более верным, поскольку представители первой концепции относят к условиям трудового договора производные (внедоговорные) условия, установленные законодательством, их отсутствие в
тексте договора не влияет на права и обязанности сторон. По сути, тем
самым, сторонники первой концепции подменяют содержание трудового договора содержанием трудового правоотношения.
Так, в этой связи К.Л. Томашевским предложено следующее определение: «Условия трудового договора – это обязательства, достигнутые между его сторонами»1. Данные условия могут быть существенными (обязательными) и дополнительными (факультативными),
однако нельзя забывать, что такое деление условий трудового договора возможно лишь на объективном уровне, так как после заключения
договора все условия становятся обязательными.
Следует отметить, что позиции ученых и законодателя о том, какие условия договора являются необходимыми, а какие факультативными, различны. Так, в ст. 57 ТК РФ законодателем необоснованно
расширен перечень существенных условий трудового договора, им
фактически причислен к ним ряд дополнительных условий. «Обяза38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельными (необходимыми) признаются такие условия, которые определяют правовую природу данного договора как трудового договора.
Обязательные условия являются существенными признаками, чертами
трудового договора»2. Таким образом, существенными условиями трудового договора являются только место работы, трудовая функция, остальные условия являются дополнительными.
Говоря о категории «условия труда», используемой в законодательстве и научной литературе, необходимо определить ее и соотнести
с договорными условиями. Так, И.С. Войтинским одним из первых
было предложено понимание условий труда в двух смыслах: в широком смысле он предлагал считать все «условия участия трудящегося в
общественном процессе труда и в общественном продукте», а в тесном
смысле «только те условия труда, которые составляют содержание
трудового правоотношения»3. Из анализа действующего законодательства следует, что законодателем категории «условия труда» также
придается различное значение (понимается в разных смыслах). Так, в
ст. 56 ТК РФ закреплено широкое понимание условий труда, а применительно к различным институтам трудового права законодатель оперирует понятием «условия труда», уже используя его в узком смысле
(например, ст. 209 ТК РФ).
Таким образом, как верно указано К.Л. Томашевским, под условиями труда (в широком смысле) понимается система факторов социального и производственного характера, при которых осуществляется
трудовая деятельность (условия оплаты труда, производственнобытовые и иные условия). Данные условия составляют содержание
трудового правоотношения и выходят за рамки содержания трудового
договора, так как могут устанавливаться в централизованном, коллективно-договорном, локальном порядке, и лишь в случаях установления
условий труда трудовым договором данные условия одновременно являются условиями трудового договора (договорными условиями). В
узком же смысле понятие условий труда является конкретизацией общего понятия применительно к институтам и подынститутам трудового права.
 Примечания
1. Томашевский К.Л. Изменение трудового договора и условий труда: сравнительный анализ законодательства России, Беларуси, других стран СНГ и Западной Европы.
М., 2005. С. 58-59.
2. Трудовое право России /под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова. М., 2003. С. 267.
3. Цит. по: Томашевский К.Л. Указ. соч. С. 64-65.
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.А. Исаева
Дискриминация представителей сексуальных
меньшинств в трудовых отношениях
Трудовой кодекс РФ в ст. 3 содержит открытый перечень дискриминационных оснований. Это дает основание полагать, что дискриминация представителей сексуальных меньшинств также подпадает под
защиту российского законодательства.
В России вопрос защиты данной категории граждан только начинает подниматься, а в зарубежных станах он обсуждается уже давно.
Кто-то действительно признает данный вид дискриминации и готов
бороться за права геев и лесбиянок на рынке труда, другие же, наоборот, видят в данном вопросе аморальный аспект, требующий искоренения, а не законодательной помощи.
На федеральном законодательном уровне Америки нет нормативного акта, защищающего права сексуальных меньшинств от дискриминации в сфере труда. В мае 1997 г. законопроект, посвященный
данному вопросу, должен был попасть на рассмотрение в Сенат, но не
нашел поддержки. Федеральные суды не принимают иски о дискриминации представителей сексуальных меньшинств, но Верховный Суд
предложил вариант, что истцу необходимо обосновать свой иск не доводами в пользу определенной сексуальной ориентации, а доводами о
взаимоотношении полов, т.е. что факт дискриминации произошел по
причине определенного пола истца. Таким образом, подавать иск необходимо не о дискриминации по причине сексуальной ориентации, а
по причине дискриминации по признаку пола.
Негативная точка зрения ученых и законодателей Америки на права представителей сексуальных меньшинств базируется на том, что защищать нужно определенную группу людей, определенный класс, исторически сложившийся на территории Америки. А представители
сексуальных меньшинств – это просто движение, лоббирование определенных интересов. Если представители определенной расы – это природное меньшинство, члены которого принадлежат к нему от рождения
и никаким образом выйти из этого не могут, то геи и лесбиянки – это не
меньшинства, это просто определенная модель поведения, которая может быть изменена. Например, люди с избыточным весом также часто
сталкиваются с проблемой дискриминации, они порой требуют для себя
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отдельных законов, которые бы защитили их права, но многие из них
находят другой выход: они худеют, и проблема дискриминации отпадает сама собой без законодательного вмешательства. Люди с нетрадиционной сексуальной ориентацией основывают свои требования о специальных правах только на одном отличии от других людей – на том, что
они вступают в сексуальные отношения с представителями того же пола. Но поведение человека в его личной жизни не может стать причиной, дающей ему привилегии по сравнению с другими.
Следующим аргументом не в пользу прав геев и лесбиянок выступает тот момент, что на законодательном уровне запрещены такие явления, как инцест, педофилия, проституция, которые также входят в
разряд личного сексуального поведения человека. Так почему нужно
придать привилегированный статус другим аморальным явлениям в
обществе, например, таким, как гомосексуализм?
ТК РФ в ст. 3 прямо не называет сексуальную ориентацию в качестве основания дискриминации. Может быть, российский законодатель, подобно американскому, решил, что наше общество еще морально не дозрело до официальной защиты лиц, подвергшихся дискриминации именно по причине сексуальной ориентации. Но в отличие от
США, российский закон оставляет этим лицам возможность судебной
защиты, что, на наш взгляд, является неправильным, так как для применения нормы права необходимо, чтобы общество дозрело до ее принятия. По нашему мнению, введение открытого перечня дискриминационных оснований – опрометчивый шаг нашего законодателя.
А.В. Ивашковская
Отношения по профессиональному обучению
работников в структуре предмета
трудового права
В науке существует два мнения относительно местоположения
отношений по профессиональному обучению работников в структуре
предмета трудового права. Сторонники первой числят их в составе
единого сложного трудового отношения (Л.Я. Гинцбург, Ф.М. Левиант, Ю.П. Орловский, М.В. Молодцов). В соответствии со второй точкой зрения отношения по профессиональному обучению являются
тесно связанными с трудовыми (А.С. Пашков, О.В. Смирнов). На наш
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
взгляд, однозначно определить место указанных отношений в предмете трудового права нельзя, поскольку они неоднородны и могут реализовываться в различных формах, в результате чего могут быть включены как в структуру самого трудового отношения, так и отнесены к
группе отношений, тесно связанных с трудовым.
Для определения отношений, как тесно связанных c наукой трудового права, были выработаны два критерия: 1) обусловленность трудовым отношением, которое является для данного отношения либо основанием возникновения, либо результатом (Н.Г. Александров, Л.Я. Гинцбург); 2) в эти отношения вступает только одна сторона трудового
отношения, а другим действующим лицом является третья организация
(Л.Я. Гинцбург). В качестве критерия предлагался новый юридический
факт, возникающий в отношениях между работником и работодателем
(Л.А. Сыроватская), однако, на наш взгляд, такой подход может привести к раздроблению не только трудового отношения, но и всех отношений, включаемых в предмет трудового права, на отдельные правовые
связи, поскольку эти отношения имеют длящийся характер, и новые
юридические факты зачастую ведут к изменению существующих отношений, а не к их прекращению и возникновению взамен новых.
Для определения места отношений по профессиональному обучению наибольшее значение имеет второй критерий, рассматриваемый
через призму форм профессионального обучения работников.
Профессиональное обучение работника может проходить как на
предприятии (ученичество), так и за его пределами (совмещение работы с обучением по направлению работодателя либо без такового и повышение квалификации в соответствующих образовательных учреждениях профессионального образования). Кроме того, ТК РФ предусматривает возможность профессионального обучения лица, ищущего работу. С учетом критериев, указанных выше, можно сделать
однозначный вывод, что отношения по профессиональному обучению
лица, ищущего работу, не включаются в состав трудового отношения,
поскольку в них вступает только одна сторона трудового отношения –
работодатель, однако остаются в структуре предмета трудового права,
поскольку в силу прямого указания ст. 205 ТК РФ на учеников (без
разделения на работников и ищущих работу) распространяется действие трудового законодательства.
В случае совмещения работы с обучением в соответствующем образовательном учреждении или повышения квалификации на работодателя возлагается законом (а также может быть возложена коллективным договором) обязанность предоставлять работнику гарантии и
компенсации, имеющие непосредственное отношение к заработной
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
плате и рабочему времени. Обучение непосредственно на предприятии
также предполагает определенные изменения в рабочем времени (полное или частичное освобождение от работы) и, соответственно, в оплате труда. Оплата труда и рабочее время являются неотъемлемой частью трудового отношения и не могут быть выведены за его рамки,
кроме того, в данном случае отношения по поводу профессионального
обучения возникают между работником и работодателем и поэтому
включаются в состав единого сложного трудового отношения.
Д.А. Смирнов
Некоторые особенности определений
понятия заработной платы в ТК РФ
и международных правовых актах
Усиление процессов глобализации приводит к увеличению значимости норм международного права и, в частности, Конвенций и Рекомендации Международной организации труда (далее – МОТ). Хотя на
данный момент практика применения международных трудовых стандартов в РФ оставляет желать лучшего, прослеживается чёткая тенденция к увеличению внимания к международному трудовому праву, а
значит, и к увеличению значимости международных норм трудового
права, в том числе и правовых дефиниций в области оплаты труда.
На территории РФ, кроме национальных нормативных актов, действуют и некоторые международные акты, регулирующие правоотношения по оплате труда, поэтому при рассмотрении определений понятия заработной платы нельзя ограничиться только определением,
содержащимся в ТК РФ.
В Конвенции МОТ № 95 «Относительно защиты заработной платы» в ст. 1 содержится следующее определение заработной платы:
«Термин "заработная плата" означает, независимо от названия и метода
исчисления, всякое вознаграждение или заработок, могущие быть исчисленными в деньгах и установленные соглашением или национальным законодательством, которые предприниматель должен уплатить, в
силу письменного или устного договора о найме услуг, трудящемуся за
труд, который либо выполнен, либо должен быть выполнен, или за услуги, которые либо оказаны, либо должны быть оказаны». Как видно из
данного определения, понятие заработной платы, используемое в ТК
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
РФ, несколько шире, так как включает в себя еще выплаты компенсационного и стимулирующего характера (ср. с ч. 2 ст. 129 ТК РФ).
Как мы видим, родовым признаком понятия «заработная плата»
является понятие «вознаграждение». Прямого определения понятия
вознаграждения в законодательстве не содержится. Однако мы можем
получить о нём представление из Конвенции МОТ № 100 «О равном
вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности», в ст. 1
которой раскрывается значение термина «вознаграждение», используемого в целях данной конвенции, который «включает в себя обычную, основную или минимальную заработную плату или обычное, основное или минимальное жалованье и всякое другое вознаграждение,
предоставляемое прямо или косвенно, в деньгах или в натуре предпринимателем трудящемуся в силу выполнения последним какой-либо
работы». Ни в этой Конвенции, ни в иных официальных документах
МОТ не раскрывается понятий обычной и минимальной заработной
платы, а также обычного, основного и минимального жалованья. Однако из смысла рассматриваемого определения можно сделать вывод,
что термин «вознаграждение» в смысле Конвенции № 100 – это всякое
вознаграждение, предоставляемое предпринимателем трудящемуся в
силу выполнения последним какой-либо работы.
Понятие «основная заработная плата» встречается в Конвенции
№ 109 «О рабочем времени на борту судов» (в силу не вступила, РФ не
ратифицирована) и означает «вознаграждение офицера или рядового наличными деньгами, за исключением стоимости продовольствия, вознаграждения за сверхурочные часы, премий или других выплат наличными
или натурой». Первое, что бросается в глаза, – совершенно ненужное
указание на вознаграждение натурой, так как в самом начале определения указано на вознаграждение наличными деньгами. Исправим данную
ошибку. Получается, что основная заработная плата – это вознаграждение наличными деньгами… за исключением других (то есть всех прочих) выплат наличными деньгами. Получается пустое множество.
Следует, однако же, отметить, что Конвенция № 109 была пересмотрена Конвенцией МОТ № 180 «О продолжительности рабочего
времени моряков и укомплектовании судов экипажами» (Женева,
22 октября 1996 г.) (в силу не вступила, РФ не ратифицирована). В рекомендации, принятой для разъяснения положений Конвенции № 180,
в подп. а п. 2 содержится определение понятия «основная заработная
плата»: «Термин "основная заработная плата или основная оплата труда" означает выплату, независимо от ее структуры, за работу в течение
нормального рабочего времени; она не включает выплаты за сверхурочную работу, премии, пособия, оплату отпуска или какое-либо дру44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гое дополнительное вознаграждение». Данное определение избавилось
от недостатков предыдущего, а именно было чётко указано исключение: «какое-либо… дополнительное вознаграждение». Однако здесь
законодатель допустил другую очень серьёзную ошибку, приравняв
основную заработную плату к основной оплате труда. Ведь, как известно, оплата труда есть система правоотношений, а заработная плата – предмет данной системы, и сводить их вместе ошибочно.
Вернёмся теперь к нашему родовому признаку «вознаграждение».
Ясно, что определения его мы так и не нашли. Более того, мы столкнулись с тем, что вознаграждение (Конвенция № 100) определяется как
заработная плата… «или всякое иное вознаграждение». То есть предмет
определяется через самоё себя, что недопустимо. Кроме того, основная
заработная плата в Конвенции № 109, которая является одним из элементов вознаграждения, определяется как вознаграждение. Таким образом, международный законодатель делает круг в определении.
Следует отметить и ещё одну особенность, присущую всем без
исключения Конвенциям и Рекомендациям, содержащим определения
понятий и категорий права. Перед разделом, содержащим данные определения, всегда находится надпись типа «в целях настоящей Конвенции (Рекомендации) термин … означает…». Во-первых, определение термина дать нельзя. Термин всего лишь словесный ярлык,
навешиваемый на понятие, и сам по себе ничего означать не может.
Означать может лишь обозначаемое этим термином понятие. Во-вторых, сама эта надпись до основания разрушает понятийный аппарат
международного трудового права, сводя его в лучшем случае к понятийному аппарату отдельных Конвенций и Рекомендаций.
Таким образом, мы видим значительные расхождения в формулировках основополагающих категорий института оплаты труда. Более
того, мы так и не смогли до конца понять, что же такое заработная
плата. И связано это, в первую очередь, со значительными неточностями внутри международного законодательства. В условиях усиливающейся глобализации становятся неприемлемыми понятия и категории, созданные во время безраздельного господства национальных
норм и как бы в дополнение к ним. Вполне понятно стремление международного законодателя сконструировать нормы (в том числе понятия и категории), подходящие к правовой системе любого государства.
Однако подобные нормы являются чересчур размытыми и неконкретными. Сконструированные «на глаз», без включения в соответствующий понятийный аппарат, без соблюдения элементарных логических
законов, эти нормы могут стать серьёзным тормозом в развитии международного трудового права и, в частности, института оплаты труда.
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В.А. Ратехина
Государственный контроль
и надзор за соблюдением
законодательства об оплате труда
В предупреждении и выявлении нарушений законодательства об
оплате труда, восстановлении прав работника (бывшего работника) на
оплату труда, привлечении к ответственности лиц, виновных в нарушении этих прав, велика роль компетентных государственных органов: органов федеральной инспекции труда и прокуратуры.
Статья 130 Трудового кодекса РФ (далее – ТК РФ) называет эту
деятельность одной из основных гарантий по оплате труда работников,
а статья 353 ТК РФ – способом защиты прав и законных интересов работников. В последнем случае правильнее говорить о государственном
контроле и надзоре за соблюдением трудового законодательства как о
юрисдикционной административной форме защиты трудовых прав и
охраняемых законом интересов работников в сфере оплаты труда.
Поскольку целью деятельности органов федеральной инспекции
труда и прокуратуры является охрана прав работников, в том числе на
оплату труда, постольку важно рассмотреть, какими полномочиями
обладает каждый из этих органов и как происходит их взаимодействие. Прокуратура осуществляет общий надзор за точным и единообразным исполнением трудового законодательства, в том числе и об
оплате труда работодателем и уполномоченными им лицами путем
проведения прокурорской проверки. На заключительном этапе ее
проведения прокурор, исходя из собранных в процессе проверки материалов и их правовой оценки, принимает решение о мерах прокурорского реагирования. Помимо общих мер (предостережение, протест, представление), ими могут быть: обращение в суд с заявлением
о вынесении судебного приказа о взыскании задолженности по заработной плате в порядке ст. 45 ГПК РФ; предъявление иска в суд о
взыскании задолженности по заработной плате в порядке ст. 45 ГПК
РФ; возбуждение производств по делам об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 1, 2 ст. 5.27 КоАП РФ «Нарушение
законодательства о труде и об охране труда», ст. 5.31 КоАП РФ «Нарушение или невыполнение обязательств по коллективному договору,
соглашению», ст. 17.7 КоАП РФ «Невыполнение законных требова46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ний прокурора, следователя, дознавателя или должностного лица,
осуществляющего производство по делу об административном правонарушении» путем вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушениии, направление его государственному инспектору труда для рассмотрения по
существу (прокурор возбуждает производство об административном
правонарушении и в случаях выявления при проверках в контролирующих органах протоколов, по которым виновные не были привлечены к ответственности); возбуждение уголовного дела по признакам
преступления, предусмотренного ст. 145-1 Уголовного кодекса РФ
«Невыплата заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных
выплат», ст. 315 Уголовного кодекса РФ «Неисполнение приговора
суда, решения суда или иного судебного акта» путем вынесения постановления о возбуждении уголовного дела (уголовное дело возбуждается прокурором и в случаях выявления в контролирующих органах
постановлений о наложении штрафов в административном порядке за
деяния, содержащие признаки соответствующего преступления).
В отличие от органов прокуратуры деятельность органов федеральной инспекции труда за соблюдением законодательства об оплате
труда носит главным образом контролирующий характер. Так, последние: 1) предъявляют работодателям обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений законодательства о труде,
о восстановлении нарушенных прав граждан с предложениями о привлечении виновных лиц к дисциплинарной ответственности или отстранении их от должности; 2) рассматривают заявления, жалобы,
обращения граждан о нарушениях их трудовых прав, осуществляют
проверки по соблюдению трудового законодательства об оплате труда; 3) по результатам проверок передают материалы по фактам нарушений законодательства об оплате труда в правоохранительные органы о привлечении виновных лиц к административной или уголовной
ответственности, предъявляют иски в суд в порядке ст. 46 ГПК РФ.
Федеральная инспекция труда и подведомственные ей государственные инспекции труда правомочны непосредственно рассматривать
дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 1
ст. 5.27, инициировав производство по делу протоколом (ст. 28.3
КоАП РФ), и привлекать к административной ответственности лиц,
виновных в нарушении законодательства об оплате труда путем вынесения постановления о назначении административного наказания –
наложении административного штрафа на должностных лиц работодателя.
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.Н. Калинкина
Проблемы взаимодействия
страховых медицинских организаций
с территориальными фондами обязательного
медицинского страхования и органами власти
В настоящее время взаимодействие страховых медицинских организаций (далее – СМО) со страхователями, застрахованными, медицинскими учреждениями и территориальными фондами обязательного
медицинского страхования (далее – ТФ ОМС) регулируется Типовыми
правилами обязательного медицинского страхования граждан1.
Так, п. 4.1 Типовых правил установлено, что ТФ ОМС финансирует страховую медицинскую организацию на основании договора
ТФ ОМС со СМО. В соответствии с Положением о Территориальном
фонде обязательного медицинского страхования2 ТФ ОМС является
самостоятельным государственным некоммерческим финансовокредитным учреждением, подотчетным соответствующим органам
представительной и исполнительной власти. Так, ТФ ОМС Ярославской области (далее – ТФ ОМС ЯО) создан решением Малого Совета
народных депутатов от 29.04.1993 № 94. ТФ ОМС ЯО формально не
относится к органам власти субъекта РФ, однако подотчетен органам
представительной власти (Государственная Дума ЯО утверждает
бюджет ТФ ОМС ЯО и контролирует его исполнение) и исполнительной власти (представители которой входят в состав Правления
фонда).
Таким образом, учитывая публично-правовой статус ТФ ОМС, договор, заключаемый между СМО и ТФ ОМС, носит и публичноправовой, и частноправовой характер.
Синтез частных и публичных интересов в статусе СМО определяет, в частности, повышенные законодательные требования к такого
рода организациям: 1) уставный капитал в размере, равном не менее
чем 1200-кратному размеру установленной законодательством Российской Федерации минимальной оплаты труда; 2) лицензирование деятельности по обязательному медицинскому страхованию. При этом
можно утверждать, что публичные начала в деятельности СМО значительно ограничивают их изначально частноправовую природу. Так, об
ограничении принципов частного права говорит следующее: при стра48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ховании неработающего населения СМО обязаны, а не вправе заключать договоры обязательного медицинского страхования с указанной
категорией граждан. А это противоречит принципу свободы договора.
Кроме того, деятельность СМО весьма жестко урегулирована законодательно3, что отличает их от обычных хозяйствующих субъектов.
Таким образом, обязательное медицинское страхование коренным
образом отличается от гражданско-правовых видов страхования именно в силу наличия публично-правовых начал.
Помимо этого, публичные начала позволяют более жестко контролировать деятельность СМО. Так как финансирование деятельности СМО осуществляется ТФ ОМС, то фонд и должен осуществлять
основной контроль за расходованием средств ОМС, выделяемых СМО.
Однако практикой4 были выявлены некоторые пробелы. Так, в типовых договорах о финансировании СМО не предусмотрена контролирующая функция СМО за произведенными расходами средств резерва
предупредительных мероприятий. В связи с этим контроль страховыми организациями за получением и постановкой на учет оплаченных
ими материальных ценностей за счет средств указанного резерва не
осуществляется. Таким образом, организации (медицинские учреждения, получающие финансирование за счет средств резерва предупредительных мероприятий СМО) не представляют в СМО документы,
подтверждающие факт получения оплаченных материальных ценностей и постановки на учет приобретенного имущества.
Кроме того, сам ТФ ОМС не всегда осуществляет текущий контроль за расходованием средств резерва предупредительных мероприятий, что позволяет страховым организациям расходовать средства
ОМС нецелевым образом.
Таким образом, полагаем, что при осуществлении контроля за
деятельностью страховых медицинских организаций территориальному фонду ОМС и органам государственной власти следует осуществлять более последовательный и жесткий контроль с целью налаживания эффективного взаимодействия между публично-правовыми и
частноправовыми институтами в сфере ОМС.
 Примечания
1. Типовые правила обязательного медицинского страхования граждан (утв. Федеральным фондом ОМС 3 октября 2003 г. № 3856/30-3/и) // СПС Гарант.
2. Положение о Территориальном фонде обязательного медицинского страхования
(утв. постановлением ВС РФ от 24 февраля 1993 г. № 4543-1) // СПС Гарант.
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
3. Положение о страховых медицинских организациях, осуществляющих обязательное медицинское страхование, утв. Постановлением Совета Министров – Правительства РФ от 11.10.1993 № 1018 // СПС Гарант
4. Отчет Контрольно-счетной палаты Ярославской области от 14.10.2005 «О результатах проверки расходования страховыми медицинскими организациями средств резерва предупредительных мероприятий в 2004 году».
М.С. Агафонова
Аксиомы как средство
законодательной техники
Содержание законодательной техники определяется применяемыми средствами, к которым относятся языковые правила, символы,
юридические конструкции, презумпции, фикции (Г.С. Прокофьев,
Б.В. Чигидин, Е.Е. Язева). Фактическим пробелом в науке уголовного
права является вопрос о роли аксиом в законодательной технике. Отдельные позиции по этому вопросу обозначены, но их решение представляется в настоящее время только в перспективе.
В юридической литературе аксиомы признаются средствами законодательной техники (Ю.Г. Зуев). С такой позицией следует согласиться. Понимание аксиом только как приема законодательной техники имело бы в качестве следствия необоснованное ограничение
содержания понятия «аксиомы». Аксиома как прием законодательной
техники подразумевает определенный способ действия в правоприменительной деятельности. Исходя из такой позиции, при использовании
аксиом выводятся конкретные правила построения теоретической конструкции. В отличие от приема средство законодательной техники в
большей степени предполагает оценку понятия конкретной категории,
включая философский, общетеоретический и отраслевой аспекты.
Следовательно, пределы понятия средства шире, чем пределы понятия
приема.
Применение аксиом как средств в законодательной технике опосредовано содержанием понятия аксиом. Истинность аксиом подразумевается очевидной, что отличает их от презумпций, особенно опровержимых, и фикций – утверждений, которые не соответствуют
действительности. Аксиомы не подлежат доказыванию, так как признаются истинными. В силу наличия критерия истинности аксиомы
50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
следует рассматривать в их соотношении с презумпцией истинности
права.
При отсутствии точной нормативной формы аксиомы должны соответствовать пониманию содержания охраняемых общественных отношений в конкретный период действия законодательно закрепленных
норм. Данное требование допускает рассмотрение аксиом с позиций
нравственных категорий.
Требования языковых правил, предъявляемые к нормам, выражающим презумпции, фикции, распространяются и на нормы, посредством которых выводятся аксиомы. Однако в связи с тем, что последние не имеют строгого нормативного выражения, а являются именно
выводом из предписаний закона, значение языковых правил несколько
изменяется. В частности, требования законодательной техники относительно ясности, точности, доступности формулировок установлены
для норм и только как следствие будут действовать в отношении выводов, сделанных на основе этих норм.
Особое значение в законодательной технике имеет проблема применения оценочных понятий. В качестве примера относительно роли
аксиом в законодательной технике возьмем ситуацию совершения преступления с применением насилия, когда данный признак считается
квалифицирующим. В этом случае имеет место аксиоматичное утверждение: квалифицированный вид преступления отличается более высокой общественной опасностью. Как следствие, устанавливаются более высокие пределы уголовной ответственности.
Аксиомы не только применяются в процессе толкования действующих норм, но и могут служить основой для разработки новых
норм. Они являются средством устранения пробелов в праве. Так, использование оценочного понятия «насилие» связано с необходимостью единого толкования и применения соответствующей нормы. Решить эту проблему представляется возможным посредством
нормативного раскрытия понятия «насилие», например, в виде примечания к конкретным статьям Особенной части Уголовного кодекса
России либо в связи с распространенностью признака в Общей части.
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.А. Батманов
Проблема дифференциации
уголовной ответственности
с учетом личности виновного
Дифференциация уголовной ответственности – одно из основных
направлений отечественной уголовно-правовой политики. Этим обусловлен такой интерес к видам, средствам, критериям дифференциации. Нам бы хотелось затронуть вопрос о критериях дифференциации
и об их соотношении друг с другом. Возьмем за основу классическую
точку зрения, что критериями являются общественная опасность преступления и личности. Как представляется, это различные критерии,
так как употребляются в виде перечисления.
В критерий "личность виновного", бесспорно, входят признаки,
характеризующие опасность лица как до преступления (рецидив), так
и после него (явка с повинной, возмещение ущерба). Но ряд дифференцирующих обстоятельств, например цель, мотив преступления,
учитывают опасность и личности, и преступления. Представляется,
что эти обстоятельства характеризуют и тот, и другой критерий. Не
получается ли в итоге двойной учет одного обстоятельства? Нам кажется, что такое вполне возможно, потому предлагаем четко разграничить данные критерии.
Похожая идея была высказана О.В. Чунталовой. Она предлагает
разделить эти критерии, при этом личность виновного наполнить конкретными признаками с указанием последних в законе и, соответственно, при учете именно личности только их и использовать.
Ряд авторов (А.С. Барбаш, В.В. Скибицкий) критерием дифференциации при освобождении от уголовной ответственности считают небольшую степень опасности лица и возможность его исправления.
Представляется, что ими выделяется один критерий, который в данной
ситуации выступает доминирующим.
Предлагаем следующий выход. Помимо четкого разграничения
критериев, необходимо наполнить их определенным содержанием.
Признаки, свидетельствующие об изменении опасности обоих критериев, закрепить за одним из них в качестве доминирующего. И признать каждый из критериев достаточным для решения вопроса о дифференциации ответственности.
52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н.В. Клишина
Вопросы разграничения преступлений
и административных проступков
в сфере экологии
Правовая система не может функционировать надлежащим образом, если при ее построении не соблюден принцип соответствия между
нормативными положениями разной отраслевой принадлежности,
причем последние должны быть связаны друг с другом так, чтобы при
их взаимодействии не был нарушен определенный порядок, позволяющий им действовать совместно и согласованно.
На примере отношений в сфере окружающей природной среды
рассмотрим, насколько оптимально законодателем сконструированы
смежные составы деяний.
Наиболее характерным признаком, который отличает преступления от административных правонарушений, является наличие общественно опасных последствий. Анализ норм главы 26 УК «Экологические преступления» показывает, что условно возможно выделение
следующих конструкций составов, которые связаны с наличием данного признака:
а) реальное наступление общественно опасных последствий, которое выражается в причинении вреда здоровью человека, причем отдельно говорится о причинении смерти человеку по неосторожности,
наступлении иных тяжких последствий;
б) угроза наступления общественно опасных последствий, которая, в свою очередь, выражается в угрозе причинения существенного
вреда;
в) характер и размер причиненного вреда, которые повлекли причинение существенного вреда, причинение значительного ущерба,
причем также используются формулировки «уничтожение в значительных размерах» и «совершение в значительном размере».
Что же касается КоАП РФ, то большинство экологических правонарушений, сформулированных в главе 8, сконструированы по типу
формальных, то есть в законе нет указания на последствия, а моментом
окончания правонарушения считается момент окончания деяния. Напротив, описанные в ст. 8.3, 8.9, 8.11, п. 1, 4 ст. 8.13, п. 3 ст. 8.21,
ст. 8.35, 8.38 деяния, будучи материальными составами, включают в
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
качестве обязательного признака объективной стороны указания на
возможность наступления последствий: причинение вреда окружающей природной среде, загрязнение недр, водных объектов, недостоверную оценку разведанных запасов полезных ископаемых, массовую
гибель рыбы и т.д. Таким образом, законодатель связывает момент
окончания проступка с совершением противоправных деяний и созданием угрозы тем или иным общественным отношениям.
Использование полисемии и омонимии во многих нормах УК и
КоАП РФ подводит к вопросу об использовании языковых правил законодательной техники:
а) обращает на себя внимание оперирование законодателем различными терминами при практически идентичном по смыслу содержании норм экологических преступлений и проступков, и наоборот.
Так, по нашему мнению, одни и те же отношения регулируют ст. 246
УК и ст. 8.1 КоАП, а также ст. 247 УК и ст. 8.2 КоАП. Практически
текстуально совпадает описание объективной стороны административного проступка, предусмотренного ст. 8.3, с описанием способа совершения правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 8.6 КоАП;
б) достаточно часто законодателем в тексте административного и
уголовного законов употребляются так называемые оценочные признаки: «существенный вред», «значительный ущерб», «значительный
размер», «иные тяжкие последствия», «причинение вреда здоровью»,
«другие вредные явления» и т.п. Отсутствие расшифровки указанных
терминов (кроме термина «значительный размер», о котором говорится в примечании к ст. 260 УК) осложняет правильное понимание нормативных положений и заставляет правоприменителя чрезмерно часто
обращаться к другим нормативным актам, например к постановлению
Пленума Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. № 14 «О практике
применения судами законодательства об ответственности за экологические правонарушения», что вряд ли методологически верно.
Л.А. Колпакова
Альтернативы уголовному преследованию
по делам о насилии в семье
Вопрос о применимости и месте альтернатив уголовному преследованию в российском уголовном законе в какой-то мере предопреде54
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лен верховенством принципа законности. Последний выполняет некоторую барьерную функцию для реализации подобных мер в процессуальной деятельности, особенно на стадии возбуждения уголовного дела. В связи с этим в российской правовой доктрине сложилось мнение,
что при применении норм об освобождении от уголовной ответственности соблюдение конституционно закрепленного принципа презумпции невиновности вообще ставится под угрозу (Л.В. Головко). Однако,
поскольку прекращение дела по нереабилитирующим основаниям
имеет место на досудебной стадии уголовного процесса, вопрос о виновности вообще не обсуждается. Указав на это, Конституционный
Суд РФ в решении от 28 октября 1996 г. разрешил многолетнюю дискуссию о несоответствии рассматриваемого Института принципу презумпции невиновности.
Обращаясь к философскому осмыслению проблемы, подчеркнем,
что добро и зло практически никогда не встречаются в абсолютизированных формах. Так, по делам о насилии в семье достаточно часто роли
«преступника» и «жертвы» распределяются по воле случая. Обобщение
судебной практики показало, что чаще всего это имело место при совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 111 УК РФ (в 126
случаях из 300 дел, по которым и преступники, и жертвы являлись совершеннолетними членами одной семьи). Нанесению тяжкого вреда,
как правило, предшествовала ссора (93,2%) и (или) совместное распитие спиртных напитков (84,6%). Судебная практика здесь единообразна: виновным назначалось наказание в виде лишения свободы на срок
2 – 4 года условно. Любопытно, что практически по каждому такому
делу мнение потерпевшего существенно влияло на судебное решение.
При назначении наказания условно суды недостаточно используют свое право возлагать на условно осужденного исполнение определенных обязанностей, способствующих его исправлению (в 97% случаев суды ограничивались предписанием являться для регистрации в
специализированный орган и не нарушать общественный порядок).
Ввиду того что перечень обязанностей, которые суд имеет право возложить на условно осужденного, согласно ч. 5 ст. 73 является открытым, судам следовало бы шире учитывать специфику семейных отношений, в частности факт совместного проживания, психологическую
несовместимость и неприязнь, а также злоупотребление алкоголем.
Так, по нашему мнению, наряду с предписаниями устроиться на работу, оказывать материальную помощь своей семье, возможным и результативным могло бы стать введение в практику обязывание виновного пройти курс психотерапии и психокоррекции, направленный на
нейтрализацию его агрессивных наклонностей, что следовало закре55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пить в законе ввиду того, что суды недостаточно используют преимущества открытого перечня. По результатам анкетирования, 77,1% респондентов положительно оценили перспективы применения программ
психотерапии и психокоррекции по делам о насилии в семье. По таким
статьям УК, как 112 – 116, 119, суд в 73% случаев принимал решение
об освобождении виновного от ответственности в связи с примирением с потерпевшим. Отметим, что, если примирение сторон конфликта
состоялось на досудебной стадии, следовало бы придать их соглашению равную с решением или приговором суда юридическую силу. Это
должно стать препятствием к повторному обращению в правоохранительные органы по поводу одного и того же преступления и возможности дважды понести за него ответственность.
A.M. Коростелева
Вопросы законодательной техники
и презумпция знания закона
Презумпция знания закона немыслима вне понимания норм субъектом права. Однако, как показывает практика, уголовный закон, как и
другие законы, могут не всегда понять не только обычные люди, но и
специалисты. Не случайно введение неудачных формулировок в отдельные статьи УК РФ 1996 г. привело к необходимости внесения в
него ряда изменений, например касательно ответственности за легализацию денежных средств. Также неудачной является и диспозиция
ст. 188 (контрабанда) в плане отграничения ее от уклонения от уплаты
таможенных платежей (ст. 194).
Имеется и другая проблема – смысловое различие терминов,
употребляемых в смежных нормах, что затрудняет понимание уголовного закона специалистами, использующими отраслевые законы.
Статья 3 НК РФ предусматривает, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и
сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).
В УК РФ отсутствует подобная норма. Несмотря на это, необходимость ее применения вытекает из положения ч. 3 ст. 49 Конституции
РФ, требующей толковать все сомнения в пользу обвиняемого.
УК РФ содержит ряд норм, которые можно отнести именно к неясным, неточным и содержащим неустранимые сомнения.
56
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Еще больше вопросов возникает со статьями УК, содержащими
бланкетные нормы, которые вмещают огромный законодательный
пласт и которые, в свою очередь, также содержат законодательные неточности.
Так, УК РФ предусматривается ответственность за нецелевое расходование бюджетных средств (ст. 2851). В то же время Кодекс не содержит определения терминов, указанных в данной статье, в том числе
не раскрывается и само понятие расходования бюджетных средств.
Статья 227 Бюджетного кодекса РФ понимает под последним списание
денежных средств с единого счета бюджета в размере подтвержденного
бюджетного обязательства в пользу физических и юридических лиц.
Указанная формулировка не позволяет в большинстве случаев привлечь
к уголовной ответственности виновных лиц в связи с отсутствием единого счета бюджета в большинстве регионов Российской Федерации.
В связи с имеющимися противоречиями, неточностями, неясностями в уголовном законе, а также в связи с тем, что УК РФ содержит
множество бланкетных норм, существует необходимость дополнения
Общей части УК положением, позволяющим все неустранимые сомнения, противоречия и неясности толковать в пользу обвиняемого.
И.В. Кочетко
Способ совершения преступлений
в сфере экономической деятельности
как квалифицирующее обстоятельство
Одним из значений способа совершения преступления является
то, что он может выступать в качестве квалифицирующего признака,
т.е. его функция заключается в усилении уголовной ответственности.
По нашим подсчетам, способ совершения преступления в гл. 22
УК РФ встречается 19 раз, в 8 из них является квалифицирующим признаком. В этом качестве фигурируют 5 различных способов совершения преступления.
Глава 22 УК включает в себя 35 статей, в 23 из которых имеются
квалифицирующие признаки. Всего в гл. 22 УК содержится 75 основных составов и 34 квалифицированных состава (особо квалифицированных и «особо» особо квалифицированных вместе). Способ совершения преступления использован в 7 квалифицированных составах
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(составы, предусмотренные ч. 3 ст. 175, ч. 3 ст. 178 и ч. 3 ст. 188 являются особо квалифицированными), что составляет около 21% от общего количества квалифицированных составов в главе.
Системный анализ использования способа совершения преступления в качестве квалифицирующего признака в гл. 22 УК приводит к
выводу о недостаточно последовательном использовании данного
средства дифференциации ответственности.
1. В сочетании с иными квалифицирующими признаками способ
совершения преступления в гл. 22 УК указывается законодателем «в
паре» с такими обстоятельствами, как «группа лиц по предварительному сговору» и «организованная группа».
В трех случаях (ч. 3 ст. 174, 1741, ч. 2 ст. 178 УК) обстоятельство
«использование своего служебного положения» фигурирует с признаком «группой лиц по предварительному сговору», что выглядит вполне логичным. Однако в квалифицированном составе, предусмотренном
ч. 3 ст. 175, указанный способ сочетается с признаком «организованная группа». Основной состав, предусмотренный данной статьей, как
видится, является родственным составам ст. 174 и 1741. Таким образом, как представляется, использование «блокового» принципа построения квалифицированных составов в данном случае нарушается.
2. Как правило, законодатель различает понятие физического
(фактическое применение) и психического (угроза применения) насилия, например в ч. 3 ст. 178 УК. Поэтому возникает вопрос, почему в
ряде случаев угрозе как способу совершения преступления не придается квалифицирующего значения. Примером может служить п. «в» ч. 3
ст. 188 УК. Какого-либо логического или криминологического обоснования означенному решению законодателя найти, на наш взгляд, невозможно.
3. В ряде случаев, по нашему мнению, отсутствует последовательность при конструировании квалифицированных составов. Например,
в качестве криминообразующего признака в основном составе, предусмотренном ч. 1 ст. 179 УК, выступают способы совершения преступления: угроза применения насилия, угроза уничтожения или повреждения имущества, угроза распространения сведений, которые могут
причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близким. Вполне логично, что в квалифицирующем
составе реальное применение насилия указано в качестве обстоятельства, усиливающего ответственность. Остается загадкой, почему в качестве таковых законодатель «упустил» фактическое уничтожение или повреждение имущества, а также распространение
указанных сведений.
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
4. В ч. 3 ст. 178 УК указано 5 различных квалифицирующих обстоятельств (4 способа совершения преступления и признак «организованная группа»). При разработке УК 1996 г. за правило было взято
выделение пунктов при необходимости указания на три и более признака преступления. Это не принципиальное правило, однако оно придает форме закона единообразие, а потому представляется необходимым его соблюдение. Поэтому в данной статье видится целесообразным введение буквенной индексации с исключением негативного
условия «при отсутствии признаков вымогательства».
Е.В. Красильникова
Дифференциация ответственности
за воспрепятствование законной
профессиональной деятельности журналистов
средствами Общей части УК
Норма, подобная ст. 144 УК РФ, была рекомендована Модельным
уголовным кодексом и воспринята УК 9 стран СНГ. По этим кодексам
ответственность в большинстве случаев наступает за приготовление
только к тяжкому и особо тяжкому преступлениям. Анализ санкций
соответствующих норм показывает, что при совершении деяния, содержащего признаки основного состава преступления (ч. 1), ответственность за приготовление исключается, поскольку предусмотрены
наказания более мягкие, чем лишение свободы; исключение составляет УК Республики Беларусь, допускающий наказуемость приготовительной деятельности. Если учесть, что ст. 198 этого УК содержит
только основной состав, то еще лишь в одном случае законодатель
предоставил право привлечь лицо к ответственности за приготовление
к преступлению (с квалифицированным составом – ч. 2 ст. 162 УК
Таджикистана).
Поскольку, далее, преступления, предусмотренные ч. 1, 2 ст. 144
УК РФ, относятся к преступлениям небольшой тяжести, то лицо, впервые совершившее такие деяния, может быть освобождено от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 75) и в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76). Эту позицию разделяют
азербайджанский (ст. 72-73) и казахстанский (ст. 65, 67) законодатели,
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
допускающие еще одно основание освобождения – в связи с изменением обстановки (ст. 74 и 68 соответственно). Остальные законодатели
подходят к этому вопросу избирательно.
Дифференциация осуществляется и по признакам субъекта преступления. Ответственность наступает по общему правилу с 16 лет.
Однако в силу ст. 33 УК Грузии мыслим пониженный возраст уголовной ответственности – с 14 лет. В большинстве квалифицированных
составов (в том числе в ч. 2 ст. 144 УК РФ) упоминается о совершении
деяния лицом с использованием своего служебного положения, а
санкции норм предусматривают факультативное дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности или
заниматься определенной деятельностью. Интересно, что и в ст. 198
УК Беларуси, не содержащей квалифицированного вида деяния, также
предусмотрено данное наказание. Следовательно, в этих случаях предполагается повышенный возраст уголовной ответственности виновного лица. Нужно отметить, что украинский законодатель предусмотрел
повышенную ответственность за преследование журналиста группой
лиц по предварительному сговору (ч. 2 ст. 171 УК).
О дифференциации ответственности по признакам субъективной
стороны состава преступления говорить не приходится, ибо, исходя
из смысла термина «воспрепятствование», рассматриваемое деяние
может быть совершено лишь намеренно, сознательно, умышленно.
Однако в ч. 1 ст. 171 УК Украины все же говорится об умышленном
воспрепятствовании законной профессиональной деятельности журналистов. Необходимо в этой связи заметить, что при описании объективной стороны состава в ст. 140 УК РСФСР 1960 г. использовался
термин «злостное», чем также особо подчеркивался умышленный характер совершаемого деяния. Кроме того, в отличие от прежнего УК,
ни в одном законе не сформулирована цель воспрепятствования законной профессиональной деятельности журналистов. Напомним, что
статья 1401 УК РСФСР такую цель устанавливала – ограничение свободы печати или других СМИ.
Среди ученых признано, что цели и мотивы в данном случае не
влияют на квалификацию содеянного. Мы же поддерживаем точку
зрения, согласно которой цель принуждения указана в законе – добиться от журналиста распространения или отказа от распространения
информации (И.М. Тяжкова, Э. Кирсанов).
60
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ф.А. Мусаев, Л.А. Мусаева
Об уголовной ответственности
за незаконное производство аборта
В России сейчас одно из самых либеральных законодательств об
аборте. Общественная опасность рассматриваемого преступления обусловлена тем, что реальной угрозе подвергаются здоровье и жизнь
женщины. В значительном количестве случаев криминальный аборт
влечет за собой тяжкие последствия (утрата трудоспособности, общий
сепсис, кровотечение, ведущее к острому малокровию, смерть).
Норма, устанавливающая уголовную ответственность за незаконное производство аборта, сконструирована по типу бланкетной, так
как правила производства аборта (кто может производить аборт, в каких условиях, в какие сроки) регулируются рядом нормативных актов
иной отрасли права. Эти правила входят в содержание признаков состава преступления, предусмотренного ст. 123 УК РФ.
Не всякое нарушение правил проведения операции искусственного прерывания беременности должно быть криминализировано. Однако за рамками закона остается значительное их количество, нарушение
которых может привести к тяжким последствиям.
Основным объектом рассматриваемого преступления является
жизнь и здоровье беременной женщины. Не является объектом ещё не
рождённый, т.е. ещё не обретший самостоятельной жизни вне материнского тела плод, живое оплодотворённое яйцо на всех ступенях
развития. Незаконный аборт заключается в активных действиях виновного, направленных на искусственное прерывание беременности,
причём безразлично, в какой период развития плода произошло это
прерывание и в силу чего оно произошло. Действие может состоять в
умерщвлении плода в материнском теле либо в изгнании в тесном
смысле, т.е. может обусловить выход плода, еще не развившегося до
жизнеспособности, из материнского тела, или же оно приводит к мертворождению, т.е. что жизнеспособный ребёнок родится мёртвым.
Средства и способы, употребляемые для производства умерщвления
или изгнания плода, для квалификации деяния значения не имеют.
Преступление признается оконченным, по нашему мнению, когда
примененный способ вызвал умерщвление плода, независимо от того,
имело ли место изгнание плода. Для бытия преступления не только
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
должна быть констатирована наличность беременности, но и жизнь зародыша в момент преступного действия.
Намеренно предпринимаемое матерью деяние, которым обусловливается умерщвление или изгнание плода (разрешение от бремени,
при котором ребёнок родится мёртвым), сегодня не охватывается уголовным законом. Полагаем, законодатель исходит из того, что плод не
имеет отдельного от материнского тела существования. По той же
причине не может быть квалифицировано дополнительно по данной
статье действие лица, умышленно причинившего смерть женщине, находящейся в состоянии беременности.
Следует отметить, что при том и другом виде действие направлено против находящегося в материнском теле плода, следовательно,
произошло ещё до рождения его; будучи совершено во время рождения, оно составляло бы убийство.
Сегодня конструкция состава преступления предполагает наличие
согласия женщины на прерывание беременности. Отсюда необходимо
осознание данного согласия лицом, производящим аборт; следовательно, преступление может быть совершено лишь с прямым умыслом. Мотивы производства криминального аборта могут быть любые,
для квалификации действий значения не имеют.
Преступный умысел (dolus) заключается в знании вредного влияния примененных средств и в намерении умертвить или изгнать плод.
Произведенное насилие, без намерения умерщвления или изгнания
плода, приведшее к его гибели, может быть квалифицируемо лишь как
причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшей.
Е.В. Попаденко
Институт освобождения от уголовной
ответственности в законодательстве стран СНГ
В действующем УК РФ институту освобождения от уголовной ответственности посвящена гл. 11, в которой предусмотрены три его вида, равно как и в большинстве кодексов стран СНГ. Только УК Молдовы и Узбекистана не предусматривают освобождения в связи с
примирением с потерпевшим, а в Кыргызстане отсутствует норма о
деятельном раскаянии. В отличие от России в других странах СНГ, как
62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и в Модельном уголовном кодексе, к видам освобождения от уголовной ответственности относится также изменение обстановки.
Существует немало и других особенностей. Например, УК Кыргызской республики вместо традиционного «примирение с потерпевшим» использует терминологию «достижение согласия с потерпевшим».
Различия существуют и в сроках истечения давности привлечения
к уголовной ответственности. Если после совершения преступлений
небольшой тяжести почти все кодексы установили рекомендованный
Модельным уголовным кодексом срок в два года, то после совершения
преступлений средней тяжести сроки давности колеблются в пределах
от 5 до 8 лет. После совершения тяжких преступлений срок давности
установлен практически во всех странах СНГ в 10 лет (кроме Молдовы
и Туркменистана), а после совершения особо тяжких преступлений – в
15 лет (кроме УК Грузии и Молдовы).
Позиция законодателей относительно условий освобождения от
уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием практически везде совпадает. Своеобразием отличается УК Казахстана, где
лицо может быть освобождено от уголовной ответственности, если
оно после совершения преступления выполнит любое из вышеуказанных в статье действий, т.е. явилось с повинной, либо способствовало
раскрытию преступления, либо загладило причиненный преступлением вред. Только УК Туркменистана и Украины ставят дополнительное
условие освобождения от ответственности – раскаяние.
Кроме того, ч. 2 ст. 65 УК Казахстана предусматривает возможность освобождения лица от уголовной ответственности за совершение преступления (за исключением тяжкого или особо тяжкого против
личности), если оно «активно способствовало предотвращению, раскрытию или расследованию преступлений, совершенных организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией), изобличению других соучастников преступлений, совершенных
организованной группой или преступным сообществом (преступной
организацией)». Подобная норма имеет место и в российском законодательстве, однако закреплена она не в Уголовном кодексе, а в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности», что, на наш
взгляд, менее удачно.
В уголовных кодексах некоторых стран СНГ предусмотрены такие
виды освобождения, которые не имеют аналога в российском уголовном законодательстве. Например, УК Украины (ст. 47) устанавливает,
что «лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести и искренне раскаявшееся» может быть передано на пору63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ки трудовому коллективу. УК Молдовы (ст. 55) и Беларуси (ст. 86)
предусматривают возможность замены уголовной ответственности
административной, если исправление виновного возможно без применения наказания или иных мер уголовной ответственности. Уголовный
закон Казахстана (ст. 66) устанавливает возможность освобождения от
уголовной ответственности лица, превысившего пределы необходимой
обороны вследствие страха, испуга или замешательства.
Е.В. Румянцева
Использование языковых средств
при конструировании диспозиций норм
о налоговых преступлениях
Исследуя использованные при построении норм о налоговых преступлениях языковые средства, особое внимание следует уделить терминам. Актуальным этот вопрос видится в контексте исследования
бланкетных диспозиций норм о налоговых преступлениях. Проблема
применения терминов не является чисто уголовно-правовой, что обусловлено комплексностью логико-языковой и правовой природы терминологии уголовного закона. Поэтому ее решение должно осуществляться с учетом совокупности научных положений логики и
лингвистики.
Нормы о налоговых преступлениях, предусмотренных ст. 198 и
199 УК, являясь бланкетными, пронизаны терминами законодательства РФ о налогах и сборах, а именно: налог, сбор, физическое лицо,
налоговая декларация. В этой связи звучит вполне современно, что
наиболее правильным является такое состояние законодательства, при
котором каждый термин имел бы свое законодательное определение. В
части вышеназванных терминов такое условие в процессе конструирования налоговых норм соблюдено в полном соответствии с требованиями законодательной техники. Использованные при описании диспозиции термины изложены четко, ясно и недвусмысленно, при этом
не требуется дополнительного толкования в части их понятийного содержания. По этой причине считается нежелательным, а порою и
вредным раскрытие их содержания дополнительным толкованием.
По части применения терминов «налоговая декларация» и «физическое лицо» не возникает никакой двусмысленности, они применяют64
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ся в том понимании, которое им придает Налоговый кодекс (НК). Иначе обстоит дело при использовании термина «иные документы, представление которых в соответствии с законодательством РФ о налогах и
сборах является обязательным».
«Иные документы» – это, по сути, любые документы, объективно
необходимые для исчисления и уплаты налогов, о которых говорится в
соответствующих статьях НК и нормах действующего налогового законодательства, как обязательных для представления налогоплательщиком. Обязанность налогоплательщика по представлению документов налоговым органам и их должностным лицам в случаях,
предусмотренных НК РФ, подтверждена в пп. 5 п. 1 ст. 23 НК РФ. Такими документами, помимо налоговой декларации, могут быть расчеты по авансовым налоговым платежам, первичные документы (счетафактуры, накладные, акты ввода в эксплуатацию и другие), отчеты во
внебюджетные фонды и т.п.
Указание в ст. 198 и 199 УК на «иные документы» создает неопределенность нормы и способно привести к многочисленным спорам,
схожим по своему содержанию с существовавшей ранее дискуссией по
поводу «иного способа». Делать же отсылки к неопределенным понятиям недопустимо, поэтому круг документов должен быть определен
уголовным законодательством.
В то же время необходимо заметить, что при изложении диспозиции законодатель установил причинно-следственную связь между действиями виновных по внесению ложных сведений в документы и последствиями в виде неуплаты налогов, и именно такая связь делает
еще более бессмысленным применение при изложении нормы казуистического приема, одним из элементов которого является термин
«иные документы».
A.C. Самойлов
К вопросу о межотраслевой
дифференциации ответственности
В последнее время в науке уголовного права все чаще обращается
внимание на важность дифференциации уголовной ответственности. В
доктрине высказано обоснованное мнение о том, что разделению подвергается не только уголовная, но и в целом юридическая ответствен65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ность. Это явление было названо межотраслевой дифференциацией
юридической ответственности. Законодатель первоначально делит ответственность на гражданско-правовую, дисциплинарную, финансовую, административную и уголовную. И лишь затем дифференцирует
каждый из этих видов ответственности. Уголовная ответственность
устанавливается за преступления, предусматривает более суровые меры ответственности, носящие репрессивный характер и применяющиеся в особом порядке. Правотворец, решая вопрос об определении
вида реагирования на хищение или хулиганство, потребление или сбыт
наркотиков, изготовление огнестрельного или пневматического оружия, неизбежно занимается межотраслевой дифференциацией
(Л.Л. Кругликов).
Известно, в частности, что в настоящее время за мелкое хищение
и мелкое хулиганство, за потребление наркотиков и незаконное изготовление пневматического оружия, а равно за нарушение порядка ценообразования и занятие проституцией уголовная ответственность не
предусмотрена – законодатель считает достаточным административноправовое реагирование на эти виды поведения (см. ст. 7.27, 20.1, 6.9,
20.10, 14.6, 6.11 КоАП РФ).
Пример, когда в недостаточной степени законодатель уделяет
внимание межотраслевой дифференциации ответственности, представляет собой ФЗ «Об оружии», вступивший в силу с 1 июля 1997 г.,
в его взаимосвязи с УК. В п. 1 постановления Пленума Верховного
Суда РФ от 12 марта 2002 г. «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов,
взрывчатых веществ и взрывных устройств» отмечается, что по делам,
связанным с оружием и боеприпасами, следует исходить из положений
Федерального закона «Об оружии», устанавливающего основные правила регулирования отношений, возникающих в процессе оборота
оружия и боеприпасов к нему, права и обязанности участников этих
отношений. Однако данный Закон имеет существенный недостаток: он
ограничивает круг предметов, относящихся к разряду боевого оружия
лишь боевым ручным стрелковым и холодным оружием и не принимает в расчет иные образцы оружия, обладающие признаками боевого –
артиллерийские орудия, минометы, крупнокалиберные пулеметы и т.п.
(С. Невский).
В результате с 1 июля 1997 г. незаконные действия с огнестрельным оружием крупных калибров не могут быть квалифицированы по
ст. 222, 223 и 226 УК, а действия по их использованию при совершении других преступлений не могут соответственно оцениваться по
квалифицирующему признаку «с использованием оружия». Следова66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельно, сегодня незаконные действия с указанными предметами могут
повлечь только их изъятие в административном порядке, т.е. административную ответственность, что не соответствует характеру опасности оборота данных предметов.
Таким образом, мы разделяем мнение, что в процессе межотраслевой дифференциации законодатель должен соблюдать ряд правил:
1) обеспечивать преемственность в видах юридической ответственности; 2) четко определять в законе разграничительные признаки смежных деяний, включаемых в различные отрасли законодательства.
А.Л. Санташов
Особенности дифференциации
условий отбывания лишения свободы
в воспитательных колониях
Основными параметрами, по которым производится различие условий отбывания наказания в воспитательных колониях (ВК), являются: 1) размер денежных средств, разрешаемый для расходования на
приобретение продуктов питания и предметов первой необходимости;
2) количество свиданий, разрешаемых воспитанникам в течение года;
3) место проживания. При этом переход на ту или иную ступень прогрессивной системы должен сопровождаться ощутимыми, значительными изменениями в исполнении наказания. Лишь при соблюдении
этого требования осужденный реально ощутит преимущества добросовестного отношения к отбыванию наказания и негативные последствия своей недисциплинированности. Незначительные, малоощутимые изменения условий содержания осужденных теряют свой
стимулирующий или устрашающий характер.
Если мы говорим о системном подходе к установлению различных
условий отбывания наказания, то количественные характеристики их
параметров должны определяться не произвольно, а в соответствии с
каким-то алгоритмом. Например, определяя размер денежных средств,
разрешаемых на приобретение продуктов питания и предметов первой
необходимости в месяц, законодатель устанавливает соответственно 3,
5 и 7 МРОТ для осужденных, находящихся в строгих, обычных и облегченных условиях отбывания наказания, и без ограничения – в
льготных условиях. Нетрудно заметить, что размер денежных средств
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
увеличивается или уменьшается с переводом на новый вид условий (за
исключением льготных) на 2 МРОТ.
По-иному дело обстоит с регламентацией краткосрочных свиданий. Если осужденным, отбывающим наказание в строгих условиях,
разрешается 6 свиданий, а в обычных – 8, то в облегченных – уже 12, и
без ограничения – в льготных. Тем самым не соблюдается кратность в
установлении их количества. Еще более ущербным видится определение законодателем количества длительных свиданий. Так, для осужденных, находящихся в строгих условиях отбывания наказания, данные свидания вообще запрещены, в обычных и облегченных условиях
их количество равняется 4, а в льготных – 6.
Наконец, применительно к месту проживания воспитанников различие проводится преимущественно между строгими и всеми остальными видами условий отбывания наказания, поскольку только в первом случае осужденные проживают в изолированных жилых
помещениях, запираемых в свободное от работы или учебы время, а в
иных случаях – в общежитиях, расположенных на территории ВК.
По замыслу законодателя, при ВК должен был появиться и другой
вид общежития – расположенных за ее пределами, без охраны но под
надзором администрации колонии. Здесь могли бы проходить длительные свидания осужденных, содержащихся в облегченных условиях, а также проживать воспитанники, отбывающие наказание в льготных условиях. Последним дополнительно разрешалось пользоваться
деньгами и носить гражданскую одежду, что на территории самой колонии категорически запрещено. Однако из-за недостаточного финансирования общежития до сих пор не построены. Таким образом, реализация соответствующих положений ч. 2, 3 и 4 ст. 133 УИК во
многом заблокирована, а проведенная законодателем дифференциация
теряет свою практическую значимость.
Сложив воедино установленные законодателем различия в условиях отбывания наказания в ВК и оценив их с практических позиций,
мы приходим к следующим выводам:
1) проведенная законодателем дифференциация в ряде случаев
выглядит непоследовательной; 2) правовой статус воспитанников не
претерпевает существенных изменений, особенно при переводе осужденного из обычных в облегченные условия отбывания наказания.
68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
З.М. Семенова
О профессионализме личности
и уголовной ответственности
В теории уголовного права выделяют типовую и индивидуальную
степень общественной опасности личности. Причем ряд авторов считает принципиальным различие между типовой и индивидуальной
степенью общественной опасности. Типовая степень отличается тем,
что она может быть отражена в законе, характеризуя определенную
группу деятелей (Т.А. Лесниевски-Костарева), процесс дифференциации ответственности.
В Особенной части УК РФ дифференциация осуществляется посредством квалифицированных составов и соответствующих им новых
рамок наказуемости. Применение к лицу, совершившему преступление, более мягких либо более строгих мер обеспечивается посредством
учета так называемых специальных (квалифицирующих) обстоятельств. «Говоря иначе, специальные обстоятельства используются как
средство дифференциации наказания; с их помощью законодатель
корректирует
объем
ответственности,
рамки
наказуемости»
(Л.Л. Кругликов).
Среди наиболее распространенных обстоятельств в ранее действовавших УК фигурировало совершение преступления в виде промысла. Под промыслом понималось «систематическое совершение определенных преступлений с целью получения средств существования»
(А.И. Гуров). Такая цель совершения преступления, как извлечение основного дохода, является одним из признаков профессиональной преступности, наряду с которым под криминальным профессионализмом
понимается разновидность преступного занятия, требующего необходимых знаний и навыков для достижения конечной цели, а также наличие определенных контактов с антиобщественной средой.
УК РСФСР 1922 г. рассматривал профессионализм как обстоятельство, отягчающее вину (п. «е» ст. 25); в УК РСФСР 1960 г. промысел как квалифицирующий признак предусматривался, например, в
ст. 86, 159, 221. Однако в действующем УК, несмотря на повышенную
общественную опасность деяния, совершенного в виде промысла, и
лица, его совершившего, указанное обстоятельство законодателем как
средство дифференциации ответственности не предусмотрено.
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Как показывает анализ качественного и количественного состояния преступности, «часть преступлений, в основе которых лежит корыстная мотивация, становятся все более изощренными, требующими
использования или создания особых условий для своего совершения»
(А.И. Долгова).
Например, профессиональным является заказное убийство (п. «з»
ч. 2. ст. 105), только профессионально подготовленное лицо в состоянии заниматься производством незаконных абортов, именно профессионалы совершают преступления, связанные с торговлей людьми, сутенерством, созданием притонов разврата и порнографией; профессиональных навыков и спецподготовки требует захват заложников,
пиратство, шпионаж; для многих в профессию превратились различные операции с наркотиками, оружием; кроме того, браконьерство, незаконная порубка и вывоз ценной древесины, ловля рыбы и продажа ее
за рубеж также требуют профессиональных навыков и становятся для
большого круга лиц постоянным источником дохода (В.Н. Кудрявцев).
По мнению 52% опрошенных сотрудников правоохранительных органов, в годы реформ значительно ухудшилось положение дел с профессиональной преступностью (А.И. Долгова).
В этой связи мы разделяем мнение той части отечественных юристов, которые в целях предупреждения профессиональной преступности считают целесообразным ввести в Общую часть УК статью, устанавливающую признаки профессионального преступления, с тем,
чтобы ответственность данной категории лиц нашла четкую правовую
регламентацию; в Общей части необходимо дифференцировать ответственность за специальный рецидив, что способствовало бы более
полному учету личности преступника, которая проявляет свою опасность в общественной опасности совершенного деяния (В.Н. Бурлаков,
А.В. Васильевский и др.).
Л.Е. Смирнова
К вопросу о межотраслевой унификации
в уголовном праве
В уголовном праве детально и на глубоком теоретическом уровне
разработаны положения, касающиеся субъективной стороны преступления, наиболее полно определен круг обстоятельств, исключающих
70
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
уголовную ответственность, и разработаны условия, при которых происходит освобождение от уголовной ответственности. Поэтому происходит заимствование терминологии уголовного права при конструировании норм об ответственности, вине, обстоятельствах, исключающих
ответственность, и т.д. в таких отраслях, как гражданское, административное, экологическое, налоговое, трудовое право. Ввиду особого
предмета регулирования, такого рода заимствование представляется
довольно трудным лишь со стороны семейного и наследственного
права.
Примерами подобного заимствования являются предписания п. 2
ст. 1083 ГК РФ, где используется понятие «неосторожности», ст. 192,
233 и 239 Трудового кодекса РФ, где употребляются термины «вина»,
«виновное противоправное поведение (действие или бездействие)»,
«непреодолимая сила», «нормальный хозяйственный риск», «крайняя
необходимость» и «необходимая оборона», ст. 2.2, 2.7 и 2.8 КоАП РФ
и др. Однако зачастую легального определения данных понятий в соответствующих отраслях не сформулировано.
Так, в ГК РФ не содержится понятия неосторожности, а в ТК РФ –
понятий «вина», «непреодолимая сила» и т.д. Поэтому помимо заимствования терминологии, смысл указанных понятий зачастую определяется с учетом того значения, которое они имеют в рамках уголовного права. Кроме того, при внесении в тексты различных кодексов и
законов положений о вине и ответственности данные положения, как
правило, создаются с учетом уже существующих и работающих положений УК РФ по этим вопросам.
Интересны в этом плане содержание и структура главы 15 Налогового кодека РФ «Общие положения об ответственности за совершение налоговых правонарушений», где наблюдается не только заимствование терминологии и структуры Общей части УК, но даже
структурные составляющие данной главы в основном расположены в
том же порядке, что и главы и статьи Общей части УК РФ.
Таким путем достигается унификация на межотраслевом уровне –
унифицируется терминология, используемая сразу несколькими отраслями. Кроме того, заимствование уголовно-правовой терминологии со
стороны других отраслей возможно и в связи с перераспределением
сферы правового регулирования между отраслями права, что происходит путем замены одной формы правовой регламентации другой: уголовно-правовая заменяется административно-правовой, которая со
временем может быть заменена гражданско-правовой и т.д.
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.А. Тимофеева
Уголовно-правовые средства реагирования
на злостное уклонение от отбывания наказания:
вопросы истории
В российском законодательстве ответственность за уклонение от
отбывания наказания появилась во времена Русской Правды. Однако
специально вопрос об ответственности в случае неисполнения обязанным лицом наказания не регламентировался и находил свое решение в
рамках общих положений. Так, в случае невозможности уплаты наиболее распространенного в то время вида наказания – денежного
штрафа в пользу государственной власти (виры) – обязанное лицо
подвергалось продаже в холопство (ст. 2 и 4). Отметим, что, как правило, это был вор, т.е. человек, изначально не обладающий возможностью выплаты штрафа и уже находящийся на грани закабаления.
Судебники 1497 и 1550 гг. содержали аналогичные нормы права.
Так, в ст. 55 Судебника 1550 г. в случае неуплаты штрафа была установлена так называемая система правежа, по окончании которой обязанное лицо отдавалось "головою до искупа", т.е. подвергалось продаже в холопство. Следует отметить, что этому институту специально
была посвящена Память о правеже долгов от 5 мая 1555 г. О нем же
говорилось и в ст. 19 Приговора о губных делах 1556 г., и в ст. 7 Уложения о судных делах от 11 января 1628 г. Правеж состоял в том, что
должника, который не платил, утром выводили перед приказной губой, обнажали икры и били по ним палками. Процедура эта длилась
целый день и заканчивалась с отъездом судей из приказа. Отсюда
справедливым представляется толковать правеж не как наказание, а
как средство побудить к уплате долга (штрафа).
Вопрос об уголовной ответственности в случае уклонения от отбывания наказания нашел свое отражение и в Соборном Уложении
1649 г. Так, в случае неуплаты штрафа должнику назначалась вышеописанная процедура правежа. При этом в Уложении уже прямо говорится о том, что один месяц правежа составляет сто рублей долга
(ст. 261). Если в течение правежа стороны не могли договориться о
порядке уплаты штрафа, проводилось взыскание за счет имущества
(ст. 262-263). В случае невозможности осуществления последнего обязанное лицо должно было штраф отработать (ст. 264).
72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Кроме неисполнения наказания в виде штрафа. Уложение 1649 г.
упоминает побег как способ уклонения, например, от отбывания наказания в виде пожизненной каторги. Однако ответственность в данном
случае несли лица, оказавшие помощь в совершении побега, в то время
как лицо, обязанное претерпеть наказание, несло ответственность
только за первоначальное преступление и не подвергалось дополнительному наказанию за побег (глава XI).
О возможности замены наказания говорится и в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. Так, ст. 77 разрешала замену наказания плетьми наказанием шпицрутенами, если приговор
был вынесен военным судом. Статьи 84, 86-88 устанавливали положение о возможности замены заключения в различных местах лишения
свободы телесными наказаниями. Безусловно, это касалось лишь лиц
низших сословных групп. При этом закон регламентировал порядок
соотношения сроков лишения свободы в тюрьмах (ст. 84, 87), в смирительных домах (ст. 86), кратковременного ареста (ст. 88) в случае их
замены телесными наказаниями. Указывались также различные основания замены: скажем, отсутствие мест лишения свободы (ст. 84, 86)
или заключение в тюрьму могло привести к разорению и лишению
средств пропитания семейства осужденного (ст. 87). Статья 89 содержала положение, согласно которому кратковременный арест мог быть
заменен правительством установленными работами. Другой случай
замены наказания был описан в ст. 90: в случае невозможности для
осужденного выплатить денежное взыскание его либо заключали в
тюрьму, либо определяли на работу, чтобы заработанные деньги шли
на уплату штрафа. Таким образом, в Уложении устанавливалась возможность замены наказания как в случае его неисполнения, так и без
учета последнего.
И.А. Хитров
Об основаниях дифференциации
уголовной ответственности при соучастии
Основанием дифференциации ответственности при соучастии выступает повышенная общественная опасность деяния. При этом согласно ст. 34 УК РФ уголовная ответственность соучастников определяется характером и степенью участия в преступлении, а в силу ст. 67,
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
регламентирующей порядок назначения наказания за преступление,
совершенное в соучастии, помимо вышеуказанных обстоятельств необходимо также учитывать значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или
возможного вреда. Кроме этого, п. «г» ч. 1 ст. 63 признает в качестве
отягчающего обстоятельства выполнение особо активной роли в совершении преступления. Из этого следует, что подобное положение не
способствует решению проблем дифференциации ответственности соучастников из-за отсутствия единого указанного в законе основания. С
одной стороны, основанием дифференциации ответственности выступает повышенная общественная опасность деяния, с другой – характер
и степень участия лица в совершении преступления.
Представляется, что в данном случае речь идет не о разных основаниях дифференциации ответственности, а скорее о различных её
уровнях. На первом из них речь необходимо вести о дифференциации
в сфере криминализации и декриминализации деяния, поскольку закрепление института соучастия в законе позволяет обосновать ответственность лиц, которые сами непосредственно не совершали преступление, но определенным образом способствовали его совершению,
тем самым определяя круг деяний, непосредственно не предусмотренных в нормах Особенной части УК, но представляющих повышенную
общественную опасность и, следовательно, требующих соответствующего уголовно-правового реагирования.
Вторым уровнем дифференциации служит разграничение мер
уголовной ответственности в зависимости от форм и видов соучастия.
Для решения данного вопроса необходимо разобраться с содержанием
понятий характера и степени участия в совершении преступления.
Традиционно в науке уголовного права под характером участия понимается выполняемая соучастником функция, под степенью фактического участия обычно понимается вклад участника в достижение общей преступной цели, степень участия в определенной степени
обусловлена и характером участия, поскольку от выполняемой соучастником роли зависит его значение в совершении данного преступления, но при этом она может существенно отличаться в зависимости от
активности лица, его преступной квалификации и т.д. (P.P. Галиакбаров). Таким образом, как видим, указание законодателя на необходимость учитывать при выборе наказания значение участия для достижения цели преступления представляется избыточным и охватывается
категорией степени участия в совершении преступления.
Однако если в случае сложного соучастия подобное решение вопроса правомерно, то при групповом соучастии возникают определен74
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ные трудности, поскольку характер участия в данном преступлении
будет ограничиваться только соисполнением. Таким образом, при
групповом соучастии характер выполняемых соучастником функций
отходит на второй план, а наибольшее значение приобретает уровень
сплоченности и организованности группы. При этом именно эти обстоятельства и положены в основу разграничения основного и квалифицированного, квалифицированного и особо квалифицированного
составов и непосредственным образом влияют на дифференциацию
ответственности.
Таким образом, основанием дифференциации ответственности за
соучастие является повышенная общественная опасность деяния, которая, в свою очередь, напрямую зависит от характера и степени участия в совершении преступления, а при групповом преступлении – и
от уровня сплоченности и организованности преступной группы.
О.Н. Чупрова
О реализации цели исправления виновного
посредством норм, допускающих компромисс
в борьбе с преступностью
Нормы, допускающие компромисс в борьбе с преступностью, сосредоточены в ряде примечаний к статьям Особенной части УК РФ.
Основной целью таких норм является стимулирование лиц, нарушивших уголовно-правовой запрет, к прекращению преступления или преступной деятельности. Таким образом решается задача предупреждения или пресечения преступлений.
Заключение данного рода «сделки» между государством и виновным возможно в случаях, когда общественно опасное деяние окончено, но есть возможность предотвращения наступления вредных последствий вообще или еще более тяжких последствий путем
добровольного прекращения преступления (примечания к ст. 126, 206,
208, 222, 223, 228 и др.).
Возникает резонный вопрос: могут ли эти нормы стимулировать
исправление виновного, т.е. понижать его общественную опасность?
Ведь, по мнению А.Ф. Мицкевича, положения ч. 2 ст. 75 УК РФ не
связаны с реализацией целей уголовного наказания.
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
На первый взгляд, может показаться, что воздействовать на криминогенную ситуацию через механизм уголовно-правового регулирования мы не можем. Наверное, именно поэтому П.В. Алюшкин говорит, что цель исправления не преследовалась законодателем при
конструировании таких норм. Она, как и цель специальной превенции,
в данном случае достигается с помощью иных средств. В то же время
X. Аликперов, М. Зейналов, М. Курбанова говорят, что нормы о специальных видах освобождения становятся правовым стимулом, побуждающим виновных к сотрудничеству с органами уголовной юстиции,
и тем самым закладывают у таких лиц основы нравственного перелома. В этих случаях уголовный закон действует не через следствие и
суд, а напрямую, меняя психологию личности через информационновоспитательный аспект уголовно-правового регулирования. Иными
словами, нормы УК, допускающие компромисс, показывают таким лицам более короткий путь искупления вины через позитивное посткриминальное поведение, а центр тяжести искупления переносится не на
продолжающееся в течение срока наказания интенсивное воспитательно-трудовое воздействие, а на психологию раскаяния, которая побуждает к совершению действий, связанных с самовоспитанием.
И действительно, в жизни часто возникают ситуации, которые
резко ограничивают избирательность поведения того или иного лица,
попавшего в них, что, в конечном счете, приводит к совершению им
преступления, хотя в другой обстановке оно никогда не решилось бы
на это. Для таких случаев институт компромисса является наиболее
разумным и оптимальным методом правового реагирования. Это ли не
стимулирование исправления виновного лица самим фактом существования норм Особенной части УК РФ? Положительный ответ на этот
вопрос, на наш взгляд, очевиден.
Важно также подчеркнуть, что такие цели данной группы норм,
как исправление виновных, предупреждение преступлений, наиболее
эффективно реализуются в отношении лиц, которые не характеризуются стойкой антисоциальной установкой. В этом случае решающим
является изменение взаимодействия имеющихся у личности характеристик с характеристиками социальной среды, т.е. изменение актуальной установки. Поэтому объектами стимулирующего воздействия данной группы норм должны стать изменение предшествующего образа
жизни (например, добровольное прекращение участия в незаконном
вооруженном формировании, прекращение владения оружием).
Итак, нормы уголовного права уже самим фактом своего существования могут оказывать определенное исправительное воздействие на
своих адресатов, при этом минуя процесс правоприменения.
76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О.С. Шевченко
Проблемы дифференциации
уголовной ответственности
несовершеннолетних
Статистика последних лет свидетельствует о крайне неблагополучной тенденции в сфере девиантного поведения лиц, не достигших
18-летнего возраста. Причин тому немало. Одна из них, как представляется, заключена в устранении или неустановлении уголовной ответственности подростков за ряд серьезных актов поведения. Так, наказуемость похищения человека предусмотрена с 14 лет, а незаконного
лишения свободы – деяния, во многом сходного с предыдуще названным (в том числе и по уровню общественной опасности), – с 16 лет.
Сколько-нибудь серьезное обоснование тому вряд ли можно отыскать.
Далее. Как известно, перечень наказаний, применяемых к несовершеннолетним, в УК РФ значительно сужен. Наиболее неясным остается применение такого вида наказания, как штраф. Назначенный
несовершеннолетнему осужденному, он может взыскиваться с родителей виновного или иных законных представителей с их согласия. То
есть в данном случае подвергается наказанию не преступник, а третьи
лица. Несовершеннолетний часто воспринимает этот вид наказания
как безнаказанность за свое поведение. В результате судебная практика свидетельствует о крайне незначительном применении данного вида наказания.
Нет перспектив и для широкого применения наказаний, связанных
с лишением свободы. Практика свидетельствует о росте рецидивной
преступности среди несовершеннолетних, подвергавшихся наказанию
в виде лишения свободы. Это подтверждает то, что гуманные идеи в
отношении детской преступности не приживаются в России. В действующей редакции ч. 2 ст. 67 УК не случайно на первое место среди
мер воздействия на несовершеннолетнего поставлены принудительные
меры воздействия, а в ч. 1 ст. 60 особо подчеркнуто, что более строгая
мера уголовно-правового воздействия применяется только в случае,
если менее строгий вид не сможет обеспечить достижение целей наказания.
Вопросы вызывает и применение ст. 96 УК, которая определяет,
что в исключительных случаях, с учетом характера совершенного дея77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ния и личности виновного, положения гл.14 могут применяться в отношении лиц в возрасте от 18 до 20 лет. Главный недостаток данной
нормы мы усматриваем в том, что в ней не содержится критериев
оценки исключительности случаев и все зависит от усмотрения суда.
Вследствие этого возможность применения гл. 14 к лицам в возрасте
18 – 20 лет должна быть четче регламентирована.
Вышеизложенное позволяет сделать два вывода. Во-первых, необходимо совершенствовать уголовный закон не только в части уточнения круга преступлений, субъектами которых могут выступать несовершеннолетние лица, но и в части применения отдельных видов
наказания, осуществляя более детальную дифференциацию ответственности упомянутой категории лиц.
Во-вторых, нельзя забывать о том, что необходимо на практике
создавать реальные условия, способствующие исправлению несовершеннолетних преступников и достижению цели специальной превенции. Но нельзя не отметить, что безмерный гуманизм в отношении
преступника есть нередко проявление жестокости к лицу, интересы
которого становятся объектом посягательства.
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
Ю.С. Баринина 3
Ультраактивность нормативных правовых актов:
к вопросу о коллизии во времени ........................................................... 3
П.А. Гусев 5
Влияние риска на возникновение правоотношения.................... 5
В.В. Шкуро 7
Обнародование как самостоятельная стадия
правотворческого процесса ..................................................................... 7
А.А. Филатова 9
Некоторые вопросы преемственности в содержании
интерпретационной практики ................................................................ 9
С.С. Баумов
Индивидуально-правовой договор как регулятор
общественных отношений ..................................................................... 11
А.А.Травкин
Правоприменительная практика: признаки
и некоторые типы.................................................................................... 13
А.С. Постнов
Результаты детерминирующего воздействия на
правоприменительные акты ................................................................. 14
А.В. Падалко
К вопросу об объектах функций правосистематизирующей
практики ................................................................................................... 16
А.К. Ширмамедов
Формы реализации карательной функции права ...................... 18
Е.А. Шиловская
Первый российский опыт вексельного законодательства ........ 20
О.Г. Миролюбова
Гендерная экспертиза бракоразводного законодательства...... 23
М.Ю. Рудакова
Особенности содержания обязанности доказывания ................. 25
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Д.В. Бутнев
Проблема классификации презумпций
на материально-правовые и процессуальные ................................... 28
С.Н. Белова
Предмет судебного доказывания по делам
об эмансипации несовершеннолетнего .............................................. 33
М.А. Фомина
Особенности юридической конструкции нетипичного
трудового договора ................................................................................. 36
Н.Н. Шушкова
Анализ (соотношение) понятий «условия трудового договора»
и «условия труда» ................................................................................... 38
Е.А. Исаева
Дискриминация представителей сексуальных меньшинств
в трудовых отношениях ......................................................................... 40
А.В. Ивашковская
Отношения по профессиональному обучению работников
в структуре предмета трудового права .............................................. 41
Д.А. Смирнов
Некоторые особенности определений понятия заработной
платы в ТК РФ и международных правовых актах ........................ 43
В.А. Ратехина
Государственный контроль и надзор за соблюдением
законодательства об оплате труда ....................................................... 46
А.Н. Калинкина
Проблемы взаимодействия страховых медицинских
организаций с территориальными фондами обязательного
медицинского страхования и органами власти ................................ 48
М.С. Агафонова
Аксиомы как средство законодательной техники..................... 50
А.А. Батманов
Проблема дифференциации уголовной ответственности
с учетом личности виновного ............................................................... 52
Н.В. Клишина
Вопросы разграничения преступлений и административных
проступков в сфере экологии .............................................................. 53
80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л.А. Колпакова
Альтернативы уголовному преследованию по делам
о насилии в семье .................................................................................... 54
A.M. Коростелева
Вопросы законодательной техники и презумпция знания
закона ......................................................................................................... 56
И.В. Кочетко
Способ совершения преступлений в сфере экономической
деятельности как квалифицирующее обстоятельство .................... 57
Е.В. Красильникова
Дифференциация ответственности за воспрепятствование
законной профессиональной деятельности журналистов
средствами Общей части УК ................................................................. 59
Ф.А. Мусаев, Л.А. Мусаева
Об уголовной ответственности за незаконное
производство аборта ............................................................................... 61
Е.В. Попаденко
Институт освобождения от уголовной ответственности
в законодательстве стран СНГ ............................................................. 62
Е.В. Румянцева
Использование языковых средств при конструировании
диспозиций норм о налоговых преступлениях .................................. 64
A.C. Самойлов
К вопросу о межотраслевой дифференциации
ответственности ....................................................................................... 65
А.Л. Санташов
Особенности дифференциации условий отбывания лишения
свободы в воспитательных колониях .................................................. 67
З.М. Семенова
О профессионализме личности
и уголовной ответственности ................................................................ 69
Л.Е. Смирнова
К вопросу о межотраслевой унификации
в уголовном праве ................................................................................... 70
Е.А. Тимофеева
Уголовно-правовые средства реагирования на злостное
уклонение от отбывания наказания: вопросы истории ................... 72
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
И.А. Хитров
Об основаниях дифференциации уголовной ответственности
при соучастии .......................................................................................... 73
О.Н. Чупрова
О реализации цели исправления виновного посредством норм,
допускающих компромисс в борьбе с преступностью .................... 75
О.С. Шевченко
Проблемы дифференциации уголовной ответственности
несовершеннолетних .............................................................................. 77
82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Научное издание
Юридические записки
молодых ученых и аспирантов ЯрГУ
Сборник статей
Выпуск 6
Редактор, корректор В.Н. Чулкова
Компьютерная верстка И.Н. Ивановой
Подписано в печать 02.08.2006. Формат 60х84/16. Бумага тип.
Усл. печ. л. 4,88. Уч.-изд. л. 4,33. Тираж 100 экз. Заказ
Оригинал-макет подготовлен
в редакционно-издательском отделе ЯрГУ.
Отпечатано на ризографе
Ярославский государственный университет
150000 Ярославль, ул. Советская, 14
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
84
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридические записки
молодых ученых
и аспирантов ЯрГУ
Выпуск 6
85
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
8
Размер файла
590 Кб
Теги
ученых, яргу, молодым, записка, вып, аспирантов, юридическая, 568
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа