close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

570.Проблемы зашиты субъективных гражданских прав Вып 7

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Федеральное агентство по образованию
Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова
ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ
СУБЪЕКТИВНЫХ
ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ
Сборник научных трудов
Под редакцией доцента В.В. Бутнева
Выпуск 7
Ярославль 2006
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347.1
ББК Х 623.03я43
П 78
Рекомендовано
Редакционно-издательским советом университета
в качестве научного издания. План 2006 года
Проблемы защиты субъективных гражданских прав:
П 78 сб. науч. тр. / под ред. доц. В.В. Бутнева; Яросл. гос. ун-т. –
Ярославль, 2006. Вып. 7. – 80 с.
Настоящий сборник продолжает серию “Проблемы
защиты субъективных гражданских прав”.
Сборник посвящен исследованию материальноправовых и процессуальных проблем защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов.
Предназначен для преподавателей, аспирантов и студентов юридических факультетов, а также для практических работников-юристов.
Предложения авторов могут быть использованы для совершенствования действующего законодательства и практики его применения.
Редакционная коллегия:
канд. юрид. наук, доцент В.В Бутнев (отв. редактор),
канд. юрид. наук, доцент О.М. Роднова (отв. секретарь),
канд. юрид. наук, доцент Н.Н. Тарусина.
© Ярославский государственный
университет, 2006
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н.Н. Тарусина
О семейно-правовой охране
и защите репродуктивных прав
Весьма актуальной и гендерно-чувствительной областью
взаимоотношений мужчины, женщины и общества является репродуктивная, где особенно тесно сотрудничает триада доминантных факторов: биологии, нравственности и права.
Значительная часть этих отношений по своей природе составляет объект административно-правовой, а не семейно-правовой
регуляции. Однако полагаем, что ключевые, принципиальные позиции должны быть закреплены в семейном законодательстве.
На первой странице «книги о репродуктивных правах» – вопрос об аборте как вариации на две темы: право женщины распоряжаться своим телом и право неродившегося ребенка на жизнь.
Аборт (химическими, растительными, механическими, хирургическими методами) и контрацепция – специальные средства
регулирования рождаемости, которые направлены на предотвращение рождения нежелательного ребенка. При всех условиях,
отмечает С.В. Поленина, бесспорно, что право на аборт – неотъемлемая часть права женщины быть хозяйкой своего тела, а в конечном счете и своей судьбы.
Примечательно, что первый в европейской истории опыт легализации абортов принадлежит именно России: искусственное
прерывание беременности в медицинских учреждениях было
разрешено совместным постановлением наркоматов здравоохранения и юстиции в 1920 г.1 (впрочем, как мы отмечали ранее, через 16 лет, в период жесткой государственной регуляции семейных отношений, было принято противоположное политическое
решение – о запрете абортов, а в 1955 г. – вновь закреплена возможность свободного выбора решения о материнстве).
На Западе и у нас (в настоящее время – с усилением именно в
2006 г.) на решения по данному вопросу в той или иной мере
влияет церковь. В европейских странах, где воздействие религии
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
на общественное сознание умеренно, подчеркивает С.В. Поленина, решение об искусственном прерывании беременности в течение первых 12 недель отдано полностью на усмотрение женщин (Австрия, Бельгия, Германия, Греция, Швеция, Норвегия,
Франция и др.), а после этого срока связано только с медицинскими показателями. В других же странах, где это влияние существенно (Италия, Португалия, Испания, Польша и др.), право на
аборт либо исключается, либо ставится в очень жесткие рамки2.
(В скобках следует заметить, что деятели абсолютного большинства церквей – мужчины.)
М. Арбатова, размышляя над этим, отмечает, что «среди феминистских сторонниц абортов никогда не было людей, не понимающих и не познавших ужаса этого мероприятия»; дискуссия с
церковью строилась и строится «не вокруг понимания, а вокруг
клерикальной монополии на истину»; где церковь добивается запрета, там взлетают вверх цифры женской смертности от криминальных абортов, количество детей, сдаваемых в приюты, и детоубийств (как, например, в Польше)3.
С 1955 г. в законодательстве СССР и России неизменно фиксировалось положение о праве женщины самостоятельно решать
вопрос о материнстве: в частности, правилом ст. 36 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан предусмотрена
возможность самостоятельного решения женщиной вопроса о
прерывании беременности до 12 недель, по специальным показаниям – до 22 недель, а в особых случаях – независимо от срока.
Это право поддерживается большинством медиков и юристов4.
В контексте рассматриваемой проблемы нуждаются в толковании положения п. 2 ст. 31 СК РФ о том, что вопросы материнства и отцовства решаются супругами совместно на основе
принципа равенства. Означает ли это в том числе обоюдное согласие в репродуктивной сфере? В качестве общей посылки,
справедливо отмечает О.А. Хазова, ответ скорее «да», чем «нет»,
однако такое положение может быть признано приемлемым лишь
в той мере, в какой оно не посягает на свободу личности человека-мужчины и человека-женщины; принуждения, обязательности
согласия в репродуктивной сфере быть не может, хотя взаимопонимание, разумеется, крайне желательно. Нельзя вставать на позицию формального равенства, продолжает автор, и связывать
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
право женщины (жены) на аборт согласием мужа; рожают все же
пока женщины, эмбрион, обладая особым онтологическим статусом, все же является частью тела женщины; личность мужа в вопросе права на аборт в правовом отношении является как бы «невидимой»5.
При этом проблема статуса неродившегося ребенка с повестки
дня не снимается. С точки зрения биологии и эмбриологии «человек, как биологический индивидуум, – пишет Н.И. Беседкина, –
формируется сразу после слияния родительских половых клеток,
когда образуется неповторимый набор генов»; хотя плод и рассматривается в качестве части организма матери, он генетически и
биологически от нее отличен, есть «потенциальный человек»;
правоспособность ребенок приобретает, как правило, с рождения,
то есть с первого самостоятельного дыхания, но и его эмбриональное существование не должно быть безразлично праву6.
Истинно так. Однако в этом противоречии – «право женщины распоряжаться своим телом – право "проточеловека" на
жизнь» – пока приходится отдавать преимущество одной из сторон, несмотря на нравственную отягощенность данного выбора.
Последующее развитие репродуктивных технологий, возможно,
его облегчит.
Как запрет абортов, так и признание за мужем права участвовать в принятии решения о его производстве означали бы признание законным принуждения женщины к материнству7, а далее – и принудительного обязания ее не курить, правильно
питаться, принимать лекарства, не волноваться, осуществлять
медицинские процедуры и т.п. – во благо неродившегося ребенка. (Так, судья в Манитобе (Канада) обязал женщину принимать
лекарство, чтобы сохранить жизнь и здоровье зародышу. Верховный Суд, рассмотрев дело по жалобе организации женщинюристов Канады вынес вердикт, согласно которому женщина не
может быть принуждена пройти лечение, чтобы сохранить беременность; в противном случае были бы существенно ущемлены
права самой женщины8).
Иные аспекты репродуктивной сферы жизни мужчин и женщин, связанные с применением соответствующих технологий,
относясь к безусловно актуальным, обсуждаются и регулируются
в более спокойном режиме. (За исключением проблемы клониро5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вания, подводящего человечество к той роковой черте, за которой могут начаться непредсказуемые процессы.)
Роль семейно-правового регулирования в этих процессах достаточно узкоспециальна: она обеспечивает решение вопросов
юридического выбора отца и матери при «соучастии» на той, иной
или обеих сторонах, а также совместно с административным правом – юридических элементов соответствующих процедур.
Первый вопрос, который был заявлен и некоторым образом
решен еще в прежнем семейном (и административном) законодательстве, касался отцовства ребенка, рожденного в результате искусственного оплодотворения женщины, состоящей в браке, и
тайны донорства. Решение получило подтверждение и в СК РФ:
муж, давший согласие на применение метода искусственного оплодотворения жены при помощи генетического материала донора,
записывается отцом ребенка и не вправе оспаривать запись об отцовстве (ч. 1 п. 4 ст. 51, ч. 2 п. 3 ст. 52 СК РФ). Соответственно в
законодательстве о здравоохранении закреплена обязанность всех
лиц, задействованных в процедуре, хранить тайну донорства.
Не урегулирован вопрос о статусе эмбрионов, зачатых in vitro и хранящихся в замороженном виде в специализированных
клиниках. Как отмечает О.А. Хазова, отсутствие правовой регуляции приводит к трудноразрешимым коллизиям. Так, в связи с
«заготовкой» эмбрионов «с запасом» и их хранении в течение
длительного времени возникает проблема «определителя» их
судьбы. Автор полагает, что «ключом» к решению должен быть
принципиально иной подход, нежели к регулированию зачатия в
естественных условиях: до тех пор, пока эмбрион, созданный по
«заказу» бесплодной пары, находится вне тела женщины, каждый
из будущих родителей обладает равными правами по определению его судьбы. (Автор, кстати, несмотря на малопозитивное отношение к союзу «фактических супругов», допускает их в эту
сферу, как и «законных» супругов9.)
Родителями ребенка, рожденного по данной «схеме», естественно, записываются супруги и оспаривание записи запрещено
(ч. 1 п. 4 ст. 51, ч. 2 п. 3 ст. 52 СК РФ).
В семейном законе не урегулирована ситуация ни с «фактическими супругами», ни с незамужней женщиной. Первый вариант, видимо, должен решаться по аналогии с брачными парами
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(хотя, разумеется, лучше было бы его обозначить непосредственно), второй – предполагать правило о совершении фиктивной записи об отцовстве (впрочем, не исключается ситуация добровольного признания отцовства, если мать и донор решат не
сохранять тайну донорства).
Весьма спорно урегулированы отношения суррогатного материнства. Семейный закон «затейливо» обходит вопрос о юридической природе отношений между суррогатной матерью и
супругами-«заказчиками», избегая терминов «соглашение», «договор» – в данном случае совершенно неизбежных. «Заговор
молчания» распространяется и на характер их отношений. Видимо, предполагается безвозмездность. Между тем ясно, что это не
всегда так: ребенок может вынашиваться близкой родственницей – и тогда прямая плата за «услугу», действительно, может не
осуществляться. А какие же резоны подвигнут стороннюю женщину вынашивать генетически чуждый ей плод с последующей
передачей третьим лицам?.. Полагаем, только экстраординарные.
В типичных случаях речь идет о возмездных соглашениях, часто
«теневого» характера, с привлечением посредников. Поэтому необходимо обозначить позицию, предусмотрев существенные
(обязательные) условия семейно-правового договора о суррогатном материнстве (требования к «исполнительнице»: возраст, статус замужней женщины (?), наличие собственного ребенка, состояние здоровья; к «заказчикам»: состояние в браке (?), возраст,
бесплодие; обязательность оплаты всех медицинских и иных услуг, сопровождающих суррогатное материнство; возмездность
или безвозмездность услуг и т.д.).
Российский законодатель предоставил право решения главного вопроса исключительно суррогатной матери: передача ребенка, генетически родного для суррогатной пары, зависит от ее
воли. Кроме того, что это является тяжким психологическим
ударом для второй стороны, подобное правило провоцирует
шантаж недобросовестной женщины. Считаем, что «пирамиду»
следует перевернуть: основанием суррогатного материнства является юридически признанное желание бесплодной пары иметь
своего ребенка – за ними и должно быть закреплено преимущественное право на ребенка. Именно так в основном и оценивается
ситуация в зарубежном законодательстве10 – при некотором до7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пущении лично-правовой связи суррогатной матери и ребенка в
будущем (суд одного из штатов США решением по конкретному
делу признал их право на свидания)11. Думается, такой приоритет
супружеской пары этически оправдан. Одновременно можно было бы предоставить суду право в исключительных случаях принимать решение об оставлении ребенка у суррогатной матери
(отказ от ребенка «заказчиков», возникшее после родов бесплодие суррогатной матери, смерть ее ребенка и т.п.).
Примером своеобразной гендерной асимметрии является игнорирование законодателем позиции мужа суррогатной матери.
Согласия этого лица на «акцию» не требуется, а по смыслу СК
РФ ребенок, рожденный его женой как суррогатной матерью и не
переданный «заказчикам», записывается не только на ее имя, но
и, в силу презумпции отцовства в браке, на имя «мужа матери».
Как справедливо отмечает О.А. Хазова, единственной адекватной
мерой, гарантирующей соблюдение прав данного мужчины, является установление правила о его обязательном согласии на выполнение женой услуг по вынашиванию ребенка, хотя это и ограничивает «свободный репродуктивный выбор» женщины12. В
этом случае, как видим, вполне прозрачна аналогия с правилом о
согласии мужа на применение репродуктивной технологии с материалом донора в отношении своей жены и запрете последующего оспаривания отцовства.
(Кстати, если допустить, что суррогатной матерью может
быть и незамужняя женщина (в настоящее время практика другая, что на наш взгляд, не вполне оправданно), то при ее отказе
передать ребенка генетическим родителям в рамках действующего семейного законодательства (ст. 48 СК РФ) возможно судебное установление отцовства мужа из «генетической пары» (экспертиза, естественно, будет положительной). Это насилие над
личностью и абсурд.)
В законодательстве не решен положительно вопрос о возможности «суррогатных соглашений» с фактическими супругами
(на той или другой стороне), а также с «заказчиком-одиночкой».
Серьезных препятствий de lege ferenda мы не видим.
Совершенно за рамками семейного законодательства находится в настоящее время проблема изменения пола человека. Между тем ситуация вполне может содержать «семейный элемент».
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Первый вопрос: является ли сокрытие одним из вступающих в
брак факта смены пола или собственно транссексуализма13 основанием для «запуска» процедуры недействительности брака? Второй вопрос: что должно произойти с брачным союзом, если решение о смене пола принято одним из супругов после его
заключения? Третий вопрос: поскольку в результате официальной
операции по смене пола происходит изменение данных о половой
принадлежности в соответствующих документах гражданина, как
быть с записью о материнстве или отцовстве его (ее) ребенка?
Если последняя ситуация почти фантастична (об этом, правда, должны сказать свое слово медики), то первые две – реальны.
Полагаем, что признание брака недействительным по основанию
заблуждения (ст. 28 СК РФ) не должно исключаться. Впрочем,
лучше было бы предусмотреть специальное (прямое) правило,
обязав вступающих в брак информировать друг друга не только о
состоянии здоровья, но и о факте смены пола (либо транссексуализма), допустив на охранительном уровне возможность признания брака недействительным.
Брак же, как мы отмечали ранее, есть союз разнополых существ – мужчины и женщины (прочие варианты – «семейные
партнерства», которые пока у нас неузаконены). Конечно, можно
прибегнуть к бракоразводной процедуре – как «в рамках развода
по взаимному согласию», так и по иску одного из супругов (ввиду невозможности совместной жизни – п. 1 ст. 22 СК РФ). А если
ни одна из сторон не желает использовать данную процедуру?..
Выхода de lege ferenda два: либо для таких случаев допустить
преобразование брака в семейное партнерство, либо установить
особый судебный или административный способ императивного
прекращения брака по данному основанию, дополнив ст. 16 соответствующим правилом.
Примечания
1
См.: Рабжаева М.В. Историко-социальный анализ семейной политики в России XX века // Социс. 2004. № 6. С. 90.
2
См.: Поленина С.В. Права женщин в системе прав человека. Международный и национальный аспект. М., 2000. С. 71.
3
См.: Арбатова М. Феминизм // Известия. 1998. № 31. 19 февр. С. 5.
См. также: Поленина С.В. Указ. соч. С. 72.
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
4
См. работы С.В. Полениной, О.А. Хазовой и др.
См.: Гендерная экспертиза российского законодательства / Под ред.
Л.Н. Завадской. М., 2001. С. 125–126.
6
См.: Беседкина Н.И. Права неродившегося ребенка // Государство и
право. 2006. № 4. С. 55.
7
См.: Гендерная экспертиза ... С. 126–127.
8
См.: Поленина С.В. Указ.соч. С. 72–73.
9
См.: Гендерная экспертиза … С. 127–128.
10
См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств / Под
ред. Е.А. Васильева, А.С. Комарова. М., 2005. Т. 2. С. 550–553.
11
Там же. С. 550.
12
См.: Гендерная экспертиза … С. 129–130.
13
Об основаниях и процедурах смены пола см.: Степанов Д.И. Правовые проблемы, связанные с изменением пола человека // Законодательство.
2000. № 10. С. 81-85.
5
Н.Н.Тарусина
О гендерных аспектах развода
и сопутствующих ему вопросов
Правовое регулирование развода в основном гендерно симметрично, однако с некоторыми отступлениями.
Своеобразным гендерным диссонансом является норма ст. 17
СК РФ об ограничении права мужа на расторжение брака без согласия жены во время ее беременности и в течение одного года
после рождения ребенка (аналогичная норма содержалась и в
ст. 31 КоБС РСФСР 1969 г.). С одной стороны, это, на наш
взгляд, один из случаев, когда неравенство обеспечивает равенство: женщина в это время испытывает физические и психологические трудности, нуждается в заботе и т.д. Наконец, она выполняет важнейшую социальную функцию материнства (прекрасно,
если обусловленную ее внутренней потребностью). Правда, невозможность развода в одностороннем порядке, справедливо отмечает О.А. Хазова, может являться лишь формальным препятствием к расторжению брака и едва ли ограждает женщину от
переживаний, связанных с этим фактом и процедурой подтвер10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ждения «смерти» брака1; тем не менее отсрочка психологической
драмы может оказаться ей необходимой.
Запрет абсолютен. Он распространяется и на случаи рождения женщиной мертвого ребенка или его смерти до возраста одного года2. Однако муж может не быть отцом этого ребенка (что
подтверждено судебным решением, – оспаривание отцовства не
ограничено сроками), женщина может вести «пикантный» образ
жизни и (доведем ситуацию до абсурда) «перманентно» беременеть и рожать детей от других мужчин; наконец, женщина может
организовать поздний выкидыш или иным способом убить ребенка ... Все эти случаи находятся в рамках указанного императива. Защищать социально важные интересы необходимо, но – в
разумных пределах. Как видим, иногда «юридически сочувствовать» в таком распаде брака нужно мужчинам. Поэтому полагаем, что ограничение их «бракоразводной» правоспособности
(ст. 17) должно сохраняться, но не иметь абсолютного значения –
можно было бы предусмотреть его преодоление в исключительных случаях по мотивированному усмотрению суда.
Некоторыми исследователями представляются недостаточно
обоснованными с точки зрения гендерного равенства правила,
предусмотренные в нормах ст. 89 и 90 СК РФ, – обязанности мужа содержать жену (бывшую жену) в течение ее беременности и
трех лет после рождения ребенка3. Однако, на наш взгляд, это
как раз один из разумных (полезных, справедливых) способов
через неравенство (льготу, если хотите) защитить интерес «второй половины гендерной пары» в особой жизненной ситуации:
для беременности, родов и первого года ухода за ребенком необходимы улучшенное питание, спецодежда, медицинские препараты. (Шварцнегеру они тоже могли бы пригодиться – см. соответствующий фильм …) Другое дело, что потребности в этом не
всегда реальны: законодатель предоставил право решать данный
вопрос суду. Кроме того, возможны случаи доказанности отцовства не мужа – соответствующие задолжения должны перейти на
фактического отца (и юридического, разумеется, так как вступило в законную силу решение суда об оспаривании отцовства мужа и установлении отцовства другого мужчины, то есть опровергнута тем самым презумпция отцовства в браке).
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
По мнению О.А. Хазовой, нормы ст. 89 – 90 СК РФ имеют в
виду две существенно различные ситуации. Первая – помощь будущей и состоявшейся молодой маме в течение года после рождения ребенка, когда она не в полной мере оправилась после родов, а ребенок нуждается в особенно тщательном уходе, часто
находится на грудном вскармливании. Вторая ситуация ориентирована на помощь вполне трудоспособной матери, воспользовавшейся своим правом не работать и заниматься уходом за ребенком до трех лет. Здесь, строго говоря, речь должна идти о
праве любого супруга, а не только жены, тем более что мать может уйти из семьи и оставить ребенка отцу (стереотипы о материнстве не всегда срабатывают). В трудовом и социальнообеспечительном праве все чаще заменяют термин «мать» на
термин «лицо с семейными обязанностями»4. Это уточнение
вполне резонно.
Весьма справедливы нормы о совместной собственности
супругов, в частности, положение о том, что имущество, нажитое
в браке, принадлежит также супругу, который в период брака вел
домашнее хозяйство, ухаживал за детьми или по другим уважительным причинам не имел самостоятельного дохода (ст. 34 СК
РФ). Однако эта норма не имеет логического продолжения в
алиментном обязательстве: по смыслу семейного закона замужняя женщина, полностью посвятившая себя дому, мужу, детям,
семье в целом, в силу только перечисленных фактов не имеет
права на получение содержания от своего мужа ни в браке, ни
после развода. С нашей точки зрения, установленный законом
юридико-фактический состав не исчерпывает ситуаций, когда
алиментное вспомощенствование было бы справедливым. Ограничивая этот состав триадой «нетрудоспособность и нуждаемость заявителя и достаточность средств обязанного лица», мы
исключаем случаи временной невозможности получения дохода
или приемлемого дохода: уход за общим ребенком, длительная
болезнь (без инвалидности), невозможность трудоустройства5.
Нуждаемость, отмечает О.Ю. Косова, предполагает жизнеобеспечение конкретного лица ниже уровня его потребностей (добавим – разумных), вследствие чего он испытывает нужду в дополнительных источниках существования6. В настоящее время
таковым лицом чаще всего является женщина.
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О.А. Хазова также отмечает, что в подавляющем большинстве
случаев решение отказаться от профессиональной карьеры и целиком посвятить себя семье принимает женщина, стереотип распределения семейных ролей является устойчивым, а в России –
преобладающим7. Мужчины не склонны заниматься домашними
делами, даже если свободны от работы (пенсионеры, безработные)
или имеют свободный режим труда, а женщина, напротив, обременена работой или несколькими работами (см. фильм «Принцесса на бобах»). Как подчеркивает Е.Ю. Мещеркина, только половина мужчин согласна, что женщины могут столько же работать,
сколько они сами, но при этом мужские нормативные ожидания,
чтобы женщины, несмотря на это, уделяли основное внимание
дому, остаются доминирующими; причем чем ниже образование у
мужей, тем более либеральные гендерные представления они
имеют8.
Реформы («не дай Бог жить в эпоху перемен!») привели к
обострению противоречий, снижению уровня жизни многих семей, и именно женщины в наиболее острой форме испытали на
себе негативные последствия переходного периода. Безработица,
развал системы социальных услуг, отсутствие детсадов и яслей
либо их недоступность вынуждают женщин оставаться дома и
ограничивать себя ролью домашней хозяйки. (Тот же результат
имеет диктат мужа-«кормильца» в обеспеченной семье.)
В случае развода или конфликтной ситуации, в том числе с
фактическим прекращением супружеских отношений, такая
женщина оказывается в тяжелом положении: ей нужно найти работу, приобрести квалификацию, закончить прерванное образование или вообще получить его. Единственный пока выход – возложить обязанность по оказанию материальной поддержки через
алименты на экономически более сильного супруга (бывшего
супруга) – на период социальной адаптации9. По этому пути «социального компромисса» пошли «рыночные» западные страны10.
Следовательно, и справедливо, и целесообразно было бы
расширить возможности норм ст. 89, 90 СК РФ по предложенному варианту, однако суду при решении вопроса необходимо было бы исключать случаи иждивенчества одного супруга за счет
другого и не принимать во внимание нуждаемость лица, возник13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
шую вследствие алкоголизма, наркомании и прочих пагубных
привычек.
Весьма опасным с точки зрения реального равенства является институт брачного договора. Во-первых, та мера свободы его
содержания, которая предусмотрена семейным законом (ст. 42
СК РФ), близка к абсолютной: возможен даже режим раздельной
собственности, а это противоречит началам брачного законодательства (ч. 2 п. 1, п. 3 ст. 1, п. 3 ст. 31 СК РФ). Полагаем, что
предоставление возможности противоположным методом регулировать отношения собственности в браке (от совместного режима до раздельного) «навязано» брачному союзу в рамках общей тенденции рассматривать имущественные отношения в
семье в качестве разновидностей гражданских правоотношений11. Между тем не вижу причин отказываться от достижений
прежнего российского законодательства: норм о защите имущественных интересов супруги (много реже – супруга), занимавшейся домашним хозяйством и детьми, а нередко и другими тяжкими домашними проблемами (например, уходом за больными
родственниками мужа и т.п.), о чем мы уже писали, а также интересов несовершеннолетних детей. Ни тот, ни другой алиментированием в необходимом объеме, как правило, не обеспечивается. Кроме того, мы уже отмечали, что возможности бывшей
супруги получить хотя бы временное содержание от мужа ограничены в нашем законодательстве чрезвычайными, по сути, обстоятельствами. Думается, что вариативность содержания брачного договора, являясь в целом благом, все же должна быть
скоррелирована с наиболее социально значимыми положениями
законного режима. Спорные же случаи всегда можно предоставить на разрешение суда. Обозначенные ранее предложения по
изменению алиментного законодательства в полном объеме проблему не решат, хотя и могут послужить гендерной справедливости. Комплексный же подход к совершенствованию семейного
закона (расширение оснований алиментирования и разумное ограничение свободы брачного договора принципиально улучшит
защиту социально слабой стороны).
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Примечания
1
См.: Гендерная экспертиза российского законодательства / Под ред.
Л.Н. Завадской. М., 2001. С. 109.
2
См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 15 от 5ноября
1998 г. «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о
расторжении брака» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 1 (п. 1).
3
См., например: Гендерные проблемы в России. По национальным
публикациям 1993 – 2003 гг. М., 2004. С. 31.
4
См.: Гендерная экспертиза … С. 113.
5
Более подробно об этом см. анализ соответствующих норм ГГУ в работе: Косова О.Ю. Алиментные обязательства. Иркутск, 2003. С. 147–148.
6
Косова О.Ю. Право на содержание: семейно-правовой аспект. Иркутск, 2005. С. 160.
7
См.: Гендерная экспертиза … С. 118; Здравомыслова-Стоюнина О.
О возможности изменения статуса женщин в семье // Женское движение в
контексте российской истории. М., 1999. С. 34.
8
См.: Мещеркина Е.Ю. Социологические исследования маскулинности: мужской пол в публичности и приватности // Гендерное равенство:
поиск решения старых проблем. МОТ, 2003. С. 108.
9
См.: Гендерная экспертиза … С. 119–120.
10
См., например: Семейное право Российской Федерации и иностранных государств / Под ред. В.В. Залесского. М., 2005. С. 109–115.
11
См., например: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева,
Ю.К. Толстого. М., 1998. Ч. 3. С. 194–204.
О.М. Роднова
Защита интересов миноритарных
акционеров в процессе поглощения
акционерной компании
Процессы поглощения компаний являются составной частью
(естественным явлением) рыночной экономики. Под поглощением понимается приобретение контрольного пакета акций, в силу
чего контролирующий акционер приобретает возможность влиять на принимаемые решения общего собрания акционеров, определять акционерную политику общества1.
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Приобретение пакета акций, который предоставит приобретателю контроль над обществом, сопряжено со злоупотреблениями со стороны преобладающих акционеров и, соответственно, с нарушением интересов миноритарных акционеров.
Имеющая место негативная российская практика была связана с
отсутствием эффективного механизма защиты интересов участников процесса поглощения2.
Интересы акционеров поглощаемого общества могут быть
затронуты предоставлением неравнозначной стоимости выкупаемых акций владельцам ценных бумаг одной категории (типа)
либо предоставлением взамен на выкупаемые акции неэквивалентного их рыночной стоимости возмещения. Названные нарушения возможны в связи с отсутствием необходимого времени и
информации для принятия миноритарными акционерами соответствующего решения по предложению продать принадлежащие
им акции либо в связи с созданием искусственного рынка ценных
бумаг приобретаемого общества, способствующего необоснованному увеличению или снижению стоимости акций.
Общие принципы и правила проведения поглощений были
выработаны Европейским Союзом и закреплены в Директиве
2004/25/СЕ от 21 апреля 2004 г.3
Статья 5 Директивы 2004/25/СЕ от 21 апреля 2004 г. предусматривает, что лицо, которое самостоятельно либо совместно со
своими аффилированными лицами приобретает пакет акций,
дающий ему контроль над обществом, обязано сделать предложение акционерам общества о приобретении принадлежащих им
ценных бумаг общества «в целях защиты прав миноритарных акционеров». Названная цель достигается путем обязания лица, выкупающего акции, предоставить «справедливую цену» всем владельцам выкупаемых ценных бумаг. Под «справедливой ценой»
Директивой понимается «самая высокая цена за данные ценные
бумаги, уплаченная оферентом либо лицом, действующим совместно с ним, в течение периода, определенного государствомучастником, от 6 месяцев минимум до 12 месяцев максимум,
предшествующих оферте».
Федеральным законом от 5 января 2006 года № 7 – ФЗ «О
внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Федерации»4 обновлен механизм обязательного приобретения акций миноритарных акционеров, осуществляемого в ходе поглощения. Необходимость принятия данного нормативного акта назрела давно, она продиктована целью защиты акционеров от понижения стоимости принадлежащих им акций или утраты вкладов в
ходе поглощения путем приобретения крупного пакета акций.
Согласно названным изменениям любое приобретение голосующих акций открытого акционерного общества, в результате
которого превышается 30-процентный порог, должно сопровождаться обязательным либо добровольным предложением со стороны приобретателя другим акционерам продать ему акции.
Для реализации принципов, закрепленных в Директиве
2004/25/СЕ, Закон устанавливает требования к минимально возможной цене приобретения акций, выплачиваемой в ходе поглощения.
Как отмечает Д. Степанов, «перераспределение корпоративного контроля, происходящее в результате поглощения, наделяет
акционеров минимумом статутных гарантий защиты их прав и
законных интересов в части возвратности средств, вложенных
при инвестировании в акции компании, впоследствии ставшей
объектом поглощения»5.
Пункт 4 ст. 84-2 Закона об акционерных обществах предусматривает два способа установления «справедливой» цены выкупаемых акций. Первый способ применяется для определения
цены акций, обращающихся на торгах организаторов торговли на
рынке ценных бумаг. Выкупная цена таких акций не может быть
ниже их средневзвешенной цены, определенной по результатам
торгов организатора торговли на рынке ценных бумаг за шесть
месяцев до направления обязательного предложения в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Если
ценные бумаги обращаются на торгах двух и более организаторов торговли на рынке ценных бумаг, их средневзвешенная цена
определяется по результатам торгов всех организаторов торговли
на рынке ценных бумаг, где указанные ценные бумаги обращаются шесть и более месяцев.
Второй способ применяется при приобретении акций, которые не обращаются на организованном рынке либо обращаются
на организованном рынке менее шести месяцев. Цена приобрете17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ния таких акций не может быть меньше их рыночной стоимости,
определенной независимым оценщиком.
Высказываются оправданные сомнения в действенности
предложенного механизма определения цены выкупаемых акций.
Так, Д.А. Архипов отмечает, что зависимость размера выкупной
цены в конечном счете от выводов только одного независимого
оценщика представляется по меньшей мере неудачным подходом, так как на практике это будет означать не что иное, как лишение акционеров, оставшихся в меньшинстве, возможности получить справедливую соразмерную компенсацию6. Определение
рыночной цены акций на основании оценки, произведенной независимым оценщиком, подвержено произволу последнего.
Сложности, с которыми могут столкнуться участники корпоративных отношений в практике применения анализируемых положений Закона, вызваны отсутствием в России развитого фондового рынка, адекватных стандартов оценки, сложившегося
института независимых оценщиков и непрозрачностью бизнеса
большинства акционерных компаний7.
Мы соглашаемся с авторами, которые отмечают, что «справедливая» цена акции должна отражать действительную стоимость компании. На последнюю оказывают влияние денежные потоки общества, позиция на рынке, текущая прибыльность бизнеса
и перспектив, потенциал ее роста впоследствии. Кроме стоимости
компании, «справедливая» цена также должна отражать надбавку
за контроль. Ведь очевидно, что даже рыночная стоимость одной
акции будет существенно отличаться от стоимости акций, входящих в пакет, дающих право корпоративного контроля8.
Таким образом, создать законодательно действительно справедливый механизм компенсации утраты членства в акционерной
компании невозможно. Законодатель лишь устанавливает следующие формально справедливые требования: минимально возможную цену выкупа акций миноритарных акционеров и равные
условия выкупа акций у всех миноритарных акционеров.
Примечания
1
Попондопуло В.Ф. Некоторые аспекты защиты интересов акционеров при перераспределении корпоративного контроля // Закон. 2006. № 7.
С. 66.
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2
Агеев А.Б. Поглощение компаний по праву Европейского Союза
// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее –
ВАС РФ). 2005. № 12. С. 104.
3
Там же. С. 165–193.
4
Собрание законодательства РФ. 2006. № 2. Ст. 172.
5
Степанов Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения
крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006 № 4. С. 6.
6
Архипов Д.А. Принудительный выкуп голосующих акций – инструмент непропорционального ограничения прав миноритарных акционеров.
Так ли это на самом деле? // Вестник ВАС РФ. 2005. № 12. С. 126.
7
Степанов Д. Поглощение, осуществляемое путем приобретения
крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров. С. 20.
8
Архипов Д.А. Принудительный выкуп голосующих акций – инструмент непропорционального ограничения прав миноритарных акционеров.
Так ли это на самом деле? С. 127-128.
О.И. Сочнева
Вопросы применения
исковой давности к требованиям,
вытекающим из семейных отношений
Вопрос о месте семейного права в юридической науке всегда
носил дискуссионный характер. Вместе с тем, какую бы позицию
ни занимали исследователи по поводу того, является семейное
право самостоятельной отраслью1, частью права гражданского2
или относится к комплексным отраслям3, точкой соприкосновения этих спорных позиций является тезис о возможности и необходимости субсидиарного применения или применения по аналогии норм гражданского законодательства к регулированию
семейных правоотношений4. Аналогичной позиции придерживается и законодатель. Так, в соответствии со ст. 4 СК РФ к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством,
применяются нормы гражданского законодательства, а ст. 5 СК
РФ предусматривает восполнение пробелов в семейном законодательстве с помощью применения гражданского законодатель19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ства по аналогии. Однако в любом случае применение гражданско-правовых норм не должно противоречить существу семейных отношений.
Теоретическое обоснование такого подхода к регулированию
семейных отношений заключается в том, что в семейном праве
отсутствует ряд основополагающих цивилистических понятий. В
частности, в семейном праве нет законодательных определений
правоспособности и дееспособности, не разработаны теории обязательства, договора, недействительности сделки и другие. В
этой связи возникает научная и практическая необходимость заимствования семейным правом соответствующего понятийного
аппарата в праве гражданском, тем более что «генетические корни семейного права совершенно очевидны»5.
Согласно ст. 9 СК РФ один из гражданско-правовых институтов, получивших применение в семейном праве, – это институт
исковой давности. Данная норма не является новеллой семейного
законодательства. Впервые такие нормы появились в КоБС
РСФСР 1969 г. (глава 12 КоБС РСФСР) и в кодексах союзных
республик, а затем в Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье. Однако, на наш взгляд, в отечественной науке проблемы применения исковой давности к семейным правоотношениям недостаточно подробно исследованы.
Между тем на практике в сфере применения исковой давности
при разрешении семейно-правовых споров возникает множество
вопросов, ответы на которые могут быть даны только путем системного анализа норм ГК РФ и СК РФ с учетом (в силу положений ст. 4 и 5 СК РФ) специфики семейных отношений, а также
положений, разработанных в теории гражданского права и гражданского процесса, о давностных сроках..
Пункт 1 ст. 9 СК РФ закрепляет общее правило применения
срока исковой давности к требованиям, возникающим из семейных правоотношений. И правило это, следует отметить, существенно отличается от того, что действует в гражданском законодательстве. Если в гражданском праве исковая давность
распространяется на все требования за установленными ст. 208
ГК РФ изъятиями, то в семейном праве, напротив, применение
исковой давности значительно ограничено. К требованиям, вытекающим из семейных правоотношений, исковая давность приме20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
няется в виде исключения, только в случаях, если срок для защиты нарушенного права установлен Семейным кодексом. При
этом следует отметить, что применительно к каждому случаю, на
который исковая давность распространяется, в Семейном кодексе
указывается и конкретный срок для данной категории требований. Целесообразность такого правила объясняется преобладанием в семейном праве личных неимущественных прав, из природы
которых вытекает необходимость их защиты независимо от времени, истекшего с момента их нарушения, а также длящимся характером семейных правоотношений6.
Анализ норм Семейного кодекса позволяет сделать вывод о
закреплении в законе трех случаев применения исковой давности
к семейным отношениям. Первым «исключением из общего правила» является установление давностного срока для оспаривания
одним из супругов сделки по распоряжению общим имуществом,
совершенной другим супругом. В соответствии со ст. 253 ГК РФ
и ст. 35 СК РФ отношения по распоряжению объектами совместной собственности одним из супругов основаны на презумпции
согласия другого супруга. Однако по иску второго супруга такая
сделка может быть признана судом недействительной, если этот
супруг докажет, что другая сторона по сделке знала или заведомо
должна была знать об отсутствии его согласия (абз. 2 п. 2 ст. 35
СК РФ). В силу положений п. 3 ст. 35 СК РФ исключение из данной презумпции составляют сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующие нотариального удостоверения и
(или) государственной регистрации, для совершения которых одним из супругов необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого. Вследствие этого супруг, чье нотариальное согласие на совершение сделки получено не было, вправе
в течение года с момента, когда он узнал или должен был узнать
о совершении такой сделки, в судебном порядке потребовать
признания ее недействительной. Следует также отметить, что буквальное толкование пп. 2 и 3 ст. 35 СК РФ позволяет сделать
вывод о том, что для требования супруга о признании недействительной сделки по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 35 СК
РФ, давностный срок не установлен. Данное положение в литературе подвергается справедливой критике7. Вместе с тем нельзя
согласиться с мнением Л.М. Пчелинцевой о возможности (в со21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ответствии со ст. 4 СК РФ) субсидиарного применения к такому
требованию срока исковой давности, установленного п. 2
ст. 181 ГК РФ для признания недействительными оспоримых
сделок8. На наш взгляд, этот очевидный пробел в законодательстве должен устраняться в соответствии с правилами ст. 5 СК РФ
путем применения нормы семейного закона, регулирующего
сходные отношения (аналогии закона), то есть положений абз. 2
п. 3 ст. 35 СК РФ.
На практике возникают ситуации, когда супруги расторгают
брак, но при этом раздел имущества ни по соглашению, ни в судебном порядке не производят. Из буквального толкования норм
семейного и гражданского законодательства следует, что факт
расторжения брака не является основанием для прекращения в
данном случае режима совместной собственности. Однако в этой
связи возникают следующие вопросы: распространяются ли правила ст. 35 СК РФ о распоряжении имуществом, являющимся
общей собственностью супругов, на разведенных супругов и какие сроки исковой давности должны применяться (и возможно ли
их применение вообще) к требованиям, возникающим из сделок
бывших супругов по распоряжению имуществом, нажитым в период брака? В законе данная ситуация непосредственно не регламентирована. Анализируя судебную практику, мы пришли к
выводу о неоднозначном отношении правоприменителя к рассматриваемой ситуации. Так, Президиум Ярославского областного суда, пересматривая по протесту председателя Ярославского
областного суда решение Даниловского районного суда от 5 июня 1999 г. по иску Т. к Е. о признании сделки недействительной,
указал: «Согласно п. 3 ст. 35 СК РФ для совершения одним из
бывших супругов сделки по распоряжению недвижимостью и
сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) государственной регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие бывшего супруга, так как речь идет об имуществе, являющемся
общей совместной собственностью»9. В то же время Верховный
Суд РФ, отменяя в порядке надзора постановления судов первой
и кассационной инстанций в связи с неправильным применением
и толкованием норм материального права, разъяснил, что нормы
п. 3 ст. 35 СК РФ распространяются только на отношения между
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
супругами. К отношениям по распоряжению совместным имуществом бывшими супругами применяются положения п. 3
ст. 253 ГК РФ. Именно такая позиция, на наш взгляд, является
правильной, поскольку по смыслу положений ст. 2 СК РФ семейное законодательство регулирует отношения между членами
семьи, а отношения между иными лицами (в том числе и между
бывшими супругами) – только в случаях, предусмотренных семейным законодательством. Так, например, если ст. 90 – 92 СК
РФ допускают существование алиментных обязательств между
бывшими супругами, то ст. 35 СК РФ не содержит непосредственного указания на возможность ее применения к отношениям
по распоряжению бывшими супругами нажитым в период брака
общим имуществом. В соответствии с п. 3 ст. 253 ГК РФ сделка,
связанная с распоряжением одним бывшим супругом общим совместным имуществом, может быть признана недействительной
по мотивам отсутствия у него необходимых полномочий по иску
другого бывшего супруга в случае, если последний докажет, что
другая сторона в сделке знала или заведомо должна знать об
этом10. Данное требование по своей правовой природе является
требованием о признании оспоримой сделки недействительной.
Следовательно, в соответствии с п. 2 ст. 181 ГК РФ на него распространяется годичный срок исковой давности. Течение этого
давностного срока начинается со дня, когда лицо узнало или
должно было узнать об обстоятельствах, послуживших основанием для признания сделки недействительной, то есть с момента,
когда бывший супруг узнал или должен был узнать о совершении
данной сделки.
Второй случай применения исковой давности к семейным
отношениям предусмотрен п. 7 ст. 38 СК РФ, в соответствии с
которым к требованиям разведенных супругов о разделе совместно нажитого имущества применяется трехлетний срок исковой
давности. При этом возникает закономерный вопрос: с какого
момента начинается течение срока исковой давности в данном
случае? С учетом положений ст. 4 СК РФ начало течения исковой давности должно определяться по правилам п. 1 ст. 200 ГК
РФ, то есть со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о
нарушении своего права. Этот момент, на наш взгляд, в каждом
конкретном случае должен определяться в зависимости от того,
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
какой порядок пользования общим имуществом сложился между
бывшими супругами после расторжения ими брака. Допустим,
после расторжения брака бывшие супруги продолжают вместе
проживать в квартире, являющейся их совместной собственностью, но формально приобретенной на имя одного из них. Началом течения давностного срока в этом случае должен признаваться момент, когда один из бывших супругов узнал или должен
был узнать, что второй не признает его собственником, создает
препятствия во владении и пользовании квартирой (например,
сменил замок на входной двери и тем самым исключил для него
возможность пользоваться квартирой). Подтверждается такое
толкование норм СК РФ и руководящей судебной практикой:
Пленум Верховного Суда в п. 19 Постановления от 05.11.1998 г.
№ 15 «О применении судами законодательства при рассмотрении
дел о расторжении брака» разъяснил, что «течение срока исковой
давности следует исчислять не со времени прекращения брака, а
со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении
своего права»11. Аналогичное толкование правила п. 7 ст. 38 СК
РФ встречаем также и в практике мировых судей12.
Необходимо заметить, что в соответствии с п. 1 ст. 38 СК РФ
раздел имущества может быть произведен супругами не только
после расторжения брака, но и в любое время в период брака.
Между тем положения п. 7 ст. 38 СК РФ применимы только к
требованиям о разделе общего имущества супругов, брак которых расторгнут, а значит, на требования супругов, состоящих в
браке,
исковая
давность
не
распространяется.
Е.М. Ворожейкиным высказывалось мнение о необходимости закрепления в законе сроков исковой давности для требований о
разделе имущества супругов, брак которых не расторгнут, но семейные отношения фактически прекращены. «Ограничение требований о разделе такого имущества сроком будет одним из
справедливых способов защиты имущественных прав и интересов супруга, который, фактически владея имуществом, вкладывал в него за все эти годы раздельной жизни свой труд и средства»13. Однако данная точка зрения не нашла поддержки ни в
литературе, ни в законодательстве.
Третье исключение из правила о нераспространении исковой
давности на требования, вытекающие из семейных отношений,
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
закреплено в п. 4 ст. 169 СК РФ. В соответствии с п. 4 ст. 169 СК
РФ к требованию супруга о признании недействительным брака в
связи с сокрытием другим супругом при вступлении в брак венерического заболевания или ВИЧ-инфекции (п. 3 ст. 15 СК РФ)
применяются сроки исковой давности, установленные ст. 181 ГК
РФ, то есть один год со дня, когда этот супруг узнал или должен
был узнать об обстоятельствах (о сокрытии болезни), являющихся основанием для признания брака недействительным. Из буквального толкования нормы п. 4 ст. 169 СК РФ следует вывод о
том, что требования о признании брака недействительным по
другим основаниям давностным сроком не ограничены.
В литературе к срокам исковой давности относят также трехлетний срок, установленный в п. 2 ст. 107 СК РФ (ч. 2 ст. 95 КоБС
РСФСР) для взыскания алиментов за время, прошедшее до обращения в суд, при условии, что истцом принимались меры к получению средств на содержание, но алименты не были получены
вследствие уклонения обязанного лица14. На наш взгляд, с данной
точкой зрения нельзя согласиться. В соответствии с п. 1 ст. 107 СК
РФ лицо, имеющее право на получение алиментов, вправе обратиться в суд с заявлением о взыскании алиментов независимо от
срока, истекшего с момента возникновения права на алименты.
Следовательно, исковая давность на требования о взыскании алиментов не распространяется. На самом деле срок, указанный в п. 2
ст. 107 СК РФ, установлен законодателем исключительно для определения размера алиментов за прошедший период при наличии
установленных в п. 2 ст. 107 СК РФ условий (аналогично абз. 4
ст. 208 ГК РФ относительно требований о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью гражданина).
Согласно п. 2 ст. 9 СК РФ исковая давность, если она предусмотрена для соответствующих семейных отношений, должна
применяться судом по правилам, установленным ст. 198 – 200,
202 – 205 ГК РФ, о порядке ее исчисления, последствиях пропуска, основаниях и порядке ее восстановления.
Примечания
1
См.: Пчелинцева Л.М. Семейное право. М., 2002. С. 25–29; Советское семейное право: Учебник / Под ред. В.А. Рясенцева. М., 1982. С. 20;
Тарусина Н.Н. Вопросы теории семейного права и гражданского процесса.
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
М., 2001. С. 9 и след.; Тарусина Н.Н. Очерки теории российского семейного права. Ярославль, 1999. С. 6–7.
2
См.: Антокольская М.В. Семейное право: Учебник. М., 2002. С. 21,
31; Гражданское право: Учебник. Ч. 3 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998. С. 198–205 (автор главы Н.Д. Егоров); Иоффе О.С. Советское гражданское право (курс лекций). Л., 1958. С. 29.
3
См.: Толстой Ю.К. О теоретических основах кодификации гражданского законодательства // Правоведение. 1957. № 1. С. 44–46. (См. об этом:
Гражданское право: Учебник. Ч. 3 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 194.) О дискуссии по поводу отнесения семейного права к комплексным отраслям см. также: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому
праву. М., 2000. С. 233–234.
4
Антокольская М.В. Указ соч. С. 43–45. Пчелинцева Л.М. Указ. соч.
С. 29–30; Советское семейное право: Учебник / Под ред. В.А. Рясенцева.
С. 21–22; Тарусина Н.Н. Вопросы теории семейного права и гражданского
процесса. М., 2001. С. 19.
5
Тарусина Н.Н. Вопросы теории семейного права и гражданского
процесса. С. 19.
6
См. об этом: Гражданское право: Учебник. Ч. 3 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 258; Пчелинцева Л.М. Указ. соч. С. 51; Реутов С.И. Сроки в семейном праве и их юридическое значение // Проблемы
защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство.
Вып. 4. Ярославль, 1981. С. 94. Советское семейное право: Учебник / Под
ред. В.А. Рясенцева. С. 60.
7
См: Пчелинцева Л.М. Указ. соч. С. 154.
8
Там же.
9
Постановление Президиума Ярославского областного суда от 17 февраля 2003 г. № 44-г-10. Архив Ярославского областного суда за 2003 г.
10
Следует отметить, что в отличие от нормы ст. 35 СК РФ в ст. 253 ГК
РФ законодатель установил презумпцию согласия участников совместной
собственности на совершение сделок по распоряжению общим имуществом одним из них независимо от того, какое имущество (движимое или недвижимое) является предметом такой сделки.
11
Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 1.
12
Решение мирового судьи Кировского района г. Новосибирска. См.:
Жневская В.А., Герасимова А.И., Кузнецова Н.Е., Гущина Е.М., Кузьменко Л.В. Судебная практика – раздел имущества супругов. Новосибирск,
2003. С. 70.
13
Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972.
С. 88-89.
14
Гражданское право: Учебник. Ч. 3 / Под ред. А.П. Сергеева,
Ю.К. Толстого. С. 258; Советское семейное право: Учебник / Под ред.
В.А. Рясенцева. С. 61.
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О.Г. Миролюбова
К вопросу о понятии защиты
субъективных прав и интересов
Понятие защиты субъективных прав и охраняемых законом
интересов достаточно подробно исследовано в юридической науке, однако гражданским законодательством оно не определено.
Статьи 11 и 12 ГК РФ посвящены формам и способам защиты
гражданских прав, ст. 8 СК РФ, озаглавленная «Защита семейных
прав», также раскрывает основные формы и способы защиты, но
не само понятие. Кроме того, законодатель нередко использует
термин «защита» в различных смыслах. Так, например, в Конституции РФ и в СК РФ закреплен принцип государственной защиты семьи («Материнство и детство, семья находятся под защитой
государства» – ч. 1 ст. 38 Конституции; «Семья, материнство, отцовство и детство в Российской Федерации находятся под защитой государства» – п. 1 ст. 1 СК). Содержание этого принципа
означает, в первую очередь, реализацию государством и его органами системы мер, направленных на укрепление и развитие
семьи как социального института. Ю.А. Королев понимает под
защитой семьи государством в широком плане «…всемерную –
материальную, идеологическую, правовую – поддержку институтов брака и семьи, направленную на создание благоприятных условий для их образования и развития, стабилизации семьи, охраны ее от негативных явлений и процессов»1. Вместе с тем он
особо отмечает, «…что защита семьи как ячейки общества, как
брачно-семейного союза всегда должна связываться с обязательной защитой прав и интересов граждан – членов семьи…»2. Таким образом, государственная защита семьи понимается в широком смысле как защита институционально-семейных интересов
посредством различных мероприятий (экономических, культурных, образовательных, медицинских, правовых и т.д.) и в более
узком – как защита прав и интересов членов семьи правовыми
средствами.
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Для определения понятия «защита прав и интересов» необходимо отграничить его от понятия «охрана». Наиболее распространена в юридической науке точка зрения, что охрана является
более широким по содержанию понятием, а защита – более узким, и они соотносятся как часть и целое.
Так, например, А.П. Сергеев отмечает, что «в соответствии
со сложившейся в науке традицией понятием "охрана гражданских прав" охватывается вся совокупность мер, обеспечивающих
нормальный ход реализации прав. В него включаются меры не
только правового, но и экономического, политического, организационного и иного характера, направленные на создание необходимых условий для осуществления субъективных прав. Что касается собственно правовых мер охраны, то к ним относятся все
меры, с помощью которых обеспечивается как развитие гражданских правоотношений в их нормальном, ненарушенном состоянии, … так и восстановление нарушенных или оспоренных прав
и интересов»3. Понятие охраны в узком смысле слова включает в
себя лишь те предусмотренные законом меры, которые направлены на восстановление или признание гражданских прав и защиту интересов при их нарушении или оспаривании. Далее автор
уточняет, что «в целях избежания терминологической путаницы,
охрану в узком значении этого слова принято именовать защитой
гражданских прав»4.
Т.Ю. Барышникова считает, и с этим следует согласиться,
что «понимание охраны субъективных прав в широком смысле
очень сходно с общим понятием правового регулирования, поскольку обеспеченность субъективных прав возможностью применения мер государственного принуждения в случае их нарушения и представляет собой охрану этих прав»5. Кроме того, на
наш взгляд, когда речь идет об охране как применении мер не
только правового, но и политического, экономического, культурного, образовательного и иного характера, более правильным
было бы применение термина «охрана интересов», а «не охрана
субъективных прав», поскольку вне правового регулирования
субъективных прав быть не может.
В.И. Данилин также соотносит понятия «охрана права» и «защита права» как целое и часть, полагая, что «…охрана права как
деятельность (процесс), направленная на обеспечение соответст28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вия поведения субъектов правоотношения требованиям правовых
норм (предписаний), включает в себя два этапа (стадии):
1) установление в правовых нормах системы мер воздействия
на случай несоответствия поведения участников правоотношения
правовым предписаниям;
2) реализацию этих мер в рамках правоотношения – защита
права». По его мнению, достижение целей охраны прав возможно и без второго этапа, когда субъекты правоотношений соблюдают установленные для них законом рамки поведения под угрозой применения к ним мер воздействия6. С этой точки зрения
охрана связана всегда с неправомерным поведением субъектов
семейных правоотношений и включает в себя установление правовых норм, рассчитанных на такое поведение (охранительных
норм), и их реализацию в случае правонарушения (защиту).
В дальнейшем, конкретизируя свою позицию, В.И. Данилин
включает в содержание понятия «правовая охрана» как правотворческую деятельность государства по регулированию фактических семейных отношений путем издания юридических норм,
так и меры, принимаемые государственными органами и общественными организациями до нарушения субъективных семейных
прав и охраняемых законом интересов, а в содержание понятия
«правовая защита» – принудительные меры (санкции), применяемые компетентными органами после совершения членом семьи противоправного нарушения субъективных прав других участников семейного союза в целях их восстановления7. Здесь
автор уже различает указанные понятия не только по виду юридической деятельности (правотворческой и правоприменительной), но и по отношению к моменту правонарушения.
Г.П. Арефьев, также разделяя данные понятия, отмечает, что
в юридической литературе «…целью охраны предлагается считать предупреждение правонарушений, а целью защиты – восстановление нарушенных прав и устранение причин, порождающих правонарушение. Охрану считают мерами, применяемыми
до нарушения прав и обязанностей, а защиту – мерами, применяемыми после правонарушения, для восстановления нарушенного права». Однако автор полагает, «что при осуществлении
защиты присутствует также и элемент охраны, момент предупреждения правонарушений в будущем»8. По мнению
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Г.П. Арефьева, основное отличие «охраны» от «защиты заключается в следующем: «…охранительные отношения возникают и
существуют в основном до наступления правонарушений, хотя
не исключается их появление и в процессе защиты субъективных
прав… Отношения по защите субъективных прав возникают
только после правонарушения, совершение которого является
окончанием охраны и основанием осуществления субъективного
права на защиту»9. Очевидно, что под охранительными правоотношениями он подразумевает отношения по предупреждению
правонарушения, существующие до его совершения, тогда как в
юридической науке под охранительным правоотношением понимается отношение, возникающее в результате нарушения права.
Г.П. Арефьев выделяет еще один признак, по которому различаются понятия охраны и защиты: «...охраняются, как правило,
относительно неопределенные субъективные права неопределенного круга субъектов права, ограниченного пределами нормы,
закрепляющей охранительные отношения. Защита же всегда
строго индивидуализированна»10. Такой критерий разграничения
этих понятий свидетельствует о понимании охраны как явления,
лежащего в сфере объективного права, а защиты – как явления,
связанного с субъективным правом.
Ю.А. Королев отмечает, что «правовая защита семьи» и
«охрана ее интересов» – очень близкие, но не совпадающие понятия. По его мнению, понятием «защита» охватывается деятельность по реализации и защите прав, а понятием «охрана» –
правотворческая деятельность государства. Кроме того, объектом
охраны является семья как социальный институт, а объектом защиты – права и интересы участников семейных отношений11.
Таким образом, в науке не существует единой позиции по
вопросу разграничения понятий «охрана» и «защита». Они рассматриваются или как часть и целое, или как непересекающиеся,
или как пересекающиеся понятия. При этом в содержание охраны входит или весь спектр мероприятий, направленных на создание субъекту благоприятных условий, или только правовые мероприятия (в таком понимании охрана совпадает с правовым
регулированием), или правотворческая и правоприменительная
деятельность, направленная лишь против нарушения прав и ин30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тересов, или система мер, применяемых с целью предупреждения
правонарушений.
Несмотря на столь разный подход к понятию «охрана»,
большинство ученых солидарны в том, что «защита» – более узкое понятие, в содержание которого входит применение мер по
восстановлению нарушенных (оспоренных) прав и интересов.
Автору настоящей статьи ближе позиция, в соответствии с которой понятия «защита» и «охрана» соотносятся как часть и целое.
При этом под охраной понимается весь комплекс мероприятий,
направленных на создание благоприятных условий социальному
субъекту или субъекту правоотношения. Под защитой понимается применение мер, направленных на восстановление или принудительное осуществление нарушенного права или охраняемого
законом интереса. На наш взгляд, рассматривать эти понятия как
непересекающиеся множества невозможно, поскольку они тесно
связаны и нередко используются в современном языке, в том
числе учеными и законодателем, как синонимы. Например, правовые отношения, в рамках которых управомоченным субъектом
реализуется право на защиту, называются охранительными отношениями; понятие «охраняемый законом интерес» означает
интерес именно как объект защиты; в систему правоохранительных органов входят суды, осуществляющие судебную защиту
прав и интересов. В связи с этим, на наш взгляд, конституционный принцип государственной защиты семьи означает именно
охрану семьи как социального института, но включает в себя в
том числе и защиту прав и интересов членов семьи, а также – институционально-семейных интересов общества и государства.
Итак, мы определили два существенных признака понятия
«защита субъективных прав», которые заключаются в 1) применении установленных законом мер 2) по восстановлению нарушенного (оспоренного) субъективного права или по устранению
препятствий в осуществлении интереса.
Еще одна проблема, связанная с понятием «защита», заключается в том, что в науке существуют две различные позиции в отношении родового понятия, через которое «защита» должна определяться. Первая точка зрения состоит в том, что «защита» – это
«система мер», направленных на восстановление или признание
нарушенного или оспоренного права. Ее придерживаются
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.П. Сергеев12, Г.П. Арефьев13, А.М. Нечаева14 и др. Другая точка
зрения состоит в том, что «защита» – это «деятельность» уполномоченных субъектов по восстановлению нарушенного права. Так,
А.П. Вершинин считает, что понятием «защита» охватывается
именно деятельность юрисдикционных органов или самого управомоченного субъекта (самозащита), а законодательная регламентация мер защиты охватывается понятием «охрана»15. Такую же
позицию занимает П.А. Варул, который определяет защиту как
деятельность компетентных государственных и общественных органов и считает, что целью для законодателя является не установление в законодательстве мер защиты, а непосредственно сама
защита субъективных прав16.
По нашему мнению, родовым понятием определения «защита» является деятельность. Об этом свидетельствует, во-первых,
происхождение существительного «защита» от глагола «защищать», что уже предполагает заключенное в содержании этого
понятия действие. Во-вторых, защита всегда направлена на какой-либо объект (в данном случае субъективное право или охраняемый законом интерес), и, если рассматривать ее как систему
мер, она воспринимается оторванной от своего предмета. Однако
система мер, установленных законодательством, также является
важным атрибутом защиты, так же как и указание на определенный субъектный состав этой деятельности.
Субъектами, осуществляющими деятельность по защите нарушенных прав и охраняемых законом интересов, являются лица,
посредством действий которых происходит восстановление или
признание нарушенного или оспариваемого права: участники
гражданского оборота или компетентные органы, уполномоченные законом на защиту прав и интересов17. Определяя понятие
защиты как деятельности по реализации права на защиту, возникающего в результате нарушения регулятивного субъективного
права, Е.А. Крашенинников отмечает, что защита субъективного
права осуществляется, прежде всего, действиями самих заинтересованных лиц, т.е. как действиями самого управомоченного
(самозащита), так и добровольными действиями обязанного лица.
В таких случаях защита протекает в рамках охранительных материальных правоотношений, субъектами которых становятся сами
заинтересованные лица. Если право на защиту по каким-либо
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
причинам не может быть реализовано усилиями самих участников материального правоотношения, то управомоченный обращается за содействием в юрисдикционный орган, например в суд,
и защита осуществляется действиями компетентного органа в
рамках процессуальных правоотношений18.
Однако в науке существует точка зрения, согласно которой
защита гражданских прав понимается исключительно как властная деятельность уполномоченного государственного, а в случаях, предусмотренных законом, – общественного органа. Так, например, М.К. Воробьев считает, что защита – это в любом случае
правоприменительный процесс, осуществляемый органами, наделенными принудительной силой в отношении обеих сторон.
По мнению автора, не является защитой добровольное выполнение обязанности самим должником, если к этому его не понуждает суд или другой орган. Не являются защитой и предусмотренные законом действия кредитора, когда ему разрешено
самостоятельно осуществлять свое право независимо от согласия
должника, даже против его воли19.
Обращая внимание на данную концепцию, П.Ф. Елисейкин
отмечал, что советское правоведение в исследовании проблемы
защиты субъективных прав исходило из особой заинтересованности социалистического государства и общества в предоставлении защиты нарушенным или оспоренным правам или юридическим интересам, в отличие от буржуазной доктрины гражданского процесса, которая была построена на принципе незаинтересованности государства в исходе гражданского дела. На этой
основе, по мнению автора, юридическая наука социалистических
стран рассматривала право на защиту как право заинтересованного лица требовать от юрисдикционного органа объективно истинного решения, соответствующего нормам объективного права. В результате такого подхода термину «защита» не придавалось специального материально-правового значения20.
Мы согласны с точкой зрения П.Ф. Елисейкина и других авторов, считающих, что защиту нельзя рассматривать только как
юрисдикционную деятельность. Если действия уполномоченного
или обязанного лица совершаются после правонарушения и направлены на восстановление нарушенного правового положения
или на удовлетворение охраняемого законом интереса, их необ33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ходимо считать защитой, поскольку эти действия совершаются
как исполнение обязанности или реализация права в рамках охранительных правоотношений. Кроме того, регулированию гражданских правоотношений свойственна диспозитивность, которая проявляется в том числе и в способности гражданскоправовых конфликтов к самоурегулированию.
Таким образом, защита субъективных гражданских прав
или охраняемых законом интересов – это деятельность участников гражданских правоотношений или компетентных
юрисдикционных органов по применению установленных законом мер, направленных на восстановление или признание
нарушенного или оспариваемого права или на устранение
препятствий к осуществлению охраняемого законом интереса.
Примечания
1
Право и защита семьи государством / Отв. ред. В.П. Мозолин и
В.А. Рясенцев. Гл. 1. Общие вопросы государственной защиты семьи. Автор главы – Ю.А. Королев. М., 1987. С. 5–6.
2
Там же. С. 6.
3
Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под. ред. А.П. Сергеева,
Ю.К. Толстого. Гл. 13. Защита гражданских прав. Автор главы – А.П. Сергеев. М., 1997. С. 266.
4
Там же.
5
Барышникова Т.Ю. Формы и способы защиты трудовых прав и охраняемых законом интересов в российском трудовом праве: Дис. … канд.
юрид. наук. Ярославль, 2005. С. 20.
6
Данилин В.И. Реализация и охрана брачно-семейных прав. Уфа,
1989. С. 8.
7
См.: Там же. С. 9–10.
8
Арефьев Г.П. Некоторые вопросы понятия охраны субъективных
прав // Проблема защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1981. С. 69.
9
Там же. С. 70.
10
Там же.
11
См.: Право и защита семьи государством. С. 16.
12
См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под. ред. А.П. Сергеева,
Ю.К. Толстого. С. 266.
13
См.: Арефьев Г.П. Указ. соч. С. 69.
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
14
См.: Нечаева А.М. О некоторых направлениях семейно-правовых
исследований // Теоретические вопросы гражданского права. М., 1980.
С. 63.
15
См.: Вершинин А.П. Интерес в защите субъективных прав // Вопросы теории охраняемых законом интересов. Ярославль, 1990. С. 17.
16
См.: Варул П.А. О некоторых теоретических вопросах защиты субъективных гражданских прав // Проблемы понятийного аппарата наук гражданского и гражданского процессуального права. Ярославль, 1987. С. 19–26.
17
См., например: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 105; Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под. ред.
А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 268–270.
18
См.: Крашенинников Е.А. Структура субъективного права и право
на защиту // Проблема защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1979. С. 80.
19
См.: Воробьев М.К. О способах защиты гражданских прав // Труды
по правоведению. Новосибирск, 1968. С. 78–79.
20
См.: Елисейкин П.Ф. Защита субъективных прав и охраняемых законом интересов как научная проблема советского правоведения // Проблема защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Вып. 1. Ярославль, 1976. С. 5–7.
Е.П. Блохина
Проблемы переустройства
и перепланировки жилого помещения
в судебной практике
В 2005 г. в сравнении с 2004 г. районными судами Ярославской области рассмотрено гражданских дел, вытекающих из жилищных правоотношений, больше чем в 2 раза. В основном это
произошло за счет дел, связанных с приватизацией жилья, а также зачастую с предтечей этих дел – исков о сохранения жилого
помещения в переустроенном и переоборудованном состоянии.
Так, в 2005 г. Ленинским районным судом г. Ярославля из 1595
оконченных гражданских дел 306 дел, или 1/5 часть, составляли
дела о сохранении помещения в перепланированном или переустроенном виде1.
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Увеличение числа указанных категорий дел было обусловлено принятием Федерального закона РФ «О введении в действие
Жилищного кодекса РФ» от 29 декабря 2004 г., в ст. 2 которого
говорится о прекращении приватизационного процесса с 1 января 2007 г. Ажиотажный интерес граждан к приобретению в собственность жилья в порядке приватизации вызвал столь же активный обязательный процесс со стороны компетентных органов
(ГУПТИ УН по Ярославской области), связанный с технической
инвентаризацией занимаемых гражданами помещений в государственном и муниципальном фонде. Выявление самовольного переустройства или перепланировки препятствует заключению договора приватизации и требует узаконения данных работ.
Дела по искам о сохранении самовольного переустройства и
переоборудования в прежние годы носили единичный характер и
разрешались судами в соответствии со ст. 84 ЖК РСФСР «Переустройство и перепланировка жилого помещения» и подзаконным нормативным актом – Постановлением Госстроя РФ от
27 сентября 2003 г. № 170 «Об утверждении Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда» и самими Правилами.
Условия и порядок работ по переустройству и перепланировке
изложены именно в Правилах, которые не утратили силу и после
принятия нового Жилищного кодекса РФ2.
В Жилищном кодексе РФ вопросам переустройства и перепланировки жилого помещения отведена глава 4 с аналогичным
названием.
В отличие от старого Жилищного кодекса в ч. 1 и 2 ст. 25
ЖК РФ даны понятия переустройства и перепланировки. Переустройство представляет собой установку, замену или перенос
инженерных сетей, санитарно-технического, электрического или
другого оборудования. Перепланировка – это изменение конфигурации жилого помещения.
Недостатком данной нормы является отсутствие перечня
конкретных действий, которые можно считать переустройством
или перепланировкой. В судебной практике это затрудняет отнесение работ к тому или иному виду.
Примером этому может служить решение Ленинского районного суда г. Ярославля от 10 апреля 2006 г. по иску К. к территориальной администрации Ленинского района мэрии г. Яро36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
славля о сохранении помещения в перепланированном и переоборудованном состоянии. В установочной и мотивировочной
частях решения по данному делу суд к перепланировке наряду с
перенесением дверного проема, оборудования дополнительного
коридора относит и работы по переустройству: перенос кухонной
мойки, умывальника и ванны3.
В силу ч. 1 и 2 ст. 25 ЖК РФ переустройство и перепланировка требуют согласования с органом местного самоуправления
лишь в том случае, если эти работы подлежат внесению в качестве изменений в технический паспорт жилого помещения. В противном случае данные виды работы узаконения не требуют, и
собственник имеет право произвести их по своему усмотрению.
В 2006 г. Дзержинским районным судом г. Ярославля рассмотрено гражданское дело по иску К. к А. о включении комнаты
в наследственную массу и о признании права собственности.
Суть дела состояла в том, что гражданин, подавший заявление о
приватизации комнаты в коммунальной квартире, умер до
оформления договора на передачу жилья в собственность. Ответчик А. возражал против удовлетворения исковых требований, и
одним из возражений была ссылка на то, что в квартире самовольно заменена газовая плита, данное переустройство не согласовано, а поэтому договор приватизации не мог быть заключен, а
соответственно комната не подлежит включению в наследственную массу. Решением суда и кассационным определением судебной коллегии по гражданским делам Ярославского областного
суда этот довод признан незаконным, поскольку замена данного
оборудования не влечет за собой внесения изменений в технический паспорт на квартиру. В качестве материального закона судебными органами была использована ст. 25 ЖК РФ4.
Наличие в жилом помещении газовой плиты отражено в его
техническом паспорте, а поэтому при разрешении спора следовало обратиться к Правилам и нормам технической эксплуатации
жилищного фонда от 27.09.2003 г., которые замену одной газовой плиты на другую в перечень работ по переустройству, требующему узаконения, не включают.
В ст. 7 Положения о комиссии по переустройству и перепланировке жилых помещений, утвержденного Постановлением мэра г. Ярославля от 3 октября 2005 г. № 4642 «О согласовании пе37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
реустройства и перепланировки жилых помещений в г. Ярославле», прописано, что замена газовых плит при наличии согласования в ОАО «Яргазсервис» согласования с органами местного
самоуправления не требует5. Это существенное дополнение судом не проверялось.
Вышеупомянутые Правила и нормы технической эксплуатации жилищного фонда содержат примерный перечень работ по
переустройству. К ним относятся:
- установка бытовых электроплит взамен газовых плит или
кухонных очагов;
- перенос нагревательных, санитарно-технических и газовых
приборов;
- устройство вновь и переоборудование существующих туалетов, ванных комнат;
- прокладку новых или замену существующих подводящих и
отводящих трубопроводов, электрических сетей и устройств.
На сегодняшний день это единственный подзаконный акт,
содержащий перечень работ по переустройству. Положение о
порядке проведения переоборудования (переустройства) и перепланировки помещений в жилых домах, утвержденного постановлением мэра г. Ярославля от 27 июля 2000 г. № 1624, с 3 октября 2005 г. признано утратившим силу.
В действующем ныне положении о комиссии по переустройству и перепланировке жилых помещений от 3 октября 2005 г.
перечня работ по переустройству, требующего согласования, вообще не содержится. Статья 7 данного подзаконного нормативного акта приводит перечень работ, которые признаются согласованными без рассмотрения на указанной комиссии. Это:
- снятие умывальника в санузлах и ванных комнатах;
- перенос газовых плит вдоль стены первоначальной установки, замена газовых плит (при наличии согласования с ОАО
«Яргазсервис»);
- перенос электрических розеток, установка дополнительных
розеток.
Все остальные работы по переустройству требуют согласования, и, безусловно, к таким видам работ можно отнести:
- устройство автономных систем отопления;
- устройство вновь вентиляционных каналов;
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
- установку нетипового сантехнического, электротехнического и иного оборудования нового поколения (гидромассажные
ванные, душевые кабины, системы электроподогрева пола и др.),
использование которого ведет в увеличению потребления энергоресурсов или изменению типовых схем подключения к сети
тепло-, водо-, газо-, электроснабжения.
Перепланировка жилых помещений связана с изменением
конфигурации и формата жилого помещения, т.е. с изменением
его внешнего и внутреннего очертания, а также размеров.
В вышеуказанных Правилах и нормах технической эксплуатации жилищного фонда перепланировка может включать:
- перенос и разборку перегородок, перенос и устройство
дверных проемов;
- разукрупнение и укрупнение многокомнатных квартир;
- устройство дополнительных кухонь и санузлов;
- расширение жилой площади за счет вспомогательных помещений;
- ликвидацию темных кухонь и входов в кухни из жилых помещений, устройство или переоборудование существующих тамбуров.
Данный список также является открытым и в регионах принимаются нормативные акты, дополняющие перечень этих работ.
Так, по смыслу уже упоминавшегося Положения о комиссии по
переустройству и перепланировке жилых помещений требуют
согласования все виды работ, за исключением:
- установки и сноса стенных шкафов и кладовых в основных
и вспомогательных помещениях;
- установки, переноса или разборки перегородки в жилой
комнате с целью организации коридора в жилых квартирах домов, построенных в соответствии с проектами серии 1-447.с,
1-464.д;
- переноса дверных петель в дверном проеме, снятию дверного полотна, а также заделка дверного проема, соединяющего
два смежных помещения, если при этом имеется другой выход в
комнату, коридор или другие места общего пользования;
- возведения, сноса или переноса перегородок, заделки или
оборудования оконных и дверных проемов в холодных пристройках, примыкающих к жилым помещениям.
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Для проведения переустройства или перепланировки собственник помещения или уполномоченное им лицо, каковым может
быть наниматель помещения, арендатор, обращается в орган местного самоуправления для согласования переустройства или переоборудования. В судебной практике наниматель помещения по
договору социального найма является самостоятельной процессуальной фигурой, и это соответствует ст. 678 ГК РФ. В связи с
этим, на мой взгляд, в ч. 2 ст. 26 ЖК РФ следует внести соответствующее изменение, указав нанимателя в качестве надлежащего
заявителя при обращении в комиссию или надлежащего истца
при обращении в суд.
Полномочиями по согласованию переустройства или переоборудования в г. Ярославле обладает мэрия, которая Постановлением от 3 октября 2005 г. предоставила территориальным администрациям право осуществлять данные полномочия. В
каждом районе города при администрациях созданы комиссии по
переустройству и перепланировке жилых помещений. В комиссию предоставляется заявление по форме, утвержденной постановлением Правительства РФ от 28.04.2005 г. № 266, правоустанавливающие документы на жилое помещение, проект переустройства или перепланировки установленного порядка, технический паспорт помещения, письменное согласие всех членов
семьи нанимателя, в том числе временно отсутствующих (в ЖК
РСФСР требовалось согласие только совершеннолетних членов
семьи), занимающих переустраиваемое или перепланируемое
жилое помещение на основании договора социального найма, заключение органа по охране памятников архитектуры, истории и
культуры о допустимости работ, если жилое помещение или дом
является памятником архитектуры, истории или культуры. Комиссия принимает эти документы, рассматривает их, дает заключение по вопросу переустройства или перепланировки, выдает
или направляет заявителю решение о согласовании переустройства или перепланировки либо об отказе в согласовании. На втором этапе комиссия осуществляет приемку выполненных ремонтно-строительных работ, проверяет соответствие произведенных переустройства и (или) перепланировки проектной документации и оформляет акт приемочной комиссии по установленному
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
образцу для направления его вместе с копией проекта в ГУПТИ
УН по Ярославской области.
Самовольным является переустройство или перепланировка,
если она произведена без согласования с комиссией, либо комиссия не приняла выполненные ремонтно-строительные работы в
связи с несоответствием их проекту переустройства или перепланировки жилого помещения.
На мой взгляд, в первом случае заявителю следует обращаться в комиссию по переустройству и перепланировке, ибо запрета
на согласование уже выполненных работ в комиссии ЖК РФ не
предусматривает. Правильность этого подтверждают и многочисленные судебные дела, которые, по сути, носили при разрешении бесспорный характер (работы по переоборудованию или
перепланированию уже внесены в технический паспорт, ответчик
исковые требования признает или предоставляет суду право разрешить дело по своему усмотрению), а также высокая удовлетворяемость этих исков.
В случае отказа комиссии в согласовании переустройства или
перепланировки, в том числе из-за отступления выполненных ремонтно-строительных работ от проекта, заявителю следует обращаться в суд с исковым заявлением о сохранении жилого помещения в переустроенном и (или) перепланированном состоянии.
По изученным мною делам, связанным с сохранением переустройства или перепланировки, суды руководствовались только
ЖК РФ и, в частности, статьями 25 в части, требующей внесения
выполненных работ в технический паспорт помещения, и п. 4
ст. 29, предоставляющей судам право сохранять жилое помещение в переустроенном или перепланированном виде, если этим не
нарушаются права и законные интересы граждан либо это не создает угрозу их жизни или здоровью. Подзаконные нормативные
акты суды не использовали.
В доказательство исковых требований истцы представляли
судам технический паспорт на жилое помещение, заключения
ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Ярославской области»,
пожарной охраны (ЯРОО ВДПО), территориального управления
Роспотребнадзора по Ярославской области, Департамента городского хозяйства, Дезов, территориального управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителя и бла41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гополучия человека по ЯО, Управления архитектуры и градостроительства мэрии г. Ярославля, ГУП ПИ «Яржилкоммунпроект», службы внутридомового оборудования ОАО «Яргазсервис» и т.д.6 Подобный разброс вызван не только разнообразием вариантов переустройства и перепланировки, но и тем, что
истец не связан в выборе специалистов, организаций, обладающих правом дачи заключений по вопросам переустройства или
перепланировки. Однако из соображений качественного и единообразного подхода в применении строительных норм и правил
мэрии г. Ярославля было бы не лишним довести до сведения
граждан, что компетентными органами в этой области являются:
Территориальное управление Роспотребнадзора по Ярославской
области, территориальные подразделения управления Государственного пожарного надзора ГУ МЧС России по Ярославской области, управления и градостроительства мэрии г. Ярославля и
при необходимости представители других служб: ОАО «Яргазсервиз», «Ярэнерго», «Тепловые сети» и др.
Поскольку ЖК РФ не связывает переустройство и перепланировку с обязательным повышением благоустройства квартиры,
суды не исследовали этих вопросов. Вместе с тем не следует игнорировать требования Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, которые не допускают перепланировки
квартир (комнат), ухудшающей условия эксплуатации и проживания всех или отдельных граждан дома или квартиры. В связи с
этим суды правильно привлекают к участию в процессе в качестве трех лиц всех дееспособных членов семьи нанимателя для выяснения их мнения относительно работ по переустройству или
перепланировке квартиры.
Суды принимали решения о сохранении жилого помещения в
переустроенном или перепланированном состоянии, если этим не
нарушаются права и законные интересы граждан либо это не создает угрозу их жизни и здоровью. Выводы на этот счет суды делали, как правило, из заключений вышеупомянутых организаций.
Надлежащим ответчиком по делам являются территориальные администрации мэрии г. Ярославля, при которых функционируют комиссии по переустройству и перепланировке жилых
помещений.
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Последствия самовольного переустройства и самовольной
перепланировки жилого помещения, в случае если они не согласованы решением суда и жилое помещение не приведено в прежнее состояние, изложены в ч. 5 и 6 ст. 29 ЖК РФ.
По иску территориальной администрации мэрии г. Ярославля
суд принимает решения:
1. В отношении собственника о продаже жилого помещения
с публичных торгов.
2. В отношении нанимателя жилого помещения о расторжении договора социального найма.
К основным задачам жилищного законодательства относится
обеспечение сохранности жилищного фонда (ст. 1 ЖК РФ). В
компетенцию органов государственной власти Российской Федерации и субъекта Российской Федерации, органов местного самоуправления входит осуществление контроля за использованием и сохранностью жилищного фонда (ст. 12, 13, 14 ЖК РФ), в
том числе за переустройством и перепланировкой жилых помещений. Исполнению этих полномочий препятствует отсутствие в
законодательстве нормы, позволяющей регулярное обследование
жилых помещений собственника и нанимателя на предмет их сохранения в соответствии с проектной документацией. Единственная форма контроля в данном случае – это судебное решение,
дающее контролирующей организации право проникновения в
жилище, но судебное решение может состояться только при наличии доказательств, что имеет место самовольное переустройство и переоборудование. При отсутствии достоверных данных о
нарушении собственником или нанимателем норм о сохранности
жилища органы государственной власти и местного самоуправления бессильны. На мой взгляд, законодателю следовало бы
внести в ст. 3 ЖК РФ о неприкосновенности жилища норму, разрешающую проникновение в жилище с целью регулярного обследования жилых помещений для выявления самовольного переустройства и перепланировки. Это обеспечило бы законные
интересы, жизнь и здоровье других граждан.
Примечания
1
Справка Ярославского областного суда о результатах обобщения гражданских дел, связанных с применением Жилищного кодекса РФ 2006 г.
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2
Правила и нормы технической эксплуатации жилищного фонда, утвержденные Постановлением Госстроя РФ от 27.09.2003 г. № 170 // СПС
«Консультант Плюс»
3
Архив Ленинского районного суда г. Ярославля (гражданские дела
№ 2-461/06, 2-533/06, 2-678/06).
4
Архив Дзержинского районного суда г. Ярославля (гражданские дела
№ 2-1302/05, 2-244/06, 2-305/06).
5
Положение о комиссии по переустройству и перепланировке жилых
помещений в г. Ярославле, утвержденное Постановлением мэра г. Ярославля от 03.10.2005 // СПС «Консультант Плюс».
6
Архив Ленинского районного суда г. Ярославля (гражданское дело
№ 2-744/06).
В.В. Бутнев
Принцип диспозитивности
гражданского процессуального права
Принцип диспозитивности является одним из основополагающих судопроизводственных (функциональных) принципов
гражданского процессуального права. Давно прошли времена,
когда за диспозитивностью не признавалось статуса самостоятельного процессуального принципа. Разные авторы дают различные его определения, акцентируя внимание на отдельных
его сторонах или проявлениях1.
Принцип законности гражданского процессуального права
является основой, фундаментом для всех принципов гражданского процессуального права. Каждый из остальных функциональных принципов имеет свою собственную сферу применения, свой
предмет регулирования2. Принцип диспозитивности регулирует
движение процесса. В соответствии с ним возникновение, развитие и окончание гражданского процесса зависит от воли самих
заинтересованных лиц. Действует правило, разработанное римскими юристами, nemo judex sine actore (нет судьи без истца).
Предложения ряда авторов наделить суд правом самостоятельно
возбуждать процесс не нашли поддержки законодателя.
М.А. Гурвич справедливо называл принцип диспозитивности
44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
движущим началом процесса3. Принцип диспозитивности предусматривает право заинтересованных лиц возбуждать (или не возбуждать) гражданский процесс, выбирать форму защиты (суд или
третейский суд, суд или обжалование вышестоящему должностному лицу, один из нескольких предусмотренных законом судов), совершать распорядительные действия (увеличивать или
уменьшать размер исковых требований, изменять предмет или
основание иска, отказываться от иска, признавать исковые требования, заключать мировые соглашения), обжаловать судебное
решение и т.п. Таким образом, речь идет о возможности заинтересованных лиц распоряжаться своими материальными и процессуальными правами4.
Е.В. Васьковский обосновывал существование процессуального принципа диспозитивности автономией субъектов частноправовых отношений, их возможностью распоряжаться своими
субъективными гражданскими правами5. Это в принципе верно,
поскольку процессуальное право – надстройка над правом материальным. Процессуальный порядок защиты субъективных материальных прав должен соответствовать характеру защищаемых
прав. Принцип диспозитивности в той или иной мере находит
свое проявление во всех (а не только в судебных) формах защиты
гражданских прав, в частности в нотариальном и исполнительном производствах6. Наиболее полно начала диспозитивности
проявляются в деятельности третейских судов. Возбуждение дела
в них зависит от взаимного согласия спорящих сторон, стороны
формируют состав суда и т.д. В международном коммерческом
арбитраже, являющемся разновидностью третейских судов, стороны могут даже договориться о языке или языках, которые будут использоваться в ходе арбитражного разбирательства, а также избрать материальное право определенного государства,
которое они считают применимым к данному спору (ст. 22, 28
Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»).
Вместе с тем потенциал принципа диспозитивности оказался
настолько велик, что он стал использоваться не только в формах
защиты других прав, связанных с состязательным началом в процессе. Так, Конституционный Суд РФ рассматривает дело в случае обращения к нему, а не по собственной инициативе (ст. 36
ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»), обращение может быть
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отозвано заявителем (ст. 44). Конституционный Суд принимает
постановления только по предмету, указанному в обращении
(ст. 74). Принцип диспозитивности действует в производстве по
делам, возникающим из публичных правоотношений (ст. 245
ГПК РФ), хотя и с некоторыми изъятиями, определяемыми характером правоотношений, являющихся предметом судебной
деятельности в данном производстве (в частности, суд не связан
основаниями и доводами заявленных требований – ч. 3 ст. 246
ГПК РФ)7. Принцип диспозитивности как движущее начало процесса заложен в Проекте Кодекса административного судопроизводства РФ8. Авторы Проекта считают, что производство в административных судах должно начинаться с обращения в суд
заявителя (ст. 4 Проекта), заявитель вправе изменить предмет
требований в любой момент судебного разбирательства (ст. 121
Проекта) и т.п. Более того, о принципе диспозитивности заговорили представители науки уголовно-процессуального права. Согласно их мнению, диспозитивность в уголовном процессе – это
дополнительный принцип, означающий возможность частных
лиц влиять на производство по уголовному делу9.
Несмотря на то что принцип диспозитивности используется в
различных формах защиты субъективных прав, свое классическое проявление он находит в гражданском судопроизводстве. В
дореволюционном процессе движение зависело от воли заинтересованных лиц10. В современном законодательстве диспозитивность никогда не доводилась до абсолюта. Воля сторон в развитии процесса всегда ограничивалась волей суда, управляющего
судебным процессом. Это вытекает из «двуединой» сущности
гражданского судопроизводства, которое является одновременно
формой защиты субъективных гражданских прав и формой правосудия (государственно-властной деятельности)11.
Еще русские дореволюционные процессуалисты считали, что
«принцип полного невмешательства суда в ведение гражданских
дел сторонами и их объяснения на суде, – принцип, уместный
только там, где, по составу населения, тяжущиеся более или менее интеллектуально равносильны, чего невозможно даже презюмировать у нас, ибо наше население состоит из граждан, начиная от лиц, которые приближаются к самым верхушкам
человеческой мысли, и кончая такими, которые не ушли далеко
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
от людей каменного и бронзового периода»12. В настоящее время
такое высказывание излишне категорично. Однако не вызывает
сомнения фактическое неравенство сторон спора (в отличие от
провозглашенного законом юридического равноправия сторон).
Поэтому неизбежно проявление активности суда в действии всех
принципов (в том числе и принципа диспозитивности) гражданского процессуального права. Именно потому, что активность
суда «растворена» во всех функциональных принципах гражданского процессуального права, считаем излишним выделение самостоятельного принципа активности суда.
На протяжении развития советского и современного российского законодательства активность суда, государственных органов и общественных организаций в принципе диспозитивности
гражданского и арбитражного процессов дозировалась различно.
Наибольшую активность проявляли органы государственного арбитража, которые могли по собственной инициативе возбуждать
дела, заменять ненадлежащего ответчика, взыскивать штрафные
санкции с должника, систематически нарушающего договорную
дисциплину, в полуторном размере, обращая пятьдесят процентов таких санкций в доход государства, и т.п. Это объясняется
тем, что государственный арбитраж рассматривался в качестве
органа руководства народным хозяйством, выполняющим те же
задачи, что и органы управления, только специфическими методами – путем разрешения хозяйственных споров между социалистическими организациями. С созданием арбитражных судов в
их деятельность был внедрен принцип диспозитивности, приближенный к аналогичному принципу в общих судах.
С принятием нового ГПК РФ начала диспозитивности в гражданском процессе значительно расширены. Суд лишен права по
собственной инициативе привлекать к делу надлежащего ответчика в качестве второго ответчика (ст. 41 ГПК РФ), значительно
сужены права прокурора по участию в деле (ст. 45, 320, 336, 36
ГПК РФ)13, государственные органы и органы местного самоуправления вправе обратиться в суд за защитой интересов других
лиц только по их просьбе (за исключением необходимости защиты интересов недееспособных или несовершеннолетних – ст. 46
ГПК РФ), лица, участвующие в деле, получили право подачи
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
надзорной жалобы (ст. 376 ГПК РФ), что представляется правильным.
Большие сложности на практике представляла трактовка
права суда выходить за пределы заявленных исковых требований. Статья 179 ГПК РСФСР 1923 г. давала суду право при вынесении судебного решения по своему усмотрению выходить за
пределы исковых требований (а не только их размера), что позволило судам трактовать это как право по своему усмотрению
выходить за пределы предмета и основания исковых требований.
Постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 3 июня
1977 г. судам разрешалось выходить за пределы не только размера, но и основания исковых требований. Трактовка ст. 195 ГПК
РСФСР 1964 г. постановлением Пленума Верховного Суда СССР
от 9 июня 1982 г. «О судебном решении» давала суду право по
собственной инициативе выходить за пределы размера исковых
требований, а за пределы основания иска – только с согласия
истца. Часть 3 ст. 196 ГПК РФ предоставляет суду право выйти
за пределы заявленных требований только в случаях, предусмотренных федеральным законом. В трактовке п. 5 постановления
Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. «О судебном
решении» это относится как к предмету, так и к размеру исковых
требований.
Все сказанное свидетельствует о том, что принцип диспозитивности – динамически развивающееся явление. Несмотря на
отдельные противоречия процессуального закона, а также на неоправданные различия ГПК РФ и АПК РФ, тенденцию его развития следует признать правильной.
Примечания
1
Легальный анализ развития взглядов на диспозитивность в гражданском процессе см.: Плешанов А.Г. Диспозитивное начало в сфере гражданской юрисдикции: проблемы теории и практики. М., 2002.
2
Вслед за другими учеными (см.: Гурвич М.А. Лекции по советскому
гражданскому процессу. М., 1950. С. 25; Крашенинников Е.А. Природа
норм гражданского процессуального права: Автореф. дис. … канд. юрид.
наук. Л., 1983. С. 9, и др.) мы считаем, что принцип права – это норма права, но лишь с более общим и принципиальным содержанием. Принципы,
как и нормы, – регуляторы общественных отношений, но отношений более
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
общего содержания. Как известно, противоположной точки зрения придерживался В.М. Горшенёв, относивший принцип (наряду с дефинициями,
презумпциями, фикциями и т.п.) к нетипичным нормативным предписаниям (см.: Горшенев В.М. Нетипичные нормативные предписания в праве
// Советское государство и право. 1978. № 3. С. 113–118).
3
См.: Гурвич М.А. Принципы советского гражданского процессуального права // Тр. ВЮЗИ. 1965. Т. 3.
4
Некоторые ученые (см.: Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском
гражданском процессуальном праве. Саратов, 1970. С. 68; Елисейкин П.Ф.
Предмет и принципы советского гражданского процессуального права.
Ярославль, 1974. С. 90–91) полагают, что принцип диспозитивности гражданского процессуального права сводится только к распоряжаемости
своими процессуальными правами, а распоряжаемость материальными
правами относится к принципу диспозитивности гражданского права. Такой подход представляется излишне формализованным. Отказываясь от
иска или совершая распорядительные действия, истец отказывается от способов защиты материальных прав, закрепленных материальным законодательством (например, ст. 12 ГК РФ). Прибегнуть к этим способам защиты в
дальнейшем он уже не сможет.
5
См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1914.
С. 144–148.
6
См.: Плешанов А.Г. Указ. соч. С. 131–151.
7
Подробнее см.: Попова Ю.А. Особенности проявления принципов
диспозитивности и активности суда в производстве по делам из публичных
правоотношений в свете нового процессуального законодательства // Новеллы гражданского процессуального права. М., 2004. С. 10–14.
8
См.: Российская юстиция. 2004. № 3. С. 3 и след.
9
Подробнее см.: Ласточкина Р.Н., Афанасьева О.Н. К вопросу о понятии и видах диспозитивности в российском уголовном процессе // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова. Принципы права. Ярославль, 2006. Вып. 10. С. 168–178.
10
См.: Васьковский Е.Ф. Указ. соч. С. 144–148.
11
См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М.,
1958. Т. 1. С. 11–14; Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты.
Л., 1968. С. 67–69; Бутнев В.В. Метод гражданского процессуального права и гражданская процессуальная ответственность // Юридические записки
Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова. Ярославль, 1997. Вып. 1. С. 65–67.
12
Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. М., 1913. Т. 1. С. 389.
13
В то же время представляется неоправданным различие полномочий
прокурора по возбуждению процесса в общих арбитражных судах (ст. 52
АПК РФ).
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
М.Ю. Рудакова
Содержание санкции за нарушение
юридической обязанности
Разделение между юридическими и неюридическими обязанностями следует проводить по факту обеспеченности конкретной
обязанности санкцией. С этим положением соглашаются практически все процессуалисты. По справедливому утверждению М.А.
Гурвича и М.М. Агаркова, «только санкция делает ту или иную
обязанность юридической в собственном смысле слова»1.
В литературе нет единства мнений относительно природы
санкции. В одних случаях под санкцией понимают меру воздействия (принуждения), применяемую к лицам, не исполняющим требования правовой нормы2, в других – указание на последствия, наступающие в результате нарушения нормы3. Некоторые авторы
сужают понятие санкции до предусмотренного нормой наказания4.
Предпринимались попытки объединения всех перечисленных определений в содержании исследуемого понятия. В частности, И.С. Самощенко под санкцией понимает либо «меры непосредственного государственного принуждения, применяемые для
обеспечения реального исполнения правовых обязанностей, либо
кару за нарушение правовых запретов, либо иные неблагоприятные последствия неисполнения нормы права»5.
Попытка совмещения всех указанных понятий в содержании
санкции была предпринята также О.Э. Лейстом. По мнению автора, проблема противопоставления определений санкции как
указания либо «на меру государственного принуждения», либо
«на неблагоприятные последствия правонарушения» снимается,
если рассматривать санкцию как меру принуждения, содержание
которой составляют правовые лишения, обременения. При этом
меры принуждения трактуются автором широко и помимо прямого физического воздействия включают любые другие меры,
например лишение специальных прав, возложение новых обязанностей и т.д.6 Ввиду такой формулировки понятия санкции выделение самостоятельной категории неблагоприятных последствий
50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в ее содержании, по мнению О.Э. Лейста, не представляет необходимости.
Отождествление санкции и принуждения встречается в работах и некоторых других авторов. Например, С.Н. Братусь толкует
санкцию как «заложенную в юридической форме возможность
(угрозу) принуждения по отношению к обязанному лицу на случай неисполнения им обязанности»7.
На наш взгляд, с приведенной трактовкой содержания санкции вряд ли можно согласиться. Это связано с тем, что отождествление указанных понятий недопустимо, поскольку каждое из
них является самостоятельным правовым явлением и, соответственно, имеет свое назначение и содержание.
Полагаем, что понятие принуждения правильнее определять
не через правовые лишения, правовой урон и другие аналогичные понятия, а как воздействие, оказываемое на лицо, которому
адресованы соответствующие правовые предписания, с целью
реализации лежащих на нем юридических обязанностей8. Принуждение характеризуется также тем, что основывается на норме
права, носит властный характер и применяется государственными органами9.
Когда же мы говорим о мерах принуждения, то всегда имеем
в виду конкретные меры, которые применяются к лицу, нарушившему юридическую обязанность, а поскольку данные меры
носят принудительный характер, то применяются они всегда соответствующими органами государственного аппарата и выражаются в прямом воздействии на неисправное лицо.
Исследуя содержание санкции, важно помнить правильно
подмеченную О.С. Иоффе особенность гражданско-правовой ответственности, которая заключается в возможности добровольного устранения последствий правонарушения10. Учитывая эту
особенность, большинство процессуалистов считают, что принудительность отсутствует, если обязанность выполняется правонарушителем добровольно11. Следовательно, меры принуждения
являются лишь разновидностью санкции и не заполняют ее содержание полностью.
Для того чтобы согласиться или не согласиться с указанным
положением, следует проанализировать соотношение понятий
принудительного и обязательного исполнения обязанности.
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
На наш взгляд, это разные понятия, несущие каждый свою
смысловую нагрузку. Лицо, выполняющее лежащую на нем обязанность самостоятельно без какого-либо прямого воздействия со
стороны государственных органов, не может находиться под принуждением, поскольку «принуждение – это такое фактическое состояние, которое исключает решение человека из цепи детерминации»12. То есть человек лишен возможности самостоятельно
определять характер собственного поведения, а следовательно, не
может быть ответственен за него. Как правильно указывает
С.В. Курылев, «принудительное исполнение всегда производится
помимо и против воли обязанного лица, поскольку «принудить –
значит приневолить, т.е. заставить действовать против воли. Право принудительно лишь для лиц, чья воля направлена против права, для остальных оно не принудительно, а лишь обязательно (пока их воля не вступит в противоречие с правом)»13. Совершенно
справедливо утверждение Ц.А. Ямпольской о том, что «право
имеет обязательный, но далеко не всегда принудительный характер»14. Обязательность права не исключает для человека свободу
выбора. Поэтому поступать согласно предписаниям норм права –
значит быть свободным, действовать в соответствии с требованиями объективной необходимости15.
Применение же мер принуждения к правонарушителю возможно только в случаях, прямо предусмотренных законом, и облагается рядом ограничений. В частности, О.Э. Лейст полагал,
что «надобность в применении принуждения возникает лишь тогда, когда в механизме правового регулирования происходит
срыв, перебой, требующий устранения с помощью мер государственного принуждения»16. Например, таким сбоем может быть
неисполнение обязанности в добровольном порядке, нарушение
правовых норм и т.д.
Учитывая сказанное, следует прийти к выводу, что правовые
последствия неисполнения юридической обязанности только к
мерам принуждения сведены быть не могут. Последние являются
разновидностью санкции. В частности, на это обстоятельство
указывает А.С. Пиголкин, верно подмечая, что «санкция может
представлять собой не сами меры принуждения, а лишь указания
на них; кроме того, не всякая санкция обязательно предполагает
52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
применение мер принуждения (например, признание сделки недействительной, объявление выговора работнику и т.д.)»17.
В связи с этим обнаруживается необходимость в выделении
категории неблагоприятных последствий нарушения юридической
обязанности. Однако авторы, определяющие санкцию как указание на неблагоприятные последствия нарушения правовой нормы,
не всегда сходятся в трактовке содержания названных последствий. Например, С.В. Курылев трактует их достаточно узко: юридическими последствия будут только в том случае, если выражаются в утрате права; если же право не утрачивается, последствия
не носят характера юридических, а следовательно, не могут рассматриваться в качестве санкции18. Например, в ситуации, когда
лицо не уплатило государственную пошлину, оно не теряет права
на вторичное обращение с этим же иском, то есть в правовом положении истца ничего не меняется, поэтому последствия в виде
оставления искового заявления без движения (ст. 136 ГПК РФ), по
мнению автора, юридическими быть не могут.
На наш взгляд, содержание неблагоприятных последствий
весьма разнообразно. Выражаться они могут в недостижении нарушителем обязанности того правового результата, к которому
он стремился, то есть в определенных случаях выступают в виде
«санкций ничтожности», либо выражаются в лишении специального права, в наложении новых дополнительных обязанностей и
т.д. То есть речь идет о любых неблагоприятных последствиях
нарушения юридической обязанности. Причем эти последствия,
вне зависимости от того, влекут они утрату права у правонарушителя или нет, носят юридический характер, поскольку предусмотрены законом.
Но о применении мер принуждения или о наступлении неблагоприятных последствий мы можем говорить только в ситуации, когда юридическая обязанность нарушена. Возникает естественный вопрос, за счет чего обеспечивается исполнение самой
юридической обязанности?
По нашему мнению, исполнение обеспечивается благодаря
предупредительному воздействию санкции. Дело в том, что в данном случае санкция преследует цель не наказать неисправное лицо, а не допустить нарушения обязанности. Основанием наступления неблагоприятных последствий (в том числе применения мер
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
принуждения) является нарушение юридической обязанности, поэтому они выступают в данном случае как наказание для неисправного лица. Наказание, конечно же, сильный довод, ввиду которого лицо, возможно, не допустит нарушения юридической
обязанности в будущем, но его все же недостаточно в ситуации,
когда о нарушении обязанности пока речи не идет. Смысл в том,
что здесь сдерживающим мотивом выступают не сами неблагоприятные последствия нарушения обязанности в виде правоограничений, обременений и т.д., а угроза их наступления.
Поэтому санкцию следует определять как указание на любые
юридически неблагоприятные последствия, которые могут и
должны наступить при нарушении юридической обязанности.
Примечания
1
См.: Гурвич М.А. Является ли доказывание в гражданском процессе
юридической обязанностью // Советская юстиция. 1975. № 5. С. 14–17;
Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1960.
С. 340 и др.
2
См.: Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М., 1962. С. 28; Шебанов А.Ф. Нормативные акты Советского государства. М., 1956. С. 7.
3
См.: Денисов А.И. Теория государства и права. М., 1949. С. 118; Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 63; Пиголкин А.С. Нормы советского социалистического права и их структура // Вопросы общей теории советского права. М., 1960. С. 178, 181–182.
4
См.: Томашевский Н.П. О структуре правовой нормы и классификации ее элементов // Там же. С. 224.
5
См.: Самощенко И.С. К вопросу о причинности в области юридической ответственности // Там же. С. 341 и др.
6
См.: Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М.,
1981. С. 72–74.
7
См.: Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность
(Очерк теории). М., 2001. С. 123.
8
См.: Бутнев В.В. Реализация юридической ответственности в гражданском процессе. Ярославль.1985. С 18. Также анализ точек зрения на понятие принуждения см.: Серегина В.В. Государственное принуждение по
советскому праву. Воронеж, 1991. С. 36–47.
9
См.: Бутнев В.В. Реализация юридической ответственности в гражданском процессе. С. 18.
10
См.: Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому
праву. Л., 1955. С. 9.
54
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
11
См.: Бахрах Д.Н. Советское законодательство об административной
ответственности. Пермь, 1969. С. 24; Студеникина М.С. Соотношение административного принуждения и административной ответственности
// Советское государство и право. 1968. № 10. С. 23; Курылев С.В. Санкция
как элемент правовой нормы // Там же. 1964. № 8. С. 48–49.
12
См.: Новиков А.Г. Гражданская процессуальная ответственность.
Саратов, 2002. С. 13.
13
См.: Курылев С.В. Санкция как элемент правовой нормы // Советское государство и право. С. 49.
14
См.: Ямпольская Ц.А. Об убеждении и принуждении в советском
административном праве // Вопросы советского административного и финансового права. М., 1952. С. 169.
15
См.: Бутнев В.В. Реализация юридической ответственности в гражданском процессе. С. 9-13.
16
См.: Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву.
С. 13–14.
17
См.: Пиголкин А.С. Нормы советского социалистического права и
их структура // Вопросы общей теории советского права. М., 1960. С. 180–
181.
18
См.: Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 100–101.
Д.В. Бутнев
Проблема соотношения
косвенных доказательств
и правовых презумпций
В начале XXI века теория правовых предположений переживает небывалый бум. Написано более десятка диссертаций1,
опубликовано несколько монографий2, посвященных правовым
предположениям в различных отраслях права. Учеными исследовались презумпции в конституционном, уголовном, гражданском, налоговом, семейном праве. Данный факт связан, по нашему мнению, с изменениями, произошедшими в законодательстве.
Гражданское процессуальное законодательство претерпело существенные изменения в связи с принятием нового ГПК РФ в
2002 г.: уменьшилась роль суда в добывании доказательств, про55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
изошло усиление принципов диспозитивности, состязательности
и равенства сторон. Это не могло оставить в стороне такие вопросы, как бремя доказывания (в последнее время понимается
все чаще как обязанность доказывания), распределение обязанности по доказыванию (бремени доказывания), освобождение от
обязанности по доказыванию. Именно данным переменам обязана всевозрастающая роль презумпций, интерес ученых и практиков к данным конструкциям. Несмотря на большой интерес, проявляемый к правовым предположениям в последнее время,
некоторые аспекты теории презумпций ускользают до сих пор от
внимания ученых. Одной из наименее изученных проблем остается соотношение косвенных доказательств и презумпций.
Проблема имеет давние корни. Ещё дореволюционные юристы обращали внимание на тесную взаимосвязь и взаимозависимость данных понятий. Так, А.Х. Гольмстен, называя косвенные
доказательства косвенным констатированием, писал: «Но косвенное констатирование возможно путем констатирования и других обосновывающих фактов. Между несколькими фактами может быть связь такого рода, что бытие одного указывает на бытие
другого; благодаря ей, если будет констатирован, любым из способов, один из фактов, можно с верностью или несомненностью
заключить, что наступил, следовательно, констатирован, само
собою и другой факт. Например, если свидетель подтвердит, что
истец с мешком вошёл в лавку ответчика и вернулся без мешка,
то с верностью можно заключить, что ответчик принял мешок;
если ответчик признал, что купил вещь, то предполагается, до
доказательства противного, что деньги не уплачены, но если он
признал, что купил на рынке товар, то с вероятностью можно заключить, что деньги им были уплачены. Подобное вероятное заключение от факта констатированного к факту сомнительному
называется предположением. Вероятность эта иногда выводится
законом, то есть предписывается из данного факта, если он констатирован, выводит бытие другого факта»3. Таким образом,
можно утверждать, что А.Х. Гольмстеном правовые предположения отождествлялись с косвенными доказательствами, а точнее предположения являлись, по его мнению, частным случаем
косвенных доказательств. Следовательно, учёными-юристами
конца XIX – начала ХХ века проблема разграничения, выявления
56
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сходств и отличий предположений (презумпций) и косвенных
доказательств не ставилась.
Проанализируем аргументы советских учёных, занимавшихся проблемой косвенных и прямых доказательств и соотношением косвенных доказательств и презумпций. «Деление доказательств на прямые и косвенные, – отмечает М.К. Треушников, –
основано на том, даёт ли доказательство возможность достигнуть
лишь определённого вывода о существовании факта либо его отсутствии или нескольких вероятных выводов»4. Прежде чем говорить о соотношении презумпций и косвенных доказательств,
необходимо отметить тот факт, что в юридической литературе
существует ряд разногласий по поводу роли прямых и косвенных
доказательств. Так, О.В. Иванов полагает, что, «если доказательство представляет собой данное о юридическом факте, входящем
в предмет доказывания, оно является прямым»5. Согласно данной
точке зрения, «суду приходится устанавливать и доказательственные факты, не имеющие юридического значения для данного
дела, но находящиеся в определённой связи с искомыми фактами
или имеющие значение для дела в силу других причин. Доказательства, подтверждающие (или опровергающие) обстоятельства,
не входящие в предмет доказывания по делу, но всё-таки имеющие значение для правильного разрешения его, называются косвенными»6. Однако, как правильно указывает М.К. Треушников,
«в судебной практике встречаются доказательства, которые подтверждают доказательственный факт и при этом являются прямыми доказательствами, так как из них следует только один вывод»7. В качестве примера приводится случай, когда имеется
доказательство отсутствия ответчика в месте причинения вреда.
Оно является прямым, так как свидетельствует об отсутствии вины ответчика, хотя оно непосредственно направлено к подтверждению лишь доказательственного факта (алиби)8. «Поэтому, –
пишет М.К. Треушников, – наиболее убедительной до сих пор
остается концепция С.В. Курылева об однозначности связи прямых доказательств и многозначности связей косвенных доказательств с доказываемым фактом как определяющем признаке
различий этих доказательств»9. На наш взгляд, следует согласиться с позицией М.К. Треушникова. Таким образом, «из одного
прямого доказательства может быть сделан достоверный вывод о
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
существовании доказываемого факта, из одного же косвенного
доказательства может быть сделан лишь предположительный вывод о нём»10, – писал Ю.К. Осипов.
В теории и практике доказывания сложился целый ряд вопросов, касающихся роли прямых и косвенных доказательств, их соотношения, возможности противопоставления и т.д. Большинство
учёных сходятся в том, что если для обоснования вывода по гражданскому делу иногда бывает достаточно одного прямого доказательства, то одно косвенное доказательство никогда не бывает
достаточным для обоснования верного вывода о факте. «Например, квитанция о почтовом переводе не является достаточным доказательством наличия между сторонами договора займа. Такой
вывод следует из природы косвенных доказательств. Поскольку из
косвенного доказательства следует несколько версий, то для обоснования единственно правильного вывода требуется совокупность
косвенных доказательств либо соединение прямых и косвенных
доказательств»11. Косвенные доказательства в ряде случаев выступают средством подтверждения или опровержения достоверности прямых доказательств. Так, в обзоре судебной практики по
делам об установлении отцовства Верховный Суд РСФСР в
1973 г. пояснил: «Некоторым судам не ясен вопрос, является ли
признание ответчиком своего отцовства в судебном заседании
достоверным доказательством или для его установления требуются ещё другие доказательства. Признание ответчиком отцовства в
судебном заседании является важным доказательством. Однако
это не освобождает от необходимости выяснения, соответствует
ли такое признание действительному желанию ответчика и дано
ли оно добровольно или под влиянием неблагоприятно сложившихся для него обстоятельств»12. При рассмотрении гражданских
дел о признании сделок недействительными по мотивам фиктивности, заключения их под влиянием заблуждения, обмана с помощью косвенных доказательств приходится опровергать прямое
доказательство, например, нотариально удостоверенный договор
купли – продажи недвижимости13.
Необходимо отметить, что в доказывании с помощью косвенных доказательств обоснование вывода производится путём
исключения ложных предположений.
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Одной из сложных проблем, касающихся правовых презумпций, является сопоставление их с косвенными доказательствами.
Некоторые учёные, как, например, В.К. Бабаев считают, что данные понятия вообще нельзя сравнивать14. Да, у этих явлений много отличий, однако есть и общее. Среди отличий выделяют следующее. Так, Я.Л. Штутин указывает, что данные понятия
различаются тем, что предположение – логический приём установления истинности искомого факта, а косвенное доказательство – факт, подтверждающий существование (несуществование)
искомого факта только в совокупности с другими доказательственными фактами15. Еще одно отличие видится в том, что признак предположительности, свойственный и косвенным доказательствам, и презумпциям, относится к разным измерениям. Так,
признак предположительности в косвенных доказательствах присущ лишь самой связи косвенного доказательства с главным фактом. В презумпциях же в центре внимания находятся сами презюмируемые факты, проверка их достоверности. «Связь же
между фактом презюмируемым и фактами, послужившими основанием для выведения презюмируемого факта и с ним связанными, считается истинной и доказыванию не подлежит. Истинность
её подтверждена длительной человеческой практикой. Доказывается, следовательно, не достоверность связи, а достоверность самих фактов, если возникает такая необходимость»16.
Cтоль серьёзные отличия данных правовых категорий не исключают, как видим, их жесткой взаимосвязи в конкретной ситуации. В качестве еще одного подтверждающего примера В.К. Бабаев приводит презумпцию, установленную в ст. 91 УПК РФ
(ст. 122 УПК РСФСР), то есть презумпцию о совершении преступления лицом, задержанным в качестве подозреваемого, если налицо одно из оснований, предусмотренных нормой. «В данном
случае факт нахождения лица на месте совершения преступления,
например, или вблизи его, или обнаружение на его одежде следов
преступления будут косвенными доказательствами вины подозреваемого. Связь же их с событием преступления подлежит доказыванию»17. Презюмируемым фактом в данном случае будет факт
совершения лицом преступления. Вывод основывается на предположении, согласно которому лицо, обнаруженное на месте совершения преступления, обычно является лицом, совершившим это
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
деяние. Положение подтверждается человеческой практикой и содержит в себе достаточно высокую степень вероятности. Доказывается в этом случае факт совершения преступления данным лицом, а не связь, на которой он основан. В приведённой презумпции факт нахождения лица на месте совершения преступления или
наличие других указанных в законе обстоятельств является основанием для предположения о том, что преступление совершено
именно им. Таким образом, в рассмотренном случае косвенные
доказательства выступают основанием презумпции. Похожая ситуация наблюдается, когда имеются косвенные доказательства вины перевозчика, как-то: повреждение пломбы, неисправность вагона и др. Они являются основанием для предположения вины
железной дороги в утрате груза18.
Смешение понятий происходит и на законодательном уровне.
Законодатель не установил презумпцию отцовства в фактическом
браке в отличие от брака официального, где такая презумпция
есть, однако в Кодексе о браке и семье 1969 г. в ст. 48 были перечислены косвенные и прямые доказательства наряду с презумпцией отцовства в фактическом браке. Как пишет Н.Н. Тарусина,
«правило ч. 2 ст. 48 КоБС РСФСР являлось своеобразным косвенным признанием частичного юридического значения фактического брака: доказанность совместного проживания и ведения общего
хозяйства матерью (истицей) и предполагаемым отцом (ответчиком) до рождения ребёнка при отсутствии обстоятельств, исключающих факт происхождения от данного лица (командировка, результаты гинекологической, урологической экспертизы и т.п.),
вело к удовлетворению соответствующего иска. По сути, это была
правоприменительная презумпция отцовства в фактическом браке»19. Новый Семейный кодекс ориентировал суды на то, что вопрос об отцовстве должен решаться с учетом всех доказательственных фактов, подтверждающих или исключающих факт происхождения ребенка от ответчика (ст. 49 СК РФ). Однако презумпция отцовства в фактическом браке так и не была закреплена на
законодательном уровне, хотя ее правоприменительное значение
себя не исчерпало. Несмотря на несовершенство прежнего семейного законодательства, то, что презумпция была «растворена» в
косвенных доказательствах или, точнее, сосуществовала в «танде60
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ме» с косвенными доказательствами, свидетельствует о близости
данных явлений, их тесной взаимосвязи.
Косвенные доказательства и презумпции – это разные явления. Презумпции есть предположения, логические приёмы, а
косвенные доказательства суть фактические данные – вот главное отличие презумпций от косвенных доказательств. «Предположение не укладывается ни в понятие доказательственного факта, ни в истинное сведение об искомом факте, ни в понятие
косвенного доказательства или косвенного доказательства или
косвенной улики; как процессуальная презумпция она выступает
в качестве умозаключения, как логический приём»20.
Однако, несмотря на столь значительные отличия этих двух
понятий, следует отметить сходство в их процессуальной функции: и презумпции, и косвенные доказательства участвуют в установлении объективной истины по делу. И презумпции, и косвенные доказательства, во-первых, участвуют в процессе
судебного познания, а во-вторых, дают, в отличие от прямых доказательств, лишь вероятный вывод. При этом судебное решение,
основанное исключительно на презумпции или на косвенных доказательствах, ничем не отличается от судебного решения, основанного на прямом доказательстве.
Примечания
1
См., напр.: Зуев Ю.Г. Презумпции в уголовном праве: Дис. … канд.
юрид. наук. Ярославль, 2000; Щекин Д.М. Юридические презумпции в налоговом праве: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2001; Сухинина И.В. Презумпции в конституционном праве Российской Федерации: Дис. … канд.
юрид. наук. М., 2003; Никиташина Н.А. Юридические предположения в
механизме правового регулирования (правовые презумпции и фикции):
Дис. … канд. юрид. наук. Абакан, 2004; Тамазян Т.Г. Презумпции в страховом праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2004.; Сериков Ю.А.
Процессуальные функции правовых презумпций в гражданском судопроизводстве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005 и др.
2
См.: Нахова Е.А. Роль презумпций и фикций в распределении обязанностей по доказыванию. Саратов, 2006.; Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М., 2004 и др.
3
Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства.
4-е изд. СПб., 1907. С. 184.
4
Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 1999. С. 109.
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
5
Иванов О. В. Судебные доказательства в гражданском процессе. Иркутск, 1974. С. 40.
6
Там же. С. 41.
7
Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 1999. С. 109.
8
См.: Там же. С. 109–110.
9
Там же.
10
Цит. по: Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974.
С. 38–39.
11
Треушников М.К. Указ. соч. С. 111.
12
Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1973. № 6. С. 7.
13
См.: Треушников М.К. Указ. соч. С. 110.
14
См.: Бабаев В.К. Указ. соч. С. 39–41.
15
Цит. по: Там же. С. 39.
16
Там же. С. 40.
17
Там же.
18
См.: Там же. С. 40–41.
19
Тарусина Н.Н. Вопросы теории семейного права и гражданского
процесса. М., 2001. С. 78–78.
20
Ойгензихт В. А. Презумпции в советском гражданском праве. Душанбе, 1976. С. 16.
Н.Н. Тарусина
Об активности суда в процессе
по семейным делам
Предлагаемые заметки самим своим названием возвращают
нас в прошлое, пусть и не слишком отдаленное, гражданского
процесса. В то же время, если проанализировать действующие
гражданско-процессуальные нормы – как общие, так и специальные – становится очевидным, что «процессуальные щупальца»
прошлого присутствуют в настоящем и, видимо, будут заявлять о
себе и далее.
Наиболее рельефно, как и ранее, начала судебной активности
проявляются в разнообразных «картинах» семейных дел.
В теории гражданского процессуального права это явление
было исследовано прежде всего В.М. Семеновым, что привело
автора к выделению в системе принципов гражданского процес62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
суального права, наряду и во взаимодействии с принципами объективной истины, диспозитивности и состязательности, принципа процессуальной активности суда1. По мнению В.М. Семенова,
данное руководящее начало гражданского судопроизводства было направлено на обеспечение установления истины по делу и
возможности участвующих в деле лиц оптимально реализовывать свой процессуальный статус, а также на эффективную защиту прав и интересов этих лиц; в силу данного принципа суд был
вправе контролировать распорядительные действия сторон, выходить за пределы исковых требований, проверять решения в
полном объеме и в отношении всех участвующих в деле лиц, обратить по своей инициативе (в случаях, указанных в законе) к
исполнению судебное решение и контролировать правильное исполнение всех судебных постановлений2.
О наиболее существенном элементе подобной активности –
праве суда возбуждать гражданское дело по своей инициативе –
писала другой классик процессуалистики – М.С. Шакарян. Автор
отмечала, что советское право не знало и не знает «чистой» диспозитивности, сопоставляла возможности суда и прокурора.
«Трудно понять, – размышляла М.С. Шакарян, – почему органы
прокуратуры вправе предъявлять любой гражданский иск, а суд,
столкнувшийся с необходимостью привлечения лица или возбуждения дела, не может этого сделать». Автор подкрепляла свою
позицию следующими аргументами: а) возбуждение процесса по
инициативе суда в строго определенных случаях есть проявление
процессуальной активности советского суда; б) в виде исключения закон и сейчас допускает подобную возможность (ст. 39, ч. 2
ст. 407 ГПК РСФСР; ст. 451 ГПК Литовской ССР); имеются также соответствующие исторические примеры (ст. 2-а ГПК РСФСР
1923 г. и др.); в) едва ли верно, что суд вправе возбудить любое
уголовное дело и категорически не вправе своею властью дать
ход гражданскому делу; г) практика испытывает потребность в
правомочиях суда по привлечению соистцов, надлежащего истца,
третьих лиц с самостоятельными требованиями, рассмотрения
встречного иска, хотя и не заявленного, но вытекающего из возражений ответчика и т.п.; д) возбуждение дела в стадии надзора и
в стадии исполнения прямо предусмотрено законом3.
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Не только с позиции сегодняшнего дня, но даже и тех времен
эти взгляды не были доминирующими. Большинство процессуалистов склонялось скорее к классике диспозитивного начала, нежели к его советской интерпретации.
Да и обоснование столь широко предлагаемой активности не
могло быть принято полностью: во-первых, в силу своеобразной
«служебной» подчиненности гражданского процесса цивилистике через «предмет судебной деятельности – гражданское дело»
такие явные параллели уголовного и гражданского судопроизводств исключаются; во-вторых, возбуждение уголовного дела
судом чаще всего сопровождалось передачей его органам предварительного расследования, коими гражданский процесс не располагает; в-третьих, ссылка на соответствующие правомочия
прокурора (ст. 41 ГПК РСФСР) не могла быть принята из-за существенного различия в природе и функциях сравниваемых
субъектов.
С другой стороны, реалии гражданско-процессуального законодательства и практики его применения были в то время как
бы «посредине» между этими позициями (хотя и не обязательно
тождественны истине). Наиболее ярко это проявлялось в элементах гражданско-процессуальной формы рассмотрения и разрешения семейных дел. Кроме общих обязанностей суда по привлечению соответчиков в порядке обязательного процессуального
соучастия, проверки законности мирового соглашения, обращения решения к немедленному исполнению и других возможностей (ГПК РСФСР), в КоБС РСФСР существовали специальные
гражданско-процессуальные нормы: ст. 34 – об обязанности суда
при вынесении решения о расторжении брака определить место
проживания ребенка, а также плательщика и размер алиментов на
его содержание, п. 5 ст. 59, п. 1 ст. 117 – об инициативном взыскании алиментов в процессе о лишении родительских прав и
отмене усыновления4. Подобные элементы, по общему правилу,
рассматривались либо как связующие звенья между принципами
диспозитивности, объективной истины и законности (в том числе
через принцип процессуальной активности, или «служебного начала»), либо в качестве компонентов этих двух принципов – без
выделения самостоятельного третьего начала гражданского судопроизводства. При этом норма ст. 4 ГПК РСФСР не содержала
64
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и намека на возможность возбуждения дела по инициативе суда.
Означенные обязанности суда рассматривались в качестве одного
из проявлений права суда выйти за пределы заявленных требований в рамках нормы ст. 195 ГПК РСФСР.
Разумеется, в настоящее время тенденции развития гражданского процессуального права иные. ГПК РФ, как известно, усилил векторы диспозитивности и состязательности и ослабил акценты публичного порядка, в том числе, например, ограничив
право прокурора на предъявление иска (ст. 45 ГПК РФ)5.
Между тем позиции судебной активности, предусмотренные
специальными гражданско-процессуальными нормами СК РФ
1996 г., не ослабли. Более того, правила ст. 24 СК РФ на этот счет
лишены двойного толкования: в бракоразводном процессе суд
либо проверяет и утверждает соглашение супругов о месте проживания и алиментировании ребенка, либо дает ответ на их соответствующие требования, либо решает данные вопросы по собственной инициативе. Нормы п. 4 ст. 70, п. 5 ст. 73, п. 4 ст. 143 СК
РФ повторяют соответствующие правила КоБС РСФСР о решении суда по собственной инициативе вопроса о взыскании алиментов при лишении родительских прав или их ограничении, а
также отмене усыновления. Квалификация данных инициатив
суда в качестве вариации права выхода за пределы исковых требований (ст. 195 РСФСР, п. 3 ст. 196 ГПК РФ)6 необоснованна:
речь идет о совершенно иных семейных правоотношениях, хотя
и связанных с рассматриваемым спором о праве, следовательно,
о другом иске, с иным предметом и основаниями.
Сохранение подобных исключительных норм, разумеется,
как и ранее, обусловлено спецификой семейных дел, присутствием в семейно-правовой сфере (а значит, и в гражданском процессе по семейному делу)7 интересов, нуждающихся в особой, усиленной защите – и прежде всего интересов несовершеннолетних
детей. Такая настойчивость законодателя должна быть подкреплена, наконец, и его последовательностью: специальным гражданско-процессуальным нормам об активной позиции суда в
форме возбуждения и разрешения семейного дела по собственной инициативе необходимо обеспечить базис в виде общей нормы ГПК (ст. 4), предусматривающей в исключительных случаях
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и только в силу прямого указания федерального законодательства подобную процессуальную возможность.
Примечания
1
См., например: Семенов В.М. Конституционные принципы советского гражданского судопроизводства. М., 1982. С.125-129; Курс советского
гражданского процессуального права. Т. 1. М., 1981. С. 168-170.
2
Курс советского гражданского процессуального права. С. 168-169.
3
Шакарян М.С. Субъекты советского гражданского процессуального
права. М., 1970. С. 14-15.
4
Подробнее об этом см., например: Тарусина Н.Н. Защита семейных
прав. Ярославль, 1985. С. 37-38; Она же. О праве суда на возбуждение по
своей инициативе дел по спорам из брачно-семейных правоотношений
// Процессуальные средства реализации конституционного права на судебную и арбитражную защиту. Калинин, 1982. С. 104-106.
5
О развитии принципа диспозитивности см., например, статью
В.В. Бутнева в настоящем сборнике.
6
См., например, пояснения С.Л. Дегтярева к ст.196 ГПК РФ в Комментарии к ГПК РФ / Под ред. В.И. Радченко. М., 2006. С. 467-468.
7
Подробнее о взаимодействии семейного права и гражданского процесса см., например: Тарусина Н.Н. Вопросы теории семейного права и
гражданского процесса. М., 2001. С. 44-59.
М.Г. Баумова
Наследование земельных участков
и защита земельных прав граждан
Земельные участки могут принадлежать гражданам как на
праве собственности, так и пожизненного наследуемого владения.
Согласно ст. 1181 Гражданского кодекса (далее – ГК) РФ земельный участок, принадлежащий гражданину на праве собственности
или пожизненного наследуемого владения входит в состав наследуемого имущества и наследуется на общих основаниях.
Земельные участки имеют разное целевое назначение, разрешенное использование, минимальные и максимальные предельные размеры. Их правовой режим устанавливается различ66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ными правовыми актами, вступившими в действие еще до принятия части третьей ГК РФ. В этой связи особенно важно, что ГК
РФ установил, что все земельные участки, любого целевого назначения должны наследоваться по общим правилам. Безусловно,
что особенности правового регулирования использования гражданами отдельных категорий земель, установленные земельным
законодательством, должны учитываться гражданами, но только
после того, как будут оформлены наследственные отношения и к
наследнику перейдет соответствующее право на земельный участок. Так, если наследником земель сельскохозяйственного назначения станет иностранный гражданин, то в силу ст. 3 и 5 Закона «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения»,
обязанность произвести отчуждение этих земель возникнет только после вступления его в наследство и регистрации права собственности на эти земли.
С принятием Земельного кодекса (далее – ЗК) РФ (ст. 21)
предоставление земельных участков на праве пожизненного наследуемого владения не допускается, вместе с тем указанное
право продолжает сохраняться на ранее приобретенные участки,
при наследовании которых возникает целый ряд вопросов.
Федеральный закон «О садоводческих, огороднических и
дачных некоммерческих объединениях» в ст. 30 устанавливает
различный режим наследования земельных участков, находящихся в границах этих объединений. Так земельные участки,
принадлежащие гражданам на праве собственности, могут наследоваться как по закону, так и по завещанию. Земельные же участки, принадлежащие гражданам на праве пожизненного наследуемого владения, могут наследоваться только по закону, т.е.
наследование их по завещанию исключается. В свое время данная норма породила на практике массу неразрешимых ситуаций.
Гражданин, имеющий земельный участок в садоводческом объединении на праве пожизненного наследуемого владения и являющийся собственником садового домика, не имел возможности передать свой участок и домик по завещанию. Если даже и
имело место подобное завещание, оно не могло быть исполнено,
поскольку наследник, став собственником садового домика, не
мог получить землю для его обслуживания. Редакция этой статьи
до сих пор не изменилась.
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Очевидно, что данная норма не должна применяться в настоящее время, поскольку она противоречит ст. 1181 ГК РФ, устанавливающей наследование земельных участков на общих основаниях без каких-либо изъятий. Это вытекает из ст. 4
Федерального закона от 26 ноября 2001 г. «О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации», согласно которой впредь до приведения законов и иных
правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с частью третьей Кодекса законы и иные
нормативные акты Российской Федерации применяются постольку, поскольку они не противоречат части третьей Кодекса.
Другой проблемой, возникающей на практике, является переход права пожизненного наследуемого владения на земельный
участок сразу к нескольким наследникам. В юридической литературе имеют место различные мнения по данному вопросу.
Ряд авторов считают, что в отличие от общей собственности
общего владения законодатель не предусматривает, следовательно, к нескольким наследникам земельный участок, принадлежащий на данном праве, может перейти, только если он является
делимым. Неделимый земельный участок может быть передан в
натуре только одному из наследников1.
А.Ф. Ефимов и Н.К. Толчеев придерживаются иной позиции,
с которой, по нашему мнению, следует согласиться. Они считают, что хотя ГК РФ и не содержит такой возможности, но и не
исключает ее. Свой вывод указанные авторы основывают на ст. 8
ГК РФ. В случае возникновения споров между наследниками
следует руководствоваться ст. 35 ЗК РФ2.
Предусмотренный ст. 41 ЗК РФ объем прав по владению и
пользованию земельным участком на праве пожизненного наследуемого владения и постоянного (бессрочного) пользования абсолютно одинаков. Их различие только в том, что одни переходят
по наследству, а другие нет. По нашему мнению, аналогичный
подход допустим и к переходу земельного участка к нескольким
наследникам независимо от его размера. Для наследования любого имущества возможность его раздела не имеет значения. Все
вопросы, связанные с перерегистрацией наследниками своего
права на земельный участок, его разделом или определением порядка пользования, относятся к несколько иной стадии, которая
68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
может и не последовать после того, как наследники оформят свои
наследственные права. В силу принципа диспозитивности от самих наследников зависит, оставаться ли им в режиме общего
владения и пользования земельным участком либо выйти из него.
Таким образом, согласно ГК РФ право пожизненного наследуемого владения переходит к наследникам в соответствии с общими положениями наследования имущества. Однако одна особенность все-таки есть. Это связано с тем, что субъектом данного
права может быть только гражданин. Следовательно, такие участки в отличие от участков, принадлежащих гражданам на праве
собственности, не могут переходить по завещанию к юридическим лицам.
Еще одной серьезной проблемой для граждан оборачивается
наследование ими земельного участка (его доли), предназначенного для ведения крестьянского (фермерского) хозяйства.
Наследование имущества крестьянского (фермерского) хозяйства, в том числе и земельного участка, имеет ряд условий.
Если наследники являются членами того же фермерского хозяйства, то доля в имуществе переходит на общих основаниях. Однако если наследником является один (либо не все члены фермерского хозяйства), то совместная собственность на земельный
участок преобразуется в долевую.
Наследник, не являющийся на момент открытия наследства
членом крестьянского (фермерского) хозяйства, права на земельный участок в натуре не приобретает – он вправе претендовать
только на денежную компенсацию. В этом случае часть доли
умершего наследодателя переходит к остальным членам фермерского хозяйства, хотя возможен и иной вариант – принятие наследника в члены хозяйства, в подобном случае речь о компенсации уже не пойдет.
В случае смерти единственного члена крестьянского фермерского хозяйства, земельный участок перейдет к тому из наследников, кто изъявит желание продолжить ведение данного вида
предпринимательской деятельности, остальные же наследники
будут иметь право на денежную компенсацию. Нельзя исключить
ту ситуацию, когда подобное желание выразят сразу несколько
наследников. Проблема заключается в том, что ни Гражданский
кодекс Российской Федерации, ни Земельный кодекс Российской
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Федерации, ни Федеральный закон от 11 июня 2003 г. № 74-ФЗ
«О крестьянском (фермерском) хозяйстве» не предусматривает
преимущественного права того или иного наследника после
смерти последнего члена такого хозяйства. По нашему мнению,
спор между наследниками следует разрешать в соответствии со
ст. 1168 ГК РФ. Преимущественное право следует признать за
тем наследником, который пользовался этим имуществом при
жизни наследодателя либо вместе с наследником был участником
общей долевой собственности.
Таким образом, недостаточно просто констатировать лишь
тот факт, что земельный участок включается в состав наследуемого имущества и наследуется на общих основаниях. Практика
развития земельных отношений ставит перед законодателем новые вопросы, нуждающиеся в скорейшем разрешении.
Примечания
1
Боголюбов С.А., Минина Е.Л. Комментарий к Земельному кодексу
Российской Федерации. М., 2002. С. 77.
2
Настольная книга судьи по земельным спорам / А.Ф. Ефимов,
Н.К. Толчеев. М., 2006. С. 103.
Н.А. Конева
Доказательственное значение
вероятного заключения эксперта
в гражданском процессе
Вопрос о доказательственном значении вероятного (предположительного) заключения эксперта длительное время обсуждается в теории уголовного процесса и почти не затрагивается в
гражданской процессуальной литературе. В то же время в гражданском судопроизводстве он имеет не меньшее значение; ГПК
РФ так же требует дополнения в этой части, как и УПК. В настоящей статье мы попытаемся провести анализ данной проблемы и сформулировать некоторые выводы, касающиеся использования вероятных экспертных выводов в процессе гражданском.
70
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Причины того, что эксперт даёт заключение по поставленным вопросам в предположительной форме, могут быть самые
разные: от неполноты или некачественности представленных на
исследование материалов до отсутствия проверенных методик и
недостаточного уровня развития соответствующей науки. Так
или иначе, чаще всего это причины объективного характера, устранить которые невозможно; в противном случае (нечёткая постановка вопросов, некомпетентность специалиста) надо назначать дополнительную, повторную или новую экспертизу. Как
суду относиться к подобным заключениям?
Одни учёные1 убеждены, что вероятное заключение, какими
бы причинами – объективного или субъективного свойства – оно
ни было вызвано, не имеет никакой доказательственной ценности. По их мнению, оно ничем не содействует установлению истины; более того, даже вредит делу осуществления правосудия,
так как вызывает у суда «ненужные» сомнения, сбивает его с
толку, часто служит причиной судебных ошибок. Предположительные выводы могут сделать и другие участники процесса, но
суд ни при каких условиях не положит такие суждения в основу
своего решения. Поэтому при нехватке данных для категорического вывода эксперт должен направлять в суд сообщение о невозможности ответить на поставленный вопрос. Той же позиции
придерживался Пленум Верховного Суда СССР применительно к
уголовным делам, запрещая основывать приговор на вероятных
выводах эксперта2. (В отношении гражданских и арбитражных
дел Верховный Суд никаких пояснений не даёт.)
Сторонники данной точки зрения полагают, что вероятная
форма экспертных выводов противоречит самой сути заключения
эксперта. Категорическая форма – одна из составляющих достоверности заключения, то есть вероятность – синоним недостоверности3. Следовательно, суд при оценке заключения как доказательства не сможет установить его достоверность, и
использование такого заключения в доказывании будет противоречить закону (ст. 67 ГПК РФ). Думается, однако, что авторы необоснованно ставят знак равенства между вероятностью и недостоверностью; это категории разного порядка. Вероятность –
понятие, выражающее «степень необходимости, заключённой в
событии, которое может произойти (или не произойти)»4, веро71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ятное заключение, как и категорическое, может быть обоснованным, доказательным и истинным, то есть достоверным5. Точно
так же и категорическое заключение может оказаться недостоверным, просто возможность этого несколько (иногда – несущественно) ниже, чем в случае с вероятными выводами.
Другие авторы6, в целом соглашаясь с тем, что предположительный вывод сам по себе не доказательство, не считают при
этом вероятное заключение «вредным». Такое заключение, конечно, не может быть положено в основу решения суда, но вполне допустимо, если оно будет иметь ориентирующее значение
для построения судебных версий, кроме того, определённую информацию могут дать суду и «промежуточные» факты, не указанные в выводах.
Наконец, третья группа учёных выступает за вероятное заключение7. Так, Ю.К. Орлов трактует указания Пленума Верховного Суда СССР как запрет использовать вероятное заключение
при вынесении приговора в качестве основного доказательства, в
целом не препятствующий использованию вероятных выводов
эксперта в качестве доказательства косвенного с соблюдением
соответствующих условий (наличие совокупности доказательств,
непротиворечие другим доказательствам по делу и пр.). Автор,
опираясь на доминирующую в научном познании статистическую интерпретацию вероятности, отмечает условность границы
между вероятным и достоверно установленным. Большинство
экспертных методик основано именно на этой интерпретации:
чем выше частота встречаемости того или иного идентификационного признака, тем больше степень объективной возможности
его появления и ниже вероятность его случайного возникновения. Постепенно она сводится практически к нулю, так появляются категорические выводы. Однако небольшой процент ошибки всё равно остаётся. Таким образом, понятие категорических и
вероятных заключений субъективно зависит от усмотрения эксперта, и при очень большой степени вероятности он имеет полное право дать определённый, хотя и предположительный ответ
на поставленный перед ним вопрос8.
Наиболее убедительный довод сторонников данной позиции
– практические последствия запрета вероятных экспертных заключений. Такой запрет с неизбежностью приведёт к замене ве72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
роятных выводов либо отказом ответить на вопрос (и, как следствие, – к потере ценной доказательственной информации), либо
к исключению из выводов указания на их предположительный
характер и «превращение» их в категорические при отсутствии
достаточных для этого оснований9. Отрицательное значение второго варианта также не нуждается в пояснениях. Поэтому дача
вероятного заключения в случае невозможности ответить на вопрос однозначно – единственный приемлемый вариант, и при
правильном подходе (достаточном обосновании, высокой степени вероятности, учёте судом, что это не категорический вывод) в
нём нет ничего «вредного».
Ю.К. Орлов и З.М. Соколовский отличают от вероятных экспертных заключений, имеющих определённую доказательственную ценность, так называемые «заключения о возможности».
Возможность, в отличие от вероятности, – объективная категория
и не зависит от степени познанности того или иного явления исследователем10. Если эксперт исключает всякую возможность исследуемого события, то он даёт категорическое заключение об
этом, но, если он приходит к выводу, что возможность события
не исключена, такое заключение не несёт для суда никакой информационной нагрузки и не должно появляться в деле. В подобном случае, считает Ю.К. Орлов, эксперт должен давать сообщение о невозможности ответить на поставленный вопрос11.
С последним утверждением нельзя согласиться. В гражданском процессе заключения «о возможности» часто появляются
при рассмотрении дел об установлении отцовства. В таких делах
широко используется медико-биологическая экспертиза крови и
слюны ребёнка, его матери и ответчика. Она назначается для установления возможности (невозможности) происхождения ребёнка от конкретной родительской пары, и итогом её может быть
заключение только двух видов: исследованные группы и типы
крови не исключают отцовства ответчика либо исключают таковое. Другими словами, данный вид экспертизы не может дать
достоверного положительного результата, однако может дать
достоверный отрицательный12. И если первый вариант заключения действительно не даёт суду доказательственной информации
и требует исследования других доказательств, назначения более
точных экспертных исследований, то заключение о том, что от73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
цовство не исключено, является прямым подтверждением необоснованности заявленных исковых требований и служит основанием отказа в их удовлетворении. Тем самым соблюдается
принцип процессуальной экономии: в случае ответа о принципиальной невозможности отцовства суд и участники процесса не
тратят время и средства на проведение дорогостоящих экспертиз.
Это наглядно подтверждает, что заключение о возможности во
многих случаях полезно и необходимо, и запрет на его использование нецелесообразен.
Обобщая вышесказанное, мы приходим к выводу, что не все
учёные одинаково понимают термин «вероятное заключение эксперта». Под одним наименованием скрывается три разных вида
таких заключений:
а) вероятные выводы – следствие причин субъективного характера (устранимых);
б) вероятные выводы – следствие причин объективного характера (неустранимых) – собственно вероятное заключение;
в) «заключение о возможности».
По нашему мнению, только первый из перечисленных видов
вероятных заключений не должен появляться в процессе, поскольку субъективные причины, препятствующие формулированию чёткого ответа, должны устраняться. Если специалист не
может дать категоричное заключение по причине своей некомпетентности, он должен заявить на этом основании самоотвод, либо
отвод ему может заявить суд, либо должна быть назначена повторная экспертиза. Если причина вероятных выводов – нечёткая
постановка вопросов судом, представление не всех необходимых
материалов, неправильный отбор образцов для сравнительного
исследования, эксперту следует ходатайствовать перед судом об
устранении указанных недочётов. Если трудности создаёт отсутствие в экспертном учреждении необходимого оборудования или
узкого специалиста, необходимо обратиться в другое учреждение
– и так далее.
Два других вида вероятных заключений в процессе необходимы. В случаях, когда формулирование выводов в вероятной
форме вызвано неустранимыми причинами объективного свойства, от вероятного заключения будет больше пользы, чем вреда,
при условии, что суд будет подходить к нему с некоторой осто74
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рожностью: учитывать степень вероятности, не переоценивать
его значение, применять правила использования в процессе косвенных доказательств.
Если степень вероятности можно измерить математически,
её следует указывать в заключении; это облегчит суду задачу
сделать для себя вывод о доказательственной ценности такого
заключения. Например, при проведении молекулярногенетического исследования по поводу спорного происхождения
детей (так называемой «геномно-дактилоскопической экспертизы») ведомственными нормативными актами эксперту прямо
предписывается оценивать степень неисключённости родства,
при этом уровень доказательности экспертного заключения должен составлять не менее 99,90% для «полного трио» (мать – ребёнок – предполагаемый отец) и не менее 99,75% для «дуэта»13.
Численную меру вероятности надо указывать и в том случае, если эксперт решает, что количества совпадающих признаков достаточно для категорического заключения. Это важно потому, что
во многих методиках не установлено единого минимума совпадающих показателей, начиная с которого можно ответить на вопрос однозначно14. Поскольку практически не бывает стопроцентной уверенности в соответствии результата исследований
действительности, суду следует знать, насколько велика вероятность этого, чтобы иметь возможность самостоятельно оценить
выводы эксперта.
Исходя из изложенного, мы полагаем, что проблема значения
вероятных выводов эксперта настоятельно требует решения, и
предлагаем дополнить ст. 86 ГПК РФ "Заключение эксперта"
нормой следующего содержания:
"В случае, если эксперт по причинам неустранимого характера не может сформулировать выводы в категорической форме, он может представить суду предположительные выводы
(вероятное заключение эксперта). При этом по возможности
эксперт указывает степень вероятности в численном выражении.
Суд исследует вероятное заключение эксперта наряду с
иными доказательствами по делу по правилам, установленным
ст. 67 настоящего Кодекса. Выводы суда при принятии решения
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
по делу не могут быть основаны только на вероятном заключении эксперта".
Примечания
1
См., напр.: Бородин С.В., Палиашвили А.Я. Вопросы теории и практики судебной экспертизы. М., 1963. С. 111-112, 126-128; Геккер Э.Б. Основные вопросы экспертизы в советском гражданском процессе: Дис. …
канд. юрид. наук. Иркутск, 1955. С. 305; Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 198;
Петрухин И.Л. Экспертиза как средство доказывания в советском уголовном процессе. М., 1964. С. 105-108; Рахунов Р.Д. Теория и практика экспертизы в советском уголовном процессе. М., 1953. С. 227-230; Строгович М.С. Материальная истина и судебные доказательства в советском
уголовном процессе. М., 1955. С. 329-330 и др.
2
См.: абз. 3 п. 14 Постановления № 1 Пленума Верховного Суда
СССР «О судебной экспертизе по уголовным делам» от 16 марта 1971 г.
// Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов
СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам. М., 1999.
С. 521.
3
См.: Арсеньев В.Д., Заблоцкий В.Г. Использование специальных
знаний при установлении фактических обстоятельств уголовного дела.
Красноярск, 1986. С. 41; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 451.
4
Маковка Н.М. Категории возможность и действительность. Краснодар, 1972. С. 133.
5
См.: Старченко А.А. Гипотеза. Судебная версия. М., 1962. С. 7.
6
См., напр.: Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. М., 2005. С. 234;
Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть особенная
/ Под ред. Н.В. Жогина. М., 1967. С. 202-204; Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1976. С. 144-145 и др.
7
См., напр.: Винберг А.И. Криминалистическая экспертиза в советском уголовном процессе. М., 1956. С. 128-133; Овсянников И.В. Проблемы формулирования и использования вероятных выводов экспертного заключения // Правоведение. 1998. № 1. С. 93-97.
8
См.: Орлов Ю.К. О допустимости вероятных выводов эксперта // Советское государство и право. 1981. № 7. С. 56-61.
9
См.: Там же. С. 58.
10
См.: Маковка Н.М. Указ. соч. С. 97, 131; Слипин Я.А. Об аристотелевском понимании возможности // Логика и философские категории. Л.,
1982. С. 20-23.
11
См.: Орлов Ю.К. Указ. соч. С. 59-61.
76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
12
См.: Антокольская М.В. Семейное право. М., 1997. С. 193; Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998. С. 358; Судебно-медицинская экспертиза. М., 1985. С. 241-243.
13
См.: Инструкция по организации и производству экспертных исследований в бюро судебно-медицинской экспертизы (утв. Приказом Минздрава России от 24.04.2003 г. № 161) // Российская газета. 2003. 10 окт.
14
См.: Овсянников И.В. Проблемы формулирования и использования
вероятных выводов экспертного заключения // Правоведение. 1998. № 1.
С. 96-97.
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Сведения об авторах
Тарусина Надежда Николаевна – канд. юрид. наук, доцент
кафедры гражданского права и процесса
Роднова Ольга Михайловна – канд. юрид. наук, доцент кафедры гражданского права и процесса
Сочнева Ольга Игоревна - ассистент кафедры гражданского
права и процесса
Миролюбова Ольга Германовна – аспирант кафедры гражданского права и процесса
Блохина Елена Петровна – старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса
Бутнев Виктор Вадимович – канд. юрид. наук, доцент, зав.
кафедрой гражданского права и процесса
Рудакова Мария Юрьевна – ассистент кафедры гражданского права и процесса
Бутнев Дмитрий Викторович – аспирант кафедры гражданского права и процесса
Баумова Марина Георгиевна – канд. юрид. наук, доцент кафедры гражданского права и процесса
Конева Наталья Александровна – соискатель кафедры гражданского права и процесса
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
Н.Н. Тарусина 3
О семейно-правовой охране и защите
репродуктивных прав............................................................... 3
Н.Н.Тарусина
О гендерных аспектах развода
и сопутствующих ему вопросов ............................................ 10
О.М. Роднова
Защита интересов миноритарных акционеров
в процессе поглощения акционерной компании............... 15
О.И. Сочнева
Вопросы применения исковой давности к требованиям,
вытекающим из семейных отношений ............................... 19
О.Г. Миролюбова
К вопросу о понятии защиты субъективных прав
и интересов ............................................................................... 27
Е.П. Блохина
Проблемы переустройства и перепланировки
жилого помещения в судебной практике ........................... 35
В.В. Бутнев
Принцип диспозитивности гражданского
процессуального права........................................................... 44
М.Ю. Рудакова
Содержание санкции за нарушение
юридической обязанности ..................................................... 50
Д.В. Бутнев
Проблема соотношения косвенных доказательств
и правовых презумпций ......................................................... 55
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н.Н. Тарусина
Об активности суда в процессе по семейным делам .............. 62
М.Г. Баумова
Наследование земельных участков и защита
земельных прав граждан ....................................................... 66
Н.А. Конева
Доказательственное значение вероятного заключения
эксперта в гражданском процессе ....................................... 70
Сведения об авторах ...................................................................... 78
Научное издание
Проблемы защиты
субъективных гражданских прав
Сборник научных трудов
Выпуск 7
Редактор, корректор В.Н. Чулкова
Компьютерная верстка И.Н. Ивановой
Подписано в печать 22.12.2006. Формат 60х84 1/16.
Бумага тип. Печать офсетная. Усл. печ. л. 4,65. Уч.-изд. л. 4,0.
Тираж 200 экз. Заказ .
Оригинал-макет подготовлен
в редакционно-издательском отделе ЯрГУ
Отпечатано
ООО «Ремдер» ЛР ИД № 06151 от 26.10.2001.
г. Ярославль, пр. Октября, 94, оф. 37
тел. (4852) 73-35-03, 58-03-48, факс 58-03-49.
80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ
СУБЪЕКТИВНЫХ
ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ
Сборник научных трудов
Под редакцией доцента В.В. Бутнева
Выпуск 7
82
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
16
Размер файла
591 Кб
Теги
570, зашиты, право, субъективных, вып, гражданская, проблемы
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа