close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

652.Проблемы зашиты субъективных гражданских прав Вып 8

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Федеральное агентство по образованию
Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова
ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ
СУБЪЕКТИВНЫХ
ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ
Сборник научных трудов
Под редакцией доцента В.В. Бутнева
Выпуск 8
Ярославль 2007
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347.1
ББК Х 623.03я43
П 78
Рекомендовано
Редакционно-издательским советом университета
в качестве научного издания. План 2007 года
П 78
Проблемы защиты субъективных гражданских прав: сб. науч. тр.
/ под ред. доц. В.В. Бутнева; Яросл. гос. ун-т. – Ярославль, 2007. –
Вып. 8. – 84 с.
Сборник посвящен исследованию материально-правовых и процессуальных проблем защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов.
Предназначен для преподавателей, аспирантов и студентов юридических факультетов, а также для практических работников-юристов.
Предложения авторов могут быть использованы для совершенствования действующего законодательства и практики его применения.
Редакционная коллегия:
канд. юрид. наук, доцент В.В Бутнев (отв. редактор),
канд. юрид. наук, доцент Е.А. Крашенинников,
канд. юрид. наук, доцент Н.Н. Тарусина,
канд. юрид. наук, доцент О.М. Роднова (отв. секретарь).
© Ярославский
государственный
университет, 2007
Научное издание
Проблемы защиты
субъективных гражданских прав
Сборник научных трудов
Выпуск 8
Редактор, корректор А.А. Аладьева
Компьютерная верстка И.Н. Ивановой
Подписано в печать 30.10.2007. Формат 60х84 1/16.
Бумага тип. Печать офсетная. Усл. печ. л. 4,88. Уч.-изд. л. 4,2.
Тираж 200 экз. Заказ .
Оригинал-макет подготовлен в редакционно-издательском отделе ЯрГУ
Ярославский государственный университет
150000 Ярославль, ул. Советская, 14Отпечатано
ООО «Ремдер» ЛР ИД № 06151 от 26.10.2001.
г. Ярославль, пр. Октября, 94, оф. 37 тел. (4852) 73-35-03, 58-03-48, факс 58-03-49.
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В.В. Бутнев
Гражданские процессуальные
правоотношения
Проблемы понятия, особенностей, структуры, предпосылок,
объекта гражданских процессуальных правоотношений – одна из
основополагающих проблем науки гражданского процессуального
права. Без уяснения всех этих вопросов невозможно составить целостное представление о механизме правового регулирования
гражданского процессуального права, механизме судебной защиты субъективных прав и законных интересов в гражданском процессе.
Первым из русских процессуалистов пристальное внимание
на категорию «гражданское процессуальное правоотношение»
обратил А.Х. Гольмстен, рассматривавший гражданский процесс
вслед за немецким ученым О. Бюловом как «юридическое отношение, развивающееся по тем же ступеням, как и всякое другое
правоотношение»1. Цитируемый учебник явился первой попыткой последовательного проведения данной идеи в научной разработке гражданского процесса.
В советской науке гражданского процессуального права теория гражданских процессуальных правоотношений подверглась
интенсивной научной разработке в 50 – 70-е годы двадцатого века2. При этом советские процессуалисты опирались на понятие
правоотношения, разработанное общей теорией права.
1
Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства/ Под
ред. М.К. Треушникова и Ю.А. Поповой. Краснодар, 2004. С. 10.
2
См., напр.: Мозолин В.П. Гражданско-процессуальные правоотношения
по советскому праву: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1954; Чечина Н.А.
Гражданские процессуальные отношения. М., 1962; Джалилов Д.Р. Гражданское
процессуальное правоотношение и процессуальные действия // Вопросы гражданского процессуального, гражданского и трудового права // Тр. ВЮЗИ. М.,
1965. Т. 3; Зейдер Н.Б. Гражданские процессуальные правоотношения. М., 1966;
Мельников А.А. Правовое положение личности в советском гражданском про-
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В настоящее время практически не вызывает сомнений, что
правоотношения – это общественные отношения, урегулированные нормами права3. Преодолено имевшее место в науке понимание правоотношения как дополнительного регулятора общественных отношений, наряду с нормами права, связующего звена
между нормами права и общественными отношениями в механизме правового регулирования, мнение о том, что право регулирует правоотношения, а через них – фактические общественные
отношения4. Правоотношения – не объект, а результат правового
регулирования. Общественные отношения в результате правового регулирования приобретают правовую форму, становятся правовыми отношениями.
Понятие правоотношения неразрывно связано с проблемой
его содержания. Относительно содержания правоотношений
сложилось три основных точки зрения. Одни авторы считают таким содержанием фактические общественные отношения, состоящие из действий (бездействия) участников общественной
жизни, т.е. поведение субъектов общественных отношений.
Субъективные права и юридические обязанности рассматриваются в качестве внутренней формы правоотношений, в рамках
которых осуществляется фактическое поведение5.
Вторая группа ученых считает содержанием правоотношений субъективные права и юридические обязанности их субъектов. Фактическое поведение выступает формой реализации этих
прав и обязанностей6.
цессе. М., 1969; Елисейкин П.Ф. Гражданские процессуальные правоотношения.
Ярославль, 1975.
3
См., напр.: Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском
обществе. М., 1955. С. 98; Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 14 – 15; Халфина Р.О. Общие учения о правоотношении. М., 1974. С. 51, 99; Марксистско-ленинская общая теория государства и
права. Социалистическое право. М. 1973. С. 490; и др.
4
См., напр.: Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 20.
5
См., напр.: Александров Н.Г. Указ. соч., с. 102; Щеглов В.Н. Гражданское
процессуальное правоотношение. М., 1966. С. 16.
6
См., напр.: Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М.,
1961. С. 219; Чечина Н.А. Указ. соч., с. 38; Елисейкин П.Ф. Предмет и принципы
советского гражданского процессуального права. Ярославль, 1974. С. 37.
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Наконец, третьи включают в содержание правоотношений
как права и обязанности, так и фактическое поведение7.
Более убедительной представляется вторая точка зрения.
Право регулирует практическую деятельность участников общественной жизни, их поведение, точнее, взаимодействие между
ними. Это поведение – проявление сложившихся в обществе связей, отношений между людьми. В динамике общественных отношений поведение играет различные роли. С одной стороны,
оно выступает как предпосылка общественных отношений, явление, порождающие их. С другой стороны, поведение – это внешнее проявление, реализация существующих между людьми общественных отношений. Необходимо учитывать, что конкретное
поведение субъектов – это акт реализации их интересов, ради
удовлетворения которых они и вступают в общественные отношения.8 «Таким образом, естественная необходимость, свойство человеческого существа, в каком бы отчужденном виде они
ни выступали, интерес, – вот что сцепляет друг с другом членов
гражданского общества».9
Признавая интерес личности юридически значимым, государство наделяет его носителя субъективным правом (мерой возможного поведения) для удовлетворения этого интереса, а на
другую сторону общественного отношения возлагает юридическую обязанность (меру должного поведения). Таким образом,
интерес «стоит» за каждым субъективным правом, является целью его реализации. В противном случае наделение субъекта
субъективным правом было бы бесцельным10. Учитывая юридическое значение возникшей между участниками общественной
жизни фактической связи, государство путем правового регулирования ее (наделения ее участников субъективными правами и
юридическими обязанностями, предусмотренными диспозицией
правовой нормы) создает между ними юридическую связь – пра7
См.: Клейнман Н.Ф. Советский гражданский процесс. М., 1954. С. 19; Мозолин В.П. О гражданско-процессуальном правоотношении // Сов. государство и
право. 1955. №6. С. 53; Джалилов Д.Р. Указ. соч. С. 27.
8
См.: Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 120 – 121.
9
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 2. С. 134.
10
См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912. Вып. 3. С. 603; Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты. Л., 1968. С. 34 – 35.
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
воотношение. Следует поэтому согласиться с определением правоотношения, данным С.С. Алексеевым. Правовое отношение –
это «возникающая на основе норм права индивидуализированная
общественная связь между лицами, характеризуемая наличием
субъективных юридических прав и обязанностей и поддерживаемая (гарантируемая) принудительной силой государства»11.
Общественное отношение, а следовательно, и правовое отношение в случае урегулирования первого нормами права, объективно существует и в том случае, когда реального поведения
субъектов в рамках этого отношения не осуществляется. Родственные отношения не перестают быть реальностью и тогда, когда
родственники не общаются между собой, не участвуют в воспитании детей, не помогают друг другу материально и т.п. Обязательства по поставке продукции, аренде не перестают быть правовой реальностью даже в том случае, если эти обязательства не
исполняются. Брак не перестает быть юридическим отношением
и в том случае, если он фактически распался (действует запрет
вступления в другой брак, презумпция отцовства лица, состоящего в браке, и т.п.). В случае приостановления производства по
гражданскому делу никаких процессуальных действий, как правило, не совершается. Однако лица, участвующие в деле, остаются субъектами процессуальных правоотношений, занимают в них
процессуальное положение стороны, третьего лица и т.п. Юридическая ответственность как обязанность претерпеть юридически неблагоприятные последствия правонарушения и охранительное правоотношение, в рамках которого она существует,
возникают в момент совершения правонарушения, однако могут
остаться нереализованными (правонарушитель не найден, потерпевший отказался от привлечения правонарушителя к ответственности и т.п.).
Не спасает положение утверждение, что в подобных случаях
содержанием правоотношения выступает бездействие его субъектов как разновидность поведения12. Такое утверждение можно
11
Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 2. М., 1982. С. 82.
См.: Щеглов В.Н. Указ. соч. С. 32; Крашенинников Е.А. О содержании и
форме гражданского процессуального правоотношения // Проблема защиты
субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль,
1976. Вып. 1. С. 114.
12
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
было бы принять, если встать на позицию сторонников теории
«содержание правоотношения – поведение», если рассматривать
бездействие как реализацию пассивной обязанности (например,
обязанности всех и каждого не препятствовать собственнику
реализовать свое право в абсолютных правоотношениях собственности). Однако в приведенных выше случаях бездействие лежит за пределами правовой связи. Более того, оно может влечь
возникновение новых, охранительных правоотношений, новых
прав и обязанностей. Неисполнение обязанностей по поставке
продукции, по внесению арендной платы порождает обязанность
возместить убытки, претерпеть установленные законом или договором санкции. Бездействие в этих случаях никак не может
рассматриваться содержанием регулятивных правоотношений,
актом их реализации, поскольку прямо противоположно цели
создания регулятивных правоотношений.
Не снимает противоречий между сторонниками первой и
второй теорий содержания правоотношений третья теория,
включающая в содержание правоотношений как права и обязанности, так и поведение их субъектов, поскольку в этом случае в
рамках одного понятия объединяются различные явления, определяемые категориями «возможность» и «действительность».
Возможно, выход состоит в рассмотрении правовых отношений в процессе их развития – в статике и динамике. Правовые
отношения в статике – правовая связь прав и обязанностей их
участников. Права и обязанности – это тоже поведение, но не
действительное, а возможное, поведение в будущем. Внутренним
объектом таких правоотношений выступает то, на что направлено их содержание (права и обязанности) – поведение обязанных
лиц правоотношения13. Правоотношение в динамике – правовая
связь на стадии ее реализации, когда права и обязанности проявляются в реальном поведении участников этой связи. Поведение
участников на данной стадии становится содержанием реализуемого правового отношения.14
13
См.: Сабо И. Социалистическое право. М., 1964. С. 343; Елисейкин П.Ф.
Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе: Автореф.
дис. ... д-ра юрид. наук. Л., 1974. С. 7.
14
См.: Элькинд П.С. Сущность советского уголовного процессуального
права. Л., 1963. С. 24 – 26; Ткаченко Ю.Г. Методологические вопросы теории
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В любом случае рассмотрение правоотношения как правовой
связи прав и обязанностей имеет первостепенное значение для
правовой науки и юридической практики. Оно позволяет четко
определить момент возникновения и прекращения правоотношения, его субъектов, их взаимные права и обязанности, правовые
последствия их неосуществления и неисполнения.
Гражданские процессуальные правоотношения – это урегулированные нормами гражданского процессуального права общественные отношения, общественные связи, возникающие в
процессе осуществления правосудия по гражданским делам. Исходя из общетеоретического понимания правоотношений, наука
гражданского процессуального права исследует их специфические особенности.
Большинство ученых-процессуалистов полагает, что обязательным субъектом любого гражданского процессуального правоотношения является суд15. Соглашаясь с этим утверждением
как общим правилом, ряд ученых, тем не менее, считает, что в
некоторых случаях гражданские процессуальные правоотношения могут складываться без участия суда, напрямую между другими участниками гражданского процесса16. В качестве примеров
приводятся право сторон задавать вопросы друг другу, заключать
мировое соглашение, изменять территориальную подсудность
дел, передавать дело при взаимном согласии сторон на рассмотрение третейского суда, право доверителя определять круг процессуальных положений представителя и т.п. Следует согласиться с учеными, полагающими, что и в этих случаях суд является
обязательным участником гражданских процессуальных правоправоотношений. М., 1980. С. 94; Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982.
Т. II. С. 97 – 98.
15
«Никаких отношений между тяжущимися в процессе быть не может, если
бы таковые были, то процесс лишился бы своего публично-правового характера,
он стал бы отношением между частными лицами» (Гольмстен А.Х. Указ. соч. С.
18). См. также: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1914. С.
250 – 251; Чечина Н.А. Указ. соч. С. 67; Щеглов В.Н. Указ. соч. С. 56; Курс советского гражданского процессуального права. М., 1981. Т. 1. С. 209, и др.
16
См., напр.: Ильинская И.М. Участие третьих лиц в советском гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л. 1952. С. 4 – 5; Жеруолис
И.А. Сущность советского гражданского процесса. Вильнюс, 1969. С. 60 – 62, и
др.
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отношений17. Между другими участниками процесса могут существовать лишь фактические (не урегулированные правом) отношения или материальные правоотношения. Участники процесса все вопросы друг другу задают через суд. Суд может снять
вопрос, не относящийся к делу, тем самым освободив участника
процесса от ответа на него. Это право суда прямо не закреплено
ГПК РФ, но вытекает из руководящей роли председательствующего в судебном заседании, который устраняет из судебного разбирательства все, что не имеет отношения к рассматриваемому
делу (ч. 2 ст. 156 ГПК РФ). Мировое соглашение – гражданскоправовая сделка, которая должна соответствовать всем правилам
гражданского права18. В литературе судебное мировое соглашение рассматривается как разновидность мировых соглашений
(наряду с внесудебными), имеющее определенную специфику
(осуществляется под контролем суда, не может быть изменено
сторонами без отмены судебного акта и т.п.)19, что, тем не менее,
не изменяет его материально-правового характера.
Материально-правовой характер носит соглашение сторон о
передаче дела на рассмотрение третейского суда. Оно может заключаться в виде отдельного договора или включаться в гражданско-правовой договор между сторонами в виде отдельного его
пункта, т.е. еще до обращения в суд, до возникновения процессуальных правоотношений. Стороны могут прийти к соглашению о
передаче дела на рассмотрение третейского суда и после возбуждения дела, до принятия судом первой инстанции судебного постановления, которым заканчивается рассмотрение гражданского
дела по существу (п. 3 ст. 3 ГПК РФ). Это влечет оставление искового заявления без рассмотрения (ст. 222 ГПК РФ). И в этом
случае материально-правовой характер соглашения не меняется.
17
См., напр.: Ивакин В.Н. О некоторых особенностях гражданских процессуальных правоотношений // Актуальные проблемы защиты субъективных прав
граждан и организаций. М., 1985. С. 30 – 34.
18
См., напр.: Советский гражданский процесс / Под ред. М.А. Гурвича. М.,
1967. С. 149 (автор главы – М.А. Гурвич).
19
См., напр.: Пилехина Е.В. Мировое соглашение в практике арбитражного
суда и суде общей юрисдикции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2001.
С. 9; Лазарев С.В. Мировое соглашение в гражданском судопроизводстве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 10, и др.
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ходатайство об утверждении мирового соглашения выступает в
роли юридического факта, прекращающего процессуальные правоотношения сторон с судом.
Такова же природа соглашения сторон об изменении территориальной подсудности дела (договорная подсудность), которое
возможно только до принятия дела судом к своему производству
(ст. 32 ГПК РФ) и влечет возвращение искового заявления истцу
в связи с неподсудностью дела данному суду (п. 2 ч. 1 ст. 135
ГПК РФ).
Материально-правовой (а не процессуальный) характер носят отношения между представителем и представляемым. Они
регулируются нормами гражданского, семейного, трудового права. Так, договоры об оказании юридической помощи являются
разновидностью договора на возмездное оказание услуг (ст. 779
ГК РФ)20. Глава 5 ГК РФ «Представительство в суде» регулирует
не процессуальные отношения между представителем и представляемым, а отношения представителя с судом (основания возникновения правоотношения представителя с судом, процессуальные последствия совершения представителем каких-либо
действий, обязанность суда не придавать юридического значения
действиям представителя, совершенным с превышением его полномочий и т.п.).
В ходе рассмотрения гражданского дела возникают многочисленные процессуальные правоотношения между судом и другими участниками гражданского процесса. Эти связи образуют
определенное единство, отличающее процесс по данному делу от
процесса по рассмотрению других гражданских дел. В теории
существуют различные подходы для обозначения этого единства.
М.А. Гурвич последовательно отстаивал идею о том, что все
гражданские процессуальные правоотношения по конкретному
делу объединяются в единое сложное, комплексное гражданское
процессуальное правоотношение21. Другие авторы считают такой
20
См.: Постановление Конституционного Суда РФ № 1 – П от 23.01.2007
// Российская газета. 2007. 2 февр.
21
См.: Гурвич М.А. К вопросу о предмете науки советского гражданского
процесса // Ученые записки ВИЮН. М., 1955. Вып. 4. С. 51; Он же. Основные
черты гражданского процессуального правоотношения // Советское государство
и право. 1972. № 2. С. 31; Он же. Судебное решение. Теоретические проблемы.
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
подход упрощенным и говорят о системе правоотношений, складывающихся в ходе рассмотрения гражданского дела22.
Правоотношение – многоплановое, многоаспектное явление.
В ходе правового регулирования складываются правовые отношения различной степени общности и сложности. Поэтому следует согласиться с авторами, полагающими, что принципиальной
разницы между определением процесса как сложного правоотношения и его определением как системы правоотношений нет23.
Термином «гражданские процессуальные правоотношения» обозначаются, как минимум, три понятия. Во-первых, это элементарные правоотношения, в рамках которых осуществляется одно
процессуальное право и одна процессуальная обязанность.
Предъявление иска порождает обязанность суда дать ответ на исковое заявление (принять его к своему производству, отказать в
принятии заявления, возвратить заявление и т.п.). Заявленное
стороной ходатайство обязывает суд рассмотреть его и удовлетворить или отказать в удовлетворении и т.п. Во-вторых, термином «гражданские процессуальные правоотношения» охватываются системы (группы) элементарных правоотношений «суд –
истец»; «суд – ответчик»; «суд – прокурор» и т.д. Это цепочки
элементарных правоотношений, связывающие суд со всеми остальными участниками процесса24. Системы элементарных процессуальных правоотношений объединяются в единое сложное
гражданское процессуальное правоотношение25. «Процессуальное право, – писал немецкий процессуалист профессор О. Бюлов, – определяет права и обязанности суда и сторон в их взаимных отношениях. Но этим самым говорится, что процесс есть
М., 1976. С. 6; См. также: Мозолин В.П. Указ. соч. С. 55; Щеглов В.Н. Советское
гражданское процессуальное право: Лекции для студентов. Томск, 1976. С. 57.
Это утверждение основывается на концепции О. Бюлова и построенных на ее
основе теориях русских дореволюционных процессуалистов (см.: Гольмстен А.Х. Указ. соч. С. 15 – 24; Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 250 – 251, и др.).
22
См.: Чечина Н.А. Указ. соч. С. 56 – 63; Зейдер Н.Б. Указ. соч. С. 11; Курс
советского гражданского процессуального права С. 183 – 186.
23
См.: Елисейкин П.Ф. Предмет и принципы советского гражданского процессуального права. Ярославль, 1974. С. 36.
24
См.: Курс советского гражданского процессуального права, с. 184 – 185.
25
См.: Елисейкин П.Ф. Гражданские процессуальные правоотношения.
С. 10.
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
соотношение прав и обязанностей, т.е. юридическое отношение»26. Данный вывод поддерживается многими дореволюционными, советскими и современными процессуалистами27.
Все гражданские процессуальные правоотношения по конкретному делу объединяются в единый комплекс (сложное гражданское процессуальное правоотношение) тем, что обязательным
субъектом любого процессуального правоотношения является
суд. В рамках этого правоотношения реализуется сложное гражданское процессуальное право на обращение в суд за защитой
(ст. 3 ГПК РФ), состоящее из множества элементарных процессуальных прав, реализуемых в ходе судебного процесса, и корреспондирующая ему сложная процессуальная обязанность суда
осуществлять правосудие28. Право на обращение в суд нельзя
смешивать, как это часто делается не только в теории, но и в
практике Конституционного Суда РФ, Верховного суда РФ и
Высшего Арбитражного суда РФ, с закрепленным в ст. 46 Конституции РФ правом на судебную защиту. Право на обращение в
суд принадлежит лицу, заинтересованному в рассмотрении конкретного гражданского дела, имеет установленные ГПК РФ
предпосылки (ст. 134 ГПК РФ), корреспондирует обязанности
суда осуществлять правосудие, реализуется в рамках гражданских процессуальных правоотношений. Конституционное право
на судебную защиту принадлежит каждому гражданину с момента его рождения независимо от того, возникнет ли у гражданина
когда-либо потребность в правосудии. Это элемент его правового
статуса. Данное право осуществляется в рамках конституционных правоотношений гражданина с государством. Ему коррес26
Цит. по: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1914.
С. 250.
27
См., напр.: Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. С. 15 – 24; Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 250 – 251; Гурвич М.А. Основные черты гражданского процессуального правоотношения. С. 31; Протасов В.Н. Гражданский процесс с позиции системного подхода (методологический аспект): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1979. С. 6; Он же.
Правоотношение как система М., 1991. С. 137; Евстифеева Т.И. Гражданские
процессуальные правоотношения: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов,
2001. С. 15, и др.
28
См.: Елисейкин П.Ф. Гражданские процессуальные правоотношения.
С. 8 – 9.
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пондирует обязанность государства создать правовой режим,
обеспечивающий в случае необходимости эффективную судебную защиту прав и интересов гражданина (предусмотреть в материальном законодательстве способы защиты прав и интересов,
в процессуальном законодательстве – эффективный порядок судебной защиты, создать систему судов, поддерживать в надлежащем состоянии и совершенствовать перечисленные три компонента29).
Закрепление конституционного права на судебную защиту в
ст. 57 Конституции СССР и ст. 46 Конституции РФ сыграло огромную роль в расширении доступа к судебной защите путем совершенствования отраслевого законодательства (материального
и процессуального) и судебной практики. Однако это не дает оснований считать его непосредственно реализующимся в гражданских процессуальных правоотношениях.
Сложное гражданское процессуальное правоотношение имеет свой внутренний объект – деятельность суда по отправлению
правосудия – и внешний объект или предмет судебной деятельности – гражданское дело, включающее в себя комплекс материальных правоотношений, исследуемых, принудительно осуществляемых и защищаемых судом30.
Материальные отношения могут складываться в общественной жизни, исходя из социальных потребностей людей, и регулироваться не правовыми, а иными социальными нормами (обычаями, традициями, нормами морали и т.п.). В дальнейшем
государство, признавая их целесообразность, включает их в сферу правового регулирования, придавая им характер правоотношений. Так происходило с отношениями торгового оборота, некоторыми семейными отношениями (например, с приданием
юридического значения фактическим брачным отношениям в
29
См.: Крашенинников Е.А. Конституционное право граждан на судебную
защиту // Проблемы защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1981. С. 36.
30
См.: Елисейкин П.Ф. Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе … С. 11; Он же. Понятие и содержание гражданского дела
// Вопросы теории и практики гражданского процесса. Саратов, 1976. Вып. 1.
С. 83 и след.; Бутнев В.В. Реализация юридической ответственности в гражданском процессе. Ярославль, 1985. С. 82.
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
СССР в 1926 – 1944 годах, с узаконением однополых браков в
некоторых странах, с закреплением в законодательстве религиозных норм в мусульманских странах). В гражданском процессе
такая ситуация невозможна. Судебное разбирательство происходит в строго определенной процессуальной форме. В судебном
процессе возможно только поведение, предусмотренное процессуальными нормами, что является проявлением основополагающего принципа гражданского процессуального права – принципа
законности. Законодатель заранее программирует судебный процесс. Поэтому процессуальные отношения сразу возникают в
правовой форме, в форме гражданских процессуальных правоотношений31. «Ребенок рождается в рубашке». Не изменилось положение и в связи с закреплением в ч. 4 ст. 1 ГПК РФ возможности преодоления пробелов процессуального права с помощью
аналогии процессуального закона и процессуального права. При
пробеле в процессуальном законодательстве процессуальные отношения не исключаются из механизма правового регулирования
гражданского процессуального права, к ним применяются нормы, регулирующие сходные процессуальные отношения (аналогия закона), или принципы осуществления правосудия (аналогия
права32).
Ранее нами высказывались сомнения в целесообразности закрепления в законе возможности применения аналогии процессуального права33. Эти сомнения не развеяны и в настоящее время. Учитывая детальность правового урегулирования судебного
процесса, трудно представить себе такой процессуальный пробел, который не может быть преодолен с помощью применения
аналогии процессуального закона, а не аналогии процессуального права. В любом случае для преодоления пробела суду необходим четкий ориентир в виде конкретной нормы процессуального
права, хотя бы и регулирующей сходные отношения.
31
См.: Елисейкин П.Ф. Предмет и принципы советского гражданского процессуального права. Ярославль, 1974. С. 24 – 26.
32
См.: Евстифеева Т.И. Указ. соч. С. 10 – 11
33
См.: Бутнев В.В., Крашенинников Е.А. Проблемы совершенствования
гражданского процессуального законодательства // Правоведение. 1990. № 4.
С. 58.
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
До сих пор дискуссионен в науке вопрос о характере гражданских процессуальных правоотношений, напрямую связанный
с характеристикой метода гражданского процессуального права.
Мы солидарны с авторами, рассматривающими метод правового
регулирования в качестве совокупности способов, приемов,
средств воздействия права на регулируемые им общественные
отношения34. Основным, главным компонентом отраслевого метода правового регулирования является характер правового положения субъектов данной отрасли права (строятся отношения
между ними на основе юридического равенства или власти и
подчинения)35.
Большинство процессуалистов полагает, что гражданские
процессуальные правоотношения – это отношения власти и подчинения, властеотношения, господствующее положение в которых занимает суд как орган, осуществляющий судебную власть36.
Однако есть и другое мнение. Большое внимание на развитие
процесса оказывает гражданский процессуальный принцип диспозитивности, в соответствии с которым движение процесса во
многом зависит от волеизъявления сторон, суд в значительной
мере связан этим волеизъявлением. Как суд, так и стороны заинтересованы в установлении истины по делу, в вынесении законного решения. Поэтому гражданские процессуальные правоотношения рассматриваются некоторыми учеными в качестве отношений сотрудничества суда с другими участниками процесса37.
Гражданское процессуальное право – надстройка над материальным гражданским (в широком смысле) правом. Метод гражданского процессуального права во многом производен от метода гражданского материального права. Специфика метода
34
См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 296; Система
советского права и перспектив ее развития: «Круглый стол» журнала «Советское
государство и право» // Сов. государство и право. 1982. № 6. С. 92, 99, 106 и др.
35
См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. С. 295.
36
См., напр.: Курс советского гражданского процессуального права. С. 187.
37
См.: Гурвич М.А. Основные черты гражданского процессуального правоотношения. С. 30 и след.; Комаров В.В. Правовое положение субъектов в гражданском процессуальном правоотношении // Проблемы правоведения. Киев, 1979.
Вып. 40. С. 70–77; Боннер А.Т. Соотношение властности и диспозитивности в развитии гражданских процессуальных правоотношений // Актуальные проблемы
защиты субъективных прав граждан и организаций. М. 1985. С. 17–29.
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гражданского процессуального права определяется двуединой
сущностью гражданского судопроизводства, которое, с одной
стороны, выступает формой правосудия, а с другой стороны, –
формой защиты субъективных гражданских прав38. Поэтому в
методе гражданского процессуального права органически сочетаются элементы императивности и диспозитивности. Это, однако, не опровергает вывода о руководящей роли суда в гражданском процессе. Только суд осуществляет судебную власть,
только на нем лежит обязанность устанавливать истину по делу,
обязанность осуществлять правосудие39. Именно этим определяются повышенные требования, предъявляемые к судьям, и особые гарантии их деятельности. Поэтому гражданские процессуальные правоотношения по своему характеру, несомненно,
являются отношениями власти и подчинения, властеотношениями.
Не следует отождествлять судебное руководство процессом с
государственным принуждением, трактовать последнее слишком
широко. Так, Д.Г. Нохрин определяет гражданское процессуальное принуждение как «применяемый судом в отношении участников процесса метод управления, основанный на императивном
методе правового регулирования (как части комплексного метода
гражданского процессуального права), содержание которого составляет властное физическое, имущественное или иное воздействие, реализуемое в установленных процессуальным законом
формах»40. Необходимо разграничивать понятия правового регу38
Елисейкин П.Ф. Предмет и принципы советского гражданского процессуального права. С. 5; Бутнев В.В. Метод гражданского процессуального права и
гражданская процессуальная ответственность // Юридические записки Ярославского гос. ун-та им. П.Г. Демидова. Ярославль, 1997. Вып. 1. С. 65 – 66.
39
Е.В. Васьковский писал: «Хотя в гражданском процессе сторонам предоставлено право свободного распоряжения объектом спора и средствами борьбы (по принципу диспозитивности), хотя самодеятельности их открыт широкий
простор, но все-таки господствующее положение в процессе принадлежит суду
как потому что он – представитель государственной власти, которой подчинены
стороны, так и потому, что действия сторон сводятся, в сущности, к тому, чтобы
возбудить деятельность суда и дать ему материалы для постановления правильного решения». Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 150.
40
Нохрин Д.Г. Государственное принуждение в гражданском судопроизводстве: Дис. …канд. юрид. наук. М., 2006. С. 18.
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лирования и государственного принуждения. Правовое регулирование – наделение участников общественных отношений субъективными правами и юридическими обязанностями. Возложение на лицо юридической обязанности практически всегда
связано с определенным неудобством для него, поскольку «сковывает» его поведение, направляет его в определенное русло.
Однако это нормальное последствие правового регулирования.
Ограничение свободы поведения лица осуществляется в интересах общества, а часто и в интересах самого обязанного лица (например, правила дорожного движения). Как правило, юридические обязанности реализуются добровольно в рамках регулятивных правоотношений, опосредующих нормальное, позитивное
поведение участников общественной жизни. Государственное
принуждение – резервное средство, элемент механизма защиты
субъективных прав и интересов. Оно включается в случаях, когда
в регулятивном блоке механизма правового регулирования возникают «перебои», юридические обязанности не исполняются
добровольно.
Гражданский процесс выполняет охранительную функцию в
отношении защищаемых им материальных правоотношений. Однако, рассматривая гражданское процессуальное право в качестве самостоятельного объекта научного исследования, в отрыве от
материального права, следует прийти к выводу, что процессуальные нормы не однородны. Одни из них (регулятивные) регулируют нормальное развитие процесса. Другие (охранительные
процессуальные нормы) включаются в действие при нарушении
регулятивных процессуальных прав и неисполнении процессуальных обязанностей. Две эти группы норм реализуются в рамках регулятивных и охранительных гражданских процессуальных
правоотношений41. О процессуальном принуждении можно говорить только как об элементе охранительного блока механизма
гражданского процессуального регулирования.
Практически о том же самом, с применением иной терминологии, пишет А.В. Юдин: «В широком (или в позитивном) смыс41
См.: Елисейкин П.Ф. Процессуальная норма и ее диспозиция // Проблемы
защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1979. С. 40 – 41.
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ле весь гражданский процесс представляет собой систему процессуального принуждения, когда суд, занимая руководящее положение, направляет процессуальную деятельность в нужное
русло для достижения задач и целей гражданского судопроизводства... В узком (или в негативном) смысле гражданское процессуальное принуждение сводится к правовому принуждению, следующему за нарушением гражданских процессуальных
обязанностей»42.
С изложенной нами точки зрения нельзя относить к мерам
принуждения, как это делает Д.Г. Нохрин, привлечение к участию в деле ответчика, третьих лиц, свидетелей, истребование
документов и т.п.43, хотя во всех этих случаях, так же как в праве
суда задавать вопросы участникам процесса, определять порядок
исследования документов, удовлетворять заявленные ходатайства или отказывать в их удовлетворении, разрешать или запрещать
фотосъемку, видеозапись, теле- и радиотрансляцию судебного
заседания, несомненно, проявляется властный характер гражданских процессуальных правоотношений.
С характером гражданских процессуальных правоотношений
связана проблема соотношения прав и обязанностей суда с другими участниками процесса.
Русские дореволюционные процессуалисты вслед за О. Бюловом занимали в этом вопросе противоречивую позицию. С одной стороны, они исходили из того, что процессуальные права
сторон являются средством защиты их материальных прав, которые находятся в их свободном распоряжении. Поэтому «в процессе права предоставлены сторонам, чисто процессуальных обязанностей они не несут, а на суде лежат только обязанности
процессуальные, причем большинство этих обязанностей им исполняются не proprio motu ex officio, а по требованию сторон»44.
С другой стороны, те же ученые поддерживали публичноправовой характер процессуальных правоотношений, выделяли
принцип судейского руководства в гражданском процессе, клас42
Юдин А.В. Злоупотребление процессуальными правами в гражданском
судопроизводстве. СПб., 2005. С. 136 – 137.
43
См.: Нохрин Д.Г. Указ. соч. С. 22 – 23, 180 – 183.
44
Гольмстен А.Х. Указ. соч. С. 18. См. также: Васьковский Е.В. Указ. соч.
С. 246 – 247.
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сифицировали по группам процессуальные права суда, отмечали
обязанность сторон подчиняться формальному руководству и
дисциплинарной власти суда, рассматривали права и обязанности
суда в их неразрывном единстве (права суда одновременно являются его обязанностями)45.
Нормы гражданского процессуального права и возникающие
на их основе гражданские процессуальные правоотношения являются разновидностью правовых норм и правоотношений, обладают всеми их признаками. Из предоставительно-обязывающего характера гражданских процессуальных норм следует, что
гражданские процессуальные правоотношения – корреляция
(взаимная связь, соотношение) процессуальных прав и обязанностей. Этому общепризнанному положению не соответствует оригинальная теория М.А. Гурвича. Он считает, что лица, участвующее в деле, по общему правилу, юридических
процессуальных обязанностей не несут. Нормы права не принуждают, а лишь побуждают их к совершению определенных действий. С другой стороны, и суд в гражданском процессе не несет
обязанностей перед участвующими в деле лицами, т.к. у последних право на санкцию исполнения судом его обязанностей по
правосудию отсутствует. Свои обязанности суд несет только перед государством46. Впоследствии М.А. Гурвич довел свою концепцию до логического конца. Полагая, что судьи независимы и
подчиняются только закону, он утверждал, что суд не несет юридических обязанностей ни перед кем (в том числе и перед государством)47.
Критики теории М.А. Гурвича справедливо отмечали, что
она разрушает само понятие гражданских процессуальных правоотношений. По замечанию Ю.К. Толстого, суд в трактовке
М.А. Гурвича оказывается в отношениях с самим собой48.
М.А. Гурвич исходит из слишком узкой трактовки санкции правовой нормы как указания на меру государственного принужде45
См.: Гольмстен А.Х. Указ. соч. С. 18; Васьковский Е.В. Указ. соч.
С. 150 – 151, 244 – 252.
46
См.: Гурвич М.А. Гражданские процессуальные правоотношения и процессуальные действия// ВЮЗИ. М., 1965. Т. 3. С. 73 – 75.
47
См.: Гурвич М.А. Судебное решение. Теоретические проблемы. С. 7 – 8.
48
См.: Толстой Ю.К. К теории правоотношения. С. 34.
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ния. Если исходить из более верного широкого понимания санкции как указания на любые юридически неблагоприятные последствия нарушения диспозиции нормы, то все «связанности»,
«побуждения» и т.п. явления, за которыми скрывается установленное правом долженствование определенного поведения, оказываются не чем иным, как процессуальными юридическими
обязанностями49.
Исходя из изложенного выше понимания сложного гражданского процессуального правоотношения, можно сделать вывод о
том, что комплексное право на обращение в суд за судебной защитой (элемент его содержания) в конкретных гражданских процессуальных правоотношениях проявляется в виде конкретных
процессуальных прав и обязанностей.
Суд в гражданском процессе обладает компетенцией – совокупностью властных полномочий, в рамках которой права и обязанности трудно отделимы друг от друга. Отправление правосудия – право и обязанность суда, осуществляемое в рамках
сложного гражданского процессуального правоотношения. В
рамках конкретных процессуальных правоотношений с участниками процесса эта обязанность проявляется в конкретных процессуальных правах или обязанностях.
Некоторые теоретические проблемы, затронутые в данной
статье, являются небольшой иллюстрацией сложности механизма
судебной защиты (его процессуального аспекта) субъективных
прав и интересов и места гражданских процессуальных правоотношений в этом механизме.
Н.Н. Тарусина
Обеспечение охраны и защиты интересов
участников репродуктивных технологий
Репродуктивные технологии становятся все разнообразнее,
эффективнее, все глубже проникают в естественные процессы
49
Критику теории М.А. Гурвича см.: Елисейкин П.Ф. Процессуальная норма и ее диспозиция. С. 42 – 52.
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
взаимоотношений полов, а в настоящее время в связи с открытием метода клонирования животных подходят к черте, за которой
могут начаться непредсказуемые процессы.
Соответственно множатся этические и правовые проблемы,
связанные с репродукцией человека. При том, что законодательство, в том числе российское, в этом вопросе фрагментарно и
противоречиво, то есть далеко не оптимально.
В настоящее время применяется несколько технологий «непорочного зачатия»: 1) оплодотворение яйцеклетки жены генетическим материалом мужа; 2) аналогичная операция, но с использованием донорской спермы; 3) имплантация супруге эмбриона,
зачатого вне ее организма путем оплодотворения яйцеклетки с
использованием генетического материала супруга либо донора;
4) «полное» («гестационное») суррогатное материнство, когда
яйцеклетка, оплодотворенная in vitro, переносится в тело женщины (суррогатной матери) для вынашивания и рождения ребенка
для генетических родителей – «заказчиков» (последняя является
генетически ему посторонней); 5) частичное («традиционное»)
суррогатное материнство (искусственная инсеминация женщины,
которая вынашивает и рожает генетически своего ребенка для
«заказчиков» – с использованием генетического материала «заказчика»-мужчины или донора)1.
В связи с применением данных технологий возникают многочисленные вопросы. Первый: вправе ли ребенок знать своих
генетических родителей (донора; супружескую пару, если суррогатная мать не передала им ребенка)? Второй: только ли женщина или в равной мере мужчина может иметь доступ к методам
вспомогательной репродукции? Третий: можно ли вообще говорить «о праве каждого человека независимо от пола, брачного
статуса и других обстоятельств иметь своего ребенка, коль скоро
1
На самом деле вариантов даже несколько больше. Подробнее об этом см.,
например: Литвинова Г.И. Правовые аспекты искусственного оплодотворения
// Советское государство и право. 1981. №9; Она же. Свет и тени прогресса. М.,
1989. С. 132-133; Горожанкина М.А. Суррогатное материнство // Правовые проблемы укрепления российской государственности. Часть 2. Томск, 2002. С. 51.
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
уровень медицины позволяет ставить вопрос таким образом»2?
Четвертый (в продолжение третьего): допустимы ли в качестве
«заказчиков» фактические супруги, однополые пары?..
В качестве предпосылок решения этих вопросов О.А. Хазова
выдвигает следующие. «Автоматический» взгляд на проблему
бесплодия «через призму женщины» является неверным с самого
начала – с внедрением в практику суррогатного материнства право доступа мужчин к методам вспомогательной репродукции наравне с женщинами перестает быть умозрительным, приобретает
реальные очертания. Шире следует смотреть и на так называемые
медицинские показания. В норме ст. 35 Основ законодательства
РФ об охране здоровья граждан подчеркивается условие о «детородном возрасте» женщины, претендующей на искусственное
оплодотворение и имплантацию эмбриона (до 48 – 50 лет). В настоящее время этот барьер не является абсолютно непреодолимым. (Правда, в этой связи возникает вопрос, в какой мере это
соотносится с интересами ребенка, так как немолодая мама может не успеть вырастить ребенка.) По общему правилу, медицинскими показаниями являются стойкое бесплодие, болезни супругов и иных «заказчиков», опасности естественного способа
рождения для здоровья матери или ребенка. Однако, полагает автор, не исключается и расширительное толкование данного условия – и позиция по нему российского законодателя должна быть
выражена более определенно, с учетом права человека самому
принимать решения в репродуктивной сфере3.
Роль семейно-правового регулирования в этих процессах узкоспециальна – на большинство вопросов отвечает или должно
отвечать административное законодательство.
Так, семейный закон не предусматривает права ребенка знать
своих генетических родителей (донора) в случае рождения с
применением репродуктивных технологий. С учетом некоторых
иных тенденций зарубежного законодательства (например,
2
См.: Хазова О.А. Правовые аспекты применения вспомогательных репродуктивных технологий в России // Современное медицинское право в России и
за рубежом. М.: ИНИОН, 2003. С. 200.
3
См.: Хазова О.А. Указ. соч. С. 202-208. Поскольку в нашу задачу не входит анализ всего комплекса проблем, ограничимся по общим вопросам данными
констатациями.
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
США) эта позиция подлежит дальнейшей дискуссии. Однако нам
представляется, что консервативное решение более приемлемо –
в интересах ребенка.
Еще прежним семейным законом введено правило о необходимости письменного согласия мужа на операцию по искусственному оплодотворению жены и запрете последующего оспаривания им своего отцовства (в настоящее время – ч. 1 п. 4 ст. 51,
ч. 1 п. 3 ст. 52 СК РФ). Нетрудно заметить, что и в современной
редакции не упоминается об одинокой женщине как субъекте подобной операции – речь идет только о супругах (лицах, состоящих в браке). Их согласие, с точки зрения общей классификации
юридических фактов, является разновидностью правомерного акта. Между ними и медицинским учреждением заключается гражданско-правовой договор об оказании возмездных услуг.
Новеллой СК РФ стали нормы о суррогатном материнстве
(ч. 2 п. 4 ст. 51, ч. 2 п. 3 ст. 52 СК РФ), однако они либо оспоримы, либо совершенно не удовлетворительны.
Во-первых, как и во всех других «репродуктивных» вариантах, закон игнорирует (и мы это уже отмечали) ситуации, где
«заказчиками» выступали бы фактические супруги, однополые
пары, одинокие женщина или мужчина. В ряде стран разрешена
та или иная модификация. Например, в США, после соответствующего судебного прецедента (2000 г.), неженатые пары получили право использования института суррогатного материнства4.
В Голландии однополые союзы приравнены к союзу брачному. И
т.д.5
Полагаем непременным (для начала – при наличии соответствующих медицинских показаний) расширить «ассортимент»
субъектов означенного права за счет одиноких мужчины и женщины6.
Во-вторых, излишне жесткие требования предъявляются к
суррогатной матери и по возрасту (20 – 35 лет), и по «брачности»
4
См.: Пестрикова А.А. Субъектный состав договора суррогатного материнства // Цивилист. 2007. № 2. С. 84.
5
Подробнее см: Тарусина Н.Н. Брак по российскому семейному праву.
Ярославль, 2007. С. 150-183.
6
Например, относительно последней в Кодексе Республики Беларусь о
браке и семье есть прямое указание (п. 1 ст. 53).
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(только замужняя женщина), и по медицинским характеристикам
(родившая своего здорового ребенка; не являющаяся носителем
заболеваний – согласно перечню). По крайней мере, возраст может быть увеличен, а «брачность» – и вовсе не обязательна.
(Е.С. Митрякова полагает, что необходимо установить требование и к «заказчикам» – по возрастным ограничениям, психическому здоровью и т.п.7 Думается, что вопрос требует дополнительной дискуссии: с одной стороны, имеется аналогия с
требованиями к усыновителям, с другой – в репродуктивной
сфере законодатель придерживается, как правило, решений с
большей диспозитивностью, нежели при регулировании отношений усыновления.)
Кстати, в этой связи возникает еще одна проблема: семейный
закон выводит за скобки согласования мужа суррогатной матери.
Поскольку последней законом предоставлено право оставить рожденного ребенка себе (заказчики» могут быть записаны родителями ребенка только с ее согласия – ч. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ), в отношении ее мужа не исключается формальное действие
презумпции отцовства (п. 2 ст. 48 СК РФ). Следовательно, не
только из соображений гендерной симметрии, но и по существу
условие о согласии мужа на суррогатное материнство жены
должно быть предусмотрено в нормах ст. 51 – 52 СК РФ. Данной
точки зрения придерживается и О.А. Хазова8.
Наконец, в-третьих, много неясного в части собственно договора о суррогатном материнстве. В тексте закона даже не
употребляются термины «соглашение» или «договор». Между
тем на практике иного пути, как заключить специальный семейно-правовой договор, мы не видим, что подтверждается и зарубежными вариантами регуляции данного вида отношений. Так, в
нормах ст. 53 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье в качестве правового основания суррогатного материнства признает-
7
См.: Митрякова Е.С. Правовое регулирование суррогатного материнства в
России: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Тюмень, 2006. С. 17-18.
8
См.: Гендерная экспертиза российского законодательства / Под ред.
Л.Н. Завадской. М., 2001. С. 129-130. См. также: Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов.
М., 2006. С. 82.
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ся договор (п. 1 ст. 53), который заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению (п. 2 ст. 53).
Разумеется, первое затруднение в решении вопроса по указанному вектору состоит в императивной норме о передаче ребенка супругам – «заказчикам» только с согласия суррогатной
матери. Это правило несправедливо, так как оно совершенно не
защищает интересы женщины, мечтающей о ребенке, но по состоянию здоровья не способной его родить, да и супружеской четы («нареченных» генетических родителей) в целом9.
М.Н. Малеина по этому поводу делает и дополнительное замечание: если суррогатная мать способна иметь детей естественным способом, то при современной дороговизне оказания медицинских услуг, небольшого количества донорского материала
непонятно решение законодателя предоставить ей возможность
иметь ребенка путем метода искусственного зарождения10. Подобное же недоумение высказывают С.Ю. Чашкова, Е.С. Митрякова и др.11.
Иную позицию занимает О.А. Хазова: «При разработке соответствующих положений СК ставилась цель последовать лучшим
правовым решениям, существующим в этом отношении в зарубежных странах, и тем рекомендациям, которые были сделаны в
свое время экспертной группой Совета Европы. … Предоставленное суррогатной матери право оставить ребенка у себя – один
из немногих правовых механизмов, который позволяет в определенной степени избежать злоупотреблений, связанных с использованием этого метода»12.
9
А также одинокой женщины с аналогичным диагнозом. Вызывает сомнение позиция Е.С. Митряковой о необходимости предоставления такого права
тем супружеским парам, в которых женщина «просто не хочет вынашивать ребенка самостоятельно». (См.: Митрякова Е.С. Указ. соч. С.8). На наш взгляд, это
окончательно превратит ребенка в товар, а договор о суррогатном материнстве –
в типичный договор гражданского права.
10
См.: Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие,
осуществление, защита. М., 2001. С. 92-93.
11
См.: Чашкова С.Ю. Договор как способ регулирования отношений между
участниками репродуктивной технологии суррогатного материнства // Юстиция.
2005, № 2. С. 67; Митрякова Е.С. Указ. Соч. С. 19.
12
Хазова О.А. Правовые аспекты … С. 210.
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Однако, кроме того, что отказ суррогатной матери передать
ребенка «нареченным» родителям является для них тяжким психологическим ударом, подобное правило провоцирует шантаж
недобросовестной женщины. Так что, как всегда, идеального варианта нет. Считаем, что «пирамиду» все же следует перевернуть: основанием суррогатного материнства является юридически признанное желание бесплодной пары иметь своего
ребенка – за ними и должно быть закреплено преимущественное
право на ребенка. Этот приоритет этически оправдан. Одновременно можно было бы предоставить суду право в исключительных случаях принимать решение об оставлении ребенка у суррогатной матери (отказ от ребенка «заказчиков», возникшее после
родов бесплодие суррогатной матери, смерть ее родного ребенка
и т.п.).
По мнению аналитиков в области сравнительного правоведения, именно в пользу нареченных родителей в основном и оценивается ситуация в зарубежном законодательстве13. В США, кстати, имеются судебные прецеденты о частичной защите интересов
суррогатной матери – при сохранении общей тенденции обязательства по передаче ребенка супружеской паре. Так, рассматривая дело об отказе «исполнительницы» отдать ребенка «заказчикам», суд признал за ней право на свидание с ребенком14. В ряде
стран данная программа (например, в Германии) вообще пока не
разрешена. Напротив, в соответствии с правилом п. 2 ст. 123 СК
Украины родителями такого ребенка являются супруги.
Итак, российский закон «затейливо» обходит вопрос о юридической природе отношения между суррогатной матерью и супругами. «Заговор молчания» распространяется и на характер их
отношений. Видимо, предполагается безвозмездность. Между
тем, это не всегда так: ребенок может вынашиваться близкой
родственницей – и тогда прямая плата за «услугу», действительно, может не осуществляться. А какие же резоны подвигнут стороннюю женщину вынашивать генетически чуждый ей плод с
последующей передачей другим лицам? Полагаем, только экст13
См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств / Под ред.
Е.А.Васильева, А.С.Комарова. М., 2005. С. 550-553.
14
Там же. С. 550.
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
раординарные. В типичных случаях речь идет о возмездных соглашениях нередко «теневого» характера, с привлечением или
без привлечения посредников.
Поскольку прямого запрета на договор в семейном законе
нет, на практике в таких ситуациях используется договор о возмездном оказании специализированных услуг. Так, Е.С. Митрякова полагает, что рассматриваемые договоры во многом схожи;
договор о суррогатном материнстве мог бы быть с полным основанием упомянут в перечне п. 2 ст. 779 ГК РФ. (среди медицинских, ветеринарных, консультационных и др.), однако пока этого
не произошло, его следует считать непоименованным договором15.
Полагаем, однако, что исследуемые отношения сопровождают два, а возможно, и три договора: первый – между суррогатной
матерью и супругами-«заказчиками», второй – между супругами
и медицинским учреждением, третий – между последним и суррогатной матерью. Второй и третий договоры могут быть объединены в один, многосторонний. По своей природе он – гражданско-правовой об оказании медицинских услуг. В нем должны
быть предусмотрены положения о генетическом материале, консультировании суррогатной матери о сущности и последствиях
операции16, правах супругов-«заказчиков» на информацию о ходе
реализации программы, об определенном контроле по отдельным
вопросам, о последствиях неуспешного результата, вынашивании
«двойни» («тройни») вместо одного ребенка, рождении больного
ребенка, о возмещении стоимости медицинских услуг в зависимости от их ассортимента, сложности, комфортности, о гонораре
медицинского учреждения, об ответственности последнего перед
суррогатной матерью в случае нанесения ущерба (виновного и
невиновного) ее здоровью.
15
См.: Митрякова Е.С. Указ. соч. С. 15-16.
О.А. Хазова отмечает, что, возможно, степень ее информированности
должна быть более высокой, чем это принято у «обычных» пациентов. В практике Санкт-Петербургского ЭКО, продолжает автор, ни одна из женщин, имевших только имущественный интерес, не стала участвовать в программе суррогатного материнства после того, как ей была предоставлена полная информация.
См.: Хазова О.А. Правовые аспекты … С. 212.
16
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Договор между суррогатной матерью и супругами (одинокой
женщиной и т.д.) является семейно-правовым. В рамках действующего закона к основаниям его ничтожности относится отказ
суррогатной матери передать ребенка.
В этом договоре стороны определяются с возмездностью услуг, взаимным информированием по всем вопросам программы
суррогатного материнства, с условиями жизнеобеспечения женщины-«исполнительницы», с ее обязанностями по соблюдению
всех рекомендаций врачей, с возмещением вреда здоровью, с
иными неблагоприятными последствиями программы, с обязательствами суррогатной матери, связанными с ее отказом передать ребенка, со сроками передачи ребенка (например, во время
нахождения в медицинском учреждении в послеродовой период),
с порядком и сроками выплаты вознаграждения, последствиями
отказа стороны (сторон) от исполнения договора. При этом часть
вопросов неизбежно пересекается с теми, которые предусмотрены предыдущим договором (договорами). Не исключаются также
договоренности о праве суррогатной матери на свидания с ребенком, праве ребенка, в этой связи, знать об обстоятельствах
своего рождения (впрочем, для нареченных родителей это вряд
ли представляет интерес).
Таким образом, российскому законодателю в ближайшее
время необходимо определить свою позицию по всему комплексу перечисленных проблем – тем более, что в ряде вопросов его
опережают законодатели ближнего зарубежья.
28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.Я. Мотовиловкер
Право на удовлетворение иска
«Право на удовлетворение иска – это
не понятие, изобретенное юристами
для удобства рассуждений и случайно
воспринятое действующим законодательством; это такая же юридическая
реальность, как право собственности,
наследования или любое другое субъективное право»
С.В. Курылев1
Клубок вопросов. Рассуждения о праве на удовлетворение
иска по сути образуют квинтэссенцию той или иной теории иска.
Это так потому, что сам термин буквально «тянет за собой» ряд
фундаментальных, базовых вопросов теории гражданского – как
материального, так и процессуального – права.
В самом деле, если концептуалист признает существование
права на удовлетворение иска, то он вынужден высказываться:
1) об основании возникновения права на удовлетворение иска;
2) о его соотношении с субъективным гражданским правом;
3) об обязанности суда удовлетворить иск;
4) о соотношении права на предъявление иска и права на его
удовлетворение;
5) о характере правоотношений, связанных с защитой нарушенных гражданских прав.
Концепция М. А. Гурвича. Обозначая право на удовлетворение иска термином «право на иск в материальном смысле»,
профессор Гурвич считал, что последнее является притязанием,
1
Курылев С.В. Формы защиты и принудительного осуществления субъективных прав и право на иск // Тр. Иркут. ун-та. Иркутск, 1957. Т. 22. Сер. юрид.
Вып. 3. С. 202.
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
то есть субъективным гражданским правом, пришедшим в напряженное, исковое положение с момента его нарушения2.
Уместно поинтересоваться: на ком лежит корреспондирующая такому праву обязанность? По логике вещей – на суде, ведь
в принципе только он и может удовлетворить иск. Однако
М.А. Гурвич категорически отрицает такую обязанность суда,
утверждая, что право на иск в материальном смысле как само нарушенное субъективное гражданское право направлено исключительно к стороне материального правоотношения, скажем, к
должнику-правонарушителю. «Притязание, – замечал автор, –
это не публично-правовое требование к государству о защите
права и не рефлекс публично-правовой обязанности государственной охраны прав, а само гражданское право, пришедшее в состояние боевой готовности…»3.
Здесь подумаем. Если притязание обращено только к должнику, то, значит, оно реализуется единственно действием последнего (скажем, по возмещению убытков) и, следовательно,
является обычным гражданским правом требования. Но, по
М.А. Гурвичу притязание – это субъективное право, пришедшее
в результате нарушения в «напряженное», «исковое» положение;
право, которому присуща «принудительная сила в отношении
обязанного лица».
Спрашивается, ну и в чем же выражается это особое качество
нарушенного субъективного права? Если следовать рассуждениям автора – ни в чем. Каким гражданское право было до нарушения, таким оно осталось и после: правом одного лица требовать
от другого совершения некоторого действия. Выходит, что состояние «боевой готовности права на иск в материальном смысле», которым М.А. Гурвич «награждает» притязание, в рамках
его концепции – всего лишь «голая» метафора, поскольку это
словосочетание никак не отражает признаваемого автором права
на удовлетворение иска.
2
См.: Гурвич М.А. Право на иск. М.;Л., 1949. С. 142-145. «Право на иск –
это само право, пришедшее в состояние боевой готовности, право на иск в материальном смысле или… притязание…» (Там же. С. 142).
3
См.: Гурвич М.А. Указ. соч. С. 42.
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Концепция А.А. Добровольского. Автор, как и М.А. Гурвич, различал право на удовлетворение иска и право на предъявление иска. Но, если профессор Гурвич обосновывал самостоятельность этих прав, то А.А. Добровольский рассматривал их как
две стороны единого права на иск – материально-правовую и
процессуальную4.
Сказалось ли подобное движение мысли на отношение автора к обязанности суда удовлетворить иск? Ничуть. А.А. Добровольский считал, что право на удовлетворение иска как материально-правовая сторона иска есть требование к ответчику,
который и выступает в качестве обязанного лица. Суд по отношению к такому требованию, естественно, обязанным субъектом
не является.5
Отрицая обязанность суда удовлетворить иск, автор повторяет ход мысли М.А. Гурвича и оказывается в «воронке» вопиющего логического противоречия. Все тот же порочный круг: 1) сначала провозглашается существование права на удовлетворение
иска; 2) затем утверждается, что оно имеет материальную природу (у профессора Гурвича – нарушенное субъективное право; у
профессора Добровольского – материально-правовая сторона иска); 3)далее, по традиции, это право направляется к должникуответчику, который, кстати сказать, в принципе не способен
удовлетворить иск; 4) и, наконец, опять же по традиции, суду отказывают в корреспондирующей праву на удовлетворение иска
обязанности, невзирая на то, что удовлетворение иска – это чисто
судебное действие. Круг замкнулся.
Таким образом, оба теоретика концептуально лишили провозглашенное ими же право на удовлетворение иска своего правоотношения, тем самым обессмыслили термин и выставили его
мнимой величиной.
Концепция В.Н. Щеглова. В отличие от М.А. Гурвича и
А.А. Добровольского В.Н. Щеглов предстает автором, который,
сказав «А», говорит «Б». Признав существование на стороне ист4
65.
См.: Добровольский А.А. Исковая форма защиты права. М., 1965. С. 64-
5
См.: Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой
формы защиты права. М., 1979. С. 15.
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ца права на удовлетворение иска, он незамедлительно постулирует соответствующую обязанность суда удовлетворить иск6.
Естественно, возникает вопрос: как автор видит природу таких права и обязанности? И как он определяет отраслевой характер столь необычного правоотношения между субъектом нарушенного гражданского права (истцом) и судом?
Позицию В.Н. Щеглова по данным вопросам проясняют два
узловых пункта, два базовых тезиса, от которых он отталкивается
в рассуждениях.
Первый тезис заключается в том, что основанием права на
удовлетворение иска и соответствующей обязанности суда выступает факт гражданского правонарушения7. Второй – в том,
что право на удовлетворение иска есть право истца на судебную
защиту; суд же несет обязанность защитить нарушаемое право8
Поскольку отношение по удовлетворению иска между обладателем соответствующего права и судом опосредует защиту нарушенных гражданских прав, профессор Щеглов называет его о х ранительным.
Здесь, естественно, возникает вопрос о характере такого правоотношения, его отраслевой принадлежности. Как на него отвечает автор? Весьма своеобразно.
С одной стороны, сравнивая охранительное правоотношение
с процессуальным, он решительно заявляет, что регулятором
первого выступает отрасль гражданского права и что «обязанность суда удовлетворить иск основывается на нормах гражданского права»9. С другой стороны, профессор В.Н. Щеглов катего6
«Правом на удовлетворение иска, – писал В.Н. Щеглов, – является субъективное право истца, которому корреспондирует обязанность суда… вынести
решение об удовлетворении иска…». (Щеглов В.Н. Иск о судебной защите гражданского права. Томск, 1987. С. 146).
7
«Право на удовлетворение искового требования принадлежит только тому
лицу, право или охраняемый законом интерес которого действительно нарушен…» (Щеглов В.Н. Указ. соч. С. 155)
8
См.: Там же. С. 156.
9
См.: Там же. С. 155-156. «Участие суда как властно-правового органа
сближает процессуальное правоотношение с отношением, в котором суд несет
обязанность защитить нарушенное или оспоренное право, но их природа неодинакова, ибо различны регуляторы: гражданское и гражданско-процессуальное
право» (С. 156).
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рически отказывается признать данное правоотношение гражданско-правовым на том основании, что «в гражданском обороте
участвуют лишь граждане и организации»10.
Логика автора проясняется в его размышлении по поводу
факта причинения вреда. Вот оно: «Факт причинения вреда личности или имуществу порождает у причинителя вреда обязанность, которая корреспондирует праву потерпевшего на возмещение вреда. Но это гражданско-правовая обязанность, а не
обязанность защиты права, ибо защита осуществляется судом и
иными компетентными органами»11.
Итак, по мнению В.Н. Щеглова факт причинения вреда выступает основанием возникновения двух различных субъективных прав: «чисто» гражданского – права на возмещение вреда,
направленного исключительно к причинителю вреда, и «чисто»
охранительного (никак не гражданского) – права на защиту, то
есть права на удовлетворение иска, направленного к суду.
Обратим внимание на мысль автора, согласно которой обязанность причинителя возместить вред не является обязанностью
защиты. Значит, действие по возмещению вреда не образует защиты от причинения вреда.
Однако ст. 12 ГК РФ свидетельствует об обратном. И возмещение вреда, и уплата неустойки, и возмещение убытков а) отнесены законодателем к способам защиты нарушенных гражданских прав; б) по сути представляют собой действия ответственного за правонарушение лица. Именно он, а не суд, непосредственно «из своего кармана» возмещает вред, уплачивает
неустойку и т.д. Следовательно, право потерпевшего требовать
от причинителя в о з м е щ е н и е в р е д а , будучи правом на определенный с п о с о б з а щ и т ы , есть типичное, натуральное гражданское право на защиту.
«А как же суд? – возразил бы В.Н. Щеглов. – Ведь в гражданском законе сказано, что защиту нарушенных гражданских
прав осуществляет суд, значит, именно он и обязан осуществлять
защиту».
10
11
См.: Щеглов В.Н. Указ. соч. С. 156.
См.: Там же. С. 159-160.
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Порассуждаем конкретно. Если возмещение вреда есть
способ защиты, а защиту осуществляет суд, то выходит, что суд в
принципе может осуществлять возмещение вреда, то есть участвовать в нем наряду с причинителем вреда. Каким же образом?
Не тем, что непосредственно возмещает вред, но тем, что п р и н у ж д а е т (присуждает) причинителя к возмещению, и делает
это п у т е м удовлетворения соответствующего иска.
Что же такое присуждение? В контексте предыдущего высказывания – это исходящая от суда сила, которая заставляет
причинителя возместить вред; это энергия, направленная на реализацию права требовать возмещение вреда. Выходит, смысл акта удовлетворения иска о присуждении заключается а) не в нем
самом; б) а в том, «кого» и «к чему» принуждает суд; в) то есть в
действии ответственного за правонарушение лица, которое удовлетворяет законный интерес потерпевшего.
Получается, что, осуществляя защиту нарушенных гражданских прав путем присуждения, суд участвует в реализации гражданско-правовых требований. Каких? Тех, которые согласно
ст.12 ГК РФ или нарушены (требование об исполнении обязанности в натуре), или вызваны нарушением (к примеру, требования о
возмещении убытков, уплате неустойки, компенсации морального вреда) и, естественно направлены к лицу, ответственному за
гражданское правонарушение.
Таким образом, существует ряд субъективных гражданских
прав, с п е ц и ф и к а которых заключается в том, что они м о г у т
б ы т ь р е а л и з о в а н ы особым способом – посредством судебного принуждения обязанного лица к должному действию.
Появление подобного права требования у лица (очевидно, вследствие гражданского правонарушения) означает появление у него
возможности присуждения, то есть права на удовлетворение иска. Следовательно, п р а в о н а у д о в л е т в о р е н и е и с к а о присуждении образует черту, свойство, признак определенного
гражданско-правового требования.
Таким образом, в термине «право на удовлетворение иска»
выражен признак особых субъективных гражданских прав, род
которых уместно именовать как «исковое право требования»
или «право на защиту по иску».
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Следовательно, конкретное право на удовлетворение иска,
скажем, о возмещении убытков, будучи правом на присуждение
к конкретному действию, есть право на конкретное действие
обязанного лица, то есть конкретное право требования, скажем,
право требования возмещения убытков.
Изложенные выше рассуждения демонстрируют абсолютную
несостоятельность мнения В.Н. Щеглова о том, что возникающее
из факта гражданского правонарушения право требования к ответственному лицу о т л и ч н о п о с в о е й п р и р о д е о т имеющего то же основание и направленного к суду права на удовлетворение иска. Постулировав раздельное существование права на
удовлетворение иска и права требования к правонарушителю,
констатировав различность их природы (одно – охранительное,
другое – гражданское), В.Н. Щеглов по сути а) отделил признак
явления от самого явления; б) «оторвал» способ реализации от
того, что реализуется, и тем самым сделал вывод, явно не соответствующий действительности.
Внутренний смысл действия суда по защите гражданского
права заключается в том, что, совершая его, он
а) не реализует имущественное требование кредитора-истца
к себе,
б) а участвует в реализации его имущественного требования
к должнику-правонарушителю. Участвует н е н е п о с р е д с т в е н н о , не заменяя должника в исполнении его обязанности, а
о п о с р е д о в а н н о , как сила, заставляющая обязанного совершить требуемое действие.
Следовательно, именно потому, что суд, удовлетворяя иск, с
одной стороны, участвует в реализации требования кредитора к
должнику, а с другой – не заменяет последнего, а оказывает помощь кредитору, принуждая должника к требуемому действию,
именно поэтому получается, что он как бы вклинивается в их отношение, выступая, как носитель обязанности удовлетворить
иск, в роли посредника. Так развеивается традиционный предрассудок, согласно которому «в гражданском обороте участвуют
лишь граждане и организации»12; суд же, как орган публичной
12
См.: Щеглов В.Н. Указ. соч. С. 156.
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
власти, не может участвовать в частноправовых (гражданских)
отношениях13.
На самом деле ещё как может и именно в гражданских правоотношениях: только не в регулятивных, вызванных правомерным юридическим фактом (скажем, сделкой), а в охранительных – отношениях по защите, возникающих из факта гражданского правонарушения (скажем, из факта причинения вреда).
Осуществляя защиту и присуждая того же причинителя вреда к
возмещению, суд не занимается ничем иным, кроме реализации
права потерпевшего. Следовательно, обязанности суда удовлетворить иск о возмещении вреда корреспондирует не что иное,
как соответствующее право требования (ведь что такое право
требования как не право на его реализацию).
Кажущаяся парадоксальность такого вывода преодолевается
тем фактом, что в содержании права на возмещение вреда заложена возможность присуждения причинителя. Именно поэтому
требование о возмещении вреда оказывается направленным к
должнику через суд и как бы «втягивает» последнего в правоотношение из причинения вреда14.
Между тем встает вопрос: в к а к о й м о м е н т у конкретного
суда появляется обязанность удовлетворить иск и к о г д а он
вступает в гражданское правоотношение по защите?
Вот решение В.Н. Щеглова. Констатировав отсутствие обязанности суда по удовлетворению иска в момент гражданского
правонарушения, автор сделал вывод о том, что возникающее из
противоправного деяния право на удовлетворение иска представ13
По мнению профессора Щеглова, право на судебную защиту, как и корреспондирующая ему обязанность суда, имеет публично-правовую природу.
(См.: Там же. С. 159).
14
Данное рассуждение подчеркивает бессмысленность решения В.Н. Щеглова отделить правоотношение по удовлетворению иска от гражданского правоотношения, в рамках которого существует право требования, заявленное в иске.
На самом деле единое гражданское право на защиту, способом которого выступает присуждение должника к действию в пользу кредитора (к возмещению
убытков, уплате неустойки, возврате вещи и т.д.), существует и реализуется в
пространстве единого гражданского правоотношения по защите, где обязанными
по отношению к потерпевшему от правонарушения лицу выступают два субъекта: 1) правонарушитель – как непосредственный исполнитель действия, и
2) суд – как орган, осуществляющий его принуждение.
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ляет собой лишь правомочие, но никак «не тянет» на полноценное субъективное право15.
«Для того, чтобы правомочие на удовлетворение иска, – рассуждает профессор Щеглов, – перешло в состояние субъективного права с корреспондирующей обязанностью суда…, необходим
еще один юридический факт – предъявление иска заинтересованным лицом»16.
В основе такой концепции лежат два методологических изъяна:
1) предрассудок, согласно которому субъективное право возникает из юридического факта вместе с корреспондирующей
обязанностью;
2) неверное представление о том, что такое субъективное
право.
Между тем логика, преодолевающая такие шероховатости,
рисует совершенно иную картину существования права на удовлетворение иска.
Вопреки мнению профессора Щеглова право на удовлетворение иска возникает из правонарушения а) не как «недозрелое»
правомочие; б) а как полноценное право требования. Почему?
По определению, согласно которому последнее есть принадлежащая определенному субъекту реальная возможность удовлетворения его законного интереса в совершении другим конкретного
действия.
Факт
гражданского
правонарушения
о б ъ е к т и в н о и непосредственно порождает у потерпевшего
р е а л ь н у ю возможность присуждения правонарушителя (путем
удовлетворения иска) к совершению имущественного действия.
Поэтому то, что возникает у лица вследствие нарушения его законного интереса, по логике вещей должно быть обозначено как
субъективное право на удовлетворение иска или право требования удовлетворения иска.
Последний вывод обессмысливает рассуждение В.Н. Щеглова о предъявлении иска как юридическом факте, являющемся основанием перехода правомочия на защиту в состояние субъек-
15
16
См.: Щеглов В.Н. Указ. соч. С. 146.
Там же. С. 147.
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тивного права. Вопрос звучит существенно иначе: каковы условия реализации права на удовлетворение иска?
Соответственно выходит, что а к т п р е д ъ я в л е н и я и с к а
выступает
а) не вторым юридическим фактом права на удовлетворение
иска (оно уже возникло из правонарушения),
б) а условием его реализации и условием возникновения корреспондирующей обязанности суда удовлетворить иск17.
М.Ю. Рудакова
Анализ обязанности доказывания
в гражданском и арбитражном процессе
Часть 1 ст. 50 ГПК РСФСР обязанность доказывания определяла следующим образом: «каждая сторона должна доказать те
обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений».
Новая редакция этой статьи, предусмотренная ч. 1 ст. 56 ГПК
РФ (далее – ГПК), немного видоизменила формулировку, а
именно: «каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на
которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом».
В чем смысл подобного изменения? Влияет ли оно какимлибо образом на характер обязанности доказывания?
И в первом, и во втором случае речь идет о распределении
бремени доказывания между спорящими сторонами, причем таким образом, что обязанность доказывания выдвинутых стороной
17
Поскольку предъявление иска образует действие, совершение которого
зависит от усмотрения заинтересованного лица, право на предъявление иска является не субъективным правом, а элементом процессуальной дееспособности.
Подобно праву заключать сделки или составлять завещание, возможности
предъявить иск не корреспондирует никакая обязанность. Поэтому с правом на
удовлетворение иска логично сопоставлять не право на предъявление иска, а сам
акт предъявления иска.
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
фактов лежит на этой стороне, то есть каждая доказывает то, что
она утверждает. А изменение формулировки исследуемой обязанности указывает на некие случаи, предусмотренные федеральным законом, при наличии которых, полагаем, правила распределения бремени доказывания меняются.
Примером такого исключения из общего правила может
служить положение, содержащееся в ч. 1 ст. 249 ГПК, согласно
которому обязанность доказывания законности принятого нормативного правового акта, а также законности обжалуемых решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов
местного
самоуправления,
должностных
лиц,
государственных или муниципальных служащих возлагается не
на заявителя, а на указанные органы или должностных лиц и
служащих. Но, если данный пример мы привели путем толкования соответствующих статей ГПК, то в АПК РФ (далее – АПК)
он закреплен текстуально в ч. 1 ст. 65, согласно которой обязанность доказывания состоит в том, что «каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно
ссылается как на основание своих требований и возражений.
Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами
оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное
лицо».
Из вышесказанного следует, что в гражданском процессе на
данный момент возможность применения исключений из общего
правила о распределении бремени доказывания ГПК не ограничена, главное, чтобы был принят федеральный закон, предусматривающий соответствующее исключение, да и касаться он может
не только государственных, муниципальных органов и должностных лиц, но и других случаев. В отношении АПК никакой
ссылки на случай, предусмотренный федеральным законом, он не
содержит, поэтому, исходя из буквального толкования статьи закона, получается, что АПК предусматривает только одну возможность изменения общих правил распределения бремени доказывания и только в конкретном случае, предусмотренном ч. 1
ст. 65, то есть в отношении органов и должностных лиц по пово39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ду оспариваемых актов, решений и т.д. (приведенное положение
дублируется в ч. 3 ст. 189 АПК в разделе «Производство по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений»).
В юридической литературе критикуется узкое определение
обязанности доказывания в арбитражном процессе, а отсутствие
указания на случаи, установленные федеральным законом, которые предусматривали бы иные правила доказывания, расцениваются как упущение законодателя, порождающее противоречия на
практике. Например, Г. Дектерева в своей статье «Бремя доказывания в налоговых спорах»1 рассматривает ситуацию распределения бремени доказывания по иску о признании недействительным решения налогового органа, принятого в отношении
налогоплательщика (индивидуального предпринимателя или организации). В соответствии с положениями АПК, в случае обжалования в суд решения налогового органа о взыскании налоговых
санкций, обязанность доказывания обоснованности и законности
соответствующего решения лежит на налоговых органах. НК РФ
в ст. 142 также указывает, что «жалобы (исковые заявления) на
акты налоговых органов (в том числе нормативные), действия
или бездействие их должностных лиц, поданные в суд, разрешаются в порядке, установленном гражданским процессуальным и
арбитражным процессуальным законодательством и иными федеральными законами». И во исполнение этого положения устанавливает правило, согласно которому, так как взыскание налоговых санкций является мерой ответственности за совершение
налогового правонарушения, то налоговые органы несут еще и
бремя доказывания виновности налогоплательщика (ч. 6 ст. 108
НК РФ). По мнению автора, это не что иное, как перераспределение бремени доказывания между сторонами, предусмотренное
федеральным законом, то есть НК РФ.
На наш взгляд, в рассмотренной ситуации никакого противоречия между положениями арбитражно-процессуального и налогового законодательства нет. Обязанность доказывания виновности налогоплательщика возлагается на налоговый орган в
1
См.: Дектерева Г. Бремя доказывания в налоговых спорах // Российская
юстиция. 2001. № 2. С. 50-52.
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
соответствии с общими положениями об обязанности доказывания, изложенными в ч. 1 ст. 65 АПК: это обстоятельство требует
доказывания, так как является основанием принятия налоговым
органом решения о наложении налоговых санкций. Однако, несмотря на это, считаем, что положения ГПК и АПК в этой части
следует привести в соответствие.
В контексте изложенного важно отметить и то обстоятельство, что в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 65 АПК и ч. 1 ст. 249
ГПК, происходит перераспределение обязанности доказывания, а
не освобождение от этой обязанности истца. То есть, когда мы говорим, что обязанность доказывания обоснованности принятых
актов, решений лежит на налоговых органах, мы не имеем в виду,
что истец освобождается от доказывания вообще, в этой ситуации
он должен доказать факт нарушения оспариваемым актом, решением, действием (бездействием) его прав или законных интересов.
Далее следует коснуться изменений АПК в том, какие доказательства и на какой стадии разбирательства могут быть заявлены.
Для этого проанализируем старую и новую редакции АПК.
Следует отметить, что старая редакция эту ситуацию никак не
регулировала: ст. 53 состояла из двух частей, первая из которых
определяла порядок распределения бремени доказывания между
сторонами, а вторая касалась возможности запроса арбитражем
дополнительных доказательств от сторон. Таким образом, интересующий нас вопрос не регулировался нормами данной статьи,
вот почему произошедшие изменения назвали новеллой АПК.
Дело в том, что ст. 65 АПК РФ теперь содержит две новые части:
ч. 3 содержит положение, согласно которому «каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые
оно ссылается как на основание своих требований и возражений,
перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено настоящим кодексом»,
а ч. 4 предусматривает, что «лица, участвующие в деле, вправе
ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица,
участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно».
Другими словами, теперь арбитражный суд принимает к
производству и исследует в судебном заседании только те доказательства, которые были заявлены участвующим в деле лицом
до начала судебного разбирательства и с которыми, что очень
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
важно, другая сторона была прежде ознакомлена. Таким образом,
в обязанность доказывания помимо обязанностей сформулировать, обосновать и доказать свои требования и возражения входит теперь еще и обязанность эти доказательства раскрыть (т.е.
назвать, представить, ознакомить с ними) перед другими лицами,
участвующими в деле, до начала заседания суда. А предъявление
в ходе судебного заседания доказательств, неизвестных противоположной стороне, уже не допускается.
По нашему мнению, законодатель принял новую редакцию
статьи не для того, чтобы ограничить стороны в реализации своего права на защиту. Ведь если бы дело рассматривалось с учетом только первоначально заявленных в суд доказательств, а
возможность представления новых не допускалась, это было бы
прямым ограничением права по доказыванию, а следовательно,
сужением возможности реализации права на защиту. Нужно учитывать также тот факт, что истец и ответчик не всегда юридически грамотны и не сразу могут определить, какие доказательства
нужно представить.
Наоборот, эти нововведения нацелены на содействие сторонам в доказывании своих требований или возражений и способствуют тому, чтобы процесс действительно носил характер состязательного. Поэтому каждая сторона должна быть в полной
мере осведомлена о ходе судебного разбирательства, чтобы появление новых доказательств не стало для нее неожиданностью.
Но когда можно представить дополнительные доказательства
на рассмотрение суда? Можно ли сделать это в ходе процесса?
Если бы сейчас действовала прежняя редакция АПК, то этого
вопроса не возникло бы, так как ч. 2 ст. 53 предусматривала
только возможность арбитражного суда предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства,
причем такое предложение он мог сделать в одном-единственном
случае: если сочтет невозможным рассмотреть дело на основании
имеющихся доказательств. В других статьях теперь уже не действующей редакции АПК мы также не найдем указаний на момент, в который дополнительные доказательства могли бы быть
заявлены в суд. Иными словами, они могли быть представлены в
любой момент, в том числе и в ходе судебного заседания.
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
С вступлением в силу АПК РФ, ситуация изменилась: ч. 2
ст. 66 содержит положение, согласно которому «арбитражный
суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить
дополнительные доказательства, необходимые для выяснения
обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта
до начала судебного заседания». То есть теперь заявлять подобного рода доказательства в ходе судебного заседания нельзя, поэтому с целью соблюдения положений закона судья выносит определение об отложении судебного разбирательства или
назначает перерыв в судебном заседании, чтобы предоставить
стороне возможность ознакомиться с новыми доказательствами и
выработать свою позицию в отношении них.
Относительно вопроса об основаниях представления дополнительных доказательств в суд, следует отметить, что хотя формулировка статьи видоизменилась, по сути прежняя и действующая редакция АПК предусматривает один и тот же случай: когда
представленных на исследование арбитражного суда доказательств оказалось недостаточно, по мнению суда, для правильного разрешения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта (ч. 2 ст. 53 АПК РСФСР и ч. 2 ст. 66 АПК РФ).
Несколько иная ситуация обнаруживается при анализе статей
ГПК РСФСР и ГПК РФ. Так, ГПК РСФСР вопроса о представлении дополнительных доказательств касался всего один раз: в теме «Доказательства» в ст. 50 содержалось небольшое положение,
согласно которому «суд может предложить сторонам представить дополнительные доказательства»,– далее речь шла только о
возможности истребования доказательств в случае, если сторона
не могла их представить самостоятельно. Что же касается ГПК
РФ, то сказать, что ситуация изменилась, нельзя, так как, хотя
соответствующее положение и содержится теперь в статье о
представлении и истребовании доказательств (ст. 57), а не в статье об обязанности доказывания, но сформулировано оно также.
Прежнее процессуальное законодательство предусматривало
право суда истребовать доказательства по своей инициативе. В
частности, ст.50 ГПК РСФСР (в редакции до 1995 года) указывала, что, если доказательств недостаточно, суд предлагает пред43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ставить дополнительные доказательства или собирает их по своей инициативе.
Сейчас ГПК и АПК закрепляют за судом право только предложить сторонам представить дополнительные доказательства.
Возникает вопрос, какими полномочиями наделяются суд общей
юрисдикции и арбитражный суд в случае неисполнения данной
обязанности?
Часть 1 ст. 156 АПК отвечает, что «непредставление … дополнительных доказательств, …не является препятствием к рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам». ГПК
рассматриваемую ситуацию прямо не регулирует, указывая только в ч. 1 ст. 169 (ч. 5 ст. 158 АПК), что необходимость представления или истребования дополнительных доказательств является
основанием для отложения судебного разбирательства. Получается, что если дополнительные доказательства все же не будут
предъявлены в суд, то по аналогии с арбитражным процессом,
судья должен будет рассматривать дело по имеющимся в деле
доказательствам, так как никакой санкции за неисполнение предложения суда в части представления дополнительных доказательств ни ГПК, ни АПК не устанавливают.
В заключение следует остановиться на полномочиях суда в
части определения предмета доказывания по делу.
Основное отличие норм гражданского и арбитражного процессуального законодательства в этой ситуации состоит в том,
что АПК четко прописывает основания, по которым арбитражный суд определяет предмет доказывания по делу. В частности,
ч. 2 ст. 65 АПК гласит: «обстоятельства, имеющие значение для
правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в
деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права».
Часть 2 ст. 56 ГПК такого развернутого положения не предусматривает, ограничиваясь лишь общим указанием на право суда
определять обстоятельства, имеющие значение для дела. Но при
этом наделяет суд полномочиями по распределению бремени доказывания между сторонами, предоставляя право указывать стороне, какие обстоятельства по делу она должна доказать. Кроме
того, в гражданском процессе суд может по собственной инициа44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тиве ставить те или иные обстоятельства на обсуждение, даже
если стороны на них не ссылались. Таким образом, полномочия
суда по определению предмета доказывания в гражданском процессе шире, нежели в АПК.
Анализ обязанности доказывания, произведенный в рамках
статьи, затрагивающий некоторые (не все) проблемы порядка
представления и истребования доказательств, приводит к выводу,
что имеющиеся различия между двумя процессами носят существенный характер, а положения об обязанности доказывания
наиболее детально прописаны в Арбитражно-процессуальном
кодексе. Основная мысль, которая проходит красной нитью через
тему доказательств в АПК, заключается в том, что суд рассматривает дело только в пределах совокупности фактов, определенных сторонами и не вмешивается в «свободную игру спорящих
сторон».
О.Г. Миролюбова
Особенности доказывания
по делам о расторжении брака
Судебное доказывание по делам о расторжении брака имеет
особенности, предусмотренные СК РФ и составляющие специфику данной категории дел по сравнению с общими правилами
гражданского судопроизводства.
В соответствии с п. 1 ст. 22 СК РФ, расторжение брака в судебном порядке производится, если судом установлено, что
дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение семьи невозможны. Это обстоятельство, с достоверностью установленное
судом, является основанием для удовлетворения иска о расторжении брака, следовательно, это главный искомый факт в бракоразводном процессе. Таким образом, при отсутствии согласия
одного из супругов на расторжение брака, другой супруг, в силу
п. 1 ст. 56 ГПК РФ, обязан доказать в суде факт невозможности
дальнейшей совместной жизни и сохранения семьи.
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Однако при анализе действующего законодательства обращают на себя внимание два момента. Во-первых, в соответствии с
п. 1 ст. 23 СК РФ, при взаимном согласии супругов на развод, суд
расторгает брак без выяснения мотивов развода. Таким образом,
супруги при взаимном согласии на развод освобождены от обязанности по доказыванию факта невозможности дальнейшей совместной жизни и сохранения семьи: в данном случае наличие
этого обстоятельства предполагается. В случае развода по взаимному согласию супругов отсутствует спор о праве и соответственно не применяется и традиционная для искового производства доказательственная процедура. Как отмечает И. Коржаков, отсутствует в этом случае и мотивировочная часть решения суда1.
Во-вторых, в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 22 СК РФ, расторжение брака производится, если меры по примирению супругов
оказались безрезультатными, и супруги (один из них) настаивают
на расторжении брака. Следовательно, даже одностороннее устойчивое волеизъявление на прекращение брака по действующему законодательству служит основанием для удовлетворения иска. При этом супруг, настаивающий на разводе, может и не
доказывать факт распада семьи, достаточно одного его волеизъявления. Суд все равно не вправе отказать в удовлетворении требования. Он, как отмечает Н.Н. Тарусина, «…никаких контрмер к
таким супругам, за исключением косвенной – отложения разбирательства дела на максимальный срок и отказа в просьбе об освобождении от госпошлины, предпринять не сможет»2.
О.Ю. Ильина полагает, что семейное законодательство не предусматривает обязанности супругов сообщить суду причины развода, однако Пленум Верховного Суда РФ исходит из существования такой обязанности (п. 7 Постановления от 15.11.1998 г.
№ 15). Если суд будет руководствоваться положениями Постановления Пленума, он сможет оставить исковое заявление, не содержащее мотивов развода, без движения. Но, как подчеркивает
автор, суд должен руководствоваться, в первую очередь, норма1
См.: Коржаков И. Доказывание по делам о расторжении брака // Российская юстиция. 1997. № 10 // [Электронный ресурс] Справочная правовая система
«ГАРАНТ».
2
Тарусина Н.Н. Вопросы теории семейного права и гражданского процесса.
М.: Проспект, 2001. С. 96.
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ми закона3. По нашему мнению, в случае отсутствия взаимного
согласия супругов на расторжение брака, супруг-истец обязан в
исковом заявлении указать факты и обстоятельства, подтверждающие распад семьи на основании общей процессуальной
нормы п. 5 ч. 2 ст. 131 ГПК РФ, а при отсутствии их в заявлении
суд вправе оставить данный иск без движения на основании ч. 1
ст. 136 ГПК. Мы не можем согласиться с утверждением И. Коржакова о том, что при расторжении брака после отложения дела в
связи с недостижением примирения в мотивировочной части решения достаточно указать, что супругам был назначен срок для
примирения, но эта цель не была достигнута.4 На наш взгляд, в
мотивировочной части решения суд должен указать на все обстоятельства, обосновывающие вывод о невозможности сохранения семьи.
На первый взгляд кажется, что между нормами ст. 22 СК РФ
имеется противоречие: с одной стороны, супруг-истец обязан доказать факт распада семьи, с другой стороны, суд не вправе отказать в расторжении брака, если супруг просто настаивает на разводе. Не согласуется это правило и с нормами ГПК РФ, в
соответствии с которыми, во-первых, доказыванию не подлежат
только общеизвестные и преюдициально установленные факты
(ст. 61 ГПК РФ), во-вторых, суд оценивает доказательства по
своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем,
полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ч. 1 ст. 67 ГПК РФ). Полагаем все
же, что противоречия здесь нет. Одним из существенных признаков брака является добровольность его заключения с обеих сторон; добровольность эта должна сохраняться на все время существования брака. Утрата ее свидетельствует о крушении брачного
союза, поэтому законодатель рассматривает устойчивое желание
хотя бы одного из супругов расторгнуть брак как доказательственный факт распада семьи. При этом, как уже отмечалось, суд
основывает свое решение на всех обстоятельствах, установлен3
См.: Ильина О.Ю. Брак как новая социальная и правовая реальность изменяющейся России. Тверь, 2005. С. 52.
4
См.: Коржаков И. Указ. соч. [Электронный ресурс] Справочная правовая
система «ГАРАНТ».
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ных в судебном заседании и подтверждающих искомый факт, в
совокупности.
Норма абз. 2 п. 2 ст. 22 СК РФ является неизбежным результатом развития отрасли семейного права, усиления в ней частноправовых начал. В отличие от СК РФ, ранее действовавший
КоБС РСФСР не дифференцировал правила доказывания при
взаимном согласии супругов на развод и при отсутствии согласия
одного из супругов. В соответствии с абз. 3 ст. 33 КоБС РСФСР,
брак расторгался, если судом было установлено, что дальнейшая
совместная жизнь супругов и сохранение семьи стали невозможными. Супруги во всех случаях должны были доказать суду это
обстоятельство. Кроме того, суд вправе был отказать в удовлетворении иска, если считал указанный выше искомый факт не установленным. В соответствии с разъяснением Пленума Верховного Суда СССР, данным в пункте 12 Постановления от
28.11.1980 г. № 9, по делам о расторжении брака суд обязан был
«…всесторонне выяснять взаимоотношения супругов, мотивы,
по которым ставился вопрос о расторжении брака, подлинные
причины разлада между супругами». При этом судам следовало
«…иметь в виду, что временный разлад в семье и конфликты между супругами, вызванные случайными причинами, а также не
подтвержденное серьезными доводами нежелание одного или
обоих супругов продолжать брак не могут считаться достаточным основанием для его расторжения». Такой подход законодателя и высшей судебной инстанции свидетельствовал о преобладании в семейно-правовом регулировании публичного интереса,
однако он не учитывал частный интерес, личный характер самого
правоотношения. Ведь далеко не каждая семейная пара пожелает
раскрыть перед третьим лицом истинные причины разлада.
Истории советского семейного права известна и противоположная ситуация, когда все дела о разводе рассматривались как
бесспорные. Так, в соответствии с Кодексом законов об актах
гражданского состояния, браке, семье и опекунском праве
1918 года, «…никаких доказательств распада семьи от разводящихся не требовалось»5. А КЗоБСО 1926 г., как мы уже отмечали,
судебный развод был вообще упразднен. Указанные законода5
Антокольская М.В. Семейное право. М.: Юристъ, 1996. С. 67.
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельные акты представляли собой отражение принципа «свободы
развода», однако, если в первом случае суд определялся с судьбой
несовершеннолетних детей разводящихся супругов, то во втором
случае этот вопрос был вне компетенции органа ЗАГСа.
Действующие нормы в большей степени отвечают существу
семейных отношений, публичный интерес присутствует в них,
прежде всего, в связи с защитой интересов несовершеннолетних
членов семьи. В то же время в них отражен и интерес самих супругов, заключающийся в свободе выбора спутника жизни и неприкосновенности их личной сферы. В соответствии с правилами
СК РФ, искомый факт невозможности дальнейшей совместной
жизни супругов и сохранения семьи доказывается только при наличии между супругами спора о разводе. Пленум Верховного
Суда РФ в п. 20 Постановления от 05.11 1998 г. № 15 разъяснил,
что «решение суда о расторжении брака должно быть законным и
основанным на доказательствах, всесторонне проверенных в судебном заседании. В мотивировочной части решения, в случае,
когда один из супругов возражал против расторжения брака, указываются установленные судом причины разлада между супругами, доказательства о невозможности сохранения семьи».
Российское законодательство (как и советское) не содержит
перечня доказательственных фактов (за исключением устойчивого волеизъявления одного или обоих супругов на расторжение
брака), при помощи которых устанавливается искомый факт невозможности сохранения семьи. Как пишет А.М. Нечаева, «закон
предоставляет суду полную свободу в оценке положений, создающих бракоразводную ситуацию. Длительное раздельное проживание супругов, наличие у одного из них или у обоих другой
семьи, хронический алкоголизм, супружеская измена, невозможность иметь детей и тому подобные обстоятельства, безусловно,
объясняют прекращение брака, но к строго формализованным
признакам необратимого антагонизма в семье не относятся…»6.
По мнению М.Я. Булошникова, «главный логический вывод суда
о том, что семья распалась (главный факт), должен быть сделан
на основании оценки ряда доказательственных фактов: наличия
длительного и глубокого конфликта, отсутствия взаимного ува6
Нечаева А.М. Брак. Семья. Закон. М.: Наука, 1984. С. 65.
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
жения супругов, прекращения семейных и хозяйственных связей,
раздела общего имущества и т.п.»7. С.М. Пелевин считал, что
«особое значение в процессе доказывания приобретают два момента: длительность прекращения фактических брачных отношений и согласие супругов (особенно ответчика) на развод»8.
Приведенные высказывания ученых свидетельствуют о том,
что не существует раз и навсегда установленного перечня доказательственных фактов распада семьи для всех супружеских пар.
Напротив, они вариативны, и их набор в каждом конкретном
случае зависит от особенностей конкретной семейной пары.
И. Коржаков полагает, что, поскольку в своей познавательной деятельности по данной категории дел суд опирается на доказательственные факты и фактические презумпции, а их совокупность не может гарантировать обоснованности вывода и,
следовательно, правосудности решения, установление объективной истины в бракоразводном процессе практически невозможно. Кроме того, как замечает автор, определение в законе искомого факта как «невозможности дальнейшей совместной жизни
супругов» заранее выводит результат потенциальной доказательственной деятельности за рамки истины, поскольку суд вынужден из установленных обстоятельств, имевших место в прошлом
или имеющих место в настоящем, делать вывод о том, как будут
развиваться взаимоотношения сторон в будущем, а такой вывод
носит лишь предположительный характер.9
С.М. Пелевин отмечал, что такие средства доказывания как
показания свидетелей, вещественные или письменные доказательства, используются лишь в тех делах, где наряду с расторжением брака производится раздел совместно нажитого имущества
супругов, а, устанавливая факт невозможности дальнейшего совместного проживания супругов, суд, как правило, располагает
только объяснениями сторон. Инертность супруга-ответчика, его
7
Булошников М.Я. Развод: некоторые правовые проблемы // Развитие законодательства о браке и семье: сб. науч. тр / отв. ред. М.Я. Булошников. М.,
1978. С. 89-90.
8
Пелевин С.М. Эффективность права и дальнейшее совершенствование законодательства о разводах // Правоведение. 1981. № 3. С. 101.
9
См.: Коржаков И. Указ. соч. [Электронный ресурс] Справочная правовая
система «ГАРАНТ».
50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
несогласие с мотивами супруга-истца, стремление последнего к
приведению таких мотивов, которые рассматриваются судом как
доказательственные факты более высокой степени, приводит к
невозможности установления в значительном числе бракоразводных дел объективной истины. А если нельзя с достоверностью установить факт невозможности дальнейшего совместного
проживания супругов и сохранения семьи, то нецелесообразно и
закрепление в законе такого требования10.
Полагаем, что установление факта распада семьи и невозможности ее сохранения в дальнейшем в бракоразводном процессе необходимо, поскольку, если изъять из СК эту норму, как
предлагают некоторые ученые, то будет подорвана обоснованность существования особых примирительных процедур. Кроме
того, суд должен иметь право отказать в расторжении брака в
случаях, когда в судебном заседании установлено отсутствие
действительного намерения супругов расторгнуть брак (фиктивный развод).
Указанные авторами проблемы судебного доказывания, на
наш взгляд, не находятся в прямой причинно-следственной связи
с невозможностью установления истины по делу. Судебное познание на основе совокупности косвенных доказательств и фактических презумпций – особенность не только бракоразводных
дел. Например, решения по делам о выселении нанимателя и
членов его семьи из жилого помещения по основаниям, предусмотренным ст. 91 ЖК РФ (использование жилого помещения не
по назначению, систематическое нарушение прав и законных интересов соседей, бесхозяйственное отношение к жилому помещению, его разрушение) всегда основаны на совокупности доказательственных фактов. Но, тем не менее, законом предусмотрен
исключительно судебный (исковой) порядок выселения граждан
по указанным основаниям. Если считать, что достижение истины
в этих случаях невозможно, придется сделать вывод, что граждане выселяются на основании неправосудных решений, в результате чего нарушается их конституционное право на жилище. В
соответствии с концепцией российского гражданского процессуального права (в отличие от западной модели) установление ис10
См.: Пелевин С.М. Указ. соч. С. 102-103.
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тины по делу – необходимое условие для принятия справедливого решения. Объективная истина является целью судебного познания, даже в тех случаях, когда она по каким-либо причинам не
становится его результатом (дополнительной гарантией в таких
ситуациях служит институт пересмотра судебных решений). В
любом случае, ни низкая активность сторон в процессе, ни недостаточность доказательств по делу не дают суду права уклониться от рассмотрения дела по существу11. Проблема бракоразводного процесса не в том, что супруги могут подменить одни
доказательственные факты другими либо вовсе не раскрыть суду
причин конфликта, а в том, что суд может подходить формально
к задаче установления искомого факта. Процессуальный закон
наделяет суд правом определять предмет доказывания и предложить сторонам представить дополнительные доказательства. Суд
должен руководствоваться принципом всестороннего и полного
рассмотрения дела и всегда подходить к искомому факту с двух
сторон, ставить перед собой и сторонами два вопроса: 1) распалась ли данная семья и 2) что от семьи осталось и возможно ли ее
сохранить? При формальном подходе суд игнорирует второй вопрос, а на первый отвечает с помощью доказательств, предложенных сторонами, не оценивая их критически. При творческом
подходе суд стимулирует супругов к размышлению над вторым
вопросом, поскольку именно он несет конструктивную нагрузку,
именно он способствует достижению цели сохранения семьи.
Это тонкая работа, поскольку легко переступить границу сугубо
личного, но она по силам творческой личности, талантливому
психологу, высокому профессионалу, каким и должен быть настоящий семейный судья.
11
См.: Шумилова Л.Ф. Принципы состязательности и объективной истины
как фундаментальные начала правоприменительной практики // Журнал российского права. 2005. № 11. [Электронный ресурс] Справочная правовая система
«ГАРАНТ».
52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н.А. Конева
Порядок и пределы исследования судом
заключения эксперта
в гражданском процессе
После того как эксперт подписывает заключение и отдаёт его
суду, суд должен исследовать его как доказательство, извлечь из
него необходимые сведения и определить своё к нему отношение. На оценку экспертного заключения распространяются общие правила оценки доказательств, установленные ст. 67 ГПК
РФ, однако, как показывает практика, исследование именно этого
вида доказательств вызывает наибольшие трудности.
Не случайно применительно к заключению эксперта законодатель счёл необходимым ещё раз подчеркнуть, что оно не имеет
для суда заранее установленной силы (п. 2 ст. 187 ГПК РФ): в судопроизводстве прочно держится обыкновение судей переоценивать значение выводов специалистов1. Так, например, при рассмотрении в Дзержинском районном суде дела о выплате
авторского вознаграждения за использование полезной модели
суд отказал в иске по той причине, что свидетельство на полезную модель было выдано с нарушением закона. В обоснование
своих выводов суд сослался только на заключение судебной патентно-технической экспертизы. Суд кассационной инстанции,
отменяя решение, указал, что заключение эксперта должно оцениваться в совокупности с другими доказательствами по делу и
не имеет перед ними никаких преимуществ2.
И такие случаи не единичны. Вызвано подобное «привилегированное» отношение судов к заключениям эксперта, вероятно,
1
См., например: Притузова В.А. Заключение эксперта как доказательство в
уголовном процессе. М., 1959. С. 96-97; Рахунов Р.Д. Теория и практика экспертизы в советском уголовном процессе. М., 1953. С. 163-168; Теория доказательств в советском уголовном процессе / Под ред. Н.В. Жогина. М., 1973.
С. 724.
2
См.: Дело № 2-03/05 // Архив Дзержинского районного суда г. Ярославля
за 2006 г.
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тем, что специальное исследование, проводимое экспертом,
представляется зачастую весьма трудным для понимания лицом,
не компетентным в соответствующей области знаний. Суды
предпочитают, не рассматривая заключение эксперта критически
и не вникая в суть исследований, безоговорочно принимать экспертные выводы как данность.
С этим связана давно обсуждаемая в литературе проблема,
должен ли, а главное – способен ли суд проверить научную обоснованность заключения. Ряд авторов полагают, что в случае назначения по рассматриваемому им делу экспертизы судья обязан
как можно глубже ознакомиться с соответствующей отраслью
знаний и при исследовании экспертного заключения проверить
правильность и актуальность научных положений, на которых
эксперт основывал свои выводы, а также применённых при исследовании методик3. Это, по их мнению, хоть и сложная, но выполнимая задача – можно ознакомиться со специальной литературой, проконсультироваться со специалистом и т.п.
Основания данной точки зрения понятны, они лежат в стремлении исправить сложившуюся практику некритичного отношения к экспертным заключениям. Поскольку в настоящий момент
для решения вопроса о назначении экспертизы не имеет никакого
юридического значения, обладает ли суд специальными знаниями, наличие их у судьи не только не запрещено, но и было бы не
лишним. Но, как мы понимаем, в действительности такое встречается крайне редко. Изучить же ту или иную науку в течение
срока рассмотрения дела, пусть даже в общих чертах, при существующем уровне нагрузки судей совершенно невозможно, и
требовать этого от них нельзя. Всё, что может сделать судья
применительно к научной обоснованности экспертного заключения, – это оценить его полноту (все ли материалы были исполь3
См., например: Бородин С.В., Палиашвили А.Я. Вопросы теории и практики судебной экспертизы. М., 1963. С. 107-119; Геккер Э.Б. Основные вопросы
экспертизы в советском гражданском процессе: Дис. … канд. юрид. наук. Иркутск, 1955. С. 317; Дранкин Л.Я., Грицаенко П.П. Значение судебномедицинской экспертизы в системе раскрытия и расследования преступлений //
Российский юридический журнал. 2006. № 1. С. 139; Россинская Е.Р. Судебная
экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. М., 2005. С. 270-271.
54
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зованы, весь ли ход исследования описан) и логическую обоснованность. С этой же целью представляется не лишним предложение Т.В. Сахновой обязать эксперта в каждом заключении
приводить обоснование выбора методик исследования, а суд –
исследовать это обоснование, так как применение неодинаковых
методик сторонниками разных научных школ нередко приводит
к прямо противоположным результатам исследования4.
Таким образом, при исследовании заключения эксперта суд
может и должен проверять и оценивать следующие обстоятельства5:
1) Соблюдение законодательства при назначении и проведении экспертизы (были ли основания для назначения экспертизы,
действительно ли существовала потребность в специальных познаниях; надлежащим ли образом это назначение было оформлено, было ли вынесено судом определение; не нарушены ли правила об отводах; учтены ли права лиц, участвующих в деле; все
ли исследования проводилась лицами, которые были назначены
экспертами в установленном порядке; верно ли с процессуальной
точки зрения составлено заключение).
2) Квалификация и компетентность эксперта (достаточным
ли уровнем знаний и опыта обладает специалист; провёл ли он
исследования в пределах своей специальности или специализации; не решал ли он вопросы, относящиеся к исключительной
компетенции суда – и т.д.).
3) Доброкачественность представленных на исследование
материалов (соблюдение процессуального порядка их собирания,
оформления и направления на экспертизу; их подлинность; пригодность для исследования; достаточность; достоверность представленных эксперту исходных данных).
4) Полнота исследования (все ли представленные материалы
исследованы; весь ли ход исследования описан в исследователь-
4
Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. М., 2000. С. 255-256.
См., например: Бородин С.В., Палиашвили А.Я. Указ. соч. С. 76-130; Палиашвили А.Я. Экспертиза в суде по уголовным делам. М., 1973. С. 53; Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в уголовном, гражданском и арбитражном процессе. М., 1996. С. 51-56; Экспертизы в судебной практике / Под ред.
Л.М. Лукашевич. Киев, 1987. С. 18.
5
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ской части заключения; на все ли сформулированные судом вопросы даны ответы).
5) Логическая обоснованность заключения (обоснованность
и мотивированность; последовательность стадий исследования;
логическая связанность исследования, его результатов и выводов – и др.).
6) Относимость заключения к конкретному делу.
7) Соответствие выводов эксперта другим собранным по делу доказательствам.
Законодатель предоставляет суду достаточно широкие возможности для оценки экспертного заключения: суд может пользоваться консультациями специалиста (ст. 188 ГПК РФ), назначать повторную или дополнительную экспертизу (ст. 87 ГПК РФ)
или даже просто не согласиться с экспертными выводами и не
положить их в основу решения, мотивировав это (п. 2 ст. 187
ГПК РФ). Однако это не означает, что в случае участия в деле
других экспертов или специалистов их нужно привлекать к оценке, как это иногда предлагается, чтобы они могли «указать на неполноту изложения, отсутствие убедительных доводов, несоответствие
заключения
материалам
дела»6.
Российский
гражданский процесс, в отличие, например, от англоамериканского, не знает так называемого явления «состязательности экспертиз». Поэтому представляется неверной существующая в судах практика вызывать экспертов в суд и, допрашивая их поочерёдно, вынуждать их отстаивать свои выводы и
вступать в дискуссии друг с другом. Это не только нарушает порядок в зале суда, но и перелагает на плечи экспертов функции
субъектов доказывания, тогда как важнейшее требование к эксперту – его объективность и беспристрастность. Только суд, основываясь на своём внутреннем убеждении, может решать такие
вопросы, оценка заключения эксперта – его исключительная
компетенция. Другой эксперт может дать лишь профессиональную оценку заключению в случае, если ему поручена повторная
экспертиза и перед ним судом была поставлена такая задача.
6
Дулов А.В. Права и обязанности участников судебной экспертизы. Минск,
1962. С. 310.
56
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Несоблюдение указанных правил оценки заключения эксперта нередко приводит к судебным ошибкам и, как следствие, неправосудным решениям. Укажем некоторые из таких ошибок,
встречавшиеся нам в практике:
• Заключение эксперта не сопоставляется с другими материалами по делу и (в случае их наличия) другими экспертными заключениями по делу. Например, Кировским районным судом
г. Ярославля было удовлетворено исковое заявление о возмещении ущерба, причинённого затоплением. В основу определения
размера ущерба суд положил заключение Ярославской Лаборатории судебных экспертиз, которое противоречило другим доказательствам по делу (заключению специалиста, представленным
мебельным магазином прайс-листам). Решение было отменено,
дело направлено на новое рассмотрение7.
• Имеющиеся в деле заключения разных экспертов содержат
взаимоисключающие выводы, и суд, отдавая предпочтение одному перед другим, никак это не мотивирует8.
• При исследовании альтернативного заключения эксперта
суд кладёт в основу решения один из предложенных вариантов,
не давая никакой оценки другому. Ярославским областным судом было отменено решение по делу о возмещении ущерба, причинённого дорожно-транспортным происшествием, для определения размера которого назначалась экспертиза. Эксперты в
заключении указали две суммы, исходя из того, что данный
ущерб был причинён в ходе не одного ДТП, а двух. Суд безоговорочно принял большую из указанных сумм; второй вывод не
получил оценки суда. Дело было направлено на новое рассмотрение9.
• Заключение нелогично, не имеет внутренней согласованности, нет связи между исследовательской и заключительной частями, но оно принимается как бесспорное. Кировский районный
суд, рассматривая иск о компенсации материального вреда, воз7
См.: Дело № 2-72/06 // Архив Кировского районного суда г. Ярославля за
2006 г.
8
См., например: Дело № 2-382 // Архив Кировского районного суда г. Ярославля за 2006 г.
9
См.: Дело № 2-147/06 // Архив Кировского районного суда г. Ярославля за
2006 г.
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
никшего в результате ДТП, из двух взаимоисключающих экспертных заключений выбрал заключение, отрицающее нарушение ответчиком правил дорожного движения. Выводы второго
эксперта суд оставил без внимания. Суд кассационной инстанции, отменяя решение, указал, что первое из заключений было
составлено более чем через 2 года после происшествия, основывалось на объяснениях ответчика, которые он же впоследствии
изменил, схема, приложенная к заключению, противоречила исследовательской его части и здравому смыслу. Дело было направлено на новое рассмотрение10.
• Суд отвергает заключение, никак это не мотивируя. Это
особенно распространено в случаях, когда в деле имеется несколько экспертных заключений, противоречия в которых устранить не удалось. Само по себе это не всегда означает, что «одно
из заключений либо даже все они являются неправильными и содержат в себе существенные недостатки, которые вызваны неправильностью метода, применённого тем или другим экспертом,
либо неполным исследованием материалов дела этими экспертами, либо несоответствием между этими материалами и выводами, сделанными экспертами»11. Как мы уже указывали, подобные
расхождения могут быть вызваны применением разных методик
специалистами – сторонниками разных научных школ. Но независимо от причин этих несостыковок суд должен выбрать из нескольких заключений и положить в основу решения только одно,
мотивировав, по каким причинам остальные им отвергнуты. В
ситуации с различными методиками суду необходимо внимательно изучать обоснование выбранной методики и определять,
какое из них представляется ему наиболее убедительным.
Итак, одна из основных проблем, возникающих на стадии исследования судом заключения эксперта, – это нежелание судей
вникать в специальные вопросы и, как следствие, безоговорочное
принятие любых, даже слабо аргументированных экспертных заключений. Мы вынуждены констатировать, что, к сожалению, в
10
См.: Дело № 2-162 // Архив Заволжского районного суда г. Ярославля за
2006 г.
11
Гродзинский М.М. Кассационное и надзорное производство в советском
уголовном процессе. М., 1953. С. 211.
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
практике судьи охотно перекладывают обязанность по установлению обстоятельств дела на субъектов процесса, которые законом
на это не уполномочены, и эксперты в этой роли оказываются чаще всего. В то же время чаще всего для того, чтобы в общих чертах разобраться в специальном вопросе, достаточно вдумчиво
прочитать экспертное заключение, и если бы это делалось каждый
раз, думается, указанных выше ошибок можно было бы избежать.
М.С. Шокина
Спор о праве и особое производство:
взаимоисключают друг друга?
Решение вопроса о спорности или бесспорности особого
производства всегда сопровождало и детерминировало развитие
последнего. История особого производства позволяет выделить
три этапа в его развитии: 1) 1923 г. (принятие ГПК РСФСР) –
1937 г.: в этот период типовым признаком считалось отсутствие в
особом производстве спора о праве; 2) 1937 г. (постановление
ЦИК и СНК СССР от 11 апреля 1937 г.) – 1961 г.: особое производство было объединено с производством по делам об административном праве; 3) с 1961 г. (принятие Основ гражданского судопроизводства СССР 1961 г.) особое производство выделено в
качестве самостоятельного наряду с исковым производством и
производством по делам, возникающим из административных
(публичных) правоотношений, что следует признать правильным
в силу наблюдаемых существенных отличий.
Главным в ряду этих существенных отличий является узаконенное и поддержанное судебной практикой в этом виде судопроизводства отсутствие спора о праве (ч. 3 ст. 246 ГПК РСФСР
1964 г., ч. 3 ст. 263 ГПК РФ). Здесь суд не рассматривает какиелибо материально-правовые притязания одной стороны к другой.
Стороны (истец, ответчик), третьи лица в особом производстве
не участвуют, не применяются такие типично исковые понятия,
как признание иска и отказ от иска, мировое соглашение, цена
иска и его обеспечение и т.д. Специфическим средством возбуждения данного вида производства является заявление. Рассмотре59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ние в порядке особого производства дела, в котором фактически
возник гражданско-правовой спор, является грубым нарушением
закона1. Поэтому некоторые авторы и стали называть особое
производство бесспорным2.
Однако норма, закрепленная в ч. 3 ст. 263 ГПК РФ, лишь на
первый взгляд кажется четкой и определенной. При применении
ее на практике возникают некоторые сложности, связанные, в частности, с возможным участием в процессе заинтересованных лиц,
которые ст. 34 ГПК РФ объявлены лицами, участвующим в деле,
наделенными всем комплексом прав и обязанностей (ст. 35 ГПК
РФ). Институт заинтересованных лиц ряд авторов считает прямым
доказательством «спорности» особого производства, поскольку
этим лицам (например, наследникам по делам об установлении
факта нахождения на иждивении) предоставлена возможность оспаривания утверждений заявителя, если обстоятельства, подтверждения которых требует от суда последний, не представляются
бесспорными3. О чем же спорят заявитель и заинтересованные лица? Отвечая на этот вопрос, Д.М. Чечот писал: «Поскольку устанавливаемый в порядке особого производства факт не является
очевидным, постольку на рассмотрении суда могут оказаться противоречивые доказательства, противоположные суждения относительно существования факта и т.п. Во всех подобных случаях суд
должен убедиться в существовании или несуществовании фактов,
проверив и сопоставив доказательства, выявив противоречия в
суждениях спорящих заинтересованных лиц, т.е. фактически устранив «спорность» искомых фактов и обстоятельств»4.
Сложности в решении вопроса о «спорности» особого производства вызваны тем, что юридическая наука до сих пор не определила четких границ между спором о праве и спором о факте.
1
Дело № 44 – Г – 419 // Архив Ярославского областного суда за 2000 год.
Подробнее см.: Жеруолис И. А. Некоторые вопросы особого производства
// Советское государство и право. 1958. № 5. С. 64; Морейн И.Б. Основные вопросы особого производства в советском гражданском процессе: автореф. дис.
… канд. юрид. наук. М., 1955. С. 17-18.
3
См.: Воложанин В.П. Споры в неисковых производствах // Российский
юридический журнал. 2004. №2. С.72; Добровольский А.А., Иванова С.А. Основные проблемы исковой формы защиты права. М., 1979. С. 152.
4
Чечот Д.М. Неисковые производства. М., 1973. С. 19.
2
60
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Так, одни ученые считают, что любой спор о факте непременно
должен влечь за собой возникновение спора о праве, т.е. оставление заявления без рассмотрения (ч. 3 ст. 263 ГПК РФ), другие же
допускают спор о факте в изолированном его положении от спора о праве.
Представители первой точки зрения5 считают, что факты,
имеющие юридическое значение, неотделимы от права. Судебное
установление того или иного юридического факта совершается не
ради самого факта, а ради тех прав, которые неразрывно связаны с
фактом. Устанавливая определенный факт, имеющий юридическое
значение, суд устанавливает и неразрывное с фактом право. Трудно себе представить, чтобы лица, участвующие в деле, спорили бы
о факте, не касаясь при этом обусловленных им прав6. В итоге
ученые приходят к единственно возможному при таком рассмотрении вопроса выводу о том, что в особом производстве исключается возможность разрешения как спора о праве, так и спора о факте, поскольку любое оспаривание есть неизбежное нарушение
сущности бесспорного по своей природе особого производства.
Другие авторы полагают, что в особом производстве суд не
разрешает спора о праве, но возможен отдельно возникающий и
существующий спор о факте, который суд должен разрешить7.
Представители первой точки зрения своими выводами ставят под
сомнение необходимость всего особого производства, т.к. оно
предусмотрено законодателем именно для тех случаев, когда определенные факты не представляются бесспорными (очевидными), а поэтому требуют судебного подтверждения. Нужно убедиться в существовании устанавливаемого факта, проверить
доказательства. «Даже в обычных делах об установлении фактов, – писал Д.М. Чечот, – искомые факты нельзя рассматривать
в качестве «очевидных», т.е. нельзя характеризовать особое про5
См.: Елисейкин П.Ф. Судебное установление фактов, имеющих юридическое значение. М., 1973. С. 25-26; Жеруолис И.А. Сущность советского гражданского процесса. Вильнюс, 1969. С. 184-187; Мельников А.А. Особое производство в советском гражданском процессе. М., 1964. С. 13.
6
См.: Жеруолис И.А. Указ. соч. С. 186.
7
См.: Абрамов С.Н. Судебное установление юридических фактов. М., 1948.
С. 10; Добровольский А.А., Иванова С.А. Указ. соч. С. 147-154; Чечот Д.М.
Указ. соч. С. 19-20.
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
изводство как «бесспорное». В нем нет «спора о праве», но спор
о самих фактических обстоятельствах дела возможен»8. Установлением юридического факта не разрешается спор о праве, а создается лишь возможность для такого спора в исковом порядке на
основе уже установленного юридического факта9.
Со взглядами на юридический факт и субъективное право
как неразрывное целое согласиться нельзя. Судебная практика со
всей неопровержимостью показывает, что в порядке особого
производства рассматривается и разрешается множество дел, в
которых суд устанавливает наличие или отсутствие того или
иного юридического факта и ни в коей мере при рассмотрении и
разрешении дела не касается вопросов о наличии или отсутствии
права, связанного с устанавливаемым юридическим фактом10.
Представители первой концепции, на наш взгляд, не учли того обстоятельства, что материально-правовые отношения по общему правилу возникают на основе совокупности юридических
фактов, поэтому для возникновения субъективного права одного
юридического факта в подавляющем большинстве случаев оказывается недостаточно. Устанавливая один из фактов состава,
суд не касается других фактов и тем самым не предрешает вопроса о наличии или отсутствии субъективного права11. Так, устанавливая факт нахождения лица на иждивении, суд не разрешает вопросы о том, было ли у наследодателя какое-либо
имущество, какие права были у него в отношении этого имущества, соблюден ли 6-месячный срок для принятия наследства, т.е.
суд не выносит суждения о праве иждивенца на наследственную
массу, а исследует лишь вопросы факта.
В установлении такого «изолированного» от права факта и
состоит охраняемый законом интерес, выступающий объектом
8
Чечот Д.М. Указ. соч. С. 20.
См.: Юрченко А.К. Безвестное отсутствие по советскому гражданскому
праву. Л., 1954. С. 72.
10
Дело №2-2903 // Архив Кировского районного суда г. Ярославля за
1998 год; Дело №2 -1538 // Архив Кировского районного суда г. Ярославля за
1998 год и др.
11
См.: Бутнев В.В. Гражданский процесс как одна из форм реализации
юридической ответственности в эпоху развитого социализма: дис. … канд.
юрид. наук. Л., 1981. С. 153.
9
62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
судебной защиты в особом производстве: установление факта означает установление предпосылки обладания известными субъективными правами, которая и обусловливает соответствующий
юридический интерес. Целью защиты такого интереса является
реализация субъективных прав, но лишь в конечном итоге и вне
суда – она (защита) служит предпосылкой осуществления прав,
тогда как в исковом производстве, например, интерес истца не
приобретает качества охраняемого законом интереса, поскольку
принадлежащее истцу притязание выступает средством защиты
самого права, а не интереса в его защите12. Поэтому если в делах
об установлении юридических фактов интерес удовлетворяется
самой констатацией такого факта, то в исковом производстве –
это один из этапов по разрешению дела, где суд должен не только установить юридические факты, но и сделать из них властные
выводы о наличии или отсутствии правоотношения, о правах и
обязанностях субъектов, о содержании субъективного права и
юридической обязанности.
П.Ф. Елисейкин указывал, что юридический факт для одного
и того же заявителя может вызвать самые различные права и обязанности, охватить все многообразие которых практически невозможно. Чтобы решить, какие права создает для заинтересованного
лица устанавливаемый факт, нужно охватить весь комплекс этих
обстоятельств, а такая задача не стоит перед судом в особом производстве. Выяснить же, имеет ли факт юридическое значение,
можно лишь путем сопоставления его с целями, которые преследует заявитель. Однако такое сопоставление ни в коем случае не
означает, что нужно обязательно решить, обладает или не обладает заявитель субъективными правами, которые, возможно, возникнут в связи с установленным фактом13. Суд не вправе обсуждать, наступит или не наступит тот правовой результат, который
имеет в виду заявитель, обращаясь в суд. Суд вправе лишь сделать
вывод о том, может ли данный факт повлечь наступление желаемого для заявителя правового последствия. При этом нужно исхо12
См.: Крашенинников Е.А. Охраняемый законом интерес и средства его
защиты // Теория и практика права на судебную защиту и ее реализация в гражданском процессе. Саратов, 1991. С. 13.
13
См.: Елисейкин П.Ф. Указ. соч. С. 20-23.
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дить из того, что если факт и может повлечь за собой такие последствия, то лишь при наличии всех прочих законных условий, а
не только данного факта. В оценку же прочих условий суд не входит. Тем самым обсуждение судом правовых последствий, которые может повлечь за собой данный факт, возможно в той степени
и постольку, в какой и поскольку это нужно для ответа на вопрос,
имеет ли данный факт юридическое или доказательственное значение. Выход за эти пределы неизбежно влечет признание за заявителем конкретных прав (на пенсию, наследство и т.п.) или, наоборот, непризнание за ним таких прав, что в любом случае не
входит в компетенцию суда при рассмотрении дел об установлении фактов, как правильно отмечала Н.А. Чечина14.
«Спорность» особого производства является лишь возможностью, но никак не необходимостью. Так, существование факта,
об установлении которого просит заявитель, может не оспариваться никем из заинтересованных лиц. В этом случае спорность
факта отсутствует, поскольку для возникновения спора нужны
взаимоисключающие утверждения заинтересованных лиц о его
существовании или правовом значении. Вместе с тем воспользоваться своим правом заявитель не может без подтверждения этого права в судебном порядке, поскольку никакого иного порядка
не существует. В таких случаях лицу также должна предоставляться возможность защитить свое право через суд, которая ввиду отсутствия правонарушения, спорящих сторон и соответственно спора о праве может и должна осуществляться в порядке
особого производства, поскольку утверждения заинтересованного лица, что это право принадлежит ему, нуждаются в проверке,
без судебного подтверждения обладатель указанного права лишен возможности пользоваться и распоряжаться этим правом
(например, установление факта владения и пользования недвижимым имуществом (п. 6 ч. 2 ст. 264 ГПК РФ), необходимое для
последующей регистрации права собственности на имущество в
силу приобретательной давности).
14
См.: Чечина Н.А. Особенности судопроизводства по отдельным категориям гражданских дел // Проблемы применения отдельных норм гражданского
процессуального права. Свердловск, 1986. С. 31.
64
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Таким образом, судебная защита в порядке особого производства может быть использована не только для установления
фактов и обстоятельств, имеющих юридическое значение, в целях защиты охраняемого законом интереса, но и для подтверждения субъективного права, когда обладатель этого права не
имеет возможности им пользоваться и распоряжаться ввиду отсутствия у него бесспорных доказательств принадлежности ему
этого права. В этой связи следует согласиться с И.А. Жеруолисом
в том, что особое производство является также и бесспорной
процессуальной формой подтверждения субъективного права15.
Вместе с тем целый ряд рассматриваемых на настоящий момент в порядке особого производства дел не отвечает самой природе особого производства. Так, при рассмотрении заявлений о
совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении возникает спор о праве административном16, поэтому их
рассмотрение должно осуществляться в порядке производства по
делам, возникающим из публичных правоотношений, при рассмотрении дел об ограничении дееспособности гражданина17, об
объявлении несовершеннолетнего полностью дееспособным
(эмансипация)18 возникает спор о праве гражданском, что вызывает необходимость перенесения этих категорий дел в исковое
производство.
В заключение хотелось бы отметить наметившуюся в последнее время в гражданском процессуальном законодательстве
тенденцию к «размыванию» особого производства. От закономерного построения особого производства по принципу защиты
охраняемых законом интересов и бесспорного подтверждения
субъективных прав без разрешения спора о праве гражданском
15
См.: Жеруолис И.А. Указ. соч. С.190.
Подробнее см.: Чечина Н.А. Норма права и судебное решение. Л., 1961.
С.17; Шокина М.С. Правовая природа дел по заявлениям на действия (бездействие) нотариусов и органов загс // Проблемы защиты субъективных гражданских
прав. Ярославль, 2005. Вып.6. С. 72-78.
17
См.: Бутнев В.В. Сущность производства по делам о признании гражданина ограниченно дееспособным // Проблемы применения и совершенствования
Гражданского процессуального кодекса РСФСР. Калинин, 1984. С. 106-107.
18
См.: Бутнев В.В. Некоторые замечания к Проекту Гражданского процессуального кодекса РФ // Проблемы защиты субъективных гражданских прав.
Ярославль, 2000. С. 59.
16
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
законодатель перешел к «остаточному» принципу его формирования, о чем свидетельствует появление в особом производстве
таких категорий дел, как принудительная госпитализация гражданина в психиатрический стационар и принудительное психиатрическое освидетельствование (гл. 35 ГПК РФ), восстановление
утраченного судебного производства (гл.38 ГПК РФ), ввиду чего
все эти главы в совокупности уже впору называть «Особые производства», основная идея единства которых заключается только
в том, что они не могут разрешаться ни в исковом производстве,
ни в производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений. Эти тенденции идут явно не на пользу научной и
практической категории «спор о праве».
Е.Ю. Макухина
Вопросы подсудности семейных споров
на примере судебной системы США.
Специализированные суды
по семейным делам
Американское судопроизводство по гражданским делам, вытекающим из семейных правоотношений, представляется весьма
интересным в силу того, что США являются одним из немногих
государств, где выделение семейных споров в особую категорию
дел, требующих специальных познаний, подходов и средств,
имеет, во-первых, законодательную основу, а во-вторых, достаточно длительную историю и традиции. В США с начала XX века успешно функционируют специализированные суды по семейным делам, общие принципы и основы деятельности которых
регламентированы федеральным законодательством.
В первую очередь следует отметить, что в силу федеративного устройства Соединенных Штатов на одной и той же территории сосуществуют 55 судебных систем – федеральная судебная
система и судебные системы каждого из 50 штатов, округа Колумбия, Пуэрто-Рико и территорий. (Вдобавок есть еще племен66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ные суды, решающие споры во многих резервациях коренных
американцев.) Федеральные суды несут исключительную конституционную ответственность за решение споров по морским
делам, патентам и авторским правам, по делам о банкротстве, вопросам, связанным с международными договорами и торговлей,
а также за решение споров, в которых стороны (истец и ответчик)
являются гражданами разных штатов и цена спора превышает
75 000 долларов США. Они уполномочены также решать дела,
относящиеся к федеральным законам и нарушениям Конституции США. Суды штатов по закону наделены полномочиями решать дела, связанные с законодательством штатов и нарушениями конституции штата, нарушениями большинства федеральных
законов и Конституции США, а также иски по традиционному
"общему праву" судебных прецедентов, унаследованному Соединенными Штатами от Англии1.
Рассмотрение семейных споров, по общему правилу, отнесено к компетенции судов штатов. Интересно, что исключение семейных вопросов из федеральной юрисдикции не имеет какойлибо правовой основы ни в Конституции США, ни в федеральных законах. Основой такого исключения в первую очередь стала
практика, сложившаяся на протяжении более 140 лет. Верховный
Суд США обосновывает данное исключение следующими причинами:
1. Отношения между супругами, родителями и детьми являются предметом регулирования законов штатов, следовательно,
нет оснований для рассмотрения споров, вытекающих из данных
правоотношений федеральными судами.
2. Рассмотрение семейных споров требует значительных
временных затрат, а также тщательного исследования всех аспектов жизни конкретной семьи, что представляется затруднительным на федеральном уровне.
3. Суды штатов более приспособлены к рассмотрению данных споров ввиду наличия специализированных ресурсов, включая социальных работников, а также более тесной связи с административными органами штатов, надзирающими за выпол1
См.: Alan B. Morrison. Fundamentals of American Law. New York University
School of Law. 2000. Р. 60.
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нением обязанностей граждан по воспитанию, образованию и содержанию детей2.
Однако федеральная судебная система оставляет за собой
право рассматривать семейные споры, непосредственно затрагивающие интересы ребенка, а именно вопросы опеки и уплаты
алиментов на содержание детей. Основной причиной такого исключения является сложность указанных споров и особое значение, придаваемое государством интересам ребенка, находящимся
под защитой Конституции США.
Таким образом, мы видим большую схожесть подходов судебных систем США и России, относящих рассмотрение споров,
существенным образом затрагивающих интересы ребенка, к компетенции судов более высокого уровня (в РФ – это районные и
областные суды), тем самым подчеркивая важность и приоритет
вопросов, касающихся воспитания и содержания подрастающего
поколения.
Наиболее интересным в контексте рассматриваемого вопроса, по нашему мнению, является опыт США по созданию специализированных семейных судов.
Первое документальное свидетельство о создании судов по
семейным делам относится к 1912 году, когда в штате НьюДжерси был принят закон, распространивший юрисдикцию судов
по делам несовершеннолетних на уровне графства и на правовые
семейные споры. В 1914 году в штате Огайо был организован
суд, под юрисдикцию которого попадали дела о правонарушениях несовершеннолетних, разводах, выплатах алиментов, жестоком обращении с детьми и невыполнении обязанностей в отношении них, лишении родительских прав. Чарльз Хоффман, один
из первых судей, непосредственно рассматривавший «семейные
дела», отмечал, что функционирование судов по семейным делам
должно осуществляться на основе принципов судов по делам несовершеннолетних, что должно обеспечить более эффективное
рассмотрение дел3.
2
См.: Ronald B. Standler. Federal Court Jurisdiction in the USA in Family Law
Cases // www.rbs2.com/dfederal.pdf
3
См.: Hunter Hurst. Family courts in the United States // Family Court Bulletin.
Volume 1, Issue 1. Fall 1999.
68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Необходимость судебной специализации по семейным спорам была вызвана целым рядом проблем, связанных с рассмотрением указанных дел в судах штатов. Одна из проблем состояла в
том, что нередко одна и та же семья оказывалась вовлечена одновременно в несколько тяжб, проходящих в различных судах одной и той же юрисдикции. В судах становилось ясно, что рассмотрение каждого такого дела по отдельности неэффективно,
такой разобщенный подход может привести к противоречащим
друг другу судебным решениям. В судах также отмечался рост
количества и сложности дел, связанных с несовершеннолетними
и семейными проблемами, что усугублялось большой загруженностью судов. Тем не менее, в целом ряде судебных систем делалось очень немного в плане предоставления услуг семьям, и, как
правило, отсутствовала координация таких услуг между различными судами. Более того, специфика семейных дел и потребности тяжущихся сторон требовали специализированных знаний и
опыта, привлечения специализированных служб, применения
специализированных процедур. Единым решением этих проблем
стало создание "суда по семейным делам" – одного суда или судебного отделения, организованного, как правило, путем объединения всех дел, подпадающих под действие законодательства о
несовершеннолетних или семейного законодательства, и обладающего юрисдикцией по самому широкому кругу имеющих отношение к семейным делам проблем4.
В 1959 году был принят закон о судах по семейным делам, в
котором была выработана общая модель судопроизводства по
семейным делам. Именно с этого момента началось распространение данных судов по всей территории США. В 1960 году первые системы «семейных» судов на уровне штата были образованы в штатах Нью-Йорк и Род-Айленд, на Гавайях. С тех пор их
примеру последовали многие другие штаты. В дополнение к созданию официальных судов по семейным делам на уровне штата
многие штаты стимулировали судебные системы более низкого
уровня также учреждать суды по семейным делам. На сегодняшний день Американская ассоциация юристов и Национальный
4
См.: Kristin Littel. Specialized Courts and Domestic Violence // Issues of Democracy, May 2003. http://4uth.gov.ua/usa/english/politics/ijde0503/littel.htm
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
совет судей по делам несовершеннолетних и по семейным делам,
как и многие другие национальные организации, поддерживают
усилия по созданию и развитию таких судов5.
В системе судов по семейным делам нет двух судов, которые
бы имели одинаковую структуру или систему правовых инструментов, использующихся при рассмотрении споров. Однако все
суды объединяет основополагающая идея о приоритете интересов ребенка перед всеми другими интересами в процессе рассмотрения дел.
Власти штатов и местные власти формируют суды по семейным делам таким образом, чтобы они соответствовали местным
потребностям, желательным масштабам реформы судебной системы и имеющимся ресурсам. Как правило, в рамках единого суда по семейным делам один судья рассматривает все вопросы,
имеющие отношение к конкретной семье, или большинство таких вопросов. Такой суд может рассматривать как гражданские
дела, так и уголовно наказуемые проявления бытового насилия.
В других судах такой подход "одна семья – один судья" может не
соблюдаться, хотя в них и координируется обмен информацией,
вынесение судебных решений и оказание услуг.
Суды по семейным делам различаются и с точки зрения типов дел, которые они рассматривают. Согласно рекомендации
Американской ассоциации юристов, изложенной в докладе "Объединенные суды по семейным делам: отчетный доклад", в юрисдикцию судов по семейным делам должны входить следующие
вопросы: дела о правонарушениях несовершеннолетних, жестокое обращение с детьми и невыполнение обязанностей в отношении них, лишение родительских прав, опека несовершеннолетних, внутрисемейные преступления (в том числе все проявления
бытового насилия), развод, раздельное проживание супругов, аннулирование брака, алименты, опека над ребенком, материальная
поддержка несовершеннолетних, установление отцовства и принудительная выплата алиментов, а также случаи, связанные со
срочной медицинской помощью. Несмотря на эту рекомендацию
многие суды по семейным делам ограничивают свою деятельность лишь вопросами гражданского права.
5
См. Hunter Hurst. Family courts in the United States...
70
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Указанные суды отличаются друг от друга и с точки зрения
масштабов сотрудничества с органами власти и местными организациями по оказанию услуг населению, а также масштабов
предложения непосредственных услуг семьям. Еще один вид
различий заключается в видах использования технологий и людских ресурсов для того, чтобы способствовать обмену информацией и принятию информированных решений6.
Как уже было отмечено ранее, большинство судов по семейным делам занимается, по меньшей мере, вопросами развода,
опеки над детьми и взыскания алиментов, а также другими гражданскими вопросами, возникающими в семьях, где существуют
проблемы жестокого обращения. Такие суды могут рассматривать вопросы издания ордеров о гражданской защите7 и связанные с ними дела об обеспечении их выполнения или о их нарушении. Некоторые суды по семейным делам имеют полномочия
рассматривать дела о внутрисемейных преступлениях, но большинство из них располагает юрисдикцией лишь в отношении
мелких преступлений. Те суды по семейным делам, которым
приходится рассматривать большое количество дел о проявлениях насилия в семье или которые занимаются как гражданскими,
так и уголовными аспектами таких дел, могут по своему усмотрению создать в своем составе специализированное подразделение для рассмотрения указанных вопросов.
Следует отметить, что одновременное рассмотрение одним и
тем же судом (судом по семейным делам) как дел о бытовом насилии (уголовный аспект), так и других семейных дел (гражданский аспект) имеет свои положительные и отрицательные стороны. В первую очередь появляется возможность предпринять
координированные и всеобъемлющие судебные действия. В случае если проявление бытового насилия рассматривается в суде по
семейным делам, соответствующие судебные работники, как
правило, имеют опыт рассмотрения семейных проблем, связан6
См.: Hunter Hurst. Family Courts in the United States...
Ордер гражданской защиты представляет собой документ, предписывающий виновному в насилии воздерживаться от нападения на жертву, вступления с
ней в контакт, или предусматривает запрет на определенные действия (например, посещение места работы жертвы или школы, в которой учатся дети виновного и жертвы).
7
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ных с такого рода правонарушениями. В большинстве случаев
членам семей предлагается набор соответствующих услуг для
решения их проблем. Все стоящие перед семьей правовые проблемы могут быть рассмотрены одним и тем же составом суда.
Выносимые судом решения и постановления будут скорее согласованными, нежели противоречащими друг другу, особенно в тех
судах, которые занимаются одновременно и гражданскими, и
уголовными делами, поскольку принимаемые решения исходят
из более полной информации о конкретной семье.
Однако при этом имеют место и потенциальные недостатки.
Суды, юрисдикция которых распространяется и на гражданские,
и на уголовные аспекты бытового насилия, могут столкнуться со
своими собственными серьезными проблемами. Например, они
могут быть склонны концентрировать внимание на гражданских
вопросах в ущерб уголовным аспектам дела и наоборот, столкнуться с трудностями в соответствующем разделении информации по делу, и (или) стереть грань между стандартами доказательственной базы в отношении того или иного дела. Еще одна
из связанных с этим проблем состоит в том, что суды могут не
располагать достаточными ресурсами для обеспечения должного
обмена информацией с точки зрения безопасности и конфиденциальности8. На сегодняшний день в США существует много видов судов по делам о бытовом насилии, часть из которых была
создана под эгидой судов по семейным делам или действует совместно с ними.
Подводя итог вышесказанному, следует отметить, что в условиях роста количества и сложности дел, связанных с семейными проблемами, выделение судов по семейным делам в судебной
системе США способствовало более скоординированному, гармоничному и эффективному разрешению правовых семейных
споров. Обосновывая важность и необходимость существования
таких судов, Ричард Ван Дюзенд приводит следующий пример.
13-летний мальчик подрался в школе после того, как в его
присутствии пьяный отец избил его мать и сильно тряс его годовалую сестру, чтобы она перестала плакать. В результате против
мальчика было подано ходатайство о подростковой преступно8
См.: Kristin Littel. Specialized Courts and Domestic Violence...
72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сти, на отца была подана жалоба о бытовом насилии и жестоком
обращении с ребенком, а мать подала на развод и судебный запрет на общение отца с семьей.
В отсутствие единого семейного суда каждый из этих юридических вопросов слушался бы разными судьями, заседающими
в отдельных судах. Если эта семья малоимущая, в каждом случае
для представления интересов ее членов могут быть назначены
разные адвокаты, а прикрепленные к каждому суду социальные
работники и сотрудники службы условных наказаний, возможно,
собирали бы информацию о семье и хранили бы ее в архивах,
доступных только данному суду.
Если бы судьи не располагали всей относящейся к делу информацией о том, что происходит в этой семье, судья, рассматривающий дело о правонарушении несовершеннолетнего, мог бы
определить мальчика под опеку отца, тогда как судья, слушающий дело о разводе, мог бы отдать его под опеку матери, а судья,
слушающий жалобу на бытовое насилие, мог бы приговорить отца к лишению свободы, тогда как судья, выносящий решение по
жалобе о жестоком отношении к ребенку, мог бы одновременно
издать приказ о получении семьей консультаций психолога; причем вынесенные судебные решения по делам о бытовом насилии
и жестоком обращении с ребенком могли бы обязать отца участвовать в различных типах лечения от злоупотребления алкоголем
в течение разных сроков9.
В завершение отметим, что опыт Соединенных Штатов Америки, касающийся судопроизводства по делам, возникающим из
семейных правоотношений, а также созданию действенной и эффективной модели специализированного суда по семейным делам, является наглядным примером и своего рода «образцом» для
проведения соответствующих преобразований в судебной системе Российской Федерации. Вполне понятно, что в силу специфики и существенных отличий системы прецедентного права, действующей в США, не все принципы и методы американского
судебного разбирательства могут быть восприняты отечествен9
См.: Richard Van Duizend. The American court system: Long traditions, new
directions. // Issues of Democracy, May 2003. http://4uth.gov.ua/usa/english/ politics/
ijde0503/vanduize.htm.
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ным законодательством. Однако, в любом случае, сама идея «семейной» судебной специализации и эффективность ее существования должна послужить основой для проведения соответствующих реформ.
С.Н. Белова
К вопросу о виде гражданского
судопроизводства и субъектах,
участвующих в процессе по делам
об эмансипации несовершеннолетнего
Современное гражданское процессуальное право различает
исковые и неисковые производства. К неисковым производствам
относится приказное производство, производство по делам, возникающим из публичных правоотношений, особое производство,
производство по делам об оспаривании решений третейских судов, производство по делам, возникающим из исполнительных
правоотношений.
Действующее процессуальное законодательство определяет
порядок возбуждения, рассмотрения и разрешения дел об эмансипации несовершеннолетнего по правилам особого производства (ст. 262 п. 5 ГПК РФ). Однако нам кажется, что требования об
эмансипации должны рассматриваться в рамках искового, а не
особого производства1.
К материально-правовым особенностям искового производства относится, во-первых, наличие спора о праве гражданском и,
во-вторых, наличие равных в правовом положении сторон с противоположными интересами (истец и ответчик).
В особом производстве, в отличие от искового, не может разрешаться материально-правовой спор, а могут устанавливаться
1
Бутнев В.В. Спор о праве и гражданское судопроизводство // Юридические записки ЯрГУ им. П.Г. Демидова. 2001. Вып. 5. С. 18.
74
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лишь определенные юридические факты2. Цель при рассмотрении подобных дел состоит в выявлении и констатации тех или
иных обстоятельств (фактов), с которыми норма права связывает
возникновение, изменение или прекращение у заявителя определенных прав или обязанностей.
В делах особого производства, по мнению ученых, всегда затронут тот или иной интерес, но ни в одном случае субъективное
право не выступает в качестве объекта судебной защиты3.
Особое производство – это одностороннее производство, в
котором нет и не может быть материально-правовых притязаний
заявителя, а если такие притязания имеют место быть, судья оставляет заявление без рассмотрения и разъясняет заинтересованным лицам, что они вправе предъявить иск на общих основаниях
(п. 3 ст. 263 ГПК РФ).
Согласно ст. 27 ГК РФ, объявление несовершеннолетнего,
достигшего шестнадцатилетнего возраста, эмансипированным
допускается с согласия обоих родителей, а не одного из них. При
отсутствии согласия на эмансипацию хотя бы одного из родителей она может быть произведена по решению суда. Между ребенком и родителями (одним из них) возникает спор, который
должен разрешаться в порядке искового производства4.
По правовой природе и по существу несогласие родителей
(законных представителей) несовершеннолетнего носит материально-правовой характер и создает препятствия к осуществлению
несовершеннолетним его субъективного права на эмансипацию.
Понятие правового спора детально исследовано российскими учеными-процессуалистами5. Возникновение правового
спора между родителями и ребенком свидетельствует о сущест2
Чечот Д.М. Неисковые производства. М., 1973. С. 16; Мельников А.А.
Особое производство в советском гражданском процессе. М., 1964. С. 7 и др.
3
Юдельсон К.С. Гражданский процесс. М., 1972. С. 270.
4
Бутнев В.В. Некоторые замечания к проекту Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации // Проблемы защиты субъективных гражданских прав: Сб. науч. тр. / Ярославль, 2000. С. 59-60.
5
См., например: Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М., 1950. С. 68-69; Чечина Н.А. Норма права и судебное решение. Л., 1961.
С. 13-14; Чечот Д.М. Судебная защита субъективных прав и интересов // Советское государство и право. 1967. № 8. С. 48. и др.
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вовании конфликта между ними, столкновении противоположных интересов6.
Мнения ученых по поводу понятия спора о праве можно разделить на три основные группы. Первая группа придерживается
концепции спора о праве в материальном, объективном смысле,
то есть под спором о праве понимает определенное состояние
субъективного права, правоотношения, наступающее в результате его нарушения7.
Вторая группа ученых8 считает, что спор о праве представляет собой разногласие субъектов по поводу своих прав и обязанностей, конфликт, противоборство сторон спора и т.п. По мнению приверженцев этой группы, между спором о праве и
гражданским процессуальным правоотношением существует неразрывная связь, которая выражается в том, что возникновение,
развитие и прекращение гражданского процессуального правоотношения связано с наличием или отсутствием спора о праве, с
изменениями его объективной и субъективной стороны. Это концепция спора о праве в процессуальном или субъективном смысле. Третья группа ученых считает, что праву известны два понятия спора – в материальном и процессуальном смыслах9.
6
Юридическая конфликтология / Под ред. В.Н. Кудрявцева. М., 1995. С. 6.
См.: Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М.,
1950. С. 68-69; Чечина Н.А. Норма права и судебное решение. С. 13-14; Советское гражданское процессуальное право / Под ред. К.С. Юдельсона. М., 1965.
С. 9 и др.
8
См. Чечот Д.М. Судебная защита субъективных прав и интересов. С. 48;
Кострова Н.М. Значение спора в исковом производстве как предпосылки права
на судебную защиту // Учен. зап. Сарат. юрид. ин-та. 1968. Вып. 18, ч. 2. С. 116;
Кожухарь А.Н. Наличие спора о праве гражданском как предпосылка права на
предъявление иска. 1970. С. 19; Иванов О.В. Пределы использования судебной
защиты субъективных прав и интересов (принципы и перспективы) // Проблемы
советского государства и права. 1972. Вып. 1-2. С. 6; Побирченко И.Г. Хозяйственные споры и формы их разрешения: Автореф. дис. …д-ра юрид. наук. Харьков, 1971. С. 8; Зайцев И.М. Сущность хозяйственных споров. Саратов, 1974.
С. 12-13; Щеглов В.Н. Спор о праве гражданском как предмет судебного решения // Вопросы советского государства и права в период развитого социализма.
Томск, 1977. С. 100; Матиевский М.Д. Спор о праве в советском гражданском
процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1978. С. 6. и др.
9
См.: Зейдер Н.Б. Судебное решение по гражданскому делу. М., 1974.
С. 10, 14-15; Елисейкин П.Ф. Предмет судебной деятельности в советском граж7
76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Из существующих концепций правового спора наиболее убедительной нам представляется концепция спора о праве в процессуальном (субъективном) смысле, в соответствии с которой правовой спор – это разногласия субъектов общественных отношений
относительно своих прав и обязанностей. Правовой характер спора обусловлен тем, что разногласия касаются прав и обязанностей,
закрепленных правовыми нормами (предмет спора). Порядок ведения и разрешения спора урегулирован законом10.
В действующем законодательстве термин «спор» употребляется для обозначения разногласий между субъектами, связанными между собою взаимными субъективными правами и обязанностями. Так, в соответствии со ст. 24 Семейного кодекса РФ11,
супруги должны достигнуть соглашения о том, при ком из них
будут проживать дети после расторжения брака. Если же они не
смогли прийти к такому соглашению, то данный спор разрешает
суд в порядке искового производства при вынесении решения о
расторжении брака. Согласно ст. 52 Семейного Кодекса РФ, родители должны прийти к согласию по вопросу, какую фамилию
будет носить их ребенок. Если родители не смогли прийти к соглашению, они вправе обратиться в органы опеки и попечительства для того, чтобы последние помогли им разрешить спорную
ситуацию (п. 4 ст. 58 СК РФ).
Согласно п. 3 ст. 58 Закона об актах гражданского состоя12
ния , перемена имени лицом, не достигшим совершеннолетия,
производится при наличии согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя, а при отсутствии такого согласия на основании решения суда в порядке искового производства.
данском процессе (его понятие, место и значение): Автореф. дис. … канд. юрид.
наук. Л., 1974. С. 13.
10
См.: Чечот Д.М. Судебная защита субъективных прав и интересов. С. 48;
Зайцев И.М. Сущность хозяйственных споров. Саратов, 1974. С. 12-13; Щеглов В.Н. Спор о праве гражданском как предмет судебного решения // Вопросы
советского государства и права в период развитого социализма. Томск, 1977.
С. 100; и др.
11
Семейный кодекс Российской Федерации // Собрание законодательства
РФ. 1996. № 1. Ст. 16.
12
ФЗ «Об актах гражданского состояния» от 15.11.1997. № 143 // Собрание
законодательства РФ. 1997. № 47. Ст. 5340.
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Исследуя проблемы эмансипации в ракурсе прекращения родительских прав по воспитанию несовершеннолетнего, считаем
возможным провести абстрактную аналогию данных правовых
институтов, не принимая во внимание правовые последствия совершаемых актов, а исследуя лишь проблему правового спора.
Известно, что при лишении родительских прав правовые связи
ребенка и его родителей рушатся, в то время как процедура
эмансипации не влечет такие последствия. Для нас важно, что и в
том, и в другом перечисленных случаях противными сторонами в
споре оказываются несовершеннолетний и его родители, между
которыми возникли разногласия (конфликт). Но в одном случае
конфликт вызван недостойным поведением родителей (одного из
них), которые не желают добросовестно исполнять свои родительские права и обязанности либо используют их не по назначению, в другом – желанием самого несовершеннолетнего обрести
полную дееспособность вопреки воле родителей, поскольку последние (один из родителей) не дают согласие на эмансипацию.
Согласно ст. 61 СК РФ, родительские права прекращаются
по достижении детьми возраста восемнадцати лет (совершеннолетия), а также при вступлении несовершеннолетних детей в
брак и в других установленных законом случаях приобретения
детьми полной дееспособности до достижения ими совершеннолетия. Как правило, родители, в отношении которых решается
вопрос о лишении родительских прав, какими бы плохими они
ни были, высказывают свое несогласие к прекращению родительских прав, обещают изменить свое отношение к ребенку.
Одна из причин несогласия родителей как в случае эмансипации,
так и в случае лишения родительских прав связана с их нежеланием «досрочно» прекращать свои родительские права по воспитанию ребенка. Однако законодатель определил рассмотрение
дел о лишении родительских прав к исковому производству, а
признание несовершеннолетнего полностью дееспособным
(эмансипированным) – к особому, хотя и в том, и в другом случае
имеет место правовой спор, сторонами которого являются ребенок и его родители.
Филология под словом «спор» понимает пререкания, словесное (устное или письменное) состязание, в ходе которого каждая
из сторон отстаивает свое понимание обсуждаемого вопроса и
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
опровергает мнение противника13. Синонимами слова «спор» выступают такие слова, как прение, пререкания, несогласие, разногласие и т.д.14
Ученые выделяют следующие основные признаки спора о
праве:
1) возникает до возбуждения гражданского процесса;
2) соответствует отношениям юридического равенства;
3) заключает в себе, по общему правилу, возможность «самоурегулирования»;
4) активная сторона не вправе применить принудительные
меры к своему контрагенту15.
Возникший в исследуемой правовой ситуации спор о праве
(несогласие родителей несовершеннолетнего (одного из них) на
эмансипацию) полностью соответствует указанным выше признакам. Перед нами определенное поведение ответчика – родителей несовершеннолетнего, выразившееся в их отказе дать согласие на эмансипацию и препятствующее осуществлению данного
права истцом (самим несовершеннолетним). Следовательно, налицо конфликт между сторонами, где одна сторона (несовершеннолетний) настаивает на необходимости эмансипации, а вторая
сторона (родители несовершеннолетнего (лица, их заменяющие)
или один из них) возражает против такого требования16.
Согласно ст. 287 ГПК РФ, с заявлением об объявлении несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипированным)
может обратиться только сам несовершеннолетний. Законные
представители несовершеннолетнего на сегодняшний день таким
правомочием не обладают. Такого же мнения в этом вопросе
придерживается С.В. Букшина, которая считает, что «родители
(лица, их заменяющие) не вправе инициировать процедуру эман-
13
Кондаков Н.И. Логический словарь-справочник. М., 1976, С. 565.
Абрамов Н. Словарь русских синонимов и сходных по смыслу выражений. М.: Русские словари. 1994. С. 425.
15
См.: Тарусина Н.Н. О теоретических предпосылках исследования понятия «спор о праве». // Проблема защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1981. С. 67.
16
См. Елисейкин П.Ф. Понятие и содержание гражданского дела // Вопросы теории и практики гражданского процесса. Саратов, 1976. Вып. 2. С. 83.
14
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сипации»17. Однако нам представляется, что данное положение
не совсем верно. По нашему мнению, в процессе о признании несовершеннолетнего полностью дееспособным на стороне истца
может выступать не только сам несовершеннолетний, но также
один из его родителей (лиц, их заменяющих), который согласен
на эмансипацию. На стороне ответчика в этом случае должен выступать родитель несовершеннолетнего (лицо, его заменяющее),
который не дает согласие на эмансипацию, или оба родителя, если они оба не дают согласия18.
Законодатель, наделив правом обратиться в суд с требованием об эмансипации лишь самого несовершеннолетнего, создал
противоречие между ст. 56 СК РФ и ст. 287 ГПК РФ, поскольку,
согласно ст. 56 Семейного Кодекса РФ, на родителях (законных
представителях) несовершеннолетнего лежит право и обязанность защиты его прав и интересов и лишить этого права может
только суд.
Право родителей на воспитание детей является наиболее
важным среди родительских прав. Это личное, неотъемлемое
право родителя19, возникающее с момента рождения ребенка.
Прекращаются родительские права при наступлении определенных обстоятельств, предусмотренных п. 2 ст. 61 СК РФ, среди
которых законодатель называет объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипированным), поскольку после вступления решения суда об эмансипации несовершеннолетнего в законную силу, родители несовершеннолетнего утрачивают свои права, которые они имели до совершения правового
акта эмансипации. Следовательно, именно родители несовершеннолетнего, выступающие против эмансипации, являются
противной стороной в процессе, а потому вправе наравне со своим несовершеннолетним ребенком отстаивать в суде свои родительские права и законные интересы.
17
См.: Букшина С.В. Эмансипация несовершеннолетних граждан по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск,
2003. С. 19.
18
Бутнев В.В. Спор о праве и гражданское судопроизводство.
19
См.: Пчелинцева Л.М. Правовые аспекты воспитания и обучения несовершеннолетних // Журнал Российского права. 2003. № 2. С. 45.
80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Реализация субъективного права несовершеннолетнего на
эмансипацию, предусмотренная ст. 27 ГК РФ, должна происходить в рамках искового производства, а формой защиты данного
права должен выступать иск, и до тех пор, «пока суд не констатирует в судебном решении создание нового отношения, прежнее
правоотношение живо»20. Следовательно, пока суд не признает
несовершеннолетнего полностью дееспособным, на родителях
лежит право и обязанность его воспитывать, выступать в защиту
его прав и интересов в суде и других органах.
Нам представляется, что иск о признании несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипированным) относится к
преобразовательному иску, поскольку ведет к прекращению и
изменению некоторых семейных правоотношений, которые затрагиваются данным исковым притязанием, а решение суда, вынесенное по данному иску, является юридическим фактом материально-правового характера, влекущим прекращение правоотношений по воспитанию несовершеннолетнего.
Жалоба на отказ органа опеки и попечительства в вынесении
решения о признании несовершеннолетнего эмансипированным,
подлежит рассмотрению в порядке публичного судопроизводства21.
По нашему мнению, считаем целесообразным изложить
абз. 2 п. 1 ст. 27 ГК РФ в следующей редакции: «Объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипация)
производится по решению органа опеки и попечительства при
условии нотариально оформленного согласия на эмансипацию
родителей, усыновителей или попечителя. Учет мнения родителя
не обязателен при невозможности установления его места нахождения, лишении родительских прав, признании недееспособным, а также в случае уклонения родителя без уважительных
причин от воспитания и /или содержания ребенка.
При отсутствии согласия законных представителей объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипи20
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.А. Мусина и др. М.: Проспект. 1998. С. 164.
21
Бутнев В.В. Правовое положение несовершеннолетних в гражданском
процессе // Юридические записки ЯрГУ им. П.Г.Демидова.1998. Вып. 2. С. 184186.
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рованным) производится по решению суда на основании искового заявления несовершеннолетнего, одного из родителей (усыновителя, попечителя), согласного на эмансипацию, органа опеки и
попечительства или прокурора».
Дело о признании несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипированным) должно рассматриваться с обязательным участием самого несовершеннолетнего, прокурора и органа опеки и попечительства.
Отказ органа опеки и попечительства в удовлетворении заявления об эмансипации несовершеннолетнего может быть обжалован в суд по правилам публичного судопроизводства22.
Несовершеннолетний в процессе рассмотрения заявления об
эмансипации должен выступать как сторона в гражданском процессе независимо от того, кто обращается в суд с исковым требованием – сам несовершеннолетний или его законный представитель, который дает согласие на эмансипацию.
22
Бутнев В.В. Спор о праве и гражданское судопроизводство. ; Жилин Г.А.
Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РФ. М., 2005. С. 206.
82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Сведения об авторах
Бутнев Виктор Вадимович – канд. юрид. наук, доцент, зав.
кафедрой гражданского права и процесса
Тарусина Надежда Николаевна – канд. юрид. наук, доцент
кафедры гражданского права и процесса
Мотовиловкер Евсей Яковлевич – канд. юрид. наук, доцент
кафедры гражданского права и процесса
Рудакова Мария Юрьевна – ассистент кафедры гражданского права и процесса
Миролюбова Ольга Германовна – аспирант кафедры гражданского права и процесса
Конева Наталья Александровна – соискатель кафедры гражданского права и процесса
Шокина Мария Сергеевна – соискатель кафедры гражданского права и процесса
Макухина Елена Юрьевна – аспирант кафедры гражданского права и процесса
Белова Светлана Николаевна – соискатель кафедры гражданского права и процесса
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
В.В. Бутнев 3
Гражданские процессуальные правоотношения ....................... 3
Н.Н.Тарусина
Обеспечение охраны и защиты интересов участников
репродуктивных технологий................................................. 20
Е.Я. Мотовиловкер
Право на удовлетворение иска .................................................... 29
М.Ю. Рудакова
Анализ обязанности доказывания в гражданском и
арбитражном процессе ........................................................... 38
О.Г. Миролюбова
Особенности доказывания по делам о расторжении брака ... 45
Н.А. Конева
Порядок и пределы исследования судом заключения эксперта
в гражданском процессе ......................................................... 53
М.С. Шокина
Спор о праве и особое производство: взаимоисключают друг
друга? ......................................................................................... 59
Е.Ю. Макухина
Вопросы подсудности семейных споров на примере судебной
системы США. Специализированные суды по семейным
делам .......................................................................................... 66
С.Н. Белова
К вопросу о виде гражданского судопроизводства и
субъектах, участвующих в процессе по делам об
эмансипации несовершеннолетнего. ................................... 74
Сведения об авторах ...................................................................... 83
84
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ
СУБЪЕКТИВНЫХ
ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ
Сборник научных трудов
Под редакцией доцента В.В. Бутнева
Выпуск 8
86
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
42
Размер файла
633 Кб
Теги
зашиты, право, субъективных, вып, гражданская, проблемы, 652
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа