close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

833.Проблемы защиты субъективных гражданских прав Вып 11

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова
Проблемы защиты
субъективных
гражданских прав
Сборник научных трудов
под редакцией доцента В. В. Бутнева
Выпуск 11
Ярославль 2011
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347.1
ББК Х 623.03я43
П 78
Рекомендовано
Редакционно-издательским советом университета
в качестве научного издания. План 2010/2011 учебного года
Проблемы защиты субъективных гражданских
прав: сб. науч. тр. / под ред. В. В. Бутнева; Яросл. гос.
П 78
ун-т им. П. Г. Демидова. – Ярославль: ЯрГУ, 2011. –
Вып. 11. – 104 с.
Настоящий сборник продолжает серию «Проблемы защиты субъективных гражданских прав».
Сборник посвящен исследованию материальноправовых и процессуальных проблем защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов.
Предназначен для преподавателей, аспирантов и студентов юридических факультетов, а также для практических работников-юристов.
Предложения авторов могут быть использованы для совершенствования действующего законодательства и практики его применения.
УДК 347.1
ББК Х 623.03я43
Редакционная коллегия:
канд. юрид. наук, доц. В. В. Бутнев (отв. редактор)
канд. юрид. наук, доц. Н. Н. Тарусина
канд. юрид. наук, доц. М. Г. Баумова
канд. юрид. наук, доц. О. М. Роднова (отв. секретарь)
© Ярославский государственный
университет им. П. Г. Демидова, 2011
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Бутнев
Правовой спор и некоторые тенденции
развития гражданского судопроизводства
Гражданское судопроизводство представляет собой установленный законом порядок рассмотрения и разрешения гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспоренных субъективных прав и законных интересов. Гражданское дело объединяет
в себе комплекс материальных правоотношений, исследуемых,
реализуемых и защищаемых судом1. Гражданское дело, будучи
предметом судебной деятельности в гражданском процессе, в
значительной степени предопределяет правила подведомственности и подсудности, подразделение гражданского судопроизводства на виды, содержание принципов гражданского процессуального права, всю процедуру судебного разбирательства2.
Понятия «гражданское дело» и «гражданско-правовой спор»
неразрывно связаны друг с другом, о чем свидетельствуют формулировки процессуального закона: «подведомственный суду спор,
возникающий из гражданских правоотношений» (ч. 3 ст. 3 ГПК
РФ), «суды рассматривают и разрешают исковые дела … по спорам,
возникающим из гражданских, семейных, трудовых, жилищных,
экологических, земельных и иных правоотношений» (п. 1 ч. 1 ст. 22
ГПК РФ) и др. Поскольку правовой спор3 занимает значительное
 См.: Елисейкин П. Ф. Понятие и содержание гражданского дела
// Вопросы теории и практики гражданского процесса. Саратов: Изд-во
Сарат. ун-та, 1976. Вып. 1. С. 79–87; Бутнев В. В. Гражданский процесс как
одна из форм реализации юридической ответственности в эпоху развитого
социализма: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Л., 1981. С. 13–14.
2
 Влияние свойств гражданского дела на порядок гражданского
судопроизводства в свое время было детально исследовано П. Ф. Ели­
сейкиным в докторской диссертации. См.: Елисейкин П. Ф. Предмет
судебной деятельности в советском гражданском процессе (его понятие,
место, значение): автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Л., 1974.
3
 Термин «правовой спор» представляется более точным, чем
«спор о праве», поскольку между участниками общественной жизни
могут возникать и разрешаться в различных организационно-правовых
формах споры не только о субъективных правах и юридических
3
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
место в механизме защиты субъективных прав и интересов, он стал
предметом пристального внимания ученых-процессуалистов.
Принципиальные различия имеют две концепции правового спора: «материально-правовая» и «процессуальная». Ученые,
придерживающиеся первой концепции, понимают под правовым
спором определенное состояние субъективного права, правоотношения, наступающее в результате его нарушения4. По мнению
сторонников второй концепции спор о праве представляет собой
разногласия субъектов по поводу своих прав и обязанностей,
конфликт, противоборство сторон спора и т. п.5
Не имеет самостоятельного значения мнение о том, что праву
известны два понятия спора – в материальном и процессуальном
смыслах6, поскольку данная точка зрения пытается объединить в
рамках одного понятия «спор о праве» разноплановые правовые
явления.
В своих прежних работах я стремился доказать, что в современном российском законодательстве закреплена концепция
правового спора как разногласий субъектов общественной жизни
обязанностях, но и о законных (охраняемых законом по терминологии
прежнего ГПК РСФСР) интересах.
4
 См., напр.: Гурвич М. А. Лекции по советскому гражданскому
процессу. М., 1950. С. 68–69; Чечина Н. А. Норма права и судебное
решение. Л., 1961. С. 13–14; и др.
5
 См., напр.: Чечот Д. М. Судебная защита субъективных прав и
интересов // Сов. гос-во и право. 1967. № 8 С. 48; Кострова Н. М. Значение
спора в исковом производстве как предпосылки права на судебную защиту
// Учен. зап. Сарат. юрид. ин-та. 1968. Вып. 18, ч. 2. С. 116; Зайцев И. М.
Сущность хозяйственных споров. Саратов, 1974. С. 12–13; Щеглов В. Н.
Спор о праве гражданском как предмет судебного решения // Вопросы
советского государства и права в период развитого социализма. Томск,
1977. С. 100; Матиевский М. Д. Спор о праве в советском гражданском
процессе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1978. С. 6; Тарусина
Н. Н. О теоретических предпосылках исследования понятия «спор о
праве» // Проблемы защиты субъективных прав и советское гражданское
судопроизводство. Ярославль, 1981. С. 58–67; и др.
6
 См.: Зейдер Н. Б. Судебное решение по гражданскому делу М.,
1966. С. 10, 14–15; Елисейкин П. Ф. Предмет судебной деятельности в
советском гражданском процессе. С. 13.
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
относительно принадлежности им субъективных прав или законных интересов7. Правовой спор – явление предпроцессуальное.
Разногласия субъектов, выраженные в определенных фактических действиях (заявление требования лицом, считающим, что
ему принадлежит какое-либо право, и уклонение противоположной стороны от удовлетворения этого требования) возникают
до юрисдикционного процесса. Они могут быть урегулированы
сторонами самостоятельно или, при недостижении согласия,
переданы на разрешение юрисдикционного органа. Обращение
к юрисдикционному органу, как правило, свидетельствует о наличии спора, конфликта между сторонами.
Правовой спор как фактическое отношение в ряде случаев имеет важное материально-правовое значение, играет роль
юридического факта в динамике материальных правоотношений. Так, алименты присуждаются с момента обращения в
суд. Алименты за прошедший период могут быть взысканы в
пределах трехлетнего срока с момента обращения в суд, если
судом установлено, что до обращения в суд принимались меры
к получению средств на содержание, но алименты не были получены вследствие уклонения лица, обязанного уплачивать
алименты, от их уплаты (п. 2 ст. 107 СК РФ). Заключение соглашения о проведении процедуры медиации приостанавливает
 См.: Бутнев В. В. Гражданский процесс как одна из форм
реализации юридической ответственности в эпоху развитого
социализма. С. 14–16; Его же. Спор о праве – организационноохранительное правоотношение // Проблемы защиты субъективных
прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1981.
С. 43–50; Его же. Спор о праве и порядок рассмотрения дел искового
производства // Материально-правовые и процессуальные проблемы
защиты субъективных прав. Ярославль, 1983; Его же. Понятие
предмета процессуальной деятельности в суде и арбитраже // Предмет
процессуальной деятельности в суде и арбитраже. Ярославль, 1985.
С. 3–13; Его же. Спор о праве и гражданское судопроизводство
// Юридические записки Ярославского государственного университета
им. П. Г. Демидова. Ярославль, 2001. Вып. 5. С. 79–90; Его же. Правовой
спор и принцип состязательности гражданского процессуального
права // Тенденции развития гражданского процессуального права
России. СПб., 2008. С. 248–254; и др.
5
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
течение срока исковой давности (подп. 5 п. 1 ст. 202 ГК РФ),
а совершение обязанным лицом действий, свидетельствующих
о признании долга, прерывает течение срока исковой давности
(ст. 203 ГК РФ). Споры как фактические разногласия возникают
постоянно между участниками гражданского оборота, семейных, трудовых отношений. Если они касаются субъективных
прав и юридических обязанностей, их следует признать правовыми, хотя сама процедура, порядок ведения спора законом не
урегулированы. От правовых споров отличаются научные споры, споры об искусстве, спортивные пари (если речь не идет об
урегулированной законом деятельности спортивных тотализаторов) и т. п. Процедура ведения и разрешения таких споров
регулируется правилами этики, обычаями, традициями. Иногда
степень «обычной» регламентации разрешения спора не уступает правовой (например, процедура урегулирования конфликтов между «кровниками» у некоторых народов Кавказа).
В ряде случаев для придания юридического значения спору закон требует заявления претензий в определенной законом
форме, устанавливает процедуру разрешения разногласий. Наиболее ярко это проявляется тогда, когда закон предусматривает обязательный доюрисдикционный порядок урегулирования
разногласий. В этих случаях нормы права предусматривают
обязанность потерпевшего предъявить претензию, адресатов
претензии, сроки ее предъявления и рассмотрения, реквизиты
претензии и ответа на нее и т. п.8
Правовой спор, протекающий в установленном законом порядке, представляет собой локальное организационноохранительное правоотношение между спорящими сторонами9.
 См., напр.: Приказ министра путей сообщения РФ от 27.09.2001 г.
№ 2511 «Об утверждении Правил предъявления и рассмотрения
претензий, связанных с перевозкой грузов на железнодорожном
транспорте» // Российская газета. 2001. 22 февр. С. 5.
9
 О моем понимании организационных правоотношений см.:
Бутнев В. В. Организационные правоотношения и гражданский процесс
// Юридические записки Ярославского государственного университета
им. П. Г. Демидова. Вып. 14: Актуальные проблемы юридического
процесса. Ярославль, 2010. С. 45–71.
6
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В тех случаях, когда закон не требует досудебного урегулирования разногласий между гражданами, создается впечатление, что
организационно-охранительных правоотношений между ними не
возникает. До обращения в суд такие разногласия носят характер
фактического, а не правового отношения. С момента обращения в
суд граждане вступают в процессуальные правоотношения, в которых они несут перед судом обязанности сформулировать, обосновать и доказать свои требования и возражения. Представляется,
однако, что отстаиваемое мною определение правового спора применимо и к этим случаям. При разбирательстве спора между гражданами суд имеет дело с разногласиями субъектов относительно своих
прав и обязанностей. Перед судом проходит известное отношение
сторон процесса (утверждения истца и возражения ответчика, их
противоборство друг с другом). Эти разногласия регламентированы
правовыми нормами, хотя и в значительно меньшей степени, чем
это имеет место при установлении претензионного порядка разрешения спора. Материальный закон определяет круг участников
спора, т. е. говорит, кто и кому может предъявить соответствующее
требование, кто должен быть привлечен к участию в деле. В тех случаях, когда нормы материального права прямо не называют субъектов спора, действует общее правило о том, что такими субъектами
являются субъекты материальных правоотношений, из которых возник спор. Таким образом, в любом случае субъектный состав спора
определяется материально-правовыми нормами. Нормы материального права указывают на взаимные права и обязанности субъектов
спора. Большое значение имеют также закрепленные ими правила
распределения обязанностей доказывания между сторонами спора и
доказательственные презумпции.
Указанные нормы рассчитаны на применение их юрисдикционным органом, они имеют важное процессуальное значение. Однако это не значит, что регулируемые ими отношения
носят процессуальный характер. Названные нормы регулируют отношения самих спорящих сторон. Правовая регламентация этих отношений не изменяется в зависимости от того, рассматривается оно в суде, арбитражном суде или другом юрисдикционном органе.
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В тех случаях, когда закон не устанавливает обязательного
доюрисдикционного порядка разрешения дела, предъявление
иска означает одновременное возбуждение правового спора и
процесса по его разрешению. В любом случае содержание правового спора не поглощается процессуальными правоотношениями, а только отражается в них. В противном случае невозможно
объяснить юридическую природу иска, возражений ответчика
против иска, распорядительных действий сторон, распределения
обязанностей доказывания в уголовном, гражданском процессах
и отдельных видах гражданского судопроизводства. Все эти процессуальные явления находят свое объяснение, если согласиться
с тем, что правовой спор как один из компонентов гражданского
дела оказывает решающее влияние на установленную законодателем процедуру его разрешения.
Понятие правового спора имеет важное не только теоретическое, но и практическое значение. Его неправильное понимание
ведет к ошибочной трактовке законодательных норм. В соответствии с п. 2 ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом
только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения
судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к
вынесению судом решения об отказе в иске. В совместном постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12, 15 ноября 2001 г. № 15/18 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм ГК РФ об исковой
давности»10 разъясняется: «… сторонами в деле являются истец
и ответчик… Поэтому судам необходимо иметь в виду, что заявление о пропуске срока исковой давности, сделанное третьим
лицом, не является основанием для применения судом исковой
давности, если соответствующее заявление не сделано стороной
по спору» (п. 4 постановления).
С такой позицией не согласен А. П. Сергеев, полагающий,
что в указанном постановлении необоснованно отождествляется
понятие «стороны в споре» и «стороны в деле». По его мнению,
«под «сторонами в споре» гражданское право понимает участни Российская газета. 2001. 8 дек. С. 4.
8
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ков спорного материально-правового отношения, например продавца и покупателя, собственника имущества и незаконного владельца, обладателя авторского права и нарушителя этого права и
т. п. Процессуальное законодательство оперирует понятием «стороны в деле» и относит к ним истца и ответчика (ст. 38 ГПК РФ,
п. 1 ст. 44 АПК РФ). В случаях, когда спор не осложнен участием
в нем нескольких лиц или какими-либо дополнительными обстоятельствами, стороны в споре в материально-правовом и процессуальном смыслах совпадают. Положение, однако, осложняется
тогда, когда «стороны в споре» и «стороны в деле» не совпадают друг с другом. Так, субъект спорного материально-правового
отношения («сторона в споре») может участвовать в деле не в
качестве стороны (т. е. истца или ответчика), а третьего лица. Например, при совместном причинении вреда все сопричинители
несут перед потерпевшим солидарную ответственность (ст. 1080
ГК РФ). Если потерпевший предъявит иск только к одному или к
нескольким из них, остальные причинители вреда должны быть
привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц11. Могут ли
они, равно как и другие субъекты, занимающие в процессе положение третьих лиц, делать заявления о применении исковой
давности?»12. Автор дает на этот вопрос положительный ответ:
«В случаях, когда третье лицо на стороне ответчика, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора, является
участником того же спорного материально-правового отношения, которое существует между истцом и ответчиком (например,
сопричинитель вреда, к которому, однако, не предъявлен иск),
оно, несомненно. имеет право заявить о применении судом исковой давности. Разумеется, такое заявление способно оказать вли Совсем не обязательно. Третьи лица без самостоятельных
требований могут вступить в дело по собственной инициативе (при
условии допуска их судом в процесс), могут быть привлечены к участию
в деле по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по инициативе суда
(ст. 43 ГПК РФ). Закон не устанавливает обязанности суда допускать
или привлекать их в процесс. Отказ суда допустить их к участию в деле
даже не может быть обжалован путем подачи частной жалобы.
12
 Гражданское право: учебник / под ред. А. П. Сергеева. М., 2008.
Т. 1. С. 566–567 (автор главы А. П. Сергеев).
9
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
яние лишь на требования, которые в последующем могут быть
адресованы этому третьему лицу. На самого ответчика, если он
такое заявление не делает, оно не распространяется»13.
Как видим, А. П. Сергеев является сторонником материальноправовой концепции спора о праве. Он отождествляет спор со
спорным правоотношением, возникающим между субъектами
гражданского оборота. Между тем законодатель не употребляет
термин «спор» в таком смысле, а говорит лишь о нарушенном
праве (ст. 12, 200, 208, 304 ГК РФ) или о спорном правоотношении (ст. 11, 40 ГПК РФ). Как я неоднократно отмечал, «спорное
правоотношение» и «спор» – разные явления. Спорное правоотношение – предмет спора, права и обязанности, по поводу которых возникли разногласия. Напротив, материальное законодательство понимает под спором разногласия субъектов по поводу своих прав и обязанностей (см., напр.: ст. 38, 65, 66 СК РФ,
ст. 381, 398 ТК РФ, ст. 240, 241, 244 ГК РФ).
Разграничение А. П. Сергеевым «сторон в споре» и «сторон
в деле» представляется искусственным и не основанным на законе. В гражданском обороте возникают различные правоотношения регулятивного и охранительного характера. По поводу
большинства из них никаких споров не возникает, они не становятся предметом юрисдикционной деятельности. Если исходить из правильного понимания спора как разногласий, протекающих и подлежащих разрешению в установленной законом
организационно-правовой форме, то следует прийти к выводу,
что «сторона в споре» и «сторона в деле» – тождественные понятия (по крайней мере, в тех случаях, когда спор передается на
разрешение юрисдикционного органа).
Таким образом, в настоящее время заявление третьего лица
о пропуске срока исковой давности, по мнению Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, не имеет
юридического значения и не должно приниматься судом. Это
несправедливо, поскольку не позволяет третьему лицу обезопасить себя перед будущим регрессным иском ответчика. Между
тем разъяснения пленума не соответствуют действующему за Гражданское право: учебник / под ред. А. П. Сергеева. С. 567.
10
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
конодательству. Норма п. 2 ст. 199 ГК РФ носит гражданский
процессуальный характер, рассчитана на реализацию в гражданском процессе. Согласно ст. 4 ФЗ «О введении в действие
ГПК РФ» (№ 137-ФЗ) федеральные законы и иные нормативные правовые акты, действующие на территории РФ и связанные с ГПК РФ, подлежат приведению в соответствие с ГПК РФ.
Впредь до приведения в соответствие с ГПК РФ они с момента
введения в действие ГПК РФ применяются в части, не противоречащей ГПК РФ.
В ч. 2 ст. 56 ГПК РФ закреплено правило о том, что суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.
Таким образом, п. 2 ст. 199 ГК РФ как противоречащий общему
правилу формирования предмета доказывания, закрепленному в
ГПК РФ, применяться не должен. Суд вправе как по собственной
инициативе, так и по ходатайству любого из лиц, участвующих
в деле, поставить на обсуждение вопрос об истечении исковой
давности и на этом основании отказать истцу в удовлетворении
иска или произвести взыскание платежей в пределах срока исковой давности, как это осуществлялось по прежнему законодательству. Третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, пользуются процессуальными
правами и несут процессуальные обязанности стороны. Перечень
исключений из этого правила, предусмотренный ст. 43 ГПК РФ,
(изменение основания или предмета иска, признание иска, предъявление встречного иска и т. п.) носит исчерпывающий характер
и расширительному толкованию не подлежит. Процессуальный
закон не запрещает третьим лицам выдвигать какие-либо возражения против иска. Подобные запреты, установленные материальным законодательством (в частности, п. 2 ст. 199 ГК РФ),
не должны приниматься во внимание судом как противоречащие
процессуальному законодательству.
Гражданский процесс исторически возник как судебный порядок рассмотрения и разрешения гражданско-правовых споров.
Е. В. Васьковский справедливо считал обращение заинтересован11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ного лица к государственной власти наиболее удобным и верным
для лица, желающего осуществить свое право.
«При этом, однако, государственная власть не может оказывать своей помощи всякому, кто обратится к ней, без разбора.
Нередко ведь помощи просит тот, кто ее вовсе не заслуживает,
кто в действительности не имеет того права, которое себе присваивает. Поэтому, прежде чем взять под свою защиту просителя,
государственная власть должна проверить правомерность заявляемого им требования, т. е. правильность сделанного им вывода
из юридических норм и практических обстоятельств.
Таким образом, когда частное лицо обращается к государственной власти за содействием, при осуществлении своих прав
ей предстоит: 1) проверить правомерность требования просителя
и 2) осуществить его, если оно окажется правомерным… В современных культурных государствах проверка правомерности
предъявляемых гражданами друг к другу требований поручается
специальным органам власти, именуемым гражданскими судами, а для деятельности их устанавливаются определенные формы
и правила, образующие организационное производство, называемое гражданским процессом в тесном смысле слова, а также
спорным судопроизводством – ввиду того, что оно происходит в
форме спора между гражданами перед судом, или исковым – ввиду того, что оно начинается посредством заявления одним лицом
требования (иска) по отношению к другому лицу»14.
Кроме разрешения спора на суд возлагается осуществление
некоторых других задач государственного управления. Так, дореволюционными судами в России производились узаконение внебрачных детей, усыновление, утверждение духовных завещаний,
охрана наследственного имущества и др. «Деятельность судов по
выполнению этих функций носит название охранительного судопроизводства, называемого также неисковым или бесспорным
(особое производство по современной терминологии. – В. Б.), в
отличие от искового, спорного»15.
 Васьковский Е. В. Учебник гражданского процесса. М., 1914.
С. 3–4
15
 Там же. С. 5.
12
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В дальнейшем гражданское судопроизводство стало использоваться также для контроля за деятельностью государственных
органов и должностных лиц в рамках производства по делам, возникающим из публичных правоотношений.
Статья 46 Конституции РФ гарантирует каждому гражданину судебную защиту его прав и свобод. Статья 3 ГПК РФ закрепляет право на обращение в суд за защитой нарушенных либо
оспариваемых прав, свобод или законных интересов. Это означает, что гражданин вправе перенести любой возникший с его
участием гражданско-правовой спор на рассмотрение суда (естественно, с соблюдением порядка, установленного процессуальным законодательством) в исковом судопроизводстве. Интересы
граждан, по поводу которых не возникает гражданско-правовых
споров, должны быть гарантированы от возможных нарушений
путем использования иных (неисковых) судебных процедур.
В последние годы судебная подведомственность значительно расширилась. Многие вопросы, ранее разрешаемые в административном порядке, были переданы на рассмотрение суда. Достаточно указать на расширение судебного контроля за действиями государственных органов и должностных лиц, установление
судебного порядка усыновления ребенка, ограничения или лишения несовершеннолетнего в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет права самостоятельно распоряжаться своими доходами, принудительной госпитализации гражданина в психиатрический стационар, объявление несовершеннолетнего полностью
дееспособным (эмансипация), снятие запрета для усыновителей
требовать через суд отмены усыновления и др.
Статья 129 ГПК РСФСР значительно ограничивала право
граждан на обращение в суд. Особые сложности на практике вызывала трактовка п. 1 ч. 1 ст. 129 ГПК РСФСР, согласно которой «судья отказывает в принятии заявления, если оно не подлежит рассмотрению в судах». Данная формулировка допускала
различное толкование. Одни авторы включали в это основание
неподведомственность дела суду и прямое указание закона, запрещающего рассматривать дела определенной категории. Другие добавляли сюда отсутствие юридической заинтересованно13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сти истца или ответчика в исходе дела, отсутствие спора о праве
гражданском, неправовой характер требования, неправоспособность истца или ответчика, ненадлежащий характер сторон16.
В действующем материальном и процессуальном законодательстве возможности обращения в суд значительно расширены, а
основания отказа в принятии заявления (ст. 134 ГПК РФ) конкретизированы. Вместе с тем законодатель и судебная практика стали
неправильно трактовать конституционное право на судебную защиту, закрепленное в ст. 46 Конституции РФ, что привело к чрезмерному расширению доступа к суду. Основываясь на том, что
нормы Конституции имеют прямое действие, Конституционный
Суд РФ в своих многочисленных постановлениях трактует норму
ст. 46 Конституции РФ таким образом, что правом обращаться в
суд (как в первую, так и в проверочные инстанции) обладает чуть
ли не любой желающий и по любому кажущемуся ему важным
поводу17. АПК РФ вообще не предусматривает возможности отказа в принятии искового заявления. Ст. 22 ГПК РФ не устанавливает четких критериев подведомственности дел общим судам. Из
формулировки п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ следует вывод о том, что
гражданские дела вообще не могут быть отнесены к компетенции
каких-либо иных, кроме судебных, органов (судья отказывает в
принятии искового заявления в случае, если оно не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства, поскольку заявление рассматривается и разрешается в ином
судебном порядке), что противоречит отраслевому материальному
законодательству. Подавляющее большинство правовых вопросов
гражданского, жилищного, земельного, семейного, социального
характера разрешаются при отсутствии спора между субъектами материальных правоотношений государственными органами и
 Подробнее см.: Бутнев В. В. Некоторые актуальные проблемы
совершенствования гражданского судопроизводства как формы защи­
ты субъективных прав граждан // Проблемы совершенствования зако­
нодательства о защите субъективных гражданских прав. Ярославль,
1988. С. 15–21.
17
 Критику позиции Конституционного Суда РФ см., например:
Борисова Е. А. Проверка судебных актов по гражданским делам. М.,
2006. С. 6–42.
14
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
органами местного самоуправления. Многие споры также исключены материальным законодательством из судебной подведомственности (например, споры о воспитании детей, не связанные
с определением места жительства ребенка, их имени и фамилии,
рассматриваются органами опеки и попечительства). С другой
стороны, материальное законодательство предусматривает многочисленные случаи отнесения к ведению суда бесспорных дел, когда на суд возлагаются функции, которые вполне могут осуществляться административными органами (расторжение брака при
взаимном согласии супругов независимо от наличия у них общих
несовершеннолетних детей, узаконение перепланировки жилых
помещений, некоторые случаи регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество и т. д.). В подобных делах
административные органы зачастую просят суд рассмотреть дела
в их отсутствии. Суд вынужден разбираться во множестве вопросов технического, а не правового характера, фактически выполняя
работу местной администрации или органов регистрации прав на
недвижимое имущество.
В настоящее время суды оказались перегружены большим количеством мелких дел, разрешением вопросов неправового характера, разбирательством капризов и амбиций заявителя. Как отмечал В. М. Жуйков, в судебной практике имеет место формирование
негативной тенденции: «... совершенно явное все более расширяющееся злоупотребление правом на судебную защиту. Очень часто
граждане…обращаются в суд с явно неправовыми требованиями,
пытаясь превратить судебную трибуну в политическую и сводить
в суде личные счеты. Подаются заявления об обязании Президента
РФ «обеспечить нормальные условия жизни», …об оспаривании
указов Президента РФ о награждении государственными наградами, о назначении на государственные должности и т. п. Заявителями выступают лица, не имеющие никакого отношения к оспариваемым ими актам и права которых ими не затрагиваются»18.
 Жуйков В. М. Некоторые проблемы гражданско-процессуального
права и судебная практика // Государство и право на рубеже веков:
гражданское право, гражданский процесс: материалы всерос. конф. М.,
2001. С. 203, 206–207.
15
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Уже никого не удивляет, когда в популярном телевизионном ток-шоу появляется гражданин, называющий себя «королем
скандалов». Явно гордясь присвоенным самим себе титулом, он
сообщает, что предъявил к известной теледиве и к центральному телевидению иск с требованием запретить показывать эту
звезду по TV. Основание: «Она всем лжет. Говорит, что у нее
грудь настоящая, а у нее силикон». Один из московских судов
всерьез, с истребованием большого количества письменных доказательств и изучением заключений экспертизы, рассматривает иски якобы потомков Рюриковичей о признании права собственности на московский Кремль.
В качестве преграды для подобных исков законодатель установил дополнительное, ранее неизвестное процессуальному законодательству основание отказа в принятии искового заявления: если «в заявлении, поданном от своего имени, оспариваются
акты, которые не затрагивают права, свободы или законные интересы заявителя» (п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ). Однако данная новелла законодательства не решает обсуждаемую проблему, а только
порождает новые вопросы. Прежде всего неясно, что понимает
законодатель под термином «акты»: любые действия (например,
сделки) или только нормативные и правоприменительные акты
государственных органов. Скрывает ли в себе данное основание
к отказу в принятии заявления неправовой характер требования,
ненадлежащий характер сторон, незаинтересованность истца в
исходе дела или все эти обстоятельства? Проблема осложняется
еще тем, что понятие законного интереса как предмета судебной
защиты неоднозначно трактуется в науке. Практика же вообще
имеет весьма смутное представление об этой категории. Ни в теории, ни в практике не выработано хотя бы примерных критериев
судебной защиты различных интересов гражданина, существующих в реальной жизни. Высшие судебные инстанции страны ни
в советский, ни в современный период ни разу не дали четкого
разъяснения данного основания (п. 1 ч. 1 ст. 129 ГПК РСФСР и
п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ) отказа в принятии заявления.
Практика зарубежных стран показывает, что наряду с государственными судами важную роль в разрешении гражданско16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правовых споров могут играть третейские суды (арбитражи) или
посредники, к помощи которых прибегают спорящие стороны. В
настоящее время прослеживается стремление законодателя расширить использование несудебных форм разрешения споров и у
нас. Несмотря на имеющееся законодательство, третейские суды
не получили широкого распространения в современной России.
Видимо, сказывается авторитет государственных судов, слабая
пропаганда деятельности третейских судов в среде предпринимателей, настороженное отношение государственных органов к
решениям третейских судов.
Стремление законодателя разнообразить организационноправовые формы разрешения гражданско-правовых споров привело к принятию ФЗ РФ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредников (процедуре медиации)»
и внесению изменений в процессуальное законодательство19. Закон устанавливает широкие возможности для спорящих сторон
прибегнуть к процедуре медиации. В рамках данной процедуры могут разрешаться не только гражданско-правовые споры в
узком смысле (в том числе вытекающие из предпринимательской
деятельности), но также трудовые (кроме коллективных трудовых) и семейные споры (п. 2, 5 ст. 1 Закона). Медиация строится на принципе конфиденциальности. Ее участники не вправе
разглашать информацию, полученную в ходе этой процедуры
(ст. 5 Закона). Соглашение о проведении процедуры медиации
приостанавливает течение срока исковой давности до завершения этой процедуры (п. 4 ст. 202 ГК РФ). Медиатор пользуется
свидетельским иммунитетом в гражданском и арбитражном процессах (п. 1 ч. 3 ст. 69 ГПК РФ, ч. 51 ст. 59 ПАК РФ). Суд может
отложить разбирательство дела на срок, не превышающий шестидесяти дней, по ходатайству обеих сторон в случае принятия
ими решения о проведении процедуры медиации (ч. 1 ст. 169
ГПК РФ). Эти нормы свидетельствуют о том, что законодатель
придает процедуре медиации большое значение.
Активизацию несудебных форм разрешения гражданскоправовых споров можно только приветствовать. При достаточ Российская газета. 2010. 20 июля. С. 9.
17
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ном развитии они способны не только разгрузить государственные суды, но и оказаться более эффективными для защиты интересов спорящих сторон.
Представляется, однако, что процедура медиации не получит
широкого распространения в ближайшие годы по ряду причин.
Медиатор не является юрисдикционным органом. Он не принимает решения, разрешающего спор, и даже не вправе вносить, если
стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора (ч. 5 ст. 11 Закона). Медиативное соглашение представляет собой обычную гражданско-правовую сделку, подлежит
исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон (ч. 2, 4 ст. 12 Закона), не может быть исполнено принудительно (если оно не утверждено судом или третейским судом
в качестве мирового соглашения – ч. 3 ст. 12 Закона). Процедура
медиации не является обязательной в отличие от доюрисдикционного порядка урегулирования спора. Ее несоблюдение не влечет
отказа в принятии искового заявления, возвращения заявления или
оставления заявления без рассмотрения.
Весьма неопределенно Законом о медиации решен вопрос о
влиянии соглашения о применении процедуры медиации на право обращения в суд. Часть 1 ст. 4 Закона содержит никого и ни к
чему не обязывающую норму: «В случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение
оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться
в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский
суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия
этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить
ее права». Более туманную формулировку трудно изобрести. Что
значит «суд или третейский суд признает силу этого обязательства»? В соответствии с ч. 3 ст. 7 Закона о медиации «наличие
соглашения о применении процедуры медиации … не является
препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное
не предусмотрено федеральными законами». ГПК РФ и АПК РФ
не предусматривают возможности отказа в принятии или возвра18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щения искового заявления в связи с заключением соглашения о
медиации. Напротив, в ФЗ «О третейских судах в РФ» внесены
изменения (п. 5 ст. 5) о том, что «спор не может быть передан на
разрешение третейского суда при наличии в договоре медиативной оговорки». Действует ли этот запрет в случае, «если одной
из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права» (ч. 1
ст. 4 Закона о медиации)?
Роль медиатора состоит в том, чтобы помочь сторонам выработать решение по существу спора (п. 2, 3 ст. 2 Закона о медиации). Как это сделать, если он даже не может предлагать сторонам вариантов решения спора?
Деятельность медиаторов будет осуществляться, как правило, на платной основе, хотя ст. 10 Закона о медиации допускает
проведение такой деятельности и на бесплатной основе. Получается, что стороны спора призываются законодателем на добровольной основе, по взаимному согласию прибегнуть к помощи
посредника и пройти не имеющую никакого юридического значения процедуру медиации, да еще и заплатить за это. Но если
стороны способны договориться о чем-либо, медиатор им не нужен. Если же соглашение между сторонами недостижимо, они
обращаются в государственный суд.
Я остановился лишь на некоторых аспектах влияния правового спора на организационно-правовую форму его разрешения.
На самом деле такое влияние более обширно. В частности, заслуживают отдельного исследования проблема публично-правового
спора в административной юстиции, возможность рассмотрения
правового спора в рамках особого производства, включения в
состав искового производства специальных процедур, учитывающих процессуальные особенности судебного рассмотрения
отдельных категорий гражданских дел (семейных, трудовых, жилищных) и др.
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Н. Тарусина
О судебном усмотрении
Судебное усмотрение содержательно конструируется, по
меньшей мере, шестью неравнозначными, но взаимодействующими видами деятельности. К числу первых относится конкретизирующая функция судебного решения и, соответственно, деятельность суда по конкретизации правоотношения.
Последняя изначально рассматривалась и чрезмерно широко,
и достаточно узко. Так, Н. Б. Зейдер в качестве форм конкретизации имел в виду деятельность суда по квалификации дела, определению содержания права при отсутствии точного указания о том в
законе, активность суда при признании сделки недействительной и
т. п.1, причем простейшей и наиболее общей из них полагал определение спорного права, исходя из собранных доказательств и действующей правовой нормы. Этим, как отмечал К. И. Комиссаров,
нивелировалась разница «между самым обычным, общим порядком применения права и конкретизацией как формой необычного,
своеобразного порядка применения закона»2.
К. И. Комиссаров рассматривал конкретизацию в качестве
одной из форм судебного усмотрения – как способ применения особых правовых норм – ситуационных3. В одних случаях,
писал автор, имеются предпосылки выявить все существенные
признаки определенного вида отношений – тогда законодатель
в состоянии детально регламентировать поведение их субъектов, в других случаях отношения подвергаются группировке
не по всем, а лишь по главным, родовым, признакам. «Каждое
такое правоотношение, – отмечал К. И. Комиссаров, – хотя и
является частным случаем некоторой родовой общности, но об См.: Зейдер Н. Б. Судебное решение по гражданскому делу. М.,
1966. С. 92–97.
2
 Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского
судопроизводства. Свердловск, 1971. С. 26.
3
 См. также: Комиссаров К. И. Судебное усмотрение в советском
гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. № 4.
С. 51.
20
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ладает настолько существенной спецификой, что требует индивидуального подхода к себе»4.
Анализ явления конкретизации применительно к семейным правоотношениям одной из первых предложила А. К. Кац.
Исследовав так называемые «правоотношения с частично
неурегулированным содержанием», автор пришла к выводу,
что причина таковой частичной неурегулированности правом
некоторых семейных отношений состоит в исключительном
разнообразии жизненных ситуаций (юридической формой которых и являются данные правоотношения), не поддающихся
однотипному и исчерпывающему конструированию в императивном или диспозитивном порядке. «Выход из этого положения, – подчеркнула А. К. Кац, – только один – предоставление
суду… правомочия конкретизировать самому подобные правоотношения5».
Однако представляется, что понятийная конструкция «частичной неурегулированности» не вполне точна в нашем случае6,
в том числе применительно к тем семейным правоотношениям,
которые автор причисляет к указанной категории отношений:
взыскание алиментов в твердой денежной сумме, изменение алиментного обязательства, раздел общесупружеского имущества,
определение места проживания ребенка.
В действительности речь идет не о «частичной неурегулированности», а о своеобразном «дефинитивном» способе7 правового
регулирования тех отношений, которые по своей специфике и не
могут быть «опутаны» жесткой и детальной «сетью» формально Комиссаров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского
судопроизводства. С. 27.
5
 Кац А. К. Расширение конкретизирующих правомочий суда по
основам законодательства о браке и семье // Ленинские идеи и новое
законодательство о браке и семье. Саратов, 1969. С. 97-98.
6
 На это указывали К. И. Комиссаров и М. А. Гурвич (см.: Ко­
мис­саров К. И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судо­
производства. С. 27; Гурвич М. А. Судебное решение: теоретические
проблемы. М., 1976. С. 103).
7
 В противовес детализированному. По этому вопросу см., напри­
мер: Алексеев С. С. Структура советского права. М., 1975. С. 111–114.
21
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
определенных юридических элементов8. Именно таковы не «некоторые» семейные отношения, а их абсолютное большинство,
те, которые вообще способны подвергнуться правовому воздействию. Этот способ неизбежно вызывает к жизни технологии широкого судебного усмотрения при разрешении дела.
С. В. Курылев полагал данные нормы «дискреционными»
и подчеркивал, что относительно определенный характер в них
имеет не гипотеза, а диспозиция и санкция9. Автор связывал их с
такими конкретными обстоятельствами, которые находятся вне
пределов гипотезы.
М. А. Гурвич, уточняя изложенную позицию, отметил, что
речь идет о «соотношении между тем юридическим фактом, описание которого дано в постоянной его характеристике гипотезой
нормы права, и нетипизированными, неустойчивыми обстоятельствами, при которых юридический факт проявляется». Например,
невозможность совместной жизни супругов и сохранения семьи
(ч. 3 ст. 33 КоБС РСФСР), – продолжал автор, – означает «постоянный юридический факт, проявляющийся и выражающийся
в неустойчивых конкретных обстоятельствах, составляющих его
субстрат (подоснову)»10.
В то же время М. А. Гурвич подчеркивал определенную опасность преувеличения значения ситуационных норм и размывания
границ судебного усмотрения. Так, критикуя взгляды И. М. Дюрягина, автор отмечал, что указанные нормы фигурируют в его
позиции в качестве общего явления, присущего любой норме, в
 В теории права подчеркивается, что «неопределенность» правовых
норм может быть позитивной, «запрограммированной» и негативной,
ошибочной. См., например: Власенко Н. А. Конкретизация в праве:
природа «пути исследования // Конкретизация законодательства как
технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной,
правоприменительной практики. Н. Новгород, 2008. С. 66–67; Лаза­
рев В. В. Эффективность правоприменительных актов (Вопросы тео­
рии. Казань, 1975. С. 43–44.
9
 Курылев С. В. Значение конкретных обстоятельств дела для
применения норм советского права // Труды Иркутского университета.
Т. 39. Иркутск, 1965. С. 205–208.
10
 Гурвич М. А. Указ. соч. С. 106.
22
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
связи с чем судебное усмотрение превращается в «обычный порядок», а особенность – в постоянный признак правоприменения11.
Частными случаями конкретизации субъективного права
А. Т. Боннер полагает: подбор судом варианта из числа нескольких предусмотренных законом решений (например, взыскание
алиментов в долевом отношении к доходу или в твердой денежной сумме); применение, в отличие от первого варианта, не альтернативных, а факультативных норм (например, основную норму о последствиях истечения срока исковой давности суд, при
наличии уважительных причин пропуска этого срока, может заменить факультативной и решить вопрос по существу)12.
Кроме необходимости конкретизации правоотношения, судебное (или «судейское»13) усмотрение причинно обусловлено и
пробелами в праве, то есть необходимостью адресования ко второму виду деятельности – аналогии.
Как известно, пробельность – проблема, объективно (а нередко и субъективно, преднамеренно) сопровождающая право14.
Некоторые ученые вообще сводят предпосылки судебного усмотрения только лишь к пробельности и несовершенству законодательства. Опираясь на очевидную констатацию (« Где есть
право, там и будет судейское усмотрение. История права есть
также история расширения или сужения судейского усмотрения
в различные времена и при различных обстоятельствах»15), они
определяют его как «обусловленный несовершенством действующего законодательства и принятый на основе правосознания…
и общих принципов права выбор правоприменителем такого облеченного в процессуальную форму решения, которое прямо не
 См.: Гурвич М. А. Указ. соч. С. 109–111.
 См.: Боннер А. Т. Применение нормативных актов в гражданском
процессе // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005.
С. 275–276.
13
 Этот вариант терминологии также возможен. См., например:
Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.
14
 Подробный анализ взглядов и систематизацию условий и
особенностей аналогии права и закона см., например: Карташов В. Н.
Теория правовой системы общества. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 320–328
15
 Барак А. Указ. соч. С. 352.
23
11
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вытекает из содержания… закона, а иногда и не совпадает с его
«буквой» и волей законодателя»16. Напротив, ряд ученых, в том
числе процессуалистов, справедливо полагают применение аналогии права разновидностью дозволенного законом судебного
усмотрения. Соответственно его специфическое отличие заключается в том, что оно связано не с ситуационной нормой, а «с полным отсутствием нормы, регулирующей спорное отношение»17.
Третью разновидность судебного усмотрения составляет
субсидиарное применение правовых норм. Сразу оговоримся,
что мы солидаризируемся с теми учеными (С. С. Алексеевым,
С. В. Полениной и др.), которые рассматривают данный вид деятельности в качестве автономного от аналогии права и закона
способа восполнения пробела18.
При этом субсидиарное применение норм права не всегда обусловлено пробельностью. Например, его предпосылкой могут быть
соображения законодателя о целесообразной экономии нормативного материала19: если в одном отраслевом кодексе даны дефиниции или иные характеристики понятия, то вполне можно избегнуть
повторения в другом отраслевом кодексе, родственном с первым
(именно так обстоит дело с СК РФ, черпающем определенную нормативную информацию в ГК РФ, или же в паре СК РФ – ГК РФ).
Как видно из предыдущего тезиса, условия для подобной акции в основном сводятся к двум позициям: смежный характер
отраслей (по сходству предмета и метода правового регулирования), причем, как правило, по типу «материнская отрасль – дочерняя отрасль», и наличие развитого законодательства в профи Кауфман М. А. Пробелы в уголовном праве и судейское
усмотрение. М., 2009. С. 340.
17
 См., например: Гурвич М. А. Указ. соч. С. 114.
18
 См., например: Поленина С. В. Субсидиарное применение норм
гражданского законодательства к отношениям смежных отраслей
// Советское государство и право. 1967. № 4. Об иных точках зрения
см., например: Карташов В. Н. Указ. соч. С. 329–330.
19
 См.: Калмыков Ю. Х. Условия субсидиарного применения норм
гражданского законодательства к семейным отношениям // Основы
законодательства Союза СССР и союзных республик о браке и семье в
правоприменительной практике. Саратов, 1978. С. 30.
24
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лирующей отрасли, нормами которой в субсидиарном режиме и
подпитываются «родственники»20.
В. Н. Карташов и другие авторы указывают на возможность
специального субсидиарного применения норм без пробельности:
субсидиарным является так называемое «соответственное» применение права, когда законодатель путем конкретной отсылки
предписывает необходимость прямого использования конкретного нормативного положения другой отрасли законодательства или
института (например, норма п. 2 ст. 46 СК РФ в связи с неизвещением кредитора о брачном договоре предлагает при реализации
требования последнего об изменении условий или расторжении
заключенного с ним гражданско-правового договора непосредственно адресоваться к правилам ст. 451–453 ГК РФ)21.
(Кстати говоря, «полубланкетный» характер семейного договорного права является одним из аргументов «десуверенизации»
семейного права как отрасли22. Между тем это составляет лишь
следствие правотворческого «комфорта» и экономичности, – впрочем, отнюдь не распространенное в семейно-правовой сфере23).
Четвертая разновидность судебного усмотрения сводится к
деятельности по толкованию судом норм права. Еще Е. В. Васьковский писал: «При отсутствии обязательного разъяснения юристу приходится самостоятельно заняться исследованием смысла
нормы, подвергнув ее толкованию, которое в отличие от легального именуется научным (доктринальным) или судебным, потому что его применяют юристы-теоретики при изучении права и
судебные учреждения при разрешении дел»24.
По общему правилу судебное толкование является казуальным (кроме соответствующей деятельности Конституцион См., например: Калмыков Ю. Х. Указ. соч. С. 29–30.
 См.: Карташов В. Н. Указ. соч. С. 330.
22
 См.: Антокольская М. В. Место семейного права в системе
отраслей частного права // Государство и право. 1995. № 6. С. 40.
23
 Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Вопросы теории
семейного права и гражданского процесса. М., 2001. С. 17; Ее же. Семейное
право: Очерки из классики и модерна. Ярославль, 2009. С. 36–37.
24
 Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению
законов: для начинающих юристов. М., 1913. С. 30.
25
20
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ного Суда РФ25 и Европейского Суда для РФ, а также интерпретационной деятельности Пленума Верховного Суда РФ и
Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ). При этом в ряде
случаев оно может быть аутентичным, например при разъяснении судом своего собственного решения (ст. 203 ГПК РФ,
ст. 179 АП РФ)26.
Пятая разновидность строится на основе принципа процессуальной активности суда. В широком смысле она простирает
свои «щупальца» во все уже перечисленные виды деятельности
(конкретизацию, применение по аналогии, субсидиарное применение норм, толкование) и обеспечивает главный результат процесса – постановление справедливого, обоснованного, адекватного обстоятельствам дела судебного решения (иного судебного
акта). В собственном смысле процессуальная активность составляет содержание самостоятельного принципа гражданского судопроизводства27, взаимодействующего с принципами диспозитивности и состязательности28.
Однако не все его элементы формируют содержание судебного усмотрения, так как часть норм обязывает к процессуальной активности без права выбора. Например, таковы правила
ст. 23–24 СК РФ об обязанности разрешить ряд вопросов, сопутствующих разводу (о месте проживания ребенка и взыскании
средств на его содержание) и др. В то же время выход за пределы заявленных требований, соединение и разъединение исковых
требований, применение правила п. 3 ст. 79 ГПК РФ, оказание
процессуальной помощи заинтересованным лицам в сборе дока В последнее время интерпретационная деятельность Конститу­
ционного Суда РФ стала квалифицироваться как «правовая позиция»
по толкованию и выявлению конституционного смысла нормативных
предписаний. Подробнее об этом см., например: Марченко М. Н.
Проблемы общей теории государства и права. Т. 2. М., 2007. С. 497–508.
26
 См.: Карташов В. Н. Указ. соч. С. 381.
27
 А также и уголовного. Подробнее об этом см., например: Тару­
сина Н. Н. Принципы процессуальной активности суда в «эволюционных
волнах» науки и практики гражданского процесса // Юридические
записки ЯРГУ им. П. Г. Демидова. Ярославль, 2010. С. 103–104.
28
 Там же. С. 91–103.
26
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зательств и др.29 – варианты процессуальной активности суда в
рамках судебного усмотрения.
Шестая разновидность занимает совершенно особенное место, так как составляет традицию современной англо-саксонской
правовой системы, лишь фрагментарную возможность романогерманской30 и дискуссионную возможность для российской правовой системы. Речь идет о судебном прецеденте и/или правовой
позиции как особом акте судебной власти.
При этом приравнивание, а тем более отождествление судебной практики (в узком смысле – на уровне актов высших судебных инстанций РФ) и судебного прецедента далеко не бесспорно,
так как традиционные представления о последнем как решении
суда по конкретному делу, обязательном при постановлении
актов по аналогичным делам, не совсем «вписывается» в существо первой31. Судебная практика, отмечает М. Н. Марченко, вопервых, по объему и содержанию шире судебного прецедента
(прежде всего в вопросе нормоконтроля); во-вторых, последний,
будучи самостоятельным источником права, «не может быть
формой или какой-либо составной частью судебной практики,
т. е. частью равнозначного себе источника права»32.
Соответственно в качестве форм выражения этой практики (в
узком смысле) выступают не прецеденты, а «правоположения»33
нормативного характера Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Несмотря на продолжающуюся дискуссию по данному вопросу, судя по всему, «чаша весов» склоняется к признанию постановлений указанных субъектов судеб Подробнее см.: Тарусина Н. Н. Принципы процессуальной
активности суда... С. 101–103.
30
 Подробно см., например: Марченко М. Н. Проблемы общей
теории… С. 457–483.
31
 См.: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское
право. М., 2008. С. 109.
32
 Марченко М. Н. Указ. соч. С. 110–111.
33
 Подробнее о сущности данной конструкции см., например:
Карташов В. Н. Правоположения: природа, место и роль в правовос­
полнительном процессе // Актуальные проблемы юридического про­
цесса в общенародном государстве. Ярославль, 1980. С. 45–46.
27
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ной власти формально-юридическими источниками позитивного
права, содержащими нормы, отсутствующие в законодательстве,
и оказывающими существенное влияние на законотворческий процесс – в рамках права законодательной инициативы, в основу которой и положены руководящие разъяснения Пленумов34.
Особое место занимают правовые позиции Европейского
Суда по правам человека и Конституционного Суда РФ, выраженные в их постановлениях и определениях35. Правовая природа данных актов также находится в активном дискуссионном
поле: они рассматривались и рассматриваются в качестве особых
актов толкования, прецедентов, самостоятельных источников
права смешанного типа и т. д. В нашу задачу не входит аналитика разнообразия взглядов по этому вопросу. Ограничимся лишь
констатацией признания за данными актами значения реальных и
особых формально-юридических источников права, в том числе
и для процессуальных отраслей36.
Таким образом, судебное усмотрение, как и было заявлено
в первом тезисе статьи, воистину имеет различные основания,
субъектный состав и формы проявления. Исследование последних (конкретизации, толкования, применения права по аналогии,
субсидиарного применения правовых предписаний, процессуальной активности, правотворчества) продолжается с различной степенью интенсивности и различными предварительными
результатами теоретической согласованности позиций и далеко
себя не исчерпало.
 Подробнее об этом см., например: Жилин Г. А. Правосудие по
гражданским делам. М., 2010. С. 384.
35
 Подробно о дискуссии по этому вопросу см., например: Марчен­
ко М. Н. Указ. соч. С. 128–141, 476–493.
36
 См.: Жилин Г. А. Указ. соч. С. 347.
28
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. М. Роднова
Институт косвенного иска
в процессуальном праве России
Учитывая особенности корпоративных отношений, материальное законодательство России еще в 90-х годах прошлого столетия закрепило право участников хозяйственных обществ требовать защиты прав и интересов юридического лица, не являясь
при этом прямым выгодоприобретателем по иску.
Требование участника юридического лица о защите прав и
интересов организации называется «косвенным иском». Косвенный иск характеризуется опосредованной связью имущественных интересов истца (участника, акционера) и общества, в защиту которого и предъявляется иск.
Законодательство не содержит определения «косвенного
иска». В исследованиях по данному вопросу, как правило, перечисляются отдельные признаки и характеристики рассматриваемого средства защиты. Например, С. К. Загайнова отмечает
следующие особенности косвенного иска: «требование предъявляется в суд одним из акционеров (или участников ООО), но
истцом по такому требованию выступает само общество, которое
является и выгодоприобретателем по делу, – судебное решение
выносится в его интересах»1.
В праве США косвенный иск характеризуется следующим образом: «косвенный иск может быть подан в пользу или для осуществления права корпорации… для того, чтобы компенсировать
вред, понесенный корпорацией, или обеспечить исполнение обязанности по отношению к корпорации». Понятие «косвенного
иска» противопоставляется понятию «прямой иск», который «может быть подан в пользу или для осуществления права акционера,
чтобы компенсировать вред, понесенный таким акционером, или
обеспечить исполнение обязанности по отношению к акционеру»2.
 Загайнова С. К. Особенности законной силы судебных решений
по косвенным искам // Закон. 2009. Июнь. С. 46.
2
  Карнаков Я. В. Косвенный иск в корпоративном праве США
// Закон. 2009. Июнь. С. 75.
29
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
На сегодняшний день участники (учредители) юридических
лиц обладают правом предъявления следующих видов требований в защиту прав юридического лица в целом и опосредованных
интересов отдельных участников:
- о взыскании с управляющих, членов органов управления,
основного общества убытков, причиненных юридическому лицу
ненадлежащими действиями, решениями, указаниями. Например, такая возможность для акционерных обществ предусмотрена ст. 53, 105 ГК РФ, ст. 6, 71 Федерального закона «Об акционерных обществах»;
- о признании недействительной сделки, выходящей за пределы
правоспособности юридического лица (ст. 173 ГК РФ), совершенной с превышением полномочий органа юридического лица (ст. 174
ГК РФ), крупной сделки и сделки, в совершении которой имеется
заинтересованность (например, ст. 79, 84 Закона об АО), а также о
применении последствий недействительности названных сделок.
Так, ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах»
устанавливает, что общество или акционер (акционеры), владеющие в совокупности не менее чем 1 процентом размещенных
обыкновенных акций общества, вправе обратиться в суд с иском к
члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), временному единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), члену
коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), равно как и к управляющей организации (управляющему)
о возмещении причиненных обществу убытков.
Статья 79 того же закона предусматривает, что крупная сделка, совершенная с нарушением предусмотренных законом требований к порядку ее заключения, может быть признана недействительной по иску общества или его акционера.
Аналогичное правило закреплено относительно возможности акционера обратиться в суд с иском об оспаривании сделки с
заинтересованностью.
Однако длительное время в законодательстве не был закреплен процессуальный порядок реализации прав участников
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
хозяйственных обществ по защите прав общества и интересов
самих участников. В теории процессуального права длительное
время оставалось большое число нерешенных вопросов: каков
процессуальный статус участника, обращающегося в суд в защиту прав общества, каково процессуальное положение хозяйственного общества, каким образом должны распределяться судебные
расходы между обществом и его участником, на ком лежит бремя доказывания по косвенным искам, каковы пределы законной
силы судебного решения и т. д.
Институт «косвенного иска» получил свое дальнейшее развитие с принятием 19 июля 2009 года Федерального закона «О
внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», которым внесены существенные изменения и
дополнения в Арбитражно-процессуальный кодекс РФ. С дополнением Кодекса главой, закрепившей особенности рассмотрения
судами корпоративных споров, ряд вопросов, касающихся института «косвенных исков», нашел свое разрешение, в то же время некоторые из них требуют своего дальнейшего осмысления.
Следует согласиться с В. В. Ярковым, который отмечает, что
«при любом варианте толкования действующего АПК косвенный иск уникален и не укладывается ни в одну из существующих конструкций правового положения субъектов арбитражного
процесса. В данном случае имеется типичный пример отставания
процесса от более быстрого развития материальных форм защиты субъективных прав, которые пока не обеспечены надлежащим
процессуальным инструментарием»3.
В настоящей статье будет предпринята попытка разрешить
лишь некоторые вопросы, касающиеся порядка рассмотрения
косвенных исков арбитражными судами.
1. Процессуальное положение хозяйственного общества
в делах, возбуждаемых по косвенным искам
Указанный вопрос является частью общего вопроса о сторонах в гражданском процессе.
 Ярков В. В. Как «вписать» косвенные иски в процессуальное
право России? // Закон. 2009. Июнь. С. 37.
31
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Сторонами в гражданском процессе признаются лица: а) защищающие в процессе свои субъективные права, т. е. субъекты
предполагаемых спорных материально-правовых отношений, и
б) заинтересованные в разрешении данного гражданского дела,
т. е. имеющие непосредственный юридический интерес, связанный с защитой субъективных прав и интересов 4.
Соответственно, стать стороной в процессе по спору о праве
гражданском можно при условии признания судом данного лица
субъектом предполагаемого спорного материального правоотношения. Если суд установит, что лицо, заявившее иск, не является
субъектом предполагаемого спорного правоотношения, суд признает его ненадлежащим истцом 5.
Наделяя участников юридического лица правом требовать
взыскания в судебном порядке вреда, причиненного корпорации,
правом оспаривать сделки, совершенные организацией, законодатель руководствуется вполне очевидными мотивами. Общество осуществляет гражданские права через свои органы, если
же членами последних причиняется вред, юридическое лицо не
может быть оставлено в безысходном положении, когда некому
от его имени обратиться в суд. Невозможно представить ситуацию предъявления иска членами органов управления к себе же в
защиту интересов общества. В то же время, требуя возмещения
убытков в пользу общества, участники рассчитывают на увеличение активов последнего и повышение курсовой стоимости их
акций (долей участия).
Таким образом, истец ратует о защите прав общества, при
этом преследует и свои личные интересы. Поэтому коренным
вопросом гражданского процессуального права остается вопрос,
чьи же права защищаются косвенным иском, каково место юридического лица в данном процессе.
В теории гражданского процесса не сформировался единый
взгляд по вопросу, каков процессуальный статус юридического
лица и его участника в делах данной категории. Можно выделить
 См.: Чечина Н. А. Гражданские процессуальные отношения // Из­
бранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2004. С. 30–31.
5
 См.: Там же. С. 41; Шакарян М. С. Учение о сторонах в советском
гражданском процессе. М., 1983. С. 3.
32
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
два основных направления при разрешении поставленного вопроса: теория представительства, теория собственного интереса.
Сторонники теории представительства отмечают, что акционер заявляет требование о взыскании убытков от имени общества
и в пользу общества. Члены органов управления связаны правоотношениями по ведению дел лишь с юридическим лицом, их
действия (бездействие), причиняющие вред обществу, должны
рассматриваться как нарушение договорных обязательств перед
обществом, поэтому исполнение обязанности по возмещению
вреда может быть произведено лишь в пользу общества 6. При рассмотрении анализируемого требования в суде истцом по данной
категории дел может быть признано только акционерное общество, акционер же выступает как процессуальный представитель.
При этом не требуется акционера специально уполномочивать на
предъявление иска, «ибо он есть носитель частной воли самого
общества». Если же возникает коллизия интересов большинства
и меньшинства (общее собрание акционеров либо бездействует,
либо против предъявления иска о возмещении вреда членами органов управления), участник (либо акционер, обладающий необходимым количеством акций) все же вправе обратиться с иском
в суд, так как большинство не имеет права уполномочить членов
правления на нарушение законов или уставов 7.
В. В. Ярков также считает, что «правильнее всего в качестве
истца было бы рассматривать общество, а акционера либо участника – в качестве законного представителя» 8.
Сторонники теории «собственного интереса» отрицают возможность признания акционеров представителями акционерного
общества. Представитель не может иметь собственный материальный интерес в деле, не может являться выгодоприобретателем, а акционер якобы защищает свой имущественный интерес,
 См.: Гуссаковский П. Н. Вопросы акционерного права // Журнал
Министерства юстиции. 1915. № 9. С. 29; Писемский П. Акционерные
компании с точки зрения гражданского права. М., 1876. С. 179;
Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. Т. 1. С. 452, 457.
7
 См.: Гуссаковский П. Н. Указ. Соч. С. 33.
8
 Ярков В. В. Как «вписать» косвенные иски в процессуальное
право России? С. 34.
33
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
который заключается в вероятности повышения курсовой стоимости акций после увеличения активов общества 9. К аналогичному выводу приходят и практикующие юристы: «надлежащим
истцом по делу со всеми процессуальными правами, предоставленными законодательством, является акционер, а не АО. Общество может, но не должно участвовать в судебном разбирательстве в качестве истца»10.
Мы не можем согласиться с последней точкой зрения. Акционер, несомненно, заинтересован в финансовом благосостоянии
компании, однако ничего в свою пользу требовать от контрагентов, в том числе от членов органов управления общества, не может.
Таким образом, при решении процессуальных проблем, возникающих при анализе института косвенного иска, необходимо
исходить из следующего: истцом по данной категории дел должно
быть признано юридическое лицо, акционер является законным
представителем последнего 11. Юридическое лицо должно занимать правовое положение истца, так как защите подлежат права
и интересы именно общества. В то же время для всех очевидно:
принудительное участие общества в качестве истца невозможно.
В судебно-арбитражной практике встречаются случаи привлечения юридического лица к участию в процессе в качестве
третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Однако участие общества в процессе
в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суды в большей своей части расценивают как процессуальное нарушение.
В Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.11.2006 по Делу № КГ-А40/10541-06 от См.: Андреев Ю. Защита прав участников корпоративных органи­
за­ций // Российская юстиция. 1997. № 6. С. 38; Ярков В. В. Защита акцио­
неров по Закону «Об акционерных обществах» с помощью косвенных
исков // Хозяйство и право. 1997. № 11. С. 77–78, № 12. С. 43–45; Решет­
никова И. В., Ярков В. В. Гражданское право и гражданский процесс в
современной России. Екатеринбург; Москва, 1999. С. 149–154.
10
 Сутягин А. Л., Мартвель И. А. Российская судебная практика по
косвенным искам акционеров // Закон. 2009. Июнь. С. 66.
11
 См.: Осокина Г. Л. Иск (теория и практика). М., 2000. С. 103–106.
34
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мечено: «учитывая, что ООО «Троянс Групп», будучи акционером ОАО «МЗ САМ», владеющим более 10% акций общества,
обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании убытков с
генерального директора ОАО «МЗ САМ» в пользу общества в
порядке абз. 1 п. 5 ст. 71 Федерального закона «Об акционерных
обществах», суд кассационной инстанции считает, что ОАО
«МЗ САМ» как юридическое лицо, в пользу которого заявлены исковые требования, неправильно привлечено к участию в
процессе в качестве 3-го лица, поскольку согласно ст. 171 АПК
РФ иск о присуждении в принципе не может быть удовлетворен
в пользу 3-го лица и в соответствии с п. 2 ст. 51 АПК РФ 3-е
лицо, не заявляющее самостоятельных требований, не вправе
обращаться за принудительным исполнением судебного акта.
Кроме того, представитель ОАО «МЗ САМ» в судебном заседании высказался о том, что не поддерживает требования истца и
что общество каких-либо претензий к Ш. не имеет. По мнению
суда кассационной инстанции, указанная правовая позиция общества свидетельствует об отсутствии в отношении настоящего
иска юридического интереса ОАО «МЗ САМ», требующего судебной защиты»12.
С такой позицией судов согласны и представители теории
гражданского процесса. В. В. Ярков отмечает, что «вряд ли правильно привлекать общество в качестве третьего лица без самостоятельных требований в процесс по иску, предъявленному
акционером, поскольку оно является выгодоприобретателем, а
в пользу третьего лица без самостоятельных требований какоелибо удовлетворение вряд ли возможно»13.
Подобного взгляда придерживается С. К. Загайнова, которая
отмечает, что при предъявлении косвенного (производного) иска
истцом выступает само общество, акционер (участник) является
в данном случае его законным представителем14.
 Постановление Федерального арбитражного суда Московского
округа от 07.11.2006 по Делу № КГ-А40/10541-06 // СПС «Консуль­
тантПлюс».
13
 Ярков В. В. Как «вписать» косвенные иски в процессуальное
право России? С. 36.
14
 См.: Загайнова С. К. Указ. соч. С. 46.
35
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2. Процессуальное положение
участника хозяйственного общества,
обращающегося в суд с «косвенным иском»
С выводом, который с очевидностью следует из характера
спорных правоотношений относительно процессуального положения юридического лица и его участников, обращающихся в
суд с косвенным иском, к сожалению, не соглашаются высшие
судебные инстанции и законодатель. Коль уж участник является
законным представителем юридического лица, в интересах которого предъявляется иск, то он и не преследует цель защиты своих
прав и интересов, так как действиями органов управления или
оспариваемой сделкой субъективные права или охраняемые законом интересы участника не нарушены.
Первоначально ни Гражданский Кодекс, ни Федеральный закон «Об акционерных обществах», ни Федеральный закон «Об
обществах с ограниченной ответственностью» не предусматривали в качестве условия удовлетворения косвенного иска доказательство того, что действиями членов органов управления или
оспариваемой сделкой причинены убытки участнику, обратившемуся в суд, или данные действия повлекли иные неблагоприятные последствия.
В последующем по искам о недействительности заключенных обществом сделок Высший арбитражный суд РФ сформулировал несколько иную позицию, ограничив возможности участников по оспариванию заключенных обществом сделок. В Постановлении Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 №19 «О некоторых
вопросах применения Федерального закона «Об акционерных
обществах» было отмечено, что иски акционеров о признании
недействительными сделок, заключенных акционерными обществами, могут быть удовлетворены в случае представления доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интересов акционеров (п. 38).
Законодатель вслед за Высшим арбитражным судом РФ закрепил подобные ограничения как в Федеральном законе «Об акционерных обществах», так и в Федеральном законе «Об обществах с ограниченной ответственностью».
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Так, в 2009 году в Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» были внесены дополнения в п. 5
ст. 45, согласно которым суд отказывает в удовлетворении требований о признании сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, если не доказано, что совершение данной сделки
повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или участнику общества, обратившемуся с соответствующим иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них (Федеральный закон от 19.07.2009 № 205-ФЗ).
Данная позиция Высшего арбитражного суда РФ и законодателя не выдерживает критики.
Названное условие является изначально невыполнимым.
Участник юридического лица не является стороной сделки, соответственно, ни при каких условиях непосредственно ему не могут быть причинены убытки оспариваемой сделкой. Можно лишь
говорить об опосредованных убытках, вероятных, которые могут
возникнуть в связи с убытками, понесенными организацией.
Мы полностью разделяем точку зрения В. В. Яркова, который считает, что, поскольку предъявленный иск акционером о
признании сделки с заинтересованностью недействительной направлен на защиту интересов общества, вряд ли истец должен доказывать нарушение принадлежащих ему имущественных прав,
так как косвенный иск характеризуется опосредованной связью
имущественных интересов истца и акционерного общества, в защиту которого и предъявляется иск15.
Мы полагаем, что судебная практика должна развиваться согласно разъяснению Высшего арбитражного суда РФ, отраженному в Постановлении от 20.06.2007 № 40 «О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках
с заинтересованностью». Высший арбитражный суд РФ указал,
что при рассмотрении дел по искам о признании недействительными сделок с заинтересованностью на истца возлагается бремя
доказывания того, каким образом оспариваемая сделка нарушает
его права и законные интересы. При установлении арбитражным
 Ярков В. В. Как «вписать» косвенные иски в процессуальное
право России? С. 32.
37
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
судом убыточности сделки для акционерного общества следует исходить из того, что права и законные интересы истца нарушены, если не будет доказано иное. Таким образом, Высший
арбитражный суд РФ закрепляет своеобразную презумпцию нарушения прав и интересов участника оспариваемой сделкой при
наличии доказательств причинения вреда корпорации.
Полагаем, указанные выше дополнения должны быть исключены из законов, как не соответствующие природе отношений, из
которых возник спор.
Закрепляя институт «косвенного иска», законодатель неизбежно сталкивается с дилеммой: необходимо ли ограничивать
право участника корпорации на подачу косвенного иска.
«Если позволить акционерам произвольно подавать косвенные иски, деятельность любой, даже самой успешной, корпорации может быть парализована, а сама корпорация понесет
громадные убытки и впоследствии станет банкротом… В то же
время введение полного запрета на подачу акционерами косвенных исков крайне нежелательно, так как в определенной
степени это может дать менеджменту корпорации карт-бланш,
уверенность в собственной безнаказанности и открыть путь для
злоупотреблений»16.
Судебная практика выработала определенные требования к
лицу, обращающемуся в суд с иском в защиту интересов хозяйственного общества.
Истцом по косвенному иску может быть только участник, являющийся таковым на момент совершения действий, причинивших вред компании, на момент обращения в суд и в течение всего
периода рассмотрения спора17.
В частности, в отдельных решения арбитражных судов отмечалось, что имущественные права участника непосредственно зависят от имущественного состояния общества. Соответственно, сделки, которые повлекли или могут повлечь причинение убытков обществу (как в виде реального ущерба, так и в
 Карнаков Я. В. Указ. соч. С. 80.
 Аналогичные правила выработаны судебной практикой США.
См.: Карнаков Я. В. Указ.соч. С. 80–81.
38
16
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
виде упущенной выгоды), влекут неблагоприятные последствия
для участника. Поэтому сделка, заключаемая обществом, может
затронуть лишь права лица, являющегося участником общества
на момент совершения сделки. Указанный участник обладает
правом оспорить такую сделку, если у него сохраняется статус
участника общества на момент обращения в суд18.
Полагаем, что названными соображениями продиктовано закрепление в Федеральном законе «Об акционерных обществах»
своеобразного «имущественного ценза» (обладание 1 % акций)
для акционера, обращающегося в суд с косвенным иском. Данное
ограничение необходимо рассматривать как условие законного
представительства.
Иск о взыскании убытков с членов органов управления в пользу акционерного общества может предъявить не только единичный
акционер, но и группа акционеров, обладающих 1% акций. Названная группа лиц не может быть признана истцом по делу еще и
потому, что коллективный субъект, защищающий в гражданском
процессе свои права и интересы, должен обладать материальной
правосубъектностью. Если речь идет о коллективных субъектах
как носителях гражданских прав и обязанностей, то под материальной правосубъектностью понимается наличие статуса юридического лица. Группа акционеров таким статусом не обладает. Мы
согласны с Г. Л. Осокиной в том, что коллективное образование,
не обладающее статусом юридического лица либо иной материальной правосубъектностью, вправе участвовать в гражданском
процессе лишь с целью защиты чужих прав и интересов, для этого
достаточно лишь указания закона на такое участие19.
 Определение ВАС РФ от 19.03.2009 № 37/09 по делу № А4052148/07-57-427, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от
04.05.2008 по делу № А28-7579/2007-215/5, Постановление ФАС
Западно-Сибирского округа от 18.08.2009 № Ф04-4117/2009 (10385А70-39) // СПС «КонсультантПлюс».
19
 См.: Осокина Г. Л. Гражданская процессуальная право- и
дееспособность // Российская юстиция. 1997. № 5. С. 35–37.
39
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. Я. Мотовиловкер
Структура субъективного гражданского права
как концептуальная ошибка
Концепция. Практически каждый отечественный теоретик
как советского, так и постсоветского периода, раскрывая категорию «субъективное право», выскажется по двум пунктам:
определению и структуре. В духе старой, доброй традиции он
сначала воспроизведет замшелое «мера возможного и дозволенного поведения», а затем обнаружит в субъективном праве, как
минимум, два элемента: правомочие требования и правомочие
на собственные действия1. «Каждое субъективное гражданское
право, - пишет В. А. Белов, – всегда состоит из двух правомочий – не больше и не меньше – возможности совершения собственных действий и возможности требования чужих действий»2.
Прочитав «каждое», пытливый читатель поинтересуется:
«На какие свои действия, кроме действий должника, имеет право кредитор?
На взгляд Е. А. Крашенинникова, таких действий – два. Это,
во-первых, заявление требования должнику и, во-вторых, принятие предложенного должником исполнения. «Возможность
предъявления требования совместно с возможностью принятия
предложенного исполнения, – пишет он, – составляет правомочие на совершение определенных действий самим управомоченным лицом», которое вместе с правомочием требования входит в
состав субъективного прав3.
Итак, по мысли автора каждое субъективное право имеет в
своей структуре три элемента, состоит из трех возможностей. Со См., напр.: Иоффе О. С. Советское гражданское право. М.,
1967. С. 88–89; Теория государства и права: учебник / под ред.
Н. Г. Александрова. М., 1974. С. 582–583; Гражданское право: учебник
/ под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2002. Т. 1. С. 316–317.
2
 Белов В. А. Гражданское право. Общая часть: учебник. М., 2002.
С. 540.
3
 Крашенинников Е. А. Ценные бумаги на предъявителя. Ярославль,
1995. С. 46.
40
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ответственно, обладая таким обязательственным правом, кредитор непременно обладает 1) правом на действия должника (правомочием требования), 2) правом заявить требование должнику и
3) правом принять исполнения4. По сути, Е. А. Крашенинников
утверждает, что реализация, скажем, права покупателя на передачу товара продавцом складывается из трех действий: 1) заявления
покупателем требования; 2) передачи продавцом товара и 3) принятия товара покупателем.
Что ж, проверим эту конструкцию на логичность и соответствие базовым терминам юриспруденции.
Абсурд № 1: правомочие принять исполнение. Для начала
проникнем в смысл принятия исполнения.
Вопрос первый. Что означает «исполнение», которое принимает кредитор? Какую действительность оно отражает? Очевидно, –
результат, образующийся из совершения должником требуемых
кредитором действий. Так, например, исполняя обязанность по
передаче товара, продавец доставляет его к подъезду покупателя.
Результат налицо: вещь находится в обусловленном договоре месте. Дальше должник предлагает кредитору принять товар.
Вопрос второй. Почему в процессе исполнения продавцом
обязанности по передаче товара возникает необходимость его
принятия покупателем? Потому что целью такого исполнения
выступает переход владения. Такой результат а) не может наступить в силу одного предоставления продавца, б) но произойдет
только тогда, когда покупатель ответит на передачу действиями,
обозначающими факт поступления предоставленного товара в
сферу его обладания (скажем, протянет руку, чтобы взять товар
с прилавка, или прямо выразит согласие принять товар). Если в
ситуации доставки покупатель не выйдет навстречу продавцу, не
осмотрит товар, не подпишет документ о передаче, то исполнение продавцом своей обязанности останется незавершенным и
безрезультатным, ибо перехода владения не произойдет.
Теперь подключим к нашему рассуждению аксиоматический постулат: исполнение лицом своей обязанности есть реа В силу того, что последние два права образуют правомочие на собст­
венные действия, Е. А. Крашенинников называет их субправомочиями
(см.: Указ. соч. С. 46).
41
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лизация соответствующего права требования другого лица.
Тогда получается, что покупатель принимает предоставленный
продавцом товар исключительно для того, чтобы поставить точку в деле реализации своего права требования передачи. Иными словами, принятие кредитором исполнения преследует одну
цель – завершить начатое должником исполнение, т. е. завершить реализацию права требования кредитора. В этой оконченности и заключена суть данного действия.
Свидетельствует ли такое понимание принятия исполнения
о наличии у кредитора права (правомочия) на данное действие?
Нет, не свидетельствует, а, наоборот, опровергает. Почему? Потому что, будучи моментом реализации принадлежащего кредитору
права требования, акт принятия исполнения в принципе не может
иметь значения реализации права кредитора на свои действия.
«Но действия кредитора по принятию исполнения, – возразят
структуралисты, – не могут служить средством реализации его
правомочия требования, так как последнее всегда реализуется
д е й с т в и я м и д о л ж н и к а . Следовательно, действие кредитора по принятию исполнения может рассматриваться лишь как
средство осуществления правомочия на его собственные положительные действия»5. Иными словами, если для реализации права
кредитора, помимо действий должника, необходимы ещё действия
кредитора, значит данное «субъективное право не может не заключать в себе наряду с правомочием требования, правомочие на свои
действия»6. Ибо право требования не терпит действий правообладателя. Такова логика конструкторов права на принятие.
Однако есть другая логика, опирающаяся а) не на «бедную»
тавтологию («право на чужие действия реализуется только этими действиями» или «принятие реализует право на принятие»), а
 Власова А. В. Структура субъективного гражданского права.
Ярославль, 1998. С. 23.
6
 Крашенинников Е. А. Содержание субъективного гражданского
права // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 10. «В
этой определенности правомочия требования как правомочия на чужие
действия, – пишет Е. А. Крашенинников, – заложено, что оно находит свое
осуществление только в действиях должника…» (Крашенинников Е. А.
Ценные бумаги на предъявителя. С. 45).
42
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
б) на содержательный анализ процесса осуществления конкретного требования. Этот анализ показывает, что акт реализации,
скажем, права требования передачи вещи н е и с ч е р п ы в а е т с я одними действиями должника по передаче. Продавец одним только предоставлением товара самовольно не в состоянии
проникнуть во владение покупателя. Максимум этих действий –
предложение принять товар. До цели исполнения – перехода
владения – не хватает одного шага, сделать который может и
должен кредитор. Выразит он согласие принять вещь, «откроет
ворота» владения, и осуществляемая должником передача завершится, а с ней завершится реализация права на передачу.
Отсюда следует, что акт принятия выступает необходимым
внутренним моментом, заключительным эпизодом процесса исполнения должником обязанности. Значит, принимая исполнение,
кредитор участвует в реализации своего же права требования.
Кажущаяся уязвимость последнего вывода (на фоне постулата «право требования – право только на чужое поведение») легко
снимается ответом на вопрос: в чем заключается такое участие
кредитора? Исключительно в том, чтобы зафиксировать н а л и ч и е с м ы с л а в совершенном должником действии – удовлетворенности в нем кредитора.
Тотальная подчиненность принятия цели исполнения вскрывает совершенную ничтожность логики, которая а) исходит из
принципа – «в осуществлении права требования не может быть
места каким-либо действиям кредитора» и б) отсюда выводит:
«принятие кредитором исполнения реализует не право требования, а его правомочие на собственные действия». Между тем
именно на этой логике держится сама идея правомочия принять
исполнение. Поэтому любая попытка адептов «структуры субъективного гражданского права» обосновать данный термин оборачивается крайне сомнительными суждениями.
Например, такими. «Принятие исполнения, – пишет
А. В. Власова, – предполагает законченность процесса деятельности должника по созданию и подготовке к сдаче кредитору предмета или результата исполнения. Обязанность уже
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
исполнена должником и кредитору остается лишь принять
предложенное ему исполнение»7.
Абсурдность данного представления подчеркивается нелепостью вытекающего из него замечания: продавец, вернувшийся на базу с товаром ввиду отказа покупателя его принять, – это
продавец, исполнивший свою обязанность, и значит, удовлетворенный продавец. Согласиться с этим вряд ли возможно. Разве
что «отключить» здравый смысл, диктующий, что без принятия
нет исполнения, а заодно «позабыть» правило п. 1 ст. 458 ГК РФ
(далее ГК), согласно которому исполнение обязанности продавца передать товар считается оконченным в момент его вручения,
т. е. в момент фактического поступления вещи во владение приобретателя (см. п. 1 ст. 224 ГК).
Нетрудно понять, что именно заставляет Е. А. Крашенинникова и А. В. Власову изрекать несуразность об окончании исполнения до принятия – острое желание структуралиста обосновать
наличие в любом субъективном гражданском праве правомочия
на собственные действия. Твердо следуя этой цели, авторы а) не
выводят такое правомочие из смысла действия кредитора по принятию исполнения, а б) создают его под заказ идеи о двухчленности субъективного права, абсолютизируя очевидный факт:
принятие есть действие кредитора, участвующее в реализации
его субъективного права. Как участвует? В чем смысл принятия?
Каково его соотношение с исполнением? Все эти вопросы структуралисты оставляют без внимания.
Ясно, что такой чисто догматический способ обоснования погружает «правомочие принять исполнение» в л о н о п р о т и в о р е ч и й как смыслу действия кредитора по принятию,
так и логике употребляемых терминов. Выделим их.
Противоречие первое: несовместимость правомочия с
принятием. Подоплека несостоятельности «правомочия кредитора принять исполнение» кроется в том, что оно создано структуралистами в противоположность, «в пику», праву кредитора
на действие должника, мыслится ими как антипод права требования и, следовательно, держится на размежевании принятия и
 Власова А. В. Указ. соч. С. 84.
44
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
исполнения. Придав действию кредитора по принятию значение
реализации своего правомочия, известные авторы исключили
данный акт из сферы осуществления требования и тем самым зачеркнули его смысл – доводить начатое должником исполнение
до конечного результата.
Дальше становится очевидным, что, соединив правомочие с
принятием, структуралисты сотворили абсурд, ибо соединили несоединимое.
С одной стороны, «право на свои действия», присоединившись к принятию исполнения, искажает природу последнего.
Почему? Потому что «право» («правомочие») требует от своего
действия, чтобы оно реализовало его и только его. Соответственно, возможность совершения лицом некоторого действия может
называться правом только в том случае, если это действие интересует субъекта само по себе, как таковое, а не в связи с удовлетворением какого-либо другого интереса8. Вот и получается,
что «правомочие» в силу логики термина превращает принятие в
нечто несуразное: а) отнимает у данного акта подчиненность цели
исполнения, возводя его в ранг самодостаточного деяния, и б) создает иллюзию существования у кредитора особого интереса в
принятии. Как будто принятие направлено на что-то иное, чем
исполнение. Как будто принятие товара реализует иную потребность покупателя, чем предоставление товара продавцом.
Таким образом, принятие, будучи актом, обслуживающим
исполнение, не соответствует тем требованиям, которые правомочие предъявляет своему действию: 1) быть самостоятельным, 2) удовлетворять отдельный интерес правообладателя.
С другой стороны, проникновение в смысл принятия исполнения обнаруживает совершенную никчемность и бестолковость его правомочия. Удовлетворяя интерес кредитора в завершении исполнения, акт принятия участвует в осуществлении
права требования и, следовательно, н е с п о с о б е н д а т ь
р е а л и з а ц и ю праву на самого себя. Значит, последнее не су Например. Именно потому, что отказ от исполнения догово­ра
подряда выступает самостоятельным, отдельным от его обяза­тель­
ственных требований интересом заказчика, законодатель, признавая
данный интерес, наделяет заказчика правом на отказ.
45
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ществует. Да и зачем оно нужно? Какой толк в праве на действие, обслуживающее другое право? Никакого. Зачем кредитору
специальное право на эпизод деяния, если он имеет право на все
деяние? Несерьезно как-то в ситуации кормления больного с ложечки вести речь о его праве открывать рот.
Противоречие второе: прерванное исполнение. Бездумность «правомочия принять исполнение» выражается ещё и в
том, что оно провозглашает завершение исполнения обязанности
актом его предложения должником и соответственно исключает
участие последнего в последующем принятии. Там «царствует»
кредитор, реализующий свое право на принятие.
Достоверность такого представления рассыпается как карточный домик – стоит только подвергнуть разделенные структуралистами акты предложения и принятия исполнения конкретнологическому анализу.
Разве не очевидно, что ближайшей целью предложения исполнения выступает его принятие? Конечно, очевидно. Пока кредитор не примет исполнение, совершаемое должником действие
остается действием, не достигшим своей цели, и, следовательно,
не может считаться оконченным9.
 Поразительно, как А. В. Власова, витая в облаках «структуры
субъективного права», пытается на полном серьезе обосновать отсут­
ствие взаимодействия кредитора и должника в процессе принятия
исполнения. «Принятие исполнения, – замечает она, – предполагает
законченность процесса деятельности должника по созданию или
подготовке к сдаче кредитору предмета или результата исполнения.
Обязанность уже исполнения должником, и кредитору остается лишь
принять предложенное ему исполнение. Между тем обязанность
содействия в исполнении обязательства предполагает то или иное
участие контрагента должника в самом процессе исполнения»
(Власова А. В. Указ. соч. С. 84).
Думается, ученый запамятовала, что, осуществляя обязанность,
должник удовлетворяет интерес кредитора (подрядчик выполняет
работу не для себя, а для заказчика). По этой причине объективно
сделанное, но непринятое исполнение не может считаться окончен­
ным. Факт изготовления подрядчиком вещи не означает завершения
исполнения обязанности по изготовлению вещи. Должник, предлага­
ющий кредитору результат исполнения, – это озабоченный должник.
46
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Разве трудно увидеть, что доставка товара покупателю знаменует собой обращение к нему продавца с требованием принять
вещь, т. е. символизирует вызов кредитора с тем, чтобы он обнаружил свое удовлетворение качеством предоставленной вещи,
изъявил согласие её принять и реально содействовал переходу
владения. Значит, акт принятия продолжает исполнение, точнее завершает его, выступая в своей сути а) прямым или косвенным выражением удовлетворенности кредитора результатом
действий должника, б) выставлением должнику кредитором положительной оценки за исполнение обязанности.
В свете данного размышления утверждение Е. А. Крашенинникова о том, что в процессе реализации права кредитора предложение и принятие исполнения разделены между контрагентами10,
выглядит полнейшей бессмыслицей.
1. Без принятия должник не может считаться исполнившим
обязанность. Разве доставившему товар и вызвавшему покупателя
продавцу нечего больше делать в этой ситуации? Разве должник,
который предложил кредитору исполнение и ожидает принятия,
похож на субъекта, освободившегося от исполнения, выполнившего свою миссию? Нет, конечно. Чего же он тогда ожидает? Естественно, согласия кредитора. Так надо его получить.
Разве, задав вопрос заказчику «Как Вам нравится моя работа?», подрядчик «покидает поле» исполнения своих обязанностей и вправе сказать: «Все, я сделал свое дело». Нет, только после ответа заказчика: «Мне нравится результат Вашей работы».
2. Дальше становится очевидным логическая ничтожность
тезиса структуралистов: «Принятие – это чистое действие кредитора, реализующее его право на это действие». Без участия должЧем же озабоченный? Естественно, принятием, которое ставит
долгожданную точку в правоотношении с кредитором. Вот и получается,
что, принимая исполнение, кредитор удовлетворяет интерес должника
в том, чтобы начатая им деятельность завершилась и, таким образом,
вопреки мнению А. В. Власовой, с о д е й с т в у е т контрагенту в
исполнении обязанности. Именно – в исполнении, потому что принятие
является его последним эпизодом.
10
 См.: Крашенинников Е. А. Содержание субъективного граждан­
ского права… С. 10.
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ника, вне отношения с ним, в одиночку кредитор не сможет принять исполнение. Ведь принимая исполнение, кредитор отвечает
должнику на его предложение и, значит, удовлетворяет его заинтересованность в принятии. Какой же смысл давать ответ в отсутствии того, кто в соответствии с договоренностью жаждет ответа?
Таким образом, акт принятия исполнения в силу причины,
вызывающей возможность (скорее необходимость) его совершения, по сути есть взаимодействие сторон обязательства, направленное на получение должником от кредитора согласия принять
результат исполнения11. Забавное, наверно, занятие наблюдать,
 Стремясь показать разделенность действий должника и креди­
тора в процессе реализации обязательственного права (заод­но и рас­
члененность самого права) на конкретном примере, Е. А. Краше­нин­
ников пишет: «Удовлетворение интереса займодавца опосредуется…
действием должника по передаче (возвращению) долга и действием
кредитора по его принятию. Сообразно с этим субъективное право
займодавца включает в себя два правомочия – правомочие требовать
возвращения долга и правомочие принять долг, каждое из которых
имеет своим материальным содержанием действие соответствующего
участника договора и реализуется действием именно этого субъекта»
(Крашенинников Е. А. Ценные бумаги на предъявителя. С. 42; см. то же
самое: Крашенинников Е. А. Содержание субъективного гражданского
права… С. 7, 8).
Хочется спросить у автора: «Разве, принимая деньги от заемщика,
займодавец не участвует в их возврате, не способствует их передаче?».
«Нет, – ответит он, – не участвует, потому что деньги возвращает
заемщик, а там, где действует должник, не может быть места действию
кредитора». – «А что же тогда делает займодавец, получая деньги от
заемщика?» «Ясно что, – скажет ученый. – Он их принимает, реализуя
свое право на их принятие».
Вот и договорились: смысл принятия, по Е. А. Крашенинникову,
оказывается лежит в реализации права на принятие, а действие заемщика
по возврату здесь как бы и ни при чем. Только в таком смысле нет
никакого смысла, потому что принятие долга кредитором есть ответ на
предложение должника его принять Следовательно, принятие ставит
точку в передаче заемщиком долга займодавцу, выступает эпизодом,
завершающим исполнение обязанности должника. И в этом его смысл.
Таким образом, право на принятие долга выступает правом займодавца
на окончание возвращения долга. А зачем ему такое право, если он
48
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
как покупатель в одиночку принимает оставленный у его ворот
товар. Это начитавшийся Е. А. Крашенинникова и А. В. Власовой продавец решил, что с доставкой вещи исполнение им обязанности по передаче завершено, а покупательское право требования реализовано, и отбыл восвояси: пускай теперь кредиторпокупатель реализовывает свое право на принятие.
Противоречие третье: безымянность структурированного
субъективного права. Разделение субъективного обязательственного права на два практически равнозначных правомочия с логической неизбежностью вызывает к жизни вопрос об его наименовании. Если требование является лишь элементом принадлежащего кредитору права, то последнее не может называться правом на
действие, которое обязан совершить должник. Иными словами,
выделение внутри кредиторского права правомочия принять исполнение обязывает его конструкторов обозначить поведенческий
акт, в котором объединяются исполнение и принятие.
Посмотрим, как Е. А. Крашенинников именует структурированное им право займодавца. «Заключение договора займа, - пишет он, - … порождает у займодавца интерес в своевременном
погашении долга договорным контрагентом»12. Иначе говоря, из
договора у займодавца возникает право на погашение долга. Какой интерес, такое и право. В то же время автор полагает, что
«субъективное право займодавца включает в себя … правомочие
требовать возвращение долга…»13.
Спрашивается, чем же погашение долга отличается от возвращения долга? Естественно, ничем. И то и другое – действие
должника по передаче суммы долга займодавцу14. Получается,
что Е. А. Крашенинников одной рукой структурирует право займодавца, выделяя в нем правомочие принять долг, а другой – деимеет право на все возвращение?
12
 Крашенинников Е. А. Ценные бумаги на предъявителя. … С. 42.
13
 Там же.
14
 Отсутствие этой разницы косвенно подтверждает и сам
Е. А Крашенинников, заявляя в другой своей работе о возникновении
у займодавца интереса «в том, чтобы заемщик своевременно возвратил
ему сумму займа» (см.: Крашенинников Е. А. Содержание субъективного
гражданского права…. С. 7).
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
завуирует это расчленение, заполняя интерес займодавца одними
только действиями заемщика по возврату долга и сводя право
кредитора к праву требования.
Скорее всего, наш автор просто не видит проблемы – необходимости учитывать в определении субъективного права действие
кредитора по принятию (раз у него есть свое правомочие). Но
даже если бы видел, все равно не смог бы предложить удобоваримое решение. Почему?
Потому что принятие, будучи выражением удовлетворенности кредитора результатом исполнения, является конечной
целью действия должника и, следовательно, выступает заключительным эпизодом процесса исполнения обязанности. Какой же
смысл искать сумму принятия и исполнения, если первое является фрагментом (пусть и заключительным) второго?
Таким образом, неспособность Е. А. Крашенинникова учесть
акт принятия в наименовании права кредитора, с одной стороны,
доказывает тождественность последнего с правом требования
(процесс реализации субъективного права ограничивается исполнением обязанности), а с другой – обнажает вопиющую искусственность «правомочия кредитора принять исполнение», которое требует от своих конструкторов невозможного – определить
результат сложения исполнения и принятия.
Искусственность правомочия принять исполнение, его лжедостоверность ярко демонстрируется следующим замечанием
Е. А. Крашенинникова «… Когда должник, совершая предписанное ему действие, предлагает кредитору исполнение, – философствует автор, – он создает для него только возможность удовлетворения интереса, которая еще не совпадает с его фактическим
удовлетворением. … Фактическое удовлетворение интереса кредитора наступит лишь после того, как он примет предложенное
ему исполнение»15.
Спору нет, без принятия кредитором исполнения окончательного удовлетворения его интереса не произойдет. Только
зачем слово «окончательное» заменять словом «фактическое»?
И зачем вызванную предложением исполнения возможность за Крашенинников Е. А. Ценные бумаги на предъявителя. … С. 43.
50
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вершения удовлетворения интереса именовать возможностью
удовлетворения интереса? Что разве исполнением интерес кредитора фактически не удовлетворяется? Удовлетворяется, и фактически, и непосредственно.
Думается все эти уловки нужны Е. А. Крашенинникову исключительно для того, чтобы обосновать тезис о ключевой роли
принятия в удовлетворении интереса кредитора и оформить принятие своим правомочием, используя один только довод: действие кредитора – это последнее и необходимое звено в реализации права. И вот уже принятие, а не исполнение фактически
удовлетворяет интерес кредитора. Само же исполнение создает
только возможность этого удовлетворения. И почему бы не подбросить читателю вполне правдоподобное умозаключение в духе
древнегреческих софистов: «Удовлетворенный кредитор – это
кредитор, принявший исполнение. Значит, принятие удовлетворяет интерес кредитора». Авось проскочит.
Только не проскочит. Внимательный читатель да заметит,
что вся логика, весь пафос правдоподобности рассуждений
Е. А. Крашенинникова держится на манипуляции с разными
значениями словосочетания «удовлетворение интереса кредитора». Автор использует это выражение исключительно в смысле результата, конечного итога, отказываясь мыслить «удовлетворение» как процесс. Соответственно при такой игре с языком
вопрос о соотношении исполнения и принятия оказывается вопросом их близости к окончательной реализации субъективного
права. Естественно первенство здесь за принятием. А исполнение – так, пустячок, создающий только возможность удовлетворения интереса кредитора. Ну прямо-таки классика древнегреческой софистики.
Между тем удовлетворение интереса кредитора – это прежде всего п р о ц е с с, состоящий (в большинстве случаев)
из трех последовательных шагов: 1) действие должника;
2) предложение исполнения, 3) его принятие кредитором. И
конкретно-логический анализ этой элементарной истины демонстрирует, что выкладки Е. А. Крашенинникова «шиты белыми нитками».
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Во-первых. Второй шаг порождает возможность третьего, а
предложение исполнения создает возможность его принятия, т. е.
возможность завершения процесса удовлетворения интереса.
Во-вторых. Последний шаг процесса необязательно играет
в нем ключевую роль. Надо посмотреть, в чем суть самого шага.
В-третьих. Принимая предложенное должником исполнение, кредитор получает то, что составляет предмет его интереса. Следовательно, принятие касается лишь перехода от должника к кредитору того, что удовлетворяет его интерес, но никак
не затрагивает самого удовлетворения. Не принятие интересует
кредитора, не его ответ должнику: «Да, мне нравится», а то, что
он получает от должника, то, что ему нравится, т. е. результат
совершенного должником действия. Предложение сооружает
должник. Кредитор лишь ставит точку. Интерес покупателя квартиры фактически удовлетворяется её передачей, а не подписью
на передаточном акте.
Противоречие четвертое: бессмысленность права на отказ от принятия. Квалифицировав возможность принятия исполнения как право кредитора на собственные действия, структуралисты тем самым допустили существование у него права
воздержаться от принятия. Это и понятно. Интерес, содержащийся в таком праве, может быть удовлетворен только самим
правообладателем. Значит, имея право на собственные действия,
лицо находится в н е правоотношения с кем бы то ни было, в
пространстве с в о е г о у с м о т р е н и я и с юридической точки зрения с в о б о д н о в решении вопроса «реализовать – не реализовать».
Между тем анализ основания возникновения самой возможности принятия исполнения, соединенный с раскладом интересов сторон, выставляет право кредитора на отказ от принятия исполнения мнимой величиной.
Предлагая исполнение, должник а) не просто информирует
кредитора о совершении действия, б) но и требует от него принятия результата содеянного. Ведь принятие свидетельствует об
удовлетворенности кредитора исполнением, а именно этот факт
образует конечную цель, которую преследует лицо, осуществляю52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щее обязанность. Подрядчику не нужна изготовленная им вещь.
Ему нужно, чтобы заказчик забрал её и выплатил вознаграждение.
Выходит, фактически совершивший требуемое действие
должник – это должник, озабоченный вопросом: сделает кредитор
усилие по принятию исполнения или не сделает? И эту свою озабоченность он выражает в предложении исполнения, по сути заявляя кредитору т р е б о в а н и е поставить точку в деле исполнения обязанности, и, значит, естественно, имеет право на усилие
кредитора, которое способствует достижению цели исполнения.
Теперь представим, что кредитор не принял предложенное
ему исполнение: покупатель не явился в место, куда продавец доставил товар; заказчик не пришел к подрядчику для получения
результата работы. Что означает такое поведение кредитора в
координатах термина «договорное обязательство»?
Оно означает а) самовольный выход кредитора из правоотношения на стадии завершения должником требуемого действия,
б) аннулирование кредитором своего согласованного с должником
интереса, когда он фактически удовлетворен последним и, соответственно, своей обязанности встречного предоставления, в) то есть
односторонний отказ от исполнения договора в момент, когда он
категорически, без всяких исключений запрещен законодателем16.
Подумаем дальше, чем может обернуться для должника непринятое исполнение: напрасным трудом, убытками, неполученным вознаграждением, проблемой реализации результата исполнения. Естественно, что законодатель не мог пройти мимо столь
вероломного нарушения договоренности и наделил пострадавшего от уклонения (просрочки) кредитора должника правом на
защиту: здесь и возмещение убытков (п. 2 ст. 408 ГК), и продажа
подрядчиком результата работы (п. 6 ст. 720 ГК), и иск продавца
о принятии товара (п. 3 ст. 484 ГК).
Так имеет кредитор право воздержаться от принятия исполнения? В свете представленного размышления вопрос риторический. Где это видано, чтобы лицо имело право на правонарушение? И какой смысл говорить о праве кредитора принять
 Предоставив заказчику право отказаться от исполнения догово­ра
подряда, законодатель оговаривает, что оно прекращает свое суще­ст­
вование, как только подрядчик завершит выполнение работы (ст. 717 ГК).
53
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
исполнение, если совершения этого действия требует должник,
создавший кредитору все условия для принятия?
На самом деле, вызванная предложением исполнения возможность его принятия предстает, с одной стороны, принадлежащей
должнику возможностью удовлетворения своего законного интереса в действии кредитора, то есть правом требования, а с другой –
лежащей на кредиторе необходимостью совершить действие, удовлетворяющее законный интерес должника, то есть обязанностью17.
Вот и решающий вывод. Процесс реализации права требования кредитора, или, что то же самое, процесс исполнения
 Заявив, что факт появления у должника возможности защиты
в случае непринятия исполнения отнюдь не доказывает наличия у
кредитора обязанности принятия, А. В. Власова (см.: указ. соч. С. 88)
продемонстрировала полное равнодушие как к смыслу употребляемых
терминов, так и к рассуждению по правилам формальной логики.
Если уклонение кредитора от принятия порождает право должника
на защиту своих интересов, то значит: а) уклонение нарушает опре­
деленный интерес должника (иначе зачем его защищать), б) который
заключается в том, чтобы кредитор принял исполнение (то есть в том,
чтобы не совершал нарушения). А если действие одного лица составляет
законный интерес другого, значит а) первое обязано его совершить, б) а
второе имеет право требовать его совершения. Если э т о не довод в
пользу обязанности кредитора, то что такое вообще довод.
Видимо, у А. В. Власовой своя прикладная логика – та, которая
служит доказыванию «правомочия принять исполнение». Только таким
умонастроением можно объяснить ее заявление о том, что просрочка
кредитор, порождающая право должника на возмещение убытков, есть
правомерное действие (см.: указ. соч. С. 89).
Зачем же смешить читателя? С какой это стати кредитор имеет
право пренебрегать желанием должника получить ответ на предложение
принять исполнение? Почему это вдруг кредитору дозволено нарушать
договоренность о сроке получения результата исполнения? Да потому
что кредитор – это тот, кто имеет право, может заметить наш автор.
Какие у него могут быть обязанности? Кредитор по определению
ничего никому не должен.
Ответим так. Вглядитесь, г-жа Власова, пристальней в процесс
реализации обязательственного права требования и Вы увидите там
законный интерес должника в принятии кредитором исполнения.
Отсюда рукой подать до вывода о его обязанности.
54
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обязанности должника усложняется возникающим в момент
предложения исполнения правоотношением по принятию результата исполнения, где должник – правообладатель, а кредитор – обязанный (см. рис. 1.).
законный интерес
в принятии
договор
право Т. обяз-ть
совершить
действие
совершение
действия
должник
ед ложен ие
пр
исполнения
св
ой
право Т.
пр
ин
ят
ие
пр
обяз-ть
исполнения
принять исполнение
должник
иня ти е
кредитор
Рис. 1. Процесс реализации права требования ≡ процесс исполнения
обязанности: Т. – требования, обяз-ть – обязанность
Представленные выше рассуждения демонстрируют точность и обоснованность взгляда проф. М. М. Агаркова, согласно
которому «… обязанность кредитора принять исполнение (и соответственно этому право должника) является не только отношением дополнительным к основному отношению в обязательстве,
но и неотделимым от него, Оно является чисто вспомогательным
отношением, так как единственная его цель направлена на исполнение должником его основной обязанности»18.
Противоречие пятое: крах концептуального обобщения.
Адепты «правомочия принять исполнение» неустанно подчеркивают, что оно выступает элементом любого субъективного гражданского права. Однако непредвзятый, но пристальный взгляд
легко обнаружит отдельные обязательственные права, реализация которых обходится без акта принятия кредитором исполнения. Такое положение дел объясняется х а р а к т е р о м
действия должника, точнее, особенностью его результата. А результат таков, что должнику нет никакой необходимости предлагать кредитору принять совершенное исполнение. Сделавшему стрижку парикмахеру незачем предлагать её клиенту. Результат – на голове. Исполнение бардом заказанной песни исключает
её последующее принятие. Спетое не принимается.
 Агарков М. М. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1.
М., 2002. С. 277.
55
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Нетрудно понять бессмысленность самой постановки вопроса о наличии в структуре подобных субъективных прав правомочия кредитора принять исполнение. Какое может быть право на
действие, если нет самого действия?
Мы же вправе констатировать: к несостоятельности самой
мысли о структурированности любого обязательственного права правомочием кредитора на принятие д о б а в л я е т с я
крах этой идеи как концептуального обобщения.
Абсурд № 2: правомочие заявить требование должнику. Мысль о непременном существовании в любом обязательственном праве правомочия кредитора на собственные действия Е. А. Крашенинников подкрепляет вторым его проявлением – правомочием предъявления требования. Обоснование
выглядит так. «Заявляя требование должнику, кредитор совершает действие в осуществление своего права. Однако, как
это ни представляется парадоксальным, оно не является средством осуществления заключенного в этом праве правомочия
требования, ибо последнее всегда реализуется действиями
должника. Когда кредитор заявляет требование обязанному
лицу, он осуществляет не свое правомочие требования, а принадлежащую ему в о з м о ж н о с т ь п р е д ъ я в и т ь
э т о т р е б о в а н и е, которая входит в содержание его
субъективного права»19. Проанализируем это рассуждение.
1. Несомненно, заявление требования не является средством
его осуществления в том смысле, что, совершая этот акт, кредитор ни на шаг не вступает в пространство реализации права
требования. Требование заявляется должнику, им и реализуется. Соответственно, предъявляя требование, кредитор а) не начинает его осуществление, б) а лишь подчеркивает факт его
существования, в) лишь выражает должнику свою заинтересованность в совершении им требуемого действия. Волеизъявление «Я хочу этого» естественно находится за рамками «этого».
2. Если заявление кредитором требования не реализует его право требования, значит, рассуждает дальше Е. А. Крашенинников,
оно осуществляет возможность предъявления этого требования.
  Крашенинников Е. А. Ценные бумаги на предъявителя. С. 45.
56
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Напомним автору, что заявление требования реализует возможность заявления не потому, что оно не осуществляет право
требования, а потому, что а) всякое действие реализует возможность своего совершения и, б) если некий акт произошел, значит,
была возможность того, чтобы он произошел. И вот этот банальнейший, само собой разумеющийся факт существования у кредитора возможности заявить требование (хочешь – заявляй, кто
помешает) преподносится Е. А. Крашенинниковым как плод интеллектуальных усилий, как результат отдельного размышления.
Спрашивается, зачем автору такая акцентуация? Исключительно для того, чтобы придать юридический вес возможности заявления требования и определить её как правомочие. Однако факт существования возможности совершить некое действие сам по себе не
доказывает, что она есть правомочие. Такая квалификация зависит
от значимости самого действия. А что может сказать о значении действия кредитора созданный Е. А. Крашенинниковым порочный круг
«заявление требования – это заявление требования», разбавленный
словосочетанием «реализует возможность»? Ровным счетом ничего. Вот и получается, что вывод Е. А. Крашенинникова есть не более
чем «пустая» тавтология, неспособная что-либо объяснить.
3. Дальше – больше. «Открыв», что заявление требования не
реализует ничего другого, кроме возможности заявления, наш автор присваивает ей титул правомочия и незамедлительно помещает
эту возможность в структуру субъективного права кредитора прямо
рядышком с правом (уже правомочием) требования. Такой ход мысли заставляет знакомого с логикой читателя умозаключить, что акт
предъявления требования вместе с требуемым действием должника
образует единый процесс реализации некоего права кредитора, а заодно и спросить: о каком праве кредитора говорит Е. А. Крашенинников? Как оно называется? Почему вдруг возможность кредитора
заявить требование и возможность совершения должником требуемого действия составляют одно субъективное право?
Очевидно, что для ответа на эти вопросы необходимо подумать о соотношении акта предъявления требования с реализующим его действием должника. Думает ли об этом Е. А. Крашенинников? Нисколько. Только бросает расплывчатое: «Заявляя
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
требование должнику, кредитор совершает действие в осуществление своего права»20. Какого права? В чем осуществление?
Что ж, подумаем сами о смысле действия кредитора по заявлению требования. Почему, собственно, обладающее правом
требования лицо вынуждено заявлять требование обязанному?
Чем объясняется необходимость совершения такого действия?
О т в е т т а к о в. В силу особенностей юридического
факта единичное субъективное право может с момента возникновения существовать а) без определенности времени своего существования (когда, например, в договоре займа не указан срок
возврата долга) или б) без знания должником личности кредитора
(например, в случае выдачи определенной ценной бумаги).
Очевидно, что д о устранения таких неопределенностей
говорить о наличии у должника полноценной обязанности нелогично. (Какая обязанность, если не известен срок её исполнения?
Какая обязанность, если не знаешь, кому обязан?) Обязанность без
необходимости её исполнения не есть настоящая обязанность. Акт
предъявления кредитором требования должнику как раз и призван
избавить существующее субъективное право от обозначенных
выше неопределенностей и поставить должника перед необходимостью совершить требуемое действие. Только с предъявлением чека «на плечи» банка ляжет обязанность осуществить платеж
чекодержателю, ибо только тогда к банку придет осознание, кому,
почему и сколько необходимо заплатить по чеку.
Ещё пример. Допустим, заключен договор займа, в котором
не установлен срок возврата суммы займа. Очевидно, что вопрос
о реализации права займодавца возникнет только тогда, когда последний предъявит требование, ибо с этим действием начнется
отсчет времени для исполнения заемщиком обязанности по возврату (абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК) и он окажется «в тисках» необходимости вернуть долг.
Т е п е р ь о б о б щ и м. В силу особенностей юридического факта бытие некоторых требований сопряжено с тем,
что д о их заявления правообладателем адресат пребывает в состоянии свободы от необходимости совершить определенное
 Крашенинников Е. А. Ценные бумаги на предъявителя. С. 45.
58
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
действие (возвратить долг, уплатить по чеку) и, следовательно,
свободы от обязанности.
Таким образом, акт предъявления требования, имея своим
назначением актуализацию обязанности, выступает условием,
необходимым для реализации права требования (см. рис. 2).
в
но ани
с
право Т.
заявление
требования
правообладатель
обязанность
необходимость
обязанный
р
еа
ни е зак. инт
ер е
тво р е
с
исполнение
обязанности
ли з
ац и я п рава
а
договор
в ле
до
у
с
де
йс
тв
ие
й
во
е
о
законный интерес
Т.
Рис. 2. Заявление требования как условие,
необходимое для его реализации
Из данной логической схемы хорошо видно, что, предъявляя
требование, правообладатель приближает свой законный интерес в действии обязанного к удовлетворению, а право требования – к реализации.
Проникновение в смысл акта заявления требования обнаруживает совершенную надуманность как правомочия кредитора
на это действие, так и самого субъективного права, в котором это
правомочие соседствует с правомочием требования.
Мнимость правомочия. Для начала вопрос: заслуживает ли
обнаруженная Е. А. Крашенинниковым возможность кредитора
заявить должнику требование того, чтобы называться правомочием? Заслуживала, если бы такое действие кредитора имело самостоятельное значение и удовлетворяло его особый интерес,
отличный от интереса кредитора в действии должника.
Однако. Предъявляющим требование кредитором движет
желание его реализовать. Следовательно, он обращается к
должнику а) не потому, что имеет на это право, а б) потому, что
имеет право на действие должника. И если именно п р а в о
т р е б о в а н и я обладает способностью побуждать кредитора заявлять требование должнику, значит правомочие (интерес) заявить требование такой способностью не обладает и
нет никакого смысла постулировать его существование. Что это
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
за интерес, который не в состоянии мотивировать своего носителя? Всего лишь безжизненная конструкция, очевидная ошибка.
Но ведь когда кредитор требует от должника, скажем, уплаты по векселю, он не осуществляет право требования, напомнит
Е. А. Крашенинников, значит «осуществляет… принадлежащую
ему в о з м о ж н о с т ь п р е д ъ я в и т ь т р е б о в а н и е д о л ж н и к у»21.
Нет, вовсе не значит. Потому что, когда кредитор требует,
он, хотя и не реализует свое право требования, но а) способствует его реализации, б) обусловливает её, в) приближая законный
интерес в действии должника к своему удовлетворению, и, таким образом, г) не занимается осуществлением обозначенного
Е. А. Крашенинниковым правомочия заявить требование. А раз
лицо, совершая действие, право на которое у него якобы есть, не
занимается его реализацией, значит, это право не существует.
Вообще, акт заявления требования нужен законодателю
лишь для того, чтобы детализировать механизм реализации
некоторых субъективных прав требований (к примеру, выраженных в ценной бумаге), в частности, обусловить им возникновение обязанности. Но вовсе не для того, чтобы предоставить кредитору право на совершение этого действия, т. е.
снять запрет на предъявляемое требование. Ведь дать право
на действие – значит подчеркнуть отсутствие запрета на него.
А зачем специально снимать запрет с того, что в принципе не
может быть запрещено. Не с фразой «хотите заявляйте требование, хотите нет: это ваше право» обращается законодатель
к кредитору, а с фразой «если хотите реализовать такое право
требования (к примеру, право займодавца, возникшее без указания срока осуществления), предъявите его должнику».
Бессмысленность постулирования правомочия заявить требование становится тем более очевидным, если подумать о сути
самого действия. Совершая его, правообладатель а) только констатирует факт наличия у него права требования б) и подчеркивает перед должником свою заинтересованность в его реали Крашенинников Е. А. Содержание субъективного гражданского
права. С. 12.
60
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зации. Не более. Спрашивается, зачем обладающему правом требования кредитору нужно особое право на то, чтобы сообщить
(просто сообщить) должнику о факте наличия права на его действия? Что, без правомочия заявлять он не вправе заявлять?22
Итак, проникновение в смысл акта заявления требования
через анализ его соотношения с реализующим право требования действием должника демонстрирует абсолютную беспочвенность мысли о присутствии у кредитора правомочия на
данный акт, ибо доказывает, что никакого отдельного законного интереса в предъявлении требования не существует23.
Алогизм структурированного субъективного права. Нетрудно понять, что, постулируя правомочие заявить требование,
Е. А. Крашенинников преследует одну цель – проиллюстрировать им двухчленную структуру любого обязательственного
субъективного права, где естественное правомочие требования
 По мнению Е. А. Крашенинникова, о существовании у креди­тора
права предъявить требование должнику говорится в абз. 2 п. 2 ст. 200,
абз. 1 п. 1 ст. 326, п. 2 ст. 463, п. 2 ст. 482, ст. 640 и п. 4 ст. 931 ГК РФ (см.:
Крашенинников Е. А. Содержание субъективного гражданского права.
С. 12). Однако осмысление контекста, в ко­то­ром законодатель использует
формулировку «вправе предъявить требование» заставляет умозаключить,
что в ней отражено право требования, т. е. право на действие должника.
К примеру, в п. 2 ст. 463 ГК законодатель говорит о праве покупателя
предъявить продавцу требование о передаче индивидуально-определенной
вещи как о последствии отказа продавца от передачи, т. е. как о
возникающем из правонарушения праве на защиту и, значит, думает не
о возможности покупателя заявить требование (таким действием не
защитишься), а о возможности удовлетворения его законного интереса
в определенном действии должника, которая и есть право требования.
Иными словами, устанавливая право на защиту, законодатель определяет
действия должника (передать вещь, возместить убытки), а не всегда одно и
то же действие кредитора по заявлению требования.
23
 Когда посетитель кафе просит у официанта меню, он реализует не
свое право просить меню, а добивается реализации права на то, чтобы
официант принес меню.
Предъявление пропуска охраннику не удовлетворяет интерес гражда­
нина в предъявлении пропуска, а служит осуществлению его законного
интереса в том, чтобы охранник открыл турникет и позволил пройти.
61
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
соседствует с правомочием кредитора на свое действие24. Поэтому рассуждения автора о возможности кредитора предъявить
требование должнику обязательно заканчиваются фразой «…
которая входит в содержание его субъективного права»25. Получается, что Е. А. Крашенинников одной рукой разделяет заявление требования и действие должника, помещая каждое в
скорлупу своего правомочия, а другой – объединяет их в единый процесс реализации некоего субъективного права, поскольку правомочия на оба эти действия выступают его элементами.
Между тем элементарная логика (да и просто любопытство)
побуждает спросить: какой именно интерес кредитора удовлетворяется и заявлением требования, и действием должника? Что
это за синтетическое субъективное право и как оно называется?
И та же элементарная логика заставляет ответить: нет такого
структурированного права в природе и звать его «никак». Почему?
Потому что на горизонте акта заявления требования нет никакого
другого интереса, кроме интереса в действии должника. Но только
он не удовлетворяет этот интерес непосредственно, а служит его
удовлетворению и, значит, находится за рамками удовлетворения.
Акт заявления требования в принципе не может соединяться с действием должника в единый процесс реализации
субъективного права просто потому, что он вообще не способен реализовывать какое-либо право: ни свое, ни право требования, ни какое-либо ещё. Его назначение – выступать
условием, необходимым для реализации права требования и
только права требования, протекая вне его реализации, но в
пространстве его бытия как возможности (только приближая
её, делая её более реальной).
Поскольку действие кредитора по предъявлению требования, обслуживая его интерес в действии должника, не имеет
собственного законного интереса, в о з м о ж н о с т ь удовлетворения такого интереса сама по себе не имеет никакого юри «Возможность предъявления требования существует в отно­си­
тельном субъективном гражданском праве либо в каче­стве п р а в о ­
м о ч и я , либо в качестве с у б п р а в о м о ч и я » (Крашенин­ников Е. А.
Содержание субъективного гражданского права… С. 12).
25
 См.: Там же.
62
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дического значения, есть попросту «юридический ноль» и, следовательно, не может выступать правомочием. Таким образом,
структурированное Е. А. Крашенинниковым субъективное право
кредитора есть «мыльный пузырь», внутри которого пребывает
одно только право требования, один только законный интерес
кредитора в действии должника. Ибо « 0+1=1»26.
Заключение. Главная причина логического банкротства
отстаиваемых Е. А. Крашенинниковым правомочий кредитора
на свои действия лежит в абсолютной предвзятости их обоснования. Своими рассуждениями о заявлении требования и
принятии исполнения, автор обслуживает идею структуры
субъективного права, а не исследует действительность. Естественно, что такая несвобода, такая закрепощенность мышления оборачивается потерей смысла терминов, многочисленными логическими ошибками, уходом от сути дела. А суть дела
такова, что и предъявление требования должнику, и принятие
его исполнения есть действия кредитора, которые служат реализации права требования (только служат по разному: первое – ее обусловливает, второе – завершает), т. е. подчинены
удовлетворению законного интереса кредитора в действии
должника. Следовательно, н е и м е ю т собственных законных интересов, а значит, и своих правомочий.
Лицо, обладающее правом требования, обладает субъективным правом, в котором нет ничего, кроме права требования, и
которое, следовательно, и есть право требования.
 Вывод об эфемерности структурированного права кредито­
ра косвенно подтверждается старательностью, с которой Е. А. Кра­
шенинников избегает малейшей его конкретизации. Его рассуждения –
это лишь разные вариации тезиса: «В субъективное право кредитора
входят наряду с правомочием требования правомочие предъявить
требование». Только меняется порядок слов. Эту манеру автор
аккуратно выдерживает даже тогда, когда приводит примеры
конкретных обязательственных прав. Право займодавца у него – это
субъективное право кредитора в заемном обязательстве, не более.
А у кредитора, требующего от должника уплаты по векселю, есть,
оказывается, помимо правомочия требования, содержащее его
субъективное право. Какое право? На «что» право? Автор молчит.
63
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. В. Вошатко
О судьбе поручительства
при смерти основного должника
На основании Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г.
№ 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»1 была подготовлена Концепция развития
гражданского законодательства РФ (далее – Концепция), одобренная решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от
7 октября 2009 г. (далее – Совет)2. В ней уделено внимание и
решению актуального для отечественной цивилистики вопроса
о судьбе поручительства при смерти должника по основному
обязательству.
Разработчики Концепции предлагают решить его путем
внесения уточнения в ст. 364 ГК РФ, что в случае смерти
должника поручитель не может ссылаться на ограниченную
ответственность наследника по обязательству, если иное не
предусмотрено договором поручительства3. Ориентиром при
этом для них послужило предписание § 768 Abs. 1 BGB: «Если
умирает основной должник, то поручитель не может ссылаться на то, что наследник отвечает по обязательству лишь ограниченно».
Следует отметить, что вплоть до настоящего времени в отечественной судебной практике и юридической литературе преобладают иные подходы к разрешению затрагиваемой проблемы.
Позиция судов общей юрисдикции отражена, в частности,
в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за I квартал
2008 г., утвержденном постановлением Президиума Верховного
  Собрание законодательства РФ. 2008. № 29 (ч. 1). Ст. 3482.
  Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2009. № 11.
3
 Такой вариант решения рассматриваемого вопроса предлагался
уже в проекте Концепции совершенствования общих положений
обязательственного права России, подготовленном Исследовательским
центром частного права при Президенте РФ и положенном в основу
Концепции (см.: Хозяйство и право. 2009. Приложение к № 3).
64
1
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Суда РФ от 28 мая 2008 г.4, и определении Судебной коллегии
по гражданским делам Верховного Суда РФ от 13 января 2009 г.
№ 5-В08-1465. Её суть сводится к следующему.
Согласно абз. 2 п. 1 ст. 1175 ГК РФ наследники, принявшие
наследство, отвечают по долгам наследодателя в пределах стоимости перешедшего к ним наследственного имущества. Следовательно, наследник должника при условии принятия им наследства становится должником перед кредитором в пределах
стоимости перешедшего к нему наследственного имущества.
Если в договоре поручительства содержится условие о согласии
поручителя отвечать за любого нового должника, поручитель
становится ответственным за исполнение наследником обязательства (п. 2 ст. 367 ГК РФ).
Поскольку наследник отвечает по долгам наследодателя в
пределах стоимости перешедшего к нему наследственного имущества, то при отсутствии или недостаточности наследственного имущества обязательство прекращается невозможностью
исполнения соответственно полностью или в недостающей части
наследственного имущества (п. 1 ст. 416 ГК РФ). Так как поручительство прекращается в той части, в которой прекращается
обеспеченное им обязательство (п. 1 ст. 367 ГК РФ), поручитель
должен нести ответственность перед кредитором в пределах
стоимости наследственного имущества.
Оценка справедливости такого варианта решения проблемы
требует предварительного исследования двух вопросов:
1) подлежит ли применению в случае наследственного преемства после смерти основного должника п. 2 ст. 367 ГК РФ,
согласно которому поручительство прекращается с переводом
на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за
нового должника6;
 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 8. С. 26.
 Там же. 2009. № 10. С. 9.
6
 В упомянутых судебных актах применительно к п. 2 ст. 367 ГК РФ
рассматривается лишь ситуация, когда условие о согласии поручителя
отвечать за нового должника содержится в договоре поручительства.
Разумеется, такой способ дачи согласия на сохранение поручительства
65
4
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2) выступает ли ограничение ответственности наследников
по долгам наследодателя (абз. 2 п. 1 ст. 1175 ГК РФ) основанием
прекращения обязательства умершего основного должника в части, не покрытой стоимостью активов наследства.
Что касается первого вопроса, то следует согласиться с отрицательным ответом на него. Перемена лиц в обязательстве в
случаях уступки требования и перевода долга традиционно отграничивается от универсального и, в частности, наследственного преемства7. В современной литературе неприменимость
правил об уступке требования и переводе долга к отношениям,
возникающим при универсальном правопреемстве, отстаивает
Л. А. Новоселова. Она подчеркивает, что при универсальном
правопреемстве кредитор умершего должника имеет дело с той
же имущественной массой, которая служила обеспечением его
требований до смерти. С этой точки зрения имущественное обеспечение его требований (активы должника) остается прежним,
меняется лишь лицо, «представляющее» имущество. В связи с
этим положение поручителя, исполнившего или обязанного исполнить обязательство за должника, не меняется в случае смерти
последнего. Поручитель, осуществляя свои права на возмещение понесенных при исполнении обязательства расходов, будет
иметь дело с тем же имуществом (как единым целым), которое
обеспечивало его обратные требования к умершему8.
при переводе долга не является единственным. Согласие может быть
дано поручителем и после заключения договора поручительства.
Главное, чтобы оно имелось до завершения фактического состава
перемены должника в основном обязательстве (см.: Агарков М. М.
Избранные труды по гражданскому праву. М., 2002. Т. 2. С. 131, 132).
7
  «Вступление в обязательство нового лица вместо первоначального
должника или кредитора может произойти и при общем правопреемстве
(например, при наследовании по закону). Однако в этом случае не принято
говорить о перемене лиц в обязательстве. Здесь к правопреемнику
переходит не только конкретная обязанность или конкретное право, но,
как правило, и вся совокупность прав и обязанностей предшественника»
(Советское гражданское право / под ред. В. А. Рясенцева. М., 1965. Т. 1.
С. 472 (авторы главы – А. И. Масляев и Х. И. Шварц)).
8
 Новоселова Л. О некоторых основаниях прекращения поручи­
тельства // Хозяйство и право. 2007. № 3. С. 33.
66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В экспертном заключении Совета по внесенному в Государственную думу РФ проекту федерального закона № 371085 «О внесении изменений в статью 367 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Проект) также
выражена мысль о том, что согласие поручителя отвечать за
исполнение обязательств наследников должника или отсутствие такого согласия не имеет значения, так как обязательство поручителя в случае универсального правопреемства не
прекращается. Положение кредитора, наследников должника
и поручителя в результате перехода имущества от наследодателя к наследникам в порядке универсального правопреемства
не претерпевает существенных изменений по сравнению с той
ситуацией, которая была до смерти должника. Так, поручитель
может в порядке ст. 365 ГК РФ получить с наследников сумму, уплаченную кредитору, и удовлетворить свой интерес. В
связи с этим Совет счёл неприемлемым содержавшееся в Проекте предложение дополнить ст. 367 ГК РФ предписанием о
прекращении поручительства смертью должника, если поручитель не дал кредитору согласие отвечать за исполнение обязательств наследников должника 9.
Вывод о необходимости отграничения перевода долга от
перемены должника по обеспеченному поручительством обязательству в порядке реорганизации юридического лица (т.е. уни Вестник гражданского права. 2010. № 4. С. 124. Авторы Проекта
предложили также дополнить ст. 367 ГК РФ пунктом 5, согласно которому
«поручительство прекращается ликвидацией юридического лица
(должника или кредитора)». В экспертном заключении Совета по Проекту
правильно отмечено, что это положение дублирует уже существующее
в ГК РФ регулирование: поручительство прекращается с прекращением
обеспеченного им обязательства (п. 1 ст. 367 ГК РФ), а согласно ст. 419
ГК РФ обязательство прекращается ликвидацией юридического лица
(должника или кредитора), кроме случаев, когда законом или иными
правовыми актами исполнение обязательства ликвидированного
юридического лица возлагается на другое лицо (по требованиям о
возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и др.). В
отношении поручительства ни законом, ни иными правовыми актами не
предусмотрено возложение исполнения обязательства ликвидированного
юридического лица на другое лицо (см.: Там же. С. 122, 123).
67
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
версального правопреемства) и, как следствие, о неприменении
п. 2 ст. 367 ГК РФ можно встретить и в судебной практике10.
При этом, на мой взгляд, п. 2 ст. 367 ГК РФ помимо ситуации
перевода долга может по аналогии применяться в иных случаях
сингулярного преемства в обязательстве на стороне должника:
при замене стороны договора (например, в случае перенайма –
п. 1 ст. 615 ГК РФ) и перемене должника в силу закона (например, в ситуации, предусмотренной п. 1 ст. 586 ГК РФ)11.
Однако в литературе можно встретить и защитников подхода, распространенного в судебной практике. Так, Р. С. Бевзенко, полемизируя с Л. А. Новоселовой, отмечает необходимость
уточнения довода о неизменности имущественного обеспечения
при универсальном преемстве: ведь в случае смерти должника
поручитель лишается тех возможных имущественных «плюсов»,
которые мог бы приобрести должник в результате своей экономической деятельности. Имущественная масса, на которую поручитель мог бы обратить взыскание, прекращает увеличиваться.
Именно в этом, кажется автору, и «заключается та главная причина, по которой положение поручителя после смерти должника
требует самого пристального внимания» 12.
Между тем ответственность поручителя перед кредитором по
этой причине ограничиваться никак не может. Ведь отношение
между должником и поручителем, в рамках которого будет осуществляться право последнего требовать возмещения уплаченных
кредитору денежных сумм, не влияет на поручительство как отношение между кредитором и поручителем. Например, суброгация
поручителю прав кредитора, как явствует из п. 3 ст. 365 ГК РФ,
может быть вовсе исключена. Ограничивает ли это каким-то образом права кредитора против поручителя? Очевидно, нет.
 См., напр.: Постановление Федерального арбитражного суда
Московского округа от 7 октября 2009 г. № КГ-А40/8883-09 по делу
№ А40-77972/08-47-717 // СПС «КонсультантПлюс».
11
 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации.
Часть первая / под ред. А. П. Сергеева. М., 2010. С. 772.
12
 Бевзенко Р. С. Смерть должника и отношения поручительства:
продолжение дискуссии // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ.
2008. № 11. С. 32.
68
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Собственная же позиция Р. С. Бевзенко представляется противоречивой. Сначала он пишет, что необходимость получения
согласия поручителя для сохранения поручительства при переводе долга (п. 2 ст. 367 ГК РФ) служит проявлением «принципа
стабильности положения поручителя», который должен применяться к универсальному правопреемству по аналогии. По его
мнению, в целом справедливым и соответствующим этому принципу является изложенный выше подход судебной практики13.
В то же время наиболее справедливым подходом к разрешению
проблемы автору видится следующий: поручитель должен отвечать в том же объеме, что и наследник, причем вне зависимости
от того, давал ли поручитель согласие отвечать за нового должника или не давал 14. Таким образом, Р. С. Бевзенко одновременно и поддерживает применение отмеченного им «принципа» по
аналогии, и отказывается от него в пользу ещё «более справедливого», с его точки зрения подхода.
Проявление «принципа стабильности положения поручи­те­
ля» при универсальном правопреемстве опровергается и сравни­
тельно-правовым анализом. Так, в § 418 Abs. 1 BGB содержится
предписание, аналогичное п. 2 ст. 367 ГК РФ. Однако вопрос о
применении его по аналогии при наследственном преемстве после смерти основного должника германскими цивилистами еще
не ставился. Сохранение поручительства в этом случае и оговоренная в § 768 Abs. 1 BGB невозможность поручителя ссылаться на ограниченную ответственность наследника считаются ими
чем-то само собой разумеющимся 15.
Закрепленное в Концепции решение вопроса критикует
О. Е. Блинков, который упрекает авторов Концепции в том, что
они, решив проблему кредитора, не подумали о поручителе. Он
пишет: «Можно сколько угодно восхищаться германским законодательством и имплементировать из него эффективные конструкции, но нельзя забывать, что “трансплантация” нормы без
учета ее связей с другими правилами может не только не способ Бевзенко Р. С. Указ. соч. С. 27, 39.
 Там же. С. 27, 28.
15
 См., напр.: Lambsdorff H. G., Skora B. Handbuch des Bürgschafts­
rechts. München, 1994. S. 171–172.
69
13
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ствовать решению существующей проблемы в национальном
законодательстве, но и причинить больший вред». Автор отмечает, что ограничение законом ответственности наследников
только полученным имуществом, т. е. определенным размером
актива наследства, входит в противоречие с провозглашенной
универсальностью наследственного правопреемства, при которой к наследникам должны были переходить все способные к
переходу права и обязанности наследодателя в полном объеме.
Подобное положение в иных странах стало началом неограниченной «ответственности» наследников по долгам наследодателя, которая своим происхождением обязана римскому частному
праву. Поэтому, полагает О. Е. Блинков, в российском правопорядке универсальному преемству подвергаются только права, а
не обязанности.
Он обращает внимание на то, что если при жизни основного должника поручитель, исполнивший основное обязательство, мог рассчитывать на будущее имущество должника,
поэтому даже при недостаточности имущества для покрытия
собственных убытков оставался шанс их погашения, то вследствие смерти должника и предъявления требований об исполнении основного обязательства к поручителю наследники,
заменившие должника, будут нести ответственность только
в пределах стоимости наследственного имущества. Это, по
мнению О. Е. Блинкова, является изменением обеспеченного
поручительством обязательства, влекущим «иные неблагоприятные» для поручителя последствия, нежели увеличение его
ответственности (п. 1 ст. 367 ГК РФ).
Выходом из этой ситуации, полагает автор, станет расширение уточнения ст. 364 ГК РФ: «в случае смерти должника ни
поручитель, ни наследник (наследники) не могут ссылаться на
ограниченную ответственность наследника по обязательству,
если иное не предусмотрено договором поручительства»16.
 Блинков О. Е. Концепция совершенствования общих положений
обязательственного права России (в контексте совершенствовании
норм о наследственном правопреемстве) // Наследственное право. 2009.
№ 2. С. 9, 10.
70
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
При этом остается неясным, насколько соответствовало бы
основным началам гражданского законодательства установление
неограниченной ответственности наследников основного должника в связи с договором поручительства, сторонами которого
они не являлись. Ошибочны и предпосылки вывода, к которому
пришел О. Е. Блинков. Ограничение ответственности наследников по долгам наследодателя не изменяет их содержания.
Вопрос же о понятии и предмете универсального правопреемства вообще и наследственного правопреемства в частности,
действительно, является спорным. Уже в литературе по римскому праву излагались разные точки зрения по вопросу, охватывает ли оно совокупность имущественных прав лица (активы
имущества) или же наряду с этим и его пассивы, т. е. имущественные обязанности 17.
Этот вопрос получает различный ответ и применительно
к германскому праву, где в соответствии с § 1922 Abs. 1 BGB
при открытии наследства происходит общее правопреемство:
имущество наследодателя (наследство) переходит как целое к
одному или нескольким другим лицам наследникам, а § 1967
BGB устанавливает ответственность наследника по обязательствам наследства (в том числе и долгам наследодателя. По
одному взгляду, универсальное правопреемство относится к
имуществу в целом лишь как совокупности имущественных
прав18, по другому, пожалуй, господствующему взгляду, понятие имущества как предмет универсального преемства при
наследовании охватывает как имущественные права наследодателя, так и его долги19.
 См., напр.: Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Общая часть. М., 1906.
С. 219, 220; Чиларж К. фон. Учебник институций римского права.
2-е изд. М., 1906. С. 56; Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права.
5-е изд. Пг., 1916. С. 78.
18
 См., напр.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права.
М., 1950. Т. 1. Полутом 2. С. 58–62, 89, 93–95.
19
 См., напр.: Edenhofer W. Kommentar zu § 1922 // Palandt O.
Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 63 Aufl. München, 2004. S. 2119,
2120; Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 9 Aufl.
München, 2004. S. 237, 381, 382.
71
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Аналогичный спор можно встретить и в отечественной литературе 20. Почву для него может давать и действующий закон.
Согласно п. 1 ст. 1110 ГК РФ при наследовании предметом универсального правопреемства выступает имущество умершего
(наследство, наследственное имущество). С одной стороны, в
состав наследства включаются имущественные обязанности наследодателя (ч. 1 ст. 1112 ГК РФ). С другой стороны, абз. 2 п. 1
ст. 1175 ГК РФ устанавливает ответственность каждого из наследников по долгам наследодателя в пределах стоимости перешедшего к нему наследственного имущества, т. е. приобретенных им имущественных прав наследодателя.
На мой взгляд, такая двойственность терминологии закона едва
ли дает основания утверждать, что долги наследодателя исключаются из наследственного преемства. Поэтому следует признать неудачным упоминание об универсальном правопреемстве среди оснований перехода прав кредитора по обязательству в силу закона (абз. 2
ст. 387 ГК РФ). Во-первых, в порядке универсального преемства
(наследование, правопреемство при реорганизации юридических
лиц) переходят не только требования, но и долги соответствующего
субъекта. Во-вторых, наличие правосделочных оснований универсального правопреемства (завещание) не позволяет безоговорочно
отнести его к переходу прав на основании закона 21.
Универсальный характер наследственного преемства также
вовсе не предполагает неограниченной ответственности наследников, ибо предписания, делающие возможным ее ограничение
(например, о beneficium inventarii), начиная с римского права22, известны правопорядкам большинства современных государств23.
 См., напр.: Серебровский В. И. Избранные труды. М., 1997.
С. 55–57; Черепахин Б. Б. Правопреемство по советскому гражданскому
праву. М., 1962. С. 20, 110, 111.
21
 Вошатко А. В. Правосделочная природа уступки требования
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 24. Прим. 8.
22
 См., напр.: Чиларж К. фон. Указ. соч. С. 394, 395–396; Гримм Д. Д.
Указ. соч. С. 395; Kaser M., Knütel R. Römisches Privatrecht. 18 Aufl.
München, 2005. S. 348.
23
 Историю развития института и сравнительно-правовой обзор см.,
напр.: Lange H., Kuchinke K. Erbrecht. 5 Aufl. München, 2001. S. 1182–1185.
72
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Следует подчеркнуть, что в отечественном праве ответственность наследников по долгам наследодателя традиционно ограничивается не полученным имуществом (cum viribus hereditatis),
а пределами его стоимости (pro viribus hereditatis) (ст. 434 ГК
РСФСР 1922 г., ст. 553 ГК РСФСР 1964 г., абз. 2 п. 1 ст. 1175
ГК РФ), что далеко не одно и то же. Взыскание по долгам наследодателя может быть обращено и на собственное имущество
наследника24 в соответствии с общими правилами Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном
производстве»25.
Что же происходит с долгами наследодателя в части, не покрытой стоимостью активов наследства? В этой связи заслуживают внимания рассуждения А. А. Рубанова, который отмечает,
что в момент смерти гражданина происходит «кристаллизация»
общего объема его ответственности по обязательствам (ст. 24
ГК РФ): до этого момента размер имущества был величиной
неопределенной, соответственно менялся и общий объем ответственности, теперь он стал постоянным. Сами же имущественные обязанности умершего переходят в неизменном виде, т. е. в
полном объеме. Смотря по обстоятельствам, ответственность может совпадать со всем суммарным размером перешедших по наследству имущественных обязанностей и тем самым покрывать
их. Но если в порядке универсального правопреемства переходят более обширные имущественные обязанности, не покрытые
 На это обстоятельство обращал внимание Б. Б. Черепахин: «Кре­
диторы наследодателя вправе обратить взыскание на любое имущество,
принадлежащее наследникам, а не только на то, которое получено ими
по наследству. После принятия наследства с обратным действием на
день открытия наследства уже нет больше наследственного имущества,
оно влилось в состав имущества наследника, на которое в целом
может быть теперь обращено взыскание. Разумеется, взыскание может
быть обращено и на имущественные объекты, входившие в состав
наследственного имущества. Однако общим пределом обращения
взыскания является действительная стоимость полученного по
наследству имущества в денежном выражении» (Черепахин Б. Б. Указ.
соч. С. 145–146).
25
 Собрание законодательства РФ. 2007. № 41. Ст. 4849.
73
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гражданско-правовой ответственностью, то расширения общего
объема переходящей гражданско-правовой ответственности не
происходит; приобретатель указанных имущественных обязанностей в порядке универсального правопреемства несет лишь
ограниченную ответственность. Поэтому принудить его к исполнению таких обязанностей в полном объеме невозможно. Однако
он вправе произвести исполнение перешедшей к нему обязанности в полном объеме и в этом случае он не будет иметь права требовать исполненное обратно как неосновательное обогащение26.
Изложенное позволяет утверждать, что, вопреки взгляду судебной практики, обязательство наследодателя нельзя считать
прекращенным невозможностью исполнения полностью или в недостающей части наследственного имущества (п. 1 ст. 416 ГК РФ).
Кроме того, при последовательном проведении мнения судебной
практики с учетом ст. 24 ГК РФ получается, что и при жизни основного должника судьба поручительства зависела бы от наличия у
него имущества, на которое может быть обращено взыскание. Нетрудно видеть, что при таком решении вопроса поручительство
легко могло бы утратить обеспечительную функцию27.
Таким образом, можно констатировать, что тот вариант решения интересующей нас проблемы, который предлагается в
Концепции, в наибольшей степени согласуется с сущностью поручительства как способа обеспечения обязательства. Ведь уже в
римском праве правило о предоставлении поручителю возражений
основного должника знало исключения. Например, он не мог противопоставить кредитору принадлежащее основному должнику
beneficium competentiae (право удержать от обращения взыскания
имущество, необходимое для существования), ибо оно относилось
не столько к долгу, сколько к его взысканию. При этом поручитель
с очевидностью лишался регресса к основному должнику28.
 Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Рос­
сийской Федерации / под ред. А. Л. Маковского и Е. А. Суханова.
М., 2003. С. 31, 32.
27
 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации.
Часть первая / под ред. А. П. Сергеева. С. 772.
28
 Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875.
С. 560, 561 с прим. 7–9; с. 562 с прим. 15 и 17.
74
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
И в современных правопорядках неограниченная ответственность поручителя при ограниченной ответственности наследников основного должника известна не только германскому законодательству. Так, по швейцарскому обязательственному праву
для поручителя исключены те возражения основного должника
и его наследника, которые опираются на неплатежеспособность
основного должника (Art. 502 Abs. 1 OR). По чешскому праву
при смерти должника обязательство поручителя равным образом
не прекращается и продолжается в том же объеме, что и основное
обязательство. Но если наследники должника по основному обязательству отвечают за исполнение долга в пределах стоимости
приобретенного наследства, то поручитель ручается за исполнение долга в оговоренном объеме29.
 Občanské právo hmotné. 4 vyd. Praha, 2005. Sv. 2. S. 139 (автор
главы – J. Dvořák).
75
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. Б. Чуваков
Ответственность комиссионера
при неисполнении третьим лицом
совершенной для комитента сделки
1. Комиссия – это договор, по которому одно лицо (комиссионер) обязуется по поручению другого лица (комитента) за
вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (абз. 1 п. 1 ст. 990 ГК РФ). Исполняя возложенное на него поручение, комиссионер должен
предпринять все возможные меры для совершения порученной
ему сделки и совершить ее, если это по обстоятельствам дела
окажется возможным. Из договора комиссии может возникать
обязанность комиссионера не только совершить сделку, но и
исполнить ее (например, передать проданный товар, получить
причитающиеся за него платежи и т. д.). Обязанность комиссионера к исполнению сделки должна быть прямо предусмотрена в
договоре комиссии или, по крайней мере, вытекать из существа
конкретного комиссионного обязательства. Иначе комиссионер
будет обязан только к совершению порученной ему сделки 1.
 Касаясь данного вопроса, А. Г. Гойхбарг писал: «Комиссионер
принимает на себя з а к л ю ч е н и е сделок. Но нельзя толковать
слово «заключение» в узком смысле, так как заключением сделки роль
комиссионера вообще не оканчивается: он обязан … о с у щ е с т в и т ь
заключенную им сделку… Поэтому слово «заключение» … обозначает
здесь не только совершение сделки, но и завершение ее, осуществление
всех последствий, из заключенной сделки вытекающих» (Гойхбарг А. Г.
Торговая комиссия: Практический комментарий к закону о договоре
торговой комиссии. СПб., 1914. С. 19). В обоснование своей позиции автор
приводил следующие доводы: «В ст. 542 настоящего закона говорится о
том, что по договору комиссионера с третьим лицом стороной становится
комиссионер, а не препоручитель, хотя бы последний и “вступил в
непосредственные сношения с третьим лицом п о и с п о л н е н и ю
с д е л к и , заключенной с ним комиссионером”. Следовательно, здесь
предполагается, что обычно в непосредственных сношениях с этим
третьим лицом по исполнению сделки находится комиссионер» (Там
же. С. 19. Прим. 1). С данным мнением нельзя согласиться. Во-первых,
76
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2. Если на комиссионере лежит обязанность не только к
совершению сделки, но и к ее исполнению, он должен исполнить свои обязанности, возникшие из такой сделки, и принять
исполненное по сделке третьим лицом, тем самым осуществив
свои права по ней. Однако комиссионер гарантирует только
действительность, но не исполнимость совершенной им сделки
со стороны третьего лица (п. 1 ст. 993 ГК РФ). Это означает,
что если третье лицо не исполнит сделку, отрицая факт ее совершения или ссылаясь на ее недействительность, то комитент
может заявить комиссионеру соответствующие притязания, вытекающие из ненадлежащего исполнения им комиссионного поручения. Если же третье лицо не исполнит или ненадлежащим
образом исполнит сделку, существования и действительности
которой оно не отрицает, то притязания могут быть предъявлепроцитированное А. Г. Гойхбаргом предписание, которое в настоящее
время практически дословно воспроизведено в абз. 2 п. 1 ст. 990 ГК РФ,
определяет правовые последствия совершенных комиссионером сделок
с третьими лицами, а не его обязанности по отношению к комитенту. Вовторых, если предписание ст. 541 комментируемого А. Г. Гойхбаргом
закона, определявшее договор торговой комиссии и указывавшее на
заключение комиссионером сделок для комитента, в определенной
степени могло оставлять некоторые сомнения относительно
содержания основной обязанности комиссионера, то аналогичное
предписание абз. 1 п. 1 ст. 990 ГК РФ однозначно говорит о совершении
комиссионером сделок за счет комитента. Именно поэтому современная
судебная практика справедливо исходит из того, что «право требования
уплаты комиссионного вознаграждения не зависит от исполнения
сделки, заключенной между комиссионером и третьим лицом, если
иное не вытекает из существа обязательства или соглашения сторон»,
поскольку «основной обязанностью комиссионера, с исполнением
которой связано возникновение права комиссионера на вознаграждение,
является обязанность совершить сделку, а принятие исполнения по
этой сделке может входить или не входить в предмет комиссионного
поручения в зависимости от соглашения между комиссионером и
комитентом» (п. 3 Обзора практики разрешения споров по договору
комиссии, утвержденного информационным письмом Президиума
Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 ноября 2004 г. № 85 // Вестник
Высшего Арбитражного Суда РФ. 2005. № 1).
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ны только третьему лицу, но не комиссионеру, который в этом
случае, по общему правилу, не несет каких-либо неблагоприятных последствий.
В подобной ситуации комиссионер обязан немедленно,
т. е. в минимальный необходимый для этого период времени,
предпринять меры по защите интересов комитента, в частности, сообщить ему о неисправности третьего лица и собрать
необходимые доказательства: составить требуемые акты, получить справки и т. д. (п. 2 ст. 993 ГК РФ). Последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения комиссионером этой
обязанности в ГК РФ не предусмотрены. Представляется, что
комиссионер не может быть привлечен к ответственности за неисполнение сделки третьим лицом на основании п. 1 ст. 993 ГК
РФ (например, комитент не может взыскать с комиссионера задолженность третьего лица за проданный ему товар), поскольку
отсутствуют необходимые для этого предпосылки (подробнее
об этом см. ниже, п. 4). При этом, однако, не исключается возможность взыскания с комиссионера убытков, причиненных
комитенту неисполнением или ненадлежащим исполнением комиссионером обязанностей, вытекающих из п. 2 ст. 993 ГК РФ.
Правовым основанием для возложения на комиссионера такой
ответственности будет служить предписание п. 1 ст. 393 ГК РФ,
согласно которому должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.
В судебной практике достаточно четко разграничивается
ответственность комиссионера за неисполнение третьим лицом
совершенной для комитента сделки (п. 1 ст. 993 ГК РФ) и ответственность комиссионера за неисполнение или ненадлежащее исполнение им своих обязанностей, предусмотренных п. 2
ст. 993 ГК РФ (п. 1 ст. 393 ГК РФ). В пункте 15 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии арбитражным
судам рекомендовано исходить из следующего: «Непринятие
комиссионером мер по защите интересов комитента при неисполнении сделки третьим лицом не может служить основанием
для привлечения комиссионера к ответственности на основании
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пункта 1 статьи 993 ГК РФ. В зависимости от условий договора комиссии подобное бездействие комиссионера может порождать его обязанность по возмещению убытков, вызванных
ненадлежащим исполнением принятых на себя обязательств» 2.
3. Комитент, извещенный о нарушении третьим лицом своей обязанности по сделке, может потребовать передачи ему
субъективного гражданского права, корреспондирующего нарушенной обязанности третьего лица. В этом случае комиссионер обязан передать комитенту право по нарушенной сделке с
соблюдением предписаний об уступке требования. Вопрос о последствиях неисполнения комиссионером данной обязанности
действующим законодательством не решен. Представляется,
что комитенту должно причитаться право потребовать от суда
перевода на себя права по нарушенной сделке 3. В п. 10 Обзора
 Федеральные арбитражные суды округов в настоящее время в пол­
ной мере следуют данной рекомендации. «Непринятие комиссионером
мер по защите интересов комитента при неисполнении сделки третьим
лицом не может служить основанием для привлечения комиссионера
к ответственности на основании пункта 1 статьи 993 Гражданского
кодекса Российской Федерации, но не лишает возможности потребовать
возмещения убытков, возникших вследствие ненадлежащего исполнения
комиссионером иных обязательств по договору...» (Постановление
Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 1 августа
2007 г. по делу № А56-15316/2006 // СПС «КонсультантПлюс»). «Суды
первой и апелляционной инстанций безосновательно отказали истцу в
защите его права требовать возмещения убытков, возникших в результате
неисполнения комиссионером обязанности, предусмотренной пунктом 2
статьи 993 Гражданского кодекса Российской Федерации» (Постановление
Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 июня
2010 г. по делу № А21-7058/2009 // СПС «КонсультантПлюс»).
3
 До недавнего времени аналогичное решение вопроса предусмат­
ривалось в п. 5 ст. 48 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», который предписывал: «Если
третье лицо в соответствии с пунктом 2 статьи 313 Гражданского
кодекса Российской Федерации полностью исполнило за должника
обеспеченное ипотекой обязательство, оно вправе требовать передачи
ему права по закладной. При отказе залогодержателя передать эти права
третье лицо может требовать в судебном порядке перевода этих прав
на себя». Однако Федеральным законом от 22 декабря 2008 г. № 26479
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
практики разрешения споров по договору комиссии справедливо указывается на то, что право комиссионера по нарушенной
третьим лицом сделке может переходить к комитенту в силу судебного решения.
Предписание п. 3 ст. 993 ГК РФ, согласно которому уступка прав комитенту по неисполненной третьим лицом сделке допускается независимо от соглашения комиссионера с третьим
лицом, запрещающего или ограничивающего такую уступку, не
означает, что такое соглашение между комиссионером и третьим лицом является недействительным. В силу прямого указания закона оно не имеет действия только в отношениях между
комиссионером и комитентом. В отношениях же между комиссионером и третьим лицом соглашение о запрете или ограничении уступки действует и его нарушение будет влечь за собой
ответственность комиссионера перед третьим лицом.
4. Как уже отмечалось, комиссионер по общему правилу
не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение
третьим лицом сделки, совершенной с ним во исполнение комиссионного поручения. Пункт 1 ст. 993 ГК РФ возлагает на
комиссионера такую ответственность только в двух случаях: а)
когда он не проявил необходимой осмотрительности в выборе
третьего лица и б) когда он за дополнительное вознаграждение
принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом. Рассмотрим каждый из этих случаев отдельно.
А. Непроявление необходимой осмотрительности в выборе
третьего лица может выражаться, в частности, в заключении
договора на оказание услуг комитенту с лицом, не имеющим
требуемой лицензии на осуществление такой деятельности, или
в продаже товара комитента в кредит тому, в отношении которого возбужден процесс о несостоятельности. В то же время следует учитывать, что неосуществление комиссионером
проверки финансового состояния третьего лица само по себе
ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге
недвижимости)» и отдельные законодательные акты Российской
Федерации» формулировка данного предписания была изменена и
теперь не может служить прямым подтверждением изложенного в
тексте решения вопроса.
80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
не может служить свидетельством непроявления необходимой
осмотрительности в выборе третьего лица 4. В любом случае
знание комитентом лица, с которым предполагается заключить
договор во исполнение комиссионного поручения, и одобрение
им этого лица снимает с комиссионера ответственность за его
ненадлежащий выбор (п. 17 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии).
Спорным является вопрос, может ли свидетельствовать о
непроявлении комиссионером необходимой осмотрительности в выборе третьего лица факт передачи ему отчуждаемого
имущества комитента без получения предварительной оплаты.
Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в постановлении от 5 апреля 2005 г. № Ф03-А73/05-1/555 пришел
к выводу, что «при рассмотрении дела суд первой инстанции
правомерно … применил пункт 1 ст. 993 ГК РФ об ответственности за неисполнение сделки, заключенной для комитента, поскольку весь объем топлива ответчик реализовал третьему лицу
… до получения от него 100% предоплаты» 5. Однако более обоснованной представляется точка зрения, в соответствии с которой «непроявление необходимой осмотрительности при выборе
контрагента относится к моменту заключения с ним сделки, а
не к моменту исполнения последней, и не может толковаться
расширительно» (курсив мой. – В. Ч.) 6. Следовательно, факт
отгрузки имущества комитента третьему лицу без получения
от него предварительной оплаты не может рассматриваться как
 «Суд обоснованно отклонил ссылки истца на непроведение
предпринимателем Бузановым С. Н. проверки финансового состояния
покупателя, поскольку соответствующее действие не является обя­
зан­ностью комиссионера, установленной законом, договором либо
обычаем делового оборота (Постановление ФАС Уральского округа от
4 апреля 2008 г. № Ф09-5534/08-С5 по делу № А76-9960/2007 // СПС
«КонсультантПлюс»).
5
 Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточ­
ного округа от 5 апреля 2005 г. № Ф03-А73/05-1/555 // Там же.
6
 Постановление Федерального арбитражного суда Московского
округа от 24 марта 2009 г. № КГ-А40/1437-08 по делу № А40-16542/08110-58 // СПС «КонсультантПлюс».
81
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
непроявление комиссионером необходимой осмотрительности
в выборе третьего лица.
В литературе было высказано мнение, что «указание на
отсутствие в действиях комиссионера «необходимой осмотрительности» следует толковать как наличие в его действиях
«умысла или неосторожности» и пренебрежение при выполнении комиссионного обязательства надлежащей «степенью
заботливости и осмотрительности», которые в совокупности
согласно ст. 401 ГК являются конституирующими признаками гражданско-правового понятия вины»; «бремя доказывания
отсутствия своей вины возлагается на лицо, допустившее нарушение обязательств», и, следовательно, «комиссионер, …
проявивший необходимую осмотрительность в выборе третьего
лица, тем не менее несет, по смыслу статьи, бремя доказывания
отсутствия своей вины» 7. Это мнение должно быть отвергнуто
как необоснованное. По смыслу п. 1 ст. 993 ГК РФ комиссионер
может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности
за неисполнение сделки третьим лицом и, стало быть, может
считаться «лицом, нарушившим обязательство», только в том
случае, если будет доказана его неосмотрительность в выборе
третьего лица. В связи с этим есть все основания поддержать
позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, согласно которой «бремя доказывания непроявления комиссионером
необходимой осмотрительности при выборе контрагента возлагается на комитента» (п. 17 Обзора практики разрешения споров по договору комиссии»).
Б. Ручательство комиссионера за исполнение сделки третьим лицом именуется делькредере.
Правовая природа делькредере является спорной. В судебной практике господствует взгляд, что делькредере нельзя считать разновидностью поручительства (п. 16 Обзора практики
разрешения споров по договору комиссии). При делькредере
комиссионер выступает единственным должником комитента,
что не согласуется с природой поручительства, при котором
 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации,
части второй (постатейный) / под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина.
М., 2002. С. 774 (автор комментария – В. Л. Хромов).
82
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обязанными перед кредитором являются как основной должник, так и поручитель. Между тем в литературе достаточно
распространенной является точка зрения, что делькредере есть
особый случай поручительства 8. Е. А. Суханов полагает, что
препятствий к рассмотрению делькредере в качестве разновидности поручительства не существует, поскольку «связи комитента с третьим лицом появляются при последующей передаче
комиссионером комитенту прав и обязанностей по заключенной
с третьим лицом сделке, в том числе при нарушении последним
ее условий (п. 2 и 3 ст. 993 ГК), когда наличие поручительства
приобретает реальное значение» 9. Вряд ли можно согласиться
с подобным обоснованием. Во-первых, субъективные права по
нарушенной третьим лицом сделке в конечном счете могут и
не перейти к комитенту, так как комитент вправе, а не обязан
требовать передачи ему такого права (п. 2 ст. 993 ГК РФ). Вместо этого он может реализовать свое притязание из делькредере
против комиссионера. Во-вторых, правовая природа делькредере должна определяться на момент ручательства комиссионера
за исполнение сделки третьим лицом, а не на момент передачи
комитенту права по нарушенной третьим лицом сделке. Следовательно, делькредере не является разновидностью поручительства 10. Ручательство комиссионера необходимо рассматривать как особый вид гарантии, который существует наряду
с другими ее видами (например, предусмотренной ст. 390 ГК
 См., напр.: Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. М., 2003.
Т. 2. С. 184; Гражданское право / под ред. Е. А. Суханова. 3-е изд. М.,
2006. Т. 4. С. 257 (автор главы – Е. А. Суханов).
9
 Гражданское право / под ред. Е. А. Суханова. С. 257.
10
 «…Ручательная комиссия (делькредере) не может быть признана
видом поручительства, так как контрагент комиссионера ни в каких
обязательственных отношениях к комитенту не состоит» (Гойхбарг А. Г.
Указ. соч. С. 71. Прим. 1). В современной литературе представленной
точки зрения придерживаются, в частности, М. И. Брагинский и
В. Ф. Яковлев (см.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное
право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2003.
С. 444; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации,
части второй (постатейный) / под ред. О. Н. Садикова. 5-е изд. М., 2008.
С. 725).
83
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
РФ гарантией цедента относительно исполнения уступленного
требования должником). Делькредере не превращается в поручительство и после уступки комитенту субъективного права,
корреспондирующего нарушенной обязанности третьего лица.
И лишь в тех исключительных случаях, когда комиссионер сначала уступает комитенту право по нарушенной третьим лицом
сделке (например, просроченное требование об уплате покупной цены), а затем поручается за исполнение этой сделки перед
комитентом, ручательство комиссионера может расцениваться
как поручительство 11.
Не требуя составления в виде отдельного документа, соглашение о делькредере чаще всего включается в текст договора
комиссии 12. Однако по своей правовой природе соглашение о
делькредере является отличным от комиссии и в этом смысле
самостоятельным гражданско-правовым договором. Условия о
 Небезынтересно отметить, что для придания бóльшей убеди­
тельности своей позиции Е. А. Суханов ссылается на авторитет гер­
манской цивилистики, утверждая, что взгляд на делькредере как раз­
новидность поручительства в ней «господствует» (см.: Гражданское
право / под ред. Е. А. Суханова. С. 257. Прим. 1). В действительности,
немецкие авторы более сдержанно описывают правовую природу
делькредере. Так, в одном из новейших комментариев к Германскому
торговому уложению с полным основанием указывается на спорность
правовой природы делькредере и фиксируются два основных взгляда
по этому вопросу: делькредере как особо урегулированная форма
поручительства и делькредере как разновидность гарантии (см.:
Baumbach A., Hopt K. J. Handelsgesetzbuch. Kurzkommentar. 34 Aufl.
München, 2010. S. 1496). Учитывая это, вряд ли можно признать какойлибо из противоположных взглядов «господствующим в германской
цивилистике».
12
 Если в одном из пунктов договора комиссии стороны согласовали
ручательство комиссионера за исполнение сделки третьим лицом, а в
другом пункте предусмотрели необходимость заключения отдельного
договора поручительства, который в последующем так и не был за­
ключен, то соглашение о делькредере является действительным
(см.: Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вят­
ского округа от 9 августа 2004 г. № А28-12543/2003-31/4 // СПС
«КонсультантПлюс»).
84
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
размере и порядке уплаты дополнительного вознаграждения за
делькредере являются существенными условиями этого договора. Поэтому если они не согласованы комитентом и комиссионером, то соглашение о делькредере считается незаключенным
(п. 1 ст. 432 ГК РФ). Этот вывод находит подтверждение в судебной практике. Так, Федеральный арбитражный суд ВолгоВятского округа в постановлении от 30 января 2006 г. № А284693/2005-99/4 признал несостоятельной ссылку комитента на
ручательство комиссионера, поскольку по условиям заключенного сторонами договора комиссии дополнительное вознаграждение комиссионера за ручательство не входило в комиссионное вознаграждение и должно было определяться дополнительным соглашением, которое не было заключено и в материалах
дела отсутствовало 13.
 Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вят­
ского округа от 30 января 2006 г. № А28-4693/2005-99/4 // Там же.
85
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. Ю. Поварёнков
Проблема оптимизации
межотраслевых связей на примере
правил о защите интересов работников
банкротящегося юридического лица
В условиях активного развития отечественного законодательства и усложнения современного правового регулирования
на одно из первых мест в юридической науке выдвигается исследование проблематики взаимосвязей, в том числе и взаимозависимостей различных частей системы права. Этот аспект
системности в праве с учетом нынешнего состояния российской правовой действительности нужно признать крайне слабо
исследованным в отраслевых правовых науках. В частности, в
цивилистике до последнего времени лишь фрагментарно обращалось внимание на отдельные проявления отмеченной системности. Тем не менее практика настоятельно требует от юридической науки изучения проблем системности, в том числе и в
гражданско-правовой сфере. Не в последнюю очередь такая необходимость обусловлена существенным развитием комплексного межотраслевого правового регулирования, включающего
и гражданско-правовые средства1.
Высказанное теоретическое предположение раскроем на
примере избранной нами темы в данной статье. Итак, возьмём
достаточно простой, а следовательно, весьма жизненный пример, когда финансовое положение хозяйствующего субъекта
настолько плачевно, что не позволяет ему выплатить бесспорный заработок своим работникам. Более того, и сами перспективы такой выплаты для заинтересованного лица становятся
туманными, поскольку кредиторами (допустим, по гражданскоправовым обязательствам) уже инициирована процедура признания должника несостоятельным (банкротом).
 Челышев М. Ю. Система межотраслевых связей гражданского
права: цивилистическое исследование: автореф. дис. … д-ра юрид.
наук. Казань, 2009. С. 3.
86
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В настоящее время самостоятельное значение приобрёл вопрос о финансовой необеспеченности работодателя с точки зрения вариантов получения работником причитающегося ему вознаграждения. В таком случае существует опасность для работника лишиться всяческих средств к существованию.
Для начала отметим, что решение вопроса о гарантированности выплат возможно только посредством согласованного (гармонизированного) изменения гражданского и трудового права. Сегодняшнее состояние правовых дел далеко от идеала. Общие вопросы,
посвящённые защите отдельных категорий денежных выплат при
банкротстве должника, определены в ратифицированной СССР в
1961 г. Конвенции Международной организации труда (МОТ) №95
от 8 июня 1949 г. «Относительно защиты заработной платы»2. Кроме этого, правила, предусматривающие возможности внутригосударственного установления эффективных гражданско-правовых гарантий для работников, закреплены в ряде международно-правовых
документов, ратификация которых со стороны РФ в полном объёме
не произведена. К таковым автор причисляет Европейскую социальную хартию от 18 октября 1961 г.3 (имеется в виду ст. 25 Хартии), а
также Конвенцию Международной организации труда № 173 от 23
июня 1992 г. «О защите требований трудящихся в случае неплатёжеспособности предпринимателя»4. На уровне стран – участников
Содружества независимых государств – вопрос о гарантиях получения вознаграждения за труд при неплатёжеспособности работодателя специально оговорён в ст. 24 Хартии социальных прав и гарантий граждан независимых государств, одобренной Постановлением Межпарламентской ассамблеи государств – участников СНГ
от 24 октября 1994 г.5
Но, несмотря на это, ни в отечественном гражданском праве, ни в трудовом праве конкретных правил, способных выполнить именно гарантирующую функцию, не предусмотрено. В
ст. 11 Конвенции Международной организации труда от 8 июня
  Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. № 5.
  СЗ РФ. 2009. № 23.Ст. 2756.
4
  URL: http://www.businesspravo.ru/Docum/DocumShow_DocumID_
41363.html
5
  URL: http://constitution.garant.ru/act/right/megdunar/1155307/
87
2
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1949 г. № 95 обозначено правило, что в случае банкротства предприятия или ликвидации его в судебном порядке трудящиеся,
занятые на этом предприятии, будут пользоваться положением
привилегированных кредиторов либо в отношении заработной
платы, которую они должны получить за услуги, оказанные в
предшествовавший банкротству или ликвидации период, определеный национальным законодательством, либо в отношении
заработной платы, сумма которой не превосходит суммы, предписанной национальным законодательством. Заработная плата,
составляющая этот привилегированный кредит, будет выплачена
полностью до того, как обычные кредиторы смогут потребовать
их долю. Порядок очередности погашения привилегированного
кредита, представляющего собой заработную плату, по отношению к другим видам привилегированного кредита должен определяться национальным законодательством.
В ст. 5 нератифицированной до настоящего времени Российской Федерацией Конвенции Международной организации труда
№173 от 23 июня 1992 г. «О защите требований трудящихся в
случае неплатёжеспособности предпринимателя» указывается
на то, что в случае неплатежеспособности предпринимателя требования трудящихся, вытекающие из трудовых отношений, защищаются на основе привилегии, то есть таким образом, чтобы
они удовлетворялись из активов неплатежеспособного предпринимателя до того, как будут удовлетворены требования непривилегированных кредиторов. Далее, в ст. 6 Конвенции отмечается,
что привилегии (в том числе и перед требованиями государства
и системы социального обеспечения) распространяются на следующие требования трудящихся:
- по заработной плате за установленный период времени, который должен составлять не менее трех месяцев, предшествующих
неплатежеспособности или прекращению трудовых отношений;
- по выплатам за оплачиваемые отпуска, право на которые
возникло в связи с работой, выполненной в течение года наступления неплатежеспособности или прекращения трудовых отношений, а также в течение предшествующего года;
88
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
- по суммам, причитающимся в отношении других видов
оплачиваемого отсутствия на работе за установленный период времени, который должен составлять не менее трех месяцев,
предшествующих неплатежеспособности или прекращению трудовых отношений;
- по выходным пособиям, причитающимся трудящимся в
связи с прекращением трудовых отношений.
Кроме этого, в силу положения ст. 9 Конвенции, удовлетворение вытекающих из трудовых отношений требований трудящихся,
предъявляемых предпринимателю, обеспечивается при помощи
гарантийных учреждений, если оплата не может быть произведена
предпринимателем ввиду его неплатежеспособности.
Видно, что в Конвенции дифференцированы две вероятных
ситуации. При первой, когда у работодателя имеются активы, она
закрепляет принцип приоритета заработной платы перед требованиями иных кредиторов. Во второй ситуации речь идёт о случае, когда имущества, иных активов работодателя уже недостаточно для погашения имеющейся перед работниками задолженности. При таком развитии событий устанавливать привилегии
(приоритеты), безусловно, бессмысленно, поскольку для наёмного работника проблема переносится в плоскость фактической
возможности получения причитающихся ему сумм. Поэтому и
появляется утверждение о неких гарантийных институтах, которые даже при отсутствии у работодателя активов позволяют защитить имущественные интересы работника как слабой стороны
трудового договора, а также членов его семьи.
Необходимо указать, что возможность формирования, по
крайней мере формальная, так называемых резервных фондов
предусмотрена и внутрироссийским гражданским законодательством, однако, в отличие от предложенного выше правила, она
существует не для всех работодателей, а лишь исключительно
для ряда организаций. Другое отличие состоит в том, что резервные фонды формируются юридическими лицами добровольно, а
не в императивном порядке. Кроме того, средства такого денежного фонда имеют строго целевой характер, поэтому даже теоретически расходоваться на выплату заработной платы работникам
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
не могут. В частности, в обоснование можно привести ч. 1 ст. 35
Федерального закона от 26 декабря 1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»6. Согласно ей в обществе создается резервный фонд в размере, предусмотренном уставом общества, но не
менее 5 % от его уставного капитала. Резервный фонд общества
формируется путем обязательных ежегодных отчислений до достижения им размера, установленного уставом общества. Размер
ежегодных отчислений предусматривается уставом общества, но
не может быть менее 5 % от чистой прибыли до достижения размера, установленного уставом общества. Резервный фонд общества предназначен для покрытия его убытков, а также для погашения облигаций общества и выкупа акций общества в случае
отсутствия иных средств. Резервный фонд не может быть использован для иных целей.
Обращает на себя внимание и тот факт, что, даже если на
законодательном уровне убрать ограничения на использование
средств данного фонда и допустить возможность выплаты за счёт
средств фонда заработной платы, неизбежно встанет проблема
реальности денежных средств. Как следует из анализируемой
нормы закона, размер фонда не может быть менее 5% от размера
уставного капитала общества. Минимальный уставный капитал
открытого общества должен составлять не менее тысячекратной
суммы минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату регистрации общества, а закрытого
общества – не менее стократной суммы минимального размера
оплаты труда, установленного федеральным законом на дату государственной регистрации общества (ст. 26 ФЗ «Об акционерных обществах) (т. е. 100 000 руб. и 10 000 руб. соответственно).
Исходя из заявленных цифр, 5 % от этих сумм (что составляет
20 000 руб. и 500 руб.) объективно не могут гарантировать выплату заработной платы работникам. Сходное с формулой ФЗ
«Об акционерных обществах» правило сформулировано и Федеральном законе от 8 декабря 1998 № 14-ФЗ «Об обществах с
ограниченной ответственностью» (ст. 30) с той лишь поправкой,
что в ней лишь предусмотрено право обществ создавать резерв СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1.
6
90
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ный фонд и иные фонды в порядке и размерах, предусмотренных
уставом общества7.
В связи с изложенными доводами, полагаем, что на сегодняшний момент говорить о наличии во внутрироссийском праве
серьёзных законодательных предпосылок хотя бы к формированию института гарантий выплаты заработной платы работникам
при неплатёжеспособности работодателя на настоящий момент
не приходится. Во-первых, в силу п.1 ст. 1 Конвенции 1992 г.
под неплатёжеспособностью понимается ситуация, при которой
в соответствии с национальным законодательством и практикой
открывается процедура, касающаяся активов предпринимателя,
с целью удовлетворения претензий кредиторов на коллективной
основе. Следовательно, общие рамки Конвенции не предусматривают никаких гарантийных правил для случаев неплатёжеспособности работодателя – физического лица, а также некоммерческих
организаций. Во-вторых, из такого понимания неплатёжеспособности следует, что для российских норм она отождествляется с
процедурой несостоятельности (банкротства), регламентируемой специальным нормативным актом – Федеральным законом
от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»8. В
соответствии с абз. 2 ст. 2 названного закона несостоятельность
(банкротство) – признанная арбитражным судом неспособность
должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность
по уплате обязательных платежей. Таким образом, в настоящее
время даже гипотетическая возможность применения правил
Конвенции ограничена лишь теми случаями, когда работодатель
уже признан арбитражным судом несостоятельным (банкротом)
и в отношении него открыто конкурсное производство. Вместе с
тем можно предвидеть и иные ситуации, когда отсутствуют формальные критерии для обращения с иском в арбитражный суд
для признания должника несостоятельным. Но при этом он имеет
задолженность по выплате заработной платы без каких-либо признаков возможности к её погашению. Что же касается иерархии
 СЗ РФ. 1998. № 7. Ст. 785.
 СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.
91
7
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
очередей с точки зрения привилегированности кредиторов, то
и здесь российское законодательство в части защиты интересов
работников носит, главным образом, декларативный характер.
Например, ч. 2 ст. 134 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»
фиксирует, что в первую очередь удовлетворяются требования
по текущим платежам, связанным с судебными расходами по
делу о банкротстве, выплатой вознаграждения арбитражному
управляющему, с взысканием задолженности по выплате вознаграждения лицам, исполнявшим обязанности арбитражного
управляющего в деле о банкротстве, требования по текущим платежам, связанным с оплатой деятельности лиц, привлеченных арбитражным управляющим для исполнения возложенных на него
обязанностей в деле о банкротстве, в том числе с взысканием задолженности по оплате деятельности указанных лиц.
Что же касается требований об оплате труда лиц, работающих по трудовым договорам, то они рассматриваемым правилом
отнесены ко второй очереди кредиторов. Получается, что реальной привилегированности в нашем законодательстве до настоящего времени не наблюдается. Специальные правила, касающиеся требований залоговых кредиторов, ещё больше усугубляют
негативную оценку текущего состояния вопроса о защите работника от риска невыплаты заработной платы. Исходя из ст. 138 ФЗ
«О несостоятельности (банкротстве)» из средств, вырученных от
реализации предмета залога, семьдесят процентов направляются
на погашение требований кредитора по обязательству, обеспеченному залогом имущества должника, но не более чем основная
сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству
и причитающихся процентов. Денежные средства, оставшиеся
от суммы, вырученной от реализации предмета залога, вносятся на специальный банковский счет должника в следующем порядке: двадцать процентов от суммы, вырученной от реализации
предмета залога, – для погашения требований кредиторов первой и второй очереди в случае недостаточности иного имущества
должника для погашения указанных требований; оставшиеся денежные средства – для погашения судебных расходов, расходов
по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и опла92
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях
обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей.
В том случае, если залогом имущества должника обеспечиваются требования конкурсного кредитора по кредитному договору, из средств, вырученных от реализации предмета залога,
восемьдесят процентов направляются на погашение требований
конкурсного кредитора по кредитному договору, обеспеченному
залогом имущества должника, но не более чем основная сумма
задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся процентов. Оставшиеся средства от суммы, вырученной от реализации предмета залога, вносятся на специальный
банковский счет должника в следующем порядке: пятнадцать
процентов от суммы, вырученной от реализации предмета залога, – для погашения требований кредиторов первой и второй
очереди в случае недостаточности иного имущества должника в
целях погашения указанных требований.
Приведённые правила, применяемые на практике, подтверждают, что ни о какой привилегированности требований
работников в части начисленной, но неполученной заработной
платы речи не идёт. Как представляется, для коренного исправления ситуации не стоит апеллировать к тому обстоятельству,
что Конвенция «О защите требований трудящихся в случае неплатёжеспособности предпринимателя» до настоящего момента
Российской Федерацией не ратифицирована. По большому счёту,
если вести речь о формальном соответствии российского законодательства нормам международного права, то будет вполне достаточно того, что рассматриваемая Конвенция Международной
организации труда от 8 июня 1949 г. № 95 «Относительно защиты заработной платы», устанавливающая приоритет требований
по выплате заработной платы (ст. 11), в силу ратификации СССР
данного документа в 1969 году, была обязательна к применению
задолго до принятия ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».
Вместе с тем высказанные соображения показывают, что согласованное решение даже одной частной юридической проблемы зачастую бывает возможно только на межотраслевом уровне.
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. А. Исаева
Защита от гендерной дискриминации
в трудовых отношениях в России.
Анализ ситуации de jure и de facto*
Гендерная дискриминация в трудовых отношениях в России – тема, волнующая в настоящее время скорее ученых и
правозащитников, нежели практических работников (судей,
прокуроров). Очень редко можно услышать о проблеме дискриминации по телевидению, радио или в других средствах массовой информации. На наш взгляд причина такого «невнимания»
заключается вовсе не в отсутствии важности и остроты данной
проблемы для российского общества, а в слабой осведомленности как практических работников, так и простых граждан о том,
что же такое дискриминация, как доказать факт дискриминации
и т. д. Также нужно отметить, что стереотипы, прочно сложившиеся в российском обществе по поводу «второстепенности»
для женщины работы вне дома и «второсортности» женского
труда по сравнению с мужским, не так-то просто изжить даже в
XXI веке. Для россиян многое из того, что вызывает разговоры
о дискриминации на Западе, является естественным и привычным. Шумное движение за права женщин в зарубежных странах
вызывает порой ухмылку у юристов-практиков, которые за долгие годы участия в судебных процессах не сталкивались с исковыми заявлениями о признании факта дискриминации в трудовых отношениях. Приведем в качестве примера высказывание
Анатолия Антонова, заведующего кафедрой социологии МГУ,
который считает проблему дискриминации надуманной. Он говорит: «Все это придумано. Есть заумные феминистические и
мартозианские теории, которые пытаются привить в России.
Ничего у них не получится. В России масса других проблем.
А эта говорильня о дискриминации просто попытка переклюСтатья подготовлена в рамках исследований, финансируемых за
счет гранта Президента Российской Федерации для государственной
поддержки молодых российских ученых МК-5870.2010.6.
*
94
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чить общественное сознание с серьезных тем на вопрос вечного
противостояния полов…»1.
На наш взгляд, очевидно, что проблема дискриминации не
является надуманной, а защита прав женщин на рынке труда –
в настоящее время крайне важная проблема для России. Алкоголизм, процветающий в российском обществе, огромное число
мужчин, бросивших своих детей и не платящих алименты, приводит к тому, что матерям-одиночкам (как de jure, так и de facto)
приходится совмещать функции главы семьи, матери, добытчицы. Дискриминация женщин является первоосновой такого
острого социального явления, как феминизация бедности2. А в
условиях катастрофической нехватки мест в детских дошкольных учреждениях и позиции российских работодателей, настроенных на то, чтобы любой ценой не взять на работу женщину с
маленьким ребенком, именно юристы-практики должны увидеть
эту проблему и попытаться решить ее с помощью способов, которые предусмотрел законодатель.
Российский законодатель в свою очередь увидел серьезную
проблему в акте дискриминации, что подтверждает ст. 136 УК
РФ, закрепившая уголовную ответственность за нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина, ст. 145 УК РФ,
установившая ответственность за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей до трех лет, ст. 3 и 64 ТК
РФ, установившие запрет дискриминации. Так по какой причине
практическим работникам проблема дискриминации не кажется
актуальной? На наш взгляд, причина такого диссонанса кроется
в тех способах защиты, которые предусмотрены российским законодателем для лица, подвергшегося дискриминации. Почему
же de jure они есть, а de facto они не работают? Рассмотрим их
более подробно.
  Цит. по: Муравьева М. Г. Проблемы дискриминации российских
женщин в контексте международных стандартов защиты прав человека
// Гендерная дискриминация: сборник практики преодоления в рамках
межсекторного взаимодействия. Иваново, 2009. С. 18.
2
 Айвазова С. Основные методики распознавания и оценки
дискриминации женщин на рынке труда. М., 2007. С. 3.
95
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Статья 19 ч. 3 Конституции России требует, чтобы государство и другие субъекты права не только гарантировали равные
права и свободы мужчин и женщин, но и создавали равные возможности для их реализации. Статья 15 Конституции обязывает
российские суды способствовать соблюдению норм международных актов, провозглашающих равноправие мужчин и женщин.
В качестве примера приведем такие акты, как Конвенция «О
ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин»,
Конвенция «О равном обращении и равных возможностях для
трудящихся мужчин и женщин», Конвенция «О дискриминации
в области труда и занятий», Европейская социальная хартия, Европейская конвенция «Об основных правах и свободах человека»
и др. Положения международных актов восприняты российским
законодателем, но закреплены в нашем законодательстве скорее
в декларативной форме. В частности, Трудовой кодекс России в
ст. 3 попытался дать определение понятия «дискриминация», но
не особенно удачно, а в ст. 64 опять гарантировал равенство при
заключении трудового договора. Пострадавшему от дискриминации законодатель дал право на судебную защиту.
Но довольно сложно представить себе, что женщина, подвергшаяся дискриминации, например получающая заработную
плату за равный объем работы в гораздо меньшем размере, чем
коллеги-мужчины, пойдет в суд с исковым заявлением доказывать факт дискриминации. Российский законодатель, распространив общие правила доказывания на факты дискриминации
в трудовых отношениях, поставил лиц, пострадавших от дискриминации в заведомо проигрышное положение3. Очевидно,
что сбор доказательств в таких случаях – задача крайне сложная. Полностью согласимся с Е. Луковицкой, экспертом по вопросам прав женщин в аппарате Уполномоченного по правам
человека Новгородской области, что индивидуальные обращения в суд в таких случаях вряд ли возможны и речь может идти
 Cм. подробнее: Исаева Е. А. Процесс судебной защиты трудовых
прав работника в случае незаконного отказа в приеме на работу и дис­
криминации // Юридические записки Ярославского государственного
университета им. П. Г. Демидова. Вып. 14: Актуальные проблемы
юридического процесса. Ярославль: ЯрГУ, 2010. С. 334–344.
96
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
скорее о коллективных действиях против такого рода проявлений дискриминации4.
Нам кажется, полезным рассматривая вопрос борьбы с дискриминацией в трудовых отношениях, анализировать зарубежный
опыт. В частности, обратим внимание на групповые иски, которые
эффективно используются в США для защиты прав работников от
дискриминации. Рассмотрим это направление чуть более подробно.
«Групповой иск» [class action] – это иск одного или нескольких представителей некоей группы людей с общими исковыми
требованиями, которые выступают от имени всей группы. Групповые иски часто используются в тех случаях, когда подача индивидуальных исков является непрактичной ввиду низкой цены
отдельного искового требования, например при обращении потребителей с иском о назначении завышенных цен на лекарства против фармацевтической компании. Групповые иски используются
также в качестве средства обжалования дискриминационных или
неконституционных действий против определенной категории
лиц, осуществляемых на основе общеустановленного курса государства или частной компании; например, групповой иск может
быть предъявлен работодателю в связи с практикуемой им расовой
дискриминацией в трудовых отношениях. К предъявлению групповых исков в США больше прибегают по делам, вытекающим
из деликтов, связанных с причинением личного вреда, в случаях
когда имеется большое число истцов. Одна из причин, почему эти
групповые иски принимаются судами, состоит в том, что в результате рассмотрения такого рода группового иска ответчики освобождаются от ответственности в будущем в случае, если им предъявлены притязания, вытекающие из такого же деликта.
Производство по групповому иску возбуждается одним или
несколькими представителями группы, регистрируемыми в суде в
качестве «поименованных истцов» [named plaintiffs], которые заявляют иск и подают в суде ходатайство о засвидетельствовании
иска как группового [class certification]. Для того чтобы засвидетельствовать иск в качестве группового, судья должен установить
следующее: во-первых, многочисленность группы, в результа Айвазова С. Указ. соч. С. 20.
97
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
те чего соединение всех ее членов как истцов по делу нереально;
во-вторых, требования членов группы, которые основываются на
общих для них вопросах права или факта и по сущности схожи;
в-третьих, «поименованные истцы» будут адекватно представлять
интересы остальных «поименованных» членов группы. В соответствии с принципами надлежащей правовой процедуры адекватное
юридическое представительство в суде играет большую роль в том,
чтобы принятое судебное решение по групповому иску имело обязательную силу. Это касается в основном «непоименованных» членов группы. В случае обращения работников с групповым иском о
выплате денежной компенсации, как правило, члены группы должны быть уведомлены о возможности «выхода» из группы и подачи отдельного иска, если они пожелают. Кроме того, необходимо
обес­печить уведомление отсутствующих членов группы в целях
защиты их интересов. При любой форме урегулирования спора по
групповому иску судья должен уста­новить, что определение понятия данной группы, на которое согласились стороны, соответствует нормативным предписаниям (если определение понятия данной
группы является частью урегулирования спора) и что урегулирование спора спра­ведливо по отношению ко всем членам группы5.
Введение в российскую судебную практику подобных групповых споров смогло бы облегчить процедуру доказывания факта дискриминации. Например, если на предприятии к активным работникам, членам профсоюза, работодатель относится крайне предвзято
либо среди лиц, попавших под сокращение 80% женщин, то при подаче группового иска о дискриминации шансы данных лиц серьезно
возрастают, а для найма квалифицированного адвоката они смогут
объединить финансовые ресурсы.
К сожалению, существующее российское трудовое и
гражданско-процессуальное законодательство предусматривает
лишь два вида трудовых споров: индивидуальные и коллективные. Коллективный спор должен отвечать двум критериям:
1. Субъектом такого спора должен являться коллектив работников организации в целом, филиала, представительства
или обособленного структурного подразделения;
 Бернам У. Правовая система США. М., 2006 . С. 394.
98
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2. Коллективные требования должны выдвигаться на общем
собрании (конфе­ренции) коллектива работников организации
(филиала, представи­тельства, обособленного структурного
подразделения) большинст­вом голосов работников, если в нем
участвуют не менее половины работающих. Конференция считается правомочной, если на ней присутствует не менее двух
третей избранных делегатов (ст. 399 ТК Российской Федерации).
Получается, что если спор не соответствует этим критериям,
то наличествует групповой спор, который разрешается в том же
порядке, что и индивидуальные трудовые споры. Полностью согласимся с М. В. Лушниковой и А. М. Лушниковым в том, что
необходимо дополнить действующее в России трудовое законодательство указанием на существование групповых трудовых
споров. Эта категория споров должна «идти через запя­тую» с
индивидуальными трудовыми спорами6.
На наш взгляд, не совсем верно со стороны российского законодателя было забирать дела о дискриминации из подведомственности государственной инспекции труда. Да, инспекция наделена правом обращения в суд от лица работника и работник
может получить помощь от момента составления искового заявления до окончания процесса, но более эффективным было бы
оставить дела о дискриминации в ведении обоих органов и суда
и инспекции труда.
С целью повышения уровня компетентности инспекторов
труда, некото­рые страны обеспечивают им специализированную
подготовку и повы­шение уровня знаний, чтобы они могли предупреждать и контролировать пря­мую и косвенную дискриминацию, а также наказывать виновных в примене­нии такой практики, включая сексуальные домогательства и дискриминацию в
оплате труда. В соответствии с принятым на Кипре в 2002 году
новым Законом о равной оплате труда, инспекция труда наделена
особыми полномочи­ями в вопросах контроля соблюдения принципа равной оплаты труда, а также создан технический комитет,
которому поручено проводить оценку равной ценности труда в
6  Лушникова М. В. Очерки теории трудового права. СПб.: 2006.
С. 792.
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
случае поступления жалоб. В Бразилии на уровне штатов были
созданы инспекции труда, специализирующиеся на вопросах
дискрими­нации. На Филиппинах вопросы дискриминации были
включены в перечень подлежащих инспекции вопросов.
Разрешению проблемы дискриминации в трудовых отношениях в Российской Федерации способствовало бы создание специализированных органов, как, например, в Австралии – Комиссия по правам человека и равным возможностям; Бельгии – Комиссия по вопросам занятости женщин7 и др.
Нам видится необходимым создание в Российской Федерации органа с функциями, подобными Комиссии по равным возможностям в сфере трудоустройства, существующей в США. Без
специального органа, занимающегося проблемой дискриминации, невозможно решить эту проблему. Создание специальных
отделов в Государственных инспекциях труда в субъектах Российской Федерации и выделение специалистов также могло бы
сдвинуть проблему дискриминации в трудовых отношениях с
мертвой точки.
На наш взгляд, антидискриминационные положения российского законодательства можно оценить положительно. Однако
эти нормы не подкреплены процессуальным механизмом к реализации, что ведет к невозможности устранения дискриминации
как системного явления. Провозглашение принципа равноправия
и даже запрет дискриминации в отраслевом законодательстве не
имеет непосредственного практического значения. Российское
законодательство не содержит ни санкций за акт дискриминации,
ни разработанной системы доказывания факта дискриминации в
суде, ни специализированных органов, которые бы выявляли и
боролись с проявлениями дискриминации в трудовых отношениях. Российскому законодательству требуются нормы, детализирующие запрет на дискриминационное поведение, судебные
и административные процедуры, реально дающие возможность
жертвам дискриминации защитить себя и получить компенсацию, и специальные структуры, способные поддержать жертв
 URL: http://www.ilo.ru/llg_ru/ch7/ref_1, свободный.
100
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дискриминации в споре с предполагаемым причинителем вреда8.
Эти потребности может удовлетворить лишь специальное антидискриминационное законодательство, которое еще даже не начало формироваться в России.
Исходя из вышеизложенного очевидно, что отечественное
законодательство, успешно воспринявшее международные стандарты по борьбе с дискриминацией в трудовых отношениях, de
jure серьезно продвинулось на пути борьбы с данным явлением,
но de facto еще не подготовило механизмов для развития правоприменительной практики по защите жертв трудовой дискриминации и наказанию ее акторов.
 Осипов А. Г. Антидискриминационное законодательство и
практика в России и зарубежных странах (расовая и этническая
дискриминация). М., 2009. С. 13.
101
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Сведения об авторах
Бутнев Виктор Вадимович – кандидат юридических
наук, доцент, заведующий кафедрой гражданского права и
процесса ЯрГУ
Вошатко Антон Владимирович – кандидат юридических
наук, старший преподаватель кафедры гражданского права и
процесса ЯрГУ
Исаева Елена Александровна – кандидат юридических
наук, старший преподаватель кафедры социального и семейного законодательства ЯрГУ
Мотовиловкер Евсей Яковлевич – кандидат юридических
наук, доцент кафедры гражданского права и процесса ЯрГУ
Поваренков Андрей Юрьевич – кандидат юридических
наук, ассистент кафедры гражданского права и процесса ЯрГУ
Роднова Ольга Михайловна – кандидат юридических
наук, доцент кафедры гражданского права и процесса ЯрГУ
Тарусина Надежда Николаевна – кандидат юридических
наук, доцент, заведующая кафедрой социального и семейного
законодательства ЯрГУ
Чуваков Вадим Борисович – кандидат юридических наук,
доцент кафедры гражданского права и процесса ЯрГУ
102
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
Бутнев В. В. Правовой спор и некоторые тенденции развития
гражданского судопроизводства�����������������������������������������������3
Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении��������������������������������������20
Роднова О. М. Институт косвенного иска в процессуальном
праве России�����������������������������������������������������������������������������29
Мотовиловкер Е. Я. Структура субъективного гражданского
права как концептуальная ошибка�����������������������������������������40
Вошатко А. В. О судьбе поручительства при смерти
основного должника����������������������������������������������������������������64
Чуваков В. Б. Ответственность комиссионера при
неисполнении третьим лицом совершенной
для комитента сделки��������������������������������������������������������������76
Поварёнков А. Ю. Проблема оптимизации межотраслевых
связей на примере правил о защите интересов работников
банкротящегося юридического лица�������������������������������������86
Исаева Е. А. Защита от гендерной дискриминации
в трудовых отношениях в России. Анализ ситуации
de jure и de facto�����������������������������������������������������������������������94
103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Научное издание
Проблемы защиты
субъективных гражданских прав
Сборник научных трудов
Выпуск 11
Редактор, корректор Л. Н. Селиванова
Компьютерная верстка И.  Н. Иванова
Подписано в печать 19.01.2011. Формат 60х84 1/16.
Бумага тип. Печать офсетная. Усл. печ. л. 6,04. Уч.-изд. л. 5,11.
Тираж 150 экз. Заказ
 .
Оригинал-макет подготовлен
в редакционно-издательском отделе ЯрГУ
Ярославский государственный университет
150000 Ярославль, ул. Советская, 14
Отпечатано
ООО «КопиЦентр»
150000, Ярославль, ул. Первомайская, 37а, оф. 1
тел. (4852) 73-10-88.
104
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
47
Размер файла
775 Кб
Теги
защита, право, субъективных, вып, гражданская, проблемы, 833
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа