close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

648.Очерки по торговому праву Вып 17

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова
ОЧЕРКИ
ПО ТОРГОВОМУ
ПРАВУ
Сборник научных трудов
Под редакцией кандидата юридических наук
Е. А. Крашенинникова
Выпуск 17
Ярославль 2010
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК
ББК
О 95
347.7 (06)
Х 623я43
О 95
Рекомендовано
Редакционно-издательским советом университета
в качестве научного издания. План 2009/10 года
Очерки по торговому праву : сб. науч. тр. / под ред.
Е. А. Крашенинникова ; Яросл. гос. ун-т им. П. Г. Демидова. –
Ярославль: ЯрГУ, 2010. – Вып. 17. – 108 с.
Редакционная коллегия:
канд. юрид. наук Е. А. Крашенинников (отв. редактор)
д-р юрид. наук В. Ф. Попондопуло
д-р юрид. наук А. П. Сергеев
канд. юрид. наук В. В. Грачёв (отв. секретарь)
© Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова, 2010
Научное издание
ОЧЕРКИ
ПО ТОРГОВОМУ
ПРАВУ
Сборник научных трудов
Под редакцией кандидата юридических наук
Е. А. Крашенинникова
Выпуск 17
Редактор, корректор Л. Н. Селиванова
Верстка И. Н. Иванова
Подписано в печать 14.10.2010. Формат 60×84 1/16. Бум. офсетная.
Гарнитура «Times NewRoman». Усл. печ. л. 6,28. Уч.-изд. л. 5,47.
Тираж 200 экз. Заказ
Оригинал-макет подготовлен в редакционно-издательском отделе ЯрГУ.
Ярославский государственный университет.
150000 Ярославль, ул. Советская, 14.
Отпечатано
ООО «Ремдер» ЛР ИД № 06151 от 26.10.2001.
г. Ярославль, пр. Октября, 94, оф. 37
тел. (4852) 73-35-03, 58-03-48, факс 58-03-49.
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ПОСВЯЩАЕТСЯ
80-летию со дня рождения
П. Ф. Елисейкина
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. А. Крашенинников, Ю. В. Байгушева
Обоснование полномочия
добровольного представителя
§ 1. Выдача полномочия
А. Общая характеристика
В отличие от законного представителя, полномочие которого
основывается не на сделке, а на предписании закона и наступлении указанного в нем обстоятельства (например, на предписании
п. 2 ст. 32 ГК РФ и назначении лица опекуном), добровольный
представитель приобретает полномочие в результате его выдачи.
Под выдачей полномочия, или, что то же самое,
уполномочием, понимается сделка, направленная на установление права одного лица (упол­
номочиваемого) выступать в качестве представ и т е л я д р у ­г о г о л и ц а ( у п о л н о м о ч и в а ю щ е г о )   1 .
I. Фактический состав выдачи полномочия может исчерпываться волеизъявлением уполномочивающего или включать в
себя также и согласованное с ним по содержанию волеизъявление уполномочиваемого 2, 3.
Уполномочием (Ermächtigung) называют также предоставленную
правообладателем другому лицу возможность распорядиться чужим правом или принять исполнение по чужому обязательству от собственного
имени с непосредственным действием для правообладателя, не будучи
его представителем (см.: К р а ш е н и н н и к о в   Е . А . Сделки, нуждающиеся в согласии // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2008.
Вып. 15. С. 15, 16; Б а й г у ш е в а Ю . В . Сущность представительства
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2009. Вып. 16. С. 66, 67).
2
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerli­chen Rechts.
München und Leipzig, 1918. Bd. 2. H������������������������
����������������������
lfte ������������������
2. S.
���������������
379; L a r e n z K
� .�����������
Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München, 1967. S. 560 mit Anm. 2;
F l u m e W . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 4 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York, 1992. Bd. 2. S. 823; L a r e n z K . , W o l f M . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 8 Aufl. München, 1997. S. 904.
3
Если выдача полномочия нуждается в содействии нотариуса или
другого лица, как, например, это имеет место в случае, предусмотрен1
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1. Выдача полномочия в принципе не предполагает согласия уполномочиваемого на приобретение им права выступать в
качестве представителя и обычно является о д н о с т о р о н н е й
с д е л к о й у п о л н о м о ч и в а ю щ е г о 4.
а) Одностороннее волеизъявление уполномочивающего,
направленное на установление полномочия, адресуется уполномочиваемому 5. ГК РФ не содержит общего предписания о
ном п. 2 ст. 185 ГК РФ, то такое содействие служит дополнительным
элементом фактического состава выдачи полномочия.
4
Большинство цивилистов рассматривают уполномочие только как
одностороннюю сделку (см., напр.: H e l l m a n n F . Die Stellvertretung
in����������������������������������
���������������������������������
Rechtsgesch����������������������
��������������������
ften�����������������
. ���������������
M��������������
ü�������������
nchen��������
, 1882. ������������������������
S�����������������������
. 110; R
����������������
e g e l s b e r g e r F ��
. ����
Pandekten. Leipzig, 1893. Bd. 1. S. 542 (Anm. 5), 593; C r o m e C . System des
deutschen bürgerlichen Rechts. Tübingen und Leipzig, 1900. Bd. 1. S. 459;
H u p k a J . Die Vollmacht. Eine civilisti­sche Untersuchung mit besonderer
Berücksichtigung des deutschen Bürgerlichen Gesetz­buchs. Leipzig, 1900.
S. 85–89; D e r n b u r g H . Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und
Preussens. 3 Aufl. Halle a. S., 1906. Bd. 1. S. 532; R i e z l e r   E . Kommentar zu § 167 // S t a u d i n g e r s Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch.
7–8 Aufl. München und Berlin, 1912. Bd. 1. S.�������
������
632; O ��������
ser H., S
� c��
h ö� �n e n b e r g e r W . Das Ob­ligationenrecht. Allgemeiner Teil (Art. 1 – 183).
2 Aufl. Zürich, 1929. S. 232; B e c k e r H . Obligationenrecht. Allgemeine
Bestimmungen (Art. 1 – 183). 2 Aufl. Bern, 1941. S. 168–169; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r ­d e y H . C . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts.
14 Aufl. Tübingen, 1955. Halbbd. 2. S. 793; M e d i c u s   D . Allgemeiner
Teil des BGB: ein Lehrbuch. 3 Aufl. Heidelberg, 1988. S. 346, 347; H ü b n e r H . Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbu­ches. 2 Aufl. Berlin;
New York, 1996. S. 281, 517; K o l l e r A . Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil: Grundriss des allgemeinen Schuldrechts ohne Deliktsrecht. Bern, 1996. Bd. 1. S. 38, 324; S c h w e n z e r I . Schweizerisches
Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Bern, 1998. S. 6, 253; P a l m H .
Kommentar zu § 167 // E r m a n   W . Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Münster und Köln, 2000. Bd. 1. S. 495; P e t e r s e n J .
Bestand und Umfang der Vertretungsmacht // Juristische Ausbildung. 2003.
S��������������������������������������������������������������
. 311; В а р у л   П .   А . Представительство и полномочия представителя // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2009. Вып. 16. С. 80).
5
 Уполномочиваемый является надлежащим адресатом волеизъявления уполномочивающего, потому что оно изменяет его правовую
сферу. Но поскольку полномочие осуществляется через сделку предста-
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
моменте, с которого волеизъявление, адресованное другому
лицу, следует считать завершенным, т. е. вызывающим соответствующее правовое последствие. Однако из посвященных
заключению договора предписаний п. 1 ст. 433 и абз. 1 п. 2
ст. 435 ГК РФ, которые применяются к односторонним сделкам по аналогии (ст. 156 ГК РФ), явствует, что законодатель
связывает этот момент с моментом п о л у ч е н и я в о л е и з ъ я в л е н и я а д р е с а т о м  6, 7. Следовательно, волеизъявление
вителя с третьим лицом, последнее не в меньшей мере, чем уполномочиваемый, заинтересовано в том, чтобы знать о наличии полномочия.
Поэтому �����������������������������������������������������������
Abs��������������������������������������������������������
. 1 § 167 ����������������������������������������������
BGB�������������������������������������������
и п. 1 ст. 118 Закона об общей части гражданского кодекса Эстонии допускают также выдачу полномочия через
волеизъявление уполномочивающего, адресованное третьему лицу, с
которым уполномочиваемый должен заключить сделку. В ГК РФ аналогичное предписание отсутствует (под упомянутым во втором предложении п. 1 ст. 185 ГК РФ представлением представляемым письменного
уполномочия непосредственно третьему лицу понимается предъявление представляемым этому лицу документа, подтверждающего выдачу
полномочия, которая состоялась в отношении представителя).
6
О получении волеизъявления см.: T i t z e   H . Der Zeitpunkt des
Zugehens bei empfangsbedürftigen schriftlichen Willenserklärungen // Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts. 1904. Bd. 47. S. 379 ff.;
T u h r   A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München und Leipzig, 1914. Bd. 2. Hälfte 1. S. 432–452; E n n e c c e r u s L . ,
N i p p e r ­d e y H . C . Op. cit. S. 664–671; D i l c h e r H . Der Zugang
von Willenserklärungen // Archiv für die civilistiche Praxis. 1955. Bd. 154.
S. 120 ff.; J o h n   U . Gundsätzliches zum Wirksamwerden empfangsbedürftiger Willenserklärungen // Archiv für die civilistiche Praxis. 1984.
Bd. 184. S. 385 ff.; M e d i c u s D . Op. cit. S. 106–112; F l u m e W . Op.
cit. S. 228–243; L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 505–515.
7
До момента получения волеизъявления риск того, что адресат
не�������������������������������������������������������������
воспримет
������������������������������������������������������������
содержание волеизъявления или воспримет его с опозданием, несет изъявивший волю; с наступлением этого момента
этот риск возлагается на адресата. Поэтому если, например, письменная оферта, которая по договоренности сторон должна быть получена 12 марта 2010 г., по вине посыльного оферента доходит до
акцептанта двумя днями позднее, вследствие чего ему причиняются
убытки, то оферент должен возместить их; если же акцептант получает оферту вовремя, но в силу своей болезни воспринимает ее
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
уполномочивающего вызывает возникновение полномочия в
момент его получения уполномочиваемым.
Если полномочие выдается не в присутствии уполномочиваемого, то, так же как и любой другой отсутствующий адресат,
он получает волеизъявление тогда, когда изъявляющий волю
предоставляет ему возможность узнать содержание своего волеизъявления. Такая возможность считается предоставленной,
если при известных изъявляющему волю обстоятельствах он
может рассчитывать на то, что адресат в ближайшее время примет волеизъявление к сведению 8. Типичными примерами получения уполномочивающего волеизъявления отсутствующим
уполномочиваемым являются вручение документа, в котором
выражено уполномочие, домочадцам в его квартире, помещение
этого документа в домашний или абонентский почтовый ящик
уполномочиваемого, а также устное изъявление уполномочивающей воли его посыльному.
Определение момента получения уполномочивающего волеизъявления присутствующим уполномочиваемым подчиняется общим правилам о получении волеизъявлений, которые
совершаются в присутствии адресата. Если уполномочие облечено в письменную форму, то этот момент совпадает с моментом получения волеизъявления, адресованного отсутствующему уполномочиваемому, и чаще всего определяется моментом
вручения ему соответствующего документа. Поскольку устное
уполномочие не имеет вещественного воплощения и не может
быть воспринято уполномочиваемым позднее его совершения,
оно считается полученным в момент выражения уполномочивающим своей воли, если у него нет оснований сомневаться,
содержание только через два дня и в результате этого терпит убытки,
то они не подлежат возмещению.
8
O e r t m a n n P. Bürgerliches Gesetzbuch. І Buch. Allgemeiner Teil.
Berlin, 1908. S. 403 ff.; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r ­d e y H . C . Op.
cit. S. 666–667; L a r e n z K . Op. cit. S. 417; B r o x H . Allgemeiner Teil
des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 8 Aufl. Köln; Berlin; Bonn; München, 1984.
S. 79; H ü b n e r H . Op. cit. S. 324, 325; H e i n r i c h s H . Kommentar zu
§ 130 // P a ­l a n d t O . Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl.
München, 2007. S. 111, 112.
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
что уполномочиваемый правильно понял содержание волеизъявления 9, 10.
Уполномочивающее волеизъявление может дойти до адресата и, следовательно, вызвать возникновение у него полномочия даже без его ведома 11. Если это происходит и уполномоченный заключает сделку от имени представляемого, ошибочно считая себя действующим без полномочия, то правовое
 Выражая эту мысль в общей форме, K. Larenz говорит: «Если…
по обстоятельствам» (дела) «для изъявившего волю не может быть
сомнения в том, что получатель правильно и полно воспринял его
высказывание, то, даже если фактически этого не было, волеизъявление является действительным» (L a r e n z K . Op. cit. S. 421).
10
 В немецкой цивилистической литературе господствует взгляд,
что устное волеизъявление, адресованное присутствующему лицу, завершается в момент восприятия им содержания волеизъявления (см.,
напр.: P l a n c k   G . Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz.
Berlin, 1898. Lieferung 2. S. 18��������������
0�������������
; E l t z b a c h e r  P
� ����������������
. Die Handlungsfähigkeit nach deutschem bürgerlichem Recht. Berlin, 1903. S. 237 ff.;
O e r t m a n n P . Op. cit. S. 407; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r ­
d e y H . C . Op. cit. S. 671; F l u m e   W . Op. cit. S. 241; H ü b n e r   H .
Op������������������������������������������������������������������
. ����������������������������������������������������������������
cit�������������������������������������������������������������
. �����������������������������������������������������������
S����������������������������������������������������������
. 326). Сторонники этого взгляда не учитывают того обстоятельства, что если волеизъявление оказывается невоспринятым по
причине, о которой изъявивший волю не знал и не должен был знать,
например по причине внешне неразличимой глухоты адресата, то на
изъявившего волю не могут возлагаться вызванные невосприятием
убытки, потому что он сделал все нормально необходимое для того,
чтобы адресат воспринял волеизъявление (см.: T
����������������
u h r A .����������
Der�����
��������
all����
gemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. 2. Hälfte 1. S. 439;
L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit S. 511, 512).
11
  H e l l m a n n F . Op. cit. S. 113; M i t t e i s   L . Die Lehre von
Stellvertretung nach römischen Recht mit Berücksichti­gung des österreichischen Rechtes. Wien, 1885. S. 187; R e g e l s b e r g e r F . Op. cit.
S. 593; H u p k a J . Op. cit. S. 89 ff.; R o s e n b e r g L . Stellvertretung
im Prozess. Auf der Grund­lage und unter eingehender, vergleichender
Darstellung der Stellvertretungslehre des bürgerli­chen Rechts nebst einer
Geschichte der prozessualischen Stellvertretung. Berlin, 1908. S. 572;
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerli­chen Rechts.
Bd. 2. Hälfte 2. S. 381.
9
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
последствие этой сделки наступает в лице представляемого
сразу же, а не в результате ее одобрения представляемым 12, 13.
В случае выдачи полномочия нескольким лицам, т. е. с о л и д а р н о г о или к о л л е к т и в н о г о полномочия, волеизъявление уполномочивающего должно быть получено каждым,
а не каким-то одним из этих лиц. При солидарном полномочии
каждому уполномоченному принадлежит самостоятельное право
выступать в качестве представителя, осуществление которого
 H u p k a J . Op. cit. S. 89 ff.; T u h r A . All­gemeiner Teil des
schweizerischen Obligationenrechts. Tübingen, 1924. Halbbd. 1. S. 288–289.
13
 По мнению L�����������������������������������������������
������������������������������������������������
. ���������������������������������������������
Mitteis��������������������������������������
’а, сделка, которую добровольный представитель совершает от имени представляемого, может вызвать соответствующее ее содержанию правовое последствие немедленно, если
только воля представителя «прямо направлена на» (такое) «немедленное
действие». Но это имеет место лишь тогда, когда представитель совершает сделку для представляемого с учетом существующего у него полномочия. Если представитель не знает о полномочии, то он не стремится
вызвать немедленное действие сделки, а намерен «забронировать» ее
для обсуждения с представляемым. Признание же того обстоятельства,
что сделка представителя связывает представляемого еще до такого обсуждения, противоречило бы интересам представляемого, так как в этом
случае он был бы связан сделкой, которой он «еще не пожелал придать
связующую силу» (M i t t e i s   L . Op. cit. S. 187). Однако наступление
правового последствия сделки представителя, совершаемой им от имени
представляемого, непосредственно в лице последнего определяется не
содержанием волеизъявления представителя, а законом, который предписывает, что это правовое последствие наступает, если представитель
действует в пределах полномочия. Как правильно отмечает J. Hupka, при
отсутствии полномочия «отложение действия сделки есть не следствие
направленности на это воли сторон, а необходимое, не зависящее от их
воли следствие отсутствия полномочия» (H u p k a   J . Op. cit. S. 92).
Поэтому ссылка представителя на наличие или отсутствие у него полномочия, а тем более одно только его знание об этих обстоятельствах
никак не влияют на вступление его сделки в силу. Кроме того, вопреки
утверждению ������������������������������������������������������
L�����������������������������������������������������
. ���������������������������������������������������
Mitteis��������������������������������������������
’�������������������������������������������
a������������������������������������������
, представляемого, который уже выдал представителю полномочие на определенную сделку, нельзя рассматривать
как лицо, «еще не пожелавшее придать этой сделке связующую силу»,
потому что уже при выдаче полномочия он выразил волю, чтобы эта
сделка связывала его с момента ее совершения представителем.
12
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
влечет прекращение совпадающих с ним по содержанию прав
других уполномоченных 14. Поэтому выдача солидарного полномочия состоит из н е с к о л ь к и х уполномочивающих волеизъявлений 15, каждое из которых считается завершенным в момент
его получения соответствующим уполномочиваемым. Так, например, если А солидарно уполномочивает Б и В, то Б становится
уполномоченным с получением им первого волеизъявления А, а
В – с получением им второго волеизъявления А. При коллективном полномочии речь идет об одном праве – быть представителем, принадлежащем нескольким лицам. Коллективное полномочие выдается посредством о д н о г о уполномочивающего
волеизъявления, которое завершается тогда, когда его получают
Параллелью солидарному полномочию служит солидарное требование (ст. 322, 326 ГК РФ), представляющее собой несколько одинаковых по содержанию требований нескольких кредиторов к одному и тому
же должнику. Будучи относительно самостоятельными, эти требования
характеризуются в н у т р е н н е й з а в и с и м о с т ь ю друг от друга
и в н е ш н е й с а м о с т о я т е л ь н о с т ь ю по отношению друг к другу. Их самостоятельность проявляется в том, что каждый солидарный
кредитор вправе заявить свое требование должнику и принять от него
задолженное предоставление, а также распорядиться своим требованием (например, уступить его другому лицу). Но эта самостоятельность
не является абсолютной, ничем не ограниченной и не определенной.
Она существует в рамках зависимости, которая выражается в том, что
предоставление, совершенное должником в отношении одного солидарного кредитора, влечет прекращение требований других солидарных
кредиторов (подробнее о солидарных требованиях см.: G i e r k e O .
Deutsches Privatrecht. München und Leipzig, 1917. Bd. 3. S. 273–276;
T u h r   A . All­gemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tübingen, 1925. Halbbd. 2. S. 678, 706–711; S i b e r   H . Schuldrecht. Leipzig, 1931. S. 163–164; E n n e c c e r u s L . , L e h m a n n H . Recht der
Schuldverhältnisse. 14 Aufl. Tübingen, 1954. S. 342 ff., 348 ff.; B l o m e y e r   A . Allgemeines Schuldrecht. 4 Aufl. Berlin und Frankfurt a. M., 1969.
S. 292, 311; L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. München,
1987. Bd. 1. S. 624–627).
15
«…Уполномочие нескольких лиц к одной определенной сделке
следует рассматривать как солидарное уполномочие только тогда, когда
каждое» (из этих лиц) «было назначено через самостоятельный акт…»
(H u p k a J . Op. cit. S. 369–370).
14
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
все уполномочиваемые. Стало быть, если уполномочивающий
выдает коллективное полномочие двум уполномочиваемым, то
оно возникает у них в момент получения волеизъявления обоими
уполномочиваемыми, а если они получают его не одновременно, – в момент получения его последним уполномочиваемым.
б) В изъятие из общего правила о недопустимости совершения
односторонней сделки под условием наступление или прекращение
действия выдачи полномочия может быть поставлено уполномочивающим в зависимость от будущего неизвестного обстоятельства 16.
При отменительно обусловленной выдаче полномочия оно
тотчас же возникает в лице уполномочиваемого. Поэтому сделка,
совершенная им для уполномочившего во время состояния подвешенности, вступает в силу с момента ее совершения. Последующее наступление условия не затрагивает действительности
этой сделки, поскольку оно действует ex nunc 17. В случае отлагательно обусловленной выдачи полномочия уполномочиваемый
приобретает полномочие только с наступлением условия. Поэтому если он совершает доверенную ему сделку до наступления
условия, стало быть до возникновения у него полномочия, то она
  D e r n b u r g   H . Op. cit. S. 500; B i e r m a n n   J . Bürgerliches
Recht. Berlin, 1908. Вd. 1. S. 308; R o s e n b e r g L . Op. cit. S. 606;
T u h r   A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerli­chen Rechts. Bd. 2.
Hälfte 2. S. 396; S t i e f e l   G . Über den Begriff der Bedingung im schweizerischen Zivilrecht. Aarau, 1918. S. 197; E n n e c c e r u s   L ., K i p p   T h . ,
W o l ff  M . Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. 25–29 Aufl. Marburg,
1926. Bd. 1. Abt. 1. S. 498. Anm. 13; E n n e c c e r u s L ., N i p p e r ­
d e y   H . C . Op. cit. S. 847. Anm. 7; L a r e n z K . Allgemeiner Teil des
deutschen bürgerlichen Rechts. S. 559; L e p t i e n U . Kommentar zu § 167
// S o e r g e l   H .   T h . Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl.
Stuttgart; Berlin; Köln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1318; M e d i c u s   D . Op.
cit. S. 349; F l u m e   W . Op. cit. S. 865. Anm. 22; P a l m H . Op. cit.
S. 495; H e i n r i c h s   H . Kommentar zu § 167 // P a ­l a n d t O . Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. München, 2007. S. 178;
К р а ш е н и н н и к о в   Е .   А . Условие в сделке: понятие, виды,
допустимость // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8.
С. 16–17. Прим. 41.
17
  К р а ш е н и н н и к о в   Е .   А . Разрешение условия // Очерки
по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 33.
16
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
не вступает в силу для уполномочившего и при последующем наступлении условия 18, 19.
в) Одностороннюю выдачу полномочия нужно толковать с
учетом всех известных уполномочиваемому обстоятельств 20. Как
замечают K. Larenz и M. Wolf, мерилом такого толкования «служит
горизонт понимания уполномочиваемого» 21. Следовательно, если
А, имеющий в собственности двух лошадей, выдает Б полномочие
на продажу своей лошади без уточнения объекта продажи и при
этом Б знает о нежелании А продавать первую из этих лошадей, то
у Б возникает полномочие на продажу только второй лошади.
2. По желанию уполномочивающего и уполномочиваемого
полномочие может выдаваться через их соглашение – д о г о в о р
о в ы д а ч е п о л н о м о ч и я . Возможность заключения такого
договора вытекает из принципа свободы договоров (ст. 421 ГК РФ).
а) Считая, что выдача полномочия осуществима только через договор, P. Laband усматривает его действие в установлении
обязанностей сторон к тому, чтобы сделки, заключаемые одной
B i e r m a n n   J . Op. cit. S. 308; T u h r   A . Der allgemeine Teil des
deutschen bürgerli­chen Rechts. Bd. 2. Hälfte 2. S. 396. Anm. 120.
19
 W. Flume и присоединившийся к нему U. Leptien полагают, что
в данном случае наступление условия вызывает правовое последствие,
аналогичное последствию одобрения сделки уполномочиваемого, а
именно сделка приобретает для уполномочивающего действие, которое
она имела бы, если бы изначально вступила в силу (см.: F l u m e   W .
Op. cit. S. 865. Anm. 22; L e p t i e n   U . Op. cit. S. 1318). Согласиться
с этим взглядом нельзя. Выдавая полномочие под отлагательным условием, уполномочивающий желает, чтобы уполномочиваемый приобрел
полномочие в момент наступления условия. Следовательно, сделка, совершенная условно уполномоченным от имени условно уполномочившего до этого момента, не соответствует воле последнего и по этой причине нуждается в его одобрении.
20
«…Поскольку… фактический состав» (уполномочия) «осуществляется между А и V���������������������������������������������
����������������������������������������������
» (т. е. между уполномочивающим и уполномочиваемым), «…наличие полномочия, как и его объем, следует обсуждать
согласно воле А, но все же так, как эта воля представляется для V…»
(T u h r   A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerli­chen Rechts. Bd. 2.
Hälfte 2. S. 394).
21
L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 905.
18
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стороной от имени другой, вызывали такие же правовые последствия, как если бы последняя заключила их самостоятельно 22.
В действительности договор о выдаче полномочия, так же как
и одностороннее уполномочивающее волеизъявление, обосновывает право уполномочиваемого выступать в качестве представителя уполномочивающего, на которого только и возлагается
корреспондирующая этому праву юридическая обязанность. При
этом материальное содержание этой обязанности состоит не в
том, чтобы сделки уполномочиваемого имели силу для уполномочивающего, как утверждает P. Laband, – обязанность с таким
содержанием неизвестна науке гражданского права, – а в квазипретерпевании уполномочившим волеизъявлений уполномоченного, направленных на изменение его правового положения 23, 24.
б) Некоторые немецкие и швейцарские цивилисты отрицают
допустимость выдачи полномочия через договор между уполномочивающим и уполномочиваемым. Рассмотрим основные аргументы, которые приводятся в подтверждение этого взгляда.
По мнению ��������������������������������������������
F�������������������������������������������
. �����������������������������������������
Hellmann���������������������������������
’а, выдачу полномочия нельзя считать договором ввиду отсутствия предмета, по поводу которого
уполномочивающий и уполномочиваемый могли бы достигнуть
соответствующего соглашения, а также потому, что этот договор, если бы он существовал, не вызывал бы для его участников
никакого правового последствия 25. С учетом того, что F�������
��������
. �����
Hellmann������������������������������������������������������
характеризует выдачу полномочия как одностороннее волеизъявление уполномочивающего, направленное на установ  L a b a n d  P. Die Stellvertretung bei dem Abschluss von Rechts­
geschäften nach dem allgemeine Deutschen Handelsgesetzbuch // Zeitschrift
für das gesamte Handelsrecht. 1866. Bd. 10. S. 208.
23
  Б а й г у ш е в а   Ю .   В . Правовая природа полномочия // Сбор­
ник статей памяти М. М. Агаркова. Ярославль, 2007. С. 13.
24
Об обязанности quasi-pati см.: К р а ш е н и н н и к о в   Е .   А .
К учению о гражданско-правовых обязанностях // Вопросы теории юридических обязанностей: Тез. II межвуз. науч. конф. молодых ученыхюристов. Воронеж, 1988. С. 7; Е г о ж е . Регулятивные и охранительные субъективные гражданские права // Очерки по торговому праву.
Ярославль, 2007. Вып. 14. С. 13. Прим. 13.
25
H e l l m a n n F . Op. cit. S. 110.
22
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ление правовой власти уполномочиваемого к представительст­
ву 26, эти аргументы являются совершенно неубедительными.
Ведь если односторонняя выдача полномочия имеет свой предмет (т. е. правовую власть уполномочиваемого выступать в качестве представителя уполномочившего) и вызывает соответствующее ее содержанию правовое последствие (т. е. возникновение у уполномочиваемого этой правовой власти), то трудно
понять, почему этот предмет и это последствие не могут относиться к договору уполномочивающего и уполномочиваемого?
В доказательство недопустимости заключения уполномочивающего договора J. Hupka ссылается на то, что выдача
полномочия не затрагивает правовую сферу и интересы уполномочиваемого, так как она влечет возникновение у него не
права или обязанности, а только правовой способности через
свои действия управомочивать или обязывать другое лицо 27.
Однако не подлежит никакому сомнению, что приобретение
лицом полномочия (даже при ошибочной квалификации последнего как правовой способности 28) вызывает изменение
правовой сферы этого лица. Что касается интересов уполномочиваемого, то они остаются незатронутыми выдачей полномочия не во всех случаях. Например, возникновение у него
H e l l m a n n F . Op. cit. S. 109.
H u p k a J . Op. cit. S. 88–89.
28
Полномочие представляет собой не правовую способность, а
субъективное гражданское право (см.: S
� o��������������������������
h m �����������������������
R
����������������������
.���������������������
�������������������
Die����������������
subjektiven����
���������������
Re���
chte����������������������������������������������������
���������������������������������������������������
im�������������������������������������������������
������������������������������������������������
deutschen���������������������������������������
��������������������������������������
B�������������������������������������
ü������������������������������������
rgerlichen��������������������������
�������������������������
Gesetzbuch���������������
// Jahrb������
�����������
ü�����
cher� ��������������
f�������������
ü������������
r�����������
����������
die�������
������
Dogmatik des bürgerlichen Rechts. 1923. Bd. 73. S. 285; E n n e c c e r u s L . ,
N i p p e r ­d e y H . C . Op. cit. S. 793; A d o m e i t K . Zivilrechtstheorie und Zivilrechtsdogmatik – mit einem Beitrag zur Theorie der subjektiven Rechte // Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie. 1972. Bd. 2.
S. 519; W a t t e r R . Kommentar zu Art. 32 // Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht І. Art. 1–529 OR. Herausgeber
H. Honsell, N. P. Vogt, W. Wiegand. 2 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1996.
S. 277; P o r t m a n n W . Wesen und System der subjektiven Privatrechte.
Zürich, 1996. S. 203–205; G a u c h P . , S c h l u e p W . , S c h m i d J .,
R e y   H . Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. 7 Aufl. Z��
ürich, 1998. Bd. 1. S. 287–288; Б а й г у ш е в а Ю . В . Правовая природа
полномочия. С. 10–13; В а р у л П . А . Указ. соч. С. 79).
26
27
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
права выступать в качестве представителя уполномочивающего с плохой деловой репутацией может негативно отразиться
на его собственной репутации.
H��
. ����������
Oser������
и ���
W��
. ������������������������������������������
Sch���������������������������������������
ö��������������������������������������
nenberger�����������������������������
говорят, что признание договора о выдаче полномочия несовместимо с причитающимся
уполномочившему правом в любое время отменить полномочие, не возмещая уполномоченному вызванные отменой
убытки 29. Но из того обстоятельства, что в основании возникновения субъективного гражданского права лежит договор,
отнюдь не следует, что оно может прекратиться только через
соглашение договорных контрагентов. Так, например, абз. 2 п.
1 ст. 977 ГК РФ предоставляет доверителю право в одностороннем порядке отменить права и обязанности, обоснованные
договором поручения. Кроме того, нельзя упускать из виду,
что причинение уполномоченному убытков обычно является
следствием не отмены его полномочия, а сопутствующего этой
отмене прекращения прав, которые возникли у него из основной сделки (например, права поверенного на вознаграждение
за исполнение поручения – абз. 1 п. 1 ст. 972 ГК РФ). Поэтому
закон не возлагает на отменившего полномочие обязанность к
возмещению убытков.
Сказанное позволяет согласиться с утверждением K. Larenz’а,
что, «хотя одностороннее уполномочивающее волеизъявление
и является гораздо более привычным, не существует разумного
основания для того, чтобы считать недопустимой выдачу полномочия через договор» 30.
II. Правовое последствие выдачи полномочия состоит в установлении права уполномочиваемого выступать в качестве представителя уполномочивающего. Это последствие определяется
содержанием воли уполномочивающего (при договорном обосновании полномочия также и содержанием воли уполномочиваемого) и наступает не только потому, что закон связывает его наступление с совершением данной сделки, а в первую очередь потому,
 O s e r H . , S c h ö n e n b e r g e r W . Op. cit. S. 232.
  L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
S. 560. Anm. 2.
29
30
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
что уполномочивающий (один или вместе с уполномочиваемым)
желает наступления этого последствия.
1. Уполномочие, как правило, сопровождается сделкой, через
которую уполномочиваемый наделяется компетентностью к получению на имя уполномочивающего волеизъявления третьего
лица 31. Наличие воли к совершению этой сделки, отличающейся
по своему содержанию от выдачи полномочия, обычно явствует
из того, что уполномочивающий доверяет уполномочиваемому
заключение договора, которое предполагает получение им волеизъявления контрагента 32. Выдача полномочия и наделение компетентностью к получению могут совершаться и изолированно
друг от друга 33. Так, например, А может выдать Б полномочие на
совершение оферты в отношении В, оговорив, что акцепт следует
направлять не Б, а ему самому, или до выдачи Б полномочия на
ведение своего дела наделить его компетентностью к получению
всех связанных с этим делом волеизъявлений.
2. Уполномочие есть сделка, побочная по отношению к совершаемому одновременно с ним согласию уполномочивающего
на сделку между уполномочиваемым и третьим лицом. Выдавая
полномочие, уполномочивающий направляет свою волю на обоснование права уполномочиваемого быть его представителем,
в то время как при даче согласия на сделку уполномочиваемого
 О компетентности к получению волеизъявлений, или, что одно
и то же, пассивной власти к представительству, см.: O e r t m a n n  P .
Op�������
. �����
cit��
. �����������������������������������������������������������
S. 512; T u h r   A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. 2. Hälfte 2. S. 335; H ü b n e r   H . Op. cit. S. 504; L a r e n z  K . , W o l f  M . Op. cit. S. 860, 874–875; P a l m   H . Kommentar zu § 164 // E r m a n   W . Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar.
10 Aufl. Münster und Köln, 2000. Bd. 1. S. 489; Б а й г у ш е в а   Ю .   В .
Сущность представительства. С. 48, 49.
32
 Касаясь пассивной власти к представительству, P. Oertmann говорит, что для ее установления не требуется совершения особой сделки, поскольку эта власть обычно содержится в полномочии (см.: O e r t m a n n  P.
Op. cit. S. 512). Однако компетентность к получению волеизъявлений
по своей правовой природе весьма отличается от полномочия, в силу
чего она не может выступать в качестве его составной части.
33
T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts.
Halbbd. 1. S. 294 mit Anm. 47.
31
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
уполномочивающий желает вступления для себя этой сделки в
силу 34. Этого не учитывают ��������������������������������������
L�������������������������������������
. �����������������������������������
Enneccerus�������������������������
и H���������������������
����������������������
. �������������������
C������������������
. ����������������
Nipper����������
dey������
­���������
, когда они, отождествляя согласие уполномочивающего и выдачу им
полномочия, говорят, что «она является волеизъявлением о том,
что сделки, которые уполномоченному следует заключить от имени уполномочившего…, должны действовать непосредственно в
пользу и против уполномочившего…» 35.
3. Не является уполномочием сделка, направленная на вызывание правового последствия, с наступлением которого закон
связывает установление соответствующего полномочия. Так, например, договор доверительного управления имуществом обосновывает права и обязанности учредителя управления и доверительного управляющего, вследствие возникновения которых
доверительный управляющий ex lege приобретает полномочие,
необходимое для заключения сделок по управлению переданным
в управление имуществом (абз. 1 п. 2 ст. 1012 ГК РФ). Волеизъявления участников договора доверительного управления могут
охватывать как его непосредственное действие, так и вызываемое этим действием косвенное законное действие – установление
полномочия. Но и в последнем случае это косвенное действие
определяется не содержанием воли сторон, а законом 36.
III. Согласно абз. 1 п. 1 ст. 182 и п. 1 ст. 185 ГК РФ полномочие должно выдаваться в письменной форме. Если уполномоПо своей правовой природе согласие уполномочивающего, так
же как и любое другое согласие, представляет собой одностороннюю
сделку, направленную на вступление в силу будущей или подвешенно не имеющей силы сделки (см.: L a r e n z   K . , W o l f   M . Op. cit.
S�������������������������������������������������������
. 969; К р а ш е н и н н и к о в   Е .   А . Сделки, нуждающиеся в согласии. С. 9). Помимо выдачи полномочия согласию может сопутствовать и такая побочная по отношению к нему сделка, как наделение
соответствующего лица уполномочием (Ermächtigung). В некоторых
случаях согласие, в частности согласие родителя на сделку его ребенка в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет (п. 1 ст. 26 ГК
РФ), совершается при отсутствии какой-либо побочной сделки.
35
E n n e c c e r u s   L ., N i p p e r d e y   H .  C. Op. cit. S. 793.
36
Поэтому заключение представителем сделок в осуществление
установленного таким образом полномочия является не добровольным,
34
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чиваемому поручается действовать в обстановке, которая сама по
себе свидетельствует о наличии у него права представлять уполномочивающего, то письменная форма уполномочия не требуется
(абз. 2 п. 1 ст. 182, п. 1 ст. 975 ГК РФ).
1. Письменное уполномочие обычно оформляется отдельным документом – доверенностью 37. Применительно к
коммерческому представительству абз. 1 п. 3 ст. 184 ГК РФ
предусматривает возможность оформления уполномочия документом, оформляющим договор, который лежит в основании
уполномочия. Так как основная цель оформления уполномочия
и этого договора отдельными документами состоит в неразглашении сведений о внутренних отношениях уполномочившего
и уполномоченного, в частности о размере вознаграждения,
причитающегося последнему, следует признать, что и при некоммерческом представительстве стороны, если они не заинтересованы в том, чтобы не разглашать эти сведения, могут
оформить обе сделки одним документом.
Поскольку носители солидарного полномочия чаще всего
выступают от имени представляемого изолированно друг от
друга, каждому из них, как правило, выдается отдельная доверенность, в которой не упоминаются другие уполномоченные.
Коллективные представители обычно заключают сделки совместно, вследствие чего им, по общему правилу, выдается одна
доверенность, в которой поименован каждый представитель 38.
2. Уполномочие может совершаться через выдачу б л а н к о в о г о д о к у м е н т а , т. е. таким способом, что уполномочивающий ставит свою подпись на не полностью заполненном
документе, который выражает его волю к установлению пола законным представительством (см.: К р а ш е н и н н и к о в   Е .   А . ,
Б а й г у ш е в а   Ю .   В . Представительство: понятие, виды, допустимость
// Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2009. № 12. С. 13 и след.).
37
�����������������������������������������������������������
По образному выражению M�����������������������������������
������������������������������������
. ���������������������������������
Wellspacher����������������������
’а, доверенность функционирует как «юридический попугай, который постоянно повторяет
заученное им „волеизъявление“» (W e l l s p a c h e r M . Das Vertrauen
auf äußere Tatbestände im bürgerlichen Rechte. Wien, 1906. S. 85).
38
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerli­chen Rechts.
Bd. 2. Hälfte 2. S. 412–413
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
номочия, и наделяет другое лицо правом на заполнение этого
документа 39, 40. Так, например, А может выдать Б доверенность
на приобретение известной картины, не указав при этом в доверенности имя уполномочиваемого с тем, чтобы Б вписал в
нее либо свое имя, либо имя В в зависимости от того, кто из
них решит выступить в качестве представителя.
С совершением бланкового уполномочия бланкодержатель
не приобретает права быть представителем, потому что содержание выраженного в бланке уполномочивающего волеизъявления
полностью определяется только в момент заполнения бланка 41.
Однако заполнение бланка действует ex tunc. Следовательно, в
 Допустимость использования субъектами гражданского права
бланковых документов, в том числе в области представительства, не подвергается сомнению ни одним серьезным цивилистом (см., напр.: �
S ���
ieg e l  �������������������������������
��������������������������������
J ������������������������������
. Die�������������������������
����������������������������
Blanketterkl������������
������������������������
����������
rung�������
. Ihre�
����� ������������
juristische� �������������������������
Konstruktion�������������
und���������
������������
ihre����
��������
Be���
handlung nach dem materiellen Recht und dem Prozeßrecht. München, 1908.
S. 1 f., 35 ff.; T u h r   A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen
Rechts. Bd. 2. Hälfte 1. S. 414 ff.; d e r s . All­gemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 302–303. Anm. 101; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r ­d e y H . C . Op. cit. S. 654; C a n a r i s C . - W . Die
Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht. München, 1971. S. 54 ff.; F i s c h e r G . Die Blanketterklärung. Eine typologische Untersuchung. Göttingen, 1975. S. 1 ff., 24 ff.; M e d i c u s D . Op. cit. S. 342; F l u m e W .
Op. cit. S. 253; G i e s e n D . BGB. Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre.
2 Aufl. Berlin; New York, 1995. S. 101; L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit.
S. 522, 930; P a w l o w s k i H . - M . Allgemeiner Teil des BGB. 5 Aufl.
Heidelberg, 1998. S. 180; W i m m e r - L e o n h a r d t  S . Rechtsfragen der
Blankourkunde // Juristische Schulung. 1999. S. 81 ff.; P a l m H . Kommentar zu § 172 // E r m a n   W . Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar.
10 Aufl. Münster und Köln, 2000. Bd. 1. S. 509; H e i n r i c h s H . Kommentar zu § 126 // P a ­l a n d t O . Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar.
66 Aufl. München, 2007. S. 106).
40
Незаполнение этого документа должно быть сознательным, а не
ошибочным. В противном случае уполномочиваемый не приобретает
права на его заполнение. Если он все-таки заполняет документ, то это
расценивается как подделка (Verfälschung).
41
«До заполнения бланковый документ является неполным и, следовательно, недействующим волеизъявлением. Его действие впервые
39
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нашем примере Б или В, имя которого вписано в доверенность,
считается уполномоченным с того момента, когда А выдал ее Б.
Право на заполнение бланка (Ausfüllungsrecht), так же как и
полномочие, является по своей правовой природе р е г у л я т и в ным субъективным правом на свое поведение
с преобразовательным характером действия.
Оно обязывает бланкодателя  к   к в а з и п р е т е р п е в а н и ю
действия бланкодержателя по заполнению бланка, вызывающего
изменение правового положения бланкодателя. (В нашем примере
праву Б на заполнение доверенности соответствует обязанность
А, материальное содержание которой состоит в квазипретерпевании действия Б по ее заполнению, которое вызывает возникновение у А обязанности, корреспондирующей полномочию уполномоченного). Но в отличие от уполномоченного бланкодержатель
не совершает волеизъявление в качестве представителя другого
лица. Посредством заполнения бланка бланкодержатель только
дополняет волеизъявление бланкодателя (в нашем примере – волеизъявление А, направленное на установление полномочия), которое тот обозначил как свое через проставление на документе
своей подписи 42.
В большинстве случаев выдача права на заполнение бланка
представляет собой одностороннюю сделку управомочивающего,
которая чаще всего совершается посредством вручения им бланкового документа управомочиваемому (в нашем примере – вручении А незаполненной доверенности Б) 43. В основании этой сделки
может наступить с заполнением» (T u h r   A . Der allgemeine Teil des
deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. 2. Hälfte 1. S. 415).
42
 «Заполненный документ, поскольку он подписан выдавшим»
(этот документ лицом), «считается его волеизъявлением. Заполняющий»
(бланк) «не является его представителем» (T u h r A . Der allgemeine Teil
des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd������������������������������������
. 2. �������������������������������
H������������������������������
����������������������������
lfte ������������������������
1.����������������������
S��������������������
.�������������������
������������������
415). Бланкодержатель «не совершает волеизъявление сам как представитель другого, а
лишь дополняет волеизъявление, исходящее от выдавшего» (бланк),
«которое он обычно дает распознать как свое собственное посредством
своей подписи и» (которое) «соответственно этому в принципе следует
считать таковым» (L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 930).
43
  L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 930.
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обычно лежит договор управомочивающего и управомочиваемого
о том, каким образом должен заполняться бланк (в нашем примере
соглашение сторон, в силу которого Б должен вписать в доверенность свое имя или имя В, а не имя какого-то другого лица).
3. Как уже отмечалось, доверенность является документом,
оформляющим выдачу полномочия. Между тем законодатель называет доверенностью как саму выдачу полномочия (абз. 2 п. 3
ст. 160, абз. 1 п. 1 ст. 182, п. 2–4 ст. 185, абз. 2 п. 1 ст. 1153, абз. 2
п. 1 ст. 1209 ГК РФ), так и обоснованное ею полномочие (п. 2
ст. 54, абз. 2 п. 3 ст. 55, абз. 3 п. 1 ст. 72, п. 2 ст. 84, п. 1 ст. 186,
п. 1, 3 и 4 ст. 187, ст. 188, ст. 189, п. 2 ст. 802 ГК РФ). В связи с
изложенным в указанных статьях ГК РФ слово «доверенность»
следует заменить соответственно словами «выдача полномочия»
(или «уполномочие») и «полномочие».
IV. Уполномочивающий может выдать полномочие на ведение гражданского дела в суде, которое именуют п р о ц е с с у а л ь н ы м п о л н о м о ч и е м (Prozessvollmacht). Выдача
такого полномочия, так же как и выдача полномочия на совершение гражданско-правовых действий, представляет собой
г р а ж д а н с к о - п р а в о в у ю с д е л к у 44.
По мнению ���������������������������������������������
K��������������������������������������������
. ������������������������������������������
Hellwig�����������������������������������
’а, выдача процессуального полномочия есть процессуальное действие, потому что она направлена на
вызывание процессуально-правового последствия: в результате
ее совершения суд и другая сторона процесса управомочиваются и вынуждаются взаимодействовать с уполномоченным, который участвует в процессе вместо уполномочившего 45. Однако
Выдача Prozessvollmacht «понятийно ничем не отличается от
уполномочия гражданского права» и «является сделкой» (������
Rosenb e r g L .�� Op��������������������������������������������������������
����������������������������������������������������������
. cit���������������������������������������������������
������������������������������������������������������
. S������������������������������������������������
�������������������������������������������������
. 564 mit���������������������������������������
������������������������������������������
��������������������������������������
Anm�����������������������������������
. 1). Выдавая процессуальное полномочие, уполномочивающий совершает «не процессуальное действие, а
правосделочное волеизъявление» (S c h i l k e n E . Zivilprozessrecht.
2 Aufl. Köln; Berlin; Bonn; München, 1995. S. 52).
45
  H e l l w i g  K . Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts. Leip­
zig, 1907. Bd. 2. S. 409; d e r s . System des deutschen Zivilprozessrechts.
Leipzig, 1912. Teil 1. S. 199. Квалификация выдачи Prozessvollmacht в
качестве процессуального действия встречается и в работах других авторов (см., напр.: B a u m b a c h A . , L a u t e r b a c h W . , A l b e r s   J . ,
44
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
выдача процессуального полномочия вызывает не то правовое
последствие, на которое указывает K��������������������������
���������������������������
.�������������������������
Hellwig�����������������
. Через нее устанавливается процессуальное полномочие, т. е. право выступать
в гражданском процессе в качестве представителя. В отличие
от субъективных гражданских процессуальных прав, которые
оформляют отношения между стороной процесса и судом как
органом государственной власти, это право связывает уполномоченного и уполномочившего как равных субъектов. Поэтому процессуальное полномочие является субъективным гражданским
правом 46, а направленное на его установление волеизъявление –
гражданско-правовой сделкой.
Не подтверждает воззрения K. Hellwig’а и то обстоятельство,
что процессуальное полномочие управомочивает уполномоченного к совершению процессуальных действий 47. Ведь правовая
H a r t m a n n P. Zivilprozeßordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und
anderen Nebengesetzen. 51 Aufl. München, 1993. S. 183; R o s e n b e r g   L . ,
S c h w a b  K .   H . , G o t t w a l d  P. Zivilprozeßrecht. 15 Aufl. München,
1993. S. 292; S c h l a c h t e r M . , K u n o l d U . Eine Vollmachtserteilung
mit Komplikationen // Juristische Ausbildung. 1996. S. 200; Z e i s s   W .
Zivilprozessrecht. 9 Aufl. Tübingen, 1997. S. 62; J a u e r n i g  O . Zivil­
prozeßrecht: ein Studienbuch. 25 Aufl. München, 1998. S. 61–62; Vo l l ­
k o m m e r M . Kommentar zu § 80 // Z ö l l e r R . Zivilprozessordnung.
Kommentar. 23 Aufl. Köln, 2002. S. 299, 300).
46
E. Schilken называет его «материально-правовым правомочием к
действиям от чужого имени» («materiellrechtliche Befugnis zum Handeln
in fremdem Namen») (S c h i l k e n E . Op. cit. S. 52).
47
 Характеризуя процессуальное положение судебного представителя, В. Н. Щеглов говорит, что он имеет процессуальные права,
производные от процессуальных прав представляемого им лица (см.:
Щ е г л о в   В .   Н . Гражданское процессуальное правоотношение.
М., 1966. С. 138). Из сказанного В. Н. Щегловым с логической неизбежностью вытекает, что если выданное представителю процессуальное полномочие покрывает предъявление иска, то представитель наделяется процессуальным правом на предъявление иска, производным
от одноименного права представляемого, а суд становится носителем
двух одинаковых по содержанию процессуальных обязанностей – принять исковое заявление к производству и возбудить гражданское дело:
1) обязанности, которая корреспондирует праву на предъявление иска,
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
природа выдачи полномочия не определяется видом действий,
к совершению которых управомочивается представитель. При
допущении противного мы придем к нелепому выводу, будто
уполномочие на совершение сделкоподобного действия является сделкоподобным действием, а уполномочие на совершение и
гражданско-правовых, и процессуальных действий представляет
собой материально-процессуальное действие.
Выдача процессуального полномочия остается тем, что она
есть, независимо от того, совершается ли она в процессе или до
процесса. Поэтому внутренняя последовательность заставляет
K��������������������������������������������������������������
. ������������������������������������������������������������
Hellwig�����������������������������������������������������
’а утверждать, что выдача ���������������������������
Prozessvollmacht�����������
, совершенная до возбуждения процесса, также входит в разряд действий,
которые «влекут процессуальное последствие в отношении возможного в будущем процесса», и, стало быть, есть «процессуальное действие» 48. Но, как говорят немцы, Wer A sagt, muss auch
B��������������������������������������������������������
�������������������������������������������������������
sagen��������������������������������������������������
. Признав выдачу процессуального полномочия, предшествующую предъявлению иска, процессуальным действием,
K. Hellwig должен признать, что и отмена этого полномочия,
принадлежащего представляемому, и 2) обязанности, корреспондирующей производному от права представляемого праву представителя. Однако в действительности представитель не обладает процессуальным правом на предъявление иска; он не нуждается в этом праве,
потому что управомочен к предъявлению иска выданным ему полномочием. Столь же ясно и то, что ввиду отсутствия у представителя
процессуального права на предъявление иска суд не несет перед ним
обязанности принять исковое заявление к производству и возбудить
гражданское дело. Не подлежит никакому сомнению, что выданное
представителю процессуальное полномочие управомочивает его к совершению соответствующих процессуальных действий, но не дает
ему процессуальных прав на совершение этих действий. Поэтому судебный представитель не может рассматриваться как лицо, обладающее процессуальными правами, производными от процессуальных
прав того, кого он представляет.
48
  H e l l w i g K . System des deutschen Zivilprozessrechts. Teil 1.
S. 423, 424. То же самое утверждает P. Hartmann: «Выдача процессуального полномочия является процессуальным действием даже тогда, когда она предшествует предъявлению иска» (B a u m b a c h A . ,
L a u t e r b a c h   W . , A l b e r s J . , H a r t m a n n P. Op. cit. S. 183).
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
совершенная до возбуждения процесса, также представляет собой процессуальное действие. Однако признание совершенных
до процесса действий по выдаче и последующей отмене процессуального полномочия процессуальными действиями не соответствует тому общеизвестному факту, что процессуальные
действия, будучи подчиненными процессуальному праву, могут
совершаться только в рамках процесса. Отсюда явствует, что
мнение �������������������������������������������������������
K������������������������������������������������������
. ����������������������������������������������������
Hellwig���������������������������������������������
’а о выдаче Prozessvollmacht�����������������
���������������������������������
как процессуальном действии не выдерживает критической проверки.
Б. Выдача полномочия как абстрактная сделка
I. В основании выдачи полномочия обычно лежит договор
уполномоченного и уполномочившего, в силу которого первый
обязуется выступать в качестве представителя второго. Этим договором чаще всего является договор поручения.
Рассматривая договор поручения, Г. Ф. Шершеневич говорит, что по этому договору поверенный «может быть у п о л н о м о ч е н (разр. наша. – Е. К., Ю. Б.) на управление… делами доверителя» 49. При этом упускается из виду, что договор поручения
и уполномочие суть самостоятельные сделки 50, которые вызыва  Ш е р ш е н е в и ч Г . Ф . Учебник русского гражданского права. 10-е изд. М., 1912. С. 617.
50
 Обоснование взгляда о самостоятельности этих сделок является
заслугой P. Laband’а (см.: L a b a n d P. Op. cit. S. 183 ff., 203 ff.). Этот
взгляд, отвергнутый французским гражданским правом, проводится
в немецкой, швейцарской и австрийской цивилистической литературе (см., напр.: H u p k a J . Op. cit. S. 155 ff.; T u h r A . All­gemeiner
Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 288; E n n e c c e r u s   L . , N i p p e r ­d e y   H .   C . Op. cit. S. 797, 798; L a r e n z  K .
Lehrbuch des Schuldrechts. 13 Aufl. München, 1986. Bd. 2. Halbbd. 1.
S. 413; K e l l e r M . , S c h ö b i C h . Das schweizerische Schuldrecht.
3 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1988. Bd. 1. S. 80; S t a d l e r   A . Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion: eine rechtsvergleichende Studie zum abstrakten und kausalen Gestaltung rechtsgeschäftlicher
Zuwendungen anhand des deutschen, schweizerischen, österreichischen,
französischen und US-amerikanischen Rechts. Tübingen, 1996. S. 27, 28;
F i k e n t s c h e r W . Schuldrecht. 9 Aufl. Berlin; New York, 1997. S. 577;
49
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ют разные правовые последствия: договор поручения порождает права и обязанности доверителя и поверенного (в частности,
право доверителя требовать от поверенного совершения от его
имени определенных сделок), а уполномочие – право уполномочиваемого быть представителем уполномочивающего. Гораздо
удачнее, нежели Г. Ф. Шершеневич, рассуждает в данном вопросе Л. С. Таль: «…понятия полномочия» (следовало бы сказать:
уполномочия) «и поручения не тождественны и не составляют…
двух сторон одного и того же отношения. Поручением называется договор между доверителем и поверенным. Полномочие же»
(следовало бы сказать: уполномочие) «есть волеизъявление, которым одно лицо признает другого в известных пределах своим
представителем» 51.
II. Российский законодатель отграничивает выдачу полномочия (по неточной терминологии ГК РФ – выдачу доверенности)
как основание возникновения полномочия добровольного представителя (абз. 1 п. 1 ст. 182 ГК РФ) от договора поручения как
основания возникновения обязанности поверенного к совершению юридических действий для доверителя в качестве его представителя (п. 1 ст. 971 ГК РФ) 52. Основная цель этого отграничения состоит в избавлении контрагента уполномоченного от необходимости исследовать его отношения с уполномочившим 53. Но
она может быть достигнута только при условии, если действиK o z i o l H . , W e l s e r R . Grundriss des bürgerlichen Rechts. 13 Aufl.
Wien, 2006. Bd. 1. S. 203, 204).
51
  Т а л ь Л . С . Договор доверенности, или поручения, в Проекте
Гражданского уложения. СПб., 1911. С. 5–6.
52
 Абзац 1 п. 3 ст. 184 ГК РФ признает допустимым оформление
выдачи полномочия и лежащего в ее основании договора одним документом. Но и при таком способе оформления этих сделок они не объединяются в единый фактический состав, а остаются самостоятельными
сделками.
53
«Если бы третье лицо перед заключением сделки должно было не
только проверить полномочие представителя, но также выяснить, был
ли заключен договор между представителем и представляемым, каков
его вид и не противостоит ли его действительности формальный или
материальный порок, то вследствие этого отношения с представителем
были бы невыносимо затруднены» (H u p k a J . Op. cit. S. 157–158).
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельность выдачи полномочия не зависит от действительности
основного договора. Кроме того, в случае признания каузального характера выдачи полномочия законодатель должен был бы
предусмотреть специальные средства защиты добросовестных
третьих лиц, которые не могут проверить основное отношение
между уполномочившим и уполномоченным. Однако предписания о таких средствах защиты в законе отсутствуют. Сказанное
позволяет утверждать, что согласно ГК РФ выдача полномочия
является а б с т р а к т н о й сделкой 54, 55.
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Препоручительный индоссамент
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 5–6 с прим. 7;
Б а й г у ш е в а Ю . В . Сущность представительства. С. 36.
55
Абстрактность выдачи полномочия признается большинством
немецких цивилистов (см., напр.: H u p k a J . Op. cit. S. 155–162; O e r t m a n n P. Op. cit. S. 520; R i e z l e r E . Op. cit. S. 631, 632; T u h r   A .
Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. 2. Hälfte 2.
S. 386; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 798;
L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. S. 557
mit Anm. 1; H o ff m a n n R . Grundfälle zum Recht der Stellvertretung
// Juristische Schulung. 1970. S. 453; B r o x H . Op. cit. S. 219; F l u m e   W . Op. cit. S. 840; Kö h l e r H . BGB. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 23 Aufl. München, 1996. S. 210; H ü b n e r H . Op. cit. S. 515;
S t a d l e r   A . Op. cit. S. 27; P a l m H . Vorbemerkung zu § 164 // E r m a n
W . Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Münster und Köln,
2000. Bd. 1. S. 480, 481; M i c h e l A . Überschießende Rechtsmacht als Problem abstrakter und nichtakzessorischer Konstruktionen. Eine Untersuchung
anhand einzelner Durchbrechungen bei Sicherungseigentum/-abtretung,
bei der Sicherungsgrundschuld, bei Scheck und Wechsel und bei der Vollmacht. Baden-Baden, 2000. S. 28, 43 ff., 112 ff.). В противовес им D. Medicus утверждает, что в случае недействительности основной сделки
«полномочие не возникает»; при этом он ссылается на предписание
первого предложения § 168 BGB, в силу которого прекращение прав и
обязанностей, возникших у сторон из этой сделки, влечет прекращение
права уполномоченного выступать в качестве представителя уполномочившего, и которое, по его мнению, должно применяться также
к возникновению полномочия (см.: M e d i c u s D . Op. cit. S. 354).
Согласиться с этим утверждением нельзя. Во-первых, предлагаемое
автором применение предписания первого предложения § 168 BGB
противоречит упомянутой выше цели отграничения уполномочия от
54
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. Выдача полномочия и сделка уполномоченного
I. Выдача полномочия не входит в фактический состав той
сделки, которую уполномоченный, опираясь на свое полномочие,
заключает для уполномочившего. Будучи предпосылкой совершения уполномоченным доверенной ему сделки, выдача полномочия есть с а м о с т о я т е л ь н а я по отношению к ней сделка 56.
A��������������������������������������������������������
. ������������������������������������������������������
Tuhr��������������������������������������������������
полагает, что, поскольку уполномочие дает уполномоченному возможность совершить сделку от имени уполномочившего, оно может быть охарактеризовано как часть фактического состава этой сделки 57. Но из того обстоятельства, что
уполномочие создает возможность совершения уполномоченным доверенной ему сделки отнюдь не следует, что уполномочивающее волеизъявление входит в фактический состав этой сделки, подобно тому как из того обстоятельства, что купля-продажа
требования делает возможной его уступку, не вытекает, что
она является частью фактического состава уступки требования.
Уполномочие есть сделка, которая предшествует сделке уполномоченного и вызывает самостоятельное правовое последствие,
отличное от правового последствия, обоснованного этой сделкой. Поэтому уполномочие нельзя рассматривать как часть фактического состава последующей сделки уполномоченного.
лежащей в его основании сделки. Во-вторых, как правильно замечают
L. Enneccerus и H. C. Nipperdey, текст § 168 BGB вынуждает к обратному
заключению: «если закон дает… предписания с такой четкостью только
для прекращения» (полномочия), «то из этого скорее вытекает аргумент
в пользу… взгляда, при котором нет необходимости относить эти
предписания и к возникновению» (полномочия), т. е. в пользу понимания
выдачи полномочия как абстрактной сделки (см.: E n n e c c e r u s L . ,
N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 799. Anm. 34).
56
H u p k a J . Op. cit. S. 29–41; R o s e n b e r g L . Op. cit. S. 607, 608;
O s e r H . , S c h ö n e n b e r g e r W . Op. cit. S. 234; E n n e c c e r u s   L . ,
N i p p e r d e y   H . C . Op. cit. S. 793; L a r e n z K . Allgemeiner Teil des
deutschen bürgerlichen Rechts. S. 561; B u c h e r E . Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht. 2 Aufl. Zürich, 1988.
S. 595; F l u m e W . Op. cit. S. 859, 860; Kö h l e r H . Op. cit. S. 210.
57
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerli­chen Rechts.
Bd. 2. Hälfte 2. S. 378.
28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
По мнению W. Müller’а-Freienfels’а, выдача полномочия и
сделка уполномоченного представляют собой единую сделку,
потому что при выдаче полномочия уполномочивающий своей
волей определяет содержание сделки уполномочиваемого 58.
Как правильно отмечает K. Larenz, это мнение «разбивается…
уже о возможность» (выдачи) «генерального полномочия» 59,
т. е. полномочия на совершение всех сделок, касающихся определенной сферы деятельности уполномочивающего (например,
сферы производства продукции на принадлежащем ему предприятии). Выдавая генеральное полномочие, уполномочивающий не только не определяет содержание сделок уполномочиваемого, но даже не перечисляет эти сделки с тем, чтобы предоставить уполномочиваемому наибольшую свободу в принятии
решений. Определение уполномочивающим содержания сделки уполномочиваемого может иметь место только при выдаче
специального полномочия. Но и в этом случае уполномочие
направляется не на вызывание правового последствия совершаемой уполномочиваемым сделки, а на установление его права
быть представителем уполномочивающего и, следовательно, не
может объединиться с ней в некую единую сделку.
II����������������������������������������������������
. Самостоятельность уполномочия по отношению к сделке уполномоченного не исключает существования определенной
связи между этими сделками. Помимо того что наличие обоснованного уполномочием полномочия служит предпосылкой встуM ü l l e r - F r e i e n f e l s W . Die Vertretung beim Rechtsgeschäft.
Tübingen, 1955. S����������������������������������������������������
. 202 ����������������������������������������������
ff��������������������������������������������
. В таком же смысле высказывается ����������
H���������
. �������
Siebenhaar: уполномочие и сделку представителя нужно считать «частями
общего фактического состава заключаемой через принципала сделки»;
(ввиду того что) «волеизъявление» (представителя) «есть „манифестация“ воли с обозначением индивидуального носителя воли…, к которой» (манифестации) «может относится также и воля манифестанта,
последний может только донести волю принципала, стало быть, манифестировать его в качестве „индивидуализирующего признака“» (этого
волеизъявления) (S i e b e n h a a r H . Vertreter des Vertreters ? // Archiv
für die civilistische Praxis. 1963. Bd. 162. S. 356, 357).
59
L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
S. 561.
58
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пления в силу для уполномочившего сделки уполномоченного,
эта связь проявляется и в некоторых других отношениях.
1. Одностороннее уполномочивающее волеизъявление на
заключение договора, которое не полностью дееспособный несовершеннолетний совершает без требуемого разрешения своего законного представителя, является не ничтожной, а нуждающейся в одобрении сделкой 60, 61. Законный представитель
как лицо, которое призвано обеспечивать интересы несовершеннолетнего, может одобрить договор между его уполномоченным и третьим лицом и тем самым привести его в действие
для несовершеннолетнего 62. Наступление такого же правового
последствия в конечном итоге вызывает одобрение законным
представителем совершенного несовершеннолетним одностороннего уполномочивающего волеизъявления. Поэтому возможность одобрения этого волеизъявления вытекает из цели,
преследуемой при одобрении 63.
M ü l l e r - F r e i e n f e l s   W . Op. cit. S. 246; L a r e n z K . ,
W o l f M . Op. cit. S. 908.
61
По общему правилу, нуждающаяся в одобрении сделка не может
быть односторонней сделкой, потому что тот, к кому обращена односторонняя сделка, не должен находиться в неопределенном правовом
положении, которое бы возникло при допустимости (имеющего обратную силу) одобрения такой сделки (см.: E
�������������������
n n e c c e r u s L .�������
, N
����
ipp e r d e y H . C . Op. cit. S. 789, 790; К р а ш е н и н н и к о в   Е . А .
Сделки, нуждающиеся в согласии. С. 12).
62
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
Bd. 2. Hälfte 2. S. 387; H e f e r m e h l W . Kommentar zu § 111 // S o e r g e l   H .   T h . Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart;
Berlin; Köln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 659, 660; F l u m e W . Op. cit. S. 865;
L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 908.
63
A�����������������������������������������������������������
������������������������������������������������������������
. ���������������������������������������������������������
Tuhr�����������������������������������������������������
и ��������������������������������������������������
W�������������������������������������������������
. �����������������������������������������������
Flume������������������������������������������
придерживаются взгляда, что рассматриваемое одностороннее уполномочие есть не нуждающаяся в одобрении, а
ничтожная сделка; одобрение этого уполномочия не требуется, поскольку для вызывания желаемого сторонами правового последствия законному представителю достаточно одобрить договор между уполномоченным и третьим лицом (см.: T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen
bürgerli­chen Rechts. Bd. 2. Hälfte 2. S. 387; F l u m e   W . Op. cit. S. 865).
Если бы этот взгляд был правильным, то в случае одобрения законным
60
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2. Если малолетний выдает другому лицу полномочие на совершение сделки, предусмотренной п. 2 ст. 28 ГК РФ, то такая
выдача полномочия представляет собой действительную сделку.
Поскольку малолетний способен к самостоятельному совершению этой сделки, он может выдать другому лицу полномочие на
ее совершение.
3. От вида и содержания сделки уполномоченного зависит
форма и фактический состав выдачи полномочия. Так, например,
если сделка уполномоченного совершается в обстановке, свидетельствующей о наличии у него полномочия, то уполномочие
может быть совершено в устной форме (абз. 2 п. 1 ст. 182, п. 1
ст. 975 ГК РФ); выдача полномочия на сделку, которая нуждается в нотариальном удостоверении, подлежит нотариальному
удостоверению (п. 2 ст. 185 ГК РФ); уполномочие на получение
заработной платы, иных платежей, связанных с трудовыми отношениями, вознаграждений авторов и изобретателей, пенсий, пособий, стипендий, вкладов граждан в банках и их корреспонденции может быть удостоверено организацией, в которой уполномочивающий работает или учится, жилищно-эксплуатационной
организацией по месту его жительства, администрацией стационарного лечебного учреждения, в котором он находится на излечении, а также соответствующими банком или организацией
связи (п. 4 ст. 185 ГК РФ).
представителем договора, заключенного от имени несовершеннолетнего, соответствующее договору правовое последствие наступало бы для
несовершеннолетнего без его воли. Но этот вывод противоречит предписанию § 107 BGB (и аналогичному предписанию абз. 1 п. 1 ст. 26 ГК
РФ), в силу которого не полностью дееспособные несовершеннолетние
сами совершают для себя сделки, т. е. по своему усмотрению оформляют свои отношения с третьими лицами. Согласие законного представителя в этом случае призвано не заменить собою уполномочивающее
волеизъявление несовершеннолетнего, а лишь способствовать наступлению желаемого несовершеннолетним правового последствия. Поэтому одностороннее уполномочивающее волеизъявление на заключение
договора, которое не полностью дееспособный несовершеннолетний
совершает без разрешения своего законного представителя, нельзя рассматривать в качестве ничтожной сделки.
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В некоторых случаях письменная форма уполномочия выполняет доказательственную функцию в отношении сделки
уполномоченного. Так, например, доверенность, которая оформляет выдачу полномочия на сделку между гражданами, превышающую по сумме не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, в случае ее совершения
в устной форме может подтверждать указанные в доверенности
условия этой сделки (п. 1 ст. 162 ГК РФ).
4. В результате эффективного оспаривания выдачи полномочия после его использования, т. е. совершения доверенной уполномоченному сделки, она оказывается совершенной без полномочия. Поэтому наступление действия этой сделки для уполномочившего зависит от его одобрения (п. 1 ст. 183 ГК РФ) 64.
III. Выдача полномочия на распорядительную сделку (����
Verfügungsgeschäft), т. е. сделку, непосредственно направленную на
перенесение, обременение, изменение или прекращение права 65,
н е е с т ь р а с п о р я ж е н и е 66. Стало быть, в отношении вы��������������������������������������������������������������
Статья 183 ГК РФ должна применяться с учетом того, что в качестве нуждающейся в одобрении сделки может фигурировать договор, а
не односторонняя сделка (см. выше, прим. 61).
65
 О распорядительных сделках см.: T u h r A . Der allgemeine Teil
des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. 2. Hälfte 1. S. 238–273; d e r s . Zum
Begriff der Verfügung nach BGB // Archiv für die civilistische Praxis. 1919.
Bd. 117. S. 193 ff.; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit.
S. 591 ff.; L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
S. 324 ff.; Wi l h e l m W. Begriff und Theorie der Verfügung // Wissenschaft
und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert. Frankfurt a. M., 1977.
Bd. 2. S. 213 ff.; F l u m e W . Op. cit. S. 140 ff.; S t a e h e l i n   D . Bedingte
Verfügungen. Zürich, 1993. S. 1 ff.; B e r g e r   C h . Rechtsgeschäftliche
Verfügungsbeschränkungen. Tübingen, 1998. S. 6 ff.; H a e d i c k e M .
Der bürgerlichrechtliche Verfügungsbegriff // Juristische Schulung. 2001.
S. 966 ff.; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Распорядительные сделки
// Сборник статей памяти М. М. Агаркова. Ярославль, 2007. С. 22–32.
66
T u h r A . Zum Begriff der Verfügung nach BGB. S. 199; R a a p e   L . Zustimmung und Verfügung // Archiv für die civilistische Praxis.
1923. Bd. 121. S. 259–272; 294; d e r s . Verfügungsvollmacht // Archiv für
die civilistische Praxis. 1925. Bd. 123. S. 194 ff.; F l u m e W . Op. cit.
S. 866.
64
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дачи полномочия не действуют принципы, которым подчиняются распорядительные сделки, в частности принцип специальности (���������������������������������������������������������
Spezialit������������������������������������������������
����������������������������������������������
tsprinzip��������������������������������������
), согласно которому каждое распоряжение распространяется на одно субъективное право 67, и принцип
приоритета (Prioritätsprinzip), в силу которого при нескольких
распоряжениях одним и тем же правом действительным является только первое по времени распоряжение 68. Сообразно с этим
уполномочивающий может выдать одно полномочие на несколько распорядительных сделок или несколько полномочий на одну
и ту же распорядительную сделку.
1. L. Enneccerus и H. C. Nipperdey относят выдачу полномочия
на распоряжение к распорядительным сделкам, потому что, выдавая такое полномочие, уполномочивающий «непосредственно
обосновывает» (для уполномочиваемого) «возможность распорядиться» 69. Но «обоснование возможности распорядиться» не является тем последствием, на вызывание которого может быть направлено распоряжение. Поэтому выдачу полномочия на распоряжение нельзя рассматривать в качестве распорядительной сделки.
Придерживаясь взгляда, аналогичного взгляду L. Enneccerus’а
и H�������������������������������������������������������������
��������������������������������������������������������������
. �����������������������������������������������������������
C����������������������������������������������������������
. ��������������������������������������������������������
Nipperdey�����������������������������������������������
’а, G������������������������������������������
�������������������������������������������
. ����������������������������������������
Isay������������������������������������
применяет в его обоснование следующую аргументацию: уполномочивающее волеизъявление на распоряжение служит «существенным элементом фактического состава», вызывающего перенесение, обременение, изменение или
прекращение права; при этом в случае выдачи полномочия, так
же как в случае дачи разрешения на распоряжение чужим правом
от своего имени, тот, кому предстоит распорядиться, наделяется «правомочием к распоряжению» 70. Однако эта аргументация
не выдерживает критики. Во-первых, будучи предпосылкой совершения уполномоченным доверенной ему распорядительной
сделки, выдача полномочия на эту сделку направляется не на выS o h m R . Der Gegenstand. Ein Grundbergriff des Bürgerlichen
Gesetzbuches. Leipzig, 1905. S. 6, 7.
68
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
Bd. 2. Hälfte 1. S. 251.
69
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 592. Anm. 11.
70
I s a y G . Vollmacht und Verfügung // Archiv für die civilistische
Praxis. 1924. Bd. 122. S. 198.
67
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зывание ее правового последствия, а только на обоснование полномочия. Следовательно, вопреки противоположному утверждению автора, выдача полномочия не является элементом фактического состава, выполнение которого непосредственно вызывает
перенесение, обременение, изменение или прекращение права.
Во-вторых, при выдаче полномочия на распорядительную сделку
уполномочивающий, в отличие от дающего разрешение на распоряжение от своего имени, не наделяет другое лицо властью
к распоряжению (Verfügungsmacht) 71 предметом оговоренной
сделки. Распоряжаясь от имени уполномочившего, уполномоченный осуществляет власть к распоряжению, которая принадлежит
не ему, а уполномочившему.
2. Действительность выдачи полномочия на распорядительную сделку не зависит от наличия у уполномочивающего власти
к распоряжению предметом сделки, на которую выдается полномочие 72. Но эта власть должна наличествовать у уполномочившего на момент совершаемого от его имени распоряжения 73. Так,
например, если уполномоченный отчуждает от имени уполномочившего определенную вещь, то изменение принадлежности права собственности на нее зависит не от того, являлся ли уполномочивший носителем власти к распоряжению правом собственности на вещь при выдаче полномочия, а от того, принадлежит ли
ему эта власть в момент отчуждения вещи. В случае отсутствия у
уполномочившего власти к распоряжению во время совершения
уполномоченным распорядительной сделки она вызывает такое
же правовое последствие, как если бы ее совершил сам не управомоченный к распоряжению уполномочивший.
IV. Выдача полномочия не затрагивает способности уполномочившего самому совершить сделку, на которую он выдал
Власть к распоряжению, или, что то же самое, право распоряжения
(Verfügungsrecht), следует отличать от права, служащего предметом распорядительной сделки. Право распорядиться правом есть побочное по отношению к этому праву право с преобразовательным характером действия
(см.: К р а ш е н и н н и к о в   Е .   А . Распорядительные сделки. С. 30).
72
  F l u m e W . Op. cit. S. 866.
73
��������������������������������������������������������
T u h r A . Zum Begriff der Verfügung nach BGB. S. 199; F l u m e W . Op. cit. S. 866.
71
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
полномочие. Если уполномочивший и уполномоченный совершают две одинаковые сделки, то вопрос о конкуренции между
этими сделками решатся следующим образом: обязательственные сделки являются действительными несмотря на то, что они
совершены по поводу одного и того же предмета, в то время как
в отношении распорядительных сделок действует принцип приоритета 74. Следовательно, если и уполномочивший, и уполномоченный продают одну и ту же вещь, принадлежащую уполномочившему, то последний становится продавцом и по первому,
и по второму договору купли-продажи; если же речь идет о двух
договорах о передаче этой вещи в собственность покупателя,
то право собственности переходит от продавца к покупателю в
результате первой по времени передачи, независимо от того, совершена ли она уполномоченным или уполномочившим.
Г. Оспаривание выдачи полномочия
Если полномочие выдается под влиянием заблуждения или
иного обстоятельства, которое влечет за собой несовпадение
воли уполномочившего и ее внешнего выражения, то выдача
полномочия может быть оспорена (п. 1 ст. 166 ГК РФ).
I. Оспоримая сделка, в том числе оспоримая выдача полномочия, вызывает соответствующее ее содержанию правовое последствие 75. Однако наличие опорочивающего сделку
обстоятельства обосновывает для заинтересованного лица (в
нашем случае – для уполномочившего) право на ее оспаривание 76, направленное на аннулирование этого последствия (в
  B e c k e r H . Op. cit. S. 165, 166; L e p t i e n U . Kommentar
zu § 164 // S o e r g e l H . T h . Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar.
12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Köln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1300; L a r e n z K . ,
W o l f M . Op. cit. S. 908; P a w l o w s k i H . - M . Op. cit. S. 362, 363.
75
O e r t m a n n P. Op. cit. S. 443; T u h r A . Der allgemeine Teil des
deutschen bürgerli­chen Rechts. Bd. 2. Hälfte 1. S. 278, 297; Kö h l e r   H .
Op. cit. S. 261; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Последствия совершения
порочных сделок // Проблемы понятийного аппарата наук гражданского и
гражданского процессуального права. Ярославль, 1987. С. 40.
76
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
Bd. 2. Hälfte 1. S. 278; К р а ш е н и н н и к о в   Е .   А . Последствия
74
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нашем случае – на прекращение возникшего у уполномоченного полномочия).
Так же как и право на оспаривание любой другой сделки,
право на оспаривание выдачи полномочия является по своей
правовой природе п р е о б р а з о в а т е л ь н ы м п р и т я з а н и е м   77, 78. Оно связывает своего носителя не с лицом, по отношению к которому должно производиться оспаривание, а с
с у д о м   79, потому что только суд может удовлетворить требосовершения порочных сделок. С. 44.
77
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . К теории права на иск. Ярославль,
1995. С. 39; Е г о ж е . Еще раз о преобразовательных исках // Проблемы защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 2000. С. 64.
78
Анализируя природу права на оспаривание сделки, Д. М. Генкин
вслед за немецкими цивилистами зачисляет его в разряд «субъективных прав, дающих их носителям правомочие односторонним волевым
актом создавать, изменять или прекращать правоотношения» (Г е н к и н   Д .   М . Относительная недействительность сделок // Юридический вестник. 1914. Кн. 7–8. С. 247). Такое решение вопроса, основанное на германском законодательстве, по которому оспаривание сделки
совершается посредством волеизъявления управомоченного лица, обращенного к противной стороне (§ 143 BGB������������������������������
���������������������������������
), не соответствует российскому законодательству, которое восприняло французскую систему оспаривания в судебном порядке (п. 1 ст. 166 ГК РФ) и ограничило судебное
осуществление права на оспаривание сделки исковой давностью (п. 2
ст. 181 ГК РФ), которая, как известно, применяется лишь к притязаниям
(см.: H a n a u s e k H . Ist der Begriff der Anspruchsverjährung im Sinne
des Entwurfs beizubehalten? // Verhandlungen des zwanzigsten deutschen
Juristentages. Berlin, 1889. Bd. 1. S. 331; E n n e c c e r u s   L ., N i p p e r ­
d e y H . C . Op. cit. S. 995, 996; L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit.
S. 331, 335; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Понятие и предмет исковой
давности. Ярославль, 1997. С. 46–48). В условиях нашего правопорядка
право на оспаривание сделки, в том числе право на оспаривание выдачи полномочия, может рассматриваться только как охранительное право
требования, направленное на прекращение вызванного сделкой правового последствия.
79
  К р а ш е н и н н и к о в   Е .   А . Оспоримые сделки // Тезисы Всесоюзного совещания-семинара молодых ученых «Гражданское
право и защита имущественных интересов граждан и организаций»,
24–26 сент. 1986 г. Алма-Ата, 1986. С. 81; Е г о ж е . Последствия совершения порочных сделок. С. 47.
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вание управомоченного о прекращении выданного уполномоченному полномочия. Вместе с тем оно имеет м а т е р и а л ь н о п р а в о в о й х а р а к т е р , о чем свидетельствует распространение на него исковой давности (п. 2 ст. 181 ГК РФ).
Реализация права на оспаривание выдачи полномочия устраняет возникшее у уполномоченного полномочие с о б р а т н ы м
д е й с т в и е м. Поэтому правовое положение следует обсуждать
так, как если бы полномочие не возникло.
II. Если уполномоченный еще не использовал свое полномочие, то оспаривание его выдачи обычно не требуется. Для
предотвращения совершения уполномоченным сделки с действием в пользу и против уполномочившего достаточно отмены полномочия (п. 2 ст. 188 ГК РФ). Но если обоснованное
оспоримым уполномочием полномочие является безотзывным, т. е. не подлежащим отмене 80, то уполномочившему не
остается ничего иного, как оспорить выдачу полномочия.
 О безотзывном полномочии см.: H u p k a   J . Op. cit.
S. 392 ff.; D e r n b u r g   H . Op. cit. S. 541, 542; T u h r   A . Die un­wi­
derrufliche Vollmacht // Festschrift für Paul Laband. Tübingen, 1908.
S. 45 ff.; R o s e n b e r g   L . Op. cit. S. 908 ff.; E n n e c c e r u s   L .,
N i p p e r d e y   H . C . Op. cit. S. 805, 806; L a r e n z K . Allgemeiner
Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. S. 564, 565; L e p t i e n   U .
Kommentar zu § 168 // S o e r g e l   H . Т h . Bürgerliches Gesetzbuch.
Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Köln; Mainz, 1987. Bd. 1.
S. 1350–1352; F l u m e   W . Op. cit. S. 876–885; P a w l o w s k i H . ‑ M .
Op. cit. S. 351–353; P a l m   H . Kommentar zu § 168 // E r m a n   W .
Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Münster und Köln,
2000. Bd. 1. S. 506, 507; K o z i o l H . , W e l s e r   R . Op. cit. S. 210–211;
H e i n r i c h s   H . Kommentar zu § 168 // P a l a n d t  O . Bürgerliches
Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. München, 2007. S. 181.
Российский законодатель ограничивает допустимость применения безотзывного полномочия предписанием второго предложения
п. 2 ст. 188 ГК РФ, в котором отказ уполномочившего от права на отмену выданного им полномочия объявляется ничтожной сделкой. О
необоснованности этого предписания свидетельствуют следующие
обстоятельства. Во-первых, стороны могут блокировать его действие
посредством соглашения, которое обязывает уполномочившего не осуществлять свое право на отмену полномочия. Во-вторых, это предпи80
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Оспаривание выдачи полномочия после его использования
осуществляется с тем, чтобы аннулировать правовое последствие сделки уполномоченного, которое наступило в правовой
сфере уполномочившего. Однако, оспаривая выдачу полномочия, уполномочивший тем самым не оспаривает сделку, совершенную уполномоченным. Оспоримое уполномочие не входит в
фактический состав этой сделки, в силу чего уполномочившему
не причитается право на ее оспаривание 81.
сание подталкивает к ошибочному выводу о невозможности ограничительного толкования предписания первого предложения п. 2 ст. 188 ГК
РФ, согласно которому уполномочивший вправе отменить полномочие
в любое время. Однако полномочие должно рассматриваться как безотзывное, если оно выдается в интересе уполномо-ченного или его
контрагента (например, когда А продает свою вещь Б, который намерен отчудить ее В, и уполномочивает Б на передачу права собственности В во избежание промежуточных расходов Б по отчуждению вещи
или когда продавец по отлагательно обусловленной купле-продаже,
действие которого оговорено в качестве отлагательного условия, уступает свое условное требование и выдает цессионарию полномочие на
совершение от его имени указанного действия с тем, чтобы гарантировать цессионарию приобретение полного требования), потому что его
отмена в этих случаях повлечет неоправданное ущемление интересов
указанных лиц. В-третьих, поскольку право на отмену полномочия
предоставляется уполномочившему для удовлетворения его интереса
в прекращении полномочия, уполномочивший должен иметь возможность по своему усмотрению определять судьбу этого права, подобно
тому как собственник может сам решать, сохранить ли за собой принадлежащее ему право собственности или отказаться от него. С учетом сказанного предписание второго предложения п. 2 ст. 188 ГК РФ
следовало бы исключить из текста этого пункта. Для того чтобы предлагаемое изменение закона, если оно будет реализовано, не оставило
безотзывно уполномочившего беззащитным перед уполномоченным,
который совершил против него неправомерное действие, в частности
злоупотребил своим полномочием, в ст. 188 ГК РФ должно быть предусмотрено, что в этом случае безотзывно уполномочивший вправе отменить выданное им полномочие.
81
 «Если уполномочивший управомочен к оспариванию, то он
может направить свое оспаривание только против полномочия» (сле-
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Если уполномоченный использует обоснованное оспоримым
уполномочием полномочие, то оно прекращается. Но уполномочивший заинтересован в прекращении этого полномочия с действием ex tunc, так как только при таком прекращении правовое
последствие доверенной им сделки не затрагивает его правовую
сферу. Поэтому согласно п. 1 ст. 166 и п. 1 ст. 167 ГК РФ использованное полномочие в этом случае считается в интересах
уполномочившего непрекратившимся, что создает для суда возможность прекратить его с обратным действием.
III. Эффективное оспаривание выдачи полномочия после его
использования приводит к тому, что сделка уполномоченного с
третьим лицом оказывается совершенной без полномочия. Стало быть, ее правовое последствие считается ненаступившим для
уполномочившего.
В соответствии с п. 1 ст. 183 ГК РФ при неодобрении лицом договора, заключенного от его имени представителем без
полномочия, он вступает в силу для представителя. Применение этого предписания к договору уполномоченного, заключенному им в осуществление полномочия, которое впоследствии прекратилось через оспаривание обосновывающего его
уполномочия, означало бы, что контрагент уполномоченного
мог бы требовать от него задолженное по договору предоставление, а после получения этого предоставления уполномоченному, невиновному в возникновении порока уполномочия,
причиталось бы притязание против уполномочившего на выдачу предоставленного. Таким образом, совершивший оспаривание уполномочивший должен был бы произвести такое
же предоставление, как и при неосуществлении притязания
на оспаривание. Поэтому оспаривание выдачи полномочия в
довало бы сказать: уполномочия), «а не против основного акта» (т. е.
сделки уполномоченного) (R a a p e L . Zustimmung und Verfügung.
S. 295). «…Оспаривание» (уполномочия) «направляется против
уполномочия как самостоятельной сделки; напротив, в оспаривании
волеизъявления представителя в отношении третьего лица оспаривающему представляемому на этом основании в принципе отказывается» (H ü b n e r H . Op. cit. S. 518).
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
этом случае не имело бы для него никакого смысла. С учетом
сказанного следует признать, что вопреки предписанию п. 1
ст. 183 ГК РФ правовое последствие договора, заключенного
уполномоченным, в этом случае для него не наступает. Что касается контрагента уполномоченного, то для обеспечения его
интереса должны по аналогии применяться соответствующие
предписания о порочных сделках. Так, например, согласно
абз. 2 п. 2 ст. 178 ГК РФ на заблуждавшегося при выдаче полномочия уполномочившего должна возлагаться обязанность
к возмещению контрагенту уполномоченного причиненного
ему вследствие оспаривания реального ущерба.
§ 2. Уведомление о выдаче полномочия
и связанное с уведомлением возникновение
полномочия на основании видимости права
А. Уведомление о выдаче полномочия
I. Выдача полномочия совершается, как правило, без содействия и ведома лица, в отношении которого будет осуществляться представительство. Однако его незнание о том,
что действующий от чужого имени является носителем полномочия, может привести к отказу этого лица от совершения
сделки с уполномоченным 82, 83. Поэтому оно должно быть уве Потому что «тот, кто заключает соглашение с чьим-либо представителем, не зная, каковы его полномочия, делает это на свой собственный страх и риск. Ибо никто не обязывается соглашением, на заключение которого он не давал полномочий, и следовательно, соглашением,
заключенным против его полномочий или сверх данных им полномочий» (Г о б б с Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства
церковного и гражданского. М., 1936. С. 139).
83
 Если третье лицо совершает сделку с уполномоченным, ошибочно полагая, что он действует от чужого имени без полномочия, то эта
сделка, так же как и сделка уполномоченного, которому неизвестно о
наличии у него полномочия, не нуждается в одобрении уполномочившим и вступает для него в силу (см.: T u h r A . All­gemeiner Teil des
schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 289).
82
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
домлено о состоявшемся уполномочии. Уведомление может
исходить как от уполномоченного, так и от уполномочившего.
Чаще всего оно выражается в совершаемых непосредственно
перед заключением сделки с третьим лицом устном заявлении
уполномоченного и предъявлении им этому лицу доверенности (п. 1 ст. 185 ГК РФ) 84.
II. Уведомление о выдаче полномочия есть с д е л к о п о д о б н о е д е й с т в и е (geschäftsähnlich Handlung) 85, т. е. действие,
 Возможно и более раннее уведомление; но в этом случае третье
лицо несет риск того, что к моменту совершения доверенной сделки полномочие будет отменено, а доверенность возвращена бывшему уполномочившему (см.: T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen
Rechts. Bd. 2. Hälfte 2. S. 392. Anm. 95; L e p t i e n U . Kommentar zu
§ 172 // S o e r g e l H . T h . Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl.
Stuttgart; Berlin; Köln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1361). J. Hupka считает, что
уполномоченный, который заранее сообщил третьему лицу о выдаче полномочия и предъявил ему доверенность, должен повторить это при совершении с ним сделки, поскольку в случае признания достаточности первоначального уведомления мы придем к выводу, что эта сделка вступает в
силу для того, от имени кого она совершена, и тогда, когда полномочие
уже прекратилось и бывший уполномоченный возвратил доверенность
бывшему уполномочившему, – выводу, который отдает необоснованное
предпочтение интересу третьего лица перед интересом бывшего уполномочившего (см.: H u p k a J . Op. cit. S. 171, 172). Нетрудно видеть,
что ���������������������������������������������������������
J��������������������������������������������������������
. ������������������������������������������������������
Hupk��������������������������������������������������
а приписывает бывшему уполномочившему правовое последствие сделки бывшего уполномоченного независимо от того, совершил ли бывший уполномочивший действия, которые необходимо
было совершить для предотвращения возможности заключения этой
сделки, в частности истребовал ли и получил ли он врученную им
уполномоченному доверенность. Но если эти действия совершаются,
то правовое последствие сделки бывшего уполномоченного не затрагивает правовую сферу бывшего уполномочившего и, следовательно,
его интерес в этом случае не ущемляется.
85
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerli­chen Rechts.
Bd. 2. Hälfte 2. S. 383; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r ­d e y H .   C . Op.
cit. S. 579; L e p t i e n U . Kommentar zu § 171 // S o e r g e l H . T h . Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Köln; Mainz,
1987. Bd. 1. S. 1359; L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 437, 922;
R ü t h e r s B . Allgemeiner Teil des BGB. 10 Aufl. München, 1997. S. 187;
84
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правовое последствие которого определяется не волей действующего лица, как это имеет место при сделке, а законом и наступает независимо от того, желает ли его наступления это лицо или нет 86, 87.
ГК РФ не предписывает для уведомления об уполномочии
письменной формы. Стало быть, оно может совершаться устно
или путем конклюдентного поведения, например посредством
предоставления уполномочившим уполномоченному определенного места, нахождение в котором обычно связывается с выдачей
лицу полномочия (абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ) 88.
III. В некоторых случаях уведомление о выдаче полномочия
совершается при отсутствии выдачи полномочия. По своей правовой природе оно совпадает с уведомлением, соответствующим
действительности. О его наличии может, в частности, свидетельствовать сознательное невоспрепятствование мнимым уполномочившим совершению от его имени сделки мнимым уполномоченным 89. Но если мнимый уполномочивший не препятствует сделке
мнимого уполномоченного, потому что не знает о ее совершении,
то такое невоспрепятствование не является уведомлением о выдаче полномочия. В этом случае мнимый уполномочивший не
сознает, что из его поведения кто-то может сделать вывод о его
намерении уведомить об уполномочии 90; между тем уведомление
P a l m H . Kommentar zu § 171 // E r m a n W . Bürgerliches Gesetzbuch.
Handkommentar. 10 Aufl. Münster und Köln, 2000. Bd. 1. S. 508.
86
  E n n e c c e r u s L ., N i p p e r d e y H . C . Op. cit. �������������
S������������
. 577; Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2010. Т. 1. С. 434 (автор
параграфа – Е. А. Крашенинников).
87
В связи с содержащимся в сделкоподобных действиях обнаружением воли к ним могут применяться по аналогии предписания о
сделках, в частности предписания о дееспособности и оспаривании,
если цель этих предписаний оправдывает их соответствующее применение (см.: L
�������
a r e n z K������
� ������
., W
���
o l �f ����
M .�� �������������������������
Op�����������������������
. cit������������������
���������������������
. S���������������
����������������
.��������������
�������������
438; Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. С. 434 (автор параграфа –
Е. А. Крашенинников)).
88
C a n a r i s C . - W . Op. cit. S. 46 ff.
89
  I b i d . S. 39 ff.
90
 По справедливому замечанию C.-W. Canaris’а, тот, «кто… только
потому не предпринимает» (действий) «против выступления мнимого
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
предполагает сознание уведомления, подобно тому как волеизъявление предполагает сознание изъявления воли к сделке 91.
Б. Возникновение полномочия
на основании видимости права
I. Третье лицо может судить о наличии у действующего от
чужого имени полномочия, только опираясь на содержание уведомления об уполномочии или на несознательное невоспрепятствование мнимым уполномочившим совершению для него сделки мнимым уполномоченным. Поэтому доверие третьего лица к
тому, что полученные им таким образом сведения об уполномочии соответствуют действительности, нуждается в защите.
В силу п. 1 ст. 183 ГК РФ интерес лица, которое заключило сделку с мнимым уполномоченным, доверяя достоверности
имеющихся у него сведений об уполномочии, обеспечивается
тем, что при неодобрении сделки мнимым уполномочившим это
лицо вправе требовать предоставление от мнимого уполномоченного 92. Однако, учитывая, что третье лицо при совершении
представителя, что он об этом не знает, не имеет… „сознания уведомления“» (C a n a r i s C . - W . Op. cit. S. 50).
91
«Внешнее поведение, которое позволяет заключить о воле к сделке,
только тогда есть выражение воли (волеизъявление), когда выражающий
сознает, что из этого» (поведения) «можно вообще сделать заключение о
воле к сделке. Охарактеризованное таким образом сознание можно назвать сознанием выражения (изъявления, осуществления)» (воли) (���
Enn e c c e r u s L ., N i p p e r ­d e y H . C . Op. cit. S. 609–610).
92
Следует отвергнуть как необоснованное утверждение А. П. Сергеева, будто предписания ст. 183 ГК РФ рассчитаны на ситуацию, когда отсутствие полномочия у выступающего от чужого имени является
для его контрагента очевидным, так как это прямо отражено в доверенности (см.: К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу Российской
Федерации. Часть первая: учеб.-практ. комментарий / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2010. С. 463). В ст. 183 ГК РФ не упоминается ни о доверенности, ни об очевидности отсутствия полномочия. Кроме того, если упомянутому контрагенту на момент заключения сделки известно или должно
быть известно об отсутствии полномочия, то он учитывает или должен
учитывать, что эта сделка вступит в силу лишь при ее одобрении тем, от
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сделки с мнимым уполномоченным желает вызвать правовое последствие не для него, а для мнимого уполномочившего, было бы
несправедливо обеспечивать интерес этого лица таким же образом и тогда, когда мнимый уполномочивший своим поведением
способствует созданию видимости, что сведения об уполномочии соответствуют действительности (например, выдает полномочие на покупку 300 кг. картофеля, а затем предъявляет контрагенту уполномоченного доверенность, в которой выражается
полномочие на покупку 500 кг. картофеля, или не препятствует
продаже уполномоченным со своего склада товара, о котором
они договорились, что его продавать не следует). Поэтому согласно ст. 174 ГК РФ в этом случае у мнимого уполномоченного
возникает полномочие, соответствующее содержанию имеющихся у третьего лица сведений об уполномочии, или, что одно и то же,
полномочие, основанное на видимости права
(������������������������������������������������������������
Rechtsschein������������������������������������������������
), вследствие чего сделка мнимого уполномоченного, являющегося отныне неуполномоченным представителем 93,
вступает в силу без ее одобрения представляемым 94, 95.
имени кого она заключается. Следовательно, такой контрагент не нуждается в защите на случай отказа в одобрении и не должен в соответствии
с п. 1 ст. 183 ГК РФ признаваться кредитором действующего без полномочия лица (см.: Б а й г у ш е в а Ю . В . Институт представительства в
Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2010. № 6. С. 19).
93
Под «неуполномоченным представителем» здесь понимается лицо,
действующее в осуществление полномочия, которое не было выдано ему
другим лицом, а возникло у него на основании видимости права.
94
 То обстоятельство, что в ст. 174 ГК РФ имеется в виду
возникновение у мнимого уполномоченного полномочия, явствует из
законодательной квалификации совершенной им сделки как изначально
действительной, т. е. сделки, которая вызывает желаемое ее сторонами
правовое последствие. Ведь если бы мнимый уполномоченный не
приобрел полномочие на основании видимости права, то это последствие
наступило бы только при одобрении сделки мнимым уполномочившим.
95
Вопреки буквальному тексту ст. 174 ГК РФ, заключенное в ней
предписание подлежит применению не только тогда, когда уполномочен-
44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
II. Полномочие, основанное на видимости права, не проистекает из уполномочия; стало быть, оно не есть полномочие
добровольного представителя 96. Рассматривая этот вид власти к
представительству, A. Tuhr говорит, что, хотя она подчас и не
соответствует воле представляемого, ее можно именовать к в а з и п о л н о м о ч и е м , т. е. как бы полномочием добровольного
представителя, поскольку она основывается на отношениях, которые третье лицо воспринимает как отношения уполномочившего и уполномоченного, и потому что в этом случае зачастую
остается сомнительным, не наличествует ли здесь молчаливо изъявленная воля к выдаче полномочия 97. Однако те обстоятельства,
на которые ссылается A. Tuhr, не могут служить основанием для
выделения наряду с законным и добровольным представительством так называемого квазидобровольного представительства.
Полномочие, основанное на �������������������������������������
Rechtsschein�������������������������
, возникает в силу предписания закона и наступления указанных в нем обстоятельств.
Поэтому оно является не чем иным, как полномочием законного
представителя.
III. Для того чтобы у мнимого уполномоченного возникло
полномочие на основании видимости права, должны быть выполнены следующие предпосылки: видимость существования полномочия, поведение мнимого уполномочившего, способствующее
созданию этой видимости, и добросовестность третьего лица 98.
ный превышает выданное ему полномочие, но и тогда, когда действующий от чужого имени не является уполномоченным, потому что сделка,
которая не охватывается содержанием полномочия, есть сделка, совершаемая без полномочия.
96
L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
S. 566.
97
T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts.
Halbbd. 1. S. 291. Предложенный А. Tuhr’ом термин «Quasivollmacht»
встречается также у M. Keller’а и Ch. Schöbi (см.: K e l l e r M . ,
S c h ö b i C h . Op. cit. S. 74).
98
L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
S. 566.
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В и д и м о с т ь   с у щ е с т в о в а н и я   п о л н о м о ч и я имеет место, если третье лицо в данных обстоятельствах может сделать
вывод, что действующий от чужого имени является уполномоченным. Эта предпосылка носит объективный характер; поэтому соответствующие обстоятельства применительно к рассматриваемой предпосылке нужно оценивать с точки зрения не конкретного
лица, а любого оказавшегося в аналогичной ситуации.
Поведение
мнимого
уполномочившего,
способствующее созданию видимости сущес т в о в а н и я п о л н о м о ч и я , может выражаться как в его
положительном действии, стало быть в устном или письменном
уведомлении третьего лица о состоявшемся уполномочии, так и
бездействии, т. е. невоспрепятствовании мнимым уполномочившим выступлению от его имени мнимым уполномоченным 99.
Поскольку через такое поведение мнимый уполномочивший при
выполнении других предпосылок создает для себя обязанность,
которая корреспондирует полномочию, возникшему на основании видимости права, он должен обладать дееспособностью. При
отсутствии у него дееспособности возникновение полномочия на
основании видимости права исключено, так как в этом случае в
первую очередь должно защищаться не третье лицо, а более слабая сторона – недееспособный мнимый уполномочивший 100.
Д о б р о с о в е с т н о с т ь т р е т ь е г о л и ц а предполагает, что оно не знает и не должно знать о несостоявшемся уполномочии. Она требуется в течение всего времени выполнения фактического состава сделки, совершаемой мнимым уполномоченным
от имени мнимого уполномочившего. Так, например, при заключении им договора об уступке требования, нуждающегося в нотариальном удостоверении (п. 1 ст. 389 ГК РФ), добросовестность
контрагента мнимого уполномоченного должна существовать и в
 Само собой разумеется, что бездействие мнимого уполномо­
чившего служит предпосылкой возникновения полномочия на
основании видимости права только тогда, когда он имеет фактическую
возможность своим действием разрушить видимость существования
полномочия.
100
L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
S. 569.
99
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
момент совершения соглашения об уступке, и в момент его удостоверения нотариусом, потому что содействие нотариуса является составной частью фактического состава этого договора 101. Если
добросовестное третье лицо впоследствии узнает, что мнимому
уполномоченному не было выдано полномочие, то это обстоятельство не затрагивает существования полномочия, возникшего
у мнимого уполномоченного на основании видимости права. Mala
fides superveniens non nocet. Так, например, если А, не будучи к
этому уполномоченным, совершает с добросовестным Б от имени В договор о переводе долга, который нуждается в одобрении Г
(п. 1 ст. 391 ГК РФ), и Б узнает об отсутствии уполномочия до этого одобрения, то перевод долга считается совершенным в пределах
полномочия, возникшего у А на основании видимости права, несмотря на то что он вступит в силу уже при упомянутом знании Б.
IV. Отсутствие любой из указанных предпосылок на момент
совершения сделки мнимым уполномоченным исключает возникновение полномочия на основании видимости права. Поэтому эта
сделка оказывается совершенной без полномочия и, стало быть, не
может вступить в силу без одобрения мнимого уполномочившего.
С учетом сказанного вскрывается ошибочность предписания
ст. 174 ГК РФ в той его части, в которой сделка мнимого уполномоченного, совершаемая им при наличии видимости существования полномочия, вызванной поведением мнимого уполномочившего, характеризуется как оспоримая сделка, несмотря на то что
третье лицо знает или заведомо должно знать о несостоявшемся
уполномочии, т. е. несмотря на отсутствие третьей предпосылки возникновения полномочия на основании видимости права.
Как уже отмечалось, оспоримая сделка вызывает желаемое сторонами правовое последствие. Между тем сделка, о которой говорится в ст. 174 ГК РФ, не способна вызвать соответствующее
ее содержанию правовое последствие для мнимого уполномочившего, потому что она совершается при отсутствии полномочия.
Предписание ст. 174 ГК РФ следовало бы сформулировать без
  К р а ш е н и н н и к о в   Е . А . Фактический состав сделки
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 8–9.
101
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
указания на оспоримость сделки мнимого уполномоченного и
перенести из § 2 гл. 9 в гл. 10 ГК РФ.
V�����������������������������������������������������
. В зависимости от того, знает ли мнимый уполномочивший, который создает видимость существования полномочия
через невоспрепятствование выступлению от его имени мнимым
уполномоченным, о таком выступлении или он только должен
знать о нем, возникающие в этих случаях полномочия именуются соответственно п р е т е р п е в а е м ы м п о л н о м о ч и е м
(Duldungsvollmacht) 102 и к а ж у щ и м с я п о л н о м о ч и е м
(Anscheinsvollmacht) 103. Типичным примером претерпеваемого
полномочия служит полномочие, которое возникает при совершении мнимым уполномоченным сделки в присутствии мнимого
Термин «претерпеваемое полномочие» носит чисто условный
характер. Он не означает, что представляемый претерпевает совершаемые от его имени действия неуполномоченного представителя, потому
что эти действия совершаются в осуществление полномочия, которое
является регулятивным субъективным правом, в то время как претерпевание (pati, Duldung) как вид должного поведения обязанного лица
может иметь место только в рамках охранительного правоотношения
(см.: К р а ш е н и н н и к о в   Е .   А . К учению о гражданско-правовых
обязанностях. С. 7; Е г о ж е . О праве на предъявление иска // Регламентация защиты субъективных прав в Основах гражданского законодательства. Ярославль, 1992. С. 79).
103
Подробнее о претерпеваемом и кажущемся полномочиях см.:
F i k e n t s c h e r W . Scheinvollmacht und Vertreterbegriff // Archiv für die
civilistische Praxis. 1955. Bd. 154. S. 1 ff.; L a r e n z K . Allgemeiner Teil
des deutschen bürgerlichen Rechts. S. 569, 570; H o ff m a n n R . Op. cit.
S. 451, 452; C a n a r i s C . - W . Op. cit. S. 39 ff., 48 ff., 146 ff., 191 ff.,
246 ff., 494 ff.; G r a u s h a a r G . Bedeutung der Rechtsgeschäftslehre für
die Problematik der Scheinvollmacht // Archiv für die civilistische Praxis.
1974. Bd. 174. S. 2 ff.; B r o x H . Op. cit. S. 222, 223; L e p t i e n U .
Kommentar zu § 167. S. 1323–1334; K e l l e r M . , S c h ö b i C h . Op.
cit. S. 74, 75; M e d i c u s   D . Op. cit. S. 360–362; B u c h e r E . Op. cit.
S. 612–614; W i e l i n g H . Duldung- und Anscheinsvollmacht // Juristische
Arbeitsblätter. 1991. S. 222 ff.; S c h e r n e r O . BGB – аllgemeiner Teil.
München, 1995. S. 267–270; H ü b n e r H . Op. cit. S. 531–535; G e r n h u b e r J . , G r u n e w a l d B . Bürgerliches Recht. 4 Aufl. München, 1998.
S. 33–35; P a l m H . Kommentar zu § 167. S. 496–500; K o z i o l H . ,
W e l s e r   R . Op. cit. S. 205–209.
102
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
уполномочившего. Кажущееся полномочие возникает, в частности тогда, когда мнимый уполномоченный по недосмотру мнимого
уполномочившего совершает сделку в месте, нахождение в котором
обычно связывается с выдачей ему соответствующего полномочия.
Вопрос о допустимости претерпеваемого и кажущегося полномочия, а также о том, может ли кажущееся полномочие возникнуть у мнимого уполномоченного, который выступает от
имени лица, не обладающего статусом предпринимателя, является спорным.
Отрицая самостоятельность правовой фигуры претерпеваемого полномочия, W����������������������������������
�����������������������������������
. ��������������������������������
Flume���������������������������
и примкнувшие к нему цивилисты утверждают, что оно представляет собой полномочие,
которое уполномочивающий выдает уполномочиваемому через сознательное невоспрепятствование совершению им доверяемой сделки104. При последовательном проведении этого
взгляда мы должны будем признать, что выдача полномочия
имеет место и в случае выступления от чужого имени мнимым
уполномоченным, который абсолютно уверен в том, что мнимый уполномочивший не желает выдавать ему полномочие и
не возражает против совершения им сделки, например, лишь
по нерешительности. Но поскольку выдача полномочия есть
волеизъявление, адресованное уполномочиваемому, она содержится только в таком поведении уполномочивающего, из
которого уполномочиваемый может сделать вывод о его намерении выдать полномочие. Поэтому нельзя, как это делают
указанные авторы, утверждать, что сознательное невоспрепятствование лицом выступлению неуполномоченным от его имени всегда является выдачей полномочия и на основании этого
отождествлять претерпеваемое полномочие с полномочием,
которое выдается уполномочивающим 105.
F l u m e W . Op. cit. S. 828 ff.; P a w l o w s k i H . - M . Op. cit.
S. 331, 336; L ö w i s c h M . , N e u m a n n D . Allgemeiner Teil des
BGB. Einführung und Rechtsgeschäftslehre. 7 Aufl. München, 2004. S. 102;
H e i n r i c h s H . Kommentar zu § 172 // P a l a n d t O . Bürgerliches
Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. München, 2007. S. 183.
105
L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
S. 569–570; C a n a r i s C . - W . Op. cit. S. 40.
104
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Переходя от проблематики Duldungsvollmacht����������
���������������������������
к проблематике Anscheinsvollmacht����������������������������������
����������������������������������������������������
, ��������������������������������
W�������������������������������
. �����������������������������
Flume������������������������
говорит, что при совершении мнимым уполномоченным сделки с добросовестным
третьим лицом от имени мнимого уполномочившего, который
не знает, но должен знать об этой сделке, кажущееся полномочие не возникает, потому что его возникновение в этом случае являлось бы для мнимого уполномочившего неоправданно
тяжким по сравнению с его упущением последствием 106. В
приведенном рассуждении содержится правильная мысль, что
мнимый уполномочивший, который несознательно не препятствует сделке мнимого уполномоченного, должен находиться
в более благоприятном положении, чем тот, кто сознает, что
его невоспрепятствование создает видимость выдачи им полномочия. Однако автор не учитывает того, что правовое положение мнимого уполномочившего, который осуществляет
предпринимательскую деятельность, и правовое положение
мнимого уполномочившего, не являющегося предпринимателем, существенно отличаются друг от друга 107. Деятельность
предпринимателя сопряжена с риском, который свойствен
не только предпринимательской деятельности в собственном
смысле, т. е. деятельности, направленной на систематическое
получение прибыли от пользования имуществом, продажи
товаров, выполнения работ или оказания услуг (абз. 3 п. 1
ст. 2 ГК РФ), но и подготавливающей эту деятельность деятельности по организации предпринимателем своей деловой
сферы 108. Поэтому если мнимое представительство осуществляется от имени предпринимателя, не организовавшего свою
деловую сферу так, чтобы никто не мог незаметно для него
выступать в качестве его представителя, то возникновение у
F l u m e W . Op. cit. S. 832 ff.
Имея в виду это отличие, ��������������������������������������
C�������������������������������������
.-�����������������������������������
W����������������������������������
. ��������������������������������
Canaris�������������������������
верно замечает, что слабая сторона теории W. Flume состоит в том, что он «не желает допустить
исключение» (из своего основного воззрения) «для торгового права»
( C a n a r i s C . - W . Op. cit. S. 49. Anm. 74).
108
В науке торгового права такой риск именуется «организационным риском» («Organisationsrisiko») (C a n a r i s C . - W . Handelsrecht:
ein Studienbuch. 22 Aufl. München, 1995. S. 227).
106
107
50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мнимого уполномоченного кажущегося полномочия и, следовательно, наступление в лице предпринимателя правового последствия не желаемой им сделки не является по отношению к
нему несправедливым. Что касается мнимого уполномочившего, который не обладает статусом предпринимателя, то закон
по общему правилу не связывает его деятельность с несением
им риска. Стало быть, если такой мнимый уполномочивший не
проявляет надлежащую заботливость при организации своей
деловой сферы и тем самым создает возможность совершения
сделки мнимым уполномоченным, то последний не должен
приобретать кажущееся полномочие, а его сделка не должна
вступать в силу для мнимого уполномочившего.
Таким образом, область применения кажущегося полномочия ограничивается случаями совершения мнимым уполномоченным сделок от имени мнимого уполномочившего, занимающегося предпринимательством. У мнимого уполномоченного,
который действует от имени непредпринимателя, кажущееся
полномочие не возникает 109.
VI. Обосновывая полномочие на основании видимости
права, ст. 174 ГК РФ не разграничивает претерпеваемое и кажущееся полномочия. Отсюда можно было бы заключить, что
она допускает возникновение кажущегося полномочия при
совершении мнимым уполномоченным сделки как для предпринимателя, так и для лица, не осуществляющего предпринимательскую деятельность. Но такое толкование этой статьи
не учитывало бы различия в правовом положении этих лиц, а
также дифференцированный подход законодателя к регламентации институтов общегражданского и коммерческого представительства. Во избежание подобного толкования в гл. 10 ГК РФ
следует предусмотреть, что кажущееся полномочие возникает
только у мнимого уполномоченного, который совершает сделку
от имени предпринимателя.
L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
S. 570; C a n a r i s C . - W . Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht. S. 48 ff., 191 ff.; d e r s . Handelsrecht: ein Studienbuch. S. 226–227;
M e d i c u s D . Op. cit. S. 361, 362.
109
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. А. Крашенинников
Отчуждение вещи, находящейся
в совместной собственности
Прежде чем мы приступим к предмету нашего исследования, необходимо остановиться на гражданско-правовом понятии отчуждения. Будучи видом распоряжения, о т ч у ж д е ние, или, что одно и то же, отчуждательная
сделка, представляет собой сделку, которая
непосредственно направлена на перенесение
п р а в а   1 . Предметом отчуждения всегда является с у б ъ е к т и в н о е п р а в о ; если говорят об отчуждении вещи, то под
этим следует понимать отчуждение права собственности на
вещь. От отчуждательной сделки нужно отличать лежащую в ее
основании обязательственную сделку, которая подготавливает
перенесение соответствующего права. Так, например, данное в
дарственном порядке обещание передать вещь в собственность
есть обязательственная сделка, обязывающая дарителя к передаче вещи и перенесению права собственности на нее. Само перенесение права собственности на подаренную вещь происходит
через вещный договор (традицию) 2, который фигурирует в ка  C r o m e C . System des deutschen bürgerlichen Rechts. Tübingen
und Leipzig, 1900. Bd. 1. S. 326–327; C o s a c k K . Lehrbuch des deutschen bürgerlichen Rechts. 5 Aufl. Jena, 1910. Bd. 1. S. 159; E n n e c c e r u s   L ., N i p p e r ­d e y H . C . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts.
14 Aufl. Tübingen, 1955. Halbbd. 2. S. 593; H e i n r i c h s H . Überblick
vor § 104 // P a ­l a n d t O . Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar.
62 Aufl. München, 2003. S. 73.
2
 Фактический состав этого договора слагается из соглашения о переходе права собственности на вещь и реального акта (передачи вещи)
(см.: T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
Mün­chen und Leipzig, 1914. Bd. 2. Hälfte 1. S. 149–150, 221; E n n e c c e r u s L ., N i p p e r ­d e y H . C . Op. cit. S. 617; W o l ff M ., R a i s e r L .
Sachenrecht: ein Lehrbuch. 10 Aufl. Tübingen, 1957. S. 235; L a r e n z K .
Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München, 1967. S. 317,
1
52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
честве отчуждательной сделки по отношению к дарителю и в качестве приобретательной сделки по отношению к одаряемому.
Отсюда явствует, что отчужденной в точном смысле этого слова
подаренная вещь является не с дачей дарственного обещания, а
лишь с переходом права собственности на нее от отчуждателя к
приобретателю.
В абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК РФ обязательственная сделка (купляпродажа, мена, дарственное обещание), во исполнение которой совершается традиция, именуется отчуждательной сделкой («сделкой об отчуждении имущества»). Такое наименование искажает
правовую природу этой сделки. Ни один здравомыслящий цивилист не станет отрицать того, что «отчудить вещь» – значит «перенести право собственности на другое лицо» 3. Между тем упомянутые в абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК РФ купля-продажа, мена и дарственное
обещание н е я в л я ю т с я с д е л к а м и , н а п р а в л е н ными на перенесение права собственности.
Вызываемое ими правовое последствие состоит в установлении
обязанности к перенесению этого права, а не в его перенесении,
которое совершается посредством традиции 4. Таким образом,
подготавливающая перенесение права собственности обязательственная сделка (купля-продажа, мена, дарственное обещание)
представляет собой сделку, качественно отличную от отчужда318; F l u m e W . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 4 Aufl.
Berlin; Heidelberg; New York, 1992. Bd����������������������������
. 2. �����������������������
S����������������������
. 26, 604; К р а ш е н и н н и к о в   Е . А . Фактический состав сделки // Очерки по торговому праву.
Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 8).
3
  А г а р к о в М . М . Обязательство по советскому гражданскому
праву. М., 1940. С. 72. Эта мысль встречается уже у И. Канта: отчуждение (Veräusserung) вещи, говорит он в своей «Die Metaphysik der Sitten»,
есть «передача права на свою собственность другому лицу» (К а н т И .
Критика практического разума. СПб., 1995. С. 320).
4
 «Силою» (лежащей в основании традиции обязательственной)
«сделки создается обязанность передать, силою передачи переносится право собственности» (Ш е р ш е н е в и ч Г.   Ф . Учебник русского
гражданского права. 10-е изд. М., 1912. С. 286).
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельной сделки, и, только злоупотребляя словами, ее можно назвать «сделкой об отчуждении имущества» 5.
Если вещь находится в общей совместной собственности (п. 2
ст. 244 ГК РФ), то право собственности на нее, так же как и право
распоряжаться этим правом 6, принадлежит всем сособственникам. Поэтому распоряжение правом собственности на эту вещь,
в том числе путем его отчуждения, может быть осуществлено
лишь всеми сособственниками с о в м е с т н о . Следовательно,
для перенесения этой вещи из общего имущества сособственников в имущество другого лица требуется отчуждательная сделка
между всеми сособственниками, с одной стороны, и приобретателем права собственности на эту вещь, с другой стороны 7.
Другая погрешность абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК РФ состоит в том, что
он рассматривает подготавливающую перенесение права собственности обязательственную сделку в качестве основания приобретения
этого права. Однако основанием правосделочного приобретения права выступает та приобретательная сделка, посредством которой приобретается право. В предусмотренном абз. 1 п. 2 ст. 218 ГК РФ случае
приобретения права собственности такой сделкой служит традиция,
потому что именно через нее это право переносится на приобретателя. Что касается обязательственной сделки, во исполнение которой
совершается традиция, то она является основанием приобретения не
права собственности, а обоснованных ею обязательственных прав.
6
Право распоряжаться правом собственности есть п о б о ч н о е
по отношению к праву собственно сти право с прео б р а з о в а т е л ь н ы м х а р а к т е р о м д е й с т в и я , которое нельзя
смешивать с входящей в содержание права собственности возможностью распоряжаться вещью (см.: К р а ш е н и н н и к о в   Е .   А . Распорядительные сделки // Сборник статей памяти М. М. Агаркова. Ярославль, 2007. С. 28–31).
7
���������������������������������������������������������
Если вещь должна быть перенесена из общесупружеского имущества (ст. 34 СК РФ) в имущество одного из супругов (ст. 36 СК РФ)
или наоборот, то для этого требуется договор о передаче вещи в собственность между обоими супругами, с одной стороны, и соответствующим супругом, с другой стороны. Поскольку супруг, в имущество
или из имущества которого переносится вещь, участвует в этом дого5
54
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Отчуждательная сделка, которую совершает один из сособственников, имеет силу, если отчуждение происходит с согласия
остальных участников совместной собственности. Давая такое
согласие, они наделяют его либо п о л н о м о ч и е м (Vollmacht),
либо у п о л н о м о ч и е м (����������������������������������
Erm�������������������������������
�����������������������������
chtigung����������������������
) на совершение отчуждательной сделки 8. При совершении отчуждения на основании
полномочия сособственник действует как от своего имени, так
и от имени представляемых им сособственников, стало быть, от
имени в с е х участников совместной собственности. В случае
наделения сособственника уполномочием он, не будучи представителем остальных участников совместной собственности,
совершает отчуждение от с в о е г о имени с непосредственным
действием для всех сособственников.
Если сособственник совершает отчуждательную сделку
без согласия на нее остальных сособственников и другая сторона сделки не знает об этом, то сделка по прямому предписанию закона вызывает соответствующее ее содержанию правовое последствие: право собственности на вещь переходит от
участников совместной собственности к приобретателю (второе предложение п. 3 ст. 253 ГК РФ a contrario). В этом случае
закон фингирует волеизъявление остальных сособственников,
направленное на переход права собственности, благодаря чему
отчуждение считается совершенным всеми сособственниками
совместно. Но если другая сторона отчуждательной сделки
знает или должна знать о том, что отчуждение совершается
сособственником без согласия на это остальных сособственников, то сделка не влечет желаемое ее сторонами правовое
последствие: право собственности на вещь не меняет своей
принадлежности.
воре и как отдельное лицо, и как участник совместной собственности,
нет никакой необходимости в том, чтобы его воля, направленная на
переход права собственности, изъявлялась два раза.
8
  Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2009. Т. 3.
С. 438 с прим. 3 (автор параграфа – Ю.В. Байгушева).
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
С учетом сказанного выявляется несостоятельность второго предложения п. 3 ст. 253 ГК РФ, которое квалифицирует
распоряжение правом совместной собственности, совершенное сособственником без согласия остальных сособственников (о чем известно контрагенту распоряжающегося), как
оспоримую сделку. Не подлежит никакому сомнению, что в
отличие от ничтожной сделки оспоримая сделка влечет за собой желаемое правовое последствие 9. Однако нуждающееся
в согласии распоряжение сособственника, как и любая нуждающаяся в согласии сделка, до дачи согласия не имеет силы
10
. Оно никак не воздействует на право совместной собственности и, следовательно, не вызывает того правового последствия, наступления которого желали распоряжающийся и его
контрагент. Отсюда явствует, что оспаривание такого распоряжения невозможно, поскольку оспаривание сделки направлено на аннулирование вызванного ею правового последствия
и при отсутствии последнего оказывается беспредметным.
Поэтому рассматриваемое распоряжение сособственника, вопреки предписанию второго предложения п. 3 ст. 253 ГК РФ,
не является оспоримой сделкой.
Если сособственник отчуждает вещь, находящуюся в совместной собственности, и его договорный контрагент знает
или должен знать о том, что отчуждение происходит без согласия остальных сособственников, то этим сособственникам
причитается притязание на признание отсутствия у приобрета  T u h r A . Op. cit. S. 278, 297; F l u m e W . Op. cit. �����������
S. 557; L a r e n z K . , W o l f M . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 8 Aufl.
M���������������������������������������������������������
ü��������������������������������������������������������
n�������������������������������������������������������
chen��������������������������������������������������
­������������������������������������������������������
, 1997. S�����������������������������������������
������������������������������������������
. 828; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основное разделение гражданских прав // Материалы Всероссийской научной конференции, посвященной 200-летию Ярославского государственного
университета им. П. Г. Демидова, 30–31 окт. 2003 г. Ярославль, 2003.
С. 5. Прим. 7.
10
  M a n i g k A . Das Anwendungsgebiet der Vorschriften für die
Rechtsgeschäfte. Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsgeschäft. Breslau, 1901.
S. 93; К р а ш е н и н н и к о в Е .   А . Сделки, нуждающиеся в согласии
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2008. Вып. 15. С. 10–11.
9
56
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
теля права собственности на вещь, а не право на оспаривание
отчуждательной сделки 11, как это следует из второго предложения п. 3 ст. 253 ГК РФ. Указанное притязание отличается от
права на оспаривание отчуждательной сделки, во-первых, тем,
что оно, как и любое другое установительное притязание, не
подлежит действию исковой давности 12, в то время как к праву на оспаривание отчуждательной сделки применяется годичный давностный срок (п. 2 ст. 181 ГК РФ), и, во-вторых, тем,
что оно заявляется в суд для осуществления отрицательным
иском о признании, тогда как осуществление права на оспаривание отчуждательной сделки опосредствуется предъявлением преобразовательного иска.
 В п. 2 ст. 181 ГК РФ право на оспаривание сделки неточно именуется «требованием о признании оспоримой сделки недействительной». Это наименование подталкивает к ошибочному представлению, –
в котором увязли многие отечественные процессуалисты, в частности
А. А. Добровольский, – будто иск об оспаривании сделки является по
своей правовой природе иском о признании, хотя в действительности
он представляет собой преобразовательный иск (см.: К р а ш е н и н н и к о в   Е . А . Последствия совершения порочных сделок // Проблемы
понятийного аппарата наук гражданского и гражданского процессуального права. Ярославль, 1987. С. 48).
12
 К р а ш е н и н н и к о в   Е .   А . Понятие и предмет исковой давности. Ярославль, 1997. С. 60–71; Е г о ж е . Могут ли задавниваться
установительные притязания? // Эффективность осуществления и защиты права как гарантия создания правового государства: Материалы межд.
науч.-практ. конф., Минск, 2–3 дек. 2004 г. Минск, 2005. С. 199–202.
11
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ю. Н. Кравченко
Отлагательно обусловленная традиция
I
Согласно абз. 1 ст. 491 ГК РФ продавец и покупатель могут
оговорить, что право собственности на переданную продавцом
во исполнение договора купли-продажи движимую вещь перей­
дет к покупателю только после полной уплаты им покупной
цены или наступления иного обстоятельства. Передача проданной вещи с такой оговоркой п р е д с т а в л я е т с о б о й о т л а г а т е л ь н о о б у с л о в л е н н у ю т р а д и ц и ю   1 . В отечественной литературе имеются и другие взгляды на правовую
природу передачи вещи с оговоркой о сохранении права собственности за продавцом.
1. По мнению Д. О. Тузова, в абз. 1 ст. 491 ГК РФ речь идет не
об условной традиции, а об исполнении лежащего в ее основании
договора купли-продажи, который заключен под отлагательным
условием, в частности под условием полной оплаты товара покупателем 2. Это мнение не выдерживает критической проверки.
Будучи обязательственной сделкой, договор купли-продажи
направлен на возникновение прав и обязанностей продавца и покупателя, в том числе обязанности последнего уплатить продавцу определенную денежную сумму (п. 1 ст. 454 ГК РФ). Если
этот договор заключается под отлагательным условием, то дан  К р а ш е н и н н и к о в   Е .   А . Условие в сделке: понятие,
виды, допустимость // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001.
Вып. 8. С. 15 с прим. 36; Е г о ж е . Фактический состав сделки
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 8. Прим. 11;
Е г о ж е . Правовое положение сторон отлагательно обусловленной
сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 17–18; Г р а ж д а н с к о е право / Под
ред. А. П. Сергеева. М., 2010. Т. 1. С. 900. Прим. 1 (автор параграфа –
Ю.В. Байгушева).
2
Т у з о в   Д .   О . О правовой природе традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 83.
1
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ная обязанность возникает с наступлением условия (п. 1 ст. 157
ГК РФ). Поэтому защищаемая Д. О. Тузовым трактовка уплаты
покупной цены в качестве отлагательного условия этого договора приводит к нелепому выводу, что уплата является и материальным содержанием обязанности покупателя, и действием, с
совершением которого возникает эта обязанность.
Кроме того, в абз. 1 ст. 491 ГК РФ говорится о сохранении за
продавцом права собственности на переданную им покупателю
вещь. Однако вопрос о том, переходит ли право собственности
на движимую вещь от отчуждателя к приобретателю в момент ее
передачи, есть вопрос о вступлении в силу договора традиции,
поскольку именно этот распорядительный договор 3, а не лежащая в его основании обязательственная сделка опосредствует
переход права собственности от одного лица к другому 4. Отсюда
явствует, что, вопреки противоположному мнению Д. О. Тузова,
в абз. 1 ст. 491 ГК РФ речь идет об отлагательно обусловленной
традиции, а не условной купле-продаже.
2. Касаясь предписания абз. 1 ст. 491 ГК РФ, С. В. Сарбаш
говорит, что ни упомянутый в нем договор купли-продажи, ни
Под распорядительными сделками понимаются сделки, которые непосредственно направлены на перенесение, обременение, изменение или прекращение права. Помимо договора традиции к ним
относятся уступка требования (абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК РФ), зачет требования (ст. 410 ГК РФ), его прощение (ст. 415 ГК РФ), дереликция
(абз. 1 ст. 236 ГК РФ), установление сервитута (п. 3 ст. 274 ГК РФ)
или права залога (ст. 341 ГК РФ) (см.: К р а ш е н и н н и к о в   Е .   А .
Распорядительные сделки // Сборник статей памяти М.М. Агаркова.
Ярославль, 2007. С. 22–25).
4
«Обязательственные сделки часто подготавливают перенесение
имущественных прав, в частности права собственности. При этом само
перенесение происходит через соответствующую распорядительную
сделку, совершенную во исполнение обязательственной сделки. Так, например, договор купли-продажи есть обязательственная сделка, которая обязывает продавца к передаче вещи и перенесению права собственности на нее… Перенесение права собственности на купленную вещь
происходит через вещный договор (традицию), который является распоряжением для продавца и приобретательной сделкой для покупателя»
(К р а ш е н и н н и к о в   Е .   А . Распорядительные сделки. С. 26).
3
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сделка по его исполнению «не являются условными в смысле
определения условной сделки, данного в законе» 5, и что здесь
«мы имеем дело с переходом права собственности в силу соглашения (купли-продажи) в момент исполнения обязательства покупателем» 6. В обоснование своей позиции автор приводит следующие аргументы:
а) условная сделка предполагает, что под условием «находятся» права и обязанности ее сторон, а в рассматриваемом случае
«под условием находится переход титула» (следовало бы сказать:
переход права собственности), причем этот переход «не условен,
а обусловлен платежом, что представляет собой присущую всем
синаллагматическим договорам обусловленность взаимных предоставлений сторон в том смысле, что одно предоставление дается ввиду получения встречного предоставления» 7;
б) правосделочное условие есть внешнее обстоятельство, наступление или ненаступление которого «является неопределенным и в силу этого ставит хозяйственную необходимость в совершении сделки под вопрос», в то время как «платеж по договору
купли-продажи, а также передача товара по нему представляют
собой condicio sine qua non этого договора и не могут поэтому
характеризоваться как некие неопределенные условия» 8;
в) использование в данной ситуации конструкции условных
сделок исключает возможность корректного применения предписания п. 3 ст. 157 ГК РФ, согласно которому при недобросовестном воспрепятствовании наступлению условия стороной, которой наступление условия невыгодно, оно признается наступившим; ведь «если предположить, что продавец, видя возвышение
в цене проданного им товара, каким-то образом недобросовестно
воспрепятствовал платежу, то право собственности перешло бы
к покупателю, платежа не совершившему, что совсем не соот-
Сарбаш
2007. С. 19.
6
Там же.
7
Там же.
8
Там же.
5
60
С . В . Удержание правового титула кредитором. М.,
С. 23
С. 20.
С. 19.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ветствует самому назначению оговорки о сохранении права собственности за продавцом» 9;
г) соглашение продавца и покупателя о переходе права собственности на товар не может рассматриваться как отлагательно
обусловленная сделка, ибо из договора купли-продажи у продавца возникает «обязанность передать не только проданную вещь,
но и право собственности на нее» 10.
Взгляд С.В. Сарбаша на передачу проданной вещи с оговоркой о сохранении права собственности за продавцом до полной
уплаты им покупной цены или наступления иного обстоятельства представляется ошибочным, а выдвинутые им аргументы –
неубедительными.
Во-первых, как уже отмечалось, переход права собственности от продавца к покупателю вызывается не договором куплипродажи, а договором традиции. Что касается ссылки автора на
синаллагматический, т. е. взаимообязывающий, характер договора купли-продажи, то она не способна поколебать квалификацию предусмотренной абз. 1 ст. 491 ГК РФ передачи вещи в качестве условной сделки. Тем более что согласно закону стороны
могут обусловить переход права собственности на проданную
вещь не только полной оплатой товара покупателем, но и наступлением иного, не связанного со встречным предоставлением
покупателя обстоятельства.
Во-вторых, включение в сделку правосделочного условия
означает, что стороны ставят наступление или прекращение ее
действия в зависимость от будущего неизвестного обстоятельства (п. 1 и 2 ст. 157 ГК РФ). Указание в договоре купли-продажи
на то, что покупатель обязан уплатить продавцу оговоренную денежную сумму, не позволяет сделать вывод, что эта обязанность
будет фактически исполнена. Поэтому уплата покупной цены
может служить правосделочным отлагательным условием, включенным в договор традиции, посредством которого исполняется
обязанность продавца перед покупателем 11.
  С а р б а ш С . В . Указ. соч. С. 21.
  Т а м ж е . С. 23
11
 Уплата покупной цены относится к числу потестативных
условий, т. е. условий, которые заключаются в действии одного из
9
10
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В-третьих, вопреки утверждению автора, применение п. 3
ст. 157 ГК РФ в случае недобросовестного воспрепятствования
продавцом наступлению условия, состоящего в уплате покупателем покупной цены, является вполне корректным. Предоставление покупателю возможности приобрести проданную вещь в
собственность до полной уплаты им покупной цены здесь нельзя
рассматривать как чрезмерное средство обеспечения его интереса в приобретении этого права, потому что в результате такогоприобретения он не освобождается от обязанности уплатить продавцу оговоренную денежную сумму.
В-четвертых, соглашение о переходе права собственности на
проданную вещь действительно не является условной сделкой,
так как оно есть лишь элемент фактического состава договора
традиции, в который помимо него входит реальный акт (передача вещи) 12. Однако при заключении отлагательно обусловленного договора традиции под отлагательным условием совершается только соглашение, поскольку передача вещи, как и всякий
реальный акт, условной быть не может 13. Что касается обстоятельства, на которое ссылается С.В. Сарбаш в подтверждение недопустимости квалификации соглашения о переходе права собственности в качестве условной сделки, то оно не имеет к этой
квалификации никакого отношения и не подрывает характеристики предусмотренного абз. 1 ст. 491 ГК РФ договора традиции
как условной сделки. Ведь если продавец по договору куплипродажи обязывается к передаче вещи с оговоркой о сохранении
участвующих в сделке лиц (о потестативных условиях см.: В а с ь к о в с к и й   Е .   В . Учебник гражданского права. М., 2003. С. 168;
К р а ш е н и н н и к о в   Е .   А . Условие в сделке: понятие, виды, допустимость. С. 14, 15).
12
«…Фактический состав договора о передаче движимой вещи в
собственность» (т. е. договора традиции) «состоит из соглашения отчуждателя и приобретателя о переходе права собственности на вещь,
которое само по себе не является сделкой, и передачи вещи приобретателю» (Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. С. 437–
438 (автор параграфа – Е. А. Крашенинников)).
13
К р а ш е н и н н и к о в Е .   А . Фактический состав сделки.
С. 8. Прим. 11.
62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
права собственности, то он считается исполнившим эту обязанность в момент совершения такой передачи, несмотря на то что
право собственности на проданную вещь перейдет к покупателю
только в момент наступления отлагательного условия.
II
Передача проданной вещи с оговоркой о сохранении права
собственности за продавцом до оплаты товара покупателем является не поименованным в ст. 329 ГК РФ с п о с о б о м о б е с п е ч е н и я и с п о л н е н и я о б я з а т е л ь с т в а . Обеспечительная функция этой передачи состоит в том, что, сохраняя за
собой право собственности на проданную вещь, продавец тем самым побуждает покупателя к надлежащему исполнению его обязанности уплатить продавцу задолженную денежную сумму 14, 15.
Против трактовки передачи проданной вещи с оговоркой о
сохранении права собственности в качестве способа обеспечения
исполнения обязательства выступает С. В. Сарбаш. При этом он
ссылается на то, что такая передача не дает продавцу «дополнительного источника удовлетворения по обязательству ни в каком
обособленном имуществе должника или третьего лица, ни в лич-
Г р а ж д а н с к о е право / Под. ред. А. П. Сергеева. Т. 1. С. 900
(автор параграфа – Ю. В. Байгушева).
15
Передачу проданной вещи с оговоркой о сохранении права собственности за продавцом до оплаты товара покупателем следует отличать от такого не упомянутого в ГК РФ способа обеспечения исполнения
обязательства, как обеспечительная передача права собственности, при
которой право собственности на принадлежащую должнику вещь передается им кредитору с тем, чтобы в случае ненадлежащего исполнения
должником обязательства кредитор реализовал переданную ему вещь и
удержал вырученную сумму в качестве удовлетворения. Если обеспеченное обязательство исполняется надлежащим образом, то кредитор
обязан возвратить переданное ему право собственности должнику (см.:
К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу Российской Федерации.
Часть первая: Учеб.-практ. комментарий / Под ред. А. П. Сергеева. М.,
2010. С. 709, 710 (автор комментария – Ю. В. Байгушева)).
14
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ной ответственности третьих лиц» 16, в связи с чем в данном случае речь может идти только о «квазиобеспечении» 17.
О необоснованности этой позиции свидетельствует прежде
всего то, что ГК РФ не называет в качестве необходимого признака способа обеспечения исполнения обязательства наличие у кредитора дополнительного источника удовлетворения в чьем-либо
обособленном имуществе или ответственности третьего лица.
Кроме того, исполнение обязательства может обеспечиваться не
только способами, которые указаны в гл. 23 ГК РФ, но и другими предусмотренными законом или договором способами (п. 1
ст. 329 ГК РФ). Поэтому передача вещи покупателю с оговоркой
о сохранении права собственности может быть отнесена к числу
способов обеспечения исполнения обязательства. Что касается
утверждения С. В. Сарбаша, что передача проданной вещи с оговоркой должна быть причислена к так называемым «квазиобеспечениям», то оно не имеет никакой научной или практической
ценности, поскольку ни закону, ни цивилистической науке понятие квазиобеспечения неизвестно.
С а р б а ш С .   В . Указ. соч. С. 18.
 Там же.
16
17
64
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. А. Павлов
К вопросу о сущности
солидарных обязательств
В силу п. 1 ст. 308 ГК РФ в обязательстве в качестве каждой из его сторон – кредитора или должника – могут участвовать одно или одновременно несколько лиц. Одним из таких
случаев выступает с о л и д а р н о е т р е б о в а н и е или с о л и д а р н а я о б я з а н н о с т ь . В солидарных обязательствах
каждый из кредиторов имеет право требовать исполнения всего обязательства и каждый из должников может быть принужден исполнить обязательство в полном объеме. Но исполнение
обязательства одним из должников погашает и все остальные
требования 1. Солидарность называется а к т и в н о й , когда несколько лиц обладают солидарным требованием, и п а с с и в н о й , когда несколько лиц являются солидарно обязанными.
Институт солидарности известен праву достаточно дав2
но  и в настоящее время представляет собой один из ординарных инструментов практически любой частно-правовой
системы. Не является исключением и отечественный правопорядок – современный ГК РФ посвящает солидарности более тридцати статей.
Д е р н б у р г Г . Пандекты. Т. 3. Обязательственное право.
3-е изд. М., 1911. С. 181.
2
См.: D. 45. 2. (Д и г е с т ы Юстиниана. М., 2005. Т. 7, полутом 1.
С. 131–137). Институт солидарности в римском праве был представлен
не только солидарными в узком смысле слова, но и корреальными обязательствами (см.: Б а р о н Ю . Система римского гражданского права.
СПб., 2005. С. 626–639; Г р и м м Д . Д . Лекции по догме римского
права. М., 2003. С. 319–322). Но это разграничение есть лишь случайное
историческое явление, обусловленное особенностями древнего гражданского процесса, и не имеет серьезного догматического значения. Поскольку существовавшие в римском праве различия между корреальными и солидарными в узком смысле слова обязательствами не оправданы
теоретическими соображениями и не влияют на их природу, в рамках
настоящей статьи эти различия будут оставлены в стороне.
1
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Однако основные проблемы данного института не получили должного отражения и разработки в научной литературе.
Многие связанные с ним вопросы, в том числе вопрос о сущности солидарного обязательства, остаются дискуссионными.
Между тем выявление сущности этого обязательства имеет не
только теоретическое, но и практическое значение при решении целого ряда вопросов (о допустимости уступки солидарного требования, влиянии на солидаритет отдельных оснований прекращения обязательств и т. д.).
Все многочисленные доктринальные объяснения сущности
солидарного обязательства в обобщенном виде могут быть сведены к двум теориям – теории единства и теории множественности.
I. Т е о р и я е д и н с т в а ( E i n h e i t s t h e o r i e ) исходит
из единства и целостности солидарного обязательства, несмотря
на естественную делимость объекта и множественность участвующих в нем лиц.
А. Первым условием для обоснования этой теории является констатация единства основания возникновения требований.
Однако это условие не находит опоры в действующем законодательстве. Так, например, третье лицо может заключить с должником договор о присоединении к его долгу в качестве солидарного должника. В этом случае требование кредитора к первому
должнику основывается на заключенном между ними договоре, а требование ко второму должнику – на договоре, заключенном должниками. Одним из традиционных случаев возникновения пассивной солидарности выступает поручительство
(п. 1 ст. 363 ГК РФ). Основаниями возникновения солидарных
требований здесь являются договор кредитора с должником, с
одной стороны, и договор поручительства (а также неисполнение должником основного обязательства) – с другой.
Пытаясь устранить несоответствие своей позиции предписаниям законодательства, сторонники теории единства
вынуждены смещать акценты. Так, И. Н. Трепицын говорит: «Пассивная солидарность… может основываться или на
одном титуле, основании, или на нескольких различных. Например, несколько лиц, ведущих общее предприятие, берут у
66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
кого-нибудь в заем 1000 руб. и обязываются солидарно (здесь
одно общее основание долга). Или – кто-нибудь один берет
взаем 1000 руб.; этот долг наряду с ним (кумулятивно) принимает на себя еще одно лицо, так что устанавливается такая солидарность, при которой у первого должника титулом служит
заем, а у второго или поручительство перед кредитором, или
дарение по адресу первого должника и т. п.» 3. Однако далее
автор отмечает, что «д л я к р е д и т о р а всюду здесь только
одно основание» 4. Последняя фраза достаточно сомнительна.
Основанием возникновения требования являются юридически
значимые факты, т.е. обстоятельства объективного характера. Они не могут различаться для участвующих в обязательстве кредитора и должника. И. Н. Трепицын, видимо, имеет в
виду тождественную для кредитора экономическую ценность
требований против различных солидарных должников. Но последняя вряд ли доказывает единство основания возникновения этих требований.
Другой сторонник концепции единства, Г. Ф. Шершеневич, утверждает: «… солидарность может вытекать из одного
основания, например, совместно совершенного правонарушения, совместно заключенного договора, но это не составляет
необходимости, была бы общая цель, единство интереса, к
которому направлены все обязательства в совокупности. Объединяющая их цель, чаще всего, обеспечение интереса кредиторов» 5. Согласиться с этим утверждением нельзя. Г. Ф. Шершеневич смешивает цели законодателя, предписывающего
режим солидарности для отдельных ситуаций (например, при
совместном причинении вреда – ст. 1080 ГК РФ), и цели субъектов оборота, устанавливающих солидаритет своей волей.
Так, интерес в возникновении солидаритета для содолжников
Т р е п и ц ы н И .   Н . Гражданское право губерний Царства
Польского и русское в связи с Проектом гражданского уложения. Общая
часть обязательственного права. Варшава, 1914. С. 65.
4
Т а м ж е . С. 65.
5
Ш е р ш е н е в и ч Г . Ф . Учебник русского гражданского права.
М., 2005. Т. 2. С. 23.
3
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
базируется на их «внутренних» взаимоотношениях, которые
чаще всего основываются на двусторонних сделках и лишь
изредка – на многосторонних сделках (например, на договоре
простого товарищества).
Б. Другим условием для признания концепции единства
является единство правового положения содолжников или сокредиторов. Но и это условие вступает в противоречие с предписаниями действующего законодательства. Солидарные обязательства могут быть самостоятельными и иметь одинаковую
юридическую силу. Однако возможен вариант, при котором из
двух солидарных обязательств одно будет главным, а другое
акцессорным 6. Так, будучи должником дополнительным, поручитель в то же время отвечает перед кредитором солидарно с
основным должником (п. 1 ст. 363 ГК РФ).
Кроме того, поручительство может даваться в части долга
(абз. 1 ст. 361 ГК РФ). «…Нет препятствий к тому, чтобы при
солидарной ответственности двух должников в какой-то сумме
один из них должен еще некоторую сумму по тому же обязательству, т. е. возможно, что солидарные должники обязаны не
в одинаковом размере. Возможно и так, что каждый из должников должен больше, чем сумма солидарной ответственности,
другими словами, два должника, вступая совместно в обязательство, устанавливают солидарную ответственность не во
всей сумме, а только в части долга» 7.
Таким образом, содержание солидарного обязательства
уже в момент его возникновения может быть различно для отдельных сокредиторов или содолжников. «Из двух должников
один может быть связан обязательством безусловно, другой –
со сроком или под условием» 8. Это предписание римского
права является общепризнанным как для отечественной, так
Д е р н б у р г Г . Указ. соч. С. 182.
Н о в и ц к и й И . Б . Избранные труды по гражданскому праву.
М., 2006. Т. 2. С. 244 – 245.
8
D. 45. 2. 7. (Цит. по.: Д и г е с т ы Юстиниана. Т. 7, полутом 1.
С. 133).
6
7
68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и для зарубежной доктрины 9,10. Поэтому сторонник теории
единства солидарного обязательства, И.Н. Трепицын, вынужден признать: «… обязанность каждого из содолжников может быть обставлена различно: для одного установлен срок,
для другого – условие, для третьего – особое место исполнения и т. п. … В этом последнем обстоятельстве, при общей
цельности и единстве солидарных обязательств, сказывается
некоторая частичная независимость отдельных обязанностей
должников. Вообще при этом виде солидарности стороны могут регулировать свои права и обязанности по своему усмотрению» 11.
В. Единство солидарного обязательства должно также означать,
что все содолжники обладают одинаковыми возражениями против
требования кредитора. Возражения, сделанные хотя бы одним из
должников, должны оказывать одинаковое действие и на положение остальных должников относительно кредитора. Но и этот тезис расходится с предписаниями закона. Так, недействительность
требования кредитора к одному из содолжников не затрагивает его
требований к остальным лицам. Исчисление и применение в отношении каждого из требований исковой давности осуществляется самостоятельно (абз. 2 п. 1 ст. 308 ГК РФ). В силу ст. 324 ГК РФ должник не вправе выдвигать против требования кредитора возражения,
основанные на таких отношениях других должников с кредитором,
в которых данный должник не участвует.
См., напр.: Г о л е в и н с к и й В . О происхождении и делении
обязательств. Варшава, 1872. С. 230; П л я н и о л ь М . Курс французского гражданского права. Ч. 1: Теория об обязательствах. Петроков,
1911. С. 235–236; Г о д э м э Е . Общая теория обязательств. М., 1948.
С. 444; Н о в и ц к и й И . Б ., Л у н ц Л . А . Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 209; М о р а н д ь е р Л . Ж . Гражданское право
Франции. М., 1960. Т. 2. С. 641; С а р б а ш С . В . Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 281–282.
10
Данное положение прямо закреплено в ст. 1201 ФГК, ст. 1524 ГК
Квебека, ст. 1671 ГК Латвии.
11
Т р е п и ц ы н И .   Н . Указ. соч. С. 65. См. также: Ш е р ш е н е в и ч Г.   Ф . Указ. соч. С. 24.
9
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Что касается возможности должника приводить против требования кредитора возражения, являющиеся «общими» для всех
содолжников, то она проистекает отнюдь не из единства и целостности солидарного обязательств, как полагает И. Н. Трепицын12, а лишь из возможного о б щ е г о о с н о в а н и я в о з н и к н о в е н и я о б я з а т е л ь с т в а (например, в связи с недействительностью договора вследствие несоблюдения формы
или незаконности содержания) 1 3 .
II. Разновидностью теории единства солидарного обязательства является т е о р и я а л ь т е р н а т и в н о с т и солидарного
обязательства ( ������������������������������������
A l t e r n a t i v i t �����������������������
t�����������������������
s t h e o r i e ��������������
) . Она рассматривает солидарное обязательство как одно обязательство; при
этом существует неопределенность в отношении субъекта обязательства, разрешаемая выбором, который констатируется обращением к суду. Как в собственно альтернативном (объективноальтернативном) обязательстве из нескольких предметов исполнение должно производиться одним предметом, так здесь
из нескольких должников или кредиторов должен быть выбран
один истец или один ответчик. Потому сущность этого обязательства тождественна сущности альтернативного обязательства.
Но в объективно-альтернативном обязательстве имеется множественность предметов, а в субъективно-альтернативном обязательстве – множественность субъектов 14.
Поскольку отправной точкой Alternativitätstheorie является
признание единства солидарного обязательства, ранее высказанные возражения сохраняют силу и здесь. Кроме того, эта теория
противоречит и догматическим воззрениям на альтернативные
обязательства.
«В обязательствах собственно альтернативных (объективноальтернативных) всегда определено, кто веритель, кто должник,
предмет назначается тот или другой. … Для верителя, без сомнения, все равно, кто бы ни исполнил, но ведь не по моменту исТ р е п и ц ы н   И .   Н . Указ. соч. С. 72.
Н о в и ц к и й И . Б . , Л у н ц Л . А . Указ. соч. С. 210.
14
Ч и р и х и н И . Солидарность в обязательствах. Казань, 1888.
С. 51–52.
12
13
70
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
полнения определяется кто должник, в момент исполнения, напротив, уже нет должника» 15.
В обязательствах альтернативных право выбора предмета
исполнения осуществляется посредством заявления управомоченной на это стороны. Прекращая альтернативность обязательства, это заявление превращает его в простое (ординарное) обязательство. Заявление о выборе является актом окончательным
и отмене не подлежит. Таким образом, никакого нового выбора
управомоченная сторона сделать не может. В случае пассивной
солидарности предъявление кредитором иска к одному из содолжников не приводит к прекращению солидаритета и освобождению других содолжников. Последние остаются обязанными до
тех пор, пока обязательство не исполнено полностью (абз. 2 п. 2
ст. 323 ГК РФ). Обратившись с требованием о частичном исполнении к одному из должников, кредитор может потом обратиться
или к нему же или к другим должникам. Равным образом, если
один из сокредиторов обратился с требованием в известной части
к одному содолжнику, то другой сокредитор по своему усмотрению может обратиться с требованием в оставшейся части или к
тому же содолжнику, или к другим содолжникам.
В альтернативных обязательствах недопустимо требовать
предоставления частично одного, частично другого предмета.
При пассивной солидарности кредитор вправе требовать исполнения от любого из должников в известной части долга. Альтернативное обязательство исключает возможность требовать и тот
и другой предмет, в обязательствах солидарных требование может исходить ото всех кредиторов или направляться против всех
должников (п. 1 ст. 323, п. 1 ст. 326 ГК РФ).
III. Согласно т е о р и и м н о ж е с т в е н н о с т и солидарных обязательств ( M
�����������������������������������
e h r h e i t s t h e o r i e �������������������
) солидарное обязательство образует между кредитором и должниками (либо кредиторами и должником) несколько отдельных обязательственных
связей. Хотя эти обязательства и связаны единством погашающего действия, они являются самостоятельными и в известной мере
независимыми друг от друга.
15
Ч и р и х и н И . Указ.соч. С. 57–58.
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В пользу этой теории могут быть приведены следующие
доводы.
А. Согласно абз. 2 п. 1 ст. 308 ГК РФ недействительность
требований кредитора к одному из лиц, участвующих в обязательстве на стороне должника, не затрагивает его требований к
остальным лицам. При этом, как верно отмечается в литературе,
указанные предписания подлежат расширительному толкованию. Пункт 1 ст. 308 ГК РФ демонстрирует самостоятельность
обязательств при пассивной солидарности. Однако та же самостоятельность отличает и активную солидарность. Соответственно этому недействительность требований одного из кредиторов
сама по себе не влияет на действительность требований других
кредиторов. Таким образом, может оказаться, что одно из солидарных обязательств является действительным, а другое – недействительным (например, вследствие недееспособности одного из
солидарных должников) 16.
Б. Как уже отмечалось, обязательства солидарных должников могут возникать из разных оснований. Содолжники могут
принять на себя обязательство или одновременно, в одном и том
же договоре, или в разное время, в отдельных договорах, но с
тем, чтобы каждый должник, принимая на себя обязательство,
поименовывал в своем договоре всех лиц, совместно с которыми
он принимает солидарную обязанность 17.
В. Только с позиций теории множественности можно объяснить то обстоятельство, что обязательство одного из содолжников (сокредиторов) может обладать особенностями, не присущими обязательствам других содолжников (сокредиторов). «Допустимо, – отмечает И. Б. Новицкий, – что обязательство одного
из солидарных должников будет обеспечено неустойкой, поручи П л я н и о л ь М . Указ. соч. С. 235–236; А н н е н к о в К .
Система русского гражданского права. Т. 3: Права обязательственные.
СПб., 1901. Т. 3. С. 56.
Это обстоятельство явно не согласуется с Einheitstheorie. Поэтому
И. Н. Трепицын вынужден был признать его в качестве «явления распадения единства солидарных обязательств» (Т р е п и ц ы н   И .   Н .
Указ. соч. С. 72–75).
17
 Г о л е в и н с к и й В . Указ. соч. С. 230.
16
72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельством и т. д., а обязательство другого – обеспечено не будет.
И это понятно при том положении, что у кредитора имеется к
каждому должнику отдельное право требования: дело в том, что
всякого рода придаточные права (а неустойка, поручительство,
залог именно такую природу и имеют) могут существовать лишь
в соединении с определенным конкретным отношением; если
кто-либо согласен принять на себя поручительство по обязательству обоих солидарных должников, он должен это сделать применительно к каждому из них в отдельности» 18.
Г. Самостоятельный характер каждого из солидарных обязательств приводит к тому, что каждое из них имеет в дальнейшем
свою собственную судьбу, отличную от судьбы другого обязательства. Так, например, если одно из солидарных требований
было отменительно обусловлено, то наступление условия влечет
прекращение этого требования, не затрагивая при этом остальных солидарных требований. Равным образом отпадение условия
при отлагательно обусловленном характере одного из требований прекращает данное требование, но не влияет на судьбу других требований.
Поскольку в договоре не оговорено иное обязательство каждого из солидарных должников может осложниться, расшириться и т.д., не затрагивая при этом обязательства другого должника.
Так, если «один из солидарных должников дополнительным соглашением с кредитором принял на себя обязательство платить
проценты, установил неустойку на случай несвоевременного исполнения и т.п.; других солидарных должников эти дополнительные обязательства не коснутся, разве только первый должник был
уполномочен на данного рода действия своими содолжниками» 19.
Д. Давностный срок исчисляется отдельно в отношении
каждого из солидарных должников. Так как каждый содолжник
может обязаться иначе, нежели другой, начало течения исковой
давности определяется по каждому из солидарных требований
в отдельности. Если течение давности для одного из должников
начинается не с того времени, что и для прочих, то, очевидно,
  Н о в и ц к и й И .   Б . Указ. соч. С. 245.
  Т а м ж е . С. 247.
18
19
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
не может быть и речи об ее одновременном истечении для всех.
Но и в том случае, когда давностный срок для всех солидарных
должников начинает течь в одно и то же время, он заканчивается
одновременно для всех должников лишь постольку, поскольку
его перерыв и приостановление, произошедшие в лице одного
должника, признаются имеющими силу и для других должников.
Приостановление течения давности по причинам, относящимся к личности одного из солидарных кредиторов, не действует в отношении других солидарных кредиторов 20. Поэтому
если один из солидарных кредиторов находится в составе Вооруженных Сил, переведенных на военное положение (подп. 2 п. 1
ст. 202 ГК РФ), то это не влияет на течение исковой давности в
отношении требований других сокредиторов.
Принцип осуществления права в своем интересе (абз. 1 п. 2
ст. 1 ГК РФ) не позволяет распространить волеизъявление одного из содолжников на другого без согласия на это последнего.
Если один из содолжников прервет течение исковой давности
признанием долга, то давность прерывается только против него,
но не против других содолжников.
Предъявление иска к одному из содолжников прерывает течение исковой давности лишь в отношении адресованного ему
требования.
Заявление о применении исковой давности, сделанное одним
из солидарных должников, к которому предъявлен иск, не распространяется на других содолжников (п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.11.2001 г. № 15 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.11.2001 г. № 18 «О некоторых
вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса
Российской Федерации об исковой давности»).
Е. Самостоятельность каждого из солидарных обязательств
означает также, что судебное решение, состоявшееся по спору
кредитора с одним из должников, не имеет силы для других. Это
обусловлено общим принципом, согласно которому действие
решения суда распространяется лишь на истца и ответчика. Решение может иметь законную силу лишь постольку, поскольку
 Аналогичное предписание содержится в Abs. 2 § 425 BGB.
20
74
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
оно касается возбужденного иском притязания. Но притязание
против одного из солидарных должников не тождественно притязанию против другого 21.
Таким образом, следует признать, что в рамках солидарности существует столько отдельных обязательств, сколько есть
должников (при пассивной солидарности) или кредиторов (при
активной солидарности) 22. Термин «солидарное обязательство»
является в значительной степени условным и может пониматься
только как обязательство в широком смысле 23. Его употребление
возможно лишь для того, чтобы ярче показать связанность отдельных солидарных требований или солидарных обязанностей
единством погашающего действия.
  Д е р н б у р г Г . Указ. соч. С. 193.
 Аргументы против указанной концепции, приводимые И. Чирихиным в его работе на с. 55–56 и 67–68, бьют мимо цели. На мой
взгляд, нет ничего абсурдного в признании существования четырех обязательств, когда в солидарном обязательстве участвуют два кредитора
и два должника. Равным образом нельзя согласиться с утверждением
И. Чирихина, что если «в солидарном обязательстве на одной стороне
одно лицо, а на другой десять – то, признавая здесь десять обязательств,
мы вместе с тем признаем девять из них не имеющими содержания».
Возможная тождественность нескольких требований отнюдь не означает их отсутствия.
23
 Также как в случае обязательственного правоотношения из двустороннего договора (см.: А г а р к о в М .   М . Избранные труды по
гражданскому праву. М., 2002. Т. 1. С. 266).
21
22
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Грачёв
Правовая природа
исполнения обязательства
Правовая природа исполнения обязательства не получила достаточной разработки в российской цивилистике. Отечественные
цивилисты в основном концентрировали свое внимание на другом вопросе – какое исполнение следует считать надлежащим 1.
Напротив, в зарубежной правовой литературе проблеме
природы исполнения обязательства уделяется гораздо больше
внимания. Так, в германской цивилистике, по свидетельству
K. Larenz’а 2, представлены пять основных теорий, объясняющих
правовую природу исполнения обязательства.
1. Д о г о в о р н а я т е о р и я , или общая договорная теория
(Tuhr, Henle), видит в исполнении сделку, а именно договор об
исполнении. По мнению сторонников этой теории, совершая
задолженное предоставление, должник и кредитор заключают
договор о том, что оно прекращает обязательство посредством
исполнения. Принимая исполнение от должника, кредитор тем
самым распоряжается своим требованием, которое в результате
этого распоряжения прекращается.
2. К указанной теории примыкает т е о р и я р е а л ь н о г о
д о г о в о р а (Ehmann, Weitnauer), которая также усматривает в
исполнении обязательства договор между кредитором и должником. Фактический состав этого договора образуют два элемента:
1) совершение задолженного предоставления (объективный элеСм., напр.: Ш е р ш е н е в и ч Г. Ф . Учебник русского гражданского права. 9-е изд. М., 1911. С. 407 и след.; Т р е п и ц ы н И . Н . Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с Проектом гражданского уложения. Общая часть обязательственного права.
Варшава, 1914. С. 245 и след.; С и н а й с к и й В . И . Русское гражданское право. М., 2002. С. 332 и след.; Н о в и ц к и й И . Б ., Л у н ц   Л . А .
Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 270 и след.; Г а в з е   Ф . И .
Обязательственное право (общие положения). Минск, 1968. С. 37 и след.
2
L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. München, 1987.
Bd. 1. S. 237 ff.
1
76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мент состава) и 2) соглашение о цели предоставления, согласно
которому последнее должно считаться исполнением обязательства (субъективный элемент состава). Соглашение о цели не является договором, освобождающим должника от обязательства,
поскольку оно прямо на это не направлено. Оно представляет
собой правосделочное соглашение участников об установлении
цели предоставления (rechtsgeschäftliche Einigung der Beteiligten
ü��������������������������������������������������������������
ber�����������������������������������������������������������
den�������������������������������������������������������
����������������������������������������������������������
Zweck�������������������������������������������������
������������������������������������������������������
der���������������������������������������������
������������������������������������������������
Leistung������������������������������������
��������������������������������������������
) – прекратить обязательство посредством исполнения. С выполнением названного фактического состава обязательство прекращается.
3. О г р а н и ч е н н а я д о г о в о р н а я т е о р и я (Enneccerus, Jackisch) исходит из того, что договор об исполнении имеет
место в тех случаях, когда для исполнения обязательства необходимо совершить сделку (например, продавец обязан передать
покупателю вещь, совершив с ним договор о передаче вещи в
собственность, т. е. традицию). В этой части ограниченная договорная теория сходится с общей договорной теорией, требуя для
прекращения обязательства направленной на это воли сторон,
действующих с целью исполнения. Она также рассматривает
принятие кредитором исполнения в качестве распоряжения своим требованием. Если по характеру задолженного предоставления совершения правосделочного акта не требуется (например,
при оказании услуг), то договор об исполнении отсутствует, а
обязательство прекращается самим фактом предоставления.
4. Т е о р и я ц е л е в о г о в о з д е й с т в и я п р е д о с т а в л е н и я (Beuthien, Gernhuber), согласно которой исполнение не
является ни договором, ни соглашением о цели предоставления.
Обязательство исполняется путем совершения задолженного
предоставления, которое должно сопровождаться односторонним заявлением исполнителя о том, что он действовал с целью исполнить определенное обязательство 3. Такое заявление
представляет собой сделкоподобное действие (geschäftsähnliche
Handlung), которое совместно с совершенным предоставлением
прекращает обязательство в силу закона.
 Это имеет особое значение, если обязательство исполняется
третьим лицом или если на должнике лежит несколько однородных
долгов.
3
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
5. Господствующая в настоящее время т е о р и я р е а л ь ного
воздействия
п р е д о с т а в л е н и я (Boehmer,
Kretsch­mar, Siber, Larenz) основывается на идее, что обязательство прекращается, если оказалась достигнутой цель обязательства – удовлетворение кредитора. В большинстве случаев для
исполнения достаточно действия должника по предоставлению
задолженного предмета. Участие кредитора в исполнении требуется, если для вызывания правового результата предоставления необходимо содействие управомоченной стороны обязательства (например, при передаче вещи в собственность). Принятие исполнения кредитором или третьим лицом не является
распоряжением требованием, но приводит к тому же результату
– требование кредитора прекращается. Поэтому для исполнения
обязательства необходимо наличие у кредитора или третьего
лица компетентности к получению предоставления (��������
Empfangszuständigkeit). Если кредитор лишен власти к распоряжению
требованием 4 или не обладает сделкоспособностью, то у него
отсутствует и компетентность к получению предоставления.
Должник освобождается от обязательства, если он совершил задолженное предоставление кредитору, компетентному к получению исполнения, или уполномоченному третьему лицу.
Взгляды отечественных цивилистов на природу исполнения обязательства можно сгруппировать следующим образом.
По мнению одних авторов, исполнение обязательства является
той или иной сделкой, направленной на прекращение обязательства (п р а в о с д е л о ч н ы е т е о р и и ). Другие считают,
что прекращение обязательства посредством исполнения происходит в силу предписания закона и, следовательно, не зависит от наличия соответствующей воли сторон (т е о р и и л е г а л ь н о г о о с в о б о ж д е н и я ) 5.
Лицо лишается власти (права) к распоряжению принадлежащим
ему требованием, например, в случае объявления его банкротом (§ 81,
82 InsO) или если требование входит в состав наследственного имущества, которым управляет исполнитель завещания (§ 2211 BGB).
5
Многие авторы, в частности Т. И. Илларионова и М. В. Кротов, не
дают характеристики действий по исполнению обязательства, ограничиваясь констатацией того очевидного факта, что эти действия являются
4
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Правосделочные теории представлены тремя разновидностями, каждая из которых нуждается в отдельном рассмотрении.
1. Согласно наиболее распространенной точке зрения исполнение обязательства есть с о в о к у п н о с т ь д в у х о д н о с т о р о н н и х с д е л о к должника и кредитора, направленных
на прекращение обязательства и состоящих в односторонних
актах предложения и принятия исполнения 6. Однако если бы
дело действительно обстояло так, то пришлось бы заключить,
что, например, передача вещи во исполнение дарственного обещания (п. 1 ст.�����������������������������������������������
����������������������������������������������
575 ГК РФ) или уступка требования во исполнение обязательства из договора купли-продажи требования (п. 1
и 4 ст. 454 ГК РФ) представляла собой совокупность двух односторонних сделок 7. Между тем при традиции и цессии стороны
правомерными и прекращают обязательство надлежащим исполнением.
Так, М. В. Кротов пишет, что «действия по исполнению обязательства
относятся к “иным действиям граждан и юридических лиц”, которые
в силу подп. 8 п. 1 ст. 8 ГК РФ признаются юридическими фактами,
но не являются сделками» (К р о т о в М . В . Понятие и природа сделки
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 22). Оценивая взгляд Т. И. Илларионовой на действия по исполнению обязательства
как на юридические факты особой группы, не относящейся ни к сделкам,
ни к поступкам, Б. Л. Хаскельберг справедливо отмечает, что «само по
себе отнесение каких-либо юридических фактов в особую группу, признание их фактами особого рода не отвечает на вопрос об их правовой
природе» (Х а с к е л ь б е р г Б . Л . К вопросу о правовой природе традиции // Сборник статей к 55-летию Е. А. Крашенинникова. Ярославль,
2006. С. 126).
6
 См., напр.: Т о л с т о й   В . С . Исполнение обязательств. М.,
1973. С. 23–25; Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. Е. А. Суханова.
3-е изд. М., 2006. Т. 3. С. 48–49 (автор главы – Е. А. Суханов).
7
 Касаясь передачи вещи во исполнение заключенного договора,
Е. А. Суханов утверждает, что она рассматривается в российском гражданском праве «как односторонняя сделка по исполнению договорного обязательства» (Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. Е. А. Суханова.
3-е изд. М., 2005. Т. 2. С. 50). Против этого взгляда выступило большинство отечественных цивилистов (см.: Г р а ч ё в В . В . Правовая
природа традиции // Сборник статей к 55-летию Е. А. Крашенинникова.
Ярославль, 2006. С. 19; Т у з о в Д . О . О правовой природе традиции
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
действуют согласованно, они преследуют общую правовую цель
– переход права собственности или права требования от отчуждателя к приобретателю. Согласованная направленность воли
сторон на вызывание единого правового результата означает, что
они совершают договор 8, а не две односторонние сделки 9. Именно поэтому традиция и цессия рассматриваются отечественными
цивилистами в качестве договоров 10. Сказанное свидетельствует
// Там же. С. 67–68. Прим. 19; Х а с к е л ь б е р г Б . Л . Указ. соч. С. 125;
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Распорядительные сделки // Сборник статей памяти М. М. Агаркова. Ярославль, 2007. С. 25. Прим. 7).
8
В отечественной цивилистике является общепризнанным, что согласованная воля есть ключевой элемент всякого соглашения, включая
и договор. Так, например, В. Голевинский говорит: «Одновременное и
согласное направление воли двух сторон, предлагающей и принимающей, составляет соглашение, требуемое для существования договора»
(Г о л е в и н с к и й В . О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872. С. 52). Эту же мысль проводит Г. Ф. Шершеневич, утверждая, что «договор основывается на соглашении, которое предполагает
существование в известный момент времени согласной воли нескольких
лиц» (Ш е р ш е н е в и ч Г. Ф . Указ. соч. С. 443).
9
Чтобы доказать, что предложение и принятие исполнения являются односторонними сделками, необходимо выявить то правовое последствие, которое вызывается каждой из этих сделок как таковой. Однако
мы не находим этого ни у одного сторонника критикуемой точки зрения.
10
 За договорную природу традиции высказываются как классики
российской цивилистики, так и современные исследователи (см., напр.:
З а г о р о в с к и й А . О приобретении права собственности на движимые имущества посредством передачи // Юридический вестник. 1890.
Кн. 3–4. С. 281; Г а м б а р о в Ю . С . Гражданское право. Часть особенная. Вещное право. Б.м., 1896/1897. С. 408; Т р е п и ц ы н   И . Н .
Переход права собственности на движимые имущества посредством
передачи и соглашения. Одесса, 1903. С. 6, 172 и др.; Х в о с т о в   В . М .
Система римского права. М., 1996. С. 238–240; Х а с к е л ь б е р г Б . Л .
Об основании и моменте перехода права собственности на движимые вещи по договору // Правоведение. 2000. № 3. С. 126; К р а ш е н и н н и к о в   Е . А . Условие в сделке: понятие, виды, допустимость
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 5. Прим. 10;
Т у з о в   Д . О . О традиции как вещном договоре в российском гражданском праве // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. № 8.
80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
о том, что рассматриваемая теория исполнения обязательства не
выдерживает критической проверки.
2. Неприемлемость выводов, которые следуют из теории совокупности двух односторонних сделок, подтолкнула
А. А. Павлова к занятию компромиссной позиции. По его мнению, исполнение обязательства, поскольку оно носит волевой
правомерный характер и направлено на достижение правового
результата – прекращение обязательства, является сделкой. В
одних случаях исполнение представляет собой одностороннюю
сделку должника (например, в обязательстве по оказанию посреднических услуг), а в других случаях, когда для исполнения
требуется взаимная и согласованная воля двух сторон, – двустороннюю сделку (например, при передаче вещи в собственность
кредитора) 11. Приведенная позиция также вызывает возражения. Действия того, кто оказывает услугу или выполняет работу
нельзя квалифицировать в качестве сделки, потому что они не
С. 55–60; Г н и ц е в и ч К . В . О юридической природе традиции // Закон. 2008. № 10. С. 190 и след.).
Уступка требования признается договором практически всеми авторами, обращавшимися к вопросу о перемене кредитора в обязательстве (см., напр.: М е й е р Д . И . Русское гражданское право (по изд.
1902 г.). М., 2003. С. 451–452; Т р е п и ц ы н И . Н . Гражданское право
губерний Царства Польского и русское в связи с Проектом гражданского уложения. Общая часть обязательственного права. С. 204; В а в и н   Н . Г. Природа и понятие договорной цессии в современных законодательствах // Юридический вестник. 1916. Кн. 13 (I). Отд. оттиск.
С. 11; Т ю т р ю м о в И . М . Гражданское право. Юрьев, 1922. С. 235;
Н о в и ц к и й И . Б ., Л у н ц Л . А . Указ. соч. С. 223; К р а ш е н и н н и к о в   Е . А . Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 3, 7; К у л т ы ш е в С . Б . Распоряжение требованиями посредством уступки: Автореф. дис. … канд. юрид.
наук. Томск, 2007. С. 14, 16 и др.; В о ш а т к о А . В . Договор уступки
требования: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2009. С. 5, 7 и др.).
11
Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2008. Т. 1.
С. 880. В своих более ранних работах А. А. Павлов примыкал к теории
совокупности двух односторонних сделок (см.: К о м м е н т а р и й к
Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н. Д. Егорова и А. П. Сергеева. М., 2005. С. 777, 778).
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
содержат волеизъявления, т. е. обнаружения воли к вызыванию
правового результата. Так, например, при исполнении певцом
песни или заколачивании плотником гвоздей их действия не являются сделками, так как они не направлены на прекращение
обязательства. Приводимый А. А. Павловым пример с традицией следует признать неудачным. Волеизъявления сторон договора о передаче вещи в собственность как распорядительной
сделки непосредственно направлены лишь на вещно-правовой
результат – переход права собственности на вещь от традента
к акципиенту. Чтобы исполненное обязательство, как считает
А. А. Павлов, прекратилось п о в о л е с т о р о н , необходима
еще одна распорядительная (либераторная) сделка, направленная
на обязательственно-правовой результат, а именно прекращение
обязательства. Но автор о такой сделке не упоминает.
3. Обосновывая т е о р и ю д в у с т о р о н н е й с д е л к и ,
С. В. Сарбаш утверждает, что «исполнение обязательства является двусторонней сделкой особого рода, направленной исключительно на прекращение обязательства посредством доставления
кредитору и принятия последним объекта гражданского права и
mutatis mutandis прав на него (ремиссионная сделка)» 12. Автор
исходит из того, что договор выступает основанием возникновения обязательства (сделка первого уровня), тогда как исполнение обязательства опосредствовано двусторонней ремиссионной
сделкой, которая не может считаться договором, поскольку она
не создает прав и обязанностей (сделка второго уровня) 13.
Представленный взгляд о разграничении договора и двусторонней ремиссионной сделки вступает в противоречие с п. 1
ст. 420 ГК РФ, согласно которому договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или
п р е к р а щ е н и и гражданских прав и обязанностей. Соглашение о прекращении обязательства представляет собой договор 14.
С а р б а ш С . В . Исполнение договорного обязательства. М.,
2005. С. 83.
13
Т а м ж е . С. 75–83.
14
В отечественной цивилистике взгляд на договор только как на
основание в о з н и к н о в е н и я обязательства отстаивал Д. И. Мейер
(см.: М е й е р Д . И . Указ. соч. С. 497). Возражая ему, Н. Л. Дювернуа
12
82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Приводимые С. В. Сарбашом доводы о неприменимости ряда
предписаний подраздела 2 раздела III ГК РФ «Общие положения
о договорах» к правопрекращающим соглашениям не свидетельствуют о том, что эти соглашения не являются договорами. Если
бы автор обратился к делению сделок на обязательственные и
распорядительные, то он пришел бы к выводу о существовании
распорядительных договоров, направленных на изменение или
прекращение обязательства 15. К распорядительным договорам
не могут применяться как несовместимые с их природой предписания, например, о публичном договоре (ст. 426 ГК РФ) или о
расторжении договора (ст. 450, 452, 453 ГК РФ). Поэтому то, что
С. В. Сарбаш называет «двусторонней сделкой, не являющейся
договором», в действительности представляет собой д о г о в о р ,
но не обязательственный, а распорядительный 16.
Во всем остальном, кроме неточной терминологии, рассматриваемая теория тождественна с общей договорной теорией,
с полным основанием отмечал: «Это определение … есть, очевидно, в
известном отношении, излишне узкое. Договоры не только порождают
право на действия, но совершенно также прекращают или видоизменяют прежде существовавшее право на действие (достаточно вспомнить
acceptilatio, datio in solutum)» (Д ю в е р н у а Н . Л . Пособие к лекциям по
гражданскому праву. Вып. 2: Обязательства. Часть общая (Отдел I). СПб.,
1900. С. 41–42). За более широкое понимание последствий совершения договора высказывались и многие другие дореволюционные цивилисты (см.,
напр.: А н н е н к о в К . Система русского гражданского права. СПб.,
1894. Т. 1. С. 375; Ш е р ш е н е в и ч Г. Ф . Указ. соч. С. 442; Т р е п и ц ы н   И . Н . Гражданское право губерний Царства Польского и
русское в связи с Проектом гражданского уложения. Общая часть обязательственного права. С. 309, 310; С и н а й с к и й В . И . Указ. соч.
С. 351–352).
15
К числу распорядительных договоров, в частности, относятся традиция, цессия, прощение долга, договор о залоге и contrarius consensus,
т. е. соглашение о прекращении обязательственного отношения в целом.
16
 На это обстоятельство справедливо указывают и другие авторы (см., напр.: Т у з о в Д . О . О правовой природе традиции. С. 67.
Прим. 18; В о ш а т к о А . В . Замечания на книгу С. В. Сарбаша «Удержание правового титула кредитором» // Очерки по торговому праву.
Ярославль, 2009. Вып. 16. С. 116. Прим. 9).
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
известной германской цивилистике. Последняя пользовалась
признанием цивилистов в период объединения гражданского права Германии в XIX веке и первые годы после введения в
действие BGB 17. В настоящее время она практически не имеет
сторонников. Ее основным недостатком является неспособность
объяснить природу исполнения в случае, когда задолженное действие выражается в выполнении работ или оказании услуг 18. С
серьезными трудностями эта теория сталкивается при исполнении обязательства третьим лицом и исполнении обязательства по
ошибке. В первом случае третье лицо, исполняющее обязательство за должника, не может заключить договор о прекращении
обязательства, поскольку не является стороной обязательства. Во
втором случае надлежащее исполнение, хотя и произведенное по
L a r e n z K . Op. cit. S. 237.
Пытаясь построить правосделочную модель исполнения обязательства по оказанию услуг, С. В. Сарбаш ссылается на сходный характер действия покупателя, молчаливо принимающего вещь в собственность, и заказчика, выслушивающего устную консультацию. По
мнению автора, в обоих случаях имеет место волевой акт кредитора:
в первом случае – он совершает активные действия с помощью рук,
во втором случае – пассивные с помощью органов слуха (см.: С а р б а ш   С .   В . Указ. соч. С. 38). При этом упускается из виду, что,
принимая купленную вещь, покупатель совершает волеизъявление,
направленное на переход к нему права собственности на вещь, тогда
как заказчик, воспринимающий информацию исполнителя, не выражает волю, направленную на вызывание правового последствия. Для
него может быть вполне безразлично, какое правовое последствие
повлечет выслушивание консультации и повлечет ли вообще. Предложенная С. В. Сарбашом правосделочная модель исполнения обязательства по оказанию услуг представляется весьма искусственной. В
пользу этой оценки можно сослаться и на другие обстоятельства. Не
подлежит никакому сомнению, что исполнитель песни, выступающий
перед зрительным залом, не заключает с каждым из зрителей договор о прекращении обязательства, подобно тому как не совершает от
имени перевозчика никакого волеизъявления водитель троллейбуса
при перевозке пассажиров. Наконец, какой договор о прекращении
обязательства заключает зритель, уснувший на концерте? Ведь обязательство исполнителя перед этим зрителем, видимо, придется считать
исполненным.
17
18
84
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ошибке, прекращает обязательство 19, несмотря на отсутствие у
должника воли, направленной на прекращение долга.
Согласно теориям легального освобождения исполнение
обязательства есть правомерное действие, с совершением которого закон связывает прекращение обязательства даже в том
случае, если у должника или кредитора отсутствовала воля к прекращению обязательства. Прежде чем обратиться к изложению
этих теорий, необходимо остановиться на вопросе о терминологии. В науке гражданского права правомерные действия, правовые последствия которых определяются законом, а не волей действующего лица, принято разделять на две группы: 1) действия,
непосредственно вызывающие правовые последствия в силу закона независимо от того, была ли направлена воля действующего
лица на вызывание этих последствий (например, денунциация –
ст. 386 ГК РФ, признание обязанным лицом своего долга – абз. 1
ст. 203 ГК РФ); 2) действия, создающие какой-либо фактический
результат, не относящийся к сфере права, который в силу закона
влечет наступление правовых последствий (например, спецификация – ст. 220 ГК РФ, создание произведения науки, литературы, искусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности – подп. 5 п. 1 ст. 8 ГК РФ).
По поводу наименования этих действий в отечественной литературе не выработано единой терминологии. М. М. Агарков предложил именовать первую группу «юридическими поступками», а
вторую – «действиями, создающими указанные в законе объективированные результаты, имеющие хозяйственное или культурное значение» 20. По мнению О. А. Красавчикова, юридические
поступки объединяют в себе обе группы указанных действий 21.
Используя терминологию германских цивилистов, Е. А. Крашенинников называет первую группу действий «сделкоподобными
Закон не предоставляет должнику право истребовать от кредитора исполненное по ошибке в качестве неосновательного обогащения
(ст. 1102, 1103 ГК РФ).
20
А г а р к о в М . М . Избранные труды по гражданскому праву.
М., 2002. Т. 2. С. 352, 353.
21
К р а с а в ч и к о в О . А . Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 114.
19
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
действиями», а вторую – «реальными актами» 22, 23. Последнее из
названных словоупотреблений является наиболее приемлемым
для использования ввиду неоднозначного отношения отечественных цивилистов к термину «юридический поступок» 24.
С учетом сказанного рассмотрим основные разновидности
теорий легального освобождения.
1. Родоначальник т е о р и и ю р и д и ч е с к о г о п о с т у п к а , О. А. Красавчиков писал: «…по своей правовой природе исполнение является не сделкой, а юридическим поступком, т. е.
правомерным юридическим действием, правовые последствия
которого наступают независимо от того, было данное действие
направлено на достижение этих последствий или нет; юридический эффект наступает независимо от субъективного момента» 25. При последовательном применении этой теории придется
заключить, что традиция и уступка требования, совершаемые во
исполнение обязанности продавца, представляют собой юридиГ р а ж д а н с к о е право / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2008. Т. 1.
С. 434.
23
 Деление правомерных действий на сделки (Rechtsgeschäfte),
сделкоподобные действия (geschäftsähnlichen Handlungen) и реальные
акты (Realakte) является традиционным для германской цивилистики
(см.: Э н н е к ц е р у с Л . Курс германского гражданского права. М.,
1950. Т. 1. Полутом 2. С. 82–85). Этому же делению следовал В. И. Серебровский, выделяя вслед за некоторыми германскими цивилистами в
отдельную группу «действия, из которых явствует только, что данное
лицо имеет известное представление о каком-либо обстоятельстве или
верит в существование известного факта» (например, признание) (см.:
С е р е б р о в с к и й В . И . Избранные труды по наследственному и
страховому праву. 2-е изд. М., 2003. С. 521–522).
24
 «Этот термин, – пишет И. Б. Новицкий, – нельзя признать подходящим: слово “поступок” в большинстве случаев имеет значение синонима слова “действие” и не выявляет отличие подобного рода правомерного действия от сделки» (Н о в и ц к и й И . Б . Сделки. Исковая
давность. М., 1954. С. 14).
25
 С о в е т с к о е гражданское право / Под ред. О. А. Красавчи­кова.
3-е изд. М., 1985. Т. 1. С. 471. Эту точку зрения разделяют и некоторые другие авторы (см., напр.: Б р а г и н с к и й   М . И ., В и т р я н с к и й   В . В .
Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 360–361).
22
86
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ческие поступки. Но этот вывод является глубоко ошибочным,
поскольку традиция и уступка требования, как уже отмечалось,
относятся к числу сделок. Из сказанного явствует, что теория
юридического поступка не выдерживает проверки на истинность.
2. Определяя правовую природу исполнения обязательства,
Ю. В. Байгушева говорит: «Исполнение обязательства … может
быть охарактеризовано как предоставление, с наступлением последствия которого закон связывает прекращение обязательства
независимо от воли предоставляющего и принимающего предоставление» 26. Такая трактовка исполнения обязательства, которая соответствует господствующей в германской литературе теории реального воздействия предоставления, в целом представляется правильной. Однако при определении природы исполнения
автор упускает из виду некоторые обстоятельства. Во-первых,
правильнее было бы говорить не просто о предоставлении, а, как
это делают германские цивилисты, о з а д о л ж е н н о м предоставлении (geschuldete Leistung) 27. Без внесения этого уточнения возникает сложность в отграничении исполнения (solutio) от
предоставления вместо исполнения (datio in solutum). Во-вторых,
сам термин «предоставление» может иметь различное значение,
а потому нуждается в пояснении 28.
 Б а й г у ш е в а   Ю .   В . Банковская гарантия: Автореф. дис. …
канд. юрид. наук. СПб., 2008. С. 8. В диссертации автор отказался от своей прежней точки зрения, согласно которой исполнение обязательства
определяется через понятие сделкоподобного действия (см.: Б а й г у ш е в а Ю . В . Правовая природа исполнения гарантийного обязательства // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 31, 32).
27
 При характеристике исполнения обязательства М. М. Агарков
правильно акцентирует внимание на совершении исполняющим именно задолженного действия: «Исполнением обязательства является совершение того действия, которое составляет содержание обязательства,
т. е. передача кредитору права собственности на вещь, предоставление
ему пользования вещью, оказание ему соответствующей услуги и т. п.»
(Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. М. М. Агаркова и Д. М. Генкина.
М., 1944. Т. 1. С. 363).
28
 Термин «предоставление» можно понимать в широком и узком
смысле. Характеризуя предоставления в узком смысле, Е. А. Крашенинников говорит: «Под предоставлениями понимаются сделки, через
26
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
После того как мы рассмотрели различные теории исполнения
обязательств, приступим к изложению собственной точки зрения 29.
Природа исполнения обязательства должна определяться
исходя из цели и содержания обязательства. Цель обязательства
состоит в удовлетворении интереса кредитора, желающего получить имущественную выгоду за счет должника. Для удовлетворения этого интереса кредитор наделяется правом требования, а
которые одно лицо создает имущественную выгоду другому лицу»
(Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. С. 441). Однако
возможна и более широкая трактовка этого термина. «Термин “предоставление”, – отмечает В. М. Хвостов, – можно понимать и в более широком смысле и относить его ко всякому увеличению имущества одного
лица за счет другого, хотя бы не в силу юридической сделки, а в силу
фактических действий…, а также в силу всяких дозволенных действий,
путем которых одно лицо доставляет другому оценимые на деньги выгоды (оказание разного рода услуг, подача советов)» (Х в о с т о в   В .   М .
Указ. соч. С. 171). Используя термин «предоставление», его обычно понимают в узком смысле (см.: Э н н е к ц е р у с Л . Указ. соч. С. 123). В
настоящей статье предоставление понимается в широком смысле.
29
 Вопрос о правовой природе исполнения обязательства возникает в судебной практике при определении допустимости применения к
действиям по исполнению обязательства предписаний о недействительности сделок, особенно если исполнение совершено должником в преддверии его банкротства. Чаще всего суды не признавали действия по
исполнению обязательства сделками (см., напр.: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 апреля 2004 г.
№ КГ-А40/2896-04; постановление Федерального арбитражного суда
Северо-Западного округа от 10 марта 2006 г. № А21-2745/03-С2). В
некоторых судебных актах проводился противоположный взгляд (см.,
напр.: постановление Федерального арбитражного суда Центрального
округа от 28 апреля 2008 г. № А68-3001/07-212/3). Согласно п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 апреля
2009 г. № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок
по основаниям, предусмотренным Федеральным законом “О несостоятельности (банкротстве)”», к числу сделок, которые могут быть оспорены по нормам законодательства о банкротстве, относятся и «действия,
являющиеся исполнением обязательств (в частности, платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества
в собственность кредитора)».
88
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
на должника возлагается обязанность к совершению активного
действия имущественного характера в пользу кредитора, как-то:
уплатить деньги, передать вещь во временное владение и пользование, выполнить работу и т. д. (п. 1 ст. 307 ГК РФ). Совершение
должником этого действия приводит к перемещению предмета
обязательства (вещи, имущественного права, работы, услуги) из
имущественной сферы должника в имущественную сферу кредитора. Тем самым исполнение обязательства вызывает обогащение кредитора за счет должника. Это обогащение имеет своим основанием существующее между сторонами обязательство,
которое в момент обогащения кредитора прекращается ввиду
достижения его цели. Действие, создающее имущественную выгоду одним лицом для другого лица, является предоставлением.
Таким образом, родовым по отношению к понятию исполнения
обязательства выступает понятие п р е д о с т а в л е н и я .
Исполнением признается лишь з а д о л ж е н н о е предоставление, т. е. предоставление, к совершению которого обязан
должник. Предоставление, которое совершено во исполнение
обязательства, целесообразно именовать и с п о л н и т е л ь н ы м
п р е д о с т а в л е н и е м  30. Если кредитор по соглашению с
должником получает от него иное, нежели задолженное предоставление, то имеет место не исполнение обязательства (solutio),
а предоставление вместо исполнения (����������������������������
datio�����������������������
in��������������������
����������������������
solutum������������
�������������������
) или предоставление в порядке исполнения (datio solvendi causa).
Совершение должником задолженного предоставления прекращает обязательство в силу предписания п. 1 ст. 408 ГК РФ.
Для прекращения обязательства исполнением волеизъявлений
его участников, направленных на прекращение обязательства,
не требуется. Прекращение является объективным результатом
совершенного предоставления 31. Если задолженное предоставление совершено должником по ошибке, то оно не подлежит
Иными предоставлениями являются, например, предоставление,
совершаемое в порядке заключения договора займа (абз. 2 п. 1 ст. 807
ГК РФ), и предоставление, составляющее неосновательное обогащение
(п. 1 ст. 1102 ГК РФ).
31
  G r ü n e b e r g   C h . Kommentar zu § 362 // P a l a n d t  O .
Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. München, 2007. S. 564–565.
30
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
возврату в качестве неосновательного обогащения и прекращает
обязательство исполнением.
Закон связывает прекращение обязательства с надлежащим
исполнением (п. 1 ст. 408 ГК РФ). Исполнение признается надлежащим, если предоставление соответствует содержанию обязательства. Но было бы неправильно утверждать, что лишь надлежащее исполнение прекращает обязательство. Впадая в эту
ошибку, О. С. Иоффе пишет: «… прекращение обязательства
может быть обусловлено не всяким, а лишь надлежащим исполнением … Если участники обязательства нарушают хотя бы
одно из условий его надлежащего исполнения, обязательство
не прекращается, а трансформируется, изменяется, поскольку
в этом случае к основной обязанности неисправного контрагента присоединяются новые, дополнительные обязанности – по
уплате штрафов, возмещению убытков и т. д.» 32. При этом упускается из виду, что во многих случаях ненадлежащее исполнение также прекращает обязательство, а факт возникновения у
должника новых обязанностей в связи с ненадлежащим исполнением сам по себе не означает, что основное обязательство не
прекратилось. Так, например, передача вещи в собственность
покупателя с просрочкой прекращает обязательство продавца,
хотя продавец может быть обязан к уплате договорной неустойки за просрочку исполнения. Изменения и трансформации обязательства передать вещь в обязательство уплатить неустойку
здесь не происходит. Ведь обязанность к уплате неустойки возникает с наступлением просрочки и с этого момента существует
наряду с обязательством по передаче вещи, которое прекращается вследствие поступления вещи в собственность покупателя.
Надлежащее исполнение предполагает полное удовлетворение кредитора 33 и потому всегда прекращает обязательство.
Если предоставленное по обязательству имеет количественные недостатки (например, уплачена меньшая сумма или работа выполнена не в полном объеме), то оно не прекращает
обязательства. В случае совершения исполнительного предоИ о ф ф е О .   С . Обязательственное право. М., 1975. С. 186.
 Презумпция удовлетворения кредитора вследствие надлежащего
исполнения обязательства не подлежит опровержению.
32
33
90
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ставления с качественными недостатками (ненадлежащее качество предмета, ненадлежащий срок, ненадлежащий способ и
т. п.) обязательство, как правило, прекращается исполнением,
но у кредитора появляются притязания из ненадлежащего исполнения обязательства. Так, например, передача продавцом
вещи ненадлежащего качества прекращает обязательство по
передаче вещи, но вызывает у покупателя интерес в устранении ее недостатков, что в свою очередь влечет возникновение
у него наряду с другими притязаниями притязания на безвозмездное устранение недостатков (абз. 3 п. 1 ст. 475 ГК РФ). В
приведенном примере продавец уже не обязан передать вещь
в собственность покупателя, поскольку это предоставление им
уже совершено. Он должен совершить иное действие, а именно устранить недостатки вещи, т. е. выполнить работу. Выполнение работы происходит в рамках нового охранительного
обязательства, возникшего в связи с фактом передачи вещи ненадлежащего качества.
Не является исполнением обязательства удовлетворение
кредитора посредством принудительного исполнения, поскольку оно осуществляется не должником или третьим лицом, а государственным органом без совершения предоставления со стороны должника. Однако правовое последствие такого удовлетворения кредитора приравнивается к исполнению
обязательства 34, 35.
В зависимости от того, что выступает предметом обязательства, исполнительные предоставления могут совершаться в виде
L a r e n z K . Op. cit. S. 236.
 При удовлетворении кредитора-залогодержателя за счет выручки от продажи предмета залога исполнения обязательства также
не происходит по причине отсутствия предоставления со стороны
должника (см.: К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: учеб.-практич. комментарий / Под ред.
А. П. Сергеева. М., 2010. С. 747 (автор комментария – В. В. Грачёв)).
В этом случае удовлетворение кредитора и прекращение обязательства
являются следствием суррогата исполнения – обращения взыскания на
предмет залога.
34
35
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сделок или реальных актов  36, 37. Так, например, обязательство по
 Касаясь вопроса о дееспособности исполнителя обязательства,
Ю. В. Байгушева считает, что «он решен в п. 1 ст. 21 ГК РФ в том смысле, что исполняющим обязательство может выступать только дееспособное лицо» (Б а й г у ш е в а   Ю .   В . Правовая природа исполнения
гарантийного обязательства. С. 32). Согласиться с этим взглядом нельзя. Дееспособность есть способность к юридически значимому волеизъявлению. Она необходима при совершении сделок и сделкоподобных действий, но не реальных актов. Поэтому если предоставление по
обязательству состоит в совершении реального акта, то исполнитель
может не обладать дееспособностью. Так, например, несовершеннолетний в возрасте 16 лет с согласия своих родителей заключил с фермером договор о выполнении сельскохозяйственной работы в виде уборки
свинарника. Очевидно, что для исполнения вытекающей из договора
обязанности несовершеннолетнему не требуется ни полной дееспособности, ни согласия родителей на выполнение этой работы. Отсутствие
у исполнителя полной дееспособности не препятствует прекращению
обязательства посредством исполнения, поскольку кредитор получает
ожидаемое удовлетворение и его обогащение базируется на правовом
основании – существовавшем обязательстве. Пункт 1 ст. 21 ГК РФ следует трактовать в том смысле, что для исполнения обязанности должника его дееспособность требуется лишь тогда, когда исполнительное
предоставление является волеизъявлением.
Вызывает возражение и утверждение Ю. В. Байгушевой, что «к
действию по исполнению обязательства могут по аналогии применяться
предписания о сделках, в частности предписания о представительстве,
заблуждении и обмане» (Б а й г у ш е в а Ю .   В . Правовая природа исполнения гарантийного обязательства. С. 32). Если исполнение обязательства состоит в совершении реального акта (например, выполнении
работы или оказании услуги), то применять к этим действиям названные
выше предписания о сделках нельзя. Работы и услуги не могут совершаться через представителя. Исполнителю, который выполнил работу
или оказал услугу по ошибке, вследствие обмана или под принуждением, не причитается право на оспаривание этих действий, как это имеет
место в случае со сделками (п. 1 ст. 178 и п. 1 ст. 179 ГК РФ).
37
 Поэтому нельзя признать верным утверждение одного из судов,
что «совершение векселедателем платежа по векселю при его предъявлении является надлежащим исполнением вексельного обязательства,
а не самостоятельной сделкой» (постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 марта 2006 г. № Ф0436
92
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
передаче права собственности или иного имущественного права
исполняется посредством совершения распорядительной сделки:
при передаче права собственности на движимую вещь – традицией, при передаче требования – цессией, при уплате безналичных
денежных средств – расчетной банковской операцией (например,
с помощью платежного поручения).
Исполнительным предоставлением в принципе может служить и сделкоподобное действие, если оно создает для кредитора
самостоятельную имущественную выгоду. Вопрос о том, относится ли оказание юридических услуг (например, в случае исполнения договоров комиссии или агентирования) к числу сделкоподобных действий, является спорным. Но при любом его решении эти услуги следует квалифицировать как действия, которые
прекращают соответствующее обязательство (комиссионера или
агента) даже при отсутствии воли услугодателя на прекращение
обязательства.
Предоставления совершаются не ради самих себя, а чтобы
с их помощью косвенно вызвать к жизни еще другой правовой
результат. Намерение, направленное на косвенный (посредственный) правовой результат предоставления, именуется каузой
предоставления 38. Исполнительные сделки совершаются ����
solvendi causa, т. е. с намерением погасить долг. Являясь по своей
природе распорядительными сделками, они непосредственно
направлены на изменение отчуждаемого права, а именно на изменение субъекта (обладателя) права. Это последствие наступает
ex voluntate как прямое действие исполнительной сделки. В то же
время перенесение на кредитора имущественного права (права
собственности, требования, исключительного права) �����������
ex lege����
вызывает к о с в е н н ы й п р а в о в о й р е з у л ь т а т исполнительной сделки – прекращение обязательства по передаче этого права
(п. 1 ст. 408 ГК РФ) 39.
824/2006(20177-А81-30). Неправильным является и сделанный судом в
развитие этого положения вывод, будто банковский перевод денежных
средств во исполнение вексельного обязательства клиента не может
быть признан недействительным.
38
Э н н е к ц е р у с Л . Указ. соч. С. 125.
39
Г р а ч ё в В .   В . Указ. соч. С. 28.
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Предоставление должно вызвать обогащение кредитора за
счет должника, вследствие чего цель обязательства будет достигнута, и оно прекратится исполнением (например, арендатор
получит во временное владение и пользование сданное в аренду
помещение, покупатель приобретет право собственности на проданную картину). В большинстве случаев деятельности должника для достижения цели обязательства недостаточно, требуется
содействие кредитора в принятии предложенного должником
предоставления (например, арендатор вступает во владение арендованной вещью или заказчик принимает результат работы) 40.
Однако иногда исполнение обязательства происходит без участия кредитора и состоит только в действиях должника (например, в действиях исполнителя по вывозу мусора из контейнера
заказчика). Даже если кредитор не знал об исполнении или не
получил удовлетворения, на которое рассчитывал, обязательство
прекращается и кредитор считается удовлетворенным. Фингированное удовлетворение кредитора имеет место в некоторых отношениях по выполнению работ или оказанию услуг (например,
исполнение соответствующего обязательства налицо, даже если
зритель засыпает во время концерта).
Если наступление результата предоставления требует не
только действий должника, но и других предпосылок (например,
для перехода права собственности на недвижимую вещь необходим акт государственной регистрации соглашения о переходе
права собственности 41), то должник остается обязанным до тех
пор, пока желаемый правовой результат не наступит (например,
Принятие исполнения имеет место и при оказании многих услуг
(например, клиент слушает устную консультацию адвоката или грузополучатель принимает доставленный ему груз). Но это обстоятельство,
разумеется, не свидетельствует о том, что принятие исполнения является сделкой.
41
 Фактический состав договора о передаче недвижимой вещи в
собственность включает в себя соглашение о переходе права собственности, которое не является сделкой, и его государственную регистрацию (см.: К р а ш е н и н н и к о в Е .   А . К вопросу о «собственности
на требование» // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12.
С. 34. Прим. 9).
40
94
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отчуждатель проданной вещи должен повторно обратиться в регистрирующий орган с заявлением о регистрации соглашения о
переходе права собственности на недвижимость от отчуждателя
к приобретателю) 42.
Спорным является вопрос о моменте исполнения обязательства при передаче вещи с оговоркой о сохранении права собственности за продавцом до уплаты покупателем покупной цены
(ст. 491 ГК РФ). В этом случае продавец во исполнение своего
обязательства заключает с покупателем договор о передаче вещи
в собственность (���������������������������������������������
traditio�������������������������������������
) под отлагательным условием, в качестве которого выступает уплата покупной цены. Несмотря на то
что продавец передал вещь во владение покупателя и предоставил ему условное право собственности, полного удовлетворения
покупателя не произошло, так как вещь еще не поступила в его
собственность (п. 1 ст. 454 ГК РФ). Обязательство продавца будет исполнено в момент приобретения покупателем полного права собственности на вещь 43.
В некоторых случаях правовое последствие вызывается промежуточным результатом исполнительной деятельности. Так,
например, если продавец должен передать товар покупателю в
месте нахождения товара, то обязанность продавца считается
исполненной в момент предоставления товара в распоряжение
покупателя в месте, где товар должен быть передан (абз. 3 п. 1
ст. 458 ГК РФ). С предоставлением товара в распоряжение покупателя право собственности к нему не переходит, поскольку
сделка по передаче товара в собственность (��������������������
traditio������������
) еще не состоялась 44. Ввиду того, что кредитор не получил от должника
 G r ü n e b e r g C h . Op. cit. S. 564.
В о ш а т к о А .   В . Замечания на книгу С. В. Сарбаша «Удержание правового титула кредитором». С. 117–118. Эта точка зрения является господствующей в германской цивилистике (см., напр.:
F i k e n t s c h e r   W . , H e i n e m a n n A . Schuldrecht. 10 Aufl. Berlin,
2006. S. 449, 478; W e i d e n k a ff W . Kommentar zu § 449 // P a l a n d t  O .
Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. München, 2007. S. 649).
44
 Поэтому нельзя согласиться с утверждением А. В. Коновалова,
что предусмотренное ст. 458 ГК РФ предоставление товара в распоряжение покупателя приравнивается к передаче вещи в смысле ст. 224 ГК
42
43
95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
удовлетворение, его требование к должнику сохраняется, а обязательство не является исполненным. Однако закон связывает
с фактом предоставления товара в распоряжение покупателя
правовые последствия, в частности переход к покупателю риска
случайной гибели и риска случайного повреждения товара (п. 1
ст. 459 ГК РФ).
Резюмируя сказанное, исполнение обязательства может быть
определено как с о в е р ш е н и е д о л ж н и к о м з а д о л ж е н ного предоставления в виде сделки или реального акта, которое приводит к удовлетворению кредитора и в силу предписания закона
влечет прекращение обязательства.
РФ (см.: К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н. Д. Егорова и А. П. Сергеева. М., 2005. С. 480). Предписания ст. 458 ГК РФ касаются лишь
о б я з а т е л ь с т в е н н о й стороны отношений продавца с покупателем
и не влияют на переход права собственности. Покупатель, не завладевший товаром, не становится его собственником и не вправе использовать вещно-правовые способы защиты (например, истребовать вещь
от продавца в порядке виндикации). Если же стороны оговорили, что
право собственности на вещь, оставшуюся во владении отчуждателя,
переходит к приобретателю (п. 1 ст. 223 ГК РФ), то обязательство продавца признается исполненным в момент перехода к покупателю права
собственности на проданную вещь.
96
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. В. Вошатко
Исполнение обязательства третьему лицу
По общему правилу, обязательство прекращается исполнением кредитору. Но в ряде случаев должник освобождается предоставлением третьему лицу, которое не участвует в обязательстве в качестве кредитора (абз. 1 п. 3 ст. 308 ГК РФ) 1. При этом
можно условно выделить случаи, когда третье лицо есть надлежащий получатель исполнения, т. е. когда должник вправе или
даже обязан произвести ему исполнение (см. ниже, I), и случаи,
когда третье лицо не является надлежащим получателем исполнения, но в силу особых обстоятельств исполнение ему влечет
прекращение обязательства (см. ниже, II) 2.
I. Возможность предоставления кредитором третьему лицу
права на принятие вытекает прежде всего из ст. 312 ГК РФ, которая предоставляет должнику право потребовать при исполнении
обязательства доказательств того, что исполнение принимается
самим кредитором или у п р а в о м о ч е н н ы м и м н а э т о
л и ц о м , и возлагает на должника риск последствий непредъявления такого требования. Указание кредитора должнику об
исполнении обязательства третьему лицу в отечественной литературе традиционно именуется п е р е а д р е с о в к о й ( п е р е По мнению М. И. Брагинского, следует проводить различие между «другими лицами» и «третьими лицами»: «другим лицом» является
всякий, кто не является стороной данного обязательства; из всей массы
«других лиц» закон выделяет третьих лиц, которые, не будучи сторонами данного обязательственного отношения, находятся в определенной
юридической связи с теми, кто участвует в этом правоотношении в качестве должника, кредитора или с ними обоими (см.: Г р а ж д а н с к о е
право России. Общая часть / Под ред. О. Н. Садикова. М., 2001. С. 580).
Представляется, что такое разграничение неосновательно. Например, в
абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК РФ под «другим лицом» понимается тот, кто не
является кредитором по обязательству, стало быть, и д о л ж н и к по
данному обязательству. Поэтому целесообразно придерживаться того
понятия третьего лица, которое дано в абз. 1 п. 3 ст. 308 ГК РФ.
2
R ü e g g E . Leistung des Schuldners an einen Nicht-Gläubiger.
Freiburg, 1990. S. 69.
1
97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
адресованием, переадресацией) исполнения.
Вопрос о юридической природе права третьего лица принять исполнение с освобождающим должника действием является спорным.
С. В. Сарбаш полагает, что «принятие исполнения третьим
лицом вместо кредитора во всех случаях будет иметь элементы
представительства, поскольку такое лицо должно быть уполномочено, т.е. иметь соответствующие полномочия (п. 1 ст. 182 ГК
РФ)» 3. По его мнению, коль скоро управомоченное лицо, которому следует произвести исполнение, во всех случаях является
представителем кредитора, то упоминание его в ст. 312 ГК РФ
может рассматриваться как излишнее, ибо нормы о представительстве являются общими и универсальными, что делает ненужным, описывая в законе то или иное правило, каждый раз упоминать о фигуре представителя. «Если же допустить, – продолжает
С. В. Сарбаш, – что управомоченное лицо в каких-то случаях
может и не являться представителем, то позитивное правовое регулирование правоотношений в ГК РФ представляется недостаточным, ибо оно при таком подходе нуждается в установлении
правового положения третьего лица, определении его взаимоотношений с кредитором, описании правового режима в отношениях с должником, регламентации последствий тех или иных действий третьего лица в процессе исполнения (например, на случай
его отказа от принятия исполнения, иной просрочки с его стороны, его прав по принятию исполнения на определенных условиях (при частичном исполнении, не предусмотренном договором,
при неправомерном досрочном исполнении и т. д.)). Кроме того,
необходимо будет рассмотреть вопрос о возможном отказе должника исполнять обязательство постороннему лицу, не являющемуся представителем. Отказаться исполнять кредитору или его
представителю должник не вправе, однако для понуждения его к
исполнению третьему лицу, если только обязательство изначально не предусматривало эту обязанность, правовых оснований как
будто не усматривается» 4.
 С а р б а ш С . В . Исполнение договорного обязательства. М.,
2005. С. 169.
4
Т а м ж е . С. 209.
3
98
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Подобный взгляд не согласуется с традиционным цивилистическим воззрением, что исполнение представителю кредитора
рассматривается как произведенное непосредственно кредитору
и отграничивается от исполнения обязательства третьему лицу.
Кроме того, в основном случае переадресовки исполнения, т. е. в
отношениях, связанных с использованием отгрузочной разнарядки при поставке товаров, фактический получатель действует, как
правило, от своего имени 5. Итальянский законодатель, определяя
круг надлежащих получателей исполнения, проводит разграничение между кредитором или его представителем и другим лицом,
указанным кредитором или «авторизованному» законом или судом для принятия исполнения (com. 1 art. 1188 Codice civile).
Текст закона также не может служить опорой для взгляда
С. В. Сарбаша, ибо он никак не характеризует рассматриваемое
право 6. В п. 2 ст. 406 ГК РФ говорится о лицах, «на которых
в силу закона, иных правовых актов или поручения кредитора
было возложено принятие исполнения». При этом не поясняется,
принимают ли эти лица исполнение от имени кредитора или от
своего имени. Наконец, исходя из подп. 1 п. 1 ст. 8, а также п. 1
ст. 990 и п. 1 ст. 1005 ГК РФ, следует признать, что с точки зрения российского права вполне допустимо предоставление кредитором третьему лицу права совершить о т с в о е г о и м е н и ,
в частности, такое действие в отношении обязательства, как принятие по нему исполнения 7.
Ш к у н д и н З . И . Обязательство поставки товаров в советском
праве. М., 1948. С. 110, 111.
6
 Примечательно, что даже в тех случаях, когда закон прямо говорит о полномочиях, на самом деле имеются в виду правые образования
иного рода. Так, ст. 1135 ГК РФ трактует о «полномочиях» исполнителя
завещания, в частности на получение причитавшихся наследодателю
денежных средств и иного имущества для передачи наследникам, хотя
он действует от собственного имени и представителем не признается
(п. 2 ст. 182 ГК РФ). Ср. также ч. 1 ст. 1272 УК РФ, упоминающую «полномочия, присущие праву собственности» (!).
7
Некоторые отечественные цивилисты называют это право «уполномочием к получению» (см., напр.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Сдел5
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Указание об исполнении третьему лицу может быть сделано уже при заключении договора. Такой договор (договор об исполнении третьему лицу) следует отличать от договора в пользу
третьего лица (ст. 430 ГК РФ) 8. Это упускается из виду некоторыми авторами. Так, по мнению В. В. Ровного, при поставке
товара лицу, не являющемуся покупателем (названному в договоре поставки или отгрузочной разнарядке) речь идет о договоре
в пользу третьего лица 9. Подобная квалификация представляется
ошибочной, поскольку получатель товара не приобретает права
требовать поставки товара в свою пользу.
Напротив, исполнение третьему лицу обязательства из договора в его пользу признается исполнением кредитору 10, поскольку это лицо имеет «право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу» (п. 1 ст. 430 ГК РФ). Это следует пояснить подробнее в связи с возникшим в отечественной
судебной практике вопросом о допустимости уступки третьим
лицом требования из договора в его пользу (п. 1 ст. 430 ГК РФ), в
частности уступки выгодоприобретателем требования о выплате
страхового возмещения на основании договора, заключенного в
его пользу между страхователем и страховщиком (п. 1 ст. 929 ГК
РФ). В постановлениях от 21 мая 1996 г. № 717/96 и от 6 января
1998 г. № 1386/96 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ
признал такую цессию противоречащей ст. 382 ГК РФ, поскольку
требование об уплате страхового возмещения «уступил не кредитор (страхователь), а выгодоприобретатель» 11. Очевидно, что
такое решение вопроса основано на неточности формулировки
п. 1 ст. 430 ГК РФ, где разграничиваются понятия «кредитор»
ки, нуждающиеся в согласии // Очерки по торговому праву. Ярославль,
2008. Вып. 15. С. 16).
8
  Н а у ч н о -практический комментарий к ГК РСФСР / Под ред.
Е. А. Флейшиц. М., 1966. С. 190 (автор комментария – Е. А. Флей­шиц).
9
Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2009. Т. 2.
С. 74.
10
  R ü e g g E . Op. cit. S. 71. Anm. 6.
11
 В е с т н и к Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 9. С. 48;
1998. № 5. С. 40.
100
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и «третье лицо» 12. Однако оно не соответствует существу дела.
Как явствует из п. 1 ст. 307 ГК РФ, кредитором признается лицо,
которое имеет право требовать от должника совершения определенного действия. Поскольку третье лицо приобретает «право требовать исполнения обязательства в свою пользу», то оно,
стало быть, выступает к р е д и т о р о м по этому требованию.
Таким образом, при договоре в пользу третьего лица можно наблюдать особый случай м н о ж е с т в е н н о с т и к р е д и т о р о в 13: обладателем требования является как контрагент стороны, обязавшейся к исполнению в пользу третьего лица 14, так
и само третье лицо. Сказанное позволяет утверждать, что неточность легальной дефиниции договора в пользу третьего лица не
является препятствием для уступки третьим лицом своего требования в соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК РФ.
Возможны случаи, когда третье лицо может о т с в о е г о
имени осуществить принадлежащее кредитор у т р е б о в а н и е , т. е. не только принять исполнение от должника с освобождающим для него действием, но и предъявить ему
требование о таком исполнении. Таким правом, например, обладает залогодержатель, которому вексель передан в залог с помощью залогового индоссамента (абз. 1 ст. 19 Положения о переводном и простом векселе, утвержденного постановлением ЦИК
Эта неточность отсутствовала в предписаниях ст. 140 ГК
РСФСР 1922 г., ст. 167 ГК РСФСР 1964 г. и ст. 61 Основ гражданского
законодательства Союза ССР и республик 1991 г.
13
 G e r n h u b e r J . Das Schuldverhältnis. Tübingen, 1989. S. 491;
M e d i c u s D . Schuldrecht I. Allgemeiner Teil. 15 Aufl. München, 2004.
S. 388. В отечественной цивилистике этот взгляд проводится Е. А. Крашенинниковым (см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Содержание субъективного гражданского права // Очерки по торговому праву. Ярославль,
2006. Вып. 13. С. 20. Прим. 33).
14
 Этому контрагенту принадлежит требование о совершении предоставления третьему лицу. Подобное требование также может быть
уступлено. Но поскольку в результате цессии оно не меняет своего содержания, цессионарий, как и цедент, будет вправе требовать исполнения лишь в пользу третьего лица (см.: T u h r A . Allgemeiner Teil des
schweizerischen Obligationenrechts. Tübingen, 1925. Halbbd. 2. S. 730).
12
101
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341) 15. В этом случае
залоговый индоссат в силу существующего у него права залога
на вексель может от своего имени осуществить право из векселя,
в частности может самостоятельно предъявить вексель к платежу
и получить по нему исполнение. Наличие у залогового индоссата
возможности реализовать вексельное требование не делает его,
однако, вексельным кредитором. Вексельное требование может
принадлежать только собственнику векселя, а таковым продолжает оставаться залоговый индоссант, несмотря на обременение
векселя залогом 16.
Может ли кредитор предоставить третьему лицу право от
своего имени предъявить должнику требование об исполнении и
принять его с освобождающим для должника действием? Исходя
из сказанного выше, предоставление такого права является вполне допустимым. Однако следует иметь в виду, что предъявление
в этом случае третьим лицом от своего имени иска по требованию кредитора с точки зрения процессуального права недопустимо. Иллюстрацией служит казус, приведенный в п. 10 Обзора
практики применения арбитражными судами Кодекса торгового
мореплавания Российской Федерации, утвержденного Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ
от 13 августа 2004 г. № 81 17.
Морской агент судовладельца, действуя от своего имени,
предъявил в арбитражный суд иск о взыскании с фрахтователя в
свою пользу демереджа за простой судна в порту выгрузки сверх
сталийного времени, предусмотренного условиями договора
морской перевозки груза, заключенного между фрахтователем
и судовладельцем. Свое право на предъявление иска агент обосновывал тем, что между ним и судовладельцем в соответствии
 С З С С С Р. 1937. № 52. Ст. 221. Далее – Положение.
 B a u m b a c h   A ., H e f e r m e h l   W . Wechselgesetz und Scheck­
gesetz mit Nebengesetzen und einer Einführung in das Wertpapierrecht.
22 Aufl. München, 2000. S. 270; К р а ш е н и н н и к о в   Е . А . Залоговый индоссамент // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1998.
Вып. 5. C. 54.
17
 В е с т н и к Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. № 10.
С. 99, 100.
15
16
102
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
со ст. 232 КТМ РФ заключен договор морского агентирования,
предусматривающий, что агент от своего имени совершает по поручению и за счет судовладельца все юридические и иные действия в данном порту. Кроме того, согласно условиям договора и
ст. 237 КТМ РФ агент наделен правом осуществлять сбор (инкассирование) фрахта и иных сумм, причитающихся судовладельцу
по договорам морской перевозки груза.
Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая морскому агенту в иске и оставляя его апелляционную жалобу без
удовлетворения, указали на то, что по смыслу ст. 232 КТМ РФ,
ст. 1005 ГК РФ и ст. 4 АПК РФ и с учетом общих положений обязательственного права агент вправе обращаться в суд от своего
имени только за защитой собственного права, связанного с владением товаром принципала или возникшего из сделок с третьими
лицами во исполнение указаний принципала или перешедшего к
агенту от принципала в порядке уступки права требования.
Договор морской перевозки груза, на котором агент основывает свое требование о взыскании демереджа с фрахтователя,
был заключен между судовладельцем и фрахтователем, поэтому
он не является основанием возникновения у агента соответствующего материального права.
Свое право на предъявление иска о взыскании демереджа истец обосновывал тем, что ему согласно условиям агентского договора перевозчиком (судовладельцем) поручено осуществлять
сбор (инкассирование) фрахта и иных сумм, причитающихся судовладельцу по договорам морской перевозки груза.
Данного общего правомочия, предусмотренного договором
морского агентирования, недостаточно для признания за агентом права на обращение в суд от своего имени с иском о взыскании соответствующих сумм с контрагентов судовладельца, если
только перевозчик не уступит агенту материальное право требовать от фрахтователя уплаты демереджа с тем, чтобы агент мог
осуществить его, действуя от своего имени.
II. В. И. Кофман обращает внимание на то обстоятельство,
что личность кредитора, как правило, бывает известна должнику с момента возникновения обязательства. Однако в случае
103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ордерной или предъявительской бумаги существуют обязательственные отношения, при которых личность кредитора остается
для должника неизвестной вплоть до момента исполнения. «До
момента предъявления этой бумаги к платежу должник не знает,
кто является ее держателем и, следовательн о , к р е д и т о р о м п о о б я з а т е л ь с т в у (разр. моя. –
А. В.). Исполнение этих обязательств производится лишь тогда,
когда лицо представит доказательства, свидетельствующие, что
именно оно является кредитором. Представление таких доказательств называется легитимацией» 18. При подобных рассуждениях автор неправильно представляет себе соотношение между
кредиторством по соответствующей ценной бумаге и легитимацией держателя бумаги в качестве кредитора.
Как справедливо отмечает М. М. Агарков, «надлежащим образом легитимированный держатель бумаги (напр., лицо, укравшее бумагу на предъявителя) может и не быть действительным
субъектом права на бумагу, а вместе с тем и права, выраженного
в бумаге»; «легитимация держателя ценной бумаги в качестве
субъекта выраженного в ней права имеет значение …в интересах
обязанного лица, которое, исполнив свою обязанность предъявителю, освобождается от ответственности перед действительным
субъектом права, если держатель таковым не был» 19.
Применительно к векселю предписание об освобождении
должника исполнением легитимированному держателю закреплено в абз. 3 ст. 40 Положения, который гласит: «Тот, кто уплатит в срок, свободен от обязательства, если только с его стороны
не было обмана или грубой неосторожности. Он обязан проверять правильность последовательного ряда индоссаментов, но не
подписи индоссантов».
Помимо права ценных бумаг, освобождение должника исполнением третьему лицу, не имеющему права на принятие исполнения, встречается и в общегражданских обязательствах. В
частности, это необходимо для защиты доверия должника к ви С о в е т с к о е гражданское право / Под ред. О. А. Красавчикова.
М., 1968. Т. 1. С. 446. Прим. 1 (автор главы – В. И. Кофман).
19
 А г а р к о в М . М . Основы банкового права. Учение о ценных
бумагах. М., 1994. С. 177, 239.
18
104
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
димости кредиторства, сохраняющейся за цедентом до момента
уведомления: действия, совершенные в этот период в отношениях между должником и прежним кредитором по поводу уступленного требования, имеют силу против нового кредитора, а на
последнего возлагается риск связанных с этой защитой «неблагоприятных последствий» (п. 3 ст. 382 ГК РФ), т.е. прекращения
его требования, ухудшения условий его реализации, утраты обеспечений и т. д. Аналогичное предписание содержится в Abs. 1
§ 407 BGB, по которому против нового кредитора действует
предоставление, произведенное должником прежнему кредитору после уступки, равно как и всякая сделка, совершенная после
уступки в отношениях между должником и прежним кредитором
по поводу требования, если должник при совершении предоставления или сделки не знал об уступке.
Действие уведомления состоит в уничтожении сохраняющейся за цедентом видимости кредиторства. Поэтому уведомленный об уступке должник уже не может прекратить обязательство путем исполнения цеденту. Л. А. Новоселова и А. А. Павлов
утверждают, что при исполнении обязательства цеденту уведомленным об уступке должником цессионарий может, не требуя от
должника надлежащего исполнения в свой адрес, истребовать
исполненное от первоначального кредитора как неосновательно
полученное 20. Это утверждение нуждается в уточнении. Изначально цессионарий не имеет кондикционного притязания против прежнего кредитора, ибо фактический состав обязательства
из неосновательного обогащения между цедентом и цессионарием отсутствует: цедент ничего не приобрел и не сберег за счет
имущества цессионария, последний сохранил свое требование
к должнику. Но цессионарий может одобрить произведенное
должником исполнение третьему лицу, в результате чего тот
освободится от своего долга. Такое одобрение может быть адресовано как должнику, так и цеденту. Если последний не имел по
 Н о в о с е л о в а   Л . А . Сделки уступки права (требования) в
коммерческой практике. Факторинг. М., 2003. С. 221; К о м м е н т а р и й
к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М., 2005. С. 732
(автор комментария – А. А. Павлов).
20
105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отношению к цессионарию правового основания для удержания
полученного, то одобрение можно усмотреть в заявлении цессионарием цеденту притязания из неосновательного обогащения.
Отношения между цессионарием и цедентом по поводу принятия последним исполнения до того, как должник узнал о цессии,
могут также регулироваться соглашением между ними, которое
лежит в основании уступки. Речь может идти о н е г л а с н о й
у с т у п к е (stille Abtretung), т. е. договоре уступки, о котором не
уведомлен должник21. Такая конструкция часто используется при
обеспечительной цессии: должник совершает исполнение цеденту, освобождаясь от своего долга перед цессионарием, а цедент
направляет полученное цессионарию в счет погашения обеспеченного обязательства.
В ГК РФ остается неурегулированным вопрос: должен ли цедент считаться с исполнением и другими действиями, которые
были сделаны по поводу уступленного требования в отношениях
между должником и лицом, представившим доказательства перехода к нему требования, хотя договор уступки не имеет силы?
На мой взгляд, на этот вопрос нужно ответить утвердительно.
Доверие должника к обоснованной таким образом легитимации
цессионария должно защищаться и в том случае, когда договор
уступки не имел силы. Поэтому в ГК РФ следует включить положение, соответствующее тому, что закреплено в § 409 ��������
BGB�����
, согласно которому при уведомлении должника цедентом об уступке (к которому приравнивается представление цессионарием документа об уступке, подписанного кредитором) цедент должен
допустить уступку против себя, даже если она не произошла или
не имеет силы.
Abs������������������������������������������������������
. 1 § 408 BGB�����������������������������������������
��������������������������������������������
и ��������������������������������������
Art�����������������������������������
. 167 OR���������������������������
�����������������������������
содержат специальное регулирование на случай, когда прежний кредитор еще раз цедирует требование, а второй цессионарий принимает исполнение от
должника, не знавшего о первой уступке, или между ними совершаются сделки в отношении уступленного требования; по B ü l o w  P. Grundprobleme des Schuldnerschutzes bei der For­
derungsabtretung // Juristische Arbeitsblätter. 1983. S. 7–8; M e d i c u s   D .
Op. cit. S. 350, 367.
21
106
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
следствия этих действий ложатся на первого цессионария. ГК
РФ не предоставляет добросовестному должнику против нового
кредитора возражения из отношений с третьим лицом, которому
прежний кредитор уступил требование. В настоящее время такая защита может предоставляться должнику через применение
по аналогии ст. 312 и п. 3 ст. 382 ГК РФ. В силу доверия должника к сохранению кредиторства за цедентом он освобождается
исполнением не только цеденту (или его представителю), но и
третьему лицу, которое цедент управомочил на принятие исполнения (ст. 312 ГК РФ). Например, если покупатель уступил другому лицу требование о поставке определенной партии товаров,
а затем в соответствии с п. 2 ст. 509 ГК РФ направил поставщику
отгрузочную разнарядку, указав в ней получателем этой партии
товара третье лицо, то добросовестный поставщик через исполнение получателю освободится от долга перед цессионарием в
силу п. 3 ст. 382 ГК РФ. Аналогичной защиты достоин debitor�����
������������
ces����
sus������������������������������������������������������������
, не знавший о ранее состоявшейся уступке требования, по отношению ко второму цессионарию, представившему должнику
доказательства того, что цедент «управомочил его на принятие
исполнения» посредством отказа в его пользу от кредиторства по
требованию. При совершенствовании ГК РФ было бы целесообразно установить на этот счет специальные предписания по примеру германского и швейцарского законодательств.
107
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
Крашенинников Е. А., Байгушева Ю. В. Обоснование
полномочия добровольного представителя�������������������5
Крашенинников Е. А. Отчуждение вещи,
находящейся в совместной собственности������������������52
Кравченко Ю. Н.  Отлагательно
обусловленная традиция������������������������������������������������58
Павлов А. А. К вопросу о сущности солидарных
обязательств��������������������������������������������������������������������65
Грачёв В. В. Правовая природа
исполнения обязательства ��������������������������������������������76
Вошатко А. В. Исполнение обязательства
третьему лицу�����������������������������������������������������������������97
108
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
35
Размер файла
632 Кб
Теги
торговом, право, вып, очерк, 648
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа