close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

690.Очерки по торговому праву Вып 15

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Федеральное агентство по образованию
Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова
ОЧЕРКИ
ПО ТОРГОВОМУ
ПРАВУ
Сборник научных трудов
Под редакцией кандидата юридических наук
Е.А. Крашенинникова
Выпуск 15
Ярославль 2008
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347.7 (06)
ББК Х 623я43
О 95
О 95
Очерки по торговому праву : сборник научных трудов
/ Под ред. Е.А. Крашенинникова ; Яросл. гос. ун-т. –
Ярославль: ЯрГУ, 2008. – Вып. 15. – 92 с.
Редакционная коллегия:
канд. юрид. наук Е.А. Крашенинников (отв. редактор),
канд. юрид. наук В.В. Бутнев (зам. отв. редактора),
доктор юрид. наук В.Ф. Попондопуло,
канд. юрид. наук Н.Н. Тарусина,
канд. юрид. наук В.В. Грачёв (отв. секретарь)
© Ярославский
государственный
университет, 2008
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ПОСВЯЩАЕТСЯ
памяти О. С . И о ф ф е
(1920 – 2005)
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.А. Крашенинников
Сделки, нуждающиеся в согласии
§ 1. Функция и область применения согласия
І. Вступление сделки в силу может зависеть от согласия
третьего лица, не участвующего в заключении сделки. Это согласие требуется иногда в интересах того, кто совершает сделку, иногда в интересах того, кто дает согласие. Важнейшие случаи согласия можно разделить на следующие группы.
1. С о г л а с и е в с и л у п р а в а н а д з о р а 1. Некоторые сделки лиц, ограниченных в дееспособности, нуждаются в согласии их
законных представителей – родителей 2, усыновителей или попечителя (абз. 1 п. 1 ст. 26, абз. 3 п. 1 ст. 30, абз. 1 п. 2 ст. 33 ГК
РФ) 3.
От согласия законного представителя на сделки ограниченного в дееспособности следует отличать разрешение органа опеки и
попечительства на дачу попечителем согласия на сделки подопечного, указанные в абз. 1 п. 2 ст. 37 ГК РФ. Такое разрешение явля1
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
München und Leipzig, 1918. Bd. 2. Hälfte 2. S. 215. Anm. 33.
2
Поскольку власть к представительству причитается обоим родителям с о в м е с т н о , требуемое согласие на сделки несовершеннолетнего
должно исходить о т о б о и х р о д и т е л е й ; но один из родителей может
уполномочить другого действовать за него (см.: L a r e n z K . , W o l f M .
Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 8 Aufl. München, 1997. S. 429 mit
Anm. 21).
3
Согласие законного представителя может распространяться на отдельную сделку или на целый круг сделок, который ограничен определенной целью и благодаря этому является обозримым. В последнем случае говорят о г е н е р а л ь н о м с о г л а с и и . Так, например, в разрешении
несовершеннолетнему совершить путешествие содержится согласие на
заключение им необходимых для этого сделок (договоров перевозки, договоров о предоставлении гостиничных услуг, договоров о посещении
музеев и т. д.).
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ется не сделкой, а а д м и н и с т р а т и в н ы м д е й с т в и е м и поэтому
в принципе не подчиняется предписаниям ГК о сделках.
2 . С о г л а с и е п р е д с т а в л я е м о г о 4. Сделка, заключаемая
кем-либо в качестве представителя от имени другого лица, нуждается в согласии представляемого. Дача согласия, предшествующего сделке, выражается в предоставлении полномочия. Если кто-то
совершает сделку как представитель кого-то другого, не обладая
полномочием на ее совершение, то сделка впоследствии может
вступить в силу для представляемого в связи с тем, что он ее одобряет (п. 2 ст. 183 ГК РФ).
3. Согласие на распоряжение правом лица, дающ е г о с о г л а с и е 5. Тот, кто от своего имени распоряжается чужим
правом, нуждается в согласии правообладателя 6. Так, например,
для перевода должником своего долга на другое лицо требуется
согласие кредитора (п. 1 ст. 391 ГК РФ), потому что перевод долга
содержит в себе распоряжение т р е б о в а н и е м кредитора 7, а для
сделки казенного предприятия по распоряжению закрепленным за
ним имуществом 8 – согласие собственника этого имущества
(абз. 1 п. 1 ст. 297 ГК РФ).
4
E n n e c c e r u s L . , K i p p T h . , W o l f f M . Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. 25 – 29 Aufl. Marburg, 1926. Bd. 1. Abt. 1. S. 523.
5
I b i d . S. 523.
6
Распоряжение чужим правом, которое происходит через осуществление права с преобразовательным характером действия – права выбора
предмета исполнения в альтернативном обязательстве, права на зачет
и т. д., – как правило, не требует согласия субъекта права (см.: T u h r A .
Op. cit. S. 216. Anm. 37).
7
G i e r k e O . Deutsches Privatrecht. München und Leipzig, 1917.
Bd. 3. S. 222; S i b e r H . Schuldrecht. Leipzig, 1931. S. 147, 149; E n n e c c e r u s L . , L e h m a n n H . Recht der Schuldverhältnisse. 14 Aufl. Tübingen, 1954. S. 328; L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. München, 1987. Bd. 1. S. 603, 604; N ö r r K . W . , S c h e y h i n g R . , P ö g g e l e r W . Sukzessionen: Forderungszession, Vertragsübernahme, Schuldübernahme. 2 Aufl. Tübingen, 1999. S. 223; К р а ш е н и н н и к о в Е . А .
Распорядительные сделки // Сборник статей памяти М.М. Агаркова. Ярославль, 2007. С. 26. Прим. 8.
8
Под распоряжением предприятия закрепленным за ним имуществом следует понимать распоряжение правом собственности на это имущество.
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
4. Согласие в силу того, что сделка вмешивается
в п р а в о в у ю с ф е р у д а ю щ е г о с о г л а с и е 9. На этом основании
уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника, нуждается в согласии должника (п. 2 ст. 388 ГК РФ). Далее, для перенесения или
обременения плательщиком ренты права собственности на недвижимую вещь, переданную ему в обеспечение пожизненного содержания, требуется согласие получателя ренты (абз. 1 ст. 604 ГК
РФ). Наконец, в некоторых случаях сделка супруга нуждается в
согласии другого супруга (п. 2 и 3 ст. 35 СК РФ).
ІІ. Согласие, предшествующее совершению сделки, именуется р а з р е ш е н и е м (Einwilligung), согласие, данное после ее совершения, называется о д о б р е н и е м (Genehmigung) 10. В отступление от этого в ГК РФ используются словосочетания
«предварительное разрешение» (абз. 1 п. 2 ст. 37) и «последующее одобрение» (абз. 2 п. 1 ст. 26, п. 2 ст. 183), в то время как в
указанных статьях речь должна идти соответственно о «разрешении» и «одобрении» без присоединения к ним прилагательных
«предварительное» и «последующее», поскольку уже в понятиях
разрешения и одобрения заложено, что первое предшествует
сделке, а второе следует после нее. Столь же неудачно сформулирован п. 2 ст. 582 ГК РФ, в котором разрешение противопоставляется согласию и, стало быть, рассматривается как нечто отличное
от него, хотя в действительности разрешение есть один из видов
согласия.
9
L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 968.
C r o m e C . System des deutschen bürgerlichen Rechts. Tübingen
und Leipzig, 1900. Bd. 1. S. 359; O e r t m a n n P . Bürgerliches Gesetzbuch.
І Buch. Allgemeiner Teil. Berlin, 1908. S. 559; T u h r A . Allgemeiner Teil
des schweizerischen Obligationenrechts. Tübingen, 1924. Halbbd. 1. S. 128;
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 14 Aufl. Tübingen, 1955. Halbbd. 2. S. 886; L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München, 1967. S. 471;
F l u m e W . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 4 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York, 1992. Bd. 2. S. 889 – 890; G i e s e n D . BGB. Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre. 2 Aufl. Berlin; New York, 1995. S. 232;
M e d i c u s D . Allgemeiner Teil des BGB: ein Lehrbuch. 8 Aufl. Heidelberg,
2002. S. 399.
10
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Согласие как особая сделка
І. Если требуемое согласие налицо уже при совершении сделки, то последняя, поскольку она не поражена пороком, который
делает ее ничтожной сделкой, тотчас же вступает в силу. Если же
требуемое согласие в момент совершения сделки отсутствует, но
может быть дано впоследствии, то до выяснения относительно дачи или недачи одобрения существует состояние подвешенности.
Сделка сначала является подвешенно не имеющей силы 11, 12. Разрешение и одобрение, рассматриваемые сами по себе, суть о д н о с т о р о н н и е с д е л к и 13. Они подчиняются предписаниям ГК о
11
K ö h l e r H . BGB. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 23 Aufl. München, 1996. S. 247; L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 969.
12
A. Tuhr считает, что нуждающаяся в согласии сделка до дачи согласия представляет собой «незавершенную или неготовую сделку»
(T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München
und Leipzig, 1914. Bd. 2. Hälfte 1. S. 274). Соглашаясь с наименованием такой сделки как «незавершенной» или «несостоявшейся», О.С. Иоффе пишет: «Термин „несостоявшаяся“ ориентирует на то, что сделка еще не заключена, еще не вступила в действие, а термин „незавершенная“
учитывает, что сделка еще может быть заключена, она еще может вступить в действие» (И о ф ф е О . С . Советское гражданское право. Л.,
1958. С. 210). Однако о несостоявшейся сделке говорят тогда, когда отсутствуют входящие в ее состав волеизъявления, а о незавершенной сделке – когда волеизъявления наличествуют, но другие составные части
сделки отсутствуют или представлены не полностью (например, традиция
незавершена, если соглашение о переходе права собственности на вещь
налицо, а реальный акт – передача вещи – отсутствует). Между тем нуждающаяся в согласии сделка, поскольку выполнены все элементы ее фактического состава, не является ни несостоявшейся, ни незавершенной
сделкой. Она есть завершенная сделка, для вступления которой в силу
требуется согласие третьего лица. Сообразно с этим нуждающуюся в согласии сделку до дачи согласия, так же как и подлежащую государственной регистрации сделку до ее регистрации, следует именовать «сделкой,
подвешенно не имеющей силы», или, что одно и то же, «сделкой, находящейся в подвешенном состоянии».
13
M a n i g k A . Das Anwendungsgebiet der Vorschriften für die
Rechtsgeschäfte. Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsgeschäft. Breslau, 1901.
S. 93, 94; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 886;
T h i e l e W . Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgeschäft. Köln;
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сделках и поэтому могут, например, оспариваться в связи с заблуждением или обманом. Правовым последствием, на которое они
направлены, является соответственно вступление в силу будущей
или подвешенно не имеющей силы сделки 14. Отсюда явствует, что
согласие получает свой смысл только из сделки, на которую оно
распространяется и по отношению к которой оно фигурирует в качестве д о п о л н я ю щ е й с д е л к и .
По мнению A. Tuhr’a, «согласие, от которого зависит наличие
силы у чужой сделки, есть, если иметь в виду совокупное действие
нуждающейся в согласии сделки, элемент фактического состава
этой сделки» 15. Но это мнение ошибочно. Согласие не входит в
фактический состав нуждающейся в нем сделки. Б у д у ч и с а мостоятельной сделкой, оно является не частью
основной сделки, а лежащей за пределами ее
фактического состава предпосылкой вступлен и я е е в с и л у 16, 17.
Berlin; Bonn; München, 1966. S. 276 ff.; L a r e n z K . Allgemeiner Teil des
deutschen bürgerlichen Rechts. S. 473; F l u m e W . Op. cit. S. 890; H e i n r i c h s H . Einführung vor § 182 // P a l a n d t O . Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 62 Aufl. München, 2003. S. 189.
14
L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 969.
15
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
Bd. 2. Hälfte 2. S. 214.
16
O e r t m a n n P . Die Rechtsbedingung (condicio juris). Leipzig und
Erlangen, 1924. S. 31, 32, 80; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C .
Op. cit. S. 886; T h i e l e W . Op. cit. S. 262; G e r n h u b e r J . Das Schuldverhältnis. Tübingen, 1989. S. 142, 146; H ü b n e r H . Allgemeiner Teil des
Bürgerlichen Gesetzbuches. 2 Aufl. Berlin; New York, 1996. S. 554; K o l l e r A . Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil: Grundriss des
allgemeinen Schuldrechts ohne Deliktsrecht. Bern, 1996. Bd. 1. S. 32; K o z i o l H . , W e l s e r R . Grundriss des bürgerlichen Rechts. 13 Aufl. Wien,
2006. Bd. 1. S. 100; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Фактический состав
сделки // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 9.
Прим. 16.
17
Касаясь согласия кредитора на перевод долга, М.М. Агарков говорит: «…закон различает два момента: во-первых, самый перевод долга,
который совершается должником (очевидно путем соглашения с принимателем долга), и, во-вторых, согласие кредитора. Таким образом, согласие кредитора является т о л ь к о у с л о в и е м , н е о б х о д и м ы м
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
При отсутствии требуемого согласия основная сделка не может вступить в силу, т. е. вызвать соответствующее ее содержанию
правовое последствие. С учетом сказанного выявляется несостоятельность абз. 1 п. 1 ст. 175 ГК РФ, который квалифицирует сделку
несовершеннолетнего, совершенную без требуемого согласия его
родителей, усыновителей или попечителя, как оспоримую сделку,
в связи с чем предоставляет законному представителю право на ее
оспаривание. Оспоримая сделка характеризуется тем, что в отличие от ничтожной сделки влечет за собой желаемое правовое последствие 18; именно на аннулирование этого последствия и направлено право на оспаривание сделки 19. Однако нуждающаяся в
для действительности перевода долга, но не элементом договора, создающим этот правовой эфф е к т » (разр. моя – Е.К.) (А г а р к о в М . М . Перевод долга // Право и
жизнь. 1923. Кн. 3. С. 25). Гораздо хуже рассуждает в данном вопросе
Е.А. Суханов, который включает «согласие кредитора на замену должника» в фактический состав «договора о переводе долга», вследствие чего
приходит к ошибочному выводу, что этот договор «является многосторонней сделкой» (Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. Е.А. Суханова.
3-е изд. М., 2006. Т. 3. С. 46).
18
O e r t m a n n P . Bürgerliches Gesetzbuch. І Buch. Allgemeiner Teil.
S. 443; T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
Bd. 2. Hälfte 1. S. 278, 297; F l u m e W . Op. cit. S. 557; K ö h l e r H . Op.
cit. S. 261; L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 828; H e i n r i c h s H .
Überblick vor § 104 // P a l a n d t O . Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 62 Aufl. München, 2003. S. 75.
19
Право на оспаривание сделки обязывает суд восстановить, изменить или прекратить право, которое было соответственно прекращено,
изменено или обосновано оспоримой сделкой. Так, например, при оспаривании договора о прощении долга праву на оспаривание корреспондирует обязанность суда восстановить требование, которое было прекращено договором о прощении долга; при оспаривании договора уступки –
обязанность суда перевести на цедента требование, которое было изменено через перемену управомоченного по требованию лица договором уступки; при оспаривании договора купли-продажи – обязанность суда прекратить права, которые были обоснованы договором купли-продажи; при
оспаривании согласия – обязанность суда аннулировать правовое последствие сделки, на которую было дано согласие, и тем самым лишить эту
сделку силы (см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основное разделение
гражданских прав // Материалы Всероссийской научной конференции,
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
согласии сделка несовершеннолетнего, как и любая требующая согласия сделка, до дачи согласия не имеет силы. Она не вызывает
желаемого правового последствия, что исключает возможность ее
оспаривания, поскольку оспаривание сделки состоит в аннулировании вызванного ею правового последствия. Поэтому сделка несовершеннолетнего, совершенная без требуемого согласия его законного представителя, вопреки предписанию абз. 1 п. 1 ст. 175 ГК
РФ, не является оспоримой сделкой 20.
ІІ. Согласие есть в о л е и з ъ я в л е н и е , н у ж д а ю щ е е с я в
п о л у ч е н и и 21. Оно может быть адресовано по выбору того, кто
его дает, любой из сторон основной сделки 22. Например, в случае
заключения сделки неуполномоченным представителем представляемый может выразить согласие на сделку как в отношении неуполномоченного представителя, так и в отношении третьего лица,
с которым заключена сделка. Волеизъявление соглашающегося на
сделку чаще всего является прямым волеизъявлением. Но согласие
может даваться и посредством конклюдентного поведения 23. Так,
например, если должник переводит свой долг на другое лицо, то
согласие в смысле п. 1 ст. 391 ГК РФ наличествует в том, что кредитор заявляет принадлежащее ему требование этому лицу.
ІІІ. Как мы уже знаем, согласие не является элементом фактического состава основной сделки. Отсюда следует, что если для
нуждающейся в согласии сделки законом предписана определенная форма, то ее соблюдение при даче согласия не требуется 24. По
посвященной 200-летию Ярославского государственного университета
им. П.Г. Демидова, 30 – 31 окт. 2003 г. Ярославль, 2003. С. 5. Прим. 7).
20
По изложенным в тексте соображениям нельзя считать оспоримыми и другие сделки, совершенные без требуемого согласия, которые законодатель относит к оспоримым сделкам (см., напр., абз. 1 п. 1 ст. 176,
абз. 2 п. 2 ст. 934 ГК РФ, абз. 2 п. 2 и абз. 2 п. 3 ст. 35 СК РФ, п. 6 ст. 79,
п. 1 ст. 84 Федерального закона «Об акционерных обществах», п. 5 ст. 45
Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»).
21
F l u m e W . Op. cit. S. 890.
22
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
Bd. 2. Hälfte 2. S. 224 – 225.
23
H ü b n e r H . Op. cit. S. 554.
24
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 886; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Условие в сделке: понятие, виды, допустимость
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 11.
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
общему правилу, закон не связывает согласие с определенной
формой. Однако в ряде случаев оно должно совершаться в простой
письменной (абз. 1 п. 1 ст. 26, абз. 2 п. 2 ст. 934, абз. 1 п. 2 ст. 1021,
абз. 1 п. 2 ст. 1155, п. 1 ст. 1238 ГК РФ) или нотариальной форме
(абз. 1 п. 3 ст. 35 СК РФ).
§ 3. Разрешение
І. Разрешение есть согласие, предшествующее совершению
основной сделки. Если нуждающаяся в согласии сделка представляет собой одностороннюю сделку, то согласие может даваться
т о л ь к о к а к р а з р е ш е н и е 25. Это объясняется тем, что тот, к
кому обращена односторонняя сделка, не должен находиться в неопределенном правовом положении, которое бы возникло при допустимости (имеющего обратную силу) одобрения такой сделки 26. В связи с изложенным надлежит признать, что предписание
абз. 2 п. 1 ст. 26 ГК РФ не распространяется на односторонние
сделки несовершеннолетнего.
25
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
Bd. 2. Hälfte 2. S. 222, 223; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op.
cit. S. 887; L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen
Rechts. S. 471 mit Anm. 1; L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 968 mit
Anm. 8; B r o x H . Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 8 Aufl.
Köln; Berlin; Bonn; München, 1984. S. 198; H e i n r i c h s H . Kommentar
zu § 182 // P a l a n d t O . Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar.
62 Aufl. München, 2003. S. 190.
26
Но если лицо, к которому обращена односторонняя сделка, со своей стороны выражает волю, совпадающую с выраженной в односторонней
сделке волей ее субъекта, то в этих двух волеизъявлениях можно усмотреть договор, направленный на вызывание правового последствия, идентичного правовому последствию односторонней сделки, поскольку это
последствие могло бы также быть вызвано и договором. В отличие от односторонней сделки этот договор может быть впоследствии одобрен. Так,
например, заявление несовершеннолетнего о зачете, сопровождающееся
встречным волеизъявлением того же содержания со стороны лица, к которому обращено волеизъявление несовершеннолетнего, можно считать
требующим одобрения законного представителя договором о зачете (см.:
E n n e c c e r u s L ., K i p p T h ., W o l f f M . Op. cit. S. 374. Anm. 5).
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ІІ. Тот, кто дал разрешение, м о ж е т о т о з в а т ь е г о д о с о в е р ш е н и я р а з р е ш е н н о й и м с д е л к и . В некоторых случаях
отзыв разрешения исключен. Так, например, если стороны обязательственного договора оговорили в нем, что должник может перевести свой долг на другое лицо, то связанный договором кредитор уже не в состоянии отозвать данное им при заключении
договора разрешение на перевод долга 27. Отзыв может совершаться как в отношении того, кому было дано разрешение, так и в отношении другой стороны основной сделки 28. Однако он имеет силу лишь в том случае, если волеизъявление отзывающего
поступило к получателю до совершения нуждающейся в согласии
сделки. При этом под совершением сделки понимается полное выполнение ее фактического состава. Следовательно, супруг, давший
разрешение другому супругу на сделку, требующую нотариального удостоверения и государственной регистрации (абз. 1 п. 3 ст. 35
СК РФ), может отозвать свое разрешение самое позднее до момента ее удостоверения нотариусом, потому что содействие нотариуса
входит в фактический состав этой сделки и при его отсутствии она
является н е з а в е р ш е н н о й 29; с момента нотариального удостоверения и до момента государственной регистрации сделки отзыв разрешения становится неосуществимым, поскольку регистрация, будучи предпосылкой вступления подлежащей регистрации
сделки в силу, лежит за пределами ее фактического состава 30,
полное выполнение которого в рассмотренном нами случае заканчивается содействием нотариуса совершению сделки.
§ 4. Одобрение
І. Если нуждающийся в согласии договор заключается без
разрешения, то сначала он не имеет силы, но может быть приведен
в действие через его одобрение. Договор можно одобрить лишь
27
А г а р к о в М . М . Указ. соч. С. 26.
L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 971.
29
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Фактический состав сделки. С. 8–9 с
прим. 13.
30
Т а м ж е . С. 9.
28
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
так, как он заключен 31. Изменение договора односторонним волеизъявлением одобряющего невозможно; если компетентный к даче
одобрения желает, чтобы договор был изменен, то он может воздержаться от одобрения договора до внесения в него сторонами
соответствующих изменений.
ІІ. Одобряющий дает согласие не на новую, а на ранее заключенную сделку. Он одобряет ее как заключенную уже тогда. Поэтому одобрение действует с о б р а т н о й с и л о й (ex tunc) на
момент совершения одобренной сделки 32, 33. Закон предписывает
такое действие одобрения в п. 2 ст. 183 ГК РФ. Это предписание
находит соответствующее применение и при других случаях одобрения, в частности при одобрении законным представителем нуждающегося в согласии договора несовершеннолетнего (абз. 2 п. 1
ст. 26 ГК РФ) и одобрении кредитором договора о переводе долга
(п. 1 ст. 391 ГК РФ). Однако стороны договора могут исключить
обратное действие одобрения 34. Одностороннее же исключение
при одобрении делает одобрение как таковое недействительным,
но может рассматриваться как оферта к заключению нового договора 35. Так, например, если А, не имея полномочия от Б, отчудил
его вещь В и Б заявляет В, что отчуждение вступает в действие с
момента настоящего заявления, то это волеизъявление Б не является одобрением в смысле п. 2 ст. 183 ГК РФ. Но если В соглашается
с этим волеизъявлением, то налицо договор между Б и В, в силу
которого право собственности на вещь переходит от Б к В.
31
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
Bd. 2. Hälfte 2. S. 235 – 236.
32
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 889;
B r o x H . Op. cit. S. 199; H ü b n e r H . Op. cit. S. 556; M e d i c u s D .
Op. cit. S. 402.
33
Обратное действие одобрения нельзя понимать буквально в смысле
действующего в прошлое причинного процесса, потому что течение времени и истекающее с ним во времени течение причины являются необратимыми; оно означает, что одобренная сделка имеет действие, которое
она имела бы, если бы изначально вступила в силу (см.: L a r e n z K .
Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. S. 473).
34
L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 972; M e d i c u s D . Op. cit.
S. 403.
35
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 889. Anm. 33.
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Обратная сила одобрения действует как для обязательственных, так и для распорядительных сделок. Если одобряется обязательственный договор, то обязательство считается возникшим с
заключением договора. Поэтому, например, проценты должны исчисляться с этого момента. Кроме того, из обратного действия
одобрения вытекает, что риск случайной гибели вещи переходит
на покупателя с передачей ему вещи, даже если одобрение еще не
произошло 36. Так, например, если несовершеннолетний 1 сентября
купил и получил вещь и купля-продажа одобряется законным
представителем 4 сентября, в то время как 3 сентября вещь случайно погибла, то покупная цена должна быть уплачена. Напротив,
несмотря на обратное действие одобрения, до одобрения не может
наступить просрочка 37. При одобрении распорядительной сделки
она считается вступившей в силу в момент ее совершения. Поэтому если обладатель права одобряет чужое распоряжение своим
правом, то приобретателя следует рассматривать как правопреемника с момента, когда была совершена распорядительная сделка.
ІІІ. Данное однажды одобрение, равно как и отказ в одобрении, является б е з о т з ы в н ы м 38, потому что стороны основной
сделки должны быть уверены в определенности правового положения, созданного одобрением или отказом в нем.
§ 5. Особенности при распорядительных сделках
І. Распоряжение, которое кто-то совершает относительно чужого права, имеет силу, если оно происходит с разрешения правообладателя. Давая разрешение на такое распоряжение, правообладатель наделяет другое лицо у п о л н о м о ч и е м к р а с п о р я ж е н и ю (Verfügungsermächtigung), т. е. правовой властью распорядиться чужим правом от собственного имени с непосредственным
действием для правообладателя, не будучи его представителем.
Обоснованная таким образом власть к распоряжению приближается в своем действии к власти к представительству (полно36
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
Bd. 2. Hälfte 2. S. 241.
37
I b i d . S. 241.
38
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 888; L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. S. 473.
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мочию). Однако полномочие отличается от уполномочия к распоряжению тем, что дает возможность действовать от имени представляемого (абз. 1 п. 1 ст. 182 ГК РФ), стало быть, от чужого имени, в то время как уполномочие к распоряжению управомочивает к
деятельности от собственного имени. Кроме того, полномочие может предоставляться для совершения как распорядительных, так и
обязательственных сделок, а уполномочие к распоряжению – лишь
распорядительных сделок. У п о л н о м о ч и я к о б я з ы в а н и ю
(Verpflichtungsermächtigung), т. е. уполномочия обязать уполномочившего сделкой, совершаемой от собственного имени, не существует 39. Признание правовой фигуры уполномочия к обязыванию,
во-первых, повлекло бы за собой ущемление интереса другой стороны сделки в том, чтобы знать, кто станет ее должником 40, и, вовторых, противоречило бы предписанию абз. 1 п. 1 ст. 19 ГК РФ,
согласно которому гражданин приобретает права и обязанности
под своим именем. Но кредитор может наделить третье лицо
у п о л н о м о ч и е м к п о л у ч е н и ю (Empfangsermächtigung) 41,
под которым понимается правовая власть принять исполнение по
обязательству от собственного имени с непосредственным действием для кредитора. Наделение таким уполномочием имеет место
при переадресовке исполнения 42.
39
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 884 – 885;
D o r i s P h . Die rechtsgeschäftliche Ermächtigung bei Vornahme von Verfügungs-, Verpflichtungs- und Erwerbsgeschäften. München, 1974. S. 81 ff.;
L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 866, 973; G e r n h u b e r J . , G r u n e w a l d B . Bürgerliches Recht. 4 Aufl. München, 1998. S. 39.
40
K ö h l e r H . Op. cit. S. 252.
41
L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1. S. 244; M e d i c u s D . Op. cit. S. 395.
42
Из сказанного явствует, что управомоченное кредитором на принятие исполнения лицо, о котором говорится в ст. 312 ГК РФ, является лицом, наделенным уполномочием к получению, а не «надлежащими полномочиями», как утверждает М.И. Брагинский (см.: К о м м е н т а р и й к
Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. 2-е изд. М., 2003. С. 670). Если бы утверждение М.И. Брагинского было правильным, то противопоставление в
ст. 312 ГК РФ кредитора и управомоченного им на принятие исполнения
лица оказалось бы лишенным всякого смысла, потому что исполнение
обязательства лицу, наделенному полномочием, т. е. представителю кре-
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Разрешение на распоряжение вызывает вступление его в силу,
если тот, кто дает разрешение, обладает властью к распоряжению
(Verfügungsmacht), или, что одно и то же, правом распоряжения
(Verfügungsrecht) 43. Это право должно принадлежать ему как в
момент дачи разрешения, поскольку в противном случае он был
бы некомпетентен к разрешению, так и в момент совершения распорядительной сделки, потому что предоставленная им тому, кому
он дал разрешение, власть к распоряжению является производной
от его права распоряжения и, следовательно, может существовать
лишь при условии существования у него этого права 44.
ІІ. Не имеющее силы распоряжение, которое неуправомоченный к распоряжению совершает относительно чужого права, вступает в силу, если правообладатель одобряет его. В случае такого
одобрения одобряющий должен быть управомоченным к распоряжению в момент дачи одобрения 45, так как от этого зависит его
компетентность к одобрению. Кроме того, поскольку одобрение
действует ex tunc, он должен обладать правом распоряжения и в
момент, на который оно действует с обратной силой, стало быть, в
момент совершения распорядительной сделки, потому что в противном случае он вмешался бы в право распоряжения лица, упрадитора, считается исполнением самому кредитору (см.: G i e r k e O . Op.
cit. S. 145; H e c k P h . Grundriß des Schuldrechts. Tübingen, 1929. S. 167;
T u h r A . , E s c h e r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. 3 Aufl. Zürich, 1974. Bd. 2. S. 17; H e i n r i c h s H . Kommentar
zu § 362 // Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 2 Aufl.
München, 1985. Bd. 2. S. 1140; L a r e n z K . Lerhrbuch des Schuldrechts.
Bd. 1. S. 244; R ü e g g E . Leistung des Schuldners an einen Nicht-Gläubiger.
Freiburg, 1990. S. 11; S c h w e n z e r I . Schweizerisches Obligationenrecht.
Allgemeiner Teil. Bern, 1998. S. 400; M u s c h e l e r K . , B l o c h W . E .
Erfüllung und Erfüllungssurrogate // Juristische Schulung, 2000. S. 739).
43
О правовой природе права распоряжения см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Распорядительные сделки. С. 28 – 31.
44
«…Поскольку его» (лица, уполномоченного к распоряжению на
основании данного ему разрешения) «власть к распоряжению является
лишь секундарной, производной от власти того, кто дал разрешение, то и
власть к распоряжению того, кто дал разрешение, еще должна существовать в момент совершения» (распорядительной) «сделки» (L a r e n z K .
Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. S. 474).
45
T h i e l e W . Op. cit. S. 274; F l u m e W . Op. cit. S. 909.
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вомоченного тогда к распоряжению 46. Однако не подлежит сомнению одобрение без обратного действия, если одобряющий в
момент совершения неуправомоченным к распоряжению лицом
распорядительной сделки еще не обладал правом распоряжения,
но получил его к моменту дачи одобрения 47.
Одобрение не лишает силы распоряжение, которое одобряющий совершил относительно предмета одобренного договора до
одобрения. Так, например, если А, не получив полномочия от Б,
уступил его требование В, а Б до одобрения распоряжения А сам
цедировал требование Г, то приобретенное последним требование
не умаляется от того, что Б потом одобрил совершенную А уступку этого же требования В 48. Это объясняется тем, что одобряющий
(в приведенном примере – Б), который лишь в той мере компетентен к одобрению, в какой он еще является управомоченным к распоряжению, вследствие совершенного им распоряжения утратил
свое право распоряжения; поэтому его одобрение за отсутствием у
него власти к распоряжению не имеет силы 49.
46
L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 973.
I b i d . S. 973 – 974.
48
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 889.
49
L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
S. 475; F l u m e W . Op. cit. S. 909.
47
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В.Б. Чуваков
К теории ничтожных сделок
Вопросы, связанные с определением правовой природы и последствий совершения ничтожных сделок, относятся к числу тех,
на которые в цивилистике не существует общепризнанных ответов. Мой взгляд по существу этих вопросов кратко может быть
представлен следующим образом.
1. Будучи разновидностью юридических фактов, ничтожные
сделки представляют собой неправомерные действия, а при известных условиях – правонарушения 1. О неправомерности ничтожной сделки свидетельствует предписание п. 1 ст. 167 ГК РФ,
которое отказывает этой сделке в желательном для ее сторон правовом действии.
2. Не вызывая к жизни соответствующее содержанию сделки
правовое последствие в виде возникновения, изменения или прекращения субъективных гражданских прав и обязанностей, ничтожная сделка, тем не менее, является юридически значимым
действием, поскольку приводит к возникновению у заинтересованного лица установительного притязания, направленного на признание несуществования правового последствия, наступления которого желали субъекты данной сделки. В зависимости от
содержания ничтожной сделки это притязание может быть направлено на признание «невозникновения», «неизменения» или «непрекращения» соответствующих субъективных гражданских прав
и обязанностей.
3. Порожденное ничтожной сделкой установительное притязание является охранительным материальным правом, которое свя1
Трактовка ничтожных сделок в качестве правонарушений производится практически всеми отечественными цивилистами (см., напр.: И о ф ф е О . С . Советское гражданское право. Л., 1958. С. 238; К р а с а в ч и к о в О . А . Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958.
С. 120 – 121; Р а б и н о в и ч Н . В . Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 11 – 15; Х е й ф е ц Ф . С . Недействительность сделок по
российскому гражданскому праву. 2-е изд. М., 1999. С. 15, 38, 55 и др.).
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зывает управомоченного с судом. Это притязание не может быть
обращено к ответчику, ибо согласно закону единственной формой
его осуществления служит судебное решение (ст. 11, 12 ГК РФ) 2.
Против изложенного понимания ничтожных сделок Д.О. Тузовым были выставлены следующие возражения:
а) ничтожная сделка «по самой своей природе не может нарушать субъективных прав и причинять вред общественным отношениям» 3, принципиально не может оцениваться в качестве правомерной или неправомерной и, следовательно, представляет собой
юридическое «ничто»;
б) «недействительная» (стало быть, и ничтожная) «сделка как
таковая (именно как сделка) юридическим фактом не является» 4;
в) совершение ничтожного акта вызывает неопределенность
правового положения заинтересованного лица, которая служит основанием возникновения как охраняемого законом интереса этого
лица в устранении неопределенности его правового положения,
так и средства его защиты – негационного притязания, т.е. притязания о признании ничтожной сделки недействительной 5;
г) по логике автора, негационное притязание, также как и притязание на аннулирование правового последствия оспоримой сделки, адресуется не суду, а государству, поскольку суд выносит решения от имени государства 6.
Рассмотрим каждое из этих возражений вместе с обосновывающими их аргументами более подробно.
1. По мнению Д.О. Тузова, «при совершении сделки лица (стороны) придают различным фактам реальности – своим действиям,
2
Подробнее об этом см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Последствия совершения порочных сделок // Проблемы понятийного аппарата наук гражданского и гражданского процессуального права. Ярославль, 1987.
С. 41 – 51; Ч у в а к о в В . Б . Порочные сделки в системе юридических
фактов // Сборник статей к 50-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль,
2001. С. 19 – 34.
3
Т у з о в Д . О . Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. М., 2007. С. 45.
4
Т а м ж е . С. 134.
5
Т а м ж е . С. 52 – 53.
6
Т а м ж е . С. 272.
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
действиям третьих лиц, событиям (например, течению времени) –
определенное юридическое значение (совокупность значений), которому соглашаются подчиняться» 7. Этот правовой смысл сделки,
составляющий ее содержание, «не в состоянии нарушить субъективное право и причинить вред общественным отношениям. Если
он не соответствует правовой норме, это означает, что он просто не
достигает своей цели, не имеет с точки зрения правопорядка никакой связующей силы. Поэтому то или иное его отношение к нормам
позитивного права выражается не в категориях правомерности или
противоправности, а в категориях действительности или недействительности. Эта форма правовой оценки означает, что правопорядок либо принимает под свою защиту то, что установили стороны,
снабжает своей санкцией (и тогда сделка действительна), либо отказывает в этом (сделка недействительна). Но правопорядок никогда
не в состоянии ни запретить, ни разрешить проявление правового
смысла в действиях человека, а значит, к нему неприменима и оценка в терминах правомерности / неправомерности» 8. И лишь сделкипредоставления, в содержании которых «правовое значение (идеальный элемент) и тот факт, которому это значение придается и посредством которого выражается (материальный элемент), составляют … органическое единство», «подвержены также оценке с точки
зрения правомерности / неправомерности» 9.
Согласиться с приведенными рассуждениями нельзя. Не подлежит никакому сомнению, что «образующее содержание сделки и
составляющее ее субъективный правовой смысл волевое решение»
ее участников, прежде чем претендовать на статус сделки, должно
быть известным образом внешне (объективно) оформлено. Иными
словами, воле сторон «придать различным фактам реальности определенное юридическое значение» необходимо объективироваться посредством определенного волеизъявления 10. Следовательно,
7
Т у з о в Д . О . Указ. соч. С. 31.
Т а м ж е . С. 40.
9
Т а м ж е . С. 337, 338.
10
«Объективный элемент – изъявление воли, волеизъявление – необходим для того, чтобы воля могла быть распознаваемой для других и чтобы
она могла иметь юридическое значение, т.е. чтобы с нею можно было связывать правовые последствия» (Н о в и ц к и й И . Б . Избранные труды по
гражданскому праву. М., 2006. Т. 1. С. 195). «…Внутренняя воля должна
8
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
любая сделка, а не только та, в фактический состав которой входит
передача имущества и которая рассматривается Д.О. Тузовым в
качестве предоставительной 11, есть прежде всего ф а к т и ч е с к о е действие ее участников и лишь затем действие, направленное на порождение п р а в о в о г о последствия (или, по терминологии Д.О. Тузова, действие, имеющее правовой смысл). Поэтому
содержащее правовой смысл фактическое действие участников
гражданского оборота, равно как и любой другой волевой поведенческий акт, вполне может оцениваться в качестве соответствующего или не соответствующего правовым предписаниям и,
стало быть, в качестве правомерного или неправомерного. Что касается волевого решения, направленного на возникновение благоприятного правового последствия (или правового смысла сделки),
то оно само по себе, без объективирующего его волеизъявления,
стать достоянием других лиц, она должна быть проявлена вовне, ибо воля,
не проявленная вовне, не имеет юридического значения» (Х е й ф е ц Ф . С .
Указ. соч. С. 8).
11
Д.О. Тузов называет предоставлениями такие сделки, в содержание
которых «наряду с правовым смыслом входят также юридически значимые свойства физической стороны действия (например, место, время,
способ передачи, состояние передаваемой вещи и др.), и эта внешняя, физическая сторона служит здесь, таким образом, уже не одним только инструментом выражения воли, но и объектом, на который последняя направлена» (Т у з о в Д . О . Указ. соч. С. 336). Нетрудно видеть, что в
приведенном определении речь по существу идет о тех сделках, в фактический состав которых входит передача имущества и которые принято
именовать реальными договорами. Придумав для этих сделок новое название «сделка-предоставление», Д.О. Тузов не привносит чего-либо нового в теорию сделок и лишь извращает «европейскую правовую традицию», в которой под предоставительными сделками, или предоставлениями, понимаются сделки, посредством которых одно лицо обогащает
имущество другого лица (см., напр.: J a u e r n i g O . Vorbemerkungen vor
§ 104 // J a u e r n i g O . Bürgerliches Gesetzbuch. 9 Aufl. München, 1999.
S. 41; H e i n r i c h s H . Überblick vor § 104 // P a l a n d t O . Bürgerliches
Gesetzbuch. Kurzkommentar. 62 Aufl. München, 2003. S. 74; L a r e n z K .,
W o l f M . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 9 Aufl. München, 2004.
S. 420; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 22).
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
есть юридическое «ничто» 12 и по этой причине действительно не
может быть правомерным или противоправным.
В развитие своей позиции Д.О. Тузов пишет: «Как правило,
физические свойства сделки» (за исключением сделок, которые автор называет предоставлениями) «не имеют никакого значения для
ее правового эффекта. Безразлично, например, на какой бумаге,
какими чернилами, каким почерком и т.д. выполнен и подписан
документ, какими словами и на каком языке выражена воля сторон
и т.п. Физическая сторона действия выполняет в данном случае
только одну функцию – делает волю лица распознаваемой и доступной для восприятия, т.е. служит средством волеизъявления,
носителем правового смысла. Поэтому и юридическое значение
этой физической стороны определяется исключительно тем, какое
значение придается форме сделки. Содержание же таких сделок …
представлено исключительно идеальной стороной, т.е. правовым
смыслом, который … не может быть противоправным. Как противоправную можно было бы оценить лишь физическую сторону
действия, однако она, относясь не к содержанию, а к форме акта и
будучи своего рода эпифеноменом его правового смысла, не распространяет свое качество противоправности на саму сделку и,
даже более того, не оказывает влияния на ее действительность» 13.
Приведенная цитата служит наглядным примером того, как можно
исходя из верных, по сути, посылок прийти (в угоду обеспечения
стройности построенной самим же автором конструкции) к выводам, которые не выдерживают проверки на истинность. Вопервых, если не имеют юридического значения физические свойства документа, в котором выражена воля участников сделки, то
12
С этим соглашается сам Д.О. Тузов, когда говорит, что «по своему
содержанию сделка представляет волеизъявление» (Т у з о в Д . О . Указ.
соч. С. 63). Если это утверждение соотнести с указанием Д.О. Тузова относительно тождественности содержания сделки и волевого решения, составляющего ее субъективный правовой смысл, то станет очевидным, что
автор не представляет себе правового смысла сделки без соответствующего волеизъявления. Но если это так, тогда непонятно, почему Д.О. Тузов
усматривает органическое единство воли и волеизъявления не во всех
сделках, а только в тех, которые он относит к предоставлениям (см.: Т у з о в Д . О . Указ. соч. С. 337).
13
Т у з о в Д . О . Указ. соч. С. 43.
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
это значение придается таким обстоятельствам, как выражена ли
воля вообще в каком-либо документе, имеется ли на этом документе необходимая удостоверительная надпись нотариуса и т. д.
(см., напр., п. 2 ст. 162, п. 1 ст. 165, абз. 2 п. 1 ст. 434 ГК РФ). Вовторых, трудно понять, каким образом «физическая сторона сделки», служащая «средством волеизъявления», может не распространять свое качество противоправности на саму сделку, если, по
утверждению Д.О. Тузова, «по своему содержанию сделка представляет волеизъявление» 14. Как может то, чем является сделка, не
переносить свои свойства на сделку, т.е. на то, чем оно и является?
Ведь если ботинки являются обувью, то для любого понятно, что
свойство обуви быть пригодной для того, чтобы ее носить на ногах, в полной мере распространяется и на ботинки, точно также как
свойство пищи утолять голод присуще и щам, ибо щи есть пища.
В-третьих, утверждение Д.О. Тузова, будто физическая сторона
сделки, относясь к ее форме, «не оказывает влияния на ее действительность», вступает в противоречие с действующим гражданским
законодательством, ряд предписаний которого прямо указывают на
недействительность сделок, страдающих пороками формы (см.,
напр., абз. 2 ст. 331, ст. 362, абз. 2 ст. 550, п. 2 ст. 574, абз. 2 п. 1
ст. 651, п. 3 ст. 658, абз. 2 ст. 820, п. 2 ст. 836, абз. 2 п. 1 ст. 940,
п. 3 ст. 1017, абз. 2 п. 1 ст. 1028 ГК РФ).
Таким образом, несмотря на все затраченные Д.О. Тузовым
усилия, ему не удалось опровергнуть общепринятую в отечественной цивилистике трактовку ничтожной сделки как неправомерного
действия.
2. Д.О. Тузов утверждает, что «недействительная сделка не отвечает предусмотренной для нее нормативной схеме и в этом
смысле не существует для права, не производя связываемого с ее
типом правового эффекта. Поскольку же понятию юридического
факта имманентна его связь с правовым эффектом, необходимо
признать, что недействительная сделка как таковая (именно как
сделка) юридическим фактом не является. Это – действие, для права безразличное… Если правопорядок и связывает с недействительной сделкой в конкретном случае какие-то правовые последствия (что, впрочем, не может идти дальше отдельных исключений),
14
24
Т у з о в Д . О . Указ. соч. С. 63.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
то такая сделка должна обсуждаться уже в контексте тех норм, которые эти последствия предусматривают и с точки зрения которых
она является не «недействительной сделкой», а иным, существующим и вполне «действительным», юридическим фактом» 15. Предвидя возможный упрек в том, что недействительная сделка, воспроизводя гипотезу правовой нормы, должна была бы тем самым
приводить в действие ее диспозицию, вызывать наступление предусмотренного этой диспозицией правового последствия и тем самым признаваться юридическим фактом, Д.О. Тузов продолжает:
«…Гипотеза содержит указание не на саму недействительную
сделку как юридический факт, а на пороки, вследствие которых
сделка признается недействительной. Эти пороки представляют
собой так называемые негативные (правопрепятствующие или
отрицательные) факты, означая, по сути, отсутствие других, позитивных фактов (например, несоблюдение формы сделки, недееспособность и т.п.). Поэтому любое основание недействительности
сделки в то же самое время означает отсутствие соответствующего
условия ее действительности. Наличие негативных фактов препятствует тому, чтобы был выполнен весь фактический состав, требуемый гипотезой правовой нормы, вследствие чего сделка и оказывается недействительной» 16. Насколько эти аргументы способны обосновать выдвинутый Д.О. Тузовым тезис о том, что ничтожная сделка не является юридическим фактом, можно судить по
следующим обстоятельствам.
Как я уже показал, ничтожная сделка может оцениваться с
точки зрения правомерности / неправомерности. Ввиду того что
эта сделка не вызывает к жизни желательное для ее участников
правовое последствие (п. 1 ст. 167 ГК РФ), она не является правомерным действием. Стало быть, ничтожная сделка есть действие
противоправное, а действие, направленное против права, не может
не иметь юридического значения 17.
15
Т у з о в Д . О . Указ. соч. С. 134 – 135.
Т а м ж е . С. 134. Прим. 347.
17
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Последствия совершения порочных
сделок. С. 50; Ч у в а к о в В . Б . Понятие и виды порочных сделок // Юрид.
зап. ЯрГУ. Ярославль, 1999. Вып. 3. С. 146; О н ж е . Порочные сделки в
системе юридических фактов. С. 30; Г р а ж д а н с к о е право / Под ред.
А.П. Сергеева. М., 2008. Т. 1. С. 489 (автор параграфа – А.П. Сергеев).
16
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Далее, пороки, вследствие которых сделка является ничтожной, представляют собой обстоятельства или, как говорит
Д.О. Тузов, негативные факты, которые не позволяют квалифицировать волеизъявление участника гражданского оборота как действие, способное породить желательное для него правовое последствие (п. 1 ст. 167 ГК РФ). Следовательно, поражая сделку, эти
пороки оказывают влияние на ее правовую оценку и тем самым
как бы растворяются в ней, сливаются с соответствующим действием участников и мыслятся с ним в качестве единого целого – в
качестве ничтожной сделки, не способной породить соответствующее ее содержанию правовое последствие. По этой причине
пороки, вследствие которых сделка является ничтожной, не могут
обсуждаться отдельно от самой сделки и самостоятельно производить какой-либо правовой эффект. Иначе обстоит дело с пороками,
которые делают сделку оспоримой. Их наличие не препятствует
тому, чтобы оспоримая сделка привела к возникновению желательного для ее участников правового последствия (п. 3 ст. 167 ГК
РФ) и трактовалась в качестве правомерного действия. Поэтому
такого рода пороки не затрагивают правовую природу сделки и не
сливаются с ней. При этом сама оспоримая сделка и свойственные
ей пороки влекут самостоятельные правовые последствия: соответствующее содержанию сделки правовое последствие проистекает из самой сделки как правомерного действия, а связанное с совершением сделки возникновение притязания на ее оспаривание
детерминировано не сделкой, а пороком ее основания 18.
18
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Последствия совершения порочных
сделок. С. 44; Ч у в а к о в В . Б . Порочные сделки в системе юридических фактов. С. 32 – 33. Касаясь рассматриваемого вопроса применительно к обязательственным оспоримым сделкам, М.М. Агарков справедливо
писал, что право оспаривать действительность сделки, «хотя и связано
тесно с правами и обязанностями, порождаемыми сделкой, все же должно
быть отличаемо от них, как от составных элементов, образующих содержание правоотношения. Право оспаривать сделку о с н о в а н о н а п о р о к е в о л и п р и с о в е р ш е н и и с д е л к и , права же и обязанности,
составляющие содержание правоотношения, о с н о в а н ы н а с а м о й
с д е л к е » (разр. моя. – В.Ч.) (А г а р к о в М . М . Перевод долга // Право
и жизнь. 1923. Кн. 3. С. 30 – 31).
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Наконец, взгляд Д.О. Тузова на ничтожную сделку как явление, не имеющее статуса юридического факта, страдает внутренним противоречием. Если ничтожная сделка есть «действие, для
права безразличное», то, по логике Д.О. Тузова, правовое значение
должны иметь только пороки, приведшие к ее ничтожности – «несоблюдение формы сделки, недееспособность и т.п.». Однако эти
обстоятельства, взятые сами по себе (изолированно от «безразличного для права действия»), не способны произвести никакого правового эффекта. Но если они влекут правовое последствие лишь
вместе с действием, являющимся ничтожной сделкой, то тогда
нельзя вслед за Д.О. Тузовым утверждать, что ничтожная сделка
есть «действие, для права безразличное».
Вышесказанное свидетельствует о том, что Д.О. Тузову не
удалось ни доказать ошибочность трактовки ничтожной сделки как
юридического факта 19, ни обосновать свой, отличный от традиционного, взгляд на природу этой разновидности порочных сделок.
3. Исходя из того, что ничтожная сделка не является юридическим фактом, Д.О. Тузов полагает, что она не порождает установительного притязания, направленного на признание несуществования правового последствия, наступления которого желали
субъекты этой сделки. «Объектом судебной защиты в данном
случае, – пишет Д.О. Тузов, – выступает охраняемый законом интерес истца в устранении неопределенности его правового положения, вызванной совершением ничтожного акта. Данная правовая неопределенность и служит основанием возникновения как
упомянутого охраняемого законом интереса, так и средства его
защиты – негационного правопритязания. То обстоятельство, что
эта неопределенность, как правило, появляется одновременно с
19
Эта трактовка, являющаяся господствующей в отечественной цивилистике, проводится также в работах зарубежных цивилистов. Так, например, Л. Эннекцерус писал: «…Ничтожной является всякая сделка, которая окончательно не может вызвать правовых последствий, показанных
лицами, заключавшими сделку, в качестве желательных… Этим, однако,
не исключена возможность, что с совершенным действием будут связаны
по особым основаниям законные правовые последствия, которых не желали лица, заключавшие сделку, например обязанность удовлетворить отрицательный интерес» (Э н н е к ц е р у с Л . Курс германского гражданского права. М., 1950. Т. 1. Полутом 2. С. 307).
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
совершением ничтожной сделки, еще не свидетельствует о том,
что последняя и порождает названное притязание» 20. Однако из
утверждения автора, что неопределенность правового положения
заинтересованного лица порождается совершением ничтожного
акта, а сама эта неопределенность выступает основанием возникновения охраняемого законом интереса истца в устранении данной неопределенности и служащего средством его защиты притязания на признание ничтожной сделки недействительной, с
непреложностью следует, что указанное притязание в конечном
счете порождается самой ничтожной сделкой. Но тогда ничтожная сделка является ничем иным, как юридическим фактом. Придерживаясь своего взгляда, Д.О. Тузов не соглашается с этим и
приводит следующие аргументы: «Если бы это было так, то после
принятия судом решения о признании сделки ничтожной данное
притязание уже не могло бы более возникать, по крайней мере у
участников данного процесса. Однако потребность в признании
сделки ничтожной может появиться и впоследствии. Так, например, закон не исключает возможности неоднократного признания
одной и той же сделки недействительной по различным основаниям. С другой стороны, право на негационный иск может возникать не только у участников ничтожной сделки, но и у других заинтересованных лиц, причем не обязательно в момент
совершения самой сделки. Все это свидетельствует о том, что основанием негационного притязания (права на иск) является не
ничтожная сделка, а складывающаяся в связи с ней неопределенность в правовом положении сторон и третьих лиц» 21. Приведенные аргументы не выдерживают критики.
Закон действительно предоставляет притязание на признание
ничтожной сделки недействительной не только ее участникам, но
и любым другим заинтересованным лицам. Поэтому, обосновывая
соответствующее исковое требование, истец должен ссылаться и
на совершение ничтожной сделки, и на свою заинтересованность в
признании ее недействительной. Следовательно, независимо от
числа лиц, имеющих интерес в признании ничтожной сделки недействительной, и независимо от момента, в который они осознали
20
21
28
Т у з о в Д . О . Указ. соч. С. 52 – 53.
Т а м ж е . С. 53.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
наличие детерминирующей этот интерес неопределенности в своем правовом положении, каждое из этих лиц может в любой момент осуществить принадлежащее ему притязание. Но отсюда не
следует, что это притязание порождается неопределенностью правового положения заинтересованных лиц. Однажды возникнув из
ничтожной сделки, оно продолжает существовать у заинтересованного лица до момента прекращения вызванного совершением
сделки состояния неопределенности его правового положения.
Признавая ничтожную сделку недействительной в конкретном
процессе, суд устраняет д а н н у ю неопределенность для д а н н о г о заинтересованного лица в отношении д а н н о й конкретной
ситуации. Д.О. Тузов прав в том, что в некоторых случаях может
возникать потребность в повторном признании одной и той же ничтожной сделки недействительной, в том числе и у участников
первоначального судебного процесса. Однако в этой ситуации заинтересованное лицо будет осуществлять не вновь возникшее у
него притязание на признание ничтожной сделки недействительной, а притязание, которое возникло в его лице из ничтожной
сделки в момент ее совершения. Поводом к повторному обращению в суд за признанием ничтожной сделки недействительной будет служить осознание т е м ж е и л и д р у г и м заинтересованным лицом своего интереса в устранении вызванной совершением
этой сделки д р у г о й неопределенности его правового положения
в отношении д р у г о й конкретной ситуации. То обстоятельство,
что из одной ничтожной сделки может возникать несколько притязаний на признание ее недействительной, причем как у одного, так
и у нескольких лиц, ничего не меняет в существе дела, поскольку в
гражданском праве, равно как и в других отраслях, одно и то же
фактическое действие может одновременно оцениваться как несколько юридических фактов (неправомерных действий), влекущих несколько самостоятельных правовых последствий.
4. Касаясь природы притязания на оспаривание сделки,
Д.О. Тузов утверждает, что «поскольку данное притязание может
быть реализовано только в судебном порядке, ему корреспондирует обязанность государства в лице его судебного органа аннулировать сделку при наличии всех условий ее недействительности, ус-
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тановленных законом» 22. По мнению автора, сам суд не может выступать носителем этой обязанности, так как «решение об аннулировании сделки, как и всякое судебное решение, будучи актом
правосудия, принимается именем Российской Федерации (п. 1
ст. 194 ГПК РФ, п. 1 ст. 167 АПК РФ)» 23. Рассуждая последовательно, Д.О. Тузов должен придерживаться взгляда, что связанному с совершением ничтожной сделки установительному притязанию также корреспондирует обязанность государства, а не суда.
Однако защита гражданских прав и охраняемых законом интересов, в том числе путем аннулирования правового последствия и
констатации отсутствия правового последствия, желательного для
участников ничтожной сделки, осуществляется не только государственными, но и третейскими судами (ст. 11, 12 ГК РФ). В третейский суд может по соглашению сторон передаваться любой спор,
вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом (п. 2 ст. 1 Федерального закона «О
третейских судах в Российской Федерации»). Лица, заинтересованные в констатации ничтожности внешнеэкономической сделки,
могут обратиться в международный коммерческий арбитраж (см.
Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже»). При
этом не подлежит никакому сомнению, что третейский суд, в том
числе международный коммерческий арбитраж, не выносит свои
решения ни именем Российской Федерации, ни именем какоголибо иного государства. Следовательно, носителем обязанности,
корреспондирующей установительному притязанию, которое возникло из ничтожной сделки, является суд, наделенный властью
устранить возникшую в связи с совершением ничтожной сделки
неопределенность в правовом положении заинтересованного лица.
***
Вышесказанное позволяет утверждать, что Д.О. Тузову не удалось создать собственную стройную конструкцию ничтожной
сделки и опровергнуть критикуемый им взгляд, в соответствии с
которым ничтожная сделка, являясь неправомерным действием и,
22
23
30
Т у з о в Д . О . Указ. соч. С. 272.
Т а м ж е . С. 272. Прим. 405.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
следовательно, юридическим фактом, порождает для заинтересованного лица притязание, направленное на установление отсутствия желательного для участников сделки правового последствия и
адресуемое суду, который только и может объявить ничтожную
сделку недействительной 24 и тем самым защитить охраняемый законом интерес истца в устранении неопределенности его правового положения.
24
А.П. Сергеев считает, что «ни материальное, ни процессуальное
законодательство не содержат никаких препятствий для признания как
ничтожной, так и оспоримой сделки недействительной соглашением самих сторон» (С е р г е е в А . П . Некоторые вопросы недействительности
сделок // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 13).
При этом упускается из виду, что признание оспоримой или ничтожной
сделки недействительной является способом защиты охраняемых законом
интересов, который по своей природе может осуществляться только судом, но не участниками гражданского оборота. По справедливому замечанию Д.О. Тузова, этот вывод относительно признания недействительной оспоримой сделки «прямо вытекает из ст. 166 ГК, согласно которой
оспоримая сделка недействительна в силу признания ее таковой судом»
(Т у з о в Д . О . Указ. соч. С. 262. Прим. 386). Небезынтересно отметить,
что в своих последующих работах А.П. Сергеев уже не воспроизводит
процитированное выше высказывание (см., напр.: Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 1. С. 488 – 500 (автор параграфа –
А.П. Сергеев)).
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ю.В. Байгушева
Передоверие
§ 1. Понятие передоверия
Действия, на которые представителю выдано полномочие, по
общему правилу, совершаются им самим. Однако при определенных условиях представитель может передоверить совершение этих
действий другому лицу (субституту) (п. 1 ст. 187 ГК РФ).
І. Передоверие есть односторонняя сделка представителя, посредством которой он наделяет третье
лицо полномочием на совершение от имени представляемого тех действий, которые были доверены
ему самому.
Наделение субститута полномочием в порядке передоверия
может совершаться как с тем, чтобы он стал новым представителем
представляемого, а полномочие передоверяющего прекратилось 1,
так и с тем, чтобы субститут представлял самого передоверяющего
как представителя представляемого 2. В первом случае имеет место
1
T u h r A . Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts.
Tübingen, 1924. Halbbd. 1. S. 302; B e c k e r H . Obligationenrecht. Allgemeine Bestimmungen (Art. 1 – 183). 2 Aufl. Bern, 1941. S. 179; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts.
14 Aufl. Tübingen, 1955. Halbbd. 2. S. 801; L a r e n z K . Allgemeiner Teil
des deutschen bürgerlichen Rechts. München, 1967. S. 558. Anm. 1; Ш е р ш е н е в и ч Г . Ф . Учебник русского гражданского права. 10-е изд. М.,
1912. С. 620; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Препоручительный индоссамент // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 8.
2
O e r t m a n n P . Bürgerliches Gesetzbuch. І Buch. Allgemeiner Teil.
Berlin, 1908. S. 524; B e c k e r H . Op. cit. S. 179; E n n e c c e r u s L . ,
N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 802; B r o x H . Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 8 Aufl. Köln; Berlin; Bonn; München, 1984. S. 218;
B u c h e r E . Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil ohne
Deliktsrecht. 2 Aufl. Zürich, 1988. S. 634 – 635. Anm. 119; H ü b n e r H .
Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches. 2 Aufl. Berlin; New York,
1996. S. 520; P a l m H . Kommentar zu § 167 // E r m a n W . Bürgerliches
Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Münster und Köln, 2000. Bd. 1. S. 503.
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
п е р е д о в е р и е в с о б с т в е н н о м с м ы с л е , во втором случае –
п о д д о в е р и е . Поскольку передоверяющий может уполномочить
кого-либо представлять своего доверителя только в качестве его
представителя, передоверие в собственном смысле осуществляется
представителем о т и м е н и п р е д с т а в л я е м о г о 3. И наоборот,
ввиду того что передоверяющий не способен стать представляемым
субститута, действуя как представитель своего доверителя, наделение субститута правом представлять представителя возможно только о т и м е н и п е р е д о в е р я ю щ е г о 4.
По вопросу о понятии передоверия в литературе были высказаны и иные точки зрения. Так, например, В.А. Рясенцев определяет передоверие как одностороннюю сделку представителя, совершаемую им от имени представляемого и направленную на установление поддоверенному полномочия 5. Нетрудно видеть, что в той
части этого определения, где говорится, что передоверяющий действует от имени представляемого, находит отражение один из признаков передоверия в собственном смысле, а в той его части, где
автор называет субститута поддоверенным, используется терминология, применимая исключительно к поддоверию. Таким образом,
определение В.А. Рясенцева основывается на смешении понятий
передоверия в собственном смысле и поддоверия. Поэтому оно не
может раскрыть содержание ни первого, ни второго понятия.
И.В. Шерешевский усматривает в передоверии «перенос… согласия представляемого лица на представительство за него другого» 6. Однако согласие является сделкой, которая служит предпосылкой вступления в силу нуждающейся в согласии сделки 7, и,
следовательно, не может быть перенесено с одного лица на другое.
3
T u h r A . Op. cit. S. 302; E n n e c c e r u s L . , K i p p T h . , W o l f f M .
Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. 25 – 29 Aufl. Marburg, 1926. Bd. 1. Abt. 1.
S. 467 mit Anm. 6; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 801
mit Anm. 7; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Указ. соч. С. 8.
4
B r o x H . Op. cit. S. 218; P a l m H . Op. cit. S. 503.
5
Р я с е н ц е в В . А . Представительство и сделки в современном
гражданском праве. М., 2006. С. 308.
6
Ш е р е ш е в с к и й И . В . Представительство, поручение и доверенность. М., 1925. С. 88.
7
K o l l e r A . Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil:
Grundriss des allgemeinen Schuldrechts ohne Deliktsrecht. Bern, 1996. Bd. 1.
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
По мнению С.Н. Братуся, «передоверием называется доверенность, выданная поверенным третьему лицу на совершение сделок
от имени основного доверителя» 8. Основной недостаток этой дефиниции заключается в том, что указанная автором доверенность
представляет собой документ, оформляющий передоверие, но не
саму сделку представителя по наделению субститута полномочием.
ІІ. Передоверие, так же как и сделка по выдаче первоначального полномочия, есть волеизъявление, в результате которого соответствующее лицо приобретает полномочие, т. е. право действовать от имени представляемого. Даже если представитель передоверяет субституту совершение нескольких действий, имеет место
выдача ему о д н о г о полномочия на совершение всех этих действий, а не наделение его несколькими самостоятельными полномочиями на каждое действие в отдельности 9. В связи с изложенным
вскрывается неточность предписания п. 2 ст. 187 ГК РФ, в котором
говорится о «полномочиях» субститута.
ІІІ. Цель передоверия состоит в том, чтобы субститут совершил доверенные представляемым действия вместо первоначального представителя. По этому признаку передоверие отличается от
сделки, посредством которой представитель привлекает сопредставителя. Эта сделка направлена не на установление нового полномочия, а на преобразование первоначального полномочия в полномочие двух представителей, каждому из которых надлежит
действовать от имени представляемого 10. Необходимость в приS. 32; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Фактический состав сделки // Очерки
по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 9 с прим. 16.
8
Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. М.М. Агаркова и Д.М. Генкина.
М., 1944. Т. 1. С. 216 (автор главы – С.Н. Братусь).
9
Этого не учитывает В.А. Рясенцев, который в одном случае пишет,
что передоверие устанавливает поддоверенному «полномочие», а в другом случае, что посредством передоверия поддоверенный наделяется
«полномочиями» (см.: Р я с е н ц е в В . А . Указ. соч. С. 308, 313).
10
Если каждый из сопредставителей вправе совершить доверенное
действие единолично, то речь идет о с о л и д а р н о м полномочии; если
же это действие должно быть совершено всеми уполномоченными лицами, то их полномочие именуется к о л л е к т и в н ы м полномочием (см.:
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München
und Leipzig, 1918. Bd. 2. Hälfte 2. S. 412; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 799 – 800).
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
влечении сопредставителя может возникнуть, например, тогда, когда первоначальный представитель, уполномоченный на приобретение картины известного художника, не уверен, что эта картина
является подлинной. В этом случае наличие у представляемого
сразу двух представителей-экспертов увеличивает вероятность покупки ими подлинной картины.
При передоверии субститут наделяется полномочием на совершение лишь тех действий, которые были доверены первоначальному представителю 11. Поэтому если первоначальному представителю было поручено подыскать поверенного для ведения
дела своего доверителя и наделить его от имени последнего соответствующим полномочием, то выдача полномочия в порядке исполнения такого поручения, вопреки противоположному мнению
И.В. Шерешевского 12, не является передоверием.
От передоверия следует также отличать сделку, через которую представитель привлекает третье лицо с тем, чтобы оно совершило определенные действия, способствующие реализации
полномочия представителя, но которая не направлена на установление для этого лица права действовать от имени представляемого
(например, договор об оказании третьим лицом услуги по поиску
товара, приобретение которого доверено представителю) 13.
11
Эту же мысль, но только в иной форме выражают, когда говорят,
что объем полномочия субститута не может превышать объем полномочия передоверяющего (см., напр.: L a r e n z K . Op. cit. S. 558; H e i n r i c h s H . Kommentar zu § 167 // P a l a n d t O . Bürgerliches Gesetzbuch.
Kurzkommentar. 62 Aufl. München, 2003. S. 178).
12
Ш е р е ш е в с к и й И . В . Указ. соч. С. 45. Аналогичного взгляда
придерживается A. Tuhr, который полагает, что в некоторых случаях передоверяющий может выдать субституту полномочие, превышающее по
объему его собственное право действовать в качестве представителя (cм.:
T u h r A . Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts.
Halbbd. 1. S. 303. Anm. 102).
13
Из недопустимости отождествления этих сделок исходит и судебная практика (см., напр.: постановление Федерального арбитражного суда
Западно-Сибирского округа от 20 мая 2003 г. № Ф04/2198-538/А46-2003;
постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от
24 ноября 2003 г. № КГ-А40/9133-03).
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Допустимость передоверия
Представляемый, который выбрал себе представителя и наделил его соответствующим полномочием, обычно заинтересован в
том, чтобы только этот представитель действовал от его имени. С
учетом сказанного п. 1 ст. 187 ГК РФ предписывает, что «лицо, которому выдана доверенность, должно лично совершать те действия, на которые оно уполномочено». Тем самым закон закрепляет
принцип недопустимости передоверия.
Поскольку этот принцип установлен в интересах представляемого, он может устранить его действие в отношении передоверия в собственном смысле путем включения в содержание предоставляемого им полномочия 14 возможности представителя заменить себя другим лицом (п. 1 ст. 187 ГК РФ) 15. Эта возможность
обычно оговаривается представляемым в первоначальной доверенности.
В отношении поддоверия действие принципа недопустимости
может быть исключено представляемым посредством дачи разрешения на передоверие. Такое разрешение не затрагивает содержание первоначального полномочия, а служит лишь предпосылкой
вступления в силу сделки представителя по наделению субститута
правом действовать от имени представляемого. В этом случае допустимость передоверия может оговариваться не в доверенности, а
в документе, оформляющем основной договор представляемого и
представителя (например, договор поручения).
Согласно п. 1 ст. 187 ГК РФ передоверие считается допустимым и при отсутствии специальной оговорки, если оно совершается для обеспечения интересов представляемого представителем,
который сам не может совершить доверенные ему действия вследствие наступления непредвиденных обстоятельств (например, если
14
О содержании полномочия см.: Б а й г у ш е в а Ю . В . Правовая
природа полномочия // Сборник статей памяти М.М. Агаркова. Ярославль, 2007. С. 13 – 18.
15
То обстоятельство, что возможность совершить передоверие в собственном смысле входит в содержание выданного представителю полномочия, отмечают как зарубежные, так и отечественные цивилисты (см.,
напр.: E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 801; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Препоручительный индоссамент. С. 8).
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
из отношений представляемого и представителя явствует, что в
случае незаключения доверенной сделки представляемый потерпит
значительные убытки, а представителю необходимо срочно уехать
в другой город) 16. При наличии этих обстоятельств передоверяющий в принципе исходит из того, что после их отпадения он сам
совершит доверенные ему действия. Поэтому полномочие первоначального представителя здесь не должно прекращаться и он
должен иметь возможность отменить полномочие субститута в
случае отпадения препятствующих обстоятельств. Нетрудно видеть, что достижение этой цели неосуществимо путем совершения
передоверия в собственном смысле, но ее можно достичь посредством назначения субститута представителем представителя. Следовательно, предусмотренное п. 1 ст. 187 ГК РФ передоверие в непредвиденных обстоятельствах нужно рассматривать как п о д д о в е р и е 17.
16
А.П. Сергеев утверждает, что передоверие, совершенное при наличии препятствующих обстоятельств, но при отсутствии необходимости
обеспечения интересов представляемого, может быть им оспорено (см.:
К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть
первая (постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова и А.П. Сергеева. М., 2005.
С. 424). Если бы это утверждение было правильным, то мы должны были
бы признать, что в данном случае в момент совершения передоверия у
субститута возникает соответствующее полномочие, а у представляемого – право на оспаривание, направленное на прекращение этого полномочия. Однако упомянутое в тексте передоверие может повлечь желаемое
представителем правовое последствие только при наличии всех перечисленных в законе предпосылок. При отсутствии хотя бы одной из них передоверие не приводит к приобретению субститутом соответствующего
полномочия, что исключает возможность возникновения у представляемого права на оспаривание передоверия. В рассматриваемой А.П. Сергеевым ситуации представляемому причитается не право на оспаривание, а
установительное притязание, направленное на признание отсутствия у
субститута права действовать от имени представляемого.
17
Представляемый может запретить такое поддоверие, упомянув об
этом в доверенности или документе, который оформляет его основной договор с представителем (см., напр.: постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 27 апреля 2000 г. № 7955/99-25; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 июня
2000 г. № КГ-А40/2310-00; постановление Федерального арбитражного суда
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В.А. Рясенцев считает, что передоверие является допустимым, если представитель имеет полномочие на передоверие, которое либо выдается представляемым, либо возникает у представителя в силу закона, когда представитель вынужден к передоверию
силою обстоятельств в целях охраны интересов представляемого 18. Согласиться с этим взглядом нельзя. Как уже отмечалось, назначая себе представителя, представляемый наделяет его не отдельными полномочиями на каждое из доверенных ему действий, а
одним правом совершить все эти действия от чужого имени. Поэтому и тогда, когда в качестве одного из таких действий фигурирует передоверие, речь должна идти об одном полномочии, включающем в себя возможность передоверия. По изложенным соображениям следует признать ошибочным и утверждение В.А. Рясенцева о возникновении у представителя полномочия на передоверие
по прямому указанию закона при наступлении непредвиденных
обстоятельств. Кроме того, как мы уже знаем, в этом случае имеет
место не передоверие в собственном смысле, а поддоверие, которое совершается представителем от своего имени и, стало быть, не
предполагает существования у него полномочия на передоверие.
Если представитель уполномочен на совершение нескольких
действий и имеются предпосылки для того, чтобы передоверить
все эти действия, то может возникнуть вопрос о допустимости передоверия лишь одного или некоторых из них. Этот вопрос должен
решаться положительно, поскольку такое решение не затрагивает
интересы представляемого. При наличии предпосылок для передоверия не всех доверенных представителю действий (например, при
наступлении непредвиденных обстоятельств, которые препятствуют заключению им одной из нескольких указанных в доверенности сделок) допускается только частичное передоверие.
Представитель, которому представляемый не указал желательного субститута, может передоверить совершение доверенных
ему действий любому лицу, способному выступать в качестве
представителя. Если же субститут был определен, то передоверие
другому лицу является недопустимым.
Северо-Западного округа от 10 октября 2000 г. № А44-1578/00-С5; постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа
от 6 ноября 2003 г. № А74-1570/03-К1-Ф02-3840/03-С2).
18
Р я с е н ц е в В . А . Указ. соч. С. 308.
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Последующее передоверие, т. е. передоверие субститутом
действий, которые были передоверены ему первоначальным представителем, так же как и первоначальное передоверие, по общему
правилу, не допускается. Но если первоначальный представитель в
соответствии с волеизъявлением представляемого определил, что
субститут может прибегнуть к передоверию, то допустимость последующего передоверия не подвергается сомнению. При отсутствии запрета на последующее передоверие в случае, когда оно необходимо для обеспечения интересов представляемого, а субститут сам не может совершить доверенные ему действия вследствие
наступления непредвиденных обстоятельств, последующее передоверие также допускается.
Пункт 4 ст. 187 ГК РФ содержит запрет на наделение заместителя полномочием, срок существования которого превышает
срок существования первоначального полномочия. Поэтому если в
первоначальной доверенности указано, что полномочие представителя прекращается, например, 15 августа 2008 г., то полномочие
заместителя прекратится в этот день даже в том случае, когда в
выданной ему представителем доверенности оговорен более поздний срок 19.
§ 3. Форма передоверия
Согласно п. 3 ст. 187 ГК РФ передоверие нуждается в нотариальном оформлении. Цель этого предписания состоит в предоставлении субституту, а также лицу, по отношению к которому должны быть совершены доверенные действия, возможности убедиться,
что в результате передоверия субститут приобрел полномочие, посредством осуществления которого упомянутое лицо сможет вступить в отношение с представляемым.
Передоверие, совершенное без необходимого содействия нотариуса, является н е з а в е р ш е н н о й сделкой. Оно не вызывает
19
Сказанное подтверждается материалами судебной практики (см.,
напр.: определение ВК Верховного Суда РФ от 17 сентября 2002 г.
№ 6н-441/01; постановление Федерального арбитражного суда СевероЗападного округа от 28 января 2002 г. № А56-29282/01; постановление
Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 ноября 2004 г. № Ф08-5477/04).
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
соответствующего его содержанию правового последствия: при
передоверии в собственном смысле субститут не становится представителем представляемого, а при поддоверии – представителем
представителя 20. Если же неуполномоченный субститут все-таки
заключает сделку от имени представляемого, то для последнего
она может вступить в силу в случае одобрения им этой сделки (п. 2
ст. 183 ГК РФ).
Ввиду того что передоверие нуждается в содействии нотариуса, наделение представителя первоначальным полномочием, в
содержание которого входит возможность передоверия в собственном смысле, как правило, тоже должно быть нотариально удостоверено (п. 2 ст. 185 ГК РФ). Что касается разрешения на поддоверие, то закон не предписывает для него никакой формы. Но
поскольку нотариус, который содействует совершению передоверия, должен убедиться в наличии этого разрешения, последнее
надлежит облекать в письменную форму.
Следует отвергнуть утверждение Е.Л. Невзгодиной, будто
лицо, которое при выдаче доверенности допускает передоверие по
ней при наступлении непредвиденных обстоятельств, «должно ее
нотариально удостоверить» 21, а также вывод автора, что «в силу
действующей редакции п. 3 ст. 187 ГК РФ нотариус может удостоверить доверенность, выдаваемую в порядке передоверия, лишь в
том случае, если основная доверенность уже имеет нотариальную
форму» 22. Предусмотренная п. 1 ст. 187 ГК РФ возможность совершить передоверие при наступлении непредвиденных обстоятельств предоставляется представителю на случай, когда представляемый, наделяя его полномочием, не рассчитывал на то, что
возникнет необходимость в передоверии. Поэтому в рассматриваемой ситуации, поскольку речь не идет о выдаче полномочия на
сделку, требующую содействия нотариуса, наделение первоначальным полномочием не нуждается в нотариальном удостовере20
О последствиях несоблюдения сторонами сделки ее нотариальной
формы см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Фактический состав сделки. С. 9.
Прим. 13.
21
Н е в з г о д и н а Е . Л . Представительство и доверенность по гражданскому праву России. Омск, 2005. С. 361.
22
Т а м ж е . С. 360.
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нии, а содействие, которое нотариус оказывает представителю при
совершении передоверия, является допустимым.
§ 4. Действие передоверия
Передоверие вызывает у с т а н о в л е н и е д л я с у б с т и т у т а
полномочия на совершение от имени представляемого тех действий, которые были доверены передоверяющему; при этом первоначальное полномочие
прекращается в случае передоверия в собственном
смысле и продолжает существовать в случае поддоверия.
Целый ряд отечественных авторов придерживается мнения,
что передоверие влечет п е р е х о д полномочия от представителя
к субституту. Так, например, О.С. Иоффе усматривает в передоверии «передачу полномочий другому лицу» 23. Следуя тому же способу представления, О.А. Красавчиков говорит: «Передоверие
представляет собою юридический факт, в силу которого полномочие представителя передается другому лицу (его заместителю)» 24.
Аналогичная трактовка действия передоверия дается в работах
Б.Б. Черепахина 25 и А.П. Сергеева 26. В обоснование этого мнения
обычно не приводится никаких аргументов, поскольку оно воспроизводит предписания закона, в которых совершивший передоверие называется лицом, «передавшим полномочия» (абз. 4 ст. 68
ГК РСФСР 1964 г., п. 2 ст. 187 ГК РФ). Однако эти предписания не
23
И о ф ф е О . С . Советское гражданское право. М., 1967. С. 209.
Такая характеристика действия передоверия встречается также в немецкой и швейцарской цивилистической литературе (см., напр.:
O e r t m a n n P . Op. cit. S. 524; O s e r H . , S c h ö n e n b e r g e r W .
Das Obligationenrecht. Allgemeiner Teil (Art. 1 – 183). 2 Aufl. Zürich, 1929.
S. 242).
24
С о в е т с к о е гражданское право / Под ред. О.А. Красавчикова.
3-е изд. М., 1985. Т. 1. С. 271 (автор главы – О.А. Красавчиков).
25
С о в е т с к о е гражданское право / Под ред. О.С. Иоффе,
Ю.К. Толстого и Б.Б. Черепахина. Л., 1971. Т. 1. С. 205 (автор главы –
Б.Б. Черепахин).
26
Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2008. Т. 1.
С. 535 (автор главы – А.П. Сергеев).
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
выдерживают критической проверки. При передоверии в собственном смысле представитель действует о т и м е н и п р е д с т а в л я е м о г о . Но, действуя таким образом, можно передать
только то право, которым обладает представляемый. Не подлежит
никакому сомнению, что выданное представляемым полномочие
не причиталось представляемому ни до его выдачи (до этого момента оно вообще не существовало), ни после его выдачи (с момента выдачи полномочия и до момента совершения передоверия в
собственном смысле носителем этого права являлся представитель). Поэтому здесь следует говорить не о передаче полномочия, а
о в ы д а ч е н о в о г о п о л н о м о ч и я . Сходная ситуация складывается и при поддоверии. В этом случае передоверяющий предоставляет субституту п р а в о в ы с т у п а т ь в к а ч е с т в е с в о е г о п р е д с т а в и т е л я . Если бы здесь имела место передача
принадлежащего представителю полномочия, то последнее вопреки воле выдавшего его лица являлось бы правом представителя
быть представителем не доверителя, а самого себя. Но существование такого права невозможно. Следовательно, и при поддоверии
речь идет о в ы д а ч е н о в о г о п р а в а д е й с т в о в а т ь о т
имени представляемого.
Е.Л. Невзгодина полагает, что действие передоверия не может состоять в переходе полномочия от одного лица к другому,
потому что «любое право всегда возникает из определенных юридических фактов (составов) и юридически не может быть передано. Передать (физически) можно лишь вещи, документы, право же
нематериально» 27. Эта аргументация является глубоко ошибочной. В цивилистике нет более общеизвестного факта, чем тот, что
право собственности на движимую вещь может быть передано посредством традиции, а право требования – путем его уступки
(абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК РФ). Действие каждого из этих распорядительных договоров состоит не в прекращении права у отчуждателя
и возникновении нового права у приобретателя, а в п е р е х о д е
права от отчуждателя к приобретателю 28, т. е. и з м е н е н и и
принадлежности права без изменения его со27
Н е в з г о д и н а Е . Л . Указ. соч. С. 367.
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Приобретение гражданских прав
// Сборник статей памяти М.М. Агаркова. Ярославль, 2007. С. 5.
28
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
д е р ж а н и я 29. Такое действие традиции и уступки прямо предусматривается абз. 1 п. 1 ст. 353, ст. 491, 382 и 384 ГК РФ. Кроме
того, если бы правовым последствием договора традиции служил
не переход права собственности на движимую вещь от собственника к приобретателю, а прекращение этого права у первого и возникновение одинакового по содержанию права у второго, то право
собственности всегда приобреталось бы свободным от обременений, установленных прежним собственником вещи в пользу третьих лиц, так как с прекращением права собственности у отчуждателя прекратились бы все стеснявшие его ограниченные вещные
права. Но этот вывод вступает в противоречие с предписанием п. 3
ст. 216 ГК РФ, которое гласит: «Переход права собственности на
имущество к другому лицу не является основанием для прекращения иных вещных прав на это имущество». Равным образом, если
бы цессионарий в результате договора уступки приобрел не переданное ему право, а вновь возникшее требование, то должник вопреки предписанию ст. 386 ГК РФ не мог бы защищаться против
цессионария теми возражениями, которые ему причитались против
цедента, поскольку они прекратились бы вместе с уступленным
требованием. Сказанное манифестирует о том, что мнение
Е.Л. Невзгодиной о невозможности передачи права не обладает
даже видимостью правдоподобия. При передоверии полномочие
представителя не переходит к субституту не потому, что «любое
право юридически не может быть передано», как утверждает
Е.Л. Невзгодина, а потому, что ни представляемый, от имени которого совершается передоверие в собственном смысле, ни представитель, который назначает себе представителя, не могут быть носителями приобретаемого субститутом полномочия.
Против трактовки действия передоверия как перехода полномочия от представителя к субституту выступает и В.А. Рясенцев,
который пишет, что если бы правовое последствие этой сделки со29
L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. München, 1987.
Bd. 1. S. 574; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . К вопросу о «собственности
на требование» // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12.
С. 36; О н ж е . Распорядительные сделки // Сборник статей памяти
М.М. Агаркова. Ярославль, 2007. С. 24. Прим. 3; Г р а ч ё в В . В . Правовая природа традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 25.
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стояло в переходе полномочия, то в результате ее совершения передоверяющий утратил бы свое полномочие, в то время как в действительности он остается его носителем и после приобретения
субститутом такого же, как и у него самого, права действовать от
имени представляемого 30. В подтверждение своего взгляда автор
ссылается на ст. 274 ГК РСФСР 1922 г., в силу которой передоверие может быть во всякое время отменено не только доверителем,
но и передоверившим; ведь если бы полномочие представителя
прекратилось, говорит В.А. Рясенцев, то он был бы не вправе отозвать передоверие от имени представляемого 31. Отдавая себе отчет в том, что проводимый им взгляд создает возможность совершения для представляемого аналогичных действий как первоначальным представителем, так и субститутом, и пытаясь исключить
ее, автор утверждает, что передоверивший обязан не действовать
наряду с субститутом 32.
Применительно к передоверию в собственном смысле взгляд
В.А. Рясенцева не выдерживает критической проверки. Во-первых,
он не соответствует цели передоверия в собственном смысле, которая состоит не в установлении отношения представительства
между представляемым и двумя представителями, а в замене одного представителя другим. Во-вторых, предписание ст. 274 ГК
РСФСР 1922 г., на которое ссылается В.А. Рясенцев, не учитывает
того обстоятельства, что представитель, который посредством передоверия прекратил свое полномочие и выбыл из отношения
представительства, не нуждается в наделении его правом на отмену полномочия субститута 33; кроме того, вопреки утверждению
автора, в этой статье не сказано, что передоверивший может отменить полномочие субститута о т и м е н и п р е д с т а в л я е м о г о .
В-третьих, выставленное В.А. Рясенцевым положение о существовании обязанности представителя к воздержанию от осуществле30
Р я с е н ц е в В . А . Указ. соч. С. 311, 312.
Т а м ж е . С. 312.
32
Т а м ж е . С. 312.
33
Это обстоятельство упускает из виду и О.С. Иоффе, когда он пишет, что передоверивший, который, по его мнению, является лицом, «передавшим свое полномочие», и, следовательно, утратившим правовую
связь с представляемым, вправе «в любое время отменить передоверие»
(И о ф ф е О . С . Указ. соч. С. 209).
31
44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ния своего полномочия не находит опоры ни в ГК РСФСР 1922 г.,
ни в действующем законодательстве, так что преследуемая автором цель защитить интересы представляемого при совершении от
его имени аналогичных действий и первоначальным представителем, и субститутом остается недостигнутой.
В случае поддоверия взгляд В.А. Рясенцева находит лишь
частичное подтверждение. Как уже отмечалось, при поддоверии
полномочие первоначального представителя не прекращается, а
продолжает существовать наряду с полномочием субститута. Поскольку здесь субститут является представителем не представляемого, а самого представителя, последний, опираясь на предписание п. 2 ст. 188 ГК РФ, может отменить полномочие, выданное им
в порядке передоверия, но не от имени представляемого, как считает В.А. Рясенцев, а от собственного имени. Что касается возложения на первоначального представителя обязанности не совершать доверенные ему действия, то при поддоверии оно не имеет
смысла. Будучи представителем представителя, субститут при
осуществлении своего полномочия действует таким образом, что
правовое последствие его действия на «логическую секунду» возникает в лице представителя, а затем сразу же переходит на представляемого, вследствие чего первоначальное полномочие прекращается путем его осуществления. Поэтому совершение бывшим представителем дублирующего действия от имени представляемого не влечет для последнего никакого правового последствия. Если же доверенное действие первым совершает первоначальный представитель, то принадлежащее ему полномочие также
прекращается осуществлением. С прекращением полномочия он
перестает быть представителем, в силу чего правовое последствие
дублирующего действия субститута уже не может наступить в лице бывшего представляемого.
Присоединяясь к В.А. Рясенцеву, однако, не ссылаясь на него, Е.Л. Невзгодина утверждает, что совершивший передоверие не
утрачивает своего полномочия, «в результате чего у доверителя
вместо одного оказывается два поверенных, имеющих одинаковые
полномочия» 34. В подтверждение тезиса о сохранении у совершившего передоверие полномочия она указывает на отсутствие
34
Н е в з г о д и н а Е . Л . Указ. соч. С. 366.
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
упоминания о передоверии в перечне оснований прекращения
полномочия (п. 1 ст. 188 ГК РФ) 35. Но этот перечень не является
исчерпывающим. Так, например, в нем не говорится, что если полномочие выдано под отменительным условием 36, то оно прекращается с наступлением этого условия. Поэтому рассматриваемая
ссылка Е.Л. Невзгодиной не имеет доказательной силы.
«… То, что передоверием не прекращается полномочие основного поверенного, – продолжает свою аргументацию Е.Л. Невзгодина, – вытекает из смысла п. 3 ст. 188 ГК РФ, в силу которого
передоверие теряет силу с прекращением основной доверенности.
Полагая, что полномочие основного поверенного, а следовательно,
и доверенность, подтверждающая его наличие, прекращаются передоверием, пришлось бы прийти к выводу о том, что передоверие
теряет силу уже в момент своего возникновения, т. е. вообще не
может иметь места» 37. Из предписания п. 3 ст. 188 ГК РФ действительно следует, что при любом виде передоверия первоначальное
полномочие продолжает существовать наряду с полномочием субститута. Но, как мы уже знаем, этот вывод противоречит цели передоверия в собственном смысле и, стало быть, в отношении этого
вида передоверия является ошибочным.
Особую позицию по вопросу о действии передоверия занимают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, которые считают, что
передоверяющий «не передает свои права субституту, а лишь наделяет его имеющимся у него правом представительствовать, сохраняя одновременно это право и за собой» 38. Оставляя в стороне
то обстоятельство, что у передоверяющего по отношению к представляемому не существует никаких иных прав, кроме полномо35
Н е в з г о д и н а Е . Л . Указ. соч. С. 366.
О допустимости наделения полномочием под условием см.: B i e r m a n n J . Bürgerliches Recht. Berlin, 1908. Вd. 1. S. 308; T u h r A . Der
allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. 2. Hälfte 2. S. 396;
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 803; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки
по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 16 – 17. Прим. 41.
37
Н е в з г о д и н а Е . Л . Указ. соч. С. 367.
38
Б р а г и н с к и й М . И . , В и т р я н с к и й В . В . Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002.
С. 313 – 314.
36
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чия, – оставляя это обстоятельство в стороне, отметим, что передоверяющий не может наделить субститута своим полномочием и в
то же время сохранить это полномочие за собой, подобно тому как
собственник имущества вопреки предписанию п. 2 ст. 209 ГК РФ
не может передать другим лицам принадлежащие ему права владения, пользования и распоряжения этим имуществом и одновременно сохранить за собой право собственности 39.
Таким образом, в зависимости от того, имеет ли место передоверие в собственном смысле или поддоверие, действие передоверия состоит либо в установлении для субститута нового полномочия с одновременным прекращением полномочия первоначального представителя, либо только в установлении для субститута
нового полномочия.
§ 5. Обязанность передоверившего к уведомлению
представляемого о передоверии
Представитель, который совершил передоверие, обязан известить об этом представляемого и сообщить ему необходимые
сведения о субституте (п. 2 ст. 187 ГК РФ) 40. Такое извещение
должно последовать сразу же за передоверием.
Второе предложение п. 2 ст. 187 ГК РФ предписывает, что
при непредоставлении информации о передоверии на передоверившего возлагается «ответственность за действия лица, которому
он передал полномочия, как за свои собственные». Это предписание сформулировано без учета следующих обстоятельств. Вопервых, передоверивший обязан к возмещению убытков, причинение которых является следствием отсутствия у представляемого
упомянутой информации, но он не должен возмещать те убытки,
которые неуведомленный представляемый терпит по иным причинам. Так, например, если представитель совершает передоверие
39
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Содержание субъективного гражданского права // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13.
С. 16 – 17. Прим. 25; О н ж е . Заметки о конститутивном правопреемстве // Вещные права: система, содержание, приобретение: сборник научных трудов в честь проф. Б.Л. Хаскельберга. М., 2008. С. 85, 86.
40
Если желательный заместитель указан в доверенности, то представитель обязан уведомить лишь о факте передоверия.
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
без уведомления в отношении субститута, о котором представляемому известно, что он не обладает нужными для исполнения его
поручения качествами, и субститут своим ненадлежащим исполнением причиняет представляемому убытки, то наступление такого результата обусловливается неосведомленностью представляемого, который, зная о передоверии, наверняка отменил бы полномочие субститута. Поэтому в этом случае представитель должен
возместить представляемому убытки 41. Если же представитель передоверяет заключение сделки субституту, который указан в доверенности, и этот субститут заключает убыточную сделку вследствие отсутствия у него необходимой квалификации, то причиненные убытки представляют собой результат неправильного выбора
субститута самим представляемым и, стало быть, не подлежат
возмещению передоверившим. Во-вторых, отсутствие у представляемого информации о передоверии может вызвать причинение
ему убытков действиями не только субститута, но и другого лица.
Так, например, представляемый, который не знает, что представитель совершил передоверие, сам может отправить товар для реализации в место нахождения представителя. В этом случае представитель обязан возместить представляемому стоимость доставки
товара в место нахождения субститута, хотя последний и не совершил никаких вредоносных действий. Учитывая сказанное,
предписание второго предложения п. 2 ст. 187 ГК РФ следовало бы
изложить в такой редакции: «При неисполнении этой обязанности
передоверивший должен возместить представляемому убытки, вызванные отсутствием у последнего информации о передоверии».
41
Если о непригодности субститута известно не только представляемому, но и передоверяющему, то представляемый в обоснование своего
требования о возмещении убытков может ссылаться как на отсутствие у
него информации о передоверии, так и на то, что представитель не проявил необходимой заботы при выборе субститута.
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В.В. Байбак
К вопросу о соотношении договорной
и деликтной ответственности
Гражданско-правовую ответственность принято классифицировать на договорную и деликтную. В соответствии с традиционным подходом договорная ответственность возникает при нарушении права кредитора по договорному обязательству, а деликтная –
при нарушении иных субъективных гражданских прав (права собственности, личных неимущественных прав и др.) 1. Исходя из этого лицо, понесшее имущественные потери в результате неправомерного поведения другого лица, обычно предъявляет либо
договорный, либо деликтный иск, ориентируясь на то, какое субъективное право подверглось нарушению. Однако на практике возникают ситуации, когда одно и то же неправомерное деяние (действие или бездействие) содержит признаки нарушения как права
по договору, так и иного права. Так, если вещь, переданная на хранение, получает повреждения, нарушению подвергается, вопервых, договорное право поклажедателя, во-вторых, – право собственности на поврежденную вещь. В такой ситуации возникает
вопрос: каким способом защиты своих нарушенных прав может
воспользоваться потерпевший и может ли он выбрать способ защиты? Эта проблема, получившая в доктрине гражданского права
наименование конкуренции исков, служит основанием для оживленных дискуссий многие десятилетия 2.
Поставленный вопрос представляет не только теоретический,
но и немалый практический интерес. Так, закон предусматривает
различные условия возникновения договорной и внедоговорной
1
См., напр.: С а в а т ь е Р . Теория обязательств. Юридический и
экономический очерк. М., 1972. С. 328 – 330; С м и р н о в В . Т . , С о б ч а к А . А . Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. Л., 1983. С. 99 – 105.
2
В рамках проблемы конкуренции исков традиционно рассматривается соотношение договорного, деликтного, реституционного и кондикционного иска. Предмет настоящей статьи ограничен анализом соотношения договорного и деликтного иска.
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ответственности, размер возмещения и т.д. 3 Вследствие этого в
конкретной практической ситуации могут отсутствовать условия,
необходимые для удовлетворения деликтного иска, но договорный
иск может подлежать удовлетворению, и наоборот. Нельзя не учитывать и того, что в рамках деликтного и договорного исков поразному распределяется бремя доказывания. Предъявляя иск о
возмещении убытков за нарушение договора, кредитор обязан доказать не только размер понесенных им убытков и причинную
связь между поведением контрагента и указанными убытками, но
и наличие договорных отношений с ответчиком, а также тот факт,
что поведение ответчика противоречит его договорным обязанностям. При этом ответчик может освободиться от договорной ответственности, если докажет, что не исполнил свою обязанность
вследствие нарушения кредиторских обязанностей, непредоставления встречного исполнения и т.п. Положение истца по деликтному иску значительно легче. Руководствуясь принципом генерального деликта, он, как правило, должен обосновать свое право
на поврежденное имущество, размер вреда и причинную связь между поведением делинквента и возникшим вредом. При этом у делинквента гораздо меньше возможностей эффективно защититься
от иска, ссылаясь на упущения со стороны потерпевшего. Естественно, что в ситуации, когда возникает проблема выбора способа
защиты, потерпевший хочет воспользоваться тем иском, который
для него более доступен. Но для этого как раз и необходимо выяснить, допустим ли такой выбор.
В законе отсутствует общий ответ на этот вопрос. С одной
стороны, ст. 12 ГК РФ, в которой содержится перечень способов
защиты гражданских прав, никак не ограничивает возможность
выбора того или иного способа защиты. Более того, как разъяснил
Конституционный суд РФ, ГК РФ – в соответствии с вытекающими из Конституции РФ основными началами гражданского законодательства (п. 1 ст. 1 ГК РФ) – не ограничивает гражданина в
выборе способа защиты нарушенного права и не ставит использование общих гражданско-правовых способов защиты в зависимость от наличия специальных, вещно-правовых, способов; граж3
Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого.
6-е изд. М., 2003. Т. 1. С. 651 – 652 (автор главы – Н.Д. Егоров).
50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дане и юридические лица в силу ст. 9 ГК РФ вправе осуществить
этот выбор по своему усмотрению 4.
С другой стороны, если свобода выбора способа защиты гражданских прав ничем не ограничена, то трудно объяснить, почему
законодатель устанавливает неодинаковые условия для применения тех или иных способов защиты 5. Возможная коллизия между
договорным и деликтным иском прямо решена лишь применительно к случаям причинения вреда жизни или здоровью гражданина при исполнении договорных обязательств: согласно ст. 1084
ГК РФ в такой ситуации вред возмещается по правилам о деликтной ответственности, если законом или договором не предусмотрен более высокий размер ответственности.
В литературе высказываются различные точки зрения о конкуренции договорного и деликтного иска.
Так, по мнению С.И. Аскназия, в спорных случаях, по общему правилу, должны применяться нормы о договорной ответственности, «поскольку причинение договорного вреда образует некоторый species причинения вреда вообще» 6. В то же время автор
считает необходимым сделать исключения из данного правила для
тех случаев, когда вред причинен не прямым неисполнением
контрагентом своих договорных обязанностей, а каким-либо действием, более отдаленно связанным с принятыми на себя контрагентом договорными обязательствами. Так, если арендатор причиняет арендованному имуществу повреждения, которые по
своему характеру совершенно не связаны с обычным использованием такого имущества, арендодателю нужно предоставить право
выбора способа защиты – договорный или деликтный иск 7.
4
Постановление Конституционного суда РФ от 21 апреля 2003 г.
№ 6-П по делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2
статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой,
Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева.
5
Н о в и ц к и й И . Б . , Л у н ц Л . А . Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 382.
6
А с к н а з и й С . И . Основные вопросы теории социалистического
гражданского права. М., 2008. С. 706.
7
Т а м ж е . С. 707.
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Прежде всего привлекает внимание основное утверждение
С.И. Аскназия, что причинение вреда в рамках договорных правоотношений представляет собой особую разновидность гражданского правонарушения в рамках широкой родовой категории причинения вреда. При таком подходе деликтная и договорная
ответственность соотносятся между собой как род и вид и, следуя
известному принципу разрешения правовых коллизий, в случае
конфликта общей и специальной нормы мы должны выбрать специальную. Однако исходный тезис С.И. Аскназия представляется
весьма спорным. Как уже указывалось, договорная и деликтная ответственность традиционно рассматриваются как разновидности
института гражданско-правовой ответственности и в этом плане не
пересекаются друг с другом. Не подвергает это сомнению и сам
С.И. Аскназий, рассматривая особенности указанных видов гражданско-правовой ответственности 8. Более того, с точки зрения
действующего российского законодательства есть основания и для
обратного вывода. Нормы об ответственности за нарушение уже
существующих обязательств, расположенные в гл. 25 ГК РФ, гораздо подробнее, чем положения о деликтных обязательствах, содержащиеся в гл. 59 ГК РФ. Вследствие этого нередко высказывается мнение, что именно нормы гл. 25 ГК РФ являются более
общими по отношению к предписаниям гл. 59 ГК РФ и поэтому
подлежат применению в случаях причинения вреда при отсутствии договорных отношений 9.
В позиции С.И. Аскназия обнаруживаются и иные противоречия. Автор рассматривает проблему конкуренции деликтного и договорного иска на примере ситуации, когда противоправное поведение нарушителя трудно связать с его договорной обязанностью.
Иными словами, по мысли С.И. Аскназия, поведение арендатора
трудно квалифицировать как нарушение права арендодателя по договору, зато очевидно, что нарушено право собственности на вещь.
Из этого, казалось бы, должен следовать вывод, что у потерпевшего нет иной возможности восстановить свое нарушенное положе8
А с к н а з и й С . И . Указ. соч. С. 704.
См., напр.: К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу Российской
Федерации. Часть вторая (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева и
Ю.К. Толстого. 2-е изд. М., 2006. С. 962, 997 (автор комментария –
А.П. Сергеев).
9
52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ние, помимо предъявления деликтного требования. Ведь если,
скажем, арендатор в примере, приведенном С.И. Аскназием, выходит за пределы договорных правоотношений и обращается с имуществом как любой посторонний для собственника (арендодателя)
субъект гражданского оборота, то и отношения между потерпевшим и нарушителем, связанные с причинением вреда, должны обсуждаться по тем предписаниям, которые установлены для причинения вреда имуществу третьим лицом. Однако С.И. Аскназий, как
показано, делает иной вывод.
Чем же отличается положение арендатора, повреждающего
имущество, переданное в аренду, от положения любого третьего
лица, не связанного с собственником (арендодателем) договорными отношениями? Очевидно, лишь тем, что имущество, которому
причинен вред, оказалось у арендатора в силу договора, заключенного с собственником (арендодателем). Вследствие этого у арендатора, разумеется, больше возможностей воздействовать на арендованное имущество. Соответственно выше риск причинения вреда.
Однако если вслед за С.И. Аскназием исходить из того, что в состав договорных обязанностей арендатора, по общему правилу, не
входит обязанность воздерживаться от причинения вреда арендованному имуществу, то с точки зрения гражданско-правовой ответственности это отличие представляется не столь существенным.
При таком подходе данная обязанность арендатора ничем не отличается от той, которая возлагается на любого субъекта гражданского права и при нарушении которой как раз и должно возникать
деликтное обязательство. Следовательно, в рассматриваемой ситуации возможность выбора между деликтным и договорным иском также исключается. Напротив, если арендатору вменяется в
обязанность не просто использовать имущество по назначению
(указанному в договоре или обычному назначению имущества), но
и обеспечивать его сохранность, не допускать причинения ему
вреда, то возникает проблема выбора способа защиты прав арендодателя. Но как раз в этих ситуациях, как указывает С.И. Аскназий, конкуренция исков недопустима, и приоритет должен иметь
договорный иск.
Иначе подходит к решению рассматриваемой проблемы
В.В. Ровный. По его мнению, в российском праве отсутствует кон-
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
куренция исков 10. Однако автор полагает, что в отечественной цивилистике наметилась тенденция к сближению договорной и деликтной ответственности на фоне общей тенденции к унификации
гражданского права в целом и к универсализации гражданскоправовой ответственности. В.В. Ровный соглашается с высказанным в литературе мнением, что разграничение договорной и деликтной ответственности было заимствовано из римского права,
где нарушение абсолютных прав вызывало уголовную ответственность, а сами абсолютные права нуждались в более интенсивной
защите, нежели договорные. Учитывая необходимость снабдить в
равной степени правовой защитой как абсолютные, так и обязательственные (договорные) права, В.В. Ровный полагает, что различия между договорной и деликтной ответственностью утрачивают свою обоснованность 11. Это позволяет автору сделать вывод,
что конкуренция деликтного и договорного иска допустима, и потерпевшему следует предоставить право выбора способа защиты
своего права 12.
С таким подходом трудно согласиться. Прежде всего обращает
на себя внимание внутреннее логическое противоречие в позиции
автора. Если, как предлагает В.В. Ровный, стереть различия между
деликтной и договорной ответственностью, то к о н к у р е н ц и и
способов защиты нарушенного права просто не может быть, так
как потерпевшему просто не из чего выбирать. Далее, даже если
принять во внимание особенности ответственности за причинение
вреда в архаичном римском праве, то нельзя игнорировать существенные различия в современном регулировании отношений, связанных с нарушением договорных и иных прав. Сам В.В. Ровный
упоминает целый ряд таких важных отличительных признаков договорной ответственности, как диспозитивность (возможность изменять размер и условия ответственности по соглашению сторон),
иррелевантность имущественного положения должника, ответственность за «чужую вину», усиление рискового элемента 13. К это10
Р о в н ы й В . В . Конкуренция исков в российском гражданском
праве (теоретические проблемы защиты гражданских прав). Иркутск,
1997. С. 33 – 34.
11
Р о в н ы й В . В . Указ. соч. С. 34.
12
Т а м ж е . С. 37.
13
Т а м ж е . С. 36.
54
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
му перечню можно добавить уже упомянутые различия в бремени
доказывания по деликтному и договорному иску и влияние поведения кредитора на размер убытков, подлежащих возмещению при
нарушении договора (например, ст. 404, 406, п. 2 ст. 408 ГК РФ), а
также положения о существенном изменении обстоятельств
(clausula rebus sic stantibus) (ст. 451 ГК РФ) и др. Целый ряд указанных положений не может быть распространен на деликтные отношения просто в силу несовместимости с их природой. Поэтому
de lege lata трудно говорить об унификации режима гражданскоправовой ответственности и, как следствие этого, о свободном выборе способа защиты нарушенного права.
По мнению О.С. Иоффе, при возникновении проблемы выбора
предпочтение следует отдавать договорному иску: «Если стороны
связаны договором, нарушение которого породило спор, контрагент может предъявить только договорный, а не какой-либо иной
иск» 14. К сожалению, автор не приводит обоснования своего утверждения, ограничиваясь такими примерами, которые действительно исключают возможность выбора различных способов защиты. В частности, трудно спорить с тем, что при уклонении
арендатора от возврата арендованного имущества нет оснований
для удовлетворения деликтного иска, поскольку вещь сохранилась
в натуре 15. Однако этот пример не показателен. В данном случае
нет почвы для конкуренции договорного и деликтного иска, так
как отсутствует главная предпосылка для возникновения деликтного обязательства – причинение вреда. Те случаи, когда проблема
выбора действительно существует, О.С. Иоффе не разбирает.
Решение рассматриваемой проблемы было предложено и
М.М. Агарковым. По его мнению, договорный иск вытесняет деликтный, «если действие, причинившее вред, нарушает обязательство, если оно противоречит тому поведению, к которому обязан
должник» 16. В подкрепление этого М.М. Агарков ссылается на то,
что такое решение вопроса «гарантирует каждой из сторон полную
охрану ее прав и не ослабляет установленной законом ответствен14
И о ф ф е О . С . Избранные труды. СПб., 2004. Т. 3. С. 825 – 826.
Т а м ж е . С. 826.
16
А г а р к о в М . М . Избранные труды по гражданскому праву. М.,
2002. Т. 2. С. 71.
15
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ности» 17. К сожалению, автор не приводит более подробного
обоснования, почему предпочтение должно отдаваться именно договорному иску, и почему потерпевший не может выбрать оптимальный для него способ защиты своего нарушенного права. Тем
не менее его позиция заслуживает внимания, поскольку именно
М.М. Агарков указывает на необходимость обеспечить при применении мер ответственности полную охрану прав к а ж д о й и з
с т о р о н , а не только потерпевшего.
Очевидно, что при рассмотрении договорного иска суд вынужден учитывать гораздо бóльшее количество обстоятельств, повлиявших на возникновение убытков у кредитора, чем при рассмотрении деликтного иска. Проиллюстрируем это на следующем
примере. Собственник помещает принадлежащий ему товар на
хранение на товарный склад. По условиям договора хранения ответственность хранителя ограничена реальным ущербом. Поклажедатель пропускает срок для получения товара со склада, после
чего товар погибает вследствие простой неосторожности, проявленной хранителем. Если поклажедатель предъявит к хранителю
деликтный иск, то вины ответчика в форме простой неосторожности достаточно для удовлетворения исковых требований и взыскания с хранителя убытков в полном объеме, т.е. не только реального
ущерба, понесенного поклажедателем. А вот от иска о возмещении
убытков, причиненных нарушением договора хранения, хранитель
смог бы защититься в силу п. 2 ст. 901 ГК РФ. Если в рассматриваемой ситуации предоставить поклажедателю право выбора способа защиты, то он сможет обойти ограничения ответственности
хранителя, установленные как законом, так и договором. При таком подходе, во-первых, в значительной степени лишаются смысла
положения закона об основаниях ответственности хранителя, и,
во-вторых, нарушается один из базовых принципов гражданского
права – pacta sunt servanda.
Можно привести и другие примеры, когда потерпевшему при
защите своих прав выгоднее «опустить» детали, присущие договорным отношениям. Это неизбежно приведет к тому, что в какойто степени будут ущемлены правомерные интересы должника, он
17
С. 70.
56
А г а р к о в М . М . Избранные труды по гражданскому праву.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лишится тех преимуществ, которые присущи договорному режиму
его отношений с кредитором. Договорная ответственность позволяет учесть мельчайшие нюансы, связанные с нарушением обязательства, применить те меры ответственности и в таком объеме,
которые сами стороны сочли адекватными, и с учетом изложенного оптимально распределить между сторонами последствия гражданского правонарушения. Деликтная ответственность по своей
природе менее гибка, более прямолинейна в применении, и за ее
пределами остаются те обстоятельства, которые могли бы оказать
влияние на применение к нарушителю мер ответственности.
Подводя итог, можно сформулировать следующий вывод по
проблеме конкуренции деликтного и договорного иска. В том случае, если одно и то же неправомерное действие (бездействие) является нарушением как права по договору, так и иного субъективного права, потерпевшему следует предъявлять иск о возмещении
убытков, причиненных нарушением договора.
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.А. Крашенинников
Фактический состав
возникновения обязательства
из неосновательного обогащения
І. Общие положения
Обязательства могут возникать не только из договора и причинения вреда, но и из неосновательного обогащения. Предусмотренные п. 1 ст. 1102 ГК РФ требование о возврате неосновательного обогащения 1 и корреспондирующая этому требованию обязанность возвратить неосновательное обогащение возникают из
фактического состава, который включает в себя три элемента:
1) наличие обогащения на стороне приобретателя; 2) получение
обогащения за счет потерпевшего; 3) отсутствие правового основания обогащения 2.
Закон не связывает возникновение обязательства из неосновательного обогащения ни с виной, ни с противоправностью поведения приобретателя. Как явствует из п. 1 ст. 1102 ГК РФ, на стороне приобретателя имеет значение не вина или противоправность,
а только его обогащение, наступившее без правового основания.
ІІ. Элементы фактического состава возникновения
обязательства из неосновательного обогащения
1. Наличие обогащения на стороне приобретателя
Под обогащением приобретателя понимается полученная им
имущественная выгода. Она может состоять в приобретении права
(например, права собственности или требования), приобретении
1
Требование о возврате неосновательного обогащения иначе называют п р и т я з а н и е м и з н е о с н о в а т е л ь н о г о о б о г а щ е н и я , или
кондикцией.
2
Г у р в и ч М . Институт неосновательного обогащения в его основных чертах по Гражданскому кодексу РСФСР // Советское право. 1925.
№ 2. С. 88.
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
владения вещью 3, пользовании чужим имуществом или чужими
услугами, а также в освобождении от долга 4.
Неосновательное обогащение приобретателя чаще всего возникает через п р е д о с т а в л е н и е с а м о г о п о т е р п е в ш е г о
и л и т р е т ь е г о л и ц а . Так, например, А, будучи признанным
судом недееспособным, продает свой компьютер Б и через какоето время (после того как суд признает А дееспособным) передает
его в собственность покупателю. Поскольку передача компьютера
в собственность есть а б с т р а к т н а я сделка 5, она обосновывает
переход права собственности к Б и при недействительности лежащей в ее основании каузальной сделки. Поэтому А не причитается
виндикационное притязание против Б. Но так как Б приобрел право собственности на компьютер и тем самым обогатился без правового основания, он обязан возвратить неосновательное обогащение своему контрагенту по абстрактной сделке.
Примером неосновательного обогащения, возникшего у приобретателя через предоставление третьего лица, служит следующий случай. А уполномочивает Б на то, чтобы распорядиться от
собственного имени вещью А. Соответственно этому Б продает и
3
C r o m e C . System des deutschen bürgerlichen Rechts. Tübingen und
Leipzig, 1902. Bd. 2. S. 981; G i e r k e O . Deutsches Privatrecht. München
und Leipzig, 1917. Bd. 3. S. 1001 mit Anm. 27; O s e r H . , S c h ö n e n b e r g e r W . Das Obligationenrecht. Allgemeiner Teil (Art. 1 – 183). 2 Aufl.
Zürich, 1929. S. 430; S i b e r H . Schuldrecht. Leipzig, 1931. S. 419; B e c k e r H . Obligationenrecht. Allgemeiner Bestimmungen (Art. 1 – 183).
2 Aufl. Bern, 1941. S. 334; L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. 11 Aufl.
München, 1977. Bd. 2. S. 464; B u c h e r E . Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht. 2 Aufl. Zürich, 1988. S. 656;
M e d i c u s D . Schuldrecht ІI. Besonderer Teil: ein Studienbuch. 10 Aufl.
München, 2000. S. 313.
4
Освобождение от долга приводит к обогащению должника даже тогда, когда он является несостоятельным и поэтому наверняка не оплатил
бы долг.
5
Об абстрактной природе традиции см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А .
Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву.
Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 24 – 26; Г р а ч ё в В . В . Правовая природа
традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль,
2006. С. 33 – 35.
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
передает вещь в собственность В. Если договор купли-продажи
является ничтожным, а передача вещи в собственность – действительной, то В приобретает право собственности на вещь через лишенное правового основания предоставление Б. Но неосновательное обогащение В возникает за счет А, который вследствие
распоряжения Б, действительного в силу данного ему уполномочия, утратил право собственности на вещь. В рассматриваемом
случае притязание из неосновательного обогащения причитается
не А, а Б. Ведь если бы оно причиталось А, то В не мог бы противопоставить ему, что он со своей стороны имеет требование о возврате уплаченной им Б покупной цены, потому что это требование
направляется лишь против Б. Однако Б не может требовать от В
перенесения на себя права собственности на вещь, так как он не
являлся ее собственником. Причитающееся Б притязание из неосновательного обогащения направлено на возврат ему владения вещью с одновременным обратным перенесением права собственности на того, кому оно принадлежало, стало быть, на А 6.
Неосновательное обогащение может также возникнуть через
действие приобретателя, которое представляет
с о б о й в т о р ж е н и е в ч у ж о е п р а в о . Так, например, обстоит дело, если кто-то неправомерно использует не принадлежащую ему вещь. Полученная выгода здесь лежит уже в произведенном пользовании вещью. Поскольку возвращение этой выгоды
невозможно в связи с характером полученного, возмещению подлежит ее объективная стоимость (п. 2 ст. 1105 ГК РФ).
О вторжении в чужое право речь идет и в следующем случае.
А (хранитель) продает принадлежащую Б (поклажедателю) вещь В
(добросовестному приобретателю) и передает ему в собственность.
Согласно п. 1 ст. 302 ГК РФ В приобретает право собственности на
вещь за счет Б, который тем самым его утрачивает. Но В получил
право собственности через предоставление А и в отношении предоставления А – В существовало правовое основание. Поэтому Б
не имеет кондикции против В. Но ему предоставляется направленная против А кондикция из вторжения на то, что тот получил благодаря распоряжению, т. е. на покупную цену, потому что она есть
6
60
L a r e n z K . Op. cit. S. 477.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
эквивалент уплаченной Б вещи и, следовательно, по распределяющей функции права собственности причитается не А, а Б 7.
И наконец, неосновательное обогащение может явиться результатом с о б ы т и я (п. 2 ст. 1102 ГК РФ). Это имеет место, когда перемещение имущества (например, заготовленного для сплава
или сплавляемого леса), которое приводит к смешению движимых
вещей разных собственников, вызывается фактическими процессами (например, половодьем или течением реки).
2. Получение обогащения за счет потерпевшего
Обязательство из неосновательного обогащения возникает
лишь в том случае, если обогащение приобретателя происходит
«за счет другого лица» (потерпевшего). По мнению некоторых
отечественных 8 и зарубежных цивилистов 9, слова «за счет другого лица» предполагают, что обогащению имущества на одной стороне соответствует уменьшение имущества на другой стороне.
Однако обогащение приобретателя может и не сопровождаться
обеднением потерпевшего. Как справедливо отмечается в литературе, при неосновательном обогащении, возникающем через вторжение приобретателя в чужое право, слова «за счет другого лица»
не означают, что на стороне потерпевшего должно наступить эффективное уменьшение имущества 10. Достаточно того, чтобы выгода причиталась потерпевшему по распределению благ. При этом
не имеет значения, получил ли бы он эту выгоду. Тот, кто неправомерно пользуется чужой вещью и благодаря этому сберегает за7
L a r e n z K . Op. cit. S. 500, 501.
См., напр.: И о ф ф е О . С . Советское гражданское право. Л., 1961.
С. 517; М а к о в с к и й А . Л . Обязательства вследствие неосновательного обогащения (глава 60) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель.
М., 1996. С. 597.
9
См., напр.: G u h l T . Das schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts. 8 Aufl. Zürich, 1995. S. 205.
10
B ü r e n B . Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Zürich, 1964. S. 309; L a r e n z K . Op. cit. S. 475; K e l l e r M . , S c h a u f e l b e r g e r P . C . Das schweizerische Schuldrecht. 3 Aufl. Basel und
Frankfurt a. M., 1990. Bd. 3. S. 26 ff., 48; W i e l i n g H . J . Bereicherungsrecht. 2 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York, 1998. S. 47.
8
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
траты, должен возместить ее собственнику стоимость пользования,
даже если собственник в это время не пользовался бы вещью и ее
стоимость не уменьшилась вследствие пользования или уменьшилась лишь несущественно 11.
3. Отсутствие правового основания обогащения
Вопрос о том, когда обогащение лишено правового основания, не может быть решен в общем порядке. На этот вопрос следует давать различный ответ в зависимости от того, возникло ли обогащение через предоставление потерпевшего или третьего лица,
через вторжение приобретателя в чужое право или в результате
перемещения имущества, вызванного событием.
Предоставление происходит не ради самого себя, т. е. не для
вызывания непосредственно вытекающего из него правового результата, а для достижения какой-то косвенной цели (например,
вещь передается в собственность для того, чтобы этим исполнить
обязанность к передаче вещи или чтобы безвозмездно увеличить
имущество другого лица). Эту цель принято именовать правовым
основанием, или каузой (causa), предоставления 12. Правовое основание предоставления определяется предоставляющим, как правило, по соглашению с другой стороной 13. Если соглашение о каузе
не состоялось (например, переданные в качестве займа деньги
ошибочно принимаются в качестве дарения), отпало впоследствии
(это, например, имеет место при отмене дарения – ст. 578 ГК РФ)
или оговоренная сторонами кауза не осуществилась (например,
после того как проценты по основному требованию были уплачены вперед, основное требование досрочно прекратилось), то предоставление, а следовательно, и возникшее через него обогащение
страдает отсутствием правового основания.
При неосновательном обогащении, являющемся результатом
вторжения приобретателя в чужое право, приобретатель не имеет
права на такое вторжение. Поэтому некоторые цивилисты утверждают, что в этом случае обогащение лишено правового основа11
L a r e n z K . Op. cit. S. 475.
T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts.
Tübingen, 1924. Halbbd. 1. S. 177.
13
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Allgemeiner Teil des
bürgerlichen Rechts. 14 Aufl. Tübingen, 1955. Halbbd. 2. S. 622.
12
62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ния ввиду противоправности вторжения 14. Но если бы это утверждение было правильным, то кондикция из вторжения вопреки
своему смыслу и своей цели приближалась бы к деликтным притязаниям. Между тем в праве неосновательного обогащения речь
идет не о неправомерной деятельности, а о том, может ли обогатившийся удержать имущественную выгоду, полученную им за
счет другого лица. Не подлежит никакому сомнению, что имущественная выгода, полученная приобретателем через его вторжение
в чужое право, является выгодой, которая по распределяющей
функции этого права причитается правообладателю. Именно это
обстоятельство и делает обогащение приобретателя обогащением,
лишенным по отношению к правообладателю правового основания 15.
Что касается неосновательного обогащения, возникшего
вследствие события, то оно всегда лишено правового основания и
поэтому может быть кондицировано потерпевшим.
14
См., напр.: J a k o b s H . - H . Eingriffserwerb und Vermögensverschiebung in der Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung. Bonn, 1964.
S. 113 ff.; K e l l m a n n C h . Crundsätze der Gewinnhaftung. Berlin, 1969.
S. 110 ff., H a i n e s H . Bereicherungsansprüche bei Warenzeichenverletzungen und unlauterem Wettbewerb. Köln; Berlin; Bonn; München, 1970.
S. 86 ff.; W i l h e l m J . Rechtsverletzung und Vermögensentscheidung als
Grundlagen und Grenzen des Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung.
Bonn, 1973. S. 90 ff.
15
W i l b u r g W . Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung
nach österreichischem und deutschem Recht. Graz, 1934. S. 27 ff.;
C a e m m e r e r E . Bereicherung und unerlaubte Handlung // Festschrift für
Ernst Rabel. Tübingen, 1954. Bd. 1. S. 353 ff.; L a r e n z K . , C a n a r i s
C . - W . Lehrbuch des Schuldrechts. 13 Aufl. München, 1994. Bd. 2. Halbbd.
2. S. 169, 170; E s s e r J . , W e y e r s H . - L . Schuldrecht: ein Lehrbuch.
8 Aufl. Heidelberg, 2000. Bd. 2. Teilbd. 2. S. 73, 74.
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В.В. Грачёв
Вексельная правоспособность
§ 1. Основные положения
о гражданской правоспособности
I. Гражданская правоспособность есть способность иметь
гражданские права и обязанности (п. 1 ст. 17 ГК РФ). По своей
правовой природе она является не субъективным правом, а п р а в о в ы м с в о й с т в о м л и ц а 1. Содержание этого свойства состоит в предоставленной законом возможности лица иметь субъективные гражданские права и обязанности.
Наряду с нормой права правоспособность выступает а б с т р а к т н о й предпосылкой возникновения прав и обязанностей.
Правоспособность противопоставляется юридическому факту, который является к о н к р е т н о й предпосылкой возникновения
субъективных прав и обязанностей 2.
II. Правоспособность в принципе остается неизменной на
протяжении всего существования субъекта права (статичность
правоспособности). Смысл выделения самого этого понятия состоит в том, что способность иметь права и обязанности может быть
ограничена для отдельных субъектов или их категорий в предусмотренных законом случаях (п. 1 ст. 22 ГК РФ). Ограничение
правоспособности допускается государством, чтобы ограничить
доступ отдельных субъектов к каким-то сферам деятельности (например, кредитным организациям запрещено заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью – ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»), а также в
качестве санкции за совершенное правонарушение (например, лишение возможности заниматься предпринимательской деятельно1
Э н н е к ц е р у с Л . Курс германского гражданского права. М.,
1949. Т. 1. Полутом 1. С. 283; Х в о с т о в В . М . Система римского права. М., 1996. С. 59.
2
Т о л с т о й Ю . К . К теории правоотношения. Л., 1959. С. 3.
64
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стью – п. «б» ст. 44, ст. 47 УК РФ 3). Ранее правоспособность выступала инструментом закрепления классового неравенства людей
в обществе.
Трудно согласиться с утверждением М.М. Агаркова, будто
правоспособность следует понимать динамически, и что «гражданская правоспособность для каждого данного лица в каждый определенный момент означает возможность иметь определенные конкретные права и обязанности в зависимости от его взаимоотношений с другими лицами» 4. Во-первых, если допустить постоянное изменение правоспособности, то ее ограничение будет
являться лишь одним из таких изменений, что, однако, не соответствует предписаниям закона об ограничении правоспособности.
Во-вторых, вопреки мнению М.М. Агаркова, вступление в какое-то
правоотношение (например, заключение договора аренды) не означает изменение правоспособности. Так, притязание на расторжение договора аренды может иметь лишь сторона этого договора.
Но абстрактной возможностью иметь такое притязание лицо обладало и до заключения договора аренды. Возможность приобретения конкретного притязания на расторжение договора возникает
не в связи с изменением правового свойства лица, а с выполнением
фактической предпосылки возникновения данного притязания. Втретьих, «динамическое» понимание правоспособности не согласуется с действующим законодательством, которое исходит из равенства правоспособности всех граждан (п. 1 ст. 17 ГК РФ) 5.
III. Вопрос о том, следует ли включать в состав правоспособности способность к приобретению прав и обязанностей, решается
3
Хотя в указанных предписаниях УК РФ сказано о «лишении права»
заниматься определенной деятельностью, в действительности речь идет о
временном ограничении правоспособности, поскольку субъективного
права заниматься определенной деятельностью, в частности предпринимательской, не существует.
4
А г а р к о в М . М . Обязательство по советскому гражданскому
праву. М., 1940. С. 72.
5
Как верно отметил О.С. Иоффе, разработанная М.М. Агарковым
концепция динамической правоспособности «упраздняет равенство между людьми даже в пределах их правоспособности» (И о ф ф е О . С . Развитие цивилистической мысли в СССР. Л., 1975. Ч. 1. С. 122).
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в литературе неоднозначно 6. На мой взгляд, способность иметь
права и обязанности немыслима без способности приобретать их.
Однако последнюю способность не следует включать в определение правоспособности 7, поскольку она не имеет самостоятельного
значения и является логическим следствием способности иметь
права и обязанности 8. Из этого исходит и ст. 18 ГК РФ, согласно
которой правоспособность включает в себя, в том числе, и способность к совершению сделок.
Поведение лица как непосредственное проявление его правоспособности необходимо отличать от осуществления принадлежащего лицу субъективного гражданского права. Если речь
идет об обязательственной сделке (например, купле-продаже или
акцепте векселя), то ее совершение есть непосредственное проявление правоспособности. Напротив, совершение распорядительной сделки (например, уступки требования или передачи векселя
по индоссаменту) для распоряжающегося является актом осуществления принадлежащего ему права распоряжения 9. Поэтому,
нельзя признать правильным мнение М.М. Агаркова, что совершение зачета есть проявление правоспособности 10. Заявление о
зачете, являясь односторонней распорядительной сделкой, представляет собой а к т р е а л и з а ц и и п р а в а н а з а ч е т , которое
6
См., напр.: Ш е р ш е н е в и ч Г . Ф . Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 61; С и н а й с к и й В . И . Русское
гражданское право. М., 2002. С. 104.
7
Как это делает, например, Г.Ф. Шершеневич: «Способность иметь и
приобретать права … называется правоспособностью…» (Ш е р ш е н е в и ч Г . Ф . Указ. соч. С. 61).
8
Правоспособность предполагает способность к правоприобретению
лично или через представителя, тогда как дееспособность представляет
собой способность с в о и м и д е й с т в и я м и приобретать и о с у щ е с т в л я т ь гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (п. 1 ст. 21 ГК РФ). Таким образом, правоспособность
хотя и пересекается с дееспособностью, но не поглощает ее.
9
Отсюда явствует, что распоряжение, направленное на прекращение
права (например, дереликция – абз. 1 ст. 236 ГК РФ), всегда является отказом от права, а не запрещенным п. 3 ст. 22 ГК РФ отказом от правоспособности.
10
А г а р к о в М . М . Указ. соч. С. 73.
66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
возникает при наличии указанных в ст. 410 ГК РФ предпосылок 11.
IV. В отечественной юридической литературе бытует взгляд,
что правоспособность есть особое субъективное право. Впервые
эту точку зрения высказал С.Н. Братусь, который определял правоспособность не только как абстрактную возможность лица иметь
права и принимать на себя обязанности 12 или как «общественное
свойство» 13, но также и как «право быть субъектом прав и обязанностей» 14. Такой подход к правоспособности получил признание
со стороны многих теоретиков права 15 и цивилистов 16, 17. Согласиться с этим подходом нельзя.
Предположим, что правоспособность действительно представляет собой субъективное право. Для того чтобы субъект стал
обладателем этого права, необходимы какие-то предпосылки,
включая способность субъекта быть носителем прав и обязанностей. Но последняя и является правоспособностью. Отсюда следует, что, признав правоспособность правом, мы, уходя в дурную
бесконечность, будем вынуждены признать существование еще
11
В а в и н Н . Г . Зачет обязательств. 2-е изд. М., 1914. С. 55, 56 и др.;
В л а с о в а А . В . О зачете обязательственных требований // Российский
юридический журнал. 1995. № 3. С. 25, 30.
12
Б р а т у с ь С . Н . Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 5.
13
Т а м ж е . С. 18.
14
Т а м ж е . С. 6. См. также: Б р а т у с ь С . Н . О соотношении гражданской правоспособности и субъективных гражданских прав // Советское гражданское право. 1949. № 8. С. 36; С о в е т с к о е гражданское
право. Субъекты гражданского права / Под ред. С.Н. Братуся. М., 1984.
С. 17, 19.
15
См., напр.: Я в и ч Л . С . Общая теория права. Л., 1976. С. 193;
А л е к с е е в С . С . Общая теория права. М., 1982. Т. 2. С. 141.
16
См., напр.: М у с и н В . А . К вопросу о соотношении гражданской
правоспособности и субъективных прав // Вестник ЛГУ. 1964. № 17.
С. 109; Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М.,
2004. Т. 1. С. 147, 148 (авторы главы – С.М. Корнеев и А.Е. Шерстобитов).
17
Он представлен и в вексельно-правовой литературе (см.: Т о к а р е в Е . А . Вексельные обязательства и их действие в гражданском обороте Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Томск,
2001. С. 15).
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
одной более общей правоспособности, которая в свою очередь, являясь субъективным правом, также опирается в своем возникновении на еще более общую правоспособность, и т.д.
Раскрывая содержание правоспособности, С.Н. Братусь отмечал, что «…носитель правоспособности вправе требовать определенного поведения (воздержания от действий, посягающих на правосубъектность) от обязанных лиц; такими лицами являются
всякий и каждый, т.е. правоспособность – это абсолютное право» 18. Если бы это утверждение было правильным, то в содержании правоспособности как абсолютного права ведущее место принадлежало бы не правомочию на чужое поведение, а правомочию
на свое поведение 19. Рассмотрим содержание этого «правомочия»
применительно к правоспособности.
Предложив трактовку правоспособности как абсолютного
субъективного права, С.Н. Братусь, однако, не указал, в чем состоит входящее в содержание этого права правомочие на собственное
поведение. Его последователи, С.М. Корнеев и А.Е. Шерстобитов,
пишут: «Приобретение конкретных субъективных прав и облада-
18
С о в е т с к о е гражданское право. Субъекты гражданского права
/ Под ред. С.Н. Братуся. С. 17 – 18. Сходный взгляд проводится С.М. Корнеевым и А.Е. Шерстобитовым, которые отмечают: «Этому праву корреспондируют и соответствующие о б я з а н н о с т и : все, кто вступает в какие-либо отношения с данным гражданином, не должны нарушать его
правоспособность» (Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. Е.А. Суханова.
3-е изд. Т. 1. С. 147).
19
«В правоотношениях» (построенных по типу абсолютных) «например, в правоотношениях собственности, должное поведение обязанных лиц, выполняющих пассивную функцию, необходимо лишь для охраны субъективного права, а для его осуществления решающее значение
имеют действия самого управомоченного…» (И о ф ф е О . С . Гражданское право. Избранные труды. М., 2000. С. 672). «В п р а в о о т н о ш е н и я х п а с с и в н о г о т и п а , элементом которых является а б с о л ю т н о е
с у б ъ е к т и в н о е п р а в о , ярко проявляется правомочие на собственные
действия обладателя права и менее заметна обязанность других лиц воздерживаться от нарушения этого права, которая связана с последним через правомочие требования» (В л а с о в а А . В . Структура субъективного
гражданского права. Ярославль, 1998. С. 19).
68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ние ими означает р е а л и з а ц и ю п р а в о с п о с о б н о с т и » 20.
Таким образом, по мнению авторов, правомочие на свое поведение
состоит в возможности «приобретения конкретных субъективных
прав и обладания ими». Этот вывод должен касаться и обязанностей, поскольку правоспособность есть способность иметь не
только права, но и обязанности (п. 1 ст. 17 ГК РФ). Однако лицо
приобретает права и обязанности посредством совершения как
правомерных, так и неправомерных действий. Поэтому, следуя
взгляду указанных цивилистов, пришлось бы заключить, что лицо
имеет п р а в о приобрести права и обязанности путем совершения
не только правомерных действий (сделок, сделкоподобных действий и реальных актов), но и неправомерных действий (объективнопротивоправных деяний и правонарушений). Недопустимость подобного вывода очевидна.
Сказанное свидетельствует о правильности позиции ученых,
которые отрицают отождествление правоспособности и субъективного права 21.
Правоспособность служит средством регулирования общественных отношений. Путем установления правоспособности государство воздействует на поведение субъектов, запрещая вступать
им в те или иные правоотношения. Но было бы ошибкой считать,
что правоспособность есть особое отношение лица с государством,
в силу которого государство обязано обеспечить ему участие в
гражданских правоотношениях. Гражданин наделяется правоспособностью в связи с его гражданством. Создание государством условий для участия субъектов в трудовых, жилищных, процессуальных отношениях, отношениях собственности и т.п. происходит
в рамках конституционных правоотношений, связывающих государство и личность. В состав этих правоотношений входят конституционные права и обязанности. Так, например, конституционное
правоотношение, возникающее на основании ст. 40 Конституции
РФ, включает в свой состав право на жилище, которому корреспондирует обязанность государства создать условия для получения
20
Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 1.
С. 148.
21
См., напр.: К р а с а в ч и к о в О . А . Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 39; В л а с о в а А . В . Структура
субъективного гражданского права. С. 17.
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гражданами социального жилья, обеспечить функционирование
рынка жилья, совершенствовать жилищное законодательство, и
т.п. Такие права получили наименование общих (общерегулятивных или общеохранительных) прав 22.
V. Наряду с гражданской правоспособностью как способностью иметь гражданские права и обязанности выделяют ее части
по отдельным подотраслям и институтам гражданского права. Это
имеет место, когда специальная (особая) правоспособность отличается от общегражданской. Лицо, неправоспособное в общегражданском смысле, не может иметь специальной правоспособности;
но лицо, правоспособное в общегражданском смысле, может и не
обладать специальной правоспособностью. Так, например, страховое законодательство ограничивает страховую правоспособность
страховщиков, созданных с участием иностранного капитала (ст. 6
Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации»). Специальной правоспособностью по отношению к общегражданской выступает и вексельная правоспособность.
§ 2. Понятие и виды вексельной правоспособности
I. Вексельная
правоспособность
(Wechselrechtsfähigkeit) е с т ь с п о с о б н о с т ь и м е т ь п р а в о и н е с т и о б я з а н н о с т ь , у д о с т о в е р е н н ы е в е к с е л е м . Предпосылкой участия субъектов в вексельных правоотношениях помимо вексельной
правоспособности является вексельная дееспособность (Wechselgeschäftsfähigkeit), которая представляет собой способность с в о и ми действиями приобретать и осуществлять право и
о б я з а н н о с т ь п о в е к с е л ю . Оба этих понятия охватываются
более общим понятием векселеспособности (Wechselfähigkeit) 23,
22
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . , Л и с о в а Т . Н . Вопросы теории
субъективных прав // Философские проблемы субъективного права: Тез.
докл. VI обл. научно-практич. конф. молодых ученых и специалистов. 4 –
6 февр. 1990 г. Ярославль, 1990. С. 6.
23
B a u m b a c h A . , H e f e r m e h l W . Wechselgesetz und Scheckgesetz mit Nebengesetzen und einer Einfürung in das Wertpapiеrrecht. 22 Aufl.
München, 2000. S. 57; Ч у в а к о в В . Б . Первый приобретатель векселя
// Юрид. зап. ЯрГУ. Ярославль, 1998. Вып. 2. С. 160.
70
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
служащей частью гражданской правосубъектности 24 применительно к сфере действия вексельного права.
Вексельная правоспособность делится на способность иметь
право по векселю, т.е. способность быть вексельным кредитором
(а к т и в н а я вексельная правоспособность), и способность иметь
обязанность, удостоверенную векселем, т.е. способность быть вексельным должником (п а с с и в н а я вексельная правоспособность).
Аналогичное деление можно провести в отношении вексельной
дееспособности и векселеспособности 25.
II. Относительно соотношения понятий вексельной правоспособности, вексельной дееспособности и векселеспособности в отечественной литературе существуют и другие мнения.
П.П. Цитович указывает, что «под вексельной способностью
принято разуметь только способность пассивную, как способность
обязываться вексельно» 26. При этом автор рассматривает вексельную способность в качестве разновидности гражданской дееспособности 27. Однако способность обязываться по векселям есть
проявление правоспособности 28, а не дееспособности. Даже недееспособное лицо может обязаться по векселю через своего законного представителя (например, опекун индоссирует вексель в
процессе управления имуществом подопечного). Неоправданным
24
Вопрос о содержании правосубъектности является дискуссионным.
Одни авторы отождествляют правосубъектность с правоспособностью
(см., напр.: Б р а т у с ь С . Н . Субъекты гражданского права. С. 6;
А л е к с а н д р о в Н . Г . Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 134). По мнению других, правосубъектность охватывает правоспособность и дееспособность (см., напр.: И о ф ф е О . С . Советское гражданское право. М., 1967. С. 100; А л е к с е е в С . С . Указ.
соч. С. 139). Я придерживаюсь второй точки зрения.
25
Иногда выделяют также о б ъ е к т и в н у ю векселеспособность
как способность выступать предметом вексельного обязательства и
с у б ъ е к т и в н у ю векселеспособность как способность быть субъектом
вексельного обязательства (см.: Г а р е й с К . Германское торговое право.
М., 1904. Вып. 3. С. 547).
26
Ц и т о в и ч П . П . Труды по торговому и вексельному праву. М.,
2005. Т. 2. С. 105.
27
Т а м ж е . С. 106.
28
Г о р д о н В . М . Вексельное право, сущность векселя, его составление, передача и протест. Харьков, 1926. С. 25.
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
является и ограничение П.П. Цитовичем векселеспособности лишь
ее пассивной стороной. Из того обстоятельства, что законодательство Российской империи ограничивало лишь пассивную векселеспособность, отнюдь не следует, что активной правоспособности
вообще не существует и она в принципе не может быть ограничена государством.
С.М. Барац различает активную и пассивную вексельную
способность (правоспособность), понимая под первой «способность к приобретению прав по векселю (функции первоприобретателя, ремитента), а под второй – возможность сделаться обязанным по векселю в качестве прямого должника (векселедателя или
трассата)» 29. Это мнение вызывает возражения из-за ничем не
обоснованного сужения автором исследуемых понятий. Приобретение «прав по векселю» возможно не только первоприобретателем (ремитентом), но и последующими приобретателями (например, индоссатами). Обязывание по векселю возможно не только в
качестве векселедателя или трассата (акцептанта), но и в качестве,
например, индоссанта или авалиста.
Весьма запутанным выглядит соотношение рассматриваемых
понятий у Г.Ф. Шершеневича, который под вексельной дееспособностью понимает способность обязываться по векселям посредством выдачи, принятия, поручительства или посредничества 30, а способность «приобретать векселя» относит к правоспособности 31. В результате при характеристике ограничений векселеспособности автор смешивает пассивную вексельную правоспособность и пассивную вексельную дееспособность. Так, в качестве
примеров ограничения вексельной дееспособности им приводится
запрет выдавать векселя лицам духовного звания и запрет выдавать векселя замужним женщинам без согласия мужа 32. Нетрудно
видеть, что в первом случае законом ограничивается вексельная
29
Б а р а ц С . М . Вексельная способность // Словарь юридических и
государственных наук. СПб., 1901. Т. 1. Стб. 1563 – 1564.
30
Ш е р ш е н е в и ч Г . Ф . Курс торгового права. М., 2003. Т. 3.
С. 58; О н ж е . Учебник торгового права (по изд. 1914 г.). М., 1994.
С. 270.
31
Ш е р ш е н е в и ч Г . Ф . Курс торгового права. Т. 3. С. 58.
32
Ш е р ш е н е в и ч Г . Ф . Учебник торгового права (по изд. 1914 г.).
С. 271.
72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правоспособность, а во втором – вексельная дееспособность.
По мнению А.Ф. Фёдорова, в случае ограничения векселеспособности затрагивается именно правоспособность лица, в то
время как вексельная дееспособность, сливаясь с общегражданской дееспособностью, остается неизменной 33. Этот взгляд не соответствовал действующему в то время законодательству, поскольку оно предусматривало не только ограничение вексельной
правоспособности, но и вексельной дееспособности. Например,
третье предложение ст. 2 Устава о векселях 1902 г. предписывало:
«Замужние женщины и девицы, от родителей не отделенные, хотя
и совершеннолетние, первые без согласия своих мужей, а вторые
без согласия своих родителей, не могут давать на себя векселей, а
равно принимать по оным ответственности, если не производят
торговли от собственного своего имени».
Слабо ориентируются в изучаемых понятиях и многие современные цивилисты. Так, по словам Е.Н. Абрамовой, «векселеспособностью называют способность своими действиями создавать и
исполнять вексельные обязанности (пассивная векселеспособность) и способность иметь вексельные права (активная векселеспособность)» 34. Как явствует из приведенной цитаты, под пассивной векселеспособностью автор предлагает понимать пассивную вексельную д е е с п о с о б н о с т ь , а под активной векселеспособностью – активную вексельную п р а в о с п о с о б н о с т ь .
А.А. Вишневский утверждает, что вексельная правоспособность, совпадая с общегражданской, возникает для физических
лиц, как правило, по достижении 18-летнего возраста 35. Однако
гражданская правоспособность физического лица возникает с момента его рождения (п. 2 ст. 17 ГК РФ). Видимо, автор перепутал
правоспособность с дееспособностью, которая, по общему правилу, действительно возникает у гражданина в полном объеме с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении 18-летнего возраста (п. 1 ст. 21 ГК РФ).
III. Наряду с подразделением вексельной правоспособности
на активную и пассивную можно выделить виды правоспособно33
Ф ё д о р о в А . Ф . Вексельное право. Одесса, 1906. С. 129 – 131.
А б р а м о в а Е . Н . Практический комментарий вексельного законодательства Российской Федерации. М., 2007. С. 3.
35
В и ш н е в с к и й А . А . Вексельное право. М., 1996. С. 34.
34
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сти по каждой категории субъектов права: вексельная правоспособность граждан, юридических лиц и публично-правовых образований.
Возникновение и прекращение правоспособности этих субъектов определяется общими предписаниями гражданского законодательства. Так, правоспособность юридического лица возникает в
момент его создания 36 и прекращается в момент внесения записи
о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц (абз. 1 п. 3 ст. 49 ГК РФ), а правоспособность гражданина возникает в момент его рождения и прекращается смертью (п. 2
ст. 17 ГК РФ) 37.
Поскольку правоспособность служит предпосылкой установления вексельного обязательства с участием конкретного лица,
последнее должно обладать правоспособностью на момент возникновения этого обязательства. Векселедатель и ремитент должны быть вексельно правоспособными на момент выдачи векселя,
индоссант и индоссат – на момент индоссирования векселя, и т.д.
Но такое решение неудобно по практическим соображениям, так
как иногда бывает сложно определить момент возникновения вексельного обязательства 38. Поэтому при решении вопроса о наличии у лица вексельной правоспособности следует исходить из
предположения, что обязательство возникло в тот момент, кото36
Одновременно с этим у юридического лица возникает и дееспособность. Вопреки распространенному в литературе мнению, наличие у организации правоспособности и дееспособности может не совпадать во
времени. Так, с объявлением юридического лица банкротом, оно утрачивает свою дееспособность. С этого момента приобретение и осуществление гражданских прав и обязанностей юридического лица происходит через конкурсного управляющего (абз. 5 п. 1, абз. 1 п. 2 ст. 126 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»), который не является
его представителем (п. 2 ст. 182 ГК РФ). Но правоспособность организации с объявлением ее банкротом не прекращается.
37
Правоспособность публично-правовых образований связана с процедурой их создания и прекращения, которая регламентируется предписаниями государственного (муниципального) права (см., напр.: Федеральный конституционный закон от 17 декабря 2001 г. № 6-ФКЗ «О
порядке принятия в Российскую Федерацию и образования в ее составе
нового субъекта Российской Федерации»).
38
Ф ё д о р о в А . Ф . Указ. соч. С. 146.
74
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рым датирована соответствующая подпись на векселе. Однако заинтересованные лица могут опровергать эту презумпцию.
Так, при выдаче векселя моментом возникновения вексельного обязательства должна считаться, если не доказано иное, дата
составления документа. Применительно к акцепту, авалю, индоссаменту закон не содержит требований о датировании соответствующих надписей 39, хотя на практике эти надписи обычно датируются.
§ 3. Ограничения вексельной правоспособности
I. Для каждой категории субъектов вексельная правоспособность определяется с учетом ограничений, установленных общегражданскими предписаниями (общие ограничения) и предписаниями вексельного права (специальные ограничения).
Поскольку действующее законодательство не ограничивает
активную вексельную правоспособность, вексельным кредитором
(векселедержателем) может быть любой субъект гражданского
права: физическое или юридическое лицо, а также государство
(публично-правовые образования).
Иначе обстоит дело с пассивной вексельной правоспособностью. Согласно абз. 1 ст. 2 Федерального закона «О переводном и
простом векселе» по переводному и простому векселю могут обязываться граждане Российской Федерации и юридические лица
Российской Федерации.
II. Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются
в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне
с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом (ст. 1196 ГК РФ). Федеральный закон «О переводном и простом векселе» нельзя считать таким законом, так как он не запрещает иностранным гражданам и апатридам обязываться по векселю. Следовательно, по российскому законодательству вексель39
Исключение составляют акцепт векселя сроком a viso или векселя с
оговоркой о необходимости его предъявления для акцепта в определенный срок. В этих случаях акцепт должен быть датирован акцептантом
(абз. 2 ст. 25 Положения о переводном и простом векселе, утвержденного
постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341).
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ными должниками могут быть л ю б ы е ф и з и ч е с к и е л и ц а 40.
Что касается юридических лиц, то их вексельная правоспособность определяется общегражданской правоспособностью. По
общему правилу коммерческие организации обладают общей правоспособностью и способны обязываться по векселям, поскольку
они могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом (абз. 2 п. 1 ст. 49 ГК РФ). Унитарные
предприятия характеризуются специальной правоспособностью.
Однако п. 1 ст. 24 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» прямо предусматривает
возможность выдачи унитарным предприятием векселей 41.
Вопрос о вексельной правоспособности некоммерческих организаций должен решаться в каждом конкретном случае с учетом
анализа пределов правоспособности этого юридического лица, установленных нормативными актами и учредительными документами. Так, Пенсионный фонд РФ является государственным учреждением, созданным для государственного управления финансами
пенсионного обеспечения и обеспечивает целевой сбор и аккумуляцию страховых взносов, а также финансирование расходов, связанных с выплатой государственных пенсий и т.п. платежей (п. 1 и
3 Положения о Пенсионном фонде Российской Федерации (России)). Поэтому Пенсионный фонд и его отделения не могут выступать в вексельных отношениях в качестве должников 42. Значи40
З о р и н Н . А . Права векселедержателя по законодательству России. М., 2004. С. 50, 51; А б р а м о в а Е . Н . Составление векселя. СПб.,
2006. С. 23, 24. Следует признать ошибочным утверждение Е.А. Токарева,
будто иностранные граждане и лица без гражданства «не вправе обязываться в РФ векселями» (Т о к а р е в Е . А . Указ. соч. С. 15).
41
Унитарные предприятия могут также индоссировать векселя. Авалирование ими векселей, поскольку аваль является разновидностью поручительства, допустимо только с согласия собственника имущества унитарного предприятия (абз. 1 п. 4 ст. 18 Федерального закона «О
государственных и муниципальных унитарных предприятиях»).
42
См., напр.: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 февраля 1999 г. № КГ-А40/207-99; от 18 ноября 1999 г. № КГ-А40/3744-99. Необходимо отметить, что в ряде законов о
бюджете Пенсионного фонда РФ предусматривается выделение средств
на «обслуживание векселей Фонда» (см., напр.: ст. 3 Федерального закона
76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельные сложности существуют при определении вексельной правоспособности других учреждений 43. Такое положение создает
неудобство для вексельного обращения и нуждается в исправлении
на законодательном уровне 44.
Абзац 2 ст. 2 Федерального закона «О переводном и простом
векселе» содержит ограничение пассивной вексельной правоспособности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, городских, сельских поселений и других муниципальных образований. Перечисленные субъекты могут обязываться по
переводному и простому векселю только в случаях, специально
предусмотренных федеральным законом 45, 46.
«Об исполнении бюджета Пенсионного фонда Российской Федерации за
1999 год»).
43
В одних случаях суды исходят из отсутствия вексельной правоспособности муниципальных учреждений (см., напр.: постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 15 августа 2005 г.
№ Ф09-2563/05-С6). В других придерживаются взгляда, что «согласно
действующему вексельному законодательству векселедателем может
быть любое юридическое лицо», включая муниципальные учреждения
(см.: постановление Федерального арбитражного суда ЗападноСибирского округа от 1 февраля 2000 г. № Ф04/270-12/А67-2000).
44
Федеральный закон «О переводном и простом векселе» следовало
бы дополнить предписанием о запрете некоммерческим организациям обязываться по векселям кроме случаев, прямо предусмотренных законом.
45
Подробнее об ограничениях вексельной правоспособности публично-правовых образований см.: Г р а ч ё в В . В . Актуальные проблемы
вексельного права // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1997. Вып. 4.
С. 44 – 49.
46
По мнению Н.А. Крутицкого, ст. 2 Федерального закона «О переводном и простом векселе» ограничивает вексельную д е е с п о с о б н о с т ь публично-правых образований (см.: К р у т и ц к и й Н . А . Вексельное обязательство: понятие, возникновение, содержание: Дис. …
канд. юрид. наук. СПб., 2001. С. 23, 25). Если бы это мнение было правильным, то закон специально предусматривал бы возможность совершения этими субъектами вексельных сделок, в силу которых они становятся
вексельными должниками, лишь с чьего-либо согласия (например, с согласия финансовых органов федерального уровня). Однако вексельное законодательство не предусматривает такой возможности.
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.О. Рыбалов
Абсолютность и относительность
субъективных прав и правоотношений
в работах О.С. Иоффе
Основная идея настоящей статьи состоит в том, чтобы напомнить очевидное, но постоянно забываемое обстоятельство: у
терминов «правоотношение» и «субъективное право» нет некоего
«истинного», единственно верного значения. Поэтому при их использовании всегда необходимо оговаривать, что именно имеется
в виду. Доказывать при этом, что верно только такое-то значение,
есть логическая ошибка.
Относительно этих терминов вполне применимо сказанное
А. Тарским о понятии истины: «Складывается впечатление, что в
большинстве случаев это слово имеет почти мистический смысл,
вытекающий из веры в то, что каждое слово имеет лишь одно
«подлинное» значение (вид платоновской идеи), и что все конкурирующие концепции пытаются выразить это единственное значение. Однако, поскольку они противоречат друг другу, успешной
может быть лишь одна попытка, следовательно, «правильной» будет лишь одна концепция. Споры такого типа … всегда бессмысленны и бесплодны. Единственный рациональный подход к решению таких проблем состоит в следующем: мы должны признать
тот факт, что имеем дело не с одним, а с несколькими различными
понятиями, которые обозначаются одним словом; мы должны попытаться сделать эти понятия как можно более ясными (посредством определения, аксиоматической процедуры или как-то иначе);
во избежание дальнейшей путаницы мы должны договориться использовать для различных понятий разные слова; а затем мы можем перейти к спокойному и систематическому изучению всех
этих понятий, изучению, которое раскроет их основные свойства и
взаимные отношения» 1.
1
T a r s k i A . The Semantic Conception of Truth and the Foundations of
Semantics // Philosophy and Phenomenological Reseach, 1944. V. 4. № 3.
P. 341.
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Необходимо четко различать с у ж д е н и я , которые являются
либо истинными, либо ложными, и о п р е д е л е н и я п о н я т и й ,
которые не могут быть ни истинными, ни ложными, а лишь общепринятыми или нет. Постоянное смешение этих категорий является серьезной проблемой методологии современной теории гражданского права и приводит к нескончаемым диспутам о понятии и
классификации правоотношений.
Категории субъективного права и правоотношения есть только договоренность правоведов именовать некоторые сущности соответствующими терминами. Никаких оснований (легальных, эмпирических и т.д.) для построения истинного с точки зрения
логики умозаключения о том, что правоотношение есть А, а субъективное право есть Б, у нас нет.
Можно провести следующую параллель. Чтобы решить, относится ли какая-то конкретная звезда к «белым карликам» или
нет, нам необходимо помнить о том, что мы когда-то решили называть белыми карликами. Если звезда соответствует параметрам,
по которым мы решили относить звезды к этой категории, то она в
эту категорию и попадет. Но рассуждать, правильно ли мы назвали
белыми карликами звезды с такими-то параметрами, а не с другими, вряд ли кому-либо придет в голову.
О.С. Иоффе в свое время упрекнул буржуазную науку в том,
что она не выработала ни определения субъективного права, ни
определения правоотношения: «Буржуазная правовая наука, подходившая с различными критериями к оценке одних и тех же юридических категорий на различных этапах развития капитализма, не
выработала, да и не могла выработать единого понятия субъективного права и правовой обязанности» 2. Однако не преуспела в этом
и советская цивилистика. Категории как правоотношения, так и
субъективного права и доселе не имеют ни легального, ни общепризнанного конвенционального определения. Продолжается, например, дискуссия о том, существует ли абсолютное право в правоотношении или вне его 3; нет согласия по вопросу о том, как
2
И о ф ф е О . С . Гражданское право. Избранные труды. М., 2000.
С. 508.
3
Г е н к и н Д . М . Право собственности в СССР. М., 1961. С. 34 и
след.; Ф л е й ш и ц Е . А . «Абсолютная» природа права собственности
// Проблемы гражданского и административного права. Л., 1962. С. 226 и
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
соотносятся категории субъективного права и правоотношения.
В таких терминологических джунглях необходимо с предельной осторожностью оперировать понятиями как субъективного права, так и правоотношения. На мой взгляд, все учение О.С. Иоффе об
абсолютных или относительных правах может быть подвергнуто
самой серьезной критике как раз с методологической точки зрения.
Определенные сомнения могут возникнуть уже при ознакомлении с используемым О.С. Иоффе понятием субъективного права.
В этом вопросе он занимает традиционную позицию, определяя
искомое понятие как обеспеченную правом возможность реализации интереса. «Если управомоченному предоставляется субъективное право, обеспечивающее определенное поведение обязанных лиц и обусловливающее тем самым возможность совершения
его собственных действий, – пишет О.С. Иоффе, – то благодаря
этому создаются необходимые правовые предпосылки для удовлетворения известных интересов управомоченного» 4. Сам интерес
О.С. Иоффе относил к содержанию субъективного права: «содержание субъективного права сводится не только к обеспечению определенного поведения обязанных лиц и возможности совершения
известных действий управомоченным, но и к интересу, удовлетворение которого обусловливается его осуществлением» 5.
При этом О.С. Иоффе полагал, что субъективное право существует лишь постольку, поскольку существует корреспондирующая ему обязанность. «Реальность субъективного права, – утверждает автор, – выражается прежде всего в том, что ему соответствует обязанность, возлагаемая на других, противостоящих
управомоченному лиц» 6. Таким образом, О.С. Иоффе под субъективным правом понимал лишь такую обеспеченную правом возможность реализации интереса, которая конституируется коррелирующей ей обязанностью.
Между тем такой подход вовсе не является общепринятым, так
как выводит из числа субъективных прав, например, так называеслед.; Л а п а ч В . А . Система объектов гражданских прав. СПб., 2002.
С. 210 и след.; Р ы б а л о в А . О . Абсолютные права и правоотношения
// Правоведение. 2006. № 1.
4
И о ф ф е О . С . Указ. соч. С. 560.
5
Т а м ж е . С. 556.
6
Т а м ж е . С. 561 – 562.
80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мые потестативные права. Последние традиционно определяются
как полномочия, содержанием которых является возможность установить, изменить или прекратить правоотношение между титуляром и другим лицом 7. А. Tuhr отмечал, что обладатель потестативного права ничего не требует от обязанного лица, но достигает
нужного результата своим собственным поведением 8. Перед этой
властью управомоченного лица остальные находятся в положении
простого подчинения, не являясь обязанными к исполнению какойлибо обязанности в пользу первого, но будучи обязаны претерпевать произведенный титуляром юридический эффект, которого
нельзя избежать; их собственное поведение юридически иррелевантно. От адресата не требуется какое-либо содействие; он находится в положении простой подчиненности: «пассивный субъект
претерпевает осуществление права (в случае потестативного права –
преобразование собственной правовой сферы) не только не предоставляя какого-либо сотрудничества, но и не имея возможности противостоять его осуществлению и препятствовать его эффекту» 9.
Поэтому М.А. Гурвич в 1965 г. утверждал: «Хотя господствующее у
нас учение о правоотношении… все еще в основном придерживается взгляда на сущность правоотношения как на совокупность права
и корреспондирующей ему обязанности…, все же в советской литературе … в настоящее время имеется достаточно материала, позволяющего утверждать, что значительная и, как нам представляется,
все увеличивающаяся группа ученых приходит к убеждению в существовании указанного выше вида правоотношений (субъективных прав на одностороннее волеизъявление с соответствующей им
связанностью других лиц)» 10.
Таким образом, вводимое О.С. Иоффе понимание субъективного права выводит за рамки этого понятия потестативные права.
7
M a y o J . A . Los derechos potestativos // La Ley. Buenos Aires.
12.10.2006. Messina G. Novissimo Digesto Italiano. Unione TipograficoEditrice Torinese. T. V. P. 737.
8
T u h r A . Tratado de las Obligaciones. Granada. Editorial Comares,
S.L. 2007. P. 7.
9
R e s c i g n o P . Manuale del diritto privato italiano. 7a ed. Ristampa
con appendice di aggiornamento. Napoli, 1987. P. 61 – 62.
10
Г у р в и ч М . А . Избранные труды. Краснодар, 2006. Т. 2. С. 19 и
след.
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Хотя с таким подходом можно в целом согласиться 11, он нуждается
в серьезном обосновании, поскольку многие ученые полагают правильным как раз обратное. О.С. Иоффе вводит свое понятие субъективного права как «истинное», не приводя доказательств такой истинности (потому, что это невозможно); более того, он не делает и
оговорки вроде: «под субъективным правом я буду понимать…».
Подход, в соответствии с которым не существует права без
обязанности, с неизбежностью приводит О.С. Иоффе к отождествлению категорий субъективного права и правоотношения. «Гражданское субъективное право в единстве с соответствующей ему
гражданско-правовой обязанностью и составляют содержание
гражданского правоотношения» 12. Если под правоотношением понимать связь субъективного права и обязанности, то атрибуты
такого правоотношения будут во многом совпадать с теми, которые обычно приписываются субъективному праву. Такой «перехлест» понятий отмечался еще в дореволюционной литературе.
Так, Г.Ф. Шершеневич утверждал, что «без субъективного права
нет юридического отношения, и эта неразрывная связь идет
так далеко, что многие... юристы рассматривают субъективное
право и юридическое отношение как равнозначащие понятия» 13.
Д.Д. Гримм писал: «В юридических отношениях, возникающих
между людьми, первичным фактором является субъективное право
или активная сторона юридического отношения; соответствующая
же праву обязанность или пассивная сторона отношения и самое
отношение суть лишь производные факторы. Отсюда такое дальнейшее последствие: раз самостоятельное значение имеет только
субъективное право, а не юридическое отношение в целом, то последнее незаметно сливается с первым, поглощается им» 14. На эту
особенность обратила внимание Р.О. Халфина, отметившая, что «в
русской дореволюционной литературе правоотношение (или, как
11
См.: Р ы б а л о в А . О . Проблемы классификации гражданских
правоотношений: Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2007. С. 63.
12
И о ф ф е О . С . Указ. соч. С. 570.
13
Ш е р ш е н е в и ч Г . Ф . Общая теория права. Теория государства
и права: Хрестоматия. М., 2001. Т. 2. С. 274. См. также: Г а м б а р о в Ю . С . Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 380.
14
Г р и м м Д . Д . Юридическое отношение и субъективное право
// Журнал министерства юстиции. 1897. № 4. С. 3.
82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
оно тогда называлось, юридическое отношение) рассматривалось в
известном смысле как субъективное право, реализация которого
обеспечивается посредством притязания к другому лицу» 15.
Ту же ситуацию можно наблюдать как в советской, так и в современной российской юридической литературе. Атрибуты, приписываемые субъективному праву, описывают не только возможности
управомоченного, но и противостоящие им обязанности иных лиц.
Субъективное право чаще всего определяют через указание на меру
собственного дозволенного поведения и на возможность требовать
определенного поведения от обязанных лиц 16. Указание на возможность управомоченного требовать того или иного поведения от
иных лиц уже означает указание на связанную с притязанием обязанность этих лиц. Можно констатировать, что всегда, когда мы характеризуем таким образом какое-либо конкретное субъективное
право, мы тем самым одновременно характеризуем и соответствующую обязанность 17. Н.Г. Александров говорил о том, что субъективное право и юридическая обязанность не представляют собой
«обособленных слагаемых, образующих в сумме правоотношение».
Поскольку субъективное право неотделимо от корреспондирующей
ему обязанности, а субъективная обязанность бессмысленна без соответствующего ей субъективного права, то субъективное право
или соответствующая ему субъективная обязанность всегда выражает одно и то же правоотношение 18.
Таким образом, обычное в юридической среде употребление
термина «субъективное право» таково, что подразумевает и указание на обязанную сторону. При этом абсолютность или относительность субъективного права определяется по субъектному составу обязанной стороны, т.е. по характеристикам корреспондирующей праву субъективной обязанности. Р.О. Халфина отмеча15
Х а л ф и н а Р . О . Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 12.
«Возможность требования, обращенного к обязанным лицам, составляет сущностный признак любого субъективного права» (Е г о р о в Н . Д . О понятии субъективного права // Правосубъектность по
гражданскому и хозяйственному праву. Л., 1983. С. 8).
17
А л е к с а н д р о в Н . Г . Юридическая норма и правоотношение.
М., 1947. С. 20.
18
А л е к с а н д р о в Н . Г . Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955. С. 114.
16
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ла, что в литературе характеристика абсолютности или относительности «применяется как к субъективному праву – элементу
правоотношения, так и к характеристике правоотношения в целом» 19. Между тем абсолютность или относительность всегда является характеристикой связки «право-обязанность». Говорить об
абсолютном праве можно лишь тогда, когда правоотношение и
субъективное право воспринимаются как разные названия (или
грани) одного и того же явления. А.Н. Латыев также отметил это
обстоятельство: «С точки зрения общей теории права выражение
«абсолютное правоотношение» является, возможно, более корректным, чем «абсолютное право», ведь его отличительная особенность характеризует не столько право, сколько корреспондирующую ему обязанность» 20.
Именно такой подход мы встречаем и в работах О.С. Иоффе:
«п р а в а признаются относительными или абсолютными в зависимости от того, возлагается ли обязанность по их соблюдению на
определенных субъектов или на неопределенную группу лиц (разр.
моя. – А.Р.)» 21; право собственности признается О.С. Иоффе абсолютным, потому что «собственнику как управомоченному в качестве обязанных противостоят все лица, подчиненные данному правопорядку; на всех этих лиц возлагается пассивная функция –
функция воздержания от действий, препятствующих удовлетворению юридически охраняемых интересов собственника» 22. Абсолютность или относительность субъективного права, таким образом, определяется О.С. Иоффе через характеристику противостоящей ему обязанности. А коль скоро «гражданское субъективное
право в единстве с соответствующей ему гражданско-правовой
обязанностью и составляют с о д е р ж а н и е гражданского правоотношения» 23, относительность и абсолютность прав и правоотношений должны совпадать 24.
19
Х а л ф и н а Р . О . Указ. соч. С. 245.
Л а т ы е в А . Н . К вопросу об абсолютности вещных прав
// Цивилистические исследования. М., 2005. Вып. 2. С. 432.
21
И о ф ф е О . С . Указ. соч. С. 605.
22
Т а м ж е . С. 613 – 614.
23
Т а м ж е . С. 569 – 570.
24
Отметим, что качества абсолютности/относительности могут быть
применены лишь к такой модели субъективного права, которая основана
20
84
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Итак, до этого момента подход О.С. Иоффе к абсолютности
или относительности субъективных прав (и правоотношений)
вполне традиционен. Подчеркнем еще раз, что такая трактовка
описываемых категорий носит характер утверждений, с которыми
необходимо согласиться, чтобы «говорить на одном языке». Она
не может оцениваться как истинная или ложная; это просто введение терминов.
Первая странность происходит незаметно. Говоря о праве застройки, О.С. Иоффе подчеркивает, что «это правоотношение носит двусторонний характер: оба его субъекта – и застройщик, и
собственник – выступают в нем одновременно и в качестве носителей прав, и в качестве носителей обязанностей» 25. Именно здесь
происходит своего рода «логический скачок». Ранее утверждалось,
что правоотношение есть субъективное право и корреспондирующая ему обязанность. В таком случае классификация субъективных прав и правоотношений на абсолютные и относительные совпадала. Однако вдруг без всякого предварительного обсуждения
оказывается, что система прав и обязанностей, возникающих из
одного договора (например, купли-продажи), – тоже правоотношение. Однако это не следует из предыдущих аксиом О.С. Иоффе
(правоотношение есть субъективное право + обязанность). В отношениях по купле-продаже налицо как минимум две связи «субъективное право + обязанность». Но если правоотношение есть
связка права и обязанности, то там, где есть два права и две обязанности, согласно известному правилу Оккама мы просто должны
сначала предположить, что имеем и два правоотношения. Введение же предлагаемого О.С. Иоффе по сути нового (по отношению
к ранее употреблявшемуся им же) понятия правоотношения должно как-то обосновываться, а не преподноситься как само собой разумеющееся.
Рассмотрим пример с возмездным сервитутом. С точки зрения О.С. Иоффе, это – единое правоотношение, и, поскольку праву
сервитуария противостоит право собственника служащей недвина корреляции права и обязанности. К потестативному праву эти категории не применимы (см.: Р ы б а л о в А . О . Проблемы классификации
гражданских правоотношений: Дис. … канд. юрид. наук. С. 63).
25
И о ф ф е О . С . Указ. соч. С. 614.
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
жимости на внесение оплаты, трудно говорить об абсолютности
такого правоотношения. Но ведь это не единственная возможная
модель правоотношения! Можно говорить о том, что из договора
об установлении сервитута возникают два правоотношения: абсолютное и относительное – право пользования чужой недвижимостью и право требовать оплаты. М.М. Агарков писал по поводу
схожих случаев: «Различие абсолютных и относительных правоотношений является различием именно правоотношений, а н е и н с т и т у т о в . В пределах одного и того же института могут быть
правоотношения как абсолютные, так и относительные. Так, например, институт имущественного найма охватывает как вещные
правомочия (право арендатора на пользование арендованной вещью), так и чисто обязательственные (право наймодателя на
арендную плату). Аналогичный пример можно привести из области права застройки. Право застройщика на пользование участком
под строением и его право на строение являются вещными. Право
местного совета требовать от застройщика возведения строения к
определенному сроку является обязательственным правом» 26.
Таким образом, М.М. Агарков видел в подобных ситуациях
именно два правоотношения с разным субъектным составом. Чем
такая модель хуже предлагаемой О.С. Иоффе? По крайней мере, она
вписывается в традиционную дихотомию абсолютные/относительные правоотношения, не требует пересмотра устоявшейся цивилистической систематики, отнесения права застройки, узуфрукта
и т.п. к относительным правам. Модель же О.С. Иоффе действительно вынуждает признать, что отношения сторон в таком «сложном» правоотношении скорее относительные.
Возникновение прав и обязанностей из одного договора, разумеется, можно считать неким критерием для именования их совокупности правоотношением. Но почему отвергается другой подход – о возникновении из договора ряда правоотношений? Почему
из использования произвольно принятого определения правоотношения делается вывод о несостоятельности устоявшегося деления
правоотношений на абсолютные и относительные, основанного на
26
А г а р к о в М . М . Избранные труды по гражданскому праву. М.,
2002. Т. 1. С. 211.
86
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
другом понимании правоотношения? Для этого необходимо как
минимум д о к а з а т ь , что иное понимание правоотношения, которое укладывается в эту традиционную систематику, н е в е р н о .
Однако это невозможно по той простой причине, что нет «истинного» определения правоотношения.
Другой аспект. Можно ли рассматривать в качестве субъективного права правовое положение одной из сторон синаллагматического договора? Иными словами, сколько взаимообусловленных
субъективных прав возникает из такого договора? Например, из договора аренды или из договора о предоставлении земельного участка под застройку? Два или больше? И здесь нельзя дать «единственно верный» ответ. Но какие варианты возможны в принципе?
Рассмотрим так называемое правоотношение застройки. О.С. Иоффе полагает, что здесь есть лишь два взаимообусловленных субъективных права: право застройщика и право собственника земельного
участка.
Вспомним про то, что субъективное право есть возможность
реализации интереса. Но именно способ удовлетворения этого интереса – собственными действиями или посредством действий
других лиц – служит водоразделом абсолютных и относительных
прав 27. В первом случае, если лицо в силах само получить требуемое, и право считает такой способ подлежащим защите, от права
не требуется обязывать кого-либо к совершению действий в помощь заинтересованному. Однако если иное лицо попытается самостоятельно удовлетворить свой интерес с помощью того же объекта, интерес первого лица будет нарушен. Поэтому интерес,
способный быть реализованным самим заинтересованным лицом,
защищается (т.е. конституируется в субъективное право) путем запрета всем остальным пользоваться тем же благом: «в том случае,
когда интерес управомоченного может быть удовлетворен его собственными действиями, должное поведение обязанных лиц сводится к воздержанию от действий, препятствующих осуществлению субъективного права» 28. В другом же случае право защищает
27
Г а м б а р о в Ю . С . Указ. соч. М., 2003. С. 439.
С о в е т с к о е гражданское право / Под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого и Б.Б. Черепахина. Л., 1971. Т. 1. С. 56 (автор главы – А.К. Юрченко). Абсолютное право «лицо осуществляет без чьего-либо содействия; в этом случае нет надобности для извлечения экономических выгод
28
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
интерес путем не запретительных, а обязывающих норм: «Права
по обязательствам, основанные не на настоящем, а на возможности
будущего пользования, защищаются не запрещениями, как вещные
права, но приказами, действующими не против всех, а только против лиц, обязанных доставить то или иное пользование: одни эти
лица могут удовлетворить или не удовлетворить интерес, составляющему цель приказа» 29. Итак, абсолютность права обусловлена
не кругом обязанных субъектов (это следствие), а типом лежащего
в его основе интереса.
Если с этих позиций посмотреть на отношения сторон договора застройки или аренды, то мы увидим, что и арендатор, и застройщик по общему правилу при заключении договора получают
лишь обязательственное право требовать предоставления вещи. Интерес в таком предоставлении может быть удовлетворен лишь действиями должника – собственника вещи. Но после предоставления
вещи и арендатор, и застройщик получают защищаемое правом
владение, реализуемое ими собственными силами. Назвать подобное владение обязательственным не мог даже О.С. Иоффе, который,
рассматривая аренду «в целом» как обязательство, тем не менее писал: «…Сданное в наем имущество поступает во владение нанимателя, а владение – такое правомочие, которое может быть нарушено
любым и каждым, осуществляет ли его собственник или договорный контрагент… При этом, пока сохраняется договор найма, принадлежащее нанимателю право владения защищается не только
против третьих лиц, но и против самого собственника… Выходит,
таким образом, что договорное (относительное) правоотношение по
имущественному найму в той мере, в какой оно связано с передачей
имущества во владение другого лица, порождает и определенные
абсолютно-правовые последствия. Они проявляются не только в
защите прав нанимателя от любого нарушителя, но и в том, что в
случае перехода права собственности на наемное имущество к любому другому лицу договор найма в пределах срока своего действия
сохраняет силу и для нового собственника…» 30.
… обращаться к кому-либо обязанному доставить эти выгоды носителю
права» (Г о д э м е Е . Общая теория обязательств. М., 1948. С. 10).
29
Г а м б а р о в Ю . С . Указ. соч. С. 440.
30
И о ф ф е О . С . Избранные труды. СПб., 2004. Т. 3. С. 324.
88
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
То же происходит и с правом застройщика. Содержание прав
и обязанностей сторон договора о предоставлении участка под застройку меняется, когда собственник земельного участка передает
этот участок застройщику. С этого момента, по признанию самого
О.С. Иоффе, «перед застройщиком так же, как и перед собственником, в качестве пассивно обязанных выступают все другие лица,
поскольку … право застройки защищается против всякого нарушителя, в том числе и против самого собственника» 31. После передачи участка у застройщика появляется новый интерес – в неприкосновенности владения этим участком. Этот интерес требует
«закрепления» при помощи субъективного права, причем он может
быть нарушен «любым и каждым». И если теперь, после передачи
участка, перед застройщиком «в качестве пассивно обязанных выступают все другие лица», то не должно ли это навести на мысль,
что отношения, возникшие после передачи участка, можно описать
при помощи модели абсолютного правоотношения?
Но ведь при этом, пишет О.С. Иоффе, существуют и «особые» отношения с собственником. Безусловно, это так. Но они могут быть описаны иначе. И застройщик, и арендатор могут продолжать оставаться кредиторами собственника вещи в
обязательстве, возникшем из того же договора, из которого у них
возникло абсолютное право (например, арендатор может требовать
от арендодателя производить ремонт вещи). Собственник вещи остается кредитором в обязательстве по выплате вознаграждения за
пользование вещью. Весь этот «букет» правоотношений может
существовать одновременно. При такой модели описания возникшей ситуации никаких изменений в существующую классификацию субъективных прав вносить не придется.
Итак, в условиях, когда нет легального или просто всеми признанного определения категорий как субъективного права, так и
правоотношения, необходимо с крайней методологической осторожностью подходить к любым классификациям этих понятий.
Ведь для того чтобы оспаривать правильность той же самой классификации, необходимо быть уверенным в том, что спор с оппонентами ведется о классификации тех же самых понятий. Если же
31
И о ф ф е О . С . Гражданское право. Избранные труды. С. 614.
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
не придавать этому внимания, может случиться то же, что и в рассмотренном случае: О.С. Иоффе спорил с классификацией, основанной на одной модели прав и правоотношений, приводя примеры на основании совсем другой модели. Однако очевидно, что
если одно из пониманий субъективного права и правоотношения
укладывается в некую систематику, ее нельзя опровергать при помощи других моделей.
90
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
Е.А. Крашенинников 5
Сделки, нуждающиеся в согласии ............................................ 5
В.Б. Чуваков
К теории ничтожных сделок .................................................... 19
Ю.В. Байгушева
Передоверие .............................................................................. 32
В.В. Байбак
К вопросу о соотношении договорной и деликтной
ответственности ............................................................................... 49
Е.А. Крашенинников
Фактический состав возникновения обязательства из
неосновательного обогащения ....................................................... 58
В.В. Грачёв
Вексельная правоспособность ................................................. 64
А.О. Рыбалов
Абсолютность и относительность субъективных прав и
правоотношений в работах О.С. Иоффе ........................................ 78
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Научное издание
Очерки по торговому праву
Сборник научных трудов
Выпуск 15
Редактор, корректор И.В. Бунакова
Компьютерная верстка И.Н. Ивановой
Подписано в печать 29.09.2008. Формат 60х84/16.
Бумага тип. Усл. печ. л. 5,35. Уч.-изд. л. 4,52.
Тираж 250 экз. Заказ
Оригинал-макет подготовлен
редакционно-издательским отделом ЯрГУ.
Ярославский государственный университет.
150000 Ярославль, ул. Советская, 14.
Отпечатано
ООО «Ремдер» ЛР ИД № 06151 от 26.10.2001.
г. Ярославль, пр. Октября, 94, оф. 37 тел. (0852) 73-35-03.
92
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
83
Размер файла
648 Кб
Теги
торговом, право, 690, вып, очерк
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа