close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

776.Процессуальные и криминалистические проблемы доказывания Вып 1

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ
И КРИМИНАЛИСТИЧЕСКИЕ
ПРОБЛЕМЫ ДОКАЗЫВАНИЯ
Сборник научных трудов
Выпуск 1
Ответственный редактор
канд. юрид. наук, доц. А. Ф. Соколов
Ярославль 2011
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347.98
ББК Х623я43+Х629.2я43
П 78
Рекомендовано
Редакционно-издательским советом университета
в качестве научного издания. План 2010/2011 учебного года
П 78
Процессуальные и криминалистические проблемы доказывания: сб. науч. статей / отв. ред. А. Ф. Соколов; Яросл.
гос. ун-т им. П. Г. Демидова. – Ярославль: ЯрГУ, 2011. –
Вып. 1. – 140 с.
Исследуются теоретические вопросы доказывания по уголовным делам, прикладные проблемы использования отдельных тактических приемов, криминалистических средств и методов в доказывании. Изучаются уголовно-процессуальные,
криминалистические, судебно-медицинские и иные аспекты
доказательственной деятельности при расследовании преступлений. Вносятся предложения по совершенствованию законодательных предписаний, толкованию и применению норм
уголовно-процессуального законодательства.
Предназначен для научных работников, преподавателей,
аспирантов, соискателей, студентов, а также работников правоохранительной системы.
УДК 347.98
ББК Х623я43+Х629.2я43
Редакционная коллегия:
канд. юрид. наук, доц. А. Ф. Соколов (отв. редактор)
канд. юрид. наук, доц. Р. Н. Ласточкина
канд. юрид. наук, доц. Е. Е. Язева
© Ярославский государственный
университет им. П. Г. Демидова, 2011
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. В. Благов
(Ярославский госуниверситет)
Об установлении фактов
и применении уголовного права
Соотношение установления фактов и применения уголовного права получило неоднозначную интерпретацию в юридической литературе. В ней чаще всего полагают, что «установление
имевших место в действительности фактов, событий и всех сопутствующих им обстоятельств» входит в процесс применения
уголовного закона1. Причем, как правило, установление фактов
рассматривается в качестве стадии применения уголовного закона (норм уголовного права)2. Однако порой утверждается, что
«применение уголовного права принято делить на две стадии:
1) Квалификация содеянного.
2) Индивидуализация ответственности»3.
В общей теории права также доминируют сторонники признания установления фактов стадией применения права. Они
заявляют, что «про­цесс применения права всегда начинается с
установления самого факта, послужившего основанием к возбуждению... дела»4; «применение права не сводится только к
решению, которое важ­но, но является лишь одним из элементов
процесса»5; «вы­несение правоприменительного акта настолько
Шляпочников А. С. Толкование советского уголовного закона.
М., 1960. С. 47.
2
  См., например: Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение.
М., 1967. С. 105; Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм (По
материалам следственной и прокурорско-судебной практики).. Волго­град,
1973. С. 45; Колосовский В. В. Квалификационные ошибки. СПБ., 2006.
С. 12; Сулейманов Т. А., Павлухин А. Н., Эриашвили Н. Д. Механизм и
формы реализации норм уголовного права. М., 2007. С. 199–200; и др.
3
 Уголовное право России: в 2 т. / отв. ред. А. Н. Игнатов,
Ю. А. Красиков. М., 1998. Т. 1. С. 320.
4
 Шляпочников А. С. Толкование советского уголовного закона. С. 46.
5
 Сабо И. Основы теории права. М., 1974. С. 122.
3
1 
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тесно связано с предшествующими действиями, что разорвать их
невозможно: это нацеливает на произвольные решения»6.
Оценивая приведенные суждения, прежде всего нужно отме­
тить, что в число стадий применения уголовного права не следует включать действия, лежащие за рамками правоприменения.
Такими стадиями могут выступать только логически взаимосвязанные и последовательно развивающиеся этапы са­мой правоприменительной деятельности7.
Вместе с тем приверженцы включения в число стадий
приме­нения права установления фактических обстоятельств
указывают, что «право применяется к конкрет­ным жизненным
случаям, к определенным фактам реальной жи­зни»8, а точное
установление действительных фактических обстоятельств, их
надлежащая оценка есть необходимая предпо­сылка правильного применения уголовного закона9. Такой подход должен означать, что правоприменение осуществляется, по крайней мере,
после установления фактов и, следовательно, по­следнее не может быть стадией первого. Особенно недвусмыслен­но данное
обстоятельство проявляется, когда заключают, что «имен­но
в издании на основе нормы права индивидуального акта про­
является применение права в собственном смысле, в то время
как все предшествующие стадии только подготавливают условия и материалы для окончательного решения»10. Иного и быть
не должно, ибо «юридические нормы – это то, что применяется
(тогда как обстоятельства дела – это то, к чему применяется,
т. е. по существу объект применения)»11.
 Лазарев В. В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 39–40.
 См.: Вопленко Н. Н. Социалистическая законность и применение
пра­ва. Саратов, 1983. С. 56.
8
 Дюрягин И. Я. Применение норм советского права. Свердловск,
1973. С. 53. См. также: Беляев В. Г. Применение уголовного закона. М.,
2006. С. 207.
9
 См.: Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. С. 45.
10
 Правоприменение в Советском государстве / отв. ред. И. Н. Куз­
нецов, И. С. Самощенко. М., 1985. С. 35.
11
 Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1973. Т. 2.
С. 251.
4
6
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Если все отмеченное верно, то вряд ли достаточны объяснения по поводу включения в применение права установления
фактических обстоятельств и норм права, заключающиеся в том,
что «анализ фактов на определенной ступени (в частности, когда
происходит оценка доказательств) неразрывно связан с решением юридического дела по существу»12, а при противном подходе
«упускается из виду та связь, которая существует между абстрактно выраженным в норме общественным отношением и конкретным случаем»13. Данная связь вполне может быть подчеркнута
иначе – путем указания, что установление фактических обстоятельств яв­ляется предпосылкой применения права14.
Под предпосылкой в русском языке понимается «предвари­
тельное условие чего-нибудь», а условием считается «обстоятельство, от которого что-нибудь зависит»15. Поскольку же ясно,
что, пока не установлены факты, невозможно правоприменение,
их уста­новление вполне допустимо рассматривать как предпосылку применения уголовного права.
Обращает на себя внимание и позиция, отраженная в уголовнопро­цессуальном законодательстве, которое последовательно различало и различает, с одной стороны, установление фактических
обстоятельств, а с другой – применение закона. Так, еще в ст. 419а УПК РСФСР 1923 г. говорилось о неправильном применении
судом закона к установленным фактическим обстоятельствам. В
ст. 465 УПК РСФСР 1960 г. упоминалось о неправильном применении закона к обстоятельствам дела, как они были установлены
судом присяж­ных, а в ст. 487 того же УПК указывалось, что суд
апелляционной инстанции проверяет правильность установления
фактических обстоятельств дела и применения уголовного закона.
Среди оснований к отмене или изменению судебного решения ст. 379 УПК РФ называет как несоответствие выводов
 Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2. С. 333.
 Сабо И. Основы теории права. С. 122.
14
 См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений.
М., 1972. С. 17; Мотовиловкер Я. О. Основной вопрос уголовного дела
и его компоненты (вопросы факта и права). Воронеж, 1984. С. 84–85.
15
 Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка.
М., 1992. С. 598, 869.
5
12
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам
уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции (п. 1 ч. 1), так и неправильное применение
уголовного закона (п. 3 ч. 1). Более того, первое из названных
оснований к отмене или изменению судебного решения способно выражаться в том, что выводы суда содержат существенные
противоречия, которые повлияли или могли повлиять на правильность применения уголовного закона (п. 4 ст. 380 УПК РФ).
При действительном вхождении установления фактических обстоятельств (фактов) в применение уголовного права
не возникло бы необходимости упоминать их раздельно в процессуальном законодательстве. Наоборот, в нем нужны были
принципиально иные нормативные предписания, отражающие
соотношение части и целого. Вряд ли у кого вызовет возражения утверждение, что применение уголовного права – уголовноправовая деятельность. В то же время установление фактов явно
происходит в ходе уголовно-процессуального доказывания, т. е.
является уголовно-процессуальной деятельностью. Именно поэтому соотношение части и целого исключено.
Между тем установление фактов может быть лишь тогда
действенной предпосылкой применения уголовного права, когда опирается на уголовный закон. Последний определяет преступность деяния, его наказуемость, а также иные уголовноправовые последствия (ч. 1 ст. 3 УК РФ). Видимо, здесь и
должна находиться путеводная звезда установления фактов для
применения права.
Казалось бы, чего проще, преступность деяния определяется составом преступления (ст. 8 УК РФ), наказуемость и иные
уголовно-правовые последствия – характером и степенью общественной опасности преступления, обстоятельствами его совершения и личностью виновного (ст. 6). Остается только отразить все это в уголовно-процессуальном законе. Обращение
же к нему показывает, что он в отношении установления фактов
для применения уголовного права идет своей дорогой.
Устанавливаемые факты относятся к обстоятельствам, подлежащим доказыванию. Они приведены в ст. 73 УК РФ. В соот6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ветствии с ее ч. 1 «при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию:
1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);
2) виновность лица в совершении преступления, форма его
вины и мотивы;
3) обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;
4) характер и размер вреда, причиненного преступлением;
5) обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния;
6) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;
7) обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания;
8) обстоятельства, подтверждающие, что имущество, подлежащее конфискации в соответствии со статьей 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, получено в результате совершения преступления или является доходами от этого
имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия преступления либо для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного
вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации)».
Во-первых, не все ясно с событием преступления. Его составляют время, место, способ и другие обстоятельства совершения
преступления. Похоже, что речь идет о признаках объективной
стороны преступления. Только почему-то перечислены факультативные и не главные ее признаки, а характер и размер вреда,
причиненного преступлением, названы отдельно.
Более того, среди оснований отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела в ч. 1 ст. 24 УПК
РФ имеется «отсутствие события преступления» (п. 1). Под событием преступления тут никак не понимаются обстоятельства совершения преступления, ибо в п. 2 особо приведено «отсутствие
в деянии состава преступления». Говоря иначе, событие преступления – это всего лишь голый факт совершения деяния. Такой
же вывод следует из корреспондирующих ст. 73 УПК РФ:
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
п. 1 ч. 1 ст. 299, предусматривающего решение при постановлении приговора суда в совещательной комнате вопроса о том,
«доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого
обвиняется подсудимый»;
п. 1 ч. 2 ст. 302, предусматривающего постановление оправдательного приговора в случае, если «не установлено событие
преступления»;
п. 1 ч. 1 ст. 399, предусматривающего постановку перед
присяжными заседателями вопроса, «доказано ли, что деяние
имело место»;
п. 1 ст. 442, предусматривающего решение при производстве по применению принудительных мер медицинского характера вопроса, «имело ли место деяние, запрещенное уголовным законом».
Во-вторых, не все ясно с виновностью лица в совершении
преступления. Если иметь в виду в соответствии с ч. 1 ст. 24 УК
РФ, что виновным в совершении преступления признается лицо,
свершившее деяние умышленно или по неосторожности, то утрачивается смысл особого выделения в п. 2 ч. 1 ст. 73 УПК РФ форм
вины. Мало того, виновность в совершении преступления к вине
вряд ли вообще относится:
с одной стороны, исходя из презумпции невиновности. В соответствии с ч. 1 ст. 14 УПК РФ «обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет
доказана в предусмотренном настоящим Кодексом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда». В ч. 2
данное положение логично дополняется тем, что «подозреваемый
или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность». Далее
же говорится уже о бремени «доказывания обвинения» (не виновности!), которое лежит на стороне обвинения. Получается, что виновность отождествляется с обвинением. Последнее на основании
п. 22 ст. 5 УПК РФ – «утверждение о совершении определенным
лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в
порядке, установленном настоящим Кодексом»;
с другой стороны, исходя из особенностей производства в
суде с участием присяжных заседателей. Хотя в ч. 1 ст. 334 УПК
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
РФ и сказано, что в ходе судебного разбирательства уголовного
дела присяжные заседатели разрешают вопрос, который предусмотрен п. 4 ч. 1 ст. 299 («виновен ли подсудимый в совершении
этого преступления»), он имеют иную форму. В соответствии с
п. 3 ч. 1 ст. 339 УПК РФ перед присяжными заседателями по каждому из деяний, в совершении которых обвиняется подсудимый,
ставится вопрос, «виновен ли подсудимый в совершении этого
деяния». Все дело в ч. 5 последней статьи, согласно которой «не
могут ставиться отдельно либо в составе других вопросы, требующие от присяжных заседателей юридической квалификации
статуса подсудимого (о его судимости), а также другие вопросы,
требующие собственно юридической оценки при вынесении присяжными заседателями своего вердикта».
Получается, что доказывание виновности лица в совершении
преступления лишено собственного содержания. Именно на нее
после доказывания события преступления в значении обстоятельств совершения преступления ничего больше и не остается.
Кстати, в п. 2 ч. 1 ст. 73 УПК РФ не отражено такое обстоятельство, как эмоции. Они хотя и нечасто, но встречаются в составах преступлений (ст. 107 и 113 УК РФ).
В-третьих, не все ясно с характером и размером вреда,
причиненного преступлением. Если, как указывалось, под ним
понимаются общественно опасные последствия как признак
объективной стороны преступления, то они подлежат доказыванию в рамках того же события преступления в значении
обстоятельств совершения преступления. Если через характер и размер вреда, причиненного преступлением, отражены
характер и степень общественной опасности преступления (в
отличие от личности обвиняемого и смягчающих и отягчающих обстоятельств прямо не названные в ч. 1 ст. 73 УПК РФ),
то законодательная формулировка узка. В п. 1 постановления
Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 20 (в
редакции от 23 декабря 2010 г.) «О некоторых вопросах судебной практики назначения и исполнения уголовного наказания» разъяснено, что «характер общественной опасности
преступления определяется в соответствии с законом с уче9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
том объекта посягательства, формы вины и категории преступления (статья 15 УК РФ), а степень общественной опасности
преступления – в зависимости от конкретных обстоятельств
содеянного, в частности от размера вреда и тяжести наступивших последствий, степени осуществления преступного намерения, способа совершения преступления, роли подсудимого
в преступлении, совершенном в соучастии, наличия в содеянном обстоятельств, влекущих более строгое наказание в соответствии с санкциями статей Особенной части Уголовного
кодекса Российской Федерации»16. Причем характер и степень
общественной опасности преступления тоже нуждаются в доказывании.
На долю п. 4 ч. 1 ст. 73 УК РФ остается только вред, причиняемый при совершении деяний, описываемых формальными (в
том числе – усеченными) составами преступлений. Таковым, является, например, ущерб собственнику или иному владельцу при
разбое (ст. 162 УК РФ). Последнее не менее важно, но единый
список обстоятельств, подлежащих доказыванию, затушевывает
различия того, что необходимо для квалификации преступления,
индивидуализации мер уголовно-правового характера, а также
раскрытия и расследования преступления.
В-четвертых, не все ясно с обстоятельствами, исключающими преступность и наказуемость деяния. В уголовном законодательстве выделены лишь обстоятельства, исключающие преступность деяния (ст. 37–72 УК РФ). Добавлять к их описанию
указание на исключение наказуемости бессмысленно, ибо она
характеризует именно преступное деяние (ч. 1 ст. 14 УК РФ). Исключает наказуемость деяния только освобождение от уголовной
ответственности и наказания (правда, последнее не всегда), но
они особо названы в п. 7. ч. 1 ст. 73 УК РФ.
Более того, доказывание обстоятельств, исключающих преступность деяния, не может соседствовать с доказыванием события преступления. Одно противоположно другому. Стало быть, в
едином списке они находиться вряд ли могут.
 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2010. № 1.
16
С. 3.
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В-пятых, не все ясно с обстоятельствами, подтверждающими, что имущество, подлежащее конфискации в соответствии
со ст. 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия преступления либо
для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества
(преступной организации). С одной стороны, из обстоятельств,
подлежащих доказыванию, выпали подтверждающие, что деньги, ценности и иное имущество являются именно теми, в которые имущество, полученное в результате совершения хотя бы
одного из преступлений, предусмотренных статьями, указанными в п. «а» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, и доходы от этого имущества
были частично или полностью превращены или преобразованы
(п. «б» ч. 1 ст. 104.1). С другой стороны, в п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК
РФ названы не орудия преступления, а орудия, оборудование и
иные средства совершения преступления.
Наконец, в-шестых, в ч. 1 ст. 73 УПК РФ отсутствует
указание на такие обстоятельства, подлежащие доказыванию,
как заработная плата или иной доход осужденного. Их доказывание необходимо для того, чтобы суд имел возможность
правильно назначить штраф в размере заработной платы или
иного дохода осужденного за определенный период (ст. 46 УК
РФ). В п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1
января 2007 г. № 2 (в редакции от 29 октября 2009 г.) «О практике назначения Судами Российской Федерации уголовного
наказания» разъяснено:
«В соответствии со статьей 46 УК РФ штраф при любом
способе его назначения должен быть определен в виде денежного взыскания...
Судам следует иметь в виду, что в соответствии с частью
третьей статьи 46 УК РФ штраф может быть назначен как в
полном размере, так и с рассрочкой его выплаты до трех лет.
При этом свое решение суду необходимо мотивировать в приговоре с указанием конкретных сроков выплат частями и сум11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мы (размеры) выплат в пределах установленного судом срока
рассрочки (часть третья статьи 46 УК РФ, статья 31 Уголовноисполнительного кодекса Российской Федерации…»17.
На основании ч. 2 ст. 73 УК РФ «подлежат выявлению
также обстоятельства, способствовавшие совершению преступления». Последнее осуществляется с целью предупреждения
совершения преступлений и не имеет никакого отношения к
установлению фактов для применения уголовного права. Данный вывод подтверждает то, что в ч. 2 ст. 73 УПК РФ говорится о выявлении, а не доказывании соответствующих обстоятельств. Скорее всего, они относятся к упомянутым в ч. 1
ст. 74 УПК РФ иным обстоятельствам, имеющим значение для
уголовного дела.
Конечно, обстоятельства, подлежащие доказыванию по
уголовному делу, не могут сводиться лишь к обеспечению интересов применения уголовного права. Тем не менее именно
они должны стоять во главе угла уголовно-процессуальных
интересов, которые без уголовно-правовых возникнуть вообще не могут.
 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2007. № 4.
17
С. 7.
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ю. Г. Зуев
(Ярославский областной суд)
Неопровержимые презумпции
в уголовном праве и процессе
(вопросы теории и практики)
В последние годы в различных науках всё чаще используют термин «презумпция», не ограничивая его применение только
традиционными рамками доказательственного права1. Постепенно преодолевается позиция, согласно которой «всякие презумпции, какие бы они ни были», рассматривались как попытка «создать абстрактную истину, оторванную от конкретных обстоятельств данного дела…»2. Позитивным представляется то, что
ученые-правоведы Ярославского государственного университета
в своих трудах постоянно уделяют внимание исследованию вопросов, связанных с правовыми презумпциями3.
 См.: Нахова Е. А. Роль презумпций в гражданском процессе // Вестник
Саратовской государственной академии права. 2000. № 1; Шумский Г. А.
Презумпция невиновности и обязанность доказывания на предварительном
следствии: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2000; Федотов А. В.
Понятие и классификация доказательственных презумпций // Журнал
российского права. 2001. № 4. С. 45–54; Сериков Ю. А. Процессуальные
функции правовых презумпций в гражданском судопроизводстве: автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005; и др.
2
 Голунский С. О вероятности и достоверности в суде // Проблемы
уголовной политики. М., 1937. Кн. 4. С. 59. См. также: Тадевосян В. С.
К вопросу об установлении материальной истины // Советское
государство и право. 1948. № 6. С. 70.
3
 См.: Кругликов Л. Л., Зуев Ю. Г. Презумпции в уголовном
праве (в сфере ответственности за экономические преступления).
Ярославль, 2000. С. 160; Кругликов Л. Л. Аксиомы, презумпции и
фикции в уголовном праве: динамический аспект // Научные труды
Московской государственной юридической академии. 2006. Т. 65,
№ 5; Тарусина Н. Н. Семейное право: Очерки из классики и модерна.
Ярославль, 2009. С. 567–593; Ласточкина Р. Н. Презумпции в судебном
контроле на досудебном производстве: проблемы законодательной
13
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Расширяя сферу применения указанной категории, исследователи называют новые её разновидности («социальные презумпции»4,
«оценочные презумпции»5 и др.). В то же время не утихают споры
о действии презумпций в сфере уголовного права, ставится под сомнение выделение «неопровержимых правовых презумпций»6. Указанная позиция нам представляется недостаточно мотивированной.
В пределах, обозначенных названием статьи, рассмотрим механизм действия неопровержимых презумпций, используемых в
сфере уголовного права и процесса.
1. Презумпция (praesumptio) в переводе с латинского означает:
а) предположение, основанное на вероятности; б) предположение,
признаваемое истинным, пока не доказано обратное; в) юридическое признание факта достоверным, пока не будет доказано обратное7. В научной литературе отдельные юридические предположения, используемые наряду с версиями, фикциями в сфере права,
называют правовыми презумпциями. Иногда высказывается мнение, что они ничем не отличаются от бесконечного многообразия
различных презумпций и требуют особого разговора лишь потому,
что при использовании в области права они приобретают способность вызывать специальные юридические последствия8.
техники // Актуальные проблемы уголовного судопроизводства:
вопросы теории, законодательства, практики применения (к 5-летию
УПК РФ: материалы Межд. науч.-практ. конф.). М., 2007; и др.
4
 См.: Чистякова Ю. А. Социальные презумпции как регулятор
общественных отношений: автореф. дис. … канд. философ. наук.
Н. Новгород, 2004.
5
См.: Федотов А. В. Использование оценочных презумпций в
процессе доказывания // Журнал российского права. 2002. № 5.
6
См.: Тарусина Н. Н. Семейное право: Очерки из классики и
модерна. С. 567–593; Горячев И. Н. Презумпция знания закона и
принцип несущественности юридической ошибки в уголовном праве
России: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010. С. 24.
7
 См.: Краткий словарь иностранных языков / гл. ред.
С. М. Локшина. М., 1978. С. 218; Словарь русского языка. Т. 3. М., 1983.
С. 749; Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка.
М., 1992. С. 600.
8
 См.: Каминская В. И. Учение о правовых презумпциях в
уголовном процессе. М.; Л., 1948. С. 6.
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Не вдаваясь в дискуссию о содержании понятия правовых презумпций, отметим, что, развивая определение правовой презумпции, сформулированное профессором В. К. Бабаевым еще в 1974
году9, обосновывая действие правовых презумпций в сфере уголовного права, нами была предложена дефиниция уголовно-правовой
презумпции, которая представляет собой «закрепленное в уголовном
законе предположение о наличии (или отсутствии) юридически
значимого факта (обстоятельства), основанное на закономерности связи между сходными предполагаемому и наличному фактами (обстоятельствами), подтвержденное правоприменительной
практикой и влекущее уголовно-правовые последствия»10.
На наш взгляд, уголовно-правовые презумпции достаточно
многочисленны (презумпция знания закона (ч. 1 ст. 10 УК); истинности уголовного запрета (ст. 9 УК); вменяемости (ст. 21 УК);
невменяемости (ст. 21 УК); непонимания лицом до достижения
14–16 лет общественной опасности совершаемого им деяния
(ч. 1, 2 ст. 20 УК); осознания лицом, достигшим 14–16-летнего
возраста на момент совершения преступления, вредоносности
своего поведения (ч. 1, 2, 3 ст. 20 УК); увеличения степени опасности правонарушения при рецидиве преступлений (ст. 18, п. «а»
ч. 1 ст. 63 УК и др.).
Предпосылки существования правовых презумпций наиболее
полно раскрываются при исследовании механизма использования презумпций11. Для предположения, лежащего в основе любой
 Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 19.
 Зуев Ю. Г. Презумпции в уголовном праве: дис. … канд. юрид.
наук. Казань, 2000. С. 116.
11
 См.: Лушникова М. В. Юридические конструкции, категории,
презумпции и фикции как системообразующие факторы отрасли
трудового права // Проблемы теории современного российского права:
сб. науч. тр. / под ред. Н. В. Щербаковой. Ярославль, 2004. Вып. 1.
С. 28–35; Зуев Ю. Г. Действие правовых презумпций в сфере назначения
наказания // Актуальные проблемы естественных и гуманитарных
наук. Ярославль, 1995. С. 57–60; Зуев Ю. Г. Использование правовых
презумпций при регламентации в уголовном законе смягчающих и
отягчающих обстоятельств // Дифференциация формы и содержания
в уголовном судопроизводстве (материальный и процессуальный
аспекты). Ярославль, 1995. С. 60–71.
15
9
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правовой презумпции, характерна высокая степень вероятности,
которая, в отличие от достоверности, допускает редкие случаи исключения. Возможно, поэтому применительно к презумпциям высказывается мнение о том, что значение и ценность предположения заключаются в том, что «оно облегчает процесс доказывания,
так как существование (отсутствие) неизвестного факта не требует
доказательств, а выводится из другого доказанного факта путем
умозаключения, основанного на общежитейской практике»12. Так,
заключение обвиняемым или подозреваемым с прокурором досудебного соглашения о сотрудничестве – факт очевидный. В большинстве случаев это дает основание предполагать, что лицо, выполнившее все обязательства по указанному соглашению, причастно к совершению преступления и раскаялось в содеянном, поэтому
оно признается судом виновным в совершении преступления без
исследования доказательств, в особом порядке судебного разбирательства, который в редких случаях может быть заменен на общий
порядок рассмотрения дела в суде. В 2010 году из 16 уголовных
дел, в которых имелось досудебное соглашение о сотрудничестве,
15 дел (94%) рассмотрено судами Ярославской области в особом
порядке, лишь одно дело было рассмотрено в общем порядке, с
исследованием всех доказательств13. Указанная межотраслевая,
опровержимая презумпция нашла свое выражение в ч. 2, 3, 4 ст. 62,
ст. 63-1 УК РФ, ст. 317-1–317-8 УПК РФ.
В подтверждение разумности сокращения процесса доказывания приведем точку зрения И. Я. Фойницкого: «Совершенно
бесцельно было бы загромождать дело обстоятельствами, исследование которых излишне, вследствие их установленности.
Предметом разбирательства на суде всегда бывает какой-либо
 Штутин Я. Л. Предмет доказывания в советском гражданском
процессе. М., 1963. С. 85.
13
 См.: Зуев Ю. Г. Заключение досудебного соглашения о сотруд­
ничестве по делам об экономических и служебных преступлениях (на
при­мере судебной практики Ярославской области) // Уголовно-пра­
вовые нормы об экономических и служебных преступлениях: проблемы
право­применительной и законодательной техники (Итоговые матери­
алы Межд. науч.-практ. конф., посвященной 1000летию г. Ярославля).
Ярославль, 2010. С. 97.
16
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
спор; если данное обстоятельство бесспорно, доказывать его
незачем»14. Такое положение, по нашему мнение, в рамках уголовного процесса в полной мере соответствует принципу состязательности сторон, закрепленному в ст. 15 УПК РФ.
Иллюстрацией сказанного является презумпция, предопределяющая обязательное исключение доказательства при согласии сторон. Согласно ч. 5 ст. 234 УПК РФ, если стороной
заявлено об исключении доказательства и отсутствуют возражения у другой стороны, судья удовлетворяет это ходатайство.
Согласие стороны защиты и стороны обвинения о признании
доказательства недопустимым – факт очевидный, позволяющий
предполагать, что указанное доказательство получено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, поэтому
оно исключается судом без исследования и проведения процедуры, предусмотренной ч. 3, 4 ст. 235 УПК РФ.
По одному из уголовных дел об убийстве с согласия сторон
судом была исключена из числа доказательств схема места преступления, которая была составлена в ходе осмотра сотрудником,
не входящим в следственную группу15. По другому делу – о покушении на совершение по заказу убийства из кровной мести – в
судебном заседании при согласии сторон из числа доказательств
были исключены: аудиокассета, приобщенная к делу в качестве
вещественного доказательства с нарушениями закона; заключение
экспертизы по следам пороха, в тексте которого исследовательская часть была составлена с нарушениями требований закона16.
Может сложиться мнение, что рассматриваемая презумпция
не допускает исключений и является неопровержимой, но это неверно. Согласно уголовно-процессуальному закону при согласии
сторон подлежит обязательному исключению без исследования
любое доказательство, в том числе и допустимое. Именно поэтому указанная процессуально-правовая презумпция допускает исключение, то есть возможность опровержения и неприменения её
в отдельных случаях. Так, согласно ч. 7 ст. 235 УПК РФ «суд по
 Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2.
Петроград, 1915. С. 251.
15
 См.: Дело № 2-22/ 2008 // Архив Ярославского областного суда.
16
 См.: Дело № 2-22/ 2006 // Там же.
17
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым».
Указанные примеры свидетельствуют о том, что с изменением
уголовного и уголовно-процессуального законодательств появляются правовые презумпции, которые не были ранее закреплены в
уголовном и уголовно-процессуальном законах РСФСР. Это еще
раз подтверждает мнение о том, что источником новых правовых
презумпций является «экспериментальное правотворчество»17.
С появлением новых разновидностей презумпций вновь
поднимаются спорные вопросы, возникающие при их классификации18. Не вдаваясь в проблему деления их на виды, отметим, что в теории права правовые (юридические) презумпции предложено классифицировать: 1) по сфере действия – на
общеправовые, межотраслевые, отраслевые; 2) в зависимости
от способа закрепления в законе – на фактические и законные
(правовые); 3) по значению (роли) в правовом регулировании – на материально-правовые и процессуальные; 4) по возможности опровержения – на опровержимые и неопровержимые (неоспоримые)19.
2. Определенные сомнения среди юристов вызывает классификация презумпций в зависимости от возможности опровержения.
С позиции одних представителей теории права, юридическая презумпция – это «закрепленное в законе правило, предполагающее наличие или отсутствие фактов до предоставления
доказательств противного (опровержимая презумпция) или за См.: Сычева О. Н. «Экспериментальное» правотворчество
в уголовном процессе как источник новых правовых презумпций
// Правотворчество и технико-юридические проблемы формирования
системы российского законодательства в условиях глобализации: сб.
ст. / под общ. ред. С. В. Полениной, В. М. Баранова, Е. В. Сурко. М.;
Н. Новгород, 2007. С. 269–277.
18
 См.: Каранина Н. С. Некоторые спорные вопросы, возникающие
при классификации презумпций // Сб. ст. аспирантов и стажеров
Института государства и права РАН. М., 2005.
19
 См.: Бабаев В. К. Теория современного советского права.
Н. Новгород, 1991. С. 92; Венгеров А. В. Теория государства и права.
М., 1998.С. 486.
18
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
прещающее их опровержение (неопровержимая презумпция)»20.
В качестве примеров (наряду с допускающими опровержение
презумпциями, как-то: истинности приговора, невиновности21,
вины причинителя вреда22) называют такие неопровержимые
презумптивные предположения, как презумпции истинности
действующего нормативного предписания, непонимания малолетним опасности совершаемого преступления, резкого повышения степени общественной опасности преступления, когда в его
совершении участвует группа лиц и др.
Имеет место также мнение, согласно которому неопровержимые презумпции как явление или вид известны правовым системам различных государств, но чужды праву нашей страны23
или характерны только для отраслей материального права24.
Ученые, выступающие против выделения неопровержимых
презумпций, исходят из того, что существенный признак любого презумптивного предположения – вероятность. Сторонники
указанной позиции считают, что неоспоримость противоречит
самой логической природе презумпции25 и что любая из них
может быть опровергнута. Там же, где такая возможность исключена, нет необходимости говорить о предположении, ибо
неоспоримость не только противна логической природе любого предположения, но и лишает законное предположение свое Теория доказательств в советском уголовном процессе / отв. ред.
Н. В. Жогин. М., 1973. С. 347.
21
 См.: Панькина И. Ю. Презумпция невиновности: теория
и практика реализации в российском уголовном процессе. М.:
Юрлитинформ, 2008; Сычева О. Н. Презумпция истинности приговора
в современном уголовном процессе: автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
Н. Новгород, 2008.
22
 См.: Бактимирова Т. В. Презумпция виновности в гражданском
праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.
23
См.: Строгович М. С. Учение о материальной истине в уголовном
процессе. М., 1947; С. 189; Штутин Я. Л. Указ. соч. С. 105.
24
См.: Каминская В. И. Учение о правовых прзумпциях. М.; Л.,
1948. С. 6.
25
 См.: Советское гражданское право / под ред. К. Е. Юдельсона. М.,
1965. С. 142; Клейнман А. Ф. Новейшие течения в науке гражданскопроцессуального права. М., 1964. С. 163.
19
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
го значения26. Высказывается мнение о том, что нормативные
умозаключения, не обладающие свойством опровержимости,
являются либо фикциями, либо «какими-то другими характеристиками (конструкциями, технологиями), которым в юриспруденции еще не найдено технологического обозначения»27.
На наш взгляд, более верной является точка зрения, авторы
которой признают существование в праве неопровержимых презумпций28. Попытаемся это обосновать.
Во-первых, отметим, что число правовых презумпций, для
которых закон не допускает возможность опровержения, значительно меньше количества презумпций, для которых указанное
ограничение законодателем не установлено. Обсуждение вопроса о наличии неопровержимых презумпций продолжается среди
юристов уже на протяжении многих десятилетий, поэтому нам
представляется, что не вполне оправдан будет поиск нового технологического обозначения для указанной правовой конструкции. Кроме этого, наличие неопровержимых презумпций признается на практике. Так, Европейский суд по правам человека
(ЕСПЧ) в обоснование своих решений по жалобам граждан против России в постановлениях довольно часто ссылается на наличие «неопровержимых презумпций факта»29.
 См.: Тарбогаев Е. Б. Роль законных презумпций в процессе
судебного доказывания и познания // Правоведение. 1982. № 3. С. 56.
27
 Тарусина Н. Н. Указ. соч. С. 578; см. об этом же: Савчук С. В.
Категория «вины» в праве: презумптивность фикции или фиктивность
презумпции // Законодательная дефиниция: логико-гносеологические,
политико- юридические, морально-психологические и практические
проблемы: Материалы Межд. «Круглого стола» (Черновцы, 21–
23 сентября 2006 г. / под ред. проф. В. М. Баранова, П. С. Пацуркивского,
Г. О. Матюшкина. Н. Новгород, 2007. С. 481–488; Горячев И. Н. Указ.
соч. С. 24.
28
См.: Бабаев В. К. Презумпции в российском праве и юридической
практике // Проблемы юридической техники. Н. Новгород, 2000.;
Кругликов Л. Л. О неопровержимых презумпциях в современном
уголовном праве // Научные труды Российской юридической академии.
Вып. 60, т. 3. М., 2006.
29
 См.: Постановление Европейского суда по делу «Ходжаев против
Российской Федерации» от 12 мая 2010 г. // ЕСПЧ. 2008. С. 28, жалоба
20
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Во-вторых, при утверждении, что неопровержимость (неоспоримость) противоречит логической природе презумпций,
упускается из виду, что неопровержимость характеризует форму
закрепления презумпции в законе, а не существо предположения,
составляющего её содержание. Это положение, когда форма и содержание смешиваются, возможно, обусловлено тем, что правовые презумпции часто определяются и как прием исключения
фактов из предмета доказывания30, и в качестве критерия распределения бремени доказывания между сторонами31.
По нашему мнению, нет необходимости «вероятность» (и
соответственно опровержимость) как признак, присущий содержанию презумпции, доводить до особого, исключительного и
общеобязательного свойства, характерного и для содержания, и
для формы её регламентации в законе.
Опровержимость правовой презумпции означает, что законодатель допускает возможность доказывания того, что в отношении
конкретного факта, сходного с фактами, являющимися основаниями презумптивного обобщения, правовое предположение не
действует и, следовательно, наличие данного факта не влечет юридических последствий, наступающих по общему правилу. Опровержение правовых презумпций не следует понимать как опровержение истинности суждения, составляющего содержание презумпции. Опровержение презумпции в процессе правоприменения
означает ее неприменимость к данному конкретному случаю.
Следовательно, возможно определение опровержимой презумпции как правового предположения о наличии (отсутствии)
факта, влекущего юридические последствия, наступление которых в законе допускается, если применительно к конкретному
№ 52466/08; Постановление Европейского суда по делу «Хайдаров
против Российской Федерации» от 20 мая 2010 г. // Там же. 2009. С. 21,
жалоба № 21055/09; и др.
30
См.: Жаглина М. Е. Особенности использования презумпций и
фикций в доказывании по гражданским делам // Вестник Воронежского
института МВД России. 2007. № 1. С. 71–74.
31
 См.: Смирнов А. В. Презумпции и распределение бремени
доказывания в уголовном процессе // Государство и право. 2008. № 1.
С. 60–68.
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
случаю не будет обоснована (доказана) несостоятельность общей закономерности связи между наличным и предполагаемым
фактами.
Возникает вопрос: что означает неопровержимость?
Признавая неопровержимость специфической чертой правовых презумпций, сторонники данной точки зрения утверждают,
что «особенностью правовых презумпций является то, что на
основе некоторых из них возможно делать не предположительные выводы, а выводы, не подлежащие опровержению»32.
Названные презумпции определяются как правила, которые
считаются истинными и опровержению не подлежат. Их суть
состоит в том, что каждая из них распространяет то, что в ней
утверждается, на все случаи жизни, невзирая на то, что в числе
обобщаемых ею случаев, возможно, имеют место такие, которые
заведомо не соответствуют тому, что в ней высказано33. Как нам
представляется, для неопровержимой презумпции характерно также то, что «в каждой презумпции заключено противоречие между
ее действительным вероятностным содержанием и категоричной
формой выражения, требующей применять это правило так, как
будто оно является абсолютно истинным и общим»34. Безусловно,
чем выше будет вероятность презумптивного предположения, тем
реже будет «нарушаться» соотношение формы и содержания. Возможно, поэтому в отдельных случаях законодатель, намеренно абсолютизируя вероятность предположения до ранга достоверности,
устанавливает «режим неопровержимости», который проявляется
в строго определенной форме выражения презумпции в законе.
Действительно, «неопровержимая презумпция» отличается
тем, что даже при обоснованном опровержении презюмируемого
вывода применительно к конкретному факту (событию) правовое предположение будет считаться действующим, поскольку
иное не предусмотрено законодателем. Например, доказано, что
13-летний правонарушитель в полной мере осознавал опасность
совершенного им убийства, действовал намеренно, однако, не Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Элькинд П. С. Проблемы доказа­
тельств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. С. 237.
33
 См.: Бабаев В. К. Презумпции в советском праве. С. 119.
34
Большая советская энциклопедия. М., 1975. Т. 30. С. 516.
22
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
смотря на это, он не подлежит уголовной ответственности согласно ч. 1, 2 ст. 20 УК РФ, в которой нашла свое закрепление
соответствующая неопровержимая презумпция. На практике часто недостижение осужденным предусмотренного ч. 1 ст. 20 УК
РФ возраста влечет частичное прекращение в отношении него
уголовного дела35. Указанный случай не позволяет утверждать
о ложности общего предположения о том, что все малолетние
граждане, не достигшие возраста привлечения к уголовной ответственности, не могут осознавать преступность своих действий.
Таким образом, по нашему мнению, неопровержимость относится не к сути презумпции, а к форме ее закрепления в законе
и характеризует правовой режим действия презумпции, который предусмотрен законом.
Неопровержимость правовой презумпции выражается в законодательной предопределенности истинности правовой оценки
даже в момент установления фактов, свидетельствующих об обратном. Например, для применения презумпции о непонимании
малолетним лицом опасности преступления и правильного применения ст. 20 УК РФ достаточно установить возраст правонарушителя, не исследуя его способность осознания опасности деяния.
Нам представляется, что неопровержимая правовая презумпция – это правовое предположение о наличии (отсутствии) факта, однозначно определенное в законе как недопускающее исключений и безусловно влекущее юридические последствия.
Причины существования названных презумпций и их назначение пытались объяснить по-разному. Д. Мейер считал, что с их
помощью создатель законов желает «устранить по возможности
споры, ускорить по ним разбирательства»36. С этим можно согласиться и отметить, что использование неопровержимых презумпций не лишено смысла и целесообразно лишь тогда, когда
случаи несоответствия презумптивного обобщения конкретной
См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2011.
№ 1. С. 27.
36
 Мейер Д. И. О юридических вымыслах и предположениях,
скрытых в притворных действиях. Казань, 1854. С. 68. См. об этом же:
Фойницкий И. Я. Указ. соч. С. 251; Лукич Р. Методология права. М.,
1981. С. 213.
23
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
фактической взаимосвязи явлений и фактов очень редки относительно всего множества явлений, фактов, послуживших основой
для формирования презумпции.
Несомненно, неопровержимые презумпции не только значительно сокращают процесс доказывания, влияют на предмет последнего, но и, по нашему мнению, способствуют соблюдению
судами в своей работе принципа «правовой определенности»,
который, среди прочего, требует, чтобы принятое судами окончательное решение не могло быть оспорено37. Кроме этого, благодаря указанным презумпциям обеспечивается строго определенная регламентация законоположений, в которых они выражены.
Презумпции данного вида используются, по нашему мнению,
для более четкого выражения позиции законодателя при регулировании общественных отношений и законодательной конкретизации правового значения отдельных фактов, обстоятельств дела
(например, для дифференциации ответственности за совершение
групповых преступлений).
В-третьих, по нашему мнению, недопустимо объединение
понятий неопровержимая презумпция и фикция, которые, хотя и
имеют общие черты, но не тождественны. При этом говорить, что
неопровержимость – это отличительная черта юридических фикций, также нельзя, так как, например, для института объявления
гражданина умершим (и соответствующей фикции) законодатель
предусматривает возможность опровержения (ст. 45 ГК РФ). В
отличие от презумпции, фикция – это влекущее правовые последствия нормативное предписание, основанное на юридическом
предположении о несуществующем факте или факте, вероятность
наличия которого мала или неизвестна, либо обоснованное обобщение (презумптивное предположение) доведено до абсурда. Как
верно указывает К. К. Панько, юридическая фикция ложна по содержанию, а не по форме её выражения в законе38.
 См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2009.
№ 9. С. 31–32.
38
 См.: Панько К. К.Методология и теория законодательной техники
уголовного права России. Воронеж, 2004. С. 226; Панько К. К. Фикции в
уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998.
24
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Примером доведения законодателем презумптивного предположения до абсурда (фикции) является институт погашения
судимости. Презумпция – предположение о том, что человек,
имеющий в течение нескольких лет судимость и не допустивший
за это время правонарушений, не будет в будущем представлять
опасность для общества, положено в основу нормы о погашении
судимости (ст. 86 УК РФ). Посредством фикции указанное положение доведено с житейской точки зрения до абсурда, при котором ранее судимое лицо через определенный период по закону
«считается не судимым» и опровержение этого положения лишено юридического значения, то есть является неопровержимым. В
данном случае можно говорить, что законодатель одновременно
использует и фикцию, и неопровержимую презумпцию.
На ситуацию, когда законодатель одновременно в одном правовом институте использует и презумпцию, и фикцию, указывал
в своей статье профессор Л. Л. Кругликов39. Нам представляется
названное обстоятельство вполне обоснованным, так как законодатель в этом случае использует юридические фикции для регламентации фактов, в отношении которых не действует неопровержимая презумпция или которые являются основаниями для
опровержения оспоримой презумпции. Примером является презумпция о резком повышении степени общественной опасности
преступления, совершенного группой лиц. Указанная презумпция
нашла отражение в п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ, регламентирующей
отягчающие наказание обстоятельства, и в статьях Особенной части УК РФ, содержащих указанное обстоятельство в качестве квалифицирующего признака преступления (например, в ч. 2, п. «а»
ч. 4 ст. 162 УК РФ). В то же время, если в совершении преступления участвовали два лица, одно из которых не достигло возраста
привлечения к уголовной ответственности, то согласно позиции,
отраженной в п. 42 постановления Пленума Верховного Суда РФ
№ 1 от 1 февраля 2011 г.40, второе лицо подлежит уголовной отСм.: Кругликов Л. Л. Аксиомы, презумпции и фикции в уго­
ловном праве: динамический аспект // Кругликов Л. Л. Проблемы тео­
рии уголовного права: Избранные статьи (2000–2009 гг.). Ярославль,
2010. С. 197–209.
40
 См.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской
25
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ветственности за содеянное как единственный исполнитель. В
данном случае на практике применяется юридическая фикция, так
как фактически преступление было совершено двумя лицами. На
использование фикции в определениях преступной группы обращалось внимание в юридической литературе41.
Ситуация, когда закон одновременно в рамках одного института оперирует презумпцией и фикцией, часто приводит исследователей к сомнительным выводам, например к утверждению о
том, что презумпция знания закона « в каждый конкретный промежуток времени, в зависимости от точки приложения, может быть
отнесена либо к классу презумпций, либо к классу фикций»42.
Как нам представляется, презумпция знания уголовного закона одновременно действует с презумпцией истинности уголовного
запрета, согласно которой презюмируется, что закон, действовавший во время совершения деяния, верно определял преступность
и наказуемость содеянного (ст. 9 УК), а принятый в последующем
новый уголовный закон более эффективней охраняет общественные отношения от преступных посягательств (ч. 2 ст. 10 УК). При
этом, устанавливая положения об обратной силе нового уголовного закона, законодатель исходил из того, что правонарушитель
не мог в момент совершения преступления знать положения принятого после совершения деяния нового уголовного закона, а значит, в отношении виновного не действовала презумпция знания
закона (нового). Исходя из этого, установлен запрет обратной
силы в отношении закона, усиливающего наказание или иным
образом ухудшающего положение виновного. Практическое приложение указанных презумпций отражается в судебной практике
Федерации «О судебной практике применения законодательства, регла­
ментирующего особенности уголовной ответственности и наказания
несовершеннолетних» от 1.02.2011 г. № 1 // Российская газета. 2011.
11 февр.
41
См.: Кругликов Л. Л. Использование фикций в определениях
преступной группы // Проблемы совершенствования юридической
техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и
процессе. Вып. 1. Ярославль: ЯрГУ, 2006.
42
Горячев И. Н. Презумпция знания закона и принцип несу­щест­
венности юридической ошибки в уголовном праве России. С. 14.
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
по пересмотру приговоров в связи с введением в действие нового
закона, смягчающего наказание или иным образом улучшающего положение виновного. Примером может служить определение
кассационной инстанции от 14 сентября 2010 года, вынесенное
при пересмотре приговора от 11 января 2000 года в отношении
лица, осужденного за убийство и сопряженное с ним разбойное
нападение с целью завладения автомашиной стоимостью 52 294
рубля. В связи с новым законом, смягчающим наказание и иным
образом улучшающим положение виновного, из приговора судебной коллегией по уголовным делам было исключено наказание
в виде конфискации имущества и указание на квалифицирующее
обстоятельство «крупный размер», предусмотренное п. «б» ч. 3
ст. 162 УК РФ (в ред. Федерального Закона РФ от 13 июня 1996
г.). Указанное решение кассационной инстанцией было принято
согласно ст. 10 УК РФ, поскольку действующий в настоящее время уголовный закон не предусматривает дополнительного наказания в виде конфискации имущества и «крупный размер» относит
(согласно примечанию 4 ст. 158 УК РФ) к похищенному имуществу, стоимость которого превышает 250 000 рублей43.
В-четвертых, создатель законов иногда одновременно устанавливает в уголовных нормах режим неопровержимости презумпции, применение которого ограничивает, используя фикции,
и регламентирует возможность опровержения использования презумпции при наличии дополнительных обстоятельств. В качестве
примера рассмотрим презумпцию о повышении общественной
опасности содеянного и личности виновного при рецидиве преступлений. Неопровержимая презумпция установления факта наличия рецидива нашла отражение в тексте ч. 1–3 ст. 18, п. «а» ч. 1
ст. 63 УК РФ. При этом в ч. 4 ст. 18 УК РФ перечислены судимости, которые не учитываются для признания рецидива, то есть
указаны ситуации, имеющие фиктивное значение. В то же время
в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ учет рецидива при назначении
наказания, его влияние на пределы размера наказания, а именно
то, что срок наказания не может быть менее одной третьей части
максимального срока наиболее строгого вида наказания, преду См.: Дело № 22-1769/2010 // Архив Ярославского областного суда.
27
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
смотренного за преступление, допускает возможность опровержения. В этой сфере презумпция является опровержимой, так как
согласно ч. 3 ст. 68 УК РФ при наличии в действиях осужденного
смягчающих наказание обстоятельств при любом виде рецидива
преступлений срок наказания может быть назначен менее одной
третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Сложившаяся ситуация у нас не вызывает отторжения, а позволяет глубже осмыслить предназначение и действие презумпции в рамках
института рецидива преступлений.
3. На основании изложенного полагаем, что неопровержимость отдельных правовых презумпций (презумптивных предположений) является своеобразным выражением воли законодателя
в императивных нормах и используется для четкой регламентации правовых положений и позиции создателя закона при правовом регулировании, что подтверждается практикой.
В этом аспекте неопровержимую презумпцию как средство
законодательной техники допустимо в общем (широком) смысле
определить как основанный на предположении, подтвержденный
правотворческой практикой прием (правило), используемый законодателем при создании нормативных предписаний для обеспечения их формальной определенности и совершенства44.
Эта дефиниция, как нам представляется, соответствует общему определению презумпции, отражает наличие предположения,
основанного на закономерности взаимосвязи фактов, проверенного правотворческой практикой, включает в себя не только процессуальную форму законодательной деятельности, но и правотворческий опыт45. Неопровержимость как установленный законодателем правовой режим действия презумпций в законодательной
и судебной практике обоснован и может служить основанием для
выделения соответствующей их разновидности.
См.: Зуев Ю. Г. Презумпции в уголовном праве: автореф. дис. …
канд. юрид. наук. Казань, 2000. С. 20.
45
См. об указанном понятии «правотворческий опыт»: Карта­
шов В. Н. К понятию правотворческой практики // Российское законо­
дательство: теория, практика, проблемы развития. Пермь, 1991. С. 12.
28
44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. В. Иванчин
(Ярославский госуниверситет)
Учет проблем доказывания преступления
при конструировании его состава
При создании состава преступления принимается во внимание множество факторов. Если создается основной состав
преступления (или автономный, т. е. состав преступления, ответственность за которое не дифференцирована), то в первую
очередь учитываются свойства общественной опасности запрещаемых деяний (их потенциальная и реальная вредоносность),
типичность, распространенность и (или) неблагоприятная динамика, необходимость выполнения международных обязательств
и некоторые другие обстоятельства. При дифференциации ответственности посредством создания квалифицированных и привилегированных составов в расчет берется, прежде всего, резко
повышенная или резко пониженная опасность обстоятельств, которые включаются в указанные виды составов.
Но среди всего массива обстоятельств, учитываемых при
формулировании уголовно-правового запрета, ряд ученых обоснованно, на наш взгляд, упоминают и уголовно-процессуальные
факторы. Например, Г. А. Злобин среди системно-правовых
принципов криминализации выделял принцип процессуальной
осуществимости преследования1. А. В. Наумов отмечает, что
законодатель прибегает к конструкции формального состава с
учетом, среди прочего, трудности процессуального доказывания наличия определенных последствий в практической деятельности органов уголовной юстиции. «Например, – пишет названный ученый, – если бы законодатель включил последствие
(причинение вреда чести и достоинству) в состав клеветы, то
следователь и суд всякий раз должны были бы решать вопрос о
наличии или отсутствии состава клеветы в зависимости от того,
насколько сильно опозоренным чувствовал себя потерпевший
 См.: Основания уголовно-правового запрета: Криминализация и
декриминализация. М., 1982. С. 206.
29
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
из-за распространенных о нем заведомо ложных измышлений.
Разумеется, установить это очень сложно, так как в одной ситуации и для одного потерпевшего такие клеветнические сведения будут причиной серьезных переживаний, а для другого
пройдут незамеченными. Сам факт причинения вреда при клевете не поддается точному установлению, а определение его
размера вряд ли возможно»2.
Думается, что этот подход заслуживает поддержки и дальнейшего развития. Уголовное право направлено на борьбу с
преступностью, и конструирование в уголовном законе состава
преступления выступает одним из инструментов данной борьбы.
В то же время формой жизни уголовного права в ряде случаев
выступает уголовно-процессуальное право (очевидно, не единственной, а порой и не формой, но тем не менее). Поэтому эффективность применения уголовного закона зависит и от того, насколько полно в ходе его разработки были учтены процессуальные особенности расследования и рассмотрения уголовных дел о
тех или иных преступлениях. Среди процессуальных особенностей основное значение в процессе конструирования состава преступления должно придаваться, по нашему мнению, специфике
доказывания этого преступления.
В ст. 73 УПК РФ обрисован перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу (предмет доказывания):
событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы; обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; характер и размер вреда,
причиненного преступлением; и др. Однако процессуалистами
верно отмечается, что УПК РФ формулирует предмет доказывания в общей форме, т. е. применительно ко всем видам преступлений, поэтому для его конкретизации необходимо обращение к
уголовному закону (а «уголовно-правовое описание деяния является стержнем предмета доказывания по конкретному делу…»)3.
 Уголовное право России: Общая часть: учебник / под ред.
И. Э. Звечаровского. М., 2010. С. 167–168.
3
 Михайловская И. Б. Настольная книга судьи по доказыванию в
уголовном процессе. М., 2006. С. 79.
30
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Получается, что предмет доказывания по конкретному делу
во многом определяется составом преступления, т. е. его признаками, закрепленными в уголовном законе. Ясно, что состав
преступления не исчерпывает этого предмета (например, за его
рамками, как правило, лежат данные о личности преступника,
смягчающие и отягчающие обстоятельства). Вместе с тем «сердцевина» предмета доказывания определяется именно рамками
состава преступления, наглядным подтверждением чему является сложившаяся следственно-судебная практика. Так, практикующим юристам хорошо известны формулировки обвинительных
заключений и приговоров такого рода: «в неустановленное время
в неустановленном месте у неустановленного лица…». Недоказанность этих обстоятельств, закрепленных, однако, в ст. 73 УПК
РФ, оправдывается тем, что они не обязательны по уголовному
закону для привлечения лица к уголовной ответственности, т. е.
не входят в состав преступления. В итоге приходится констатировать, что состав преступления определяет ту минимально необходимую совокупность обстоятельств, доказывание которых
обязательно в каждом случае уголовного преследования лица.
Это означает, что при конструировании состава преступления
крайне важно принимать во внимание проблемы доказывания, с
которыми неизбежно столкнется правоприменитель. Как нам видится учет доказательственных аспектов? Сразу же выскажем исходное принципиальное соображение: главным фактором, влияющим на процесс конструирования состава, выступает, по нашему
мнению, общественная опасность запрещаемого деяния и все те
признаки, которые эту опасность воплощают, а также иные
криминологические реалии: распространенность, типичность деяний, их динамика. Отсюда сложности доказывания того или иного признака, несущего в себе заряд опасности, не могут служить
решающим фактором в процессе криминализации (декриминализации). Процессуальные соображения не должны, на наш взгляд,
видоизменять саму суть уголовно-правового запрета.
В последние годы стало популярным объяснять те или иные
предложения по внесению поправок в статьи Особенной части
УК сложностями их практического применения или же редким
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
их применением. Часто это служит доводом в пользу исключения
статьи из УК РФ. Например, авторы Концепции модернизации
уголовного законодательства в экономической сфере предложили ликвидировать ст. 184 УК (подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных
коммерческих конкурсов), указав в качестве основных следующие аргументы: «Она представляет собой норму, устанавливающую ответственность за деяния, случаи которых стремятся
к нулю. Статистика привлечения к ответственности по данной
статье в течение 10 лет фиксирует лишь 6 случаев возбуждения
уголовных дел»4. Думается, что подобная мотивация является
опасной тенденцией в уголовном правотворчестве. Учет проблем
применения статей УК, в том числе доказательственного плана,
не должен превалировать над учетом основных правотворческих
факторов, прежде всего криминологического характера (общественной опасностью деяния и др.). Если вернуться к ст. 184, то
лицам, интересующимся профессиональным спортом, хорошо
известно, сколь остро сейчас стоит проблема договорных матчей
и иного незаконного влияния на результаты соревнований. Другое дело, что выявление подобных преступлений – весьма трудоемкая задача, отсюда и «нулевая» статистика. Но эти сложности,
по нашему мнению, не должны определять сущность уголовноправового регулирования. При большом желании компетентных
органов мы не видим препятствий в применении ст. 184 УК.
В равной мере предложения об исключении из некоторых составов «проблемных признаков» (сложных в плане доказывания)
также не могут быть приняты. Их реализация способна размыть границы общественной опасности деяния, а именно она является ключевым фактором криминализации. Ясно, например, что исключение
признака личной заинтересованности из ст. 285 УК облегчило бы
жизнь практикам. Но нужно понимать, что без него многие случаи
использования предоставленных полномочий по уровню опасности
будут соответствовать дисциплинарным проступкам. А потому этот
признак, сколь сложен бы в понимании он ни был, необходим для
 Концепция модернизации уголовного
экономической сфере. М., 2010. С. 69.
32
4
законодательства
в
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
указанного состава. Подобных примеров, трудных в доказывании,
но необходимых в составе признаков, – масса. Это и умысел в составе мошенничества, и цель эксплуатации в составе торговли людьми
и т. д. Устанавливать подобные признаки довольно сложно, но это
обстоятельство само по себе не может и не должно служить достаточным основанием для их исключения из уголовного закона. Таким образом, на наш взгляд, учет проблем доказывания в процессе
конструирования состава преступления носит неабсолютный (ограниченный) характер. Составы многих преступлений, к сожалению,
не представляется возможным построить или реконструировать,
руководствуясь одной лишь идеей облегчения процесса доказывания, поскольку такой шаг приведет к необоснованному искажению
сущности уголовно-правового запрета.
Подчеркнем также, что сложность доказывания и невозможность доказывания – разные понятия. Многие признаки преступлений сразу же после принятия УК считались крайне сложными
в доказывании, но с течением времени была наработана практика
их установления. Примером может служить признак личной заинтересованности в составе невыплаты заработной платы и иных
выплат (ст. 145.1 УК). В первое время практики постоянно сетовали на значительные трудности в доказывании этого признака и
ратовали за его исключение из закона. Но в силу того, что данный
признак выполнял важную роль в разграничении общественно
опасных деяний и не достигающих такого уровня опасности, данные идеи не были восприняты законодателем. На сегодняшний
же день сформирована довольно обширная практика применения
ст. 145.1 УК, в том числе в плане доказывания личной заинтересованности. Следовательно, для эффективного доказывания преступлений, составы которых содержат «проблемные» признаки,
необходимо «по крупицам» накапливать положительный опыт. И
такой опыт, как известно, формируется и по ст. 145.1, и по многим иным статьям УК, некогда считавшимися проблемными (например, по ст. 176, 196 и др.).
Установив проблемы в применении статьи УК, следует прежде всего ставить вопрос о совершенствовании данной статьи,
а не ее ликвидации. Показательна в этой плоскости ситуация
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
со ст. 173 УК РФ (лжепредпринимательство). Как известно, Федеральный закон от 7 апреля 2010 г. № 60-ФЗ5 исключил эту
статью из УК РФ. В Пояснительной записке к данному законопроекту главной причиной декриминализации лжепредпринимательства называлась неопределенность формулировки
ст. 173, «из-за чего она, как свидетельствует анализ практики,
почти не применяется»6. Редакция статьи выглядела так: создание коммерческой организации без намерения осуществлять
предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющее целью получение кредитов…, причинившее крупный ущерб
гражданам, организациям или государству. С момента принятия
УК 1996 г. ст. 173 сразу же подверглась мощной и обоснованной критике, поскольку само по себе создание коммерческой
организации без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность в принципе не может причинить ущерб7. Налицо типичный законодательно-технический сбой: содержание
диспозиции ст. 173 было логически не согласовано. При такой
редакции нужно было не только доказать создание фиктивной
организации и причиненный ущерб, но и установить причинноследственную связь между фактом создания и наступившим
вредом, хотя такая связь по определению отсутствует. Законодателем перед практикой была поставлена фактически неразрешимая проблема доказывания.
Напрашивалось совершенствование ст. 173 УК с тем, чтобы
состав лжепредпринимательства отвечал логике и не вызывал непреодолимых трудностей в доказывании, например: « регистрация и использование коммерческой организации…, причинившие
 См.: Федеральный закон от 07.04.2010 г. № 60-ФЗ «О внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»
(принят ГД ФС РФ 26.03.2010) // Собрание законодательства РФ. 2010.
№ 15. Ст. 1756.
6
 См.: СПС «Гарант».
7
 См.: Лопашенко Н. А. Вопросы совершенствования норм главы
22 УК РФ: Проект Федерального закона «О внесении изменений и
дополнений в Уголовный кодекс РФ (с пояснительной запиской)»
// Налоговые и иные экономические преступления: сб. науч. ст. Вып. 1
/ под ред. Л. Л. Кругликова. Ярославль, 2000. С. 3–33.
34
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
крупный ущерб гражданам, организациям или государству». К
сожалению, вместо подобной реконструкции статью 173 вообще
исключили из Кодекса. В итоге сегодня в России по-прежнему
парализована борьба с так называемыми «обналовыми» схемами. В настоящее время такого рода операции очень распространены и наносят колоссальный ущерб экономической безопасности нашей страны. Суть таких схем проста: на расчетные счета
зарегистрированных с использованием фиктивных документов
в налоговых органах юридических лиц перечисляются денежные средства с расчетных счетов иных юридических лиц, ведущих предпринимательскую деятельность; полученные денежные
средства снимаются наличными, как правило, по поддельным
чекам в кассе банка и за вычетом определенного процента возвращаются заказчику проведения финансовой операции, либо
по желанию заказчика перечисляются на расчетные счета иных
предприятий и организаций. Сегодня такие махинации остались
за рамками уголовно-правового регулирования из-за неверного,
как нам представляется, политического решения при наличии
реальной возможности оптимальной реконструкции состава лжепредпринимательства. Особо подчеркнем, что такая реконструкция согласовывалась с задачами доказывания фактов лжепредпринимательства, а потому «оживила» бы ст. 173 УК.
В ряде случаев и в разумных пределах соображения доказывания не только могут, но и должны, как представляется, приниматься во внимание в процессе уголовно-правового «строительства». В частности, при определении типа законодательной
конструкции состава преступления (формальной, материальной
или формально-материальной), на наш взгляд, резонно исходить
из следующего. Если последствия неизбежно наступают при
совершении запрещаемого деяния, но их установление представляет значительные трудности, целесообразно построение
состава по формальному типу (или обрисовка этой разновидности деяния формальным образом в рамках единого формальноматериального состава). В этом случае процесс отражения в
уголовном законе общественной опасности не пострадает, поскольку опасные последствия выступают атрибутом деяния. По35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
следнее без них немыслимо, а потому конструирование состава
по типу формального вполне допустимо. Например, основные
составы изнасилования (ст. 131 УК) и насильственных действий
сексуального характера (ст. 132 УК) обоснованно сконструированы по типу формальных. Эти деяния непременно влекут массу
негативных и опасных последствий, однако их установление в
каждом конкретном случае представляло бы значительные сложности. Законодатель поэтому и оставил вредные последствия за
рамками основных составов данных преступлений.
К сожалению, не все законодательные конструкции составов
в свете сказанного могут быть признаны удачными. Например,
ст. 140 УК наказывает неправомерный отказ должностного лица в
предоставлении собранных в установленном порядке документов
и материалов, непосредственно затрагивающих права и свободы
гражданина, либо предоставление гражданину неполной или заведомо ложной информации, если эти деяния причинили вред правам
и законным интересам граждан. Нетрудно видеть, что состав данного преступления является материальным. Следовательно, правоприменитель обязан не только установить факт отказа в предоставлении информации или факт ее ложности либо неполноты, но и
вред от этих деяний, а также причинно-следственную связь между
первым и вторым. Но насколько обоснованно усложнена в данном
случае задача практических работников?
Думается, что деяния, описанные в ст. 140 УК, с очевидностью
и неизбежно влекут неблагоприятные последствия для гражданина. В каждом случае их совершения страдает гарантированное ч. 4
ст. 29 Конституции РФ право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию (не составляющую государственной тайны) любым законным способом. При
этом каждый раз не исполняется корреспондирующая этому праву обязанность государственных и муниципальных органов и их
должностных лиц обеспечить каждому возможность знакомиться
с документами и материалами, непосредственно затрагивающими
его права и свободы, если иное не предусмотрено законом (ч. 2
ст. 24 Конституции РФ). При этом общественная опасность такого
поведения столь очевидна, что не требует дополнительного уста36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
новления последствий в виде вреда правам и законным интересам
человека. Ввиду этого, данный состав можно и нужно было, по нашему мнению, изложить по типу формального. Такой шаг упростил бы задачу доказывания рассматриваемых преступлений и,
как следствие, повысил бы эффективность борьбы с ними.
Значительные трудности вызывает в практике доказывание
преступлений, составы которых содержат оценочные признаки.
Характерно, что в разных регионах России складывается различная
практика установления оценочных признаков. Порой органы предварительного расследования отказывают в возбуждении уголовного дела из-за одной лишь неуверенности в наличии оценочного
признака и страха в возможном отрицательном результате по делу
(его прекращении, вынесении оправдательного приговора, что дает
право на реабилитацию со всеми вытекающими последствиями).
Оценочные признаки содержатся, например, в ст. 167 УК: «значительный ущерб» и «общеопасный способ» (среди прочих). Такие
признаки следует подразделять на качественные (общеопасный способ – из приведенного примера) и количественные (соответственно
значительный ущерб). Вопрос о целесообразности употребления
в уголовном законе оценочных понятий прошел через «горнило»
многочисленных дискуссий8. К оценочным признакам трудно сформировать однозначное отношение хотя бы потому, что на их применение приходится значительная доля судебных ошибок. Причина
этого – возможность произвольного толкования оценочных понятий, их «каучуковость». Известно, сколько проблем вызывают на
практике такие понятия, как «особая жестокость», «беспомощное
состояние», «тяжкие последствия» и им подобные.
В связи с этим при конструировании и реконструкции составов преступлений приоритет должен отдаваться, по нашему
мнению, формальным признакам, т. е. формально-определенной
 См., в частности: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации
преступлений. М., 1972. С. 134–144; Ковалев М. И. Оптимальное
соотношение формального и оценочного в уголовном законе // Советское
государство и право. 1973. № 11. С. 69–70; Питецкий В. В. Оценочные
понятия в советском уголовном праве: автореф. дис. ... канд. юрид.
наук. Свердловск, 1979; Кобзева Е. В. Оценочные признаки в уголовном
законодательстве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2002.
37
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лексике – точным терминам, понятиям с единственным значением и т.д. Однако и без оценочной лексики в уголовном законе не
обойтись. Во-первых, она создает основу для максимального учета
обстоятельств содеянного. Во-вторых, при всех недостатках оценочных признаков им иногда достаточно сложно найти адекватную замену. Массу убедительных доводов, доказывающих пользу оценочной лексики и необходимость ее использования в УК,
приводит Е. В. Кобзева – автор обстоятельного научного исследования по данной проблематике9. Думается, что количественные
оценочные признаки можно в перспективе заменить формальноопределенными (к сожалению, в этом направлении законодатель
еще мало потрудился). Например, значительный ущерб – в ст. 167
УК. Но качественные признаки, как правило, не представляется
возможным формализовать без ущерба уголовно-правовому регулированию, поэтому следует смириться с неизбежностью их существования в УК. Учитывая же «минусы» оценочной лексики, законодатель должен, как представляется, свести ее употребление к
минимуму. Сегодня по многим оценочным признакам наработана
следственно-судебная практика. Невзирая на ее разноречивость,
имеются предпосылки для ее обобщения и выработки на этой основе предложений по реконструкции ряда составов преступлений с
заменой оценочных понятий формально-определенными. Еще раз
подчеркнем, что главным образом это касается количественных
оценочных признаков. Это позволит значительно упростить процесс доказывания соответствующих преступлений и, несомненно,
положительно отразится на борьбе с ними.
Подводя итог, отметим, что учет доказательственных аспектов в процессе построения составов преступлений обусловлен
генетически неразрывной связью уголовного права и процесса и
выступает одним из важных условий эффективного применения
уголовного закона. Проблемы доказывания преступления могут,
а порой и должны служить основанием для корректировки конструируемого или реконструируемого состава преступления.
  См.: Кобзева Е. В. Оценочные признаки в уголовном законе / под
ред. Н. А. Лопашенко. Саратов, 2004. С. 101–122.
38
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Д. А. Калмыков
(Ярославский госуниверситет)
К вопросу о способах усиления
принципа состязательности
в доказательственной деятельности
стороны защиты в досудебной стадии
уголовного судопроизводства
В настоящее время, спустя почти девять полных лет после
введения в действие УПК РФ, в процессе непрекращающейся дискуссии ученых-правоведов относительно полномочий защитникаадвоката по самостоятельному, независимому от государственных
органов, осуществляющих уголовное преследование, участию в
c�������������������������������������������������������������
обирании доказательств на стадии предварительного расследования сформировались две взаимоисключающие концепции.
В соответствии с первой концепцией благодаря новому УПК
РФ защитник – адвокат «… получил право самостоятельно собирать доказательства по делу, благодаря чему проявляется состязательность на досудебном производстве»1.
Последовательным сторонником первой концепции выступает Е. Г. Мартынчик, считающий, что иная точка зрения «… прямо-таки не выдерживает соприкосновения с …
″уголовно-процессуальным законом″, … ибо криво толкует его
ясные и понятные регламентации по дискуссионной проблеме.
Во-первых, новый УПК регламентирует полномочия по собиранию доказательств стороной защиты, а не единственным ее
субъектом – защитником. Согласно ч. 2 ст. 86 УПК подозреваемый, обвиняемый, гражданский ответчик, потерпевший, гражданский истец, их представители вправе собирать и представ Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказа­
тельства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. № 8. С. 32;
Панько Н. К. Реализация функции защиты на досудебных стадиях
производства по уголовным делам // Адвокатская практика. 2002. № 3.
С. 14. (Здесь и далее в тексте выделено автором. – Д. К.) 39
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лять письменные документы и предметы для приобщения их к
уголовному делу в качестве доказательств.
Во-вторых, закон в отдельной норме закрепляет положение о том, что и защитник вправе собирать доказательства
(ч. 3 ст. 86 УПК). Однако тогда и появляются неразумные изыски вроде тех, что собранные защитником доказательства –
это не те и не такие доказательства по уголовному делу. Более
призрачного аргумента и быть не может, если иметь в виду
единое положение доказательств, сформулированное в ст. 74
УПК, независимо от того, кто собрал доказательства: сторона обвинения, сторона защиты или суд … Между тем именно
здесь начинается наибольшая разноголосица, касающаяся как
путей собирания доказательств, так и средств фиксации полученной информации защитником.
Что касается путей собирания доказательств, то никаких
недоразумений не должно возникать, ибо УПК четко и последовательно указывает, как защитник осуществляет данную деятельность: путем получения предметов, документов, сведений;
путем опроса лиц с их согласия; путем истребования справок, характеристик, иных документов (ч. 3 ст. 86). Иное дело, что закон
не определил процессуальных актов, в которых защитнику надлежит фиксировать информацию, полученную по уголовному делу.
Однако защитник не повинен в том, что законодатель поставил его в столь трудное положение»2.
Согласно второй концепции действующий УПК РФ не предоставил защитнику – адвокату «… права самостоятельно собирать доказательства и не превратил его в сторону состязательного процесса на досудебном производстве, а потому он
может собирать доказательства только через следственные и
прокурорские органы»3.
 Мартынчик Е. Г. Адвокатские расследование в уголовном
процессе: Теоретико-методологические основы доктрины адвокатского
расследования. М.: Юрист, 2009. С. 92–93.
3
 См.: Давлетов А. Д. Право защитника собирать доказательства
// Российская юстиция. 2003. № 7. С. 50–51; Фалилеев В., Гармаев
Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств
40
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Наиболее четко и аргументированно позиция приверженцев
второй концепции изложена в работе С. А. Шейфера «Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории правового регулирования», полагающего, что «… доказательственную деятельность защитника, осуществляемую им в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ, нельзя трактовать как собирание
доказательств, и прежде всего потому, что в ней отсутствует
определяющий признак этого элемента доказывания – преобразование полученной информации и придание ей надлежащей процессуальной формы, т. е. формирование доказательств. Будучи
лишенным возможности применения наиболее эффективных познавательных средств – следственных действий, защитник не в
состоянии формировать доказательства, как это делают органы расследования, прокурор и суд. Права И. Б. Михайловская,
утверждая, что ″получение предметов, документов и иных сведений (п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ), проведение опроса лиц с их согласия (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ), а также истребование справок,
характеристик, иных документов (п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ) не
является собиранием доказательств, а создает для защитника возможность получить сведения, на основе которых могут
быть заявлены соответствующие ходатайства″»4.
У каждой из этих двух концепций множество своих сторонников и противников, однако в сущности вся аргументация и тех
и других сводится к собственным вариантам ответа на следующий фундаментальный вопрос, представляющий собой давний
камень преткновения: является ли защитник – адвокат «полноценным» субъектом доказывания на стадии предварительного
расследования в уголовном судопроизводстве? Решение именно
этого вопроса предопределяет мотивацию как сторонников традиционных рассуждений о роли, месте и значении так называемого «адвокатского расследования» в процессе доказывания на
(взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2003.
№ 1. С. 90–91.
4
 См. Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным
делам: проблемы теории правового регулирования. М.: НОРМА, 2009.
C. 53.
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
досудебной стадии уголовного судопроизводства, так и принципиальных противников данной идеи, отстаивающих тезис о
полной несостоятельности такой разновидности процессуальной
деятельности защитника – адвоката в уголовном процессе ввиду
его нецелесообразности и даже вредности с позиций целей, задач
и принципов уголовного судопроизводства.
Как бы то ни было девять лет рассуждений – более чем достаточный срок для того, чтобы сторонники противоборствующих лагерей нашли хотя бы минимальное количество точек соприкосновения по указанному вопросу. Однако, увы, этого до
сих пор так и не произошло.
В свете изложенного представляется целесообразным максимально подробно определиться с нормативной природой права
защитника-адвоката на участие в процессе сбора доказательств
по уголовному делу с тем, чтобы впоследствии ответить на вопрос о целесообразности введения в УПК РФ революционной
нормативной дефиниции «адвокатское расследование», либо
осуществления иных эволюционных преобразований действующего уголовно-процессуального закона, способствующих в конечном итоге усилению принципа состязательности в процессе
осуществления доказательственной деятельности сторонами уголовного процесса.
Как известно, согласно п. 46 ст. 5 УПК РФ «сторона защиты – обвиняемый, а также его законный представитель, защитник, гражданский ответчик, его законный представитель
и представитель». В соответствии с ч. 1 и 2 ст. 49 УПК РФ «1. Защитник – лицо, осуществляющее в установленном настоящим
Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. 2. В качестве защитников допускаются
адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве
защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из
близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката».
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ законодателем совершенно четко
и недвусмысленно зафиксировано право защитника «собирать и
представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей
статьи 86 настоящего Кодекса». Это право корреспондирует
правам защищаемых им подозреваемого и обвиняемого «представлять доказательства», предусмотренным п. 4 ч. 4 ст. 46 и
47 УПК РФ. Ну, и наконец, в ч. 3 ст. 86 УПК РФ исчерпывающе определены способы собирания доказательств защитником:
«Защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их
согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного
самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или
их копии». Несмотря на то что указанный перечень является исчерпывающим, положения п. 7, абзаца 2 ст. 3 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации” от 11.03.1992 года, № 2487-1 (в ред. Федеральных законов
от 07.02.2011 года, № 4-ФЗ) позволяют, в частности, защитнику
реализовать часть полномочий, предоставленных ему ч. 3 ст. 86
УПК РФ посредством использования услуг частного детектива:
«В целях сыска разрешается предоставление следующих видов
услуг: … 7) сбор сведений по уголовным делам на договорной
основе с участниками процесса …».
Законодательная конструкция ст. 86 УПК РФ давно и заслуженно вызывает массу критических замечаний со стороны
ученых-юристов, поскольку содержит ничем не мотивированное
разделение полномочий по собиранию доказательств – в зависимости от субъекта – в виде искусственного разделения перечня
субъектов доказывания на группу, перечисленную в ч. 1 статьи –
«Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного
судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и
судьей …» с отдельным выделением защитника в ч. 3 статьи: «Защитник вправе собирать доказательства путем …».
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Анализ положений ст. 86 УПК РФ приводит к закономерному вопросу: являются ли действия, перечисленные в ч. 3 данной
статьи и представляющие собой способы собирания защитником
доказательств по уголовному делу, разновидностью процессуальных действий? По нашему мнению, иного – помимо утвердительного – ответа на данный вопрос просто не может существовать, поскольку в п. 32 ст. 5 УПК РФ законодатель четко указал:
«… процессуальное действие – следственное, судебное или иное
действие, предусмотренное настоящим Кодексом».
Таким образом получается, что коль скоро защитник, являясь
субъектом доказывания в уголовном процессе и реализуя предоставленные ему процессуальным законом полномочия, получает
какие-то (любые) сведения, причем в совершенно произвольной
форме, то в полном соответствии с положением ч. 1 ст. 74 УПК
РФ «Доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных
обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела», такие
сведения автоматически приобретают статус доказательств
по уголовному делу и подлежат приобщению к его материалам,
например, в качестве заключения и показания специалиста (п. 3.1
ч. 2 ст. 74 УПК РФ), или вещественных доказательств (п. 4 ч. 2
той же статьи), либо иных документов (п. 6 ч. 2 указанной статьи)
по соответствующему ходатайству защитника, адресованному
официальному должностному лицу, ведущему предварительное
расследование по уголовному делу. При такой трактовке указанных выше положений уголовно-процессуального закона законодателю с целью устранения дисбаланса полномочий обвинения
и защиты в сфере доказывания на стадии предварительного расследования останется лишь слегка скорректировать положения
ч. 2 ст. 159 УПК РФ в части, касающейся запрета следователю,
дознавателю отказывать в удовлетворении ходатайства защитника – адвоката в приобщении к материалам уголовного дела дока44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зательств, собранных им посредством способов, перечисленных
в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, изложив ч. 2 ст. 159 в следующей редакции:
«При этом подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а
также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других
следственных действий, а защитнику – адвокату – в приобщении к материалам уголовного дела доказательств, собранных
им в соответствии с ч. 3 ст. 86 настоящего Кодекса, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют,
имеют значение для данного уголовного дела».
С учетом изложенного необоснованным представляется мнение о целесообразности «… скорректировать положения ч. 3
ст. 86 УПК РФ, приведя ее в соответствие с более точной формулировкой, содержащейся в принятом позже нормативном акте
Федеральном законе ″Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации″, где в п. 3 ст. 6 говорится о праве
защитника собирать предметы и документы, которые могут
быть признаны вещественными и иными доказательствами»5,
поскольку УПК РФ по отношению к ФЗ РФ «Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» является
специальным нормативным актом, конкретизирующим общие
полномочия адвоката применительно к задачам уголовного судопроизводства в части предоставления права защитнику – адвокату собирать именно доказательства, а не просто «… собирать
и представлять предметы и документы, которые могут быть
признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации»6.
Таким образом, для того чтобы избежать столь пугающего
некоторых авторов кардинального «… реформирования нашего
судопроизводства, придания ему черт процесса англосаксонского типа, свободного от жесткой регламентации доказывания на
 См. Шейфер С. А. Указ. соч. С. 83.
 См.: ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в
Российской Федерации» от 31.05.2002 года, № 63-ФЗ, подп. 3, п. 3 ст. 6.
45
5
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
досудебных этапах производства …», что означает «… предложение внедрить в российский уголовный процесс, сохраняющий
в значительной мере смешанный характер, основные элементы
процесса США, Англии и других стран обычного права, и в первую очередь полную реализацию принципа состязательности на
досудебных этапах производства …», которое «… представляется неприемлемым»7, и «не стоять на месте» в решении актуальнейшей задачи усиления состязательных начал уголовного
судопроизводства на досудебной стадии, имеет смысл двигаться в данном направлении пусть медленно, зато неуклонно путем предложенных выше точечных изменений действующего
уголовно-процессуального закона, которые позволят плавно и
без уже изрядно утомивших структурных изменений УПК РФ,
решить задачу усиления принципа состязательности на стадии
предварительного расследования в пользу стороны защиты.
См.: Шейфер С. А. Указ. соч. С. 83.
46
7 
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. Г. Кулев
(Ярославский госуниверситет)
К вопросу о соотношении
предмета доказывания и состава преступления
Уголовно-процессуальный кодекс РФ (далее – УПК) вслед
за Основами уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 года и Уголовно-процессуальным кодексом
РСФСР 1960 года закрепил норму, посвященную предмету доказывания. Исходя из буквального толкования закона (ст. 73 УПК),
данным предметом выступают обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу.
В литературе предмет доказывания определяется как «совокупность юридически значимых фактических обстоятельств,
которые необходимо установить для разрешения уголовного
дела или принятия решения по отдельным вопросам»1. Перечень подобных обстоятельств, несмотря на последовательное его
изложение в п. 1–8 ч. 1 ст. 73 УПК, носит открытый характер.
Во-первых, говоря о событии преступления (п. 1), законодатель
называет некоторые его характеристики: время, место, способ,
а далее использует обобщающую формулировку – иные обстоятельства совершения преступления. Во-вторых, согласно п. 6 по
уголовному делу подлежат установлению обстоятельства, смягчающие наказание, перечень которых в соответствии с уголовным законодательством является открытым. В- третьих, в п. 3
ведется речь об обстоятельствах, характеризующих личность обвиняемого. Представляется, что правотворцу при всем его желании не удалось бы обозначить все присущие человеку свойства,
подлежащие доказыванию.
Возникает резонный вопрос: если перечень элементов предмета доказывания носит примерный характер, то нужна ли вообще его регламентация в уголовно-процессуальном законодательстве? Тем более, что в свое время в науке выдвигалась идея
 Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник
/ отв. ред. П. А. Лупинская. М., 2009. С. 290.
47
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
о том, что органы уголовного преследования должны самостоятельно определять круг фактических данных по делу, которые
необходимо доказать2. По нашему мнению, наличие в УПК специальной нормы, посвященной предмету доказывания, является
несомненным достоинством действующего законодательства.
Необходимость легального закрепления рассматриваемого института продиктована действием принципа законности при производстве по уголовному делу. Присутствие в законе отмеченных обстоятельств ориентирует правоохранительные органы
и суд по каждому уголовному делу устанавливать наличие или
отсутствие в деянии лица всех признаков состава преступления,
что является необходимым для решения вопроса об уголовной
ответственности. Кроме того, выявление указанных в ст. 73 УПК
обстоятельств обеспечивает возможность назначения справедливого наказания, позволяет принимать процессуальные решения,
разрешать споры о гражданском иске в уголовном деле. Предмет
доказывания имеет важное криминологическое и криминалистическое значение. Вызывает недоумение, что в последнее время
фундаментальные проблемы предмета доказывания не находят
своего должного внимания в уголовно-процессуальной монографической литературе. Остановимся на одной из таких проблем –
соотношение предмета доказывания и состава преступления.
Вначале необходимо обратить внимание на основные сущностные подходы к рассматриваемому институту. Анализируя
различные концепции предмета доказывания, В. А. Банин пришел к выводу, что все их многообразие можно свести к двум
группам: первая – ограничивающая содержание предмета доказывания обстоятельствами, предусмотренными ст. 73 УПК, вторая – значительно его расширяющая3. «Расширение» происходит
по трем направлениям. Представители первого направления полагают, что в понятие предмета доказывания, помимо всего прочего, входят доказательственные факты, то есть факты, при помо См.: Кокарев А. Д., Кузнецов Н. П. Уголовный процесс:
доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 56.
3
 См.: Банин В. А. Предмет доказывания в советском уголовном
процессе (гносеологическая и правовая природа). Саратов, 1981.
С. 7–13.
48
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щи которых устанавливаются данные, характеризующие тот или
иной элемент состава преступления4. Другие авторы полагают,
что доказательственные факты присущи не предмету, а пределам доказывания, являясь лишь средством установления обстоятельств ст. 73 УПК5. С последним тезисом трудно согласиться.
Так, зачастую факультативные признаки состава преступления
играют важную роль в установлении его обязательных признаков. Скажем, место совершения убийства, будучи необязательным признаком данного состава, может оказаться важным при
доказывании объективной стороны посягательства. Безусловно,
обнаружение и фиксация места совершения преступления является одним из средств доказывания, но одновременно этот доказательственный факт сам подлежит доказыванию, а значит,
входит в его предмет.
Сторонники второго направления высказывают мысль о том,
что элементами предмета доказывания являются «промежуточные» факты, на основании которых принимаются отдельные процессуальные решения6. Действительно, при вынесении многих
следственных и судебных решений органы уголовного преследования и суд должны ориентироваться на перечень обстоятельств,
подлежащих доказыванию. Например, согласно ч. 2 ст. 140 УПК
основанием для возбуждения уголовного дела является наличие
достаточных данных, указывающих на признаки преступления.
В соответствии с ч. 1 ст. 171 УПК постановление о привлечении
лица в качестве обвиняемого выносится при наличии достаточных
доказательств для обвинения лица в совершении преступления.
Суть третьего направления заключается в том, что его представители включают в предмет доказывания обстоятельства,
способствовавшие совершению преступления7. Законодатель
в ч. 2 ст. 73 УПК закрепил, что данные обстоятельства подлежат выявлению. Естественно, что их выявление имеет место
 См.: Победкин А. В. Уголовно-процессуальное доказывание. М.,
2009. С. 115.
5
 См.: Ульянова Л. Т. Оценка доказательств судом первой
инстанции. М., 1959. С. 31.
6
 См.: Банин В. А. Указ. соч. С. 12.
7
 Там же. С. 10.
49
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
не по каждому уголовному делу, а только лишь в случаях, где
это диктуется природой совершенного посягательства. К примеру, выяснение причин крупного ущерба, существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций
или охраняемых законом интересов общества или государства
при халатности (ст. 293 УК) вовсе немыслимо без выявления
обстоятельств, способствующих наступлению подобного рода
последствий. Кроме того, в ряде случаев рассматриваемые обстоятельства выполняют функцию доказательственных фактов.
При помощи них устанавливаются мотивы и цели преступления. И, наконец, данные обстоятельства имеют криминологическое значение, например, учитываются при профилактике
правонарушений.
Итак, в первом приближении мы увидели некую неразрывную связь между предметом доказывания и составом преступления. Чтобы более обстоятельно определить взаимодействие данных институтов, обратимся к еще одной теории, объясняющей
сущность предмета доказывания.
В 1955 году М. С. Строгович ввел в категориальный аппарат уголовно-процессуального права термин «главный факт»,
под которым предлагал понимать факт, содержащий указания
на признаки, образующие состав преступления8. Таким образом, в науке наметилась тенденция к дифференциации всех
обстоятельств, подлежащих доказыванию, на главные и второстепенные, менее существенные. Обратим внимание на условность введенного в оборот термина. «Главный факт» означает
лишь то, что посредством его доказывания решаются основные
вопросы уголовного и уголовно-процессуального права: устанавливается наличие или отсутствие основания уголовной ответственности, что, в свою очередь, ведет к реализации задач
уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК). Подобный вывод вовсе не означает, что другие обстоятельства, подлежащие доказыванию, носят побочный характер. Например, обстоятельства
смягчающие и отягчающие наказания имеют существенное зна См.: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1.
М., 1968. С. 369.
50
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чение для индивидуализации наказания при его назначении, но
к главному факту не относятся, так как они не влияют на квалификацию посягательства, а значит, и на решение вопроса о
наличии или отсутствии состава преступления.
Исследование проблем главного факта привело ученых к
двум полярным позициям. Одни авторы отождествили главный факт с предметом доказывания. «В понятие главного факта входят все обстоятельства, указанные в ст. 68 УПК РСФСР
и составляющие, по сути, содержание объективной истины по
делу»9, причем под главным фактом эти авторы понимали «состав преступления во всех его элементах или факт отсутствия
состава преступления»10. Подобная трактовка главного факта
является чрезмерно широкой. Крен в другую сторону допустили специалисты, приравнявшие главный факт к событию преступления. «Что же касается события преступления, то, думается, что законодатель здесь имеет в виду установление обстоятельств, составляющих все элементы состава преступления,
а не некоторые из них»11. В связи с этим следует поддержать
мысль Ю. К. Орлова о том, что «закон понимает событие преступления в узком смысле, а не как деяние, обладающее всеми
признаками преступления»12.
Мы считает правильной позицию, в соответствии с которой
под главным фактом понимается сумма фактических обстоятельств, которые образуют основу состава преступления13. Подчеркнем лишь, что главный факт как составляющая предмета доказывания представляет собой именно фактические обстоятельства, а состав преступления является законодательной моделью,
юридической конструкцией преступления. Состав преступления – это «совокупность объективных и субъективных призна Белкин Р. С. Собирание, исследование и оценка доказательств:
Сущность и методы. М., 1966. С. 20.
10
 Там же. С. 19.
11
 Банин В. А. Указ. соч. С. 72.
12
 Орлов Ю. К. Основы теории доказательств в уголовном процессе:
науч.-практ. пособие. М., 2000. С. 23.
13
 См.: Шаламов М. П. Теория улик. М., 1960. С. 14.
51
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ков, предусмотренных уголовным законом и характеризующих
общественно опасное деяние как преступление»14.
Итак, в содержание предмета доказывания входит главный
факт, который сопоставим с составом преступления, а следовательно, и с отдельными его признаками. Проведем сопоставление
предмета доказывания с объектом, объективной стороной, субъектом и субъективной стороной состава преступления.
Первым элементом предмета доказывания в п. 1 ч. 1 ст. 73
УПК названо событие преступления (время, место, способ и
другие обстоятельства совершения преступления). По мнению
ученых, «термин «событие преступления» условно используется для обозначения круга обстоятельств, характеризующих
в основном существенные признаки объективной стороны и
объекта преступления»15. Мы полагаем, что событие преступления имеет отношение только к объективной стороне состава преступления. Объект же состава как совокупность общественных отношений, охраняемых уголовным законом наряду
с предметом преступления и потерпевшим, несмотря на тесную связь с событием преступления, находится за его рамками.
Неслучайно в русском языке под событием понимается «то,
что произошло, то или иное значительное явление, факт общественной, личной жизни»16. Поэтому стоит присоединиться к
точке зрения тех авторов, которые не включают объект преступления в его событие17. Анализ всех остальных элементов
предмета доказывания привел нас к выводу, что законодатель
здесь вообще умалчивает об объекте преступления и его факультативных признаках. Объяснение этому в свое время дал
В. Н. Кудрявцев: «Если субъект преступления непосредственно предстает перед судом, объективная сторона деяния, как
 Учение о составе преступления в уголовном праве России и Китая:
Сравнительно-правовое исследование / под ред. В. С. Комиссарова,
А. И. Коробеева, Хе Бинсуна. СПб., 2009. С. 35.
15
 Теория доказательств в советском уголовном процессе / отв. ред.
Н. В. Жогин. М., 1973. С. 164–165.
16
 Ожегов С. И. Словарь русского языка / под ред. Н. Ю. Шведовой.
М., 1984. С. 659.
17
 См.: Орлов Ю. К. Указ. соч. С. 23.
52
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правило, фиксируется в показаниях свидетелей, обвиняемого
и т. п. и даже субъективная сторона преступления нередко находит прямое отражение в показаниях обвиняемого, то об объекте преступления приходится судить на основании остальных
признаков содеянного»18. Однако процитированное не означает, что объект преступления не входит в главный факт. Данный элемент состава преступления, как и любой другой, должен определяться исходя из определенного круга фактических
обстоятельств посягательства. Особенно это распространяется на те составы, в которых указание на объект преступления
осуществлено в диспозиции уголовно-правовой нормы (например, ст. 275, 281 УК РФ). Предмет и потерпевший входят
в содержание главного факта только в том случае, если они
являются обязательным признаком состава преступления.
Объективная сторона преступления, как уже было сказано
выше, обозначена в предмете доказывания посредством категории «событие преступления». При этом в структуру главного факта по каждому уголовному делу включается только
один элемент объективной стороны – деяние (действие, бездействие). Факультативные признаки объективной стороны,
будучи описанными в статье Особенной части УК, также
должны рассматриваться как часть главного факта. Так, если
состав преступления материальный, то характер и размер вреда, причиненного преступлением (п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК) включаются в главный факт. В остальных случаях факультативные
элементы объективной стороны (последствия, место, время,
способ и др.), являясь составляющими компонентами предмета доказывания, в главный факт не входят. Указанные элементы на квалификацию не влияют, но имеют уголовно-правовое
(учитываются при назначении наказания, при применении
конфискации имущества); уголовно-процессуальное (принимаются во внимание при вынесении процессуальных решений,
при решении вопроса о гражданском иске); криминалистическое (например, зачастую способ совершения посягательства
 Кудрявцев В. Н. Теоретические
преступлений. М., 1963. С. 165.
53
18
основы
квалификации
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
оказывает решающее значение в раскрытии преступления)19;
криминологическое (используются при предупреждении общественно опасных деяний и т. п.) значение.
В п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК законодатель указал на обстоятельства,
характеризующие личность обвиняемого. Личность обвиняемого – более широкое по объему понятие, чем субъект преступления. Соответственно, в главный факт входят исключительно
признаки последнего: физическое лицо, достижение возраста
уголовной ответственности, вменяемость. В ряде случаев главный факт дополняется обстоятельствами, относящимися к специальному субъекту преступления. Остальные характеристики
личности при квалификации не учитываются, но имеют такое же
значение, что и факультативные признаки объективной стороны.
Субъективная сторона преступления выражена в предмете
доказывания в п. 2 ч. 1. ст. 73 УПК (виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы)20. Вина и ее формы
являются постоянными компонентами главного факта. В случае
если в состав преступления включаются факультативные признаки внутренней стороны преступления, то они также становятся
частью главного факта. Если данные признаки нейтральны для
квалификации, то, выпадая из содержания главного факта, они
находят свое специфическое место в предмете доказывания.
Из всего вышеизложенного следует вывод о том, что предмет доказывания является сложным комплексным институтом.
 В этой связи следует отметить, что Л. Д. Кокарев и Н. П. Кузнецов
пишут: «Содержание предмета доказывания и криминалистической ха­
рактеристики преступления одинаково. Именно поэтому подтвержде­
ние включенных в криминалистическую характеристику обстоятельств
при производстве по конкретному делу свидетельствует о правильности
версии, что имело место действительно то преступление, для которого
была составлена и при расследовании которого использовалась
криминалистическая характеристика» (Кокарев Л. Д., Кузнецов Н. П.
Указ. соч. С. 55).
20
 Словосочетание «виновность лица» в контексте ст. 73 УПК
означает совершение преступления данным конкретным лицом, несет
процессуальную нагрузку и никакого элемента состава преступления не
обозначает.
54
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В содержание предмета доказывания входят следующие группы
обстоятельств:
1) обстоятельства, составляющие главный факт (фактические данные по делу, характеризующие обязательные признаки
всех элементов состава преступления, включая факультативные,
если они отражены в диспозиции статьи Особенной части УК);
2) обстоятельства, имеющие уголовно-правовое значение,
не входящие в главный факт (факультативные признаки состава
преступления, данные, учитываемые при назначении наказания,
обстоятельства, исключающие преступность деяния, обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания, обстоятельства, учитываемые
при применении конфискации имущества);
3) обстоятельства, имеющие криминологическое значение
(данные, характеризующие личность обвиняемого, обстоятельства, способствовавшие совершению преступления);
4) обстоятельства, имеющие уголовно-процессуальное значение, учитываемые при принятии процессуальных решений. К
этой группе могут относиться обстоятельства, перечисленные в
трех предыдущих;
5) обстоятельства, имеющие криминалистическое значение,
которые также могут включать в себя обстоятельства вышеназванных групп.
Таким образом, главный факт – это фактические обстоятельства, характеризующие обязательные признаки состава преступления.
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Т. А. Левинова
(Ярославский госуниверситет)
К вопросу об обоснованности
и мотивированности итоговых документов
предварительного следствия
В теории и практике уголовного процесса нет ни одной
проблемы, которая в той или иной мере не была бы связана с
уголовно-процессуальным доказыванием, являющимся сердцевиной, важнейшим элементом уголовного процесса.
Еще в XIX веке В. Д. Спасович писал, что теория доказательств «составляет центральный узел всей системы судопроизводства, душу всего уголовного процесса, начало движущее,
образующее, статью процесса самую существенную, которая обусловливает и устройство судов, и все главные формы
судопроизводства»1.
Поскольку с познавательной стороны доказывание по преимуществу является реконструкцией прошедших событий, «уголовные доказательства берутся из жизни. Это не абстрактные
доводы, а факты, клочки действительности»2. Доказательства
«не существуют в готовом виде, а формируются в процессе
познавательно-удостоверительной деятельности»3.
Следователь заканчивает предварительное следствие, когда выяснены и исследованы все обстоятельства, подлежащие
доказыванию (ст. 73, 421, 434 УПК РФ), произведены необходимые следственные действия, осуществлены проверка и
 Спасович В. Д. О теории судебно-уголовных доказательств в
связи с судоустройством и судопроизводством. СПб., 1864. С. 7.
2
 Владимиров Л. Е. Учение об уголовных доказательствах. СПб.,
1910. С. 14. См. также: Строгович М. С. Материальная истина и
судебные доказательства. М., 1955. С. 49.
3
 См.: Семенцов В. А., Гладышев О. В. Закрепление доказательств
в уголовном судопроизводстве // Уголовное судопроизводство. 2010.
№ 2. С. 24.
56
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
оценка доказательств в порядке, предусмотренном ст. 88 УПК
РФ, и ни одна из возникших версий, направленных на раскрытие преступления, не осталась непроверенной. Определенная
законом цель доказывания в виде указания на обстоятельства,
подлежащие доказыванию, замечает С. А. Шейфер, «ориентирует субъектов процесса на установление действительных,
фактических обстоятельств дела, т. е. на реализацию требований всесторонности исследования»4.
По окончании предварительного следствия составляется
один из следующих процессуальных документов: обвинительное заключение (ст. 220 УПК РФ), постановление о направлении дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера (ст. 439 УПК РФ), постановление о прекращении уголовного дела и (или) уголовного преследования (ст. 213
УПК РФ). В первых двух случаях уголовное дело направляется
прокурору для утверждения указанных документов, после чего
оно передается в суд.
В соответствии со ст. 213 УПК РФ уголовное дело прекращается по постановлению следователя, копия которого направляется прокурору. По смыслу закона постановление о прекращении
уголовного дела – это решение следователя5 об окончании процессуальной деятельности по делу, а постановление о прекращении уголовного преследования – соответственно, об окончании
процессуальной деятельности в отношении конкретного подозреваемого, обвиняемого6.
При этом решение о прекращении уголовного дела и (или)
уголовного преследования следователь принимает самостоя Шейфер С. А. Российский следователь – исследователь или
преследователь? // Российская юстиция. 2010. № 11. С. 35.
5
В случаях и порядке, установленных уголовно-процессуальным
законодательством, прекратить уголовного дело могут также
руководитель следственного органа, дознаватель, прокурор, суд.
6
 См.: Левинова Т. А. Комментарий к статье 213 УПК РФ //
Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской
Федерации / науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. 4-е изд., перераб. и
доп. М., 2010. С. 595.
57
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельно7, а по отдельным нереабилитирующим основаниям
(ст. 25, 28, 427 УПК РФ) – с согласия руководителя следственного органа. Вместе с тем прекращение уголовного преследования по основаниям, указанным в пунктах 3 и 6 части первой
статьи 24, статьях 25, 28, части первой статьи 28.1, пунктах 3 и
6 части первой статьи 27, а также части первой статьи 427 УПК
РФ, не допускается, если подозреваемый или обвиняемый против этого возражает. В этих случаях производство по уголовному делу продолжается в обычном порядке.
Итоговые процессуальные документы, которые выносит
следователь по окончании предварительного следствия, являются разновидностью юридических документов, поэтому они
должны отвечать определенным требованиям. К формальным
требованиям относятся: составление документа уполномоченным лицом; соблюдение формы (наименование, реквизиты и
т.п.) и структуры документа. К неформальным требованиям относятся: логичность, последовательность и этичность изложения материала, юридический язык, правильное использование
юридической и иной терминологии. Следует избегать логических (взаимоисключающих или противоречивых положений) и
фактографических (например, отсылки к несуществующим или
недействующим актам) ошибок, подмены понятий, в т. ч. неточной терминологии, а также опечаток и описок. Кроме того,
в итоговых документах следователь должен обосновать достоверность сделанных выводов, привести убедительные доводы в
их подтверждение.
Напротив, Л. А. Воскобитова утверждает, что «с 2007 г. все
постановления следователя о прекращении уголовного дела, независимо
от оснований прекращения, даже по таким формальным основаниям, как
истечение сроков давности или применение акта амнистии, подлежат
утверждению руководителем следственного органа (п. 9 ч. 1 ст. 39 УПК
РФ)» (см.: Воскобитова Л. А. Возбуждение и прекращение уголовного
дела: анализ следственной практики // Уголовное судопроизводство.
2010. № 2. С. 3). Нам представляется ошибочным такое толкование
данной нормы, поскольку случаи прекращения уголовного дела и (или)
уголовного преследования с согласия руководителя следственного
органа прямо перечислены в законе (ст. 25, 28, 427 УПК РФ).
58
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В силу требований части 4 статьи 7 УПК РФ как постановление о прекращении уголовного дела и (или) уголовного преследования, так и постановление о направлении дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера должны быть
не только законными, но и обоснованными и мотивированными.
Комментируя данное законоположение, А. П. Рыжаков уточнил, что «обоснованными решения признаются лишь тогда, когда к тому были законные фактические основания. В содержании
письменно оформленного мотивированного решения излагаются
доказательства (сведения и обстоятельства), послужившие основаниями и условиями (мотивами, задачами и др.) принятия указанного решения»8.
Напротив, по мнению А. Н. Гусева, обоснованными являются те процессуальные документы, которые вынесены лишь
в случае необходимости, а мотивированными – те, в которых
указаны мотивы их вынесения и мотивы совершения уголовнопроцессуальных действий9.
Применительно к рассматриваемым постановлениям можно заключить, что утверждения и выводы, содержащиеся в них,
должны соответствовать фактическим обстоятельствам дела,
быть основаны на объективно собранных и тщательно исследованных доказательствах. Догадки, предположения и общие рассуждения в данном случае недопустимы.
Вышеперечисленные требования, на наш взгляд, в полной
мере относятся и к составлению обвинительного заключения,
хотя непосредственно в ч. 4 ст. 7 УПК РФ этот документ не
упоминается.
Думается, термин «постановление следователя, дознавателя»
здесь следует рассматривать в широком смысле, подразумевая не
только постановления, непосредственно вынесенные данными
участниками уголовного судопроизводства, но и итоговые документы стадии предварительного расследования: обвинительное заключение, составляемое по результатам предварительного
Рыжаков А. П. Комментарий к Уголовно-процессуальному
кодексу Российской Федерации // СПС «Гарант», 2010.
9
 См.: Гусев А. Н. Постатейный комментарий к Уголовнопроцессуальному кодексу Российской Федерации // Там же.
59
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
следствия (ст. 220 УПК РФ), и обвинительный акт, составляемый
по результатам дознания (ст. 225 УПК РФ).
Нам могут возразить, что такая трактовка противоречит
пункту 25 статьи 5 УПК РФ, в соответствии с которым постановление – это любое решение, за исключением приговора,
вынесенное судьей единолично; решение, вынесенное президиумом суда при пересмотре соответствующего судебного
решения, вступившего в законную силу; решение прокурора,
руководителя следственного органа, следователя, дознавателя, вынесенное при производстве предварительного расследования, за исключением обвинительного заключения и обвинительного акта.
Полагаем, что имеющееся формальное противоречие обусловлено исключительно недоработкой законодателя и сбоями
юридической техники. К примеру, применительно к приговору
законодатель предусмотрел специальную норму, согласно которой приговор суда должен быть законным, обоснованным и
справедливым (ст. 297 УПК РФ). К сожалению, это не сделано
применительно к обвинительному акту и обвинительному заключению.
Обвинительное заключение – важный процессуальный документ, в котором формулируются и подводятся итоги предварительного следствия. Именно поэтому обвинительное заключение
именуется «итоговым актом предварительного расследования»10
или «итоговым процессуальным документом, завершающим
предварительное расследование»11.
Обвинительное заключение определяет пределы судебного разбирательства, поскольку судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению (ст. 252 УПК РФ); дает общее направление деятельности государственного обвинителя в суде,
участие которого обязательно в судебном разбирательстве
уголовных дел публичного и частно-публичного обвинения, а
 Смирнов В. Предложение о наказании в обвинительном
заключении // Российская юстиция. 1999. № 9. С. 38.
11
Тетерин Б. С., Трошкин Е. З. Возбуждение и расследование
уголовных дел. М., 1997. С. 139.
60
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
также при разбирательстве уголовного дела частного обвинения, если уголовное дело было возбуждено следователем либо
дознавателем с согласия прокурора (ч. 2 ст. 246 УПК РФ); служит важным средством защиты прав и законных интересов обвиняемого, обеспечивая ему возможность активной реализации права на защиту в суде; имеет справочно-информационное
значение для суда в ходе судебного следствия.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации окончательное обвинение, которое подлежит
рассмотрению судом, формулируется именно на заключительном этапе предварительного расследования – при его окончании
и составлении обвинительного заключения в соответствии со
статьей 215 УПК РФ12.
Обвинительное заключение обладает рядом правовых
свойств, однако непосредственно в законе, как отмечено выше,
они не перечислены.
Еще в 2001 году, комментируя ст. 205 УПК РСФСР, мы
указывали, что законность предусматривает составление обвинительного заключения компетентным лицом в соответствии с
уголовно-процессуальным законом и правильное применение
норм материального и процессуального права. Обоснованность
означает соответствие изложенных в обвинительном заключении выводов фактическим обстоятельствам дела, подтвержденных объективно собранными и исследованными в ходе рассле См.: Определение Конституционного Суда Российской Феде­
ра­­ции от 20 ноября 2008 г. № 857-О-О «Об отказе в принятии к рас­
смотрению жалобы гражданина Сухарева Александра Александрови­
ча на нарушение его конституционных прав статьями 171, 172 и 215
Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС
«Гарант». См. также: Определение Конституционного Суда Российской
Федерации от 22 апреля 2010 г. № 529-О-О «Об отказе в принятии к
рассмотрению жалобы гражданина Голотина Александра Юрьевича
на нарушение его конституционных прав частью третьей статьи 60
Уголовного кодекса Российской Федерации, пунктом 6 части первой
статьи 73, статьей 252, пунктом 6 части первой статьи 299 и пунктом 3
статьи 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»
// СПС «Гарант».
61
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дования уголовного дела доказательствами. Мотивированность
предполагает систему доводов, аргументов, содержащихся в
обвинительном заключении и обосновывающих как установление фактических обстоятельств дела, так и всех правовых
выводов. При этом ссылки на тома и листы дела обязательны.
Объективность подразумевает анализ не только доказательств,
устанавливающих виновность, но и доводов, приводимых обвиняемым в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.
Четкость, последовательность, логичность предусматривают,
чтобы все обстоятельства были систематизированы и описаны
во взаимосвязи друг с другом, а все выводы согласованы между
собой. Краткость, конкретность, определенность характеризуются тем, что в обвинительном заключении не допускаются
общие рассуждения, отвлеченные положения, умозаключения,
не имеющие существенного значения по уголовному делу. Обстоятельства дела должны излагаться простым и доступным
языком. Если при этом нельзя обойтись без специальной терминологии, то ее значение должно быть объяснено в тексте. Недопустимо применение к обвиняемому оскорбительных эпитетов, высмеивание его объяснений и доводов. При максимальной
краткости обвинительное заключение должно быть достаточно
обстоятельным, не допускающим упрощенчества13. Кроме того,
«в тексте обвинительного заключения не должно содержаться
двусмысленности, ненужных нравоучений, критики очевидных аморальных проступков»14. Что касается формы и содержания итоговых документов предварительного следствия, то
они определены на законодательном уровне (ст. 213, 220, ч. 4
ст. 439 УПК РФ).
Однако законодатель, не определив структуру и наименования частей этих документов, ограничился лишь перечнем све Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / отв.
ред. В. И. Радченко; под ред. В. Т. Томина. 5-е изд., перераб. и доп. М.,
2001. С. 367. См. также: Левинова Т. А. Налоговые преступления: этап
окончания расследования: учеб. пособие / Ярос. гос. ун-т. Ярославль,
2001. С. 24–25.
14
 Уголовный процесс: курс лекций: учеб. пособие / под общ. ред.
В. И. Качалова, О. В. Качаловой. М., 2004. С. 209.
62
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дений, которые в них должны быть отражены15. Вместе с тем
практика составления в ходе досудебного производства рассматриваемых документов свидетельствует о том, что структурно, к
примеру, любое постановление следователя делится на три части, отделяемые друг от друга соответственно словами «УСТАНОВИЛ» и «ПОСТАНОВИЛ».
В соответствии со ст. 213 УПК РФ в постановлении о прекращении уголовного дела и (или) уголовного преследования
указываются:
– необходимые согласования с руководителем следственного органа или прокурором16;
– во вводной части – дата и место вынесения постановления;
должность, фамилия, инициалы лица, его вынесшего;
– в описательной части – обстоятельства, послужившие поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, с указанием
пункта, части, статьи УК РФ, предусматривающих преступление,
по признакам которого было возбуждено уголовное дело; его
существо; результаты предварительного следствия с указанием
данных о лицах, в отношении которых осуществлялось уголовное преследование; применявшиеся меры пресечения;
– в резолютивной части – предусмотренное УПК РФ основание прекращения уголовного дела и (или) уголовного преследования; решение об отмене меры пресечения, а также наложения
 Исключение сделано для приговора. В соответствии с ч. 1 ст. 303
УПК РФ приговор состоит из вводной, описательно-мотивировочной и
резолютивной частей.
16
 Гриф согласования состоит из слова СОГЛАСОВАНО, долж­ности
лица, с которым согласован документ (включая наименование орга­
низации), личной подписи, расшифровки подписи (инициалов, фами­
лии) и даты согласования. При утверждении документа должностным
лицом гриф утверждения документа состоит из слова УТВЕРЖДАЮ
(без кавычек), наименования должности лица, утверждающего документ,
его подписи, инициалов, фамилии и даты утверждения. См. подробнее:
Государственный стандарт Российской Федерации ГОСТ Р 6.30-2003
«Унифицированные системы документации. Унифицированная система
организационно-распорядительной документации. Требования к
оформлению документов» (принят и введен в действие постановлением
Госстандарта России от 3 марта 2003 г. № 65-ст) // СПС «Гарант».
63
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ареста на имущество, корреспонденцию, временного отстранения от должности, контроля и записи переговоров; возвращении
залога (ч. 10 ст. 106 УПК РФ); решение о вещественных доказательствах; порядок обжалования данного постановления;
– отметки, отражающие выполнение дополнительных процессуальных требований (о разъяснении процессуальных прав,
получении согласия подозреваемого или обвиняемого на прекращение уголовного дела и (или) уголовного преследования (ч. 2
ст. 27 УПК РФ), признании права на реабилитацию (ст. 134 УПК
РФ) и разъяснении порядка возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием, разъяснении потерпевшему, гражданскому истцу права на предъявление иска в порядке гражданского
судопроизводства (ч. 4 ст. 213 УПК РФ), вручении либо направлении копии постановления).
Для составления по результатам предварительного следствия
таких процессуальных документов, как обвинительное заключение или постановление о направлении дела в суд для применения
принудительной меры медицинского характера, у следователя
должно быть достаточно доказательств.
Достаточность доказательств означает, что процесс их собирания и проверки, по мнению следователя, завершен, все обстоятельства, подлежащие доказыванию (ст. 73, 421, 434 УПК
РФ), установлены и виновность обвиняемого не вызывает сомнений. Здесь следует сделать оговорку применительно к производству о применении принудительной меры медицинского
характера. Как верно отмечает П. А. Колмаков, «постановление
следователя, вынесенное в порядке, предусмотренном ст. 439
УПК, рекомендуется составлять применительно к положениям,
отмеченным в ст. 220 УПК, т. е. также как составляется обвинительное заключение, за исключением указания на форму вины и
состав преступления»17.
При изложении фактических обстоятельств совершения преступления в обвинительном заключении указываются юридиче Колмаков П. А. Комментарий к статье 439 УПК РФ // Комментарий
к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / науч.
ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2010.
С. 1137.
64
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ские признаки инкриминируемых деяний отдельно по каждому
из эпизодов, если они не связаны единством умысла, совершены
с различными мотивами, в различное время и в других местах.
Недопустимо указание времени совершения преступления выборочно, по усмотрению следователя. В противном случае речь
идет о нарушении требований ст. 171, 220 УПК РФ и, тем самым, – права подсудимого на защиту18.
Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации требование уголовно-процессуального закона об указании
в обвинительном заключении обстоятельств совершения преступления, в том числе его времени, а также доказательств,
подтверждающих обвинение в этой части, считается невыполненным, если в обвинительном заключении указана только
дата совершения преступления и не приводятся данные, подтверждающие, что именно эта дата явилась днем причинения
смерти потерпевшему.
Более того, ссылки в обвинительном заключении на другие
доказательства (детализацию телефонных звонков по телефону,
принадлежащему обвиняемому; журнал учета мойки автомашин; показания свидетелей; заключение судебно-медицинского
эксперта; показания обвиняемого), дающие основания для иного вывода о дате причинения смерти потерпевшему, создают
неопределенность в сформулированном органами предварительного следствия обвинении, в связи с чем обвинительное заключение должно быть признано составленным с нарушениями
требований УПК РФ, препятствующими постановлению судом
на основе данного заключения приговора или вынесению иного
решения, отвечающего принципу справедливости19.
В 2010 году в УПК РФ внесены изменения, в соответствии с
которыми пункты 5 и 6 части первой статьи 220 УПК РФ изло См.: Кассационное определение Судебной коллегии по уго­
ловным делам Верховного Суда Российской Федерации от 20 января
2010 г. № 66-О09-241. URL: http://www.supcourt.ru.
19
 См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам
Верховного Суда Российской Федерации от 13 января .2010 г. № 49О09-180 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2010.
№ 10. C. 16–17.
65
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
жены в новой редакции: в обвинительном заключении должны
быть приведены перечень доказательств, подтверждающих обвинение, и краткое изложение их содержания, а также перечень
доказательств, на которые ссылается сторона защиты, и краткое
изложение их содержания20. Данная новация, как представляется, могла и должна была появиться в уголовно-процессуальном
законодательстве намного раньше.
В 2003 году Президиум Верховного Суда Российской
Федерации признал основанными на требованиях уголовнопроцессуального закона выводы судьи, которая, обосновывая
необходимость возвращения дела прокурору, в постановлении
указала на то, что в обвинительном заключении следователь не
привел перечень доказательств, имеющихся в материалах дела,
а сослался лишь на их источники без изложения сведений, составляющих конкретное доказательство, что сделало невозможным проведение проверки доказательств путем их сопоставления, а также повлекло за собой нарушение права обвиняемой на
защиту, поскольку лишило ее возможности возражать против
предъявленного обвинения.
Президиум Верховного Суда Российской Федерации пришел
к выводу, что, согласно ст. 220 УПК РФ, в обвинительном заключении следователь, наряду с другими обстоятельствами, обязан
привести перечень доказательств, подтверждающих обвинение.
При этом следователь обязан сослаться не только на источник
доказательств, но и привести сами сведения, составляющие их
содержание как доказательств21.
В силу ч. 1 ст. 75 УПК РФ «доказательства, полученные с
нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми». Как указал Конституционный Суд Российской Федерации, «под использованием в процессе недопустимых доказа Федеральный закон от 9 марта 2010 г. № 19-ФЗ «О внесении
изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»
// Собрание законодательства Российской Федерации. 2010. № 11.
Ст. 1168.
21
 См.: Постановление Президиума Верховного Суда Российской
Федерации от 18 июня 2003 г. № 169п03пр // СПС «Гарант».
66
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельств понимается обоснование этими доказательствами решений или действий по уголовному делу»22.
Прокурор, следователь, дознаватель вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или по собственной инициативе (ч. 3 ст. 88 УПК РФ), причем делать это в ходе досудебного производства следует своевременно, поскольку доказательство, признанное недопустимым, не
подлежит включению в обвинительное заключение.
Несоблюдение указанных требований может в последующем привести к возвращению уголовного дела прокурору либо
вынесению судом оправдательного приговора. Приведем конкретные примеры.
Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 21 сентября 2010 г. по итогам предварительного
слушания уголовного дела в отношении Б. признаны недопустимыми положенные в основу её обвинения доказательства,
и уголовное дело в отношении неё возвращено Генеральному
прокурору Российской Федерации для устранения препятствий
его рассмотрения судом.
Кассационная коллегия Верховного Суда Российской Федерации, рассмотрев кассационные жалобу потерпевшей Б. и представление государственного обвинителя, указала, что на момент
возбуждения уголовного дела имелась достоверная информация
о причастности к преступлениям судьи Б., обладающей гарантиями неприкосновенности, в отношении которой в силу закона
предусмотрен особый порядок возбуждения уголовного дела и
привлечения её к уголовной ответственности.
Несмотря на это, органы предварительного следствия, вместо инициирования процедуры возбуждения уголовного дела в
отношении судьи Б. по правилам ст. 448 УПК РФ, формально
возбудили уголовное дело по факту совершения преступлений,
достоверно располагая данными о специальном субъекте их со См.: Определение Конституционного Суда Российской Феде­ра­
ции от 23 мая 2006 г. № 154-О «Об отказе в принятии к рассмотрению
жалобы гражданина Дружинина Игоря Станиславовича на нарушение
его конституционных прав статьями 75, 88, 109, 152 и 235 Уголовнопроцессуального кодекса Российской Федерации» // Там же.
67
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вершения, после чего в рамках данного уголовного дела без соблюдения гарантий, установленных законом, собирали доказательства о причастности Б. к совершению преступлений.
Более того, вопрос об исключении недопустимых доказательств является промежуточным судебным решением, не подлежащим самостоятельному обжалованию, и может быть обжалован лишь одновременно с итоговым судебным решением, каковым не является возвращение дела прокурору для устранения
препятствий его рассмотрения в судебном заседании.
Данные препятствия заключаются в том, что после признания доказательств недопустимыми судья обоснованно указал на
то, что в нарушение п. 5 ч. 1 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении фактически отсутствуют доказательства, подлежащие
исследованию в судебном заседании23.
По другому делу Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, оставив оправдательный
приговор Иркутского областного суда без изменения, а кассационное представление – без удовлетворения, указала следующее.
Принимая решение об оправдании М. по обвинению в убийстве С., суд обоснованно пришел к выводу, что органами следствия не представлено достаточных доказательств, неопровержимо подтверждающих вину М. в совершении этого преступления
при изложенных в обвинительном заключении обстоятельствах.
Сам по себе факт наличия конфликтных отношений между
М. и С., обнаружение крови на тапочках М., нахождение М. около трупа потерпевшего и его последующее бегство в совокупности с тем, что следствием не установлено время и место нахождения М. перед убийством потерпевшего, с попыткой М. сделать
С. искусственное дыхание, наличия у потерпевшего конфликтных отношений с неустановленными лицами, не свидетельствуют неопровержимо о совершении М. убийства С. Показания самого М. носят предположительный характер.
 См.: Кассационное определение Судебной коллегии по уголов­
ным делам Верховного Суда Российской Федерации от 16 ноября
2010 г. № КАС10-587 // СПС «Гарант».
68
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания, основанные на догадках, предположениях, слухах, являются недопустимыми доказательствами, которые в силу ч. 1 ст. 75 УПК РФ не
имеют юридической силы и не могут быть положены в основу
обвинения, использоваться для доказывания любого обстоятельства, предусмотренного ст. 73 УПК РФ. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях24.
Таким образом, на основе анализа действующего законодательства и правоприменительной практики в порядке de lege
ferenda���������������������������������������������������
может быть внесено следующее предложение: для обеспечения единства процессуальной терминологии, исключения
неоднозначного толкования правоприменителями предписаний
закона требуется законодательно распространить положения
части 4 статьи 7 УПК РФ на обвинительное заключение и обвинительный акт либо внести в статьи 220 и 225 УПК РФ соответствующие дополнения о том, что указанные процессуальные
документы должны быть законными, обоснованными и мотивированными.
 См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Вер­
ховного Суда Российской Федерации от 3 марта 2010 г. № 66-О10-13
// Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2010. № 10.
С. 17–18.
69
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
И. Ю. Панькина,
(БФУ им. И. Канта, г. Калининград)
А. Ф. Соколов
(Ярославский госуниверситет)
Особый порядок судебного разбирательства:
условия применения
и некоторые проблемы доказывания
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации
(далее – УПК) предусматривает возможность рассмотрения уголовных дел и принятия судебных решений без проведения судом
исследования доказательств виновности или невиновности подсудимого, т. е. в особом порядке судебного разбирательства (гл. 40
УПК). Согласно статистическим данным суды активно применяют
положения ст. 314–316 УПК. Так, если в 2009 г. судами в особом
порядке постановлено 30–35% вынесенных обвинительных приговоров, то в 2010 г. таких приговоров было более 50%1.
Однако в теории и практике реализации положений данного
института возникает много проблемных вопросов. За все время
существования в УПК главы 40 было опубликовано немало научных статей и монографий, посвященных проблемам реализации
норм данного института. Но разрешить их до конца не удалось.
Одним из таких вопросов является определение момента подачи обвиняемым ходатайства о согласии с предъявленным обвинением и рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства (далее кратко – особый порядок). Согласно ч. 2 ст. 315
УПК, данное ходатайство может быть заявлено только после
ознакомления с материалами дела либо в ходе предварительного
слушания. Однако при ознакомлении с материалами уголовного
дела обвиняемому не предоставляется достаточного количества
времени для решения вопроса об особом порядке судебного разбирательства. И при отсутствии оснований для проведения пред URL: http: // www.kldoblsyd/gjek/80_bnwi (дата обращения:
26.02.2011 г.)
70
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
варительного слушания, предусмотренных ч. 2 ст. 229 УПК и п. 6
ч. 2 ст. 231 УПК, обвиняемый лишается объективной возможности на рассмотрение дела в особом порядке.
Зачастую после ознакомления с материалами дела следователи и дознаватели даже не разъясняют обвиняемому право на
рассмотрение дела в особом порядке2. В таких случаях не каждый обвиняемый обладает юридическими знаниями или имеет
возможность проконсультироваться с адвокатом после ознакомления с обвинительным заключением (актом). Поэтому лишение
обвиняемого возможности заявления ходатайства о применении
особого порядка рассмотрения дела в подготовительной части
судебного разбирательство до начала рассмотрения дела по существу приводит к ущемлению его прав. Как отмечается, 95,2%
опрошенных судей районных судов, 71,4% мировых судей,
62,5% работников прокуратуры указывают на необходимость законодательного закрепления возможности обвиняемого заявить
ходатайство об особом порядке рассмотрения дела в подготовительной части судебного заседания3. Данную проблему можно
решить, дополнив ч. 2 ст. 315 УПК и ст. 222 УПК правом обвиняемого на заявление ходатайства об особом порядке, после получения обвинительного заключения или акта с его предоставлением непосредственно в суд в течение 3 суток.
С другой стороны, согласие потерпевшего на особый порядок
уголовного судопроизводства является основным условием, отсутствие которого делает осуществление данного производства невозможным. Однако на практике с решением этого вопроса возникают сложности. Так, суд на стадии назначения судебного заседания
в действительности не всегда имеет возможность выяснить мнение потерпевшего, поскольку на предварительном слушании, согласно ч. 3 и 4 ст. 234 УПК, явка сторон не является обязательной.
Более того, УПК предусматривает возможность принятия судом
  См.: Погодин С. Б. Некоторые актуальные проблемы применения
особого порядка судебного разбирательства в состязательном уголовном
процессе // Российская юстиция. 2009. № 9. С. 61–65.
3
  См.: Ивенский А. И. Приговор – акт правосудия, осуществляемого
в общем и особом порядках судебного разбирательства: автореф. дис. ...
канд. юрид. наук. Саратов, 2006. С. 11–13.
71
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
решения о назначении судебного заседания по итогам как предварительного слушания, так и единоличного изучения материалов
поступившего уголовного дела. Иными словами, предварительное
слушание может вообще не проводиться, если для того отсутствуют основания, предусмотренные статьей 229 УПК.
Мы солидарны с мнением Л. А. Курочкиной, которая отмечает, что позиция государственного (частного) обвинителя и потерпевшего по вопросу возможности рассмотрения дела в особом
порядке должны быть известны до направления дела в суд4.
Если потерпевший не сможет по каким-либо объективным причинам участвовать в судебном заседании (возраст, состояние здоровья после причиненных в результате совершения
преступления повреждений, болезнь, переезд в другой регион,
нежелание являться в суд и т. д.) и выразить свою позицию о
возможности рассмотрения дела в особом порядке, дело должно рассматриваться в общем порядке. В таком случае обвиняемый лишается права на смягчение наказания, предусмотренного
ст. 316 УПК. Мы придерживаемся мнения, что данная ситуация
нарушает принцип «обеспечения права на защиту обвиняемого»,
т. к. особый порядок уголовного судопроизводства по своей природе выступает одним из элементов системы прав данного лица5.
Еще одна проблема, тесно связанная с предыдущей, – невозможность обязательного участия потерпевшего при рассмотрении
уголовного дела в особом порядке. В ч. 2 ст. 316 УПК отсутствует
указание на обязательное участие потерпевшего в судебном заседании. Обязательное участие потерпевшего позволило бы избежать ряда проблем, возникающих в связи с его отсутствием.
Во-первых, это условие выступает альтернативой предложенному решению предыдущей проблемы. Непосредственное участие
потерпевшего позволило бы обеспечить прямое выражение своего
согласия на особый порядок уголовного судопроизводства.
См.: Курочкина Л. А. Актуальные проблемы применения
особого порядка судебного разбирательства уголовных дел // Журнал
Российского права. 2008. № 12. С. 44–49.
5
См.: Редькин Н. В. Ходатайство обвиняемого о постановлении
приговора без проведения судебного разбирательства и порядок его
заявления // Российский судья. 2006. № 9. С. 28.
72
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Во-вторых, судьи, руководствуясь предоставленным им ч. 2
ст. 249 УПК правом, по собственной инициативе могут признать
явку потерпевшего обязательной. Однако такое поведение судей
во многом является вынужденным: к моменту поступления дела
в суд позиция потерпевшей стороны никак не отражается в материалах дела, а согласие потерпевшего с ходатайством обвиняемого
есть обязательное условие рассмотрения дела в особом порядке.
По замыслу законодателя, процедура, регламентированная
в гл. 40 УПК, представляет собой упрощенное судебное производство, одной из основных задач которого является «обеспечение оперативности правосудия»6, т. е. ускорение процедуры
рассмотрения уголовных дел. Однако ввиду краткости и недостаточной определенности некоторых норм данного института на
практике возникают серьезные препятствия для надлежащего его
применения. Как пример, суды все чаще вынуждены принимать
меры по обеспечению явки потерпевших в судебное заседание,
что усложняет и затягивает рассмотрение дел в особом порядке.
Проанализировав материалы 146 уголовных дел этой категории,
рассмотренных судьями районных и мировых судов г. Оренбурга, А. Иванов и Е. Куцумакина выяснили, что в 27 случаях судьи
принимали меры к приводу потерпевшего, в 5 случаях рассмотрение дел в особом порядке прекращалось и они направлялись
на общее рассмотрение из-за неявки этого участника процесса7.
В-третьих, присутствие потерпевшего необходимо и в тех
случаях, когда возникают ошибки следствия. Поскольку суд не занимается исследованием доказательств при особом порядке уголовного судопроизводства, то, вынося решение, ему приходится
руководствоваться обстоятельствами дела, установленными на
стадии предварительного расследования. В практике встречаются
ситуации, когда следователь, проводя допрос, упускает из виду не Александров А. И. Уголовно-процессуальная политика в России
в условиях реформирования государства: история и современность.
СПб., 2008. С. 298.
7
 См.: Иванов А., Куцумакина Е. Согласие потерпевшего как
обязательное условие рассмотрения уголовного дела в особом порядке:
практические проблемы реализации требований закона // Уголовное
право. 2007. № 1. С. 84–86.
73
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
которые обстоятельства либо не задает вопросов, ответы на которые могли бы повлиять на квалификацию и установление более
точной картины преступления. Так, в сентябре 2010 года в Гвардейском районном суде Калининградской области после вынесения обвинительного приговора в особом порядке в соответствии
с главой 40 УПК в отношении подсудимого К. выяснилось, что
потерпевший дал согласие на производство по уголовному делу в
порядке главы 40 УПК, но не знал о квалификации преступления,
в котором обвинялся К. Оказалось, что следователь при допросе
не уточнил характер повреждений, нанесенных потерпевшему, в
связи с чем потерпевший не акцентировал внимание на том, что
на следующий день после совершения преступления он получил
бытовую травму (сломал ребро) и присутствовал на судебномедицинской экспертизе с данным повреждением. В результате К.
привлекался к ответственности не по статье 116 УК РФ, а по совокупности статей 112 (умышленное причинение средней тяжести
вреда здоровью) и 116 (побои) УК РФ. Данная ситуация не сложилась бы, если бы потерпевший в обязательном порядке участвовал
в судебном разбирательстве и присутствовал при опросе судом обвиняемого по существу предъявленного обвинения.
Как следствие, из предыдущей проблемы вытекает следующая – возможность апелляционного и кассационного обжалования приговоров, постановленных в особом порядке, ввиду нарушений, предусмотренных п. 1 ч. 1 ст. 379 УПК.
Как известно, согласно ст. 317 УПК данное обжалование
невозможно. Однако описанная ранее ситуация с обвиняемым
К., наглядно подтверждает такую необходимость, в связи с чем
следует поддержать мнение о возможности исключения из УПК
ст. 317, ограничивающей возможность обжалования приговоров,
постановленных в рамках особого порядка судебного разбирательства ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела8.
При этом, как правильно замечает Л. Г. Татьянина, «в том
случае, если приговор будет отменен, применение особого поСм.: Баканова А. А. Формирование и постановление приговора
при особом порядке судебного разбирательства // Российский судья.
2008. № 6. С. 36.
74
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рядка судебного разбирательства должно быть при повторном
рассмотрении недопустимо, однако мера наказания должна назначаться в последующем с учетом положений ст. 316 УПК»9.
В теории уголовного процесса высказываются различные
мнения относительно истинности приговора, принятого в особом порядке уголовного производства. Обвиняемый, в случае согласия с предъявленным ему обвинением, также отказывается от
полноценного судебного разбирательства, выбирая взамен рассмотрение дела в упрощенном порядке. Отказ от исследования в
судебном разбирательстве всех обстоятельств дела обоснованно
ставит под сомнение достоверность судебного решения10. Встаёт
вопрос: достигается ли истина по уголовному делу при его рассмотрении в особом порядке? Полагаем, что ответить на него
можно следующим образом.
«В УПК отсутствует норма, которая бы прямо ставила перед
сторонами задачу установления истины. В тексте УПК слово «истина» даже ни разу не упоминается. Процессуальный закон не
затронул (и это естественно) гносеологический аспект итоговых
выводов, которые завершают доказывание. С позиции же логики
и теории познания следует признать следующее: доказывание в
сфере уголовного судопроизводства может завершиться трояко:
а) достоверным, т. е. материально истинным выводом; б) вероятным, т. е. формальным или юридически истинным выводом;
в) выводом о невозможности решить проблемный вопрос в связи
с отсутствием достаточной для этого доказательственной базы»11.
Несмотря на отсутствие указания закона на достижение истины, в случае особого порядка решение суда о виновности лица
в совершении преступления является формальным или юридически истинным выводом. Это следует из анализа норм, включен Татьянина Л. Г. Некоторые вопросы уголовно-процессуального
доказывания по уголовным делам, рассматриваемым в особом порядке
судебного разбирательства // Вестник Оренбургского государственного
университета. 2006. № 3. С. 40.
10
  См.: Кашепов В. П. О преобразовании статуса суда в уголовном
судопроизводстве // Журнал российского права. 2002. № 12. С. 31.
11
Россов С. А. Вопросы теории и практики следственной работы в
свете нового УПК РФ. Иркутск: РИЭЛ, 2003. С. 10–11.
75
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ных в раздел X УПК. Главная особенность принятых новаций –
возможность проверки доказательств судом только посредством
письменных материалов уголовного дела, представленного следователем (дознавателем). Поскольку осуществляется установление обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному
делу (событие преступления, виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы и т. п. (ст. 73 УПК РФ)),
«... до суда и для суда исследуют обстоятельства дела и ищут истину органы следствия и прокуратуры»12, поиск истины не чужд
и особому порядку.
Полагаем, что именно правовая природа особого порядка
как части института состязательности в уголовном судопроизводстве обусловливает истинность вынесенного таким образом
приговора. Особый порядок прямо свидетельствует о том, что законодатель допускает вынесение обвинительного приговора на
основе не материальной, а формальной истины13. Возможность
постановления приговора в особом порядке на основе установления формальной истины является результатом реформирования
уголовного судопроизводства.
  Строгович М. С. Учение о материальной истине в уголовном
процессе. М.: Изд-во АН СССР, 1947. С. 10.
13
 Большаков А. А., Днепровская М. А. К вопросу истинности
приговора, вынесенного в особом порядке судебного разбирательства
// Российская юстиция. 2008. № 8. С. 48–50.
76
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
М. В. Ремизов, Я. Уксусова
(Ярославский госуниверситет)
Совершение преступления в состоянии
общепсихологического аффекта:
психологическая и уголовно-правовая
характеристика, вопросы доказывания
1. Отправной точкой для процесса доказывания по уголовному делу является определение предмета доказывания. В самом
общем виде предмет доказывания по любому уголовному делу
определен в ст. 73 УПК. Конкретное содержание предмета доказывания можно определить с учетом признаков состава, закрепленных в диспозиции конкретной нормы УК.
Обязательными признаками убийства в состоянии аффекта
согласно ч. 1 ст. 107 УК является умышленное причинение смерти другому лицу, совершенное в состоянии внезапно возникшего
сильного душевного волнения (аффекта), вызванного насилием,
издевательством или тяжким оскорблением со стороны потерпевшего либо иными противоправными или аморальными действиями (бездействием) потерпевшего, а равно длительной психотравмирующей ситуацией, возникшей в связи с систематическим
противоправным или аморальным поведением потерпевшего.
В качестве одного из смягчающих обстоятельств в п. «з» ч. 1
ст. 61 УК предусмотрена «противоправность или аморальность
поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления». При данном обстоятельстве вполне мыслимо, что виновный
также испытывает волнение в момент совершения преступления,
особенно если деяние совершается им сразу после провоцирующего поведения потерпевшего.
В связи с этим при толковании и применении ст. 107 (113)
УК есть необходимость разграничить преступление, описанное
в этой статье, и убийство в состоянии «простого» волнения,
поводом к совершению которого явилось неправомерное или
аморальное поведение потерпевшего. В последнем случае нет
оснований для квалификации содеянного по ст. 107 (113) УК, а
провоцирующее поведение потерпевшего и эмоциональное со77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стояние виновного будут учитываться только при индивидуализации ответственности.
Думается, что разграничение указанных деяний происходит
по признаку силы или степени эмоциональной реакции. В связи
с этим необходимо ответить на вопросы: что же следует понимать под состоянием внезапно возникшего сильного душевного
волнения (аффекта), или, другими словами, какие обстоятельства
следует установить, чтобы доказать наличие такого состояния;
следует ли расценивать как тождественные понятия «аффект» и
«внезапно возникшее сильное душевное волнение»; о волнении
какой силы идет речь в ст. 107 (113) УК РФ?
2. Для того чтобы установить, что подразумевается под термином «аффект» в УК РФ, необходимо сначала охарактеризовать
это понятие с точки зрения психологии, а затем уже определить,
соответствует ли психологическое содержание аффекта его юридической конструкции.
В психологии аффект определяется как «резко выраженная, стремительно развивающаяся эмоция, которая характеризуется силой и глубиной переживания, диффузным характером влияния на психику, бурным внешним выражением,
кратковременностью»1. Считается, что аффект возникает в ответ на уже произошедшее событие, а в его основе лежит переживаемое человеком состояние внутреннего конфликта. В психологической литературе отмечается, что аффект развивается в
критических условиях при неспособности субъекта найти адекватный выход из опасных, чаще всего неожиданно сложившихся ситуаций.
Поводами для возникновения аффекта могут выступать
самые разнообразные обстоятельства, под влиянием которых
внезапно меняется психическое, душевное состояние человека.
Субъект переживаемого аффекта может испытывать чувства от
приятных-неприятных до ошеломляющих, оказывающих сильнейшее воздействие, причиняющих, например, паралич и даже
смерть. Важной особенностью состояния аффекта является то,
что происходит сужение сознания. Внимание субъекта целиком
 Якобсон П. М. Психология чувств. М., 1958. С. 25.
78
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
поглощается породившими аффект обстоятельствами и навязанными ими действиями. «Нарушения сознания могут привести к неспособности впоследствии вспомнить отдельные эпизоды вызвавшего этот аффект события, а в случае исключительно
сильного аффекта — завершиться потерей сознания и полной
амнезией»2. Аффект всегда сопровождается выраженными двигательными и вегетативными проявлениями: изменениями в
движениях, речи, внешнем виде и т. д. Как правило, аффект возникает в неожиданных стрессовых ситуациях как «аварийный»
способ реагирования. Главное в характеристике аффекта то, что
он наступает внезапно, стремительно и быстро овладевает психикой человека.
Анализ психологического содержания аффекта позволяет, по
нашему мнению, выделить наиболее характерные для него признаки: 1) внезапность возникновения; 2) чрезмерная интенсивность и бурное внешнее выражение эмоционального переживания; 3) частичное ослабление сознательного волевого контроля
за своими действиями; 4) диффузный характер эмоционального
переживания; 5) кратковременность протекания, а также трехфазность возникновения и развития.
Традиционно выделяют два вида аффекта. Во-первых, «физиологический аффект» как общепсихологический аффект, развивающийся непосредственно в ответ на единичное (разовое)
психотравмирующее воздействие. Во-вторых, «кумулятивный
аффект» как общепсихологический аффект, возникающий в результате накопления эмоционального напряжения в условиях длительной психотравмирующей ситуации.
Судебно-психологические экспертные критерии диагностики аффекта у обвиняемого раскрываются в пособии для врачей3
(далее – пособие). По мнению авторов указанного пособия, значимый в уголовно-правовом отношении аффект представляет
собой эмоциональное состояние такой глубины, при котором
  Психологический словарь. М., 1985. С. 28.
 См.: Судебно-психологические экспертные критерии диагностики
аффекта у обвиняемого: пособие для врачей / под ред. Т. Б. Дмитриевой
и др. М., 2004.
79
2
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
способ­ность лица к осознанно-волевой регуляции своего поведения со­храняется, хотя и существенно ослабевает4.
Как показывает уголовно-правовой и экспертологический анализ ст. 107, 113 УК РФ, судебно-психологическое эксперт­ное понятие аффекта включает выраженные эмоциональные со­стояния и
реакции, которые отличаются следующими признака­ми:
1) возникают внезапно. Этот юридически значимый признак
(вне­запный переход качества и интенсивности эмоционального
со­стояния на новый уровень, а затем выход из этого уровня) с по­
зиций общей психологии определяет характерную для уголовнорелевантных эмоциональных реакций и состояний трехфазность
возникновения и течения;
2) вызываются единичным (разовым) психотравмирующим
воздействием поведения потерпевшего или длительной психотравмирующей ситуацией, связан­ной с систематическим противоправным или аморальным пове­дением потерпевшего;
3) на высоте своего развития резко ограничивают способность обвиняемого к осознанно-волевой регуляции своих крими­
нальных действий5.
В пособии раскрываются конкретные судебно-психологи­
ческие критерии диагно­стики каждого вида аффекта6. Из анализа
этих критериев следует, что обязательными признаками второй
фазы (аффективного взрыва) и физиологического и кумулятивного аффектов являются:
– частичное сужение сознания: фрагментарность и неполнота
восприятия (си­мультанная и сукцессивная), а для кумулятивного
аффекта еще и заполненность сознания переживаниями, связан­
ными с психотравмирующим воздействием,
– нарушения произвольной регуляции деятельности, выражающиеся в расстройстве опосредованности действий, расстройстве контроля действий, снижении способности к прогнозу
результатов действий, отсутствии прогноза отдаленных последствий действий.
 См.: Судебно-психологические экспертные критерии диагности­
ки аффекта у обвиняемого. С. 10.
5
 См.: Там же. С. 13.
6
 См.: Там же. С. 15–16, 19–20.
80
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Частичное сужение сознания и невозможность полноценного осознания своих действий и их произ­вольной регуляции, которые возникают сразу после психотравмирующего воздействия,
являются необходимым условием определения физиологического и кумулятивного аф­фекта, наряду с установлением типичной
для аффектов трехфазности возникновения и течения эмоциональной реакции.
Итак, можно в первом приближении констатировать, что
сила душевного волнения в ст. 107 и 113 УК должна достигать
такой степени, чтобы виновный не в полной мере мог осознавать
характер своих действий и руководить ими.
Кроме указанных двух разновидностей аффекта, в литературе
признается существование эмоциональных состояний, не укладывающихся в строгие рамки понятия аффекта, которые, однако, могут сопровождаться такими же выра­женными нарушениями осознанной регуляции противоправных действий, как и при аффекте7.
Подводя итог рассмотрению психологической характеристики
аффекта, следует сформулировать следующие выводы:
– именно по признаку существенного нарушения осознанноволевой регуляции криминально-агрессивных действий аффект
отграничивается от иных эмоциональных реакций и состояний,
не достигающих сте­пени выраженности аффекта. Такие эмоциональные реакции и состояния могут со­провождаться расстройством отдельных компонентов регуляции поведения, например
понижением контроля действий, недоста­точной их опосредованностью; однако при этом способность к осознанию своих поступков и управлению ими существенно не нарушается, произвольность поведения остается относительно сохранной;
– доказывание существенности нарушений осознанно-волевой
регуляции криминально-агрессивных действий обвиняемого является обязательным условием для квалификации содеянного по
ст. 107 (113) УК РФ;
– кроме собственно «аффекта», существуют и другие эмоциональные состояния, при которых происходит значительное ограни См., например: Судебно-психологические экспертные критерии
диагностики аффекта у обвиняемого. С. 7.
81
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чение сознания и возможности руководить своими действиями. При
совершении преступления в подобных состояниях имеется аналогичное основание для смягчения ответственности, как и при аффекте.
3. Сложность при толковании понятия «аффект» в УК вызвана, на наш взгляд, неудачной формулировкой ст. 107, в которой
используется понятие «внезапно возникшее сильное душевное
волнение», причем это понятие употребляется как синоним понятия «аффект». В использованных формулировках не раскрывается один из сущностных признаков аффекта – сужение сознания и
ограничение возможности руководить своими действиями. Считаем, что только совокупность трех признаков – 1) субъективная
внезапность возникновения, 2) в ответ на негативное провоцирующие поведение потерпевшего 3) возникновение эмоционального
состояния, при котором лицо не полностью осознает и руководит
своими действиями, – является основанием для существенного
смягчения ответственности, т. е. для дифференциации уголовной
ответственности путем введения привилегированного состава.
В связи с этим нам представляется не до конца верной точка
зрения, согласно которой основанием выделения аффектированного преступления в привилегированный состав является мотив,
а именно то внутреннее побуждение, которое вызвало у лица решимость совершить преступление. Ключ к выяснению мотива – в
поведении потерпевшего. Именно поэтому законодатель делает
акцент в диспозиции закона на тщательном описании поведения
потерпевшего. Состояние сильного душевного волнения – это
непосредственная эмоциональная реакция виновного на происходящее. Она является индикатором того, что происходящее вызывает у виновного в аффектированном преступлении резко выраженную негативную оценку. Как ответ на исходящее зло происходит причинение вреда злодею.
Во-первых, такой подход затрудняет отграничение преступлений в состоянии аффекта от преступлений в состоянии волнения, которое не достигает уровня аффекта и поводом для которого явилось поведение потерпевшего (п. «з» ч. 1 ст. 61 УК).
Во-вторых, согласно теории дифференциации к числу правил,
относящихся к содержанию привилегирующего состава, т. е. к
82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тем обстоятельствам, которые закрепляют привилегирующие
признаки (или критериям криминологического отбора обстоятельств, претендующих на роль привилегирующих и квалифицирующих признаков), относят, среди прочих, требования о том,
чтобы эти признаки отражали существенный перепад в уровне
общественной опасности по сравнению с основным составом8.
Осуждаемое провоцирующее поведение потерпевшего, а также мотив виновного сами по себе далеко не всегда свидетельствуют о существенном перепаде в уровне общественной опасности
по сравнению с основным составом убийства. Поэтому этих обстоятельств недостаточно для дифференциации ответственности,
хотя, безусловно, они должны учитываться при индивидуализации наказания в качестве смягчающего обстоятельства (п. «з»
ч. 1 ст. 61, ст. 64 УК).
На наш взгляд, именно ограничение сознания и возможности
руководить действиями – то обстоятельство, которое существенно и главным образом снижает опасность содеянного и личности
виновного. Это обстоятельство, являясь в совокупности с двумя
другими признаками аффекта основанием появления привилегированного состава в ст. 107 УК, должно быть отражено в диспозиции этой статьи.
Поскольку такой признак совершения преступления в состоянии аффекта, как «совершение преступления в эмоциональном состоянии, при котором лицо не могло в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими», не отражен в
УК, следовательно, может возникнуть предположение, что он
не подлежит доказыванию. Достаточно лишь доказать внезапно
возникшее сильное душевное волнение, причем установить, что
волнение было сильным, вполне может суд самостоятельно, поскольку никаких требований к степени силы такого волнения в
законе не установлено. Такая ситуация недопустима, поскольку
при описанном подходе цель дифференциации будет не достиг См.: Кругликов Л. Л., Васильевский А. В. Дифференциация ответ­
ственности в уголовном праве. СПб., 2003. С. 182–186; Лесниевски-Кос­
тарева Т. А. Дифференциация уголовной ответственности: Теория и зако­
но­дательная практика. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 246–247 и др.
83
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нута, а значимое для смягчения ответственности обстоятельство – не установлено.
Кроме этого, представляется излишним указание на внезапность возникновения сильного душевного волнения, поскольку,
как видно из психологической характеристики, состоянию аффекта свойственна субъективная внезапность возникновения,
означающая неожиданность аффективных проявлений для самого субъекта. Субъективная внезапность является одним из проявлений аффективного взрыва. Этот признак характеризует все
виды аффекта: и физиологический, и кумулятивный, а также
свойствен иным эмоциональным состояниям, существенно ограничивающим возможность осознавать значение своих действий
или руководить ими. А что касается так называемой «объективной внезапности», то распространенной точкой зрения является
то, что такая внезапность наличествует, когда разрыв во времени
между неправомерными действиями потерпевшего и спровоцированным им преступлением либо отсутствовал, либо был крайне
невелик9. Указание на данный признак является излишним, поскольку объективная внезапность нехарактерна для кумулятивного аффекта, а при физиологическом аффекте в силу кратковременности, интенсивности и бурного протекания эмоциональной
реакции и так наличествует непродолжительный промежуток во
времени между противоправными или аморальными поведением
потерпевшего и действиями обвиняемого.
К другим причинам появления критики имеющейся формулировки диспозиции ст. 107 УК следует отнести:
– при буквальном ее толковании она не охватывает совершение
преступления в иных (не аффектах) эмоциональных состояниях, при
которых также происходит сужение сознания и ограничение возможности руководить своими действиями;
– формально под диспозицию ст. 107 «подпадает» совершение
преступления в состоянии патологического аффекта, при котором
также имеет место внезапно возникшее сильное душевное волнение.
 См., напр.: Шишков С. Н. Установление «внезапно возникшего
сильного душевного волнения (аффекта)» // Законность. 2002. № 11.
С. 24; Портнов И. П. Совершение преступлений в состоянии сильного
душевного волнения: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1972. С. 9.
84
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Однако патологический аффект относится к категории «временного психического расстройства», определяющего неспособность лица осознавать фактический характер и общественную
опасность своих действий и руководить ими во время совершения общественно опасного деяния ( ст. 21 УК РФ). Поэтому лицо,
совершившее преступление в состоянии патологического аффекта, вообще не подлежит уголовной ответственности;
– неясно соотношение понятий «сильное душевное волнение» и аффект: это синонимы, или второе является разновидностью первого, или скобки имеют значение разделительного союза
или (либо): внезапно возникшее сильное душевное волнение или
аффект (подобное указание на альтернативный вариант можно
видеть далее в текстах тех же ст. 107 и 113 УК РФ, где указывается на «аморальные действия (бездействия) потерпевшего», что
означает: «аморальные действия или бездействия»)10. Критикуется перечень оснований, провоцирующих аффект11, и др.
Все сказанное является основанием для вывода о необходимости совершенствования диспозиции ст. 107 (113) УК. Так,
формулировка ст. 107 УК, которая отражала бы все имеющие
уголовно-правовое значение признаки эмоционального состояния, служащего основанием для смягчения ответственности, могла бы быть следующей: «Убийство, совершенное в состоянии аффекта или ином эмоциональном состоянии, существенно ограничивающем возможность лица в полной мере осознавать значение
своих действий или руководить ими, вызванном противоправными или аморальными действиями (бездействием) потерпевшего,
а равно длительной психотравмирующей ситуацией, возникшей
в связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего, – …».
4. Обратимся к вопросам доказывания совершения преступления в состоянии аффекта. В этой части представляется важ См.: Романов В. В., Панова М. Н. Толкование понятия «аффект»
при расследовании преступлений против жизни и здоровья: о серьёзных
последствиях терминологической путаницы // Российская юстиция.
2008. № 6. С. 35–36.
11
 См., например: Красиков А. Н. Ответственность за убийство по
российскому уголовному праву. Саратов, 1999. С. 93.
85
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ным получить ответы на следующие вопросы: 1) каковы полномочия правоприменителя (следователя, суда) и эксперта при доказывании аффекта? возможно ли достоверно установить аффект
без специалиста-психолога? 2) каковы возможности следователя
в собирании доказательств совершения преступления в состоянии аффекта? 3) каковы особенности назначения экспертиз по
данной категории дел?
Для получения ответа на первый вопрос следует обратиться к пособию, в котором указано, что при производстве судебной
экспертизы в связи с установле­нием наличия или отсутствия аффекта
в компетенцию экспер­та-психолога входит определение следующих
обстоятельств: 1) выявление наличия у подэкспертного во время
соверше­ния инкриминируемого ему деяния состояния эмоционального возбуждения или напряжения и определение глубины
этого со­стояния в соответствии с признаками, свойственными
аффекту (внезапно возникшему сильному душевному волнению); 2) определение внезапности возникновения указанного
эмоционального состояния; 3) выявление возникновения данного эмоционального состояния вследствие конкретных действий
потерпевшего либо в условиях длительной психотравмирующей
ситуации, вызванной действиями потерпевшего.
В компетенцию эксперта-психолога не входят: установление
достоверности факта совершения подэкспертным инкримини­
руемых ему деяний; их юридическая квалификация; установле­
ние вины в действиях подэкспертного и ее форм (умысел или
не­осторожность, прямой или косвенный умысел); установление
достоверности совершения потерпевшим конкретных действий
и квалификация последних в качестве противоправных или амо­
ральных. Если перед экспертом поставлен какой-либо из пере­
численных вопросов, то эксперт обязан отказаться от ответа на
него, сославшись на п. 6 ч. 3 ст.57 УПК РФ и мотивировав свой
отказ тем, что поставленный вопрос (вопросы) выходит за пределы специальных психологиче­ских знаний.
С учетом указанных в пособии положений, а также с учетом
существенного привилегирующего обстоятельства – снижения
возможности осознавать опасность и характер своих действий и
86
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
руководить ими следует прийти к выводу, что без использования
специальных знаний установить указанное обстоятельство правоприменитель достоверно не сможет. Следовательно, назначение
экспертиз необходимо. На наш взгляд, по данным делам предпочтительным является назначение комплексной судебной психологопсихиатрической экспертизы (далее – КСППЭ), а не однородной
(психологической) экспертизы. Конкретные преимущества КСППЭ
по рассматриваемой нами категории дел сводятся к следующим.
Во-первых, есть необходимость дифференциации аффекта,
имеющего значение для квалификации по ст. 107 и 113, и патологического аффекта. Установление наличия патологического аффекта входит в компетенцию не психолога, а психиатра.
Во-вторых, и физиологический, и кумулятивный аффекты,
а также эмоцио­нальные состояния, оказывающие существенное
влияние на соз­нание и поведение, могут устанавливаться у обвиняемых с погра­ничными формами психической патологии, не исключающими вменяемости, при условии, что динамика аффекта
обусловливает­ся личностной реакцией на психотравмирующие
обстоятельства, а не собственно психопатологией подэкспертного. Наиболее часто аффект диагностируется у лиц с резидуальными, компенсирован­ными формами органической патологии и
у лиц с «расстройством зрелой личности» (психопатией). В этом
случае имеет смысл вы­являть своеобразие аффективных состояний у лиц с пограничны­ми психическими аномалиями на всех
стадиях их динамики. Также возникает необходимость различать
уголовно-релевантные аффекты у лиц с пограничными психическими ано­малиями и эмоциональные реакции, внешне схожие с
аффектами, но отличающиеся от них психологическим механизмом и дина­микой своего возникновения и развития.
С одной стороны, феноменологическое сходство с аффекта­
ми имеют психопатические реакции в рамках однозначного типу
личностного расстройства реагирования. У психопатических
личностей возбудимого и истерического круга они иногда могут
сопровождаться частичным сужением сознания и последующей
астенией, но их возникновение связано с «самовзвинчиванием» и
«самопопустительством», что исключает определение таких зна­
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чимых для диагностики аффекта обязательных признаков первой
фазы, как «субъективная неожиданность психотравмирующего
воздействия» и «субъективная внезапность возникновения аф­
фекта». Поэтому такие эмоциональные реакции, носящие характер привычного, «воспитанного» типа реагирова­ния в субъективно сложных ситуациях, нельзя расценивать как уголовнорелевантный аффект12.
С другой стороны, сложности представляет и отграничение физиологического аффекта от аномальных эмоциональных
реак­ций у лиц с психическими расстройствами, совершивших
криминально-агрессивные действия под совокупным влиянием и эмоционального возбуждения, и алкогольного опьянения
в психо­травмирующей ситуации. Этот вариант криминальной
агрессии характерен для лиц с органической почвой, у которых
преоблада­ет «эпилептоидный радикал» личности с аффективной ригидно­стью, склонностью к фиксации на отрицательных
переживаниях и их накоплению, негибкостью поведения, повышенной подозри­тельностью, злопамятностью, ощущением
недоброжелательного или враждебного отношения со стороны
окружающих. Их право­нарушения возникают в ответ на психотравмирующие воздейст­вия со стороны потерпевших, чаще
всего на высказывания ос­корбительного характера, затрагивающие наиболее значимые для обвиняемых личные переживания, во время совместного упот­ребления алкогольных напитков. Ситуационно обусловленные эмоциональные реакции
в ряде случаев могут сопровождаться частичным сужением сознания. Однако, хотя внешне динамика психического состояния таких обвиняемых напоминает развитие эмоциональной
реакции по типу физиологического аффекта, криминальное
действие не приводит к разрядке эмоционального напряжения,
злобное и брутальное отношение к жертве остается и после
совершения правонарушения, а посткриминальная фаза не сопровождается какими-либо проявлениями психической и физической астении, т. е. обязательными признаками физиологи­
 См.: Судебно-психологические экспертные критерии диагнос­
тики аффекта у обвиняемого. С. 28–29.
88
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ческого аффекта. Соответственно, такие «аномальные аффекты» не могут быть квалифицированы как аффект по смыслу
ст. 107 и 113 УК РФ13.
При судебной экспертной оценке описанных эмоциональных
реакций у лиц с пограничными психическими расстройствами,
внешне сходных с аффектами, но отличающихся от них как по
психологическим механизмам, так и по совокупности обязатель­
ных критериев, целесообразно решать вопрос о неполной спо­
собности обвиняемых к осознанию фактического характера и
общественной опасности своих действий или их руководству
вследствие психического расстройства, не исключающего вме­
няемости, в соответствии с ч. 1 ст. 22 УК РФ.
Одной из особенностей диагностики аффекта у несовершеннолетних является необходимость отграничения этого состояния
от патологической острой аффективно-шоковой реакции, относящейся к категории «временного психического расстройства»,
которое обусловливает неспособность обвиняемого осознавать
фактический характер и общественную опасность своих действий
и руководить ими, в соответствии со ст. 21 УК РФ. И у непатологического, и у патологического аффективного реагирования имеются общие свойства: как правило, поводом для возникновения
этих состояний является тяжелая и длительная психотравмирующая ситуация в рамках семейных взаимоотно­шений, однако во
втором случае она имеет особо выраженный характер, проявляется в форме семейного насилия и жестокости14.
Относительно вопросов, которые ставятся перед экспертами, следует отметить, что вопрос о нахождении обвиняемого в
состоянии аффекта и причины возникновения такого состояния
не должны быть единственными вопросами для определения наличия этого состояния в момент совершения преступления. По
делу следует подробно выяснить особенности эмоционального
состоянии лица в момент совершения преступления. Ответы на
поставленные экспертам вопросы должны дать суду возмож См.: Судебно-психологические экспертные критерии диагнос­
тики аффекта у обвиняемого.
14
 См.: Там же. С. 31–32.
89
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ность понять причины, по которым эксперты пришли к тем или
иным выводам.
Считаем необходимым в перечне вопросов сочетать информационные потребности «справочно-теоретического» и «индивидуализирующего» характера.
Во-первых, рекомендуется задавать вопросы в форме «возможно ли, что, находясь в состоянии аффекта, обвиняемый ...»,
«характерно ли для состояния аффекта, что...», «встречается ли
при состоянии аффекта такое поведение обвиняемого, когда...»
с последующим указанием на те обстоятельства, которые имели
место в конкретном деле.
Примером могут служить следующие вопросы:
– возможно ли состояние аффекта у личностей робких, нерешительных, не раз имевших попытки суицида?
– характерно ли для состояния аффекта такое поведение обвиняемого до и во время совершения преступления, как невнятные
выкрики, бледность, «странное» выражение лица, дрожащие руки?
– встречается ли при состоянии аффекта то, что обвиняемый
после совершения убийства остался недалеко от трупа и уснул?
– возможна ли при аффекте частичная потеря памяти, при
которой обвиняемый не может вспомнить часть обстоятельств
совершения преступления?
– характерно ли для состояний аффекта то, что обвиняемый
говорит «не знаю, что на меня нашло», «не понимаю, почему я
это сделал»?
Одним из основных преимуществ таких формулировок является то, что они позволяют избавиться от «универсального»
недостатка экспертных выводов – неуказания на степень их
достоверности. Ответы на них позволят суду оценить мнение
экспертов наряду с другими доказательствами и мотивировать
свое отношение к достоверности экспертного заключения. При
анализе приговоров по конкретным делам мы неоднократно
сталкивались с ситуацией, когда эксперты констатировали, что
лицо в результате эмоционального состояния, вызванного действиями потерпевшего, не могло в полной мере осознавать свои
действия и руководить ими, однако отрицали наличие состоя90
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ния аффекта. В таких случаях суду приходилось мотивировать
свое несогласие с экспертами и делать вывод о совершении подсудимым преступления в состоянии аффекта.
Лишь после таких «вступительных» вопросов целесообразно
ставить основные, которые касаются возможности нахождения
подэкспертного в момент совершения рассматриваемого деяния
в состоянии аффекта со всеми его признаками (в том числе, невозможностью в полной мере осознавать свое поведение и руководить им). Следующие их формулировки представляются нам
наиболее оптимальными:
1) имелось ли у подэкспертного в определенный (интересующий правоприменителя) период времени какое-либо психическое расстройство или иное болезненное состояние психики?
Если да, то какое именно?
2) если ответ на первый вопрос положительный, то не лишало
ли оно подэкспертного возможности осознавать фактический характер и вредоносность своих действий (бездействия) либо руководить ими в период совершения инкриминируемого ему деяния?
3) если не лишало, то не находился ли обвиняемый при совершении определенного деяния в эмоциональном состоянии,
которое способно влиять на осознанность и управляемость собственного поведения?
4) если находился, то какова причина возникновения такого
состояния и насколько динамичным было его начало?
5) какой могла быть степень (сила) влияния данного эмоционального состояния на осознанность и управляемость поведения
подэкспертного?
6) какие индивидуально-психологические особенности имеются у подэкспертного и могли ли они оказать существенное
влияние на его поведение во время совершения инкриминируемого ему деяния?
Подробно методологическая схема психологического
ис­следования, проводимого экспертами при производстве
КСППЭ по данным делам, раскрывается в пособии. Из анализа
этой схемы ясно видно, что диагностика эмоциональных состояний обвиняемого осуществляется экспертом-психологом
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
на основе не только непосредственного обследования испытуемого, но и на материалах дела. Поэтому представляется важным определить перечень таких материалов, которые
представляли бы объективную и максимально полную картину
состояния подэкспертного.
Среди материалов уголовного дела основополагающее значение для экспертизы имеют протокол осмотра места происшествия, протоколы допросов обвиняемого, потерпевшего, свидетелей, очевидцев, родственников обвиняемого, протоколы очных ставок, следственных экспериментов, освидетельствования,
заключения различного рода экспертиз (судебно-медицинской,
медико-криминалистической и др.), а также документы, характеризующие обвиняемого, а именно характеристики со всех
мест работы, учебы, жительства, медицинскую документацию,
содержащую историю болезни лица, справки из нарко- и психдиспансеров и пр.15
Одно из центральных мест при расследовании преступлений
анализируемой категории занимают допросы. План допроса, вопросы, которые будут задаваться, следует строить, исходя из признаков, характеризующих аффект, и подробно выяснять наличие
этих признаков в действительности. Допрос следует проводить
очень детально, задавать уточняющие вопросы, использовать метод ассоциативных связей.
В нижеприведенных таблицах мы попытались сформулировать конкретные вопросы обвиняемому, очевидцам и другим свидетелям, а также предложить перечень иных доказательств, которые могут иметь значение для экспертов при диагностике аффекта.
Для краткости мы приводим вопросы только для свидетелей, поскольку обвиняемому могут быть заданы аналогичные вопросы.
Также мы не анализируем признаки аффекта, которые отражаются
только в сознании самого обвиняемого и могут быть установлены
экспертом в ходе экспертизы при общении с обвиняемым.
 См., например: Васкэ Е. В. Учебно-практическое пособие по
назначению судебно-психиатрических, судебно-психологических и
комплексных судебных психолого-психиатрических экспертиз. Н. Нов­
город, 2005. С. 16–17.
92
15
93
Дополнительные признаки:
– неблагоприятное психофизиологическое состояние
(пе­реутомление, астения
(истощение), недосыпание, соматическое заболевание и пр.)).
Обязательные признаки:
– субъективная неожиданность экстремального психотравмирующего воздействия
– субъективная внезапность
возникновения аффективного взрыва
Признаки аффекта
В сознании обвиняемого, очевидцев события
На материальных носителях, например видео- и аудиозаписях события
Вопросы:
- при каких обстоятельствах обвиняемый совершил преступление? Какие действия совершил потерпевший?
- где находился и чем занимался обвиняемый в момент действий потерпевшего?
- как выглядел и как повел себя обвиняемый после действий потерпевшего?
- Были ли для обвиняемого неожиданными действия потерпевшего?
В сознании обвиняемого, лиц, наблюдавших обвиняемого в течение какого-то
время до события или лиц, которым известно о его состоянии в это время со
слов самого обвиняемого.
В документах о трудовой деятельности обвиняемого
Вопросы:
- знаете ли вы, чем занимался обвиняемый в течение 2–7 дней до случившегося?
Откуда?
- не высказывал ли он жалобы на недосыпание, усталость, слабость?
- не жаловался ли на психическое состояние?
- как выглядел обвиняемый в этот период?
- не уставал ли он, как много отдыхал?
- не болел ли обвиняемый в этот период?
Первая фаза физиологического аффекта – доаффективная
Объекты, отражающие интересующие обстоятельства
Конкретные вопросы свидетелям
Путевые листы,
табель учета
рабочего времени
и т. п.
Протоколы допросов свидетелей
Видео- и аудиозаписи события
Протоколы допросов очевидцев
события
Процессуальные
документы
Аффект, вызванный единичным (разовым) психотравмирующим воздействием потерпевшего
(физиологический аффект)
Таблица 1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Обязательные признаки:
- взрывной характер эмоциональной реакции
- частичное сужение сознания
- нарушение произвольной
регуляции деятельности
Дополнительные признаки,
Относящиеся к нарушениям
произвольной регуляции
деятельности:
- двигательные автоматизмы
(стереотипии)
- нарушения речевой деятельности
- несоответствие агрессивных действий обвиняемо­го
его ценностно-смысловой
сфере, направленности
лично­сти, типичным для
него способам реагирования
- резкое изменение вазомоторных и иных вегетативных проявлений.
В сознании обвиняемого, очевидцев, лиц, которые долгое время знакомы с обвиняемым и имели с ним контакт
На материальных носителях, например видео- и аудиозаписях события
Способ насилия (орудие, локализация, количество повреждений, прижизненность
или посмертность причинения повреждений и т. п.) – при осмотре трупа и судебномедицинском исследовании (экспертизе)
Вопросы:
- как выглядел обвиняемый при применении насилия (цвет лица, потоотделение,
жестикуляция и артикуляция и др.)?
- что конкретно говорил, насколько понятно было, какие слова он произносил?
- какие действия совершал обвиняемый в отношении потерпевшего? Что при этом
говорил?
- как много и куда конкретно наносил удары и т. п.? Как долго это продолжалось? В
каком положении при этом был обвиняемый?
- откуда взялось орудие совершения преступления? Почему использовалось именно
это орудие?
- охарактеризовать характер обвиняемого, каково его образование, род занятий,
занятия в свободное от работы (учебы) время, его отношение к насильственному
разрешению конфликтов, при каких обстоятельствах он может применить насилие,
его типичное поведение при конфликтных ситуациях и др. ?
- насколько обвиняемый обладал самоконтролем, импульсивен или склонен к тщательному обдумыванию своих действий, насколько был агрессивен?
В сознании обвиняемого, очевидцев события
На материальных носителях, например видео- и аудиозаписях события
Вопросы:
- какие конкретно действия совершил обвиняемый после провоцирующих действий потерпевшего?
- как выглядел, что говорил обвиняемый?
Вторая фаза физиологического аффекта – аффективный взрыв
94
Заключение СМЭ
трупа потерпевшего
Протокол осмотра
места происшествия (особенно в
части осмотра
трупа)
Видео- и аудиозаписи события
Протоколы допросов очевидцев
и других
свидетелей
Видео- и аудиозаписи события
Протоколы допросов очевидцев
события
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
95
Третья фаза – постаффективная
В сознании обвиняемого, очевидцев, лиц, которые контактировали с обвиняемым сразу после происшествия
На материальных носителях, например видео- и аудиозаписях происшествия и
последующих событий
Вопросы:
- где находился, что делал обвиняемый после прекращения применения насилия
к потерпевшему? Что говорил? Как выглядел?
- что рассказывал о случившемся?
- раскаивается ли обвиняемый в содеянном?*
Аналогично вышеизложенному
Аналогично вышеизложенному
Видео- и аудиозаписи события
Протоколы допросов очевидцев
и других свидетелей
* Следует иметь в виду, что содержательную характеристику пережива­ний, наступающих у обвиняемого после осознания случившегося (чувство раскаяния, жалости к потерпевшему и т. п.) нельзя отнести к критериям диагностики физиологического аффекта, по­
скольку они отражают не динамику и глубину эмоционального возбуждения, а относятся к реакции обвиняемого на случившее­ся. Такая
реакция лежит вне структуры аффекта и чаще всего оп­ределяется структурой личности обвиняемого, а не только его эмоциональным
состоянием. См.: Судебно-психологические экспертные критерии диагностики аффекта у обвиняемого. С. 18–19. Поэтому вопросы, касающиеся отношения обвиняемого к случившемуся, имеют значение в первую очередь для индивидуализации наказания, а не для диагностики аффекта
Дополнительные признаки:
- дезорганизация психической деятельности.
- неполное осознание (недопонимание) случившегося
Обязательные признаки:
- физическая и психическая
астения (истощение)
- насколько свойственно для обвиняемого поведение, которое имело место в отношении потерпевшего?
- что, по вашему мнению, подтолкнуло обвиняемого к совершению данного преступления?
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Обязательные признаки:
- кумуляция (накопление) эмоциональной напряженно­
сти
- субъективная внезапность возникновения аффективного взрыва или выраженного эмоционального
напряжения в от­вет на очередное психотравмирующее
воздействие (реаль­ное, условное, ассоциативно связанное с длительной психотравмирующей ситуацией)
В сознании обвиняемого, очевидцев,
лиц, которые долгое время знакомы с обвиняемым и потерпевшим и имели с ними
контакт
На материальных носителях, например
видео- и аудиозаписях происшествия и последующих событий
Вопросы:
– какие отношения связывали обвиняемого и
потерпевшего, как долго они знакомы, каковы эти отношения по содержанию?
– имелись ли факты противоправного или
аморального поведения потерпевшего по отношению к обвиняемому в прошлом: какие,
как часто, как реагировал на это обвиняемый,
было ли это для обвиняемого травмирующим?
Первая фаза кумулятивного аффекта – доаффективная
Видео- и аудиозаписи события
Протоколы допросов очевидцев и
других
свидетелей
Аффект, вызванный длительной психотравмирующей ситуацией,
связанной с поведением потерпевшего (кумулятивный аффект)
Таблица 2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
96
Аналогично физиологическому аффекту
97
Вопросы, аналогичные указанным в табл. 1 в разделе «Третья фаза физиологического аффекта»
Третья фаза – постаффективная
Вопросы, аналогичные указанным в табл. 1 в разделе «Вторая фаза физиологического аффекта»
Вторая фаза – аффективного взрыва или кульминации эмоционального напряжения
Дополнительные признаки:
- ощущение субъективной безвыходности из
сложившей­ся ситуации и субъективной беспомощности
- ощущение безысходности сложившейся ситуации
- неудачные попытки совладающего поведения – наличие фрустраций, связанных с поиском выхода из
психотравмирующей ситуации
- формирование психологических защит, снижающих
степень психотравмирующего воздействия
- неблагоприятное психофизиологическое состояние
(пе­реутомление, недосыпание и пр.)
Аналогично
физиологическому
аффекту
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Конечно, в таблицах приведен лишь примерный минимальный набор вопросов и доказательств, который может конкретизироваться и дополняться применительно к конкретному случаю.
Как указывалось ранее для правильной диагностики аффекта
имеет значение и психическое состояние виновного, поэтому
данное обстоятельство также должно выясняться у обвиняемого
и свидетелей. За основу можно использовать перечень вопрос,
подлежащих выяснению при допросах о психическом здоровье
обвиняемого, предложенный Е.В. Васкэ16.
Для получения от свидетелей значимых для установления
состояния аффекта обстоятельств и характеристики психического состояния обвиняемого рекомендуется привлекать психолога
или психиатра при производстве допросов свидетелей. Так, при
допросе эксперт-психиатр собирает информацию, которую вольно или невольно могут дать свидетели, об особенностях поведения подэкспертного в период совершения деяния, характере его
взаимоотношений с потерпевшим, о психических нарушениях
(нелепых поступках, высказываниях и т. д.)17.
Указанные лица могут привлекаться к участию в следственных действиях, а также при допросах в суде в качестве специалистов на основании ст. 58 УПК.
В заключение отметим, что правильное и полное указание в
уголовном законе всех существенных признаков аффекта имеет
большое практическое значение, поскольку обусловливает планирование расследование и целый ряд особенностей следственных действий. Только учет всех этих особенностей позволит
полно и объективно установить все значимые обстоятельства
содеянного и исключить несправедливое привлечение к ответственности виновных лиц.
 См.: Васкэ Е. В. Указ. соч. С. 15–17.
 Подобная рекомендация содержится, например: Россин­
ская Е. Р., Галяшина Е. И. Настольная книга судьи: судебная
экспертиза. М., 2010. С. 453.
98
16
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Р. Ю. Смирнов
(Ярославский госуниверситет)
Повышение качества медицинских экспертиз
как условие совершенствования практики
применения уголовно-правовых норм
об ответственности за посягательства
на жизнь и здоровье человека
Результаты деятельности судебно-медицинского эксперта в
делах об общественно-опасных деяниях против жизни и здоровья человека имеют особое доказательственное значение, а в ряде
случаев оказывают прямое влияние на юридическую квалификацию содеянного. Это позволяет предъявлять особые требования к
организации производства медицинских экспертиз. Однако практика изобилует примерами организационных сбоев, которые препятствуют достижению цели, стоящей перед экспертом-медиком.
Устойчиво актуальная их группа связана с процессом формирования, сбора и предоставления объектов, заключающих в себе исходную информацию для последующего исследования, то есть
потенциальных объектов экспертизы. Количество и качество последних во многом предопределяет результаты экспертизы.
Основные свойства такие объекты получают на этапе своего «рождения». До попадания в сферу внимания эксперта неминуемо изменение (закономерное, случайное или искусственное)
оригинальных свойств большинства из них. Чаще всего такие
изменения снижают степень информативности проводимых исследований, а соответственно, и качество экспертизы.
Препятствием к подобной деградации потенциальных объектов экспертизы, по нашему мнению, является реализация нескольких стремлений:
1) максимально ранняя и полная фиксация первичных
свойств (информации о свойствах) натурального объекта, в результате которой происходит появление его «информационного
дубликата»;
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2) сокращение времени доэкспертного существования самого объекта и носителей информации о его первичных свойствах;
3) обязательное предоставление на исследование как натурального объекта, так и максимально возможного количества
носителей информации о его свойствах, что в какой-то степени
будет взаимно компенсировать недостатки каждой из этих форм
хранения исходной информации.
Данные требования к работе с потенциальными объектами
экспертного исследования можно считать очевидными и универсальными, но взгляд через их призму на практику организации
конкретных видов экспертиз позволяет выявить некоторые проблемы последних. Особую тревогу в этом плане вызывает организация информационного обеспечения деятельности медицинских экспертов.
Основными объектами судебно-медицинских исследований
являются живые лица и трупы людей. Документы (материалы
дела), которые могут предоставляться судебному медику, можно
считать производным («дублирующим») объектом, опосредовано отражающим свойства, состояние и процессы изменения двух
других – натуральных.
Живые лица чаще всего подвергаются судебно-медицин­
скому исследованию в связи с причинением им повреждений.
Возможность наиболее раннего адекватного обнаружения и фиксации травм, полученных человеком, появляется у медиков при
оказании первой помощи. Однако уже на этом этапе происходит
нивелирование отмеченных выше требований.
Несмотря на доступность простейших современных технологий (прежде всего цифровой фотосъемки), в медицине повсеместно используется только лишь утомительная рукописная
фиксация характеристик причиненного повреждения, объективных показателей здоровья пострадавшего и проводимых с ним
медицинских манипуляций.
Врачи скорой помощи по понятным причинам не заинтересованы в детальном описании повреждения и состояния пострадавшего, хотя эта информация (так же, как и обстановка места происшествия, где они часто оказываются первыми из специалистов)
100
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
может иметь особую юридическую ценность. Ситуация частично
облегчается тем, что экстренная первичная медицинская помощь
обычно не связана с кардинальными изменениями состояния патологического очага и всего организма в целом. Работники учреждений следующего рубежа оказания помощи (травмопункты,
приемные отделения больниц) располагают обычно бóльшими
возможностями, но также не утруждают себя работой по корректной фиксации важной информации о поврежденном организме.
В оформляемых ими документах практически никогда не содержится информации о точной локализации повреждений, их форме
и характеристиках составляющих их элементов (краев, концов и
др.). Ситуация усугубляется тем, что на данном этапе оказания помощи обычно выполняются манипуляции, которые существенно
(порой безвозвратно) изменяют само повреждение и сказываются
на состоянии здоровья пациента. Ведение протоколов этих манипуляций воспринимается медиками как сопутствующая, дополнительная работа, которая отнимает много времени и не приносит
им никакой пользы, поэтому рассчитывать на ее качественное
выполнение, по меньшей мере, наивно. Кроме того, проведение
манипуляций и их документальная фиксация одним и тем же лицом неизбежно порождает сомнения в достоверности сделанных
записей. Очевидно, например, что естественное желание скрыть
дефект оказанной помощи может побудить врача к невнесению
соответствующих сведений в медицинскую документацию или
связыванию ятрогенного ухудшения здоровья пациента с причиненной ему травмой. Все это в не меньшей степени относится и
к последующему стационарному этапу «доэкспертного путешествия» потерпевшего.
Таким образом, административно-техническая проблема
внедрения простейших технологий аудио-, фото- и видеофиксации в сферу работы медиков не теряет своей актуальности, хотя
специфика медицинской деятельности должна подразумевать
приоритетное ее решение.
Получается, что задача максимально ранней и полной фиксации свойств натурального объекта реализуется только лишь
на этапе судебно-медицинского освидетельствования, к момен101
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ту которого многое оказывается утраченным или безвозвратно
измененным.
Сложившейся судебно-медицинской практикой во многом
нивелируется и требование скорейшей встречи эксперта с существующими носителями информации о свойствах объекта исследования. Направляя человека на предварительное обследование
к медику, сотрудники правоохранительных органов не ощущают
необходимости скорейшего (в идеале – одновременного) предоставления документов, содержащих сведения о здоровье пострадавшего. Единственным инициатором их сбора на этом этапе может быть сам заявитель, однако последний крайне редко даже задумывается об этом. Более того, и при последующем назначении
экспертизы необходимые материалы редко оказываются в распоряжении исследователя, если он предварительно не требовал
их предоставления. Экспертам, к сожалению, проще сослаться на
отсутствие необходимых сведений в обоснование неполноценности своего заключения, нежели требовать и ждать их предоставления до проведения исследований.
Во многом по этим же причинам практика игнорирует целесообразность обязательного одновременного направления на
исследование оригинального объекта (в данном случае – живого лица) и документальных носителей информации о нем (амбулаторная карта, записи врачей скорой помощи, травмопункта, приемного отделения больницы и т. д.). Особое внимание в
этом плане привлекают случаи назначения экспертиз «по материалам дела» (в отсутствие «основного» объекта) при наличии
реальной возможности непосредственного обследования человека. Нередко возможность проведения судебно-медицинского
исследования возникает после окончания процессов заживления повреждений. Находя в этом оправдание, эксперты порой
не считают целесообразным проведение непосредственного
осмотра потерпевшего и признают достаточным предоставление им только медицинской документации (материалов дела).
Такую практику, безусловно, нужно считать порочной и не соответствующей смыслу предписаний нормативных правовых
актов, регламентирующих порядок организации и производства
102
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
судебно-медицинских исследований1. Пренебрежение непосредственным осмотром тела человека может быть оправдано,
только когда экспертное задание изначально ограничено оценкой самих медицинских документов (материалов дела), что бывает крайне редко. В большинстве же случаев такое обследование просто необходимо хотя бы для констатации отсутствия последствий бывшей травмы. Его непроведение ведет к снижению
информативности экспертизы и в ряде случаев требует последующего назначения дополнительного исследования. Иллюстрацией тому может служить пример, когда причиненное ранение
не подвергалось должному описанию при оказании медицинской помощи, но оставило после себя след в виде рубца. Игнорированием права требовать предоставления пострадавшего
для осмотра эксперт сам ограничил свой вывод о локализации
раны точностью, с которой о ней говорится в медицинской документации. Такая точность не удовлетворяла правоприменителя, что повлекло в последующем назначение дополнительной
экспертизы уже с непосредственным осмотром пострадавшего.
Таким образом, даже если натуральный объект подвергается естественным изменениям и утрачивает свои информационные свойства, эксперты должны подвергнуть его исследованию,
чтобы, как минимум, констатировать его «бесполезность», а как
максимум, – обнаружить все то, что еще может послужить для
разрешения поставленных вопросов.
Качество судебно-медицинской экспертизы трупов также зависит от состава предоставляемых объектов. Вскоре после обнаружения тела мертвого человека на месте происшествия всегда оказывается специалист, который может квалифицированно зафиксировать
все доступные на данном этапе свойства такого объекта. Поэтому
можно сказать, что соответствующее требование в отношении трупов имеет все организационные предпосылки своего выполнения и
пусть не всегда идеально, но реализуется на практике. Сложившаяся
практика позволяет также минимизировать время предоставления
трупа для исследования, поскольку сразу же по окончании осмотра
 См.: п. 66–67 Порядка организации и производства судебно-меди­
цинских экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждени­
ях РФ. (Утв. Приказом Минздравсоцразвития РФ от 12.05.2010 № 346н.).
103
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
он транспортируется в экспертное учреждение. Однако обеспечение
эксперта всем спектром важных для него объектов перед вскрытием
происходит далеко не всегда. Носителем важнейшей для исследователя информации является протокол осмотра трупа на месте его
обнаружения. Сведения из этого документа (обстановка, возможно,
известные обстоятельства смерти и др.) могут сыграть решающую
роль в установлении истинной причины смерти и разрешении других вопросов, поставленных перед специалистом. Классической
иллюстрацией этому являются случаи смерти от отравления, когда
внешние и внутренние признаки воздействия химического фактора
отсутствуют вовсе или имеют неспецифический характер. В таких
ситуациях (впрочем, как и во всех подобных, когда повреждающий
фактор не оставляет телесных следов своего воздействия) эксперту остается либо рассчитывать на результаты лабораторных методов исследования, либо признаться в невозможности разрешения
ключевого вопроса – установления причины смерти. Кроме самого
исследователя, мало кто понимает, что вероятность успеха лабораторной диагностики воздействия повреждающего фактора практически равна нулю, если вскрывающий (хотя бы примерно) не предполагает конкретный его вид. Только обоснованное подозрение отравления конкретным веществом (или веществом, относящимся к
определенной химической группе ядов) позволит эксперту взять из
трупа нужный материал (например, органы и ткани, в которых, по
мнению вскрывающего, концентрируется искомый токсин), а также
определить спектр веществ, которые (в этом материале) попытаются обнаружить в лаборатории. Если изъятые из трупа объекты и/или
предложенный исследователем для поиска перечень химических веществ будут не соответствовать реально присутствующему в трупе
токсину, то в лучшем случае причина смерти останется неизвестной, а в худшем (при наличии неспецифических признаков других
воздействий или какого-либо заболевания) – соответствующий вывод эксперта будет ошибочным2.
 Практика проведения исследований эксгумированных трупов,
подвергавшихся судебно-медицинскому исследованию с установлением
причины смерти в отсутствие предварительных сведений о ее возмож­
ных причинах, подтверждает реальность провальных экспертных
ошибок.
104
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Предварительный анализ сведений из постановления о назначении экспертизы и протокола осмотра места происшествия
является обязательным этапом судебно-медицинского исследования трупа, что позволяет должным образом (еще до проведения наружного исследования) спланировать последующий его
ход. Такое положение представляется весьма логичным и соответствует общей схеме последовательности действий врачаэксперта, вытекающей из Порядка организации и производства
судебно-медицинских экспертиз в государственных судебноэкспертных учреждениях РФ3. Следует заметить, что если при
производстве экспертизы минимальный набор материалов, содержащих сведения об обстоятельствах смерти и обстановке места обнаружения трупа, так или иначе доходит до эксперта, то
при направлении тела на «непроцессуальное» вскрытие об одновременном предоставлении подобной информации не идет и
речи. В подобных случаях с трупом доставляется лишь направление, в котором практически никогда не содержится сколь-нибудь
значимой для специалиста информации. Ситуация осложняется
тем, что отсутствие статуса эксперта лишает исследователя уверенности в возможности удовлетворения своего требования по
предоставлению необходимых ему сведений. При этом в случае
назначения экспертизы после окончания вскрытия акт судебномедицинского исследования трупа, по сути, становится содержанием заключения эксперта.
Подводя итог сказанному, мы позволим себе сформулировать некоторые выводы и сделать несколько предложений по
исправлению отмеченных недостатков организации судебномедицинской практики.
Во-первых, судебно-медицинская экспертиза специфична,
прежде всего, сложностью своего основного объекта – организма
человека, а также широтой спектра вопросов, которые приходится
разрешать в ее рамках. Поэтому поступление исходной для экспертного анализа информации здесь играет исключительную роль.
 См. п. 35, 40, 41 Порядка организации и производства судебномедицинских экспертиз в государственных судебно-экспертных учреж­
дениях РФ.
105
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Во-вторых, забота о полноценности и достоверности предоставляемых судебному медику сведений должна выходить далеко за пределы самой экспертной деятельности, касаясь самого начала появления ее объектов. Воплощением этой заботы должны
быть четкие императивные предписания в отношении необходимых для использования средств и алгоритмов первичной фиксации свойств натуральных объектов.
В-третьих, работа по сбору и предоставлению максимально
возможного количества объектов исследования должна вестись
и со стороны заказчика, и со стороны исполнителя экспертизы.
Представляется, что от первого следует требовать предоставления определенного минимума объектов и сведений при назначении экспертиз по каждому из наиболее распространенных поводов, а требование дополнительного предоставления объектов
и материалов для всестороннего экспертного исследования для
второго – сделать обязанностью (а не правом).
В-четвертых, неэкспертные судебно-медицинские исследования после своего окончания зачастую превращаются в экспертные, а их результаты прямо переходят в заключение эксперта и
формируют его исследовательскую часть. В связи с этим «внепроцессуальные аналоги» судебно-медицинских экспертиз должны иметь аналогичный последним порядок своего назначения и
проведения, а также соответствовать организационным требованиям, предъявляемым к экспертным исследованиям.
Таким образом, только принятие комплексных межотраслевых решений способно поднять уровень качества судебномедицинских экспертных исследований, без которых немыслимо
справедливое и рациональное применение норм об уголовной
ответственности за посягательства на самые ценные объекты –
жизнь и здоровье человека.
106
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. Ф. Соколов, О. Г. Соловьев
(Ярославский госуниверситет)
О способах легализации преступных доходов
в США: криминалистические
и уголовно-правовые аспекты
Способ совершения и сокрытия преступления является центральной частью криминалистической характеристики преступления, поскольку именно он выражает функциональную сторону преступной деятельности. Данные о способе включают не
только чисто операционные сведения (каким путем подготавливается, совершается и скрывается преступление), но и информацию о том, как действия преступника отражаются в окружающей
среде, т. е. какие следы, «отпечатки» действий преступника возникают в результате преступного посягательства, где их обнаруживать и как по ним восстанавливать механизм преступления1.
Отмывание «грязных» денег является одним из крупнейших
видов бизнеса в мире. Международные эксперты оценивают его
размеры в пределах от 100 до 500 млрд долларов США в год2. Однако определить действительные масштабы легализации «грязных» денег в мире не представляется возможным, во-первых,
по причине чрезвычайно большой латентности подобных преступлений, а во-вторых, в связи со сложностью предоставления
достоверных данных об объемах отмывания денег в конкретных
регионах3.
В конце 80-х годов главы государств Западной Европы пришли к выводу, что наилучшим методом борьбы с организованной
 См.: Аверьянова Т. В. и др. Криминалистика: учебник для вузов
/ под ред. Р. С. Белкина. М.: НОРМА, 2001. С. 688.
2
 См.: FATF. Annual 1996–1997 Report. P., 1997. P. 3; Parlour R.
International guide to money laundering law and practice. London, 1996. P. 23.
3
 См.: Деркач А. Г. Совершенствование мер международного про­
тиводействия по отмыванию «грязных» денег // Вестник Московского
университета. Серия 6. Экономика. 1999. № 2. С. 89.
107
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
преступностью и коррупцией является лишение преступника его
финансовой базы, а также создание таких условий, при которых
станет невозможным и бессмысленным использование преступных капиталов. В этот период страны Большой семерки (США,
Великобритания, Франция, ФРГ, Япония, Канада, Италия) создали
FATF��������������������������������������������������������
(������������������������������������������������������
Financial���������������������������������������������
Action��������������������������������������
��������������������������������������������
Task���������������������������������
�������������������������������������
Force���������������������������
��������������������������������
-СФК – специальная международная финансовая комиссия по проблемам отмывания денег) – организацию, в которую входят страны, считающие, что банковская
тайна не должна быть препятствием для получения информации
о подозрительных финансовых операциях и использования такой информации для выявления и конфискации «грязных денег».
Отмывание денег (т. е. сокрытие их истинного происхождения и
подлинного владельца) в этих государствах было законодательно
регламентировано как преступление. Первоначально предполагалось бороться исключительно с доходами наркомафии и террористов. Но потом руководство FATF стало требовать, чтобы
компетентные органы стран-участниц выявляли, арестовывали и
изымали финансовые средства и имущество, полученные от любого преступления. Особую обеспокоенность у руководства FATF в
настоящее время вызывают коррупционные преступления, а также доходы, извлекаемые из этой деятельности от них. Не способствует эффективному противодействию преступной легализации
согласованное решение между странами – участницами FATF о
том, что данные для международных сопоставлений и обобщений
будут представляться исключительно в соответствии с их внутренними стандартами и методиками учета. Отсутствие унифицированных стандартов учета и оценки объемов отмывания имущества,
добытого преступным путем, значительно снижает эффективность
мер, направленных на противодействие этому процессу.
В Соединенных Штатах традиционными сферами деятельности организованной преступности являются перевозка наркотиков, вымогательство, похищение людей, мошенничество,
азартные игры, торговля оружием, коррупция, хищения и перепродажа краденого, ростовщичество. В последние годы к ним
прибавились кража радиоактивных материалов, компьютерные
108
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
преступления, широкомасштабное фальшивомонетничество
и подделка торговых знаков. В настоящее время американские
криминалисты выделяют до двадцати способов «отмывания» денег4. Основными среди них являются:
а) перевод средств через электронные сети. Данный способ
заключается в использовании сетей электронной связи банков
или средств для передачи коммерческих фондов для перемещения доходов, полученных преступным путем, из одного места в
другое. В последние два десятилетия использование электронных
переводов является одним из основных способов как с точки зрения размеров переводимых денежных сумм, так и по географическим пределам. Проникновение процесса «отмывания» денег в
виртуальную сферу является естественным процессом, отражающим всевозрастающую «электронизацию» и глобализацию банковской, финансовой и иной экономической деятельности;
б) покупка имущества (недвижимость, машины, дорогой
антиквариат) или денежных инструментов (дорожные чеки, облигации, операции с ценными бумагами). Такие приобретения
осуществляются на подставных лиц, не причастных к криминальной деятельности. В таких ситуациях контролирующим и иным
органам очень сложно проследить источник денежных средств;
в) валютная контрабанда. Размещение денег за границей путем банковских и иных переводов, вывоза наличности различными видами транспорта. В случае успеха операции валютная контрабанда дает «отмывающему» деньги полностью уничтожить
след между криминальным источником доходов и непосредственным размещением денежных средств в финансовой системе
иного государства;
г) депозит средств на банковские счета, включая счета легальных компаний. В этом случае нелегальные доходы представляются как законные денежные поступления фирмы, которая
  См. об этом подробнее: Токарев М. А. Контроль над легализацией
преступных доходов в США // Международная панорама. 1999. № 11.
С. 135–144; Corley R. N., Shedd P. J. Fundamentals of business law. N. J.,
1990. P. 105–112.
109
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
выполняет функции «крыши» в ходе операции по «отмыванию»
денег. Подставная компания может быть вполне легальным предприятием, которая объединяет нелегальные средства со своими
собственными доходами, либо фиктивной корпорацией, созданной специально для операций по «отмыванию» денег;
д) «отмывание» денег через казино. В связи с усилением контроля за игорным бизнесом со стороны налоговых и других контролирующих органов США значение этого способа в последнее
время снижается;
е) «сжимание денег» – обмен мелких банкнот (до 20 долл.),
которыми, к примеру, оперируют уличные торговцы наркотиками, на более крупные. Если банк видит большую сумму наличных, которую вносят мелкими купюрами, это кажется подозрительным, особенно если вклад не исходит от бизнеса, обычно
имеющего дело с наличными;
ж) покупка имущества или денежных инструментов за наличные (недвижимость, драгоценности, машины, дорожные чеки
и др.). Подобные покупки часто совершаются на имя индивидов,
не причастных к криминальной деятельности. Таким образом,
становится сложно проследить источник средств;
з) объединение фондов. В рамках этой методики происходит
объединение незаконных доходов с доходами от легальной деятельности какого-либо предприятия с последующей попыткой
представить всю сумму как полученную законным способом.
Данная форма «отмывания» денег была отмечена в США во время расследования дел на членов Колумбийского кокаинового
картеля, когда было обнаружено, что сотни миллионов долларов
инвестированы в ювелирный бизнес, который обычно имеет дело
с наличными.
Исследования, проведенные американскими криминалистами в последние годы, показали, что весь процесс «отмывания»
денег можно условно разбить на три стадии. Первая – проникновение наличности в нормальный финансовый оборот. На этой
стадии преступники избавляются от большого скопления ликвидных средств, преимущественно размещая наличность в раз110
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
личные финансовые институты, откуда она может быть переведена в форме депозитов через электронные платежи в различные
страны за очень короткий срок. Для внесения депозитов преступники используют лиц, находящихся вне подозрения.
Первоначальная стадия «отмывания» денег часто включает в себя физический перевод денег (наличных) за границу, в
основном в страны со сравнительно либеральным финансовым и
банковским законодательством (так называемые «налоговые гавани» и оффшорные зоны, которых на сегодняшний день более
705). Подобным образом деньги контрабандой переправляются за
рубеж и депозитируются в финансовые институты, готовые сотрудничать, и лишь затем вливаются в круговорот финансовой
системы. Профессиональные преступники действуют на международном уровне не только потому, что стремятся завладеть все
более масштабными рынками. Риск быть пойманными уменьшается из-за серьезных проблем между правоохранительными
органами многих стран и отсутствия унифицированной правовой базы. Поэтому национальные границы являются элементом,
скорее способствующим, чем препятствующим безнаказанному
«отмыванию» денег. Используя пробелы в международном законодательстве, отдельные преступники и криминальные группы
(число тех и других постоянно растет) осуществляют незаконную деятельность на глобальных рынках и вовлекаются в международное «отмывание» денег. Для легализации криминальной
прибыли они выбирают самое слабое звено в цепи, т. е. страну,
где соблюдение банковской тайны наиболее строгое, а надзор,
осуществляемый правоохранительными органами за банковской
деятельностью, наименее эффективен или вообще отсутствует.
Как правило, правительства указанных стран, заинтересованные
в международном сотрудничестве и инвестициях, не проявляют
«Налоговые гавани» и оффшорные зоны – территории, где
налогообложение достаточно минимизировано, имеет значительные
привилегии для различных групп физических лиц и типов бизнеса либо
распространяется исключительно на местные операции. К «налоговым
гаваням» и оффшорным зонам относятся: Багамы, Бермуды, Виргинские
острова, Кипр, Гибралтар, Гонконг, Либерия и др.
111
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
внимания к происхождению капитала, вливающегося в их финансовую систему. Таким образом, «отмытые» деньги проникают на
международные финансовые рынки. «Грязные» наличные нередко смешиваются с легальными доходами, полученными в результате обычной деловой активности, и декларируются как «чистые»
деньги. В подобных случаях преступники часто управляют предприятиями, торгующими или оказывающими услуги за наличные
(например, рестораны или универмаги). Доход, полученный от
таких предприятий, смешивается с «грязными» деньгами и депозитируется на банковские счета без каких-либо подозрений.
Кроме того, доказано, что в отдельных случаях криминальные группировки сотрудничали с легально существующими банками, которые принимали деньги, имеющие криминальную природу. Так, в 1991 году произошел крупный банковский
скандал в новейшей финансовой истории. Было раскрыто, что
Британский банк кредита и торговли (ВСС�����������������
I����������������
), один из крупнейших банков в мире, на протяжении многих лет совершал
широкомасштабные финансовые махинации, включая «отмывание» «грязных» денег6.
Вторая стадия – укрытие следов и путей распространения.
После проникновения незаконно полученных денег в международный денежный круговорот они продолжают свое движение
в основном через границы. Цель названных действий – скрыть
следы происхождения денег, уничтожить улики в преддверии
возможного расследования. Для этого деньги регулярно в форме
электронных платежей переводятся на различные счета в странах
со строгим соблюдением банковской тайны или на счета фиктивных фирм. Затем указанные международные фирмы совершают
многочисленные фиктивные трансакции. В процессе индивидуальных переводов нелегальные доходы смешиваются с мультимиллиардными суммами, которые легально переводятся банками
всего мира. (На международном финансовом рынке ежедневно
циркулирует 1 триллион долл.)
 См.: «Грязные» деньги и закон / под ред. Е. А. Абрамова. М., 1995.
С. 45.
112
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Третья стадия – возвращение и легализация «отмытых» денег. На этой стадии незаконно нажитый капитал после широкомасштабной операции по укрыванию его природы возвращается
обратно в экономический цикл, создавая впечатление о его законном происхождении в результате законной деловой активности. После подобной легализации преступники получают возможность свободно использовать «отмытые» деньги.
История поиска эффективных путей борьбы с «отмыванием»
«грязных» денег в США насчитывает три десятилетия. В конце
60-х годов правительство США стало проявлять обеспокоенность
по поводу использования тайных банковских счетов американскими гражданами, вовлеченными в незаконную деятельность. Такие
счета использовались для: уклонения от уплаты налогов; манипуляций на рынке ценных бумаг США; нарушения правил внутренней торговли, торговли золотом; размещения средств, полученных
незаконным путем; перевода денег, полученных нелегальным путем, через заем «отмытых» денег. Именно в этот период конгресс
США начал поиск внутреннего решения, и начиная с 1970 года
был принят ряд законодательных актов, направленных на противодействие легализации преступных доходов: Закон о контроле за
организованной преступностью, Закон о всеобщем контроле за
распространением наркотиков, Закон о банковской тайне (1970 г.),
Закон о контроле «отмывания» денег (1986 г.).
Указанные нормативные акты устанавливали жесткие внутренние режимы для субъектов экономической деятельности
(прежде всего в банковской сфере), ограничивали возможную
противоправную деятельность хозяйствующих субъектов во
многих зарубежных юрисдикциях, предусматривали финансовую, административную и уголовную ответственность. В основе
мер финансового и административного воздействия лежит создание механизма отчетности о производимых операциях с наличностью и о валютных операциях. Например, отчет о денежных
трансакциях предусматривает следующее:
а) банки, брокерские конторы, дилеры, валютные дилеры и
пункты обмена валюты, казино и т. п. должны сообщать о каж113
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дой единичной сделке, превышающей 10 тыс. долларов, или множественных сделках, в итоге превышающих указанную сумму, в
службу внутренних доходов. Информация о такой финансовой
сделке должна содержать полные данные о клиенте и предоставляться не позднее 15 дней с момента ее совершения;
б) банки обязаны информировать правоохранительные и
контролирующие органы о всех подозрительных финансовых
сделках7, к которым, как правило, относят: очень крупные взносы наличными средствами; использование частными лицами депозитных сейфов с внесением запечатанных пакетов, содержание
которых неизвестно; приобретение крупного пакета акций за наличные либо покупка акций, стоимость которых явно не соответствует имущественному положению клиента; неожиданное погашение клиентом сомнительных или просроченных долгов; попытки обменять банкноты более низких номиналов на крупные и т. п.
Нарушители финансовой отчетности привлекаются к серьезной административной, финансовой и гражданской ответственности, например конфискации денежных средств, вовлеченных
в нарушение, технических средств и иных средств, способствующих совершению противоправной сделки8.
В США современное законодательство о борьбе с «отмыванием денег» существует на федеральном уровне и на уровне
штатов9. В основе федерального законодательства лежат Закон
о банковской тайне (The Bank Secrecy Act) 1970 г., Закон о контроле за «отмыванием» денег (Money Laundering Control Act)
1986 г., Закон против злоупотребления наркотиками (Anti-Drug
Abuse Act) 1988 г. и другие федеральные законы, положения
 Сегодня практически в каждом банке США имеется специальный
отдел или сотрудник, которые должны осуществлять мониторинг
движения средств на счетах клиентов с целью предотвращения
«отмывания» денег.
8
 См.: Токарев М. А. Указ. соч. С. 141–142.
9
 Об основных принципах разграничения компетенции федерации
и штатов в области уголовного законодательства в США см.: Уголовное
законодательство зарубежных стран (Англии, США, Франции,
Германии, Японии) / под ред. И. Д. Козочкина. М., 1998. С. 54, 56.
114
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
которых инкорпорированы в основном в т. 18 («Преступления
и уголовный процесс») и т. 31 («Деньги и финансы») Свода законов США10. С точки зрения материального уголовного права наибольший интерес представляют нормы, закрепленные
в гл. 95 «Рэкет» т. 18 Свода законов, предусматривающие ответственность за «отмывание денежных средств» (laundering of
monetary instruments) (ст. 1956) и за «участие в денежных операциях с имуществом, происходящим от определенных видов
неправомерной деятельности» (ст. 1957)11.
Уголовная ответственность за «отмывание» денег в США
предусмотрена прежде всего в Федеральном законе «О контроле за «отмыванием» денег» 1986 года, который достаточно казуально описывает и называет преступными следующие действия:
«Умышленное содействие продолжению незаконной деятельности, связанной с осуществлением или попыткой осуществления
финансовой сделки, рассчитанной на получение незаконного
дохода, а равно, – а) умышленное сокрытие источника доходов посредством незаконного заключения финансовой сделки;
б) умышленное уклонение от выполнения требований федерального закона или закона штата, предусматривающих регистрацию
сделки; в) умышленное содействие продолжению незаконной
деятельности, связанной с перевозкой или попыткой перевозки
денежных средств или денежной суммы с целевым назначением
из населенного пункта США в населенный пункт за пределами
США или через него; г) умышленное сокрытие источников доходов с помощью законной перевозки денежных средств или денежной суммы с целевым назначением». Санкция за указанные
деяния достаточно суровая и предусматривает тюремное заключение до 20 лет и (или) штраф в размере 500 000 долларов или
 Title 31 «Money and Finance» Subtitle IV «Money» Chapter 53
«Monetary Transactions» Subchapter III «Money laundering and related
financial crimes».
11
  См.: Title 31 «Money and Finance» Subtitle IV «Money» Chapter
53 «Monetary Transactions» Subchapter III «Money laundering and related
financial crimes».
115
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сумме, равной двойной стоимости имущества по сделке, в зависимости от того, какая сумма штрафа является большей12.
Значительные усилия в борьбе с отмыванием преступных доходов были намечены в новом федеральном законе Patriot Act,
принятом в США в октябре 2001 г. Закон был принят после террористических актов 11 сентября против Соединенных Штатов
Америки и направлен на борьбу с терроризмом на ряде фронтов,
включая использование террористами международных финансовых сетей для финансирования своей деятельности. Согласно этому закону банковские учреждения Соединенных Штатов Америки больше не могут непосредственно предоставлять корреспондентские счета иностранным банковским холдингам. В законе от
банков также требуется предпринять меры для предотвращения
использования корреспондентских счетов для косвенных банковских услуг таким банковским холдингам. Начиная с 25 декабря
2001 г. – даты вступления в силу нового закона – банковским
учреждениям США запрещено непосредственно предоставлять
корреспондентские счета иностранным банковским холдингам.
Они обязаны предпринять меры для предотвращения использования корреспондентских счетов для косвенных банковских услуг
таким холдингам. В дополнение к этому от банковских учреждений потребуется вести учет владельцев иностранных банков,
которым они предоставляют корреспондентские счета.
  См.: Dictionary of Law / P. Collin. Cambridge, 2000. Р. 123.
116
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. В. Старожильцева
(Ярославский филиал Академии труда и социальных отношений)
А. Ф. Соколов
(Ярославский госуниверситет)
Допрос подозреваемого:
уголовно-процессуальные и тактикокриминалистические особенности
Результатом укрепления гарантий прав личности в рамках
совершенствования всей правовой системы России стало принятие в 2001 году Уголовно-процессуального кодекса Российской
Федерации (далее – УПК), в котором законодатель установил,
что основным назначением уголовного судопроизводства является защита прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступления, а также защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения и ограничения ее прав и свобод.
В соответствии с Конституцией РФ права и свободы человека признаются высшей ценностью, а их признание, соблюдение и
защита являются обязанностями государства. В развитие данного конституционного положения УПК провозгласил назначением
уголовного судопроизводства защиту личности в уголовном процессе. Именно процессуальные права личности рассматриваются как особый вид процессуальных гарантий при расследовании
преступлений.
«Расследование преступлений является специфическим видом сложной специальной деятельности, структурными элементами которой являются: следственные и иные процессуальные, оперативно-розыскные, служебные, проверочные и
организационно-подготовительные действия»1.
Уголовно-процессуальный закон регламентирует порядок проведения следственных действий, с помощью которых расследуется
преступление, и содержит общие правила, определяющие процедуру
 Криминалистика: учебник / под общ. ред. Е. П. Ищенко,
А. Г. Филиппова. М., 2007. С. 74.
117
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
расследования. Как отмечают О. А. Зайцев и П. А. Смирнов, «главный отличительный признак следственных действий заключается в
направленности последних на получение доказательств»2. При этом
законодательное закрепление правил проведения предварительного
следствия практически не ограничивает возможности следователя в
выборе тактических приемов и обеспечивает оптимальный режим
для осуществления им следствия по делу.
Среди следственных действий наиболее распространенным
является допрос. Допрос – это следственное действие, заключающееся в получении и фиксации в установленном законом
порядке показаний свидетелей, потерпевших, подозреваемых,
обвиняемых и экспертов об известных им фактах, значимых для
расследуемого уголовного дела3. Допрос является не только эффективным и самым распространенным, но и необходимым во
всех случаях предварительного расследования следственным
действием. Любой допрос должен быть законным, а это значит,
что в ходе производства допроса является обязательным строгое
соблюдение установленного законом процессуального порядка
его осуществления, предусматривающего пределы дозволенного
и недозволенного. Тем самым не только гарантируются права и
законные интересы участвующих в допросе лиц, но одновременно обеспечивается и процессуальная доброкачественность получаемых при этом фактических данных, то есть их относимость
и допустимость в качестве доказательств по конкретному делу.
Одним из дискуссионных вопросов остается вопрос исследования показаний подозреваемого. В. С. Филь, формулируя
определение показаний подозреваемого, писал: «Показания подозреваемого являются, с одной стороны, видом доказательств по
уголовному делу, с другой стороны, средством защиты и отстаивания прав и законных интересов подозреваемого. От правильного получения и использования показаний подозреваемого прямо
 Зайцев О. А., Смирнов П. А. Подозреваемый в уголовном
процессе. М., 2005. С. 100.
3
 Криминалистика: учебник / под общ. ред. Е. П. Ищенко,
А. Г. Филиппова. М., 2007. С. 309.
118
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зависит не только осуществление эффективного доказывания по
делу, но также и обеспечение прав и законных интересов подозреваемого. Благодаря показаниям подозреваемого нередко предотвращается необоснованное привлечение данного лица в качестве
обвиняемого»4. По нашему мнению, показания подозреваемого,
которые в соответствии с УПК будут признаны доказательствами
по делу, являются важными для расследования уголовного дела,
поскольку могут содержать данные, которые нельзя получить из
других источников. Для того чтобы определить силу доказательств
показаний подозреваемого, считаем необходимым остановиться
на основаниях признания лица подозреваемым.
В соответствии со ст. 46 УПК подозреваемым является лицо:
1) либо в отношении которого возбуждено уголовное дело по
основаниям и в порядке, установленными главой 20 УПК;
2) либо которое задержано в соответствии со ст. 91 и 92 УПК;
3) либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК;
4) либо которое уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 223 УПК.
Подозреваемый, задержанный в порядке, установленном ст.
91 УПК, должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента
его фактического задержания. Такое положение закона является
средством усиления системы гарантий прав и законных интересов подозреваемого.
Однако необходимо отметить, что в законе не определен срок,
в течение которого лицо, признанное подозреваемым на основании п. 1 ч. 1 ст. 46 УПК, должно быть допрошено. Тем самым срок
до первого допроса подозреваемого в связи с возбуждением против него уголовного дела определяется самим следователем или
дознавателем, что, по нашему мнению, ведет к нарушению права
подозреваемого на защиту. Таким образом, несвоевременный допрос такого подозреваемого лишает последнего возможности да Филь В. С. Показания подозреваемого в российском уголовном
процессе: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. С. 3.
119
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вать показания и объяснения, возможности защищать свои права и
интересы и выразить свою позицию по уголовному делу.
В связи с изложенным полагаем возможным установить срок
допроса лица, признанного подозреваемым в соответствии с п. 1
ч. 1 ст. 46, по аналогии со ст. 223.1 УПК, в соответствии с которой дознаватель должен допросить подозреваемого по существу
подозрения в течение 3 суток с момента вручения лицу уведомления о подозрении в совершении преступления.
Вместе с тем в практике могут возникнуть ситуации, когда выполнение требования закона о допросе подозреваемого в течение
24 часов после его задержания может повлечь нарушение прав задержанного лица. В данном случае речь идет о невозможности допроса в указанный срок лица, находящегося в состоянии наркотического опьянения или абстиненции, поскольку у подозреваемого
нарушена способность адекватно воспринимать действительность,
осознавать свое процессуальное положение, осмысленно принимать решение о даче или об отказе в даче показаний. Мы солидарны с А. П. Когосовым, что в УПК следует предусмотреть возможность проведения допроса задержанного в срок, превышающий
24 часа с момента его фактического задержания, по заключению
врача, когда «психофизиологическое состояние подозреваемого
исключает его допрос в течение этого времени»5.
Кроме этого, недостаточно урегулированным представляется
порядок вызова на допрос подозреваемого. Процедура вызова на
допрос участников уголовного судопроизводства определяется ст.
188 УПК (порядок вызова на допрос). Однако законодатель в п.
4 ст. 172 УПК отдельно устанавливает порядок вызова на допрос
обвиняемого в совершении преступления. Если проанализировать
эти две нормы закона, то мы нигде не увидим процессуальный порядок вызова на допрос подозреваемого, что, по нашему мнению,
ущемляет права и законные интересы подозреваемого.
 Когосов А. П. Формы использования специальных знаний при
расследовании преступлений, связанных с незаконным оборотом
наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов:
автореф. дис. ... канд. юрид наук. Челябинск, 2011. С. 12.
120
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Одной из разновидностей показаний подозреваемого являются их показания против других лиц, в частности так называемый
оговор, т. е. заведомо ложное показание против другого лица. Может ли подозреваемый нести ответственность за такие показания?
В соответствии с требованиями УПК перед началом допроса
подозреваемому должны быть разъяснены его законные права,
предусмотренные ст. 46 УПК, и объявлено, в совершении какого преступления он подозревается. Нередко подозреваемые в
ходе допроса пытаются переложить свою вину, полностью или
частично, на других соучастников или иных лиц. Подобное поведение является одним из средств защиты и не должно влечь
за собой никакой ответственности. Поэтому в тех случаях, когда подозреваемый дает показания против других лиц по тем обстоятельствам, которые послужили основанием для задержания,
и вообще по тем фактам, деяниям, причастность к которым допрашиваемого проверяется, он вправе давать любые показания
и уголовная ответственность за них, даже в случае их заведомой
ложности, наступить не может.
Иначе должен решаться этот вопрос, когда показания против
других лиц даются подозреваемым по тем фактам, обстоятельствам, которые не входят в предмет допроса по данному делу и
причастность к которым допрашиваемого вообще не проверяется, т. е. по другому эпизоду дела или вообще по другому делу. В
таких случаях подозреваемый должен быть предупрежден о том,
что он будет давать показания в качестве свидетеля и, следовательно, будет нести уголовную ответственность за отказ от дачи
показаний или за дачу заведомо ложных показаний6.
Одной из важных особенностей допроса подозреваемого с
криминалистической точки зрения является то, что предмет и
тактическое обеспечение данного следственного действия определяются с учетом информации, положенной в основу признания
лица подозреваемым. Положительные результаты допроса обеспечиваются, прежде всего, его качественной подготовкой. На
 См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации:
учебник / отв. ред. проф. П. А. Лупинская. М., 2005. С. 131.
121
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
практике это положение следователями и дознавателями иногда
игнорируется, особенно когда допрос представляется несложным. Зачастую следователь и дознаватель знакомятся с материалами дела непосредственно перед допросом и в спешке. Однако
к данному следственному действию необходимо тщательно готовиться. Следует четко себе представлять цель проведения такого
следственного действия, какие вопросы нужно выяснить у допрашиваемого, в какой последовательности, какие доказательства
могут быть использованы и каким способом.
От того, производится первичный или повторный допрос подозреваемого, в значительной мере зависит и характер подготовки к данному следственному действию. «К числу исходных для
допроса данных относятся сведения о личности допрашиваемого.
Особую важность приобретает изучение личности подозреваемого, необходимое не только для успешного допроса, но и для расследования в целом»7.
М. А. Лушечкина под криминалистическим изучением личности понимает «установление криминалистически значимой
информации о преступнике, жертве преступления, об обвиняемом, о потерпевшем и других участниках процесса расследования, включающей в себя сведения о присущих им анатомических, биологических, психологических и социальных свойствах,
которые необходимы для идентификации личности, решения
тактических задач и выяснения фактической картины события
преступления в процессе его раскрытия и расследования, а также
для использования в целях осуществления криминалистической
профилактики»8.
В литературе совершенно справедливо высказывается мнение, что характер личности допрашиваемого подозреваемого
практически неизвестен, поэтому тактику допроса приходится
 Гаврилин Ю. В., Победкин А. В., Яшин В. Н. Следственные
действия: учеб. пособие. М., 2006. С. 134.
8
 Лушечкина М. А. О направлениях, задачах и понятии
криминалистического изучения личности // Вестник Московского
университета. Серия 11: Право. 1999. № 3. С. 44.
122
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
выбирать «сходу»9. Данные о психологическом облике подозреваемого (его интеллекте, характере и других качествах) следователь и дознаватель получают непосредственно в ходе допроса.
Также сведения о личности допрашиваемого могут быть получены из оперативных источников и специализированных учетов.
Личностные качества определяются следующими взаимосвязанными психическими особенностями: направленностью личности – ее иерархически организованной ценностной системой;
природно обусловленными особенностями психической регуляции – темпераментом; устойчивыми, приобретенными в социальных условиях способами регуляции поведения – характером;
социально-статусными психическими проявлениями 10. В дальнейшем, например после первого допроса подозреваемого, необходимо истребовать информацию о личности последнего, такую как: психическое состояние здоровья, наличие (отсутствие)
судимости, отношение к наркотическим средствам. Как правило,
такие сведения получаются путем истребования амбулаторных
карт, справок о судимости, допросов в качестве свидетелей его
родственников, друзей. Полученные от допрашиваемого лица
сведения могут служить доказательствами по уголовному делу
при условии соблюдения установленной законом процедуры допроса. Однако закон не в состоянии регламентировать деятельность следователя, выполняемую в целях получения показаний
от лиц, которые по тем или иным причинам не желают давать показания либо не могут дать их в силу того, что требуемые сведения сохранились в их памяти в виде отдельных фрагментов и т. п.
«Поэтому для получения полных и достоверных показаний, – отмечает С. А. Шейфер, – необходим индивидуальный подход к
каждому допрашиваемому, что находит свое выражение в применении тактических приемов при производстве допросов»11.
 См.: Криминалистика: учебник / под общ. ред. Е. П. Ищенко,
А. Г. Филиппова. М., 2007. С. 319.
10
  Еникеев М. И. Юридическая психология. М., 2001. С. 219–220.
11
 Шейфер С. А. Следственные действия: Система и процессуальная
форма. М., 2001. С. 96.
123
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В заключение позволим согласиться с мнением Т. Н. Бородкиной, которая считает, что следователь (дознаватель) обладает
специальными знаниями преимущественно в области уголовного
и уголовно-процессуального права, поэтому с целью получения
достоверных показаний подозреваемого в случаях, когда это необходимо, следует привлекать лицо, обладающее специальными
знаниями в области психологии, владеющего психодиагностическими методиками, с помощью которых можно изучить психологические особенности личности подозреваемого, мотивы его преступного поведения, способствующие в дальнейшем адекватному
выбору тактико-психологических приемов во время допроса12.
 См.: Бородкина Т. Н. Взаимодействие следователя (дознавателя)
и специалиста-психолога в получении признательных показаний
подозреваемого (обвиняемого) по уголовному делу // СПС «Консуль­
тантПлюс», 2008.
124
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. Е. Язева
(Ярославский госуниверситет)
Использование электронных сообщений
в доказывании по уголовным делам
Последние десятилетия связаны со стремительным развитием информационных технологий, новых средств и способов
хранения и передачи информации. Интернет, электронная почта,
различные программы для общения, позволяющие передавать
как текстовые, так и голосовые сообщения стали неотъемлемыми
атрибутами нашей жизни и активно применяются при совершении преступлений. В ходе расследования по уголовным делам
доказательственное значение может иметь информация, передаваемая с помощью электронной почты, но в УПК РФ, к сожалению, не предусмотрена специальная процедура формирования
такого доказательства, позволяющая учитывать ярко выраженную специфику электронной корреспонденции по сравнению с
обычными почтовыми отправлениями. Поэтому в рамках данной
работы мы рассмотрим возможности получения и использования
в доказывании сведений, полученных из электронной почты.
1. Конституция РФ гарантирует право на тайну переписки,
телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ).
К числу иных сообщений, тайна которых охраняется Основным законом государства, относятся и электронные почтовые сообщения1. Д. В. Бушков, А. Г. Кибальник, И. Г. Соломенко определяют их как «сообщения, приходящие на виртуальный почтовый
ящик, находящийся на почтовом сервере. Данный вид сообщений характеризуется наличием электронного почтового ящика,
через который осуществляется общение пользователей Интернета и других электронных (телекоммуникационных) сетей»2.
 См.: Бушков Д. В., Кибальник А. Г., Соломенко И. Г. Тайна личной
корреспонденции в уголовном праве России. URL: http://sartraccc.ru/i.
php?oper=read_file&filename=Pub/kibalnik(22-02-08).htm#p1 / 2011/03/09).
2
 Бушков Д. В., Кибальник А. Г., Соломенко И. Г. Указ. соч.
125
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Существует и законодательная дефиниция: согласно п. 10 ст. 2
Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации,
информационных технологиях и о защите информации»3 электронное сообщение – информация, переданная или полученная
пользователем информационно-телекоммуникационной сети.
Для того чтобы сведения, переданные по электронной почте, стали допустимым доказательством, необходимо, чтобы они
были получены надлежащим субъектом, правомочным проводить процессуальные действия; из установленного законом источника; путем производства надлежащего следственного или
судебного действия; в соответствии с установленной законом
процедурой получения и закрепления доказательства.
Но, как уже было сказано ранее, в уголовно-процессуальном
законе не предусмотрено специального следственного действия,
направленного на изъятие электронной почты, поэтому на практике применяют различные процедуры. И. Н. Подволоцкий указывает, что при необходимости постоянного изучения электронного документооборота подозреваемого проводится контроль
и запись почтово-телеграфных отправлений в соответствии со
ст. 186 УПК РФ4. Однако такого следственного действия в законе
нет. Автор, вероятно, имел в виду, что к электронной переписке
по аналогии применяется порядок контроля и записи телефонных и иных переговоров. Большинство же ученых и практиков
склоняются к применению правил ареста почтово-телеграфных
отправлений, их осмотра и выемки у оператора связи в порядке
ст. 185 УПК РФ5.
 См.: Собрание законодательства РФ. 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3448.
 См.: Подволоцкий И. Н. К вопросу о необходимости
использования специальных знаний при осмотре документов // Эксперткриминалист. 2010. № 4. С. 27.
5
 См.: Рыжаков А. П. Основания и порядок наложения ареста
на почтово-телеграфные отправления, их осмотра и выемки:
Комментарий к статье 185 УПК РФ // Справочная правовая система
«КонсультантПлюс»; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный
процесс: учебник для вузов / под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.,
2004. С. 407; Арестова Е. Н. Производство дознавателем следственных
действий// Справочная правовая система «КонсультантПлюс».
126
3
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Для того чтобы понять, какая же точка зрения ближе к истине, необходимо сделать некоторые пояснения и проиллюстрировать механизм передачи сообщения электронной почты. В
программе работы с электронной почтой (например, Microsoft
Outlook Express, Netscape Messenger и др.) лицо пишет письмо и дает команду отправить, после чего программа отправки
электронной почты подключается к сети Интернет, передает
письмо на сервер-отправитель (им может быть бесплатный почтовый Интернет-сервер, на котором существуют встроенные
программы работы с электронной почтой, т. е. пользователь заходит на этот сервер и уже там набирает текст письма, либо сервер провайдера). Сервер-отправитель связывается с серверомполучателем и передает письмо. Лицо, которому предназначается почта, загружает программу для работы с электронной
почтой, которая входит в сеть Интернет и переписывает почту
с сервера-получателя (которым может быть сервер провайдера
или бесплатный почтовый Интернет-сервер; в последнем случае не обязательно загружать программу для работы с электронной почтой, так как на сервере есть своя).
Итак, сообщение электронной почты проходит следующий
путь: лицо, отправляющее электронную почту, → почтовый
сервер-отправитель → сеть, например Интернет, → почтовый
сервер-получатель → лицо, получающее электронную почту 6.
Теперь необходимо определить, где же искать электронное
письмо. В ряде случаев интересующая следователя или дознавателя электронная переписка может быть обнаружена в памяти
компьютера получателя или отправителя, если лицо пользуется
почтовой программой, скачивающей сообщения с сервера (например, Outlook Express). Кроме того, сообщение сохраняется на
сервере интернет-провайдера как промежуточного звена в виде
так называемых логов (текстовых файлов, которые сохраняются
на различных устройствах по усмотрению провайдера)7.
 См.: Иванов А., Силантьев Д. Выемка электронной почты в сети
Интернет // Законность. 2002. № 5. С. 20–21.
7
 Ворожбит С. П. Проблемы представления и исследования элект­
ронных почтовых сообщений в арбитражном процессе // Арбитражный
и гражданский процесс. 2010. № 1. С. 22.
127
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Сложнее дело обстоит, если сообщение отправлялось с использованием услуг бесплатной электронной почты, предоставляемых, например, mail.ru, google.com и т. п. В данном случае
отправляемые сообщения не сохраняются на компьютере пользователя и для получения доступа к ним необходимо обращаться к
организации, предоставляющей услуги электронной почты8.
Но есть одно немаловажное замечание: ни один провайдер
не обладает достаточными техническими ресурсами для хранения всего почтового трафика, поэтому отслеживание сообщений
и их сохранение на сервере, как правило, инициируется заинтересованными правоохранительными органами и осуществляется
на основании решения суда. А вот информация о подключении
абонента к Интернету и отправлении электронных писем (содержание которых, как уже говорилось им не контролируется) фиксируется у провайдера. Аналогично у операторов телефонной
связи, в том числе сотовой, сохраняется информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами9 (о
получении этих сведений говорится в ст. 186.1 УПК РФ).
Помимо особенности передачи электронные сообщения имеют еще одну отличительную черту: они не овеществлены, не имеют материальной формы10. Они хранятся на сервере или жестком
 Ворожбит С. П. Указ. соч.
 Под получением информации о соединениях между абонентами
и (или) абонентскими устройствами понимается получение сведений
о дате, времени, продолжительности соединений между абонентами и
(или) абонентскими устройствами (пользовательским оборудованием),
номерах абонентов, других данных, позволяющих идентифицировать
абонентов, а также сведений о номерах и месте расположения
приемопередающих базовых станций (п. 24.1 ст. 5 УПК).
10
 В Постановлении Правительства РФ от 26 сентября 2000 г. № 725с
«Об утверждении Правил оказания услуг почтовой связи» отправление
электронной почты определялось как «сообщение, принимаемое от
отправителя на бумажном или магнитном носителе, передаваемое
электронным путем на расстояние, определяемое структурой и
возможностями технических и сетевых средств, и доставляемое адресату
воспроизведенным в физической или электронной форме (выделено
нами. – Е. Я.). Сообщение в физической форме вручается адресату в
запечатанном виде как письменная корреспонденция» (п. 2 указанных
128
8
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
диске компьютера, тогда как в ст. 185 УПК РФ речь идет о бандеролях, посылках или других почтово-телеграфных отправлениях,
телеграммах или радиограммах, то есть о каких-либо материальных объектах, на которые налагается арест и которые могут содержать предметы, документы или сведения, имеющие значение
для уголовного дела.
Вышесказанное позволяет сделать вывод, что процедура,
установленная ст. 185 УПК, не всегда может использоваться для
изъятия электронных отправлений. Если возникла необходимость
только изучить содержание электронной переписки, то, действительно, логично применять процедуру контроля и записи телефонных переговоров (ст. 186 УПК). Но если надо «арестовать»
электронное письмо, не дав ему возможности дойти до адресата,
то неизбежно потребуется использовать правила ст. 185 УПК.
А. Иванов и Д. Силантьев представили эту процедуру следующим образом: организациям или лицам, предоставляющим
услуги доступа в информационные сети, через которые доставляется электронная почта, «предлагается заблокировать доступ
определенного субъекта и обеспечить хранение адресованной
ему электронной почты с сохранением режима конфиденциальности и целостности. Аналогичное распоряжение может быть
отдано и по поводу исходящей корреспонденции. Можно предложить задерживать только электронную корреспонденцию,
поступающую с определенных серверов или от определенного
лица»11. Безусловно, выбор способа производства следственного действия (с арестом электронных сообщений или без него)
диктуется тактическими соображениями и полностью зависит от
усмотрения лица, ведущего производство по уголовному делу.
Так, длительное неполучение электронной почты адресатом может вызвать у последнего подозрения и беспокойство, особенно
Правил). Однако в 2005 г. вышеуказанный нормативный акт утратил
силу в связи с изданием новых Правил оказания услуг почтовой связи,
утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.04.2005 № 221,
которые действуют по сей день и не содержат ни такой дефиниции, ни
термина «отправление электронной почты».
11
 Иванов А., Силантьев Д. Указ. соч. С. 23.
129
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
если отправитель информировал получателя об отправке e-mail,
например, по телефону (позвонив или отправив SMS).
Кроме того, надо учитывать, что правила, предусмотренные
ст. 185, 186 УПК РФ, не применяются при изъятии электронных
сообщений с компьютеров отправителя или получателя, в этом
случае используют процедуры обыска или выемки12.
Таким образом, не случайно в последние годы практически единодушно высказывается мнение о необходимости дополнить УПК нормой о таком следственном действии, как арест
электронно-почтовой корреспонденции13.
Разрабатывая новую норму, надо учесть, что процедура изъятия электронного сообщения должна обеспечить достоверность
информации и возможность производства дальнейших исследований (например, судебно-компьютерной экспертизы). Важно также
определить, что изымать у провайдера, если мы хотим заполучить
электронную переписку. С одной стороны, можно изъять сервер,
на котором содержится информация, с другой стороны, нас интересует лишь часть сведений, хранящихся на нем, и получить их
можно, не создавая препятствий для работы оператора связи.
В ч. 3 ст. 186.1 УПК РФ, на наш взгляд, урегулирован подходящий для рассматриваемой ситуации порядок: «В случае принятия судом решения о получении информации о соединениях
между абонентами и (или) абонентскими устройствами его копия направляется следователем в соответствующую осуществляющую услуги связи организацию, руководитель которой обязан предоставить указанную информацию, зафиксированную на
любом материальном носителе информации (выделено нами. –
Е. Я.). Указанная информация предоставляется в опечатанном
виде с сопроводительным письмом, в котором указываются период, за который она предоставлена, и номера абонентов и (или)
абонентских устройств». Вместе с тем и эта процедура нуждается
в корректировке применительно к изъятию электронной почты.
 Иванов А., Силантьев Д. Указ. соч. С. 21.
 См.,напр.: Россинская Е. Р., Усов А. И. Судебная компьютернотехническая экспертиза. М., 2001. С. 99; Семенов Г. В. Расследование
преступлений в сфере мобильных телекоммуникаций: автореф. дис. ...
канд. юрид. наук. Воронеж, 2003. С. 21; Осипенко А. Л. Указ. соч.; и др.
130
12
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Полагаем, при формулировании новой нормы следует использовать не только положения ст. 185 и 186, но и ст. 186.1
УПК, посвященной получению информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Предлагаем
процедуру получения электронной переписки у оператора связи
урегулировать следующим образом:
1. При наличии достаточных оснований полагать, что сведения, имеющие значение для уголовного дела, могут содержаться
в электронных сообщениях, получение следователем, дознавателем указанной информации допускается на основании судебного
решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165
настоящего Кодекса.
2. В ходатайстве следователя, дознавателя о производстве
контроля, записи и (или) ареста электронных сообщений указываются:
1) уголовное дело, при производстве которого необходимо
выполнить данное следственное действие;
2) основания производства контроля, записи и (или) ареста;
3) фамилия, имя и отчество лица, чьи электронные сообщения подлежат контролю, записи и (или) аресту;
4) срок производства данного следственного действия;
5) наименование организации, осуществляющей услуги связи.
3. В случае принятия судом решения о производстве контроля, записи и (или) ареста электронных сообщений его копия
направляется следователем в соответствующий орган, который
обязан предоставить электронные сообщения, контроль, запись и
(или) арест которых осуществлялся, зафиксированные на любом
материальном носителе информации. Представленные на материальном носителе электронные сообщения изымаются в порядке, установленном ст. 183 настоящего Кодекса. В необходимых
случаях для участия в осмотре и выемке электронных сообщений
следователь вправе вызвать специалиста, а также переводчика.
4. Контроль, запись и (или) арест электронных сообщений могут быть установлены на срок до шести месяцев. Орган, осуществляющий контроль, запись и (или) арест электронных сообщений,
в течение всего срока производства данного следственного дей131
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ствия обязан предоставлять следователю указанную информацию
по мере ее поступления, но не реже одного раза в неделю.
5. Следователь осматривает представленный материальный
носитель, содержащий электронные сообщения, с участием понятых и (при необходимости) специалиста, о чем составляет протокол, в котором указывается, кем и на каком материальном носителе были представлены электронные сообщения, какие, были
ли они отправлены адресату или задержаны, а также та часть
информации, которая, по мнению следователя, имеет отношение
к уголовному делу (дата, время, продолжительность соединений
между абонентами и (или) абонентскими устройствами, номера
абонентов и другие данные). Лица, присутствовавшие при составлении протокола, вправе в том же протоколе или отдельно от
него изложить свои замечания.
6. Представленный материальный носитель, содержащий
электронные сообщения, приобщается к материалам уголовного
дела в полном объеме на основании постановления следователя
как вещественное доказательство и хранится в опечатанном виде
в условиях, исключающих возможность ознакомления с ним посторонних лиц и обеспечивающих их сохранность.
7. Если необходимость в производстве данного следственного действия отпадает, его производство прекращается по постановлению следователя, но не позднее окончания предварительного расследования по уголовному делу.
2. Иной алгоритм действий необходимо соблюдать при изъятии электронной переписки с компьютера получателя или отправителя. И здесь также возможны варианты.
Если компьютер находится в жилище, то электронные письма
могут быть изъяты в ходе обыска или выемки в нем по правилам
ст. 182 и 183 УПК РФ. Подчеркнем, что в таком случае ограничивается гарантированное Конституцией РФ право гражданина на
неприкосновенность жилища и производство этих следственных
действий допускается только на основании судебного решения
(ч. 3 ст. 182 УПК). Отдельного решения суда, разрешающего произвести выемку переписки, в том числе электронной, следователь предоставлять не должен.
132
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. Иванов и Д. Силантьев полагают, что выемку электронной почты из компьютера лица, отправляющего ее, или адресата
e-mail можно сделать путем изъятия самого компьютера или жесткого диска в ходе обыска или выемки14. «Найти электронную почту можно на компьютере отправляющего ее лица: а) через бесплатный сервер электронной почты, б) через программы работы
с электронной почтой в папках этих программ: Inbox – папка хранения входящей почтовой корреспонденции (т.е. когда компьютер
подключается к серверу провайдера и программа работы с электронной почтой перекачивает с сервера почту, то она помещается
именно в эту папку и хранится там до момента удаления ее пользователем); Outbox – в эту папку помещаются сообщения, созданные
самим пользователем и подготовленные к отправлению (обычно
сообщения электронной почты создаются в автономном режиме,
т. е. когда компьютер не подключен к Интернету, потом при подключении отправляются, а после отправления удаляются из папки
Outbox); Sent Items – в этой папке хранятся копии отправленных
сообщений; все удаленные сообщения хранятся в папке Deleted
Items. Следует учитывать, что пользователь может создавать и
другие папки под любыми именами.
Изложенное применимо и для компьютера, получающего
электронную почту»15.
Согласившись с авторами, все-таки уточним, что указанный
порядок не всегда применим. При изъятии компьютера (жесткого
диска) не всегда можно обнаружить электронные письма через
бесплатный сервер электронной почты. Иногда бесплатный почтовый ящик предоставляется провайдером, обеспечивающим
доступ абонента к сети Интернет. В этом случае доступ к почтовому ящику нередко ограничен и возможен только при подключении к сети Интернет через указанного провайдера. При выемки
компьютера это условие можно выполнить не всегда.
Изъятые жесткий диск или компьютер после проведения
осмотра по правилам ст. 177 УПК должны признаваться вещественными доказательствами и приобщаться к уголовному делу, о
 Иванов А., Силантьев Д. Указ. соч. С. 21.
 Там же.
133
14
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чем выносится соответствующее постановление (ч. 2 ст. 81 УПК).
Конечно, доказательственное значение имеет не сам жесткий диск
или компьютер, а содержащаяся на нем информация. Следовательно, необходимо производить не внешний осмотр, а изучать содержимое жесткого диска – папки, файлы. И опять же закон не предусматривает специального порядка для проведения такого осмотра.
Думается, возможно применить по аналогии правила ст. 186
УПК: когда проводится осмотр и прослушивание фонограммы,
содержащей запись телефонных или иных переговоров, согласно
ч. 7 ст. 186 составляется протокол, в котором должна быть дословно изложена та часть фонограммы, которая, по мнению следователя, имеет отношение к данному уголовному делу. Также и
при осмотре жесткого диска или компьютера, на котором хранятся имеющие отношение к уголовному делу электронные письма,
в протоколе следует дословно излагать содержание только этих
писем. Так можно обеспечить неприкосновенность частной жизни лица, корреспонденция которого изымается.
Представляется, изъятие электронных сообщений в ходе обыска или выемки может производиться и путем копирования содержания жесткого диска. Существует мнение, что при копировании
файлов обязательно изменяются их атрибуты, в частности дата и
время создания. Но, как отмечает Ю. В. Гаврилин, «в следственной и экспертной практике выработаны, апробированы и успешно используются методики копирования дисков, исключающие
внесение изменений в первоначальные данные. Данные методики
основываются на создании так называемого образа носителя, представляющего собой побитовую копию каждого сектора первоначального носителя. Программные средства для создания подобных
образов не вносят никаких изменений в первоначальные носители,
а создаваемый ими образ в цифровой форме идентичен по содержанию оригиналу, что исключает сомнения в подлинности копии
или образа»16. Применение данного способа изъятия информации
требует обязательного участия специалиста. По правилам про Гаврилин Ю. В.
Процессуальная
форма
использования
компьютерно-технических следов в ходе собирания доказательств
(научно-практический комментарий к ст. 86 УПК РФ // Справочная
правовая система «Консультант­Плюс».
134
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ведения обыски и выемки носитель, содержащий скопированные
данные, должен быть упакован и опечатан на месте проведения
следственного действия, что удостоверяется подписями понятых
и других присутствующих лиц (ч. 10 ст. 182 УПК). Скопированная
таким образом информации может подвергаться экспертному исследованию на предмет подделки и т. п.
Бόльший интерес представляет другая ситуация: если обыск
(выемка) проводится в офисе юридического лица на основании
постановления следователя или дознавателя и возникла необходимость изъять содержащуюся на компьютере информацию, в
том числе электронные сообщения, отправленные каким-либо
работником организации и носящие личный характер17. Ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на
основании судебного решения (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ).
Аналогичное положение с небольшим уточнением содержится
и в п. 1 и 3 ст. 63 Федерального закона «О связи»: ограничение
права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых
отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по
сетям электросвязи и сетям почтовой связи, допускается только в
случаях, предусмотренных федеральными законами. Осмотр почтовых отправлений лицами, не являющимися уполномоченными работниками оператора связи, вскрытие почтовых отправлений, осмотр вложений, ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемых по сетям электросвязи
и сетям почтовой связи, осуществляются только на основании
решения суда, за исключением случаев, установленных федеральными законами.
Данные нормы, безусловно, распространяются и на электронную переписку. Следовательно, чтобы ознакомиться с письмом и
 Уточним, что речь идет о личной переписки между двумя частны­ми
лицами, так как «не может считаться охраняемой тайной личной коррес­
понденции информация, содержащаяся в корреспонденции юридических
лиц, государственных органов. Также отсутствует рассматриваемая тайна
в корреспонденции между людьми как частными лицами, с одной стороны,
и юридическими лицами, государственными органами – с другой» (см.:
Бушков Д. В., Кибальник А. Г., Соломен­ко И. Г. Указ. соч.)
135
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
изъять его, необходимо получить решение суда18, тем более что
в Уголовно-процессуальном кодексе РФ каких-либо изъятий из
общего правила не предусмотрено. В противном случае доказательство, полученное с нарушением конституционного права
личности на тайну переписки, будет признано недопустимым.
Рассмотренные в данной работе вопросы касаются лишь первого этапа процесса доказывания – собирания доказательств – и
не исчерпывают весь перечень технических и процессуальных
проблем, которые возникают в связи с использованием электронных сообщений при установлении обстоятельств, имеющих значение по уголовному делу. Обсудить все аспекты здесь не представляется возможным. Но, подводя итог, добавим, что развитие
компьютерных сетей, средств связи и новых технологий требуют
такой же быстрой реакции законодателя на проблемы, возникающие в связи с их функционированием. Без этого, полагаем, в скором времени будет весьма сложно бороться с новыми формами
преступной деятельности.
 Рассматривая вопросы нарушения неприкосновенности частной
жизни в сфере трудовых отношений, С. Т. Сулейманова пришла к выводу,
что, «несмотря на то что средства связи, используемые работником в
личных целях, будь то телефонный звонок или отправка электронного
письма, предоставлены и оплачиваются работодателем, причем не для
частного использования, а для того, чтобы работник выполнял свою
трудовую функцию, это ни в коей мере не управомочивает работодателя
на получение свободного доступа к содержанию частных электронных
корреспонденций или телефонных разговоров его сотрудников. Поэтому
нарушение тайны личной корреспонденции будет иметь место в случае,
когда корреспонденция становится достоянием других лиц без согласия
ее адресата, и работодатель, ознакомившийся с корреспонденцией или
прослушавший разговор сотрудника, должен быть привлечен в этом
случае к уголовной ответственности в соответствии со ст. 138 УК РФ»
(См.: Сулейманова С. Т. К вопросу об уголовной ответственности за
нарушение неприкосновенности частной жизни в сфере трудовых
отношений // Социальное и пенсионное право. 2009. № 3. С. 37).
136
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРАХ
Благов Евгений Владимирович – доктор юридических наук,
профессор кафедры уголовного права и криминологии Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова.
Зуев Юрий Геннадьевич – кандидат юридических наук, судья Ярославского областного суда
Иванчин Артём Владимирович – кандидат юридических
наук, доцент кафедры уголовного права и криминологии Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова
Калмыков Дмитрий Александрович – кандидат юридических
наук, ассистент кафедры уголовного процесса и криминалистики
Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова
Кулев Александр Геннадьевич – кандидат юридических наук,
ассистент кафедры уголовного процесса и криминалистики Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова
Левинова Татьяна Алексеевна – кандидат юридических наук,
доцент кафедры социального и семейного законодательства Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова
Панькина Инга Юрьевна – кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса, криминалистики и правовой
информатики БФУ им. И. Канта
Ремизов Максим Валерьевич – кандидат юридических наук,
доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова
Смирнов Роман Юрьевич – ассистент кафедры уголовного процесса и криминалистики Ярославского государственного
университета им. П. Г. Демидова
Соколов Александр Федорович – кандидат юридических
наук, и. о. заведующего кафедрой уголовного процесса и криминалистики
137
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Соловьёв Олег Геннадьевич – кандидат юридических наук,
доцент кафедры уголовного права и криминологии Ярославского
государственного университета им. П. Г. Демидова
Старожильцева Оксана Владимировна – кандидат юридических наук, заведующая кафедрой уголовного права и процесса
Ярославского филиала Академии труда и социальных отношений
Язева Екатерина Евгеньевна – кандидат юридических наук,
доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова
Уксусова Яна – студентка Ярославского государственного
университета им. П. Г. Демидова
138
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
Благов Е. В. Об установлении фактов и применении
уголовного права����������������������������������������������������������������������������������� 3
Зуев Ю. Г. Неопровержимые презумпции в уголовном праве
и процессе (вопросы теории и практики)����������������������������������������� 13
Иванчин А. В. Учет проблем доказывания преступления
при конструировании его состава����������������������������������������������������� 29
Калмыков Д. А. К вопросу о способах усиления принципа
состязательности в доказательственной деятельности
стороны защиты в досудебной стадии уголовного
судопроизводства�������������������������������������������������������������������������������� 39
Кулев А. Г. К вопросу о соотношении предмета доказывания
и состава преступления���������������������������������������������������������������������� 47
Левинова Т. А. К вопросу об обоснованности и мотивированности
итоговых документов предварительного следствия������������������������ 56
Панькина И. Ю., Соколов А. Ф. Особый порядок судебного
разбирательства: условия применения и некоторые
проблемы доказывания����������������������������������������������������������������������� 70
Ремизов М. В., Уксусова Я. Совершение преступления
в состоянии общепсихологического аффекта: психологическая
и уголовно-правовая характеристика, вопросы доказывания�������� 77
Смирнов Р. Ю. Повышение качества медицинских экспертиз
как условие совершенствования практики применения
уголовно-правовых норм об ответственности за посягательства
на жизнь и здоровье человека������������������������������������������������������������ 99
Соколов А. Ф., Соловьев О. Г. О способах легализации
преступных доходов в США: криминалистические
и уголовно-правовые аспекты��������������������������������������������������������� 107
Старожильцева О. В., Соколов А. Ф. Допрос подозреваемого:
уголовно-процессуальные и тактико-криминалистические
особенности��������������������������������������������������������������������������������������� 117
Язева Е. Е. Использование электронных сообщений
в доказывании по уголовным делам���������������������������������������������� 125
Сведения об авторах�������������������������������������������������������������������������������� 137
139
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Научное издание
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ
И КРИМИНАЛИСТИЧЕСКИЕ
ПРОБЛЕМЫ ДОКАЗЫВАНИЯ
Сборник научных трудов
Выпуск 1
Ответственный редактор
канд. юрид.наук, доц. А. Ф. Соколов
Редактор, корректор Л. Н. Селиванова
Компьютерная верстка И.  Н. Иванова
Подписано в печать 8.11.2011. Формат 60х84 1/16.
Бумага тип. Печать офсетная. Усл. печ. л. 8,14. Уч.-изд. л. 6,63.
Тираж 50 экз. Заказ
 .
Оригинал-макет подготовлен
в редакционно-издательском отделе Ярославского
государственного университета им. П. Г. Демидова
Отпечатано на ризографе.
Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова.
150000, Ярославль, ул. Советская, 14.
140
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
97
Размер файла
716 Кб
Теги
криминалистическая, вып, проблемы, 776, процессуальное, доказывание
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа