close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

834.Социально-юридическая тетрадь (СюрТе) Вып 1 Актуальные проблемы социальной направленности цивилистики и смежных областей юриспруденции

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова
Социально-юридическая тетрадь
(СюрТе)
Выпуск 1:
Актуальные проблемы социальной
направленности цивилистики
и смежных областей юриспруденции
Сборник научных трудов
под редакцией Н. Н. Тарусиной
Ярославль 2011
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347.61/.64
ББК Х02я43
С 69
Рекомендовано
Редакционно-издательским советом университета
в качестве научного издания. План 2010/2011 учебного года
Социально-юридическая тетрадь (СюрТе). Вып. 1: Актуальные проблемы социальной направленности цивилистики
С 69 и смежных областей юриспруденции: сб. науч. тр. / под ред.
Н. Н. Тарусиной; Яросл. гос. ун-т им. П. Г. Демидова. – Ярославль: ЯрГУ, 2011. – 172 с.
ISBN 978-5-8397-0804-4
Настоящий тематический сборник является первым выпуском научных трудов кафедры социального и семейного законодательства – с приглашением ученых кафедры трудового
и финансового права и кафедры гражданского права и процесса. Сборник посвящен актуальным проблемам социальной
направленности цивилистических отраслей юриспруденции и
ряда смежных отраслей.
Предназначен для преподавателей, аспирантов, магистрантов, студентов юридических вузов и факультетов, а также практикующих юристов, интересующихся доктринальными основаниями правотворчества и правоприменения в указанной области.
УДК 347.61/.64
ББК Х02я43
ISBN 978-5-8397-0804-4
© Ярославский государственный
университет им. П. Г. Демидова, 2011
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
К читателям����������������������������������������������������������������������������������������������� 4
Лушников А. М., Лушникова М. В. Социальное право:
многообразие понимания и версия Европейского Союза��������������� 5
Тарусина Н. Н. Социальная направленность цивилистики
и смежных областей юриспруденции: предпосылки,
гипотезы и некоторые констатации������������������������������������������������� 22
Поваренков А. Ю. Методология исследования социального риска����� 36
Тарусина Н. Н. Семейное право и семейное законодательство:
экспертиза на соответствие занимаемой должности
социального служения���������������������������������������������������������������������� 54
Сочнева О. И. О «детском праве» как комплексном нормативноправовом блоке социального законодательства����������������������������� 76
Вошатко А. В. Индивидуальное и семейное начало
в системе оснований наследования����������������������������������������������� 101
Миролюбова О. Г. О социальном контексте земельного
законодательства����������������������������������������������������������������������������� 108
Исаева Е. А. Гендерная составляющая социальной политики
Европейского Союза: идеи законодателя и толкование
правоприменителя�������������������������������������������������������������������������� 125
Барышникова Т. Ю., Кузнецов Ю. А. О разграничении полномочий
публичных образований по финансированию мер социальной
поддержки населения: пробелы законодательства и практика
их преодоления�������������������������������������������������������������������������������� 140
Миролюбова О. Г. О социальной направленности
жилищного права и законодательства������������������������������������������ 151
Сведения об авторах������������������������������������������������������������������������������ 170
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
К читателям
Весной 2010 г. на юридическом факультете
Ярославского
государственного
университета
им. П. Г. Демидова создана новая кафедра – социального
и семейного законодательства. Ее научное направление
созвучно теме настоящего сборника научных трудов.
Последующие выпуски планируется посвятить статусу
ребенка, реализации принципа равенства, европейским и
российским стандартам социальных прав.
В сборник приглашены ученые кафедры трудового
и финансового права и кафедры гражданского права и
процесса.
Надеемся, что наши размышления на заданную тему
будут вам интересны и полезны.
Идея названия и обложки данного серийного сборника
принадлежит кафедре.
Ваша Н. Н. Тарусина,
заведующая кафедрой социального
и семейного законодательства,
декан юридического факультета
ЯрГУ им. П. Г. Демидова
Январь, 2011 г.
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. М. Лушников, М. В. Лушникова
Социальное право: многообразие понимания
и версия Европейского Союза
В настоящее время в научных изданиях, причем не только
правового характера, достаточно много пишется о социальном
праве. Примечательно, что подход к его содержанию у разных авторов рознится, и порой достаточно существенно. Отчасти этой
проблемы мы уже касались в своих предыдущих публикациях1,
однако острота дискуссии и рост многообразия подходов с тех
пор не уменьшается. Это подвигло нас еще на один аналитический обзор различных трактовок социального права с акцентом
на позицию Европейского Союза, которая достойна внимания.
Еще раз подчеркнем, что сам термин в виде сочетания слов
«социальное право» вызывает, по крайней мере, недоумение.
Право по определению регулирует общественные (социальные)
отношения и в этом контексте «несоциального» права не существует. Очевидно, что право есть явление социальное. Между
тем, как справедливо писал русский и французский социолог
права Г. Д. Гурвич (1894–1965), «употребление данного термина оказывается тем более обоснованным, что он имеет долгую и
славную историю», начиная с XVII в.2 История идеи социального
права свидетельствует о многозначности ее трактовки в трудах
философов, экономистов, социологов, юристов. Не претендуя на
развернутую характеристику доктрин социального права, остановимся только на тех, которые представляют особый интерес
в ключе выработки современной трактовки социального права.
При этом мы выделим четыре направления в обосновании
социального права. Такое разграничение условно, представляет
 См.: Лушников А. М., Лушникова М. В. Курс трудового пра­
ва: в 2 т. М., 2009. Т. 1, параграф 2.2; Их же. Социальное право,
трудовое право, право социального обеспечения: сравнительный
анализ // Вестник трудового права и права социального обеспечения.
Ярославль, 2007. Вып. 2 и др.
2
 Гурвич Г. Д. Философия и социология права: Избранные
сочинения. СПб., 2004. С. 186.
5
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
собой скорее социологическую схему. В определенной части эти
направления пересекаются и созвучны в определении тех или
иных характеристик государства и права3.
1. Социальное право определяется как «всеобъемлющая»
категория права, как «право интеграции». Например, российский цивилист и теоретик права Л. И. Петражицкий (1867–1931)
считал, что право имеет одно измерение – социальное. По мнению ученого, понятие позитивного права не может быть сформулировано как производное от государства. Констатируется факт,
что большая часть права не только не происходит от государства,
но даже не обладает «официальным характером». Так называемое
«неофициальное право» проявляется и занимает доминирующую
позицию в правовой жизни и регулирует множество межличностных и межгрупповых отношений. Мы можем утверждать, что последующее развитие внегосударственных правовых институтов
(например, коллективные трудовые отношения, обычные права
профсоюзов, производственная демократия) как в национальной,
так и в международной жизни (например, международное трудовое право) подтвердили прозорливость идей Л. И. Петражицкого.
Такой подход к определению права привел Л. И. Петражицкого к выводу о неприемлемости деления права на частное и публичное в силу того, что такое деление не имеет под собой иного критерия, как изменчивая воля государства. В зависимости от
исторической эпохи государство ставит тот или иной сектор права в привилегированное положение. Такое деление права на частное и публичное может применяться только к узкой сфере права – официальному праву, которое подчинено государству. По
его мнению, настоящим противопоставлением видов права является их разделение на «право социального служения» и «свободное и индивидуальное право». В его понимании, право социального служения шире публичного права, поскольку интегрирует в себе и нормы, исходящие от государства, и нормы, определяющие внутреннюю жизнь автономных субъектов (профсоюзное право, церковное право, право ассоциаций, корпораций и
др.). Последнее, так называемое «неофициальное право социаль  См.: Лушников А. М. Теория государства и права. М., 2009.
6
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ного служения», расширяло горизонты внегосударственного правотворчества за счет коллективных трудовых соглашений, обычного права профсоюзов, институтов индустриальной демократии
и т. п.4. Г. Д. Гурвич по этому поводу отметил, что Л. И. Петражицкий готовил путь к современным теориям социального права,
как права чистой интеграции, отличающегося как от права координации (частное право), так и от права субординации (публичное право)5.
Последовательным учеником Л. И. Петражицкого был упомянутый нами выше Г. Д. Гурвич. Он полагал, что право существует и помимо государства и его структуры. Критикуя нормативистский подход к праву Г. Кельзена, этот ученый предлагал
иной взгляд на правовую жизнь, где каждая социальная группа
автономно создает свое право, а социальная жизнь с ее противоречиями и антагонизмами приводит к созданию определенного
баланса сил, который и характеризует систему права отдельно
взятого общества. Иными словами, право – это то, что фактически дано в социальной жизни в качестве двусторонней связи притязаний и обязанностей участников социального взаимодействия
Он выделял два вида социального права в зависимости от связи с государством: 1) социальное право, конденсированное в правопорядок демократического государства (право, гарантированное безусловным принуждением) и 2) чистое социальное право,
интегрирующее социальные тотальности и учреждающие социальную власть с помощью лишь одного условного принуждения.
К первому он относил, по сути, право, исходящее от государства
и обеспеченное принуждением. Чистое социальное право, в свою
очередь, подразделялось на типы: а) чистое и независимое социальное право (например, социальное право международной организации труда, социальное право коллективных трудовых соглашений, церковное право); б) чистое, но подчиненное опеке государственного права социальное право (например, право федералистской собственности); в) социальное право, аннексированное
государством, но сохраняющее свою автономию (право местно См.: Петражицкий Л. И. К вопросу о социальном идеале и воз­рож­
дении естественного права // Юридический вестник. 1913. Кн. 2. С. 5–59.
5
 Гурвич Г. Д. Указ. соч. С. 352.
7
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
го самоуправления, право ассоциации в профсоюзы в рамках публичного права, обязательное государственное страхование работников и др.). Как утверждал ученый, основой для всех видов
социального права служит чистое независимое социальное право. Оно является абсолютно независимым от государственного
порядка и утверждается в качестве наиболее эффективного и реального ограничения государства и выступает по отношению к
последнему как юридический противовес. Г. Д. Гурвич выражает
надежду, что «так долго занимающее умы противопоставление
общества и государства может быть уточнено и сконструировано в правовых категориях с помощью идеи социального права»6.
Наши современники, теоретики права, также рассматривают
право в качестве общесоциального феномена как социального
регулятора, обеспечивающего права и законные интересы личности. Следует, на наш взгляд, особо отметить понимание социального права как исторического типа права, сложившегося в ХХ в7.
В целом соглашаясь с плодотворностью данного подхода, уточним следующее. Полный отрыв государства от социального права переводит его в раздел иных, чем право, социальных регуляторов. Поэтому правильнее говорить о признании или санкционировании государством социального права, которое формируется
во вне государственной сфере. Данный подход сопряжен с крайностями учения о естественном (в данном смысле фактически социальном) праве, которое только и признается истинным правом,
предшествует позитивному и должно составлять его содержание.
2. Социальное право определяется как сфера пересечения
частного и публичного права, их взаимодействие порождает
социальное право.
Предложенная древнеримским юристом Ульпианом формула разграничения частного и публичного права была основана на
характеристике интереса (частного или публичного). Он утверждал, что публичное право относится к благосостоянию Римского
государства в целом, а частное имеет в виду интересы отдельных
лиц, поскольку одни вещи относятся к публичной, а другие – к
 Гурвич Г. Д. Указ. соч. С. 75, 82–124.
 Лейст О. Э. Сущность права: Проблемы теории и философии
права. М., 2002.
8
6
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
частной выгоде. Классики российской цивилистики формализовали критерии разграничения частного и публичного права, связав их с различиями в приемах, методах правового регулирования. Иными словами, содержание и характер интереса определяют выбор юридической формы. Частное право – это сфера координации субъектов и децентрализованного регулирования; публичное право – сфера субординации и централизованного регулирования8. В то же время еще выдающийся отечественный ученый И. А. Покровский (1868–1920) писал: «Нет такой области отношений, для которой являлся бы единственно возможным только тот или другой прием; нет такой сферы общественной жизни, которой мы не могли бы представить регулированной как по
одному, так и по другому типу»9.
Корни данной концепции «пересечения частного и публичного
права» можно найти уже в работах школы французских солидаристов. Эта концепция нашла распространение и в доктрине трудового права и права социального обеспечения Германии, где она имеет различные интерпретации. Так, в работах немецкого правоведа,
теоретика трудового права Г. Зинцгеймера (1875–1945), одного из
основателей движения «свободного права», социальное право трактуется как «наполовину публичное и наполовину частное», главной
характеристикой которого является тесное переплетение норм частного и публичного права.
Наш современник Ю. А. Тихомиров отмечает интенсивное
развитие отраслей социального права, где складывается паритет
частных и публичных начал. Он полагает, что у частного и публичного права появляется «третий партнер» – социальное право, которое предназначено для реализации и защиты не только
индивидуальных прав, но и их совокупной охраны. Трудовое,
экологическое, земельное, предпринимательское и другие отрасли социального права либо содержат своеобразный баланс частных и публичных начал, либо отражают даже приоритет публич См.: Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. М.,
2000. С. 77; Черепахин Б. Б. К вопросу о частном и публичном праве
// Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 108–109 и др.
9
 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.,
1998. С. 42.
9
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ных начал для обеспечения личных интересов. Более того, по
мнению ученого, в современных условиях «социальное» становится публичным, поскольку государство, мировое сообщество,
общество берут обязательство гарантировать гражданам реализацию стандартов личных прав на образование, здоровье, благоприятную окружающую среду и т. п.10
Ю. А. Тихомиров, развивая концепцию социального права,
предлагает именовать его также гуманитарным правом. Для последнего «…характерно обеспечение интересов человека и социальной
общности как за счет их собственной правореализации, так и путем обеспечивающей деятельности государства и общественных
институтов»11. В данном случае речь идет о социальном праве как
новом комплексном правовом образовании. Оно нацелено на обеспечение достойного уровня жизни и свободного развития человека.
3. Социальное право противопоставляется индивидуальному праву и созвучно с понятием «коллективного права».
Истоки такого понимания «социального», «коллективного» права кроются в теории «солидаризма», «коллективного сознания»
(французские ученые конца XIX – начала XX вв. Л. Буржуа,
Э. Дюркгейм Л. Дюги).
Теория «солидаризма» стала философской основой коллективного трудового права, которое рассматривается в качестве одной из составляющих социального права. Последователь
Э. Дюркгейма, один из идеологов социализма во Франции, правовед и философ Э. Леви (1871–1943) в своих трудах коллективное право связывал с конфликтом труда и капитала, с коллективными трудовыми договорами. Он писал, что коллективный договор «ускользает от юрисдикции государства», работники, их профсоюзы и работодатели создают свое коллективное право. В отношения между капиталом и трудом, как утверждает Э. Леви, государство вмешивается в случае забастовки не столько в качестве судьи, сколько в качестве арбитра, предлагающего новые
условия. Следует отметить, что понятие «коллективное трудовое
права» получило широкое распространение в начале прошлого
 Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995. С. 32, 345.
 Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.
10
11
С. 75.
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
века в Германии, где оно использовалось для характеристики институтов трудового права – коллективных трудовых отношений,
права профсоюзов, права касс взаимопомощи рабочих. Коллективное трудовое право, коллективно-договорные нормы нельзя
было относить к позитивному праву, исходящему от государства.
В этом смысле они являлись частью социального права.
Идея солидаризма особенно ярко проявляет себя при обоснование идеи социального партнерства. Социальный порядок (или
словами выдающегося русского социолога и юриста М. М. Ковалевского «замиренная среда»)12 основывается на солидарности
членов общества, их объединений, профессий, а солидарность
базируется на разделении труда, осознании взаимной зависимости и вытекающих отсюда соглашениях, компромиссах.
Один из самых известных немецких цивилистов и теоретиков права О. Гирке (1841–1921) ввел термин «социальное право», определяющее, в отличие от частного (индивидуального)
права, внутреннюю жизнь союзов, не имеющих публичного
(государственного) характера. Он начал с обоснования социальной автономии этих образований, объем которой ограничивается законодательством. Ученый вполне резонно предположил, что публичное право по содержанию не включает в себя
социальное (коллективное) право, ибо к последнему относятся
права, не связанные с публичными корпорациями. Речь идет о
правах союзов, реализующих интересы группы граждан и имеющих самостоятельные цели и охраняемые законом интересы.
К числу таковых относятся семья, церковь, профсоюз, товарищества и общества, объединение работодателей и др. В этом
контексте социальное право является правом интеграции. Его
труды высоко ценил Л. С. Таль13, который в целом также придерживался этой теории. О. Гирке дал трактовку социальному праву в духе позитивизма, выделив, помимо традиционного частного (индивидуального) и публичного права, еще и несводимое к ним социальное право, т. е. совокупность право См.: Ковалевский М. М. Социология. СПб., 1997. С. 83–84 и др.
 См.: Таль Л. С. Юридическая природа организации или внутрен­
него порядка предприятия. М., 1915. С. 8–9, 20; Его же. Очерки промыш­
ленного права. М., 1916. С. 42.
11
12
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вых норм, регулирующих общественные отношения, связанные с союзами, отделенными от государства. Социальное право, в трактовке ученого, неразрывно и органически совмещало в себе частные и публичные начала. В этом теория социального (коллективного) права отчасти солидаризуется с вышеназванной теорией «пересечения частного и публичного права». Британские исследователи С. Вебб и Б. Вебб также выделяли относительно обособленное коалиционное право14. Аналогичной позиции придерживались некоторые отечественные
ученые, особенно в ранний советский период. Данная концепция кажется нам достаточно плодотворной, причем деление на
коллективное и индивидуальное трудовое право в настоящее
время является общепризнанным15.
4. Определение социального права как комплекса издаваемых государством законов, которые защищают население.
В этом смысле концепция социального права сформулирована с
точки зрения социальной политики государства и призвана обеспечить решение «социального вопроса». При таком телеологическом подходе социальное право рассматривается в двух ракурсах: во-первых, социальное право в рамках полицейского, позднее административного права; во-вторых, социальное право как
комплекс различных отраслей права, которые обеспечивают решение социального вопроса. Социальные функции государства,
организация государственной деятельности в сфере благосостояния населения стали предметом полицейского права. В России
преподавание полицейского права впервые было введено в университетах Уставом 1835 г.
Современные исследователи М. В. Филиппова и Е. Б. Хохлов по этому поводу обоснованно утверждают, что в генетическом плане социальное право нужно связывать с понятием полицейского права, причем в «классический» период его развития, т. е. до выделения из него других отраслей права. При этом
они делают вывод, что социальное право есть образование, более
 См.: Вебб С., Вебб Б. История тред-юнионизма. Вып. 4: Мир
тред-юнионов. М., 1923. С. 20–24.
15
 См.: Киселев И. Я., Лушников А. М. Трудовое право России и
зарубежных стран:. Международные нормы труда. М., 2010 и др.
12
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
объемное по своему содержанию, нежели какая-то одна, пусть
профилирующая или специальная, отрасль права16.
Выше мы уже писали о том, что исходя из телеологической
концепции социального права, оно может рассматриваться в качестве совокупности отраслей права, обеспечивающих социальную
защиту населения. Первоначально целью социального права являлось решение социального вопроса, что объявлялось главной
задачей социальной политики. Напомним, что созданное в 1872 г.
германское научное общество, ставившее задачу решить правовыми средствами социальный вопрос, называлось «Союз социальной политики». А. Вагнер, один из основателей и идеологов
данного союза, в своей речи, произнесенной 12 октября 1871 г.
в Берлине, наметил программные положения по решению социального вопроса. Они включали в себя первоначально легализацию имущественной ответственности предпринимателей за вред,
причиненный жизни и здоровью рабочих, а также фабричное
законодательство, законодательство о народном образовании, о
квартирах, о потребительских обществах. Сюда же относилась
справедливая система налогообложения17. Насколько можно судить из сказанного, социальное законодательство должно было
стать основным средством социальной политики, осуществляемой в целях решения социального вопроса, т. е. удовлетворения
социально значимых потребностей населения страны и прежде
всего неимущей его части (пролетариата). Отсюда иногда встречающееся отождествление социального и рабочего вопросов. К
социальному праву соответственно относились трудовое право,
право социального обеспечения, образовательное право, жилищное право, право потребительских обществ.
Немецкий правовед В. Каскель (1882–1928), один из основоположников доктрины «нового трудового права» в Германии,
позитивист по своим взглядам, рассматривал социальное право
как особое право, которое распространяется на определенные социальные классы и на наемных работников и нацелено на улуч См.: Филиппова М. В., Хохлов Е. Б. О понятии социального
права // Российский ежегодник трудового права. 2005. № 1. СПб.,
2006. С. 504–505.
17
 См.: Вагнер А. Социальный вопрос. СПб., 1906. С. 35–41.
13
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
шение экономической и социальной ситуации. В ранних работах
В. Каскель обосновывал сложную структуру социального права, включавшего четыре части: право социального обеспечения,
право охраны труда, право трудового договора и корпоративное
(профсоюзное) право. В более поздних работах он несколько изменил свою позицию, поставив знак равенства между трудовым
правом и социальным правом18.
В целом в западной литературе со второй половины ХХ в.
социальное право толкуется преимущественно в двух смыслах – в узком и широком. В узком смысле оно включает в себя
трудовое право, социальное страхование и социальное обеспечение. В широком смысле, помимо вышеназванных отраслей,
к нему обычно относят медицинское обслуживание и государственное здравоохранение, улучшение жилищных условий и
народное образование19.
В современной юридической литературе получила доволь­
но широкое распространение концепция социального права
как комплексного правового образования, объединяющего
различные отрасли и институты российского права (административного, гражданского, трудового, экологического, права
социального обеспечения и др.), но имеющего общее назначение (цель) – социальную защиту населения. Эту идею о формировании особой отрасли права в условиях реформирования
российского законодательства высказали в 1993 г. С. А. Иванов
и И. А. Ледях20. При этом социальное право определяется как
комплексная отрасль права, но чаще всего как комплексное законодательство. Так, М. И. Лепихов весьма общо определяет
социальное право как комплексную отрасль, представляющую
совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, которые возникают в связи и по поводу организации
 См.: Каскель В. Новое трудовое право. М., 1925. С. 54
 См.: Баглай М. В. Капитализм и «социальная демократия».
М., 1970. С. 3–10, 218–249; Усенин В. И. Реформизм и буржуазное
социальное законодательство. М., 1967. С. 3–29 и др.
20
 См.: Защита прав человека в условиях перехода к рынку (мате­
риалы круглого стола) // Государство и право. 1993. № 6. С. 15–46.
14
18
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и осуществления социальной защиты населения в целях смягчения социальной напряженности в обществе21.
В настоящее время довольно часто в юридической литературе встречается определение социального права как некой
«надотрасли» права. О. А. Парягина утверждает, что в сложившейся правовой системе не может идти речи о формировании
стандартной правовой отрасли с присущими особенностями
предмета и метода. По ее мнению, социальное право может
быть надотраслью22. М. В. Филиппова также полагает, что социальное право занимает в системе права более высокий уровень, нежели отрасль права, объединяя нормы различной отраслевой принадлежности. Предмет этой «надотрасли» составляют
отношения, складывающиеся в связи с осуществлением государством социальной политики в целях социального развития23.
М. В. Филиппова и Е. Б. Хохлов выделили следующие признаки
социального права: 1) оно имеет своим предметом отношения,
складывающиеся в связи с осуществлением социальной политики – деятельности в социальной сфере, осуществляемой в целях
социального развития; 2) субъектами социального права является государство и публичные агенты. Даже если это не государственные образования, в сфере социальной политики они реализуют официальную, публичную функции, осуществляют общественный, публичный интерес; 3) важнейшим направлением
деятельности публичных агентов является оказание населению
социальных услуг. Названные ученые дают следующую дефиницию социального права: это система правоотношений и соответствующих правовых норм, в рамках которых определяется
содержание и реализуется социальная политика, т. е. регулятивная деятельность государства и иных социальных образований,
выступающих в качестве публичных агентов, выражающаяся,
 См.: Лепихов М. И. Право и социальная защита населения (со­
циальное право). М., 2000. С .9–11.
22
 См.: Парягина О. А. Правовые проблемы социальной поли­тики.
Иркутск, 2001. С. 58.
23
 Право социального обеспечения / под ред. М. В. Филипповой.
М., 2006. С. 87.
15
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
по преимуществу, в оказании социальных услуг и направленная
на социальное развитие24.
Достаточно распространенной трактовкой является постановка знака равенства между социальным правом и правом социального обеспечения.25 Исследователи из Белоруссии Х. Т. Мелешко и И. Г. Воробьев в разделе «Социальное право» ведут речь
исключительно о праве социального обеспечения, не употребляя
по тексту термина «социальное право» и не объясняя его вынесение в заголовок раздела26. Примечательно, что в ряде российских
вузов созданы кафедры социального права, на которых преподается преимущественно право социального обеспечения.
Ряд ученых в социальном праве ведущую систематизирующую роль отводят праву социального обеспечения. Так, М. Ю. Федорова отмечает, что право социального обеспечения является
ядром формирования социального права; помимо этой отрасли, в
систему социального права также включаются образовательное и
медицинское право27. Другие авторы, исходя из целевого назначения социального права, предлагают его именовать как право социальной защиты. В этом случае названные термины либо применяются как синонимы28, либо в таком переименовании видится особый смысл. В последнем случае Т. К. Миронова считает, что право
социальной защиты – многомерное комплексное правовое образование, объединяющее нормы разных отраслей права, в том числе и
права социального обеспечения. Право социального обеспечения
она предлагает переименовать в социальное право. Она приводит
два основных аргумента в обоснование необходимости изменения
наименования отрасли в современных условиях. Во-первых, это
значительная трансформация отрасли права социального обеспе См.: Филиппова М. В., Хохлов Е. Б. Указ. соч., С. 500.
 См.: Трудовое и социальное право России / под ред. Л. Н. Ани­
симова. М., 1999. С. 22–23 и др.
26
 См.: Трудовое и социальное право / под ред. В. И. Семенкова.
Минск, 2006. С. 293 и далее.
27
 См.: Федорова М. Ю. Социальное страхование как организа­цион­
но-правовая форма социальной защиты населения: проблемы правового
регулирования. Омск, 2000. С. 254.
28
 См.: Фетюхин М. М. Социальное право. Волгоград, 1998.
16
24
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чения. Расширяется круг субъектов (негосударственные пенсионные фонды, организации медицинского страхования и др.), изменяется характер правоотношений, появляются новые виды и формы социального обеспечения, в том числе частные, идет становление различных уровней правового регулирования (нормативного и
договорного) и т. д. Во-вторых, по мнению Т. К. Мироновой, сам
термин «социальное обеспечение» – порождение превалировавшего ранее государственного начала социального обеспечения, в
условиях рыночной экономики и гражданского общества проявляется все большая дифференциация между социальным обеспечением и социальным страхованием29.
Более плодотворным, на наш взгляд, является перенос акцента с конструирования социального права на выделение социального законодательства. Подчеркнем, что мы не являемся
сторонниками выделения комплексных отраслей права. Мы
присоединяемся к позиции тех авторов, которые утверждают,
что комплексной может быть отрасль законодательства30. Однако в настоящее время вряд ли имеются основания для отказа от
отраслей права как первичных правовых образований, составляющих систему права. В этой связи концепция социального
права представляет несомненный интерес в контексте формирования относительно новой отрасли законодательства – социального законодательства, которое позволит обеспечить взаимодействие и согласование различных отраслей права, регламентирующих социальные права граждан.
Примечательно, что относительное единство взглядов на
социальное законодательство выражали юристы различной
идейной ориентации и в различных государствах. Известный
русский цивилист и социолог Ю. С. Гамбаров (1850-1926) считал, что идея социального законодательства состоит, прежде
всего, в праве государства исправлять крайности индивидуального права. Его вывод очевиден: «Социальное законода См.: Миронова Т. К. Право и социальная защита. М., 2006.
С. 244–335.
30
 См.: Лившиц Р. З. Теория права. М., 1994. С. 122–124; Явич Л. С.
Социализм: право и общественный прогресс. М., 1990. С. 45–46.
17
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельство не имеет иного предмета, как уважение и развитие
индивидуального права»31.
Отечественный правовед и государственный деятель
А. Г. Гойхбарг (1883–1962) считал, что социальное законодательство регулирует социалистическую организацию во всех отраслях народного хозяйства, ставящих целью не производство
для барыша, а производство для потреблений, производства духовных благ, производство для всестороннего удовлетворения
потребностей трудящихся масс. В этой связи к социальному законодательству он относил первые декреты советской власти о
рабочем контроле (1917 г.), об отмене наследования (1918 г.), о
государственной монополии и национализации банков (1918 г.),
которые нанесли «решительный удар по институту частной собственности». К социальному законодательству был отнесен и
КЗоТ РСФСР 1918 г., который «уничтожил трудовой договор как
средство эксплуатации»32.
В советской юридической литературе 70-х гг. ХХ в. также
встречалось понятие социального законодательства. Так, Э. И. Доморацкая, опираясь на опыт Франции, применяла этот термин в
узком и широком смыслах. В первом случае под социальным законодательством понималась совокупность норм трудового права
и права социального обеспечения, во втором – нормы, регулирующие общественные отношения в области труда, социального обеспечения, здравоохранения, обслуживания населения (жилищное
строительство, транспорт, связь, охрана окружающей среды и
т. д.)33. В. Г. Каленский, придерживаясь узкого подхода к социальному законодательству, включал в него не только нормы трудового права и права социального обеспечения, но и коллективнодоговорную, судебную и арбитражную практику34.
 Гамбаров Ю. С. Свобода и ее гарантии: популярные социальноюридические очерки. СПб., 1910. С. 29.
32
 См.: Гойхбарг А. Г. Социальное законодательство советской
республики. М., 1919. С. 41, 50, 60 и др.
33
  См.: Доморацкая Э. И. Социальное законодательство Франции.
М., 1975. С. 9–10.
34
 См.: Каленский В. Г. Социальное законодательство Англии. М.,
1969. С. 6.
18
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Достаточно прагматическую позицию на этот счет заняли
государства Европейского Союза (ЕС). Совершенно очевидно,
что это – вопрос научной доктрины и какого-либо единого толкования ученые 27 государств – членов ЕС не выработали, да и,
вероятно, не выработают.
Изучение социального права включает в себя необходимость
уяснения, что подразумевается под «социальным». Европейские
либералы относились к этому понятию достаточно настороженно. Так, австрийский экономист и обладатель нобелевской премии Ф. Хайек (1899–1988) назвал его «словом-лаской», «самым
бестолковым выражением во все нашей моральной и политической лексике». Он пришел к выводу, что употребление термина
«социальный» становится практически тем же самым, что и призыв к «распределительной справедливости»35. По этой терминологии социальное право представляет собой упорядоченную совокупность правовых норм, закрепляющих «распределительную
справедливость» вне рыночных механизмов. Это явная крайность, однако суть проблемы показана достаточно рельефно.
По преобладающему мнению, выделение социального права связано с существованием относительно обособленной социальной сферы, включающей систему общественных отношений
по распределению общественных богатств между различными
классами и социальными группами населения. Оно обусловлено
существованием таких понятий, как «социальное государство»,
«социальная защита», «социальная рыночная экономика», «социализация» функций государства и др.
Социальное государство стремится обеспечить справедливость в распределении общественных богатств, создать условия
для достойной жизни граждан независимо от их социального
положения, способности к труду, пола, возраста и др. Меры, направленные на достижение этих целей, получают закрепление в
нормативно-правовых актах, являющихся источниками отраслей
социального права – трудового права и права социального обеспечения. Именно в таком ключе государства ЕС обязуются «содействовать улучшению условий труда и жизненных стандартов
 См.: Хайек Ф. А. Пагубная самонадеянность. М., 1992. С. 197–203.
19
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
работников», проводить «политику в сфере занятости» и «политику в социальной сфере». Это нашло закрепление во всех руководящих актах ЕС, начиная с договора 1957 г. о создании Европейского экономического сообщества, который положил начало
созданию ЕС36.
Именно в таком ключе трактуется европейское социальное
право как зарубежными (Г. Дейвис, Т. А. Пустовалова, П. Уотсон, М. Фукс, Г. Хельцер и др.)37, так и отечественными специалистами (О. Витвицкая, Ю. С. Кашкин, Б. Н. Топорнин и др.)38.
К такой точки зрения склоняемся и мы39. Преимущество такой
позиции очевидно, т. к. при этом разводятся такие понятия, как
социальное законодательство и социальное право. Под первым
можно иметь в виду комплексное образование, состоящее из актов различной отраслевой принадлежности и обеспечивающее
реализацию и защиту социальных прав человека. Вероятно, отраслевых признаков такое образование не имеет, да и, вероятно,
не сможет иметь. Ради справедливости добавим, что европейские
ученые (кроме немецких и отчасти французских) разделение
между отраслями права и законодательства проводят недостаточно четко. Напротив, социальное право как некая суперотрасль,
включающая в себя трудовое право и право социального обеспечения, имеет перспективы развития, тем более что право социального обеспечения выделилось из трудового права и связано
с ним генетически. В то же время в применении к российской
 См.: Трудовое и социальное право Европейского Союза: до­ку­
менты и материалы. М., 2005. С. 10–11 и далее; Европейский Союз:
основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с
комментариями. М., 2008
37
 См., например: Дейвис Г. Право внутреннего рынка Европейского
Союза. М., 2004; Пустовалова Т. А. Социальное право Европейского
Со­юза. Минск, 2007; Ее же. Трудовое и социальное право Европейского
Союза. Минск, 2010 и др.
38
 См., например: Витвицкая О., Горинг Г. Право Европейского
Союза. СПб., 2005; Кашкин Ю. С. Трудовое право Европейского Союза.
М., 2009; Топорнин Б. Н. Европейское право. М., 1998 и др.
39
 См.: Лушникова М. В., Лушников А. М. Международное трудовое
право и право социального обеспечения: Вводный курс. Ярославль,
2010.
20
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
действительности и это образование достаточно условно, акцент
стоит делать именно на социальном законодательстве.
Как справедливо отмечается в литературе, когда речь идет
о социальном законодательстве, то в строго юридическом смысле имеется в виду развитие соответствующих отраслей законодательства, призванных обеспечивать как конституционные
права граждан (на образование, охрану здоровья, пользование
достижениями культуры и науки и др.), так и гарантии их всестороннего и свободного развития. При этом тенденция формирования отраслевого законодательства (трудового, социальнообеспечительного, жилищного законодательства, а также законодательств о науке, культуре, образовании, об охране здоровья)
не исключает юридико-интеграционных процессов. В этой связи
условно можно вести речь о социальном законодательстве в собирательном смысле. Социальное законодательство как своего
рода интегрированная система покоится, во-первых, на конституционных нормах, во-вторых, на международно-правовых актах,
принимаемых и действующих в социальной сфере, основанных
на концепции прав человека40.
Однако в любом случае социальное право связывается преимущественно с трудовым правом и правом социального обеспечения, а ядро социального законодательства составляет трудовое
и социально-обеспечительное законодательство.
Выводы:
1. Социальное законодательство – это комплексное законодательство, система нормативно-правовых актов, обеспечивающих реализацию и охрану социальных прав.
2. Социальное право, по сути, единство двух отраслей права – трудового права и права социального обеспечения.
 См. подробнее: Социальное законодательство / отв. ред.
Ю. А. Тихомиров, В. Н. Зенков. М., 2005.
21
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Н. Тарусина
Социальная направленность цивилистики
и смежных областей юриспруденции:
предпосылки, гипотезы
и некоторые констатации
Социальное государство, социальная политика, социальные
права – политико-правовые конструкции, которые способствуют
прочности и комфортности здания современного европейского
права, в т. ч. права российского. Во-первых, речь идет о тех цивилистических блоках, которые созданы для жизнеобеспечения
человека и его первичной социальной общности – семьи: трудовое
право, право социального обеспечения, семейное право, жилищное право, наследственное право. Во-вторых, – о нецивилистических блоках позитивного типа, имеющих тем не менее сходную
цель (одну из целей) – бюджетное право, наследственное право,
образовательное право, медицинское право, спортивное право, –
часть из которых являются безусловными комплексными образованиями. В-третьих, наконец, – о современном западном (не только европейском, но и северо-американском), а также российском
праве, усиливающем свои социальные акценты за счет углубления
указанного комплексного подхода путем создания архитектоники
суперспециализированных комплексных институтов, наполнения
их разноплановым с точки зрения юридической природы, но единым с точки зрения целеполагания содержанием – детское право,
нормативный комплекс по обеспечению социальных потребностей
лиц с ограниченными возможностями, ювенальное право и т. п.
Пройдем по этой цепочке медленнее и со вниманием к подробностям.
Государственность социального типа есть продукт XIX – начала XX в. Однако в широком смысле «элементы социальности
имманентно присущи» любому государству, ибо последнее вызревало как инструмент решения общих дел, хотя и с функциями
«государства – ночного сторожа»1.
 См.: Чиркин В. Е. Конституция и социальное государство: юри­
дические и фактические индикаторы // Журнал российского права.
2008. № 12. С. 24.
22
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Идеи о социальном государстве появились в политическом
и правовом пространстве в указанное нами время в Германии, Австрии, США на уровне несистемных вкраплений в политическую
мысль и еще более эпизодичных – в правовые документы. И лишь
с 1917 г. они стали проникать в конституции: Соединенных Штатов Мексики (1917 г.), Веймарской республики (1919 г.), Франции
(1946 г.), Италии (1947 г.) и т. д.2 Причем термин «социальное государство» впервые употреблен в Конституции ФРГ 1949 г., а в настоящее время внедрен в тексты большинства основных законов, в
т. ч. и Конституцию РФ 1993 г.3.
С точки зрения своих качественных характеристик социальное государство – основополагающая политическая структура,
которая активно (с элементами «интервенции»), на регулятивном
и охранительном уровнях, вмешивается в сферу экономики, культурной и духовной жизни с целью гармонизации взаимодействия
жизненно важных общественных и индивидуальных интересов.
Индивид и общество вынужденно ли, с охотой ли, но должны
членствовать в одной организации под эгидой идеи солидарности4: «абсолютный индивидуализм и абсолютный коллективизм
должны найти сочетание в некотором общем взгляде», так как
личность и общество не представляют собой каких-то самодовлеющих и противостоящих друг другу субстанций; они растут
из одного корня и стремятся к одному свету»5.
Этот несколько идеалистический тезис воплощается тем не
менее в различные варианты социальной государственности. К
важнейшим индикаторам последней относятся: ограничение свободы собственности, ответственность собственника перед обществом (в противовес идее ее священности и неприкосновенности6),
включая возможность национализации частной собственности; та См., например: Конституции государств Америки: в 3 т. Т. 1. М.,
2006; Конституции государств Европы: в 3 т. Т. 1. М., 2001.
3
 Подробнее об этом см., например: Чиркин В. Е. Указ. соч. С. 26–27.
4
 Подробнее об этом см., например: Эбзеев Б. С. Личность и го­
сударство в России: взаимная ответственность и конституционные
обязанности. М.: Норма, 2007. С. 47–49.
5
 Новгородцев П. И. Об общественном идеале. М., 1991. с. 165–166.
6
 В этом смысле представляет интерес дискуссия наших консти­ту­
цианалистов. См: Эбзеев Б. С. Указ. соч. С. 64–69.
23
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рифное регулирование, антимонопольные правовые композиции и
др.; социальное партнерство в сфере труда7; равенство возможностей, в том числе через механизм выравнивания (льготирования)
социально слабых групп8; социальная справедливость: установление МРОТ и пенсии, стремление к обеспечению «потребительской
корзины», субсидирование расходов на жизненно необходимые
нужды малоимущим, уменьшение разрыва между доходами богатых и бедных; решение вопросов социальной инфраструктуры –
образовательной, медицинской, жилищно-коммунальной, досуговой (культура, спорт и др.); социально ориентированная экономика
(однако не доведенная до широкомасштабного патернализма и иждивенчества как его следствия); социальная ответственность9 политических структур, бизнеса и граждан; выстраивание комплекса
конституционных обязанностей граждан10; судебный активизм в
вопросе защиты социальных прав (прежде всего конституционных
судов, Европейского Суда по правам человека и др.)11.
Закрепление указанных индикаторов социальной государственности и социальной политики12 на конституционном уровне
 Подробно об этом см.: Лушникова М. В., Лушников А. М. Соци­
альное партнерство в сфере труда. Ярославль: ЯрГУ, 2008; Их же. Очерки
теории трудового права. СПб.: Юрид. центр Пресс, 2006 и др. работы.
8
 См., например: Нерсесянц В. С. Право как необходимая форма
равенства, свободы и справедливости // СоцИс, 2001. № 10; Его же.
Философия права. М., 1997. С. 19; Лушников А. М., Лушникова М. В.,
Тарусина Н. Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов.
М.: Проспект, 2006. С. 5–11, 85–96.
9
 О позитивной социальной (в т. ч. юридической) ответственности
см., например: Эбзеев Б. С. Указ. соч. С. 172–173; См. также: Бут­
нев В. В. Гражданская процессуальная ответственность. Ярославль:
ЯрГУ, 1999. С. 5–16.
10
 Там же. С. 187 и далее.
11
 О судебном активизме см., например: Марченко М. Н. Судеб­ное
правотворчество и судейское право. М., 2008; Малешин Д. Я. Россий­
ский тип гражданского судопроизводства // Вестник Московского уни­
верситета. Сер. 11. Право. 2007; Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении
// Проблемы защиты субъективных гражданских прав / под ред.
В. В. Бутнева. Ярославль: ЯрГУ, 2010.
12
 О понятии и тенденциях социальной политики как динамической
характеристики социальной государственности см., например: Паш­
24
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
весьма вариабельно. Выбор варианта зависит от особенностей
исторического развития страны, количественных и качественных характеристик ее политических ориентиров, религиозности
и иной ментальности граждан, экономических успехов, принадлежности ее законодательства к той или иной правовой семье и
др. Например, в Конституции РФ положений о социальной функции частной собственности, социальном партнерстве13 и некоторых других, известных конституциям иным, нет, что ее не украшает. Впрочем, те или иные элементы отсутствуют и в других
конституциях вполне «просвещенных» государств.
Конструкции социальных прав также исторически, территориально и доктринально разнообразны и изменчивы. Их
именуют правами «второго поколения», полагают одним из
важнейших проявлений тенденции социализации государства и
рассматривают как признаваемые конституциями права человека на материальную и духовную (не всегда) поддержку14.
Одной из особенностей социальных прав полагают их квалификацию в качестве прав-притязаний (т. к. их реализация возможна лишь через деятельность других субъектов, преимущественно государственных структур) в отличие от прав-действий,
бремя осуществления которых лежит на правообладателе15. Другой особенностью являются мера и способ их нормативного закрепления (вплоть до отказа в таковом16).
ков А. С., Ротань В. Г. Социальная политика и трудовое право. М.:
Юрид. литература, 1986. С. 6-30; Права человека как фактор стратегии
устойчивого развития / под ред. Е. А. Лукашевой. М.: Норма, 2000.
С. 120 и след. См. также работы М. В. Лушниковой, А. М. Лушникова,
Н. В. Пу­тило и др. (сноски на работы далее по тексту).
13
 Второе присутствует в ТК РФ. Первая же, как мы уже отмечали,
активно дискутировалась, но не была реализована.
14
 См.: Алебастрова И. А. Социальные права: конституционные
обещания, пожелания или провидения? // Государство и право. 2010
№ 4. С. 30–31.
15
 Алебастрова И. А. Социальные права: конституционные обе­
щания, пожелания или провидения? С. 31.
16
 Как отмечает И. А. Алебастрова, например, в США доминирует
идея непризнания самого факта существования социальных прав,
а социальная деятельность государства рассматривается как жест
доброй воли и гуманизма, вынужденный шаг политической элиты.
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Третья особенность проистекает из указанной нами неочевидности композиции социальных прав – прежде всего на цивилизационном уровне: то, что очевидно для европейского мышления (результатом которого явились Всеобщая декларация
прав человека 1948 г. и др. акты), не вполне очевидно для ряда
регионов и культур, что и обнаружило себя в Африканской хартии прав человека и народов 1981 г., Исламской декларации прав
человека 1990 г., Арабской хартии прав человека 1999 г. и т. д.17
Соответственно дискуссия об универсальности социальных прав
(и прав и свобод человека в целом) неизбежно приходит и, вероятно, будет приходить к констатации невозможности глобальной
их стандартизации на основе западных образцов – мир плюралистичен и содержит несколько конкурирующих моделей человека,
обусловленных различными социально-генетическими кодами, –
но возможности и желательности постепенного (без форсирования процесса) сближения разных цивилизационных стандартов
прав человека, их восхождения к образцам общечеловеческих
ценностей18. (Последний тезис, впрочем, вызывает явный вопрос:
а судьи – кто?..)
Одной из базовых предпосылок возникновения и существования рассматриваемой конструкции является идея социального ограничения свободы индивида и, как мы уже отмечали, солидарности,
общего и частного: всякий нормальный член общества охотно (или,
по крайней мере, с пониманием необходимости как меры свободы)
стеснит свою свободу – там и по тому поводу, где и которого требует среда его обитания, но и всякое нормальное общество уважит
частные интересы индивида, если их удовлетворение отвечает разумным потребностям материальной и духовной жизни последнего.
См.: Алебастрова И. А. Указ. соч. С. 32.
17
 Подробнее об этом см., например: Карташкин В. А., Лукаше­
ва Е. А. Международно-правовые стандарты прав человека: универ­
сализм, регионализм, реалии // Государство и право. 2010. № 7. С. 38–39.
18
 Там же. С. 42–44. Например, право на уважение частной, в т. ч.
семейной, жизни даже такими центростремительными партнерами,
как ЕС и Россия, трактуется по-разному. Частным, но ярким образцом
является противоположный подход к узаконению однополых союзов.
См., например: Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву.
М.: Проспект, 2009. С. 93–99.
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Это рождает не только идею ограничения пользования конституционными правами, но и идею социальных обязанностей граждан, где в позу «притязателя» уже ставится государство19.
Если российскую систему социальных прав представить в виде
картины с видом на айсберг, то видимую верхушку последнего будут составлять конституционно закрепленные идеи, а основание –
конкретные блоки развертывания каждой из этих идей, состоящие
из близких по смыслу отраслевых прав и прав, которые лишь частично относятся к социальным20, но с необходимостью дополняют
общую картину социально направленной государственной идеи и
социально направленной правовой системы.
Почти традиционно демонстрация социальных прав открывается «трудовой колонной». Значимость данной разновидности,
как известно, предопределяется признанием того, что труд является
единственным справедливым источником собственности и благосостояния21. Речь идет о праве на защиту от принудительного труда
и дискриминации, от безработицы; праве на справедливую оплату
труда; праве на отдых22.
Следующая композиция представлена социальными правами,
гарантирующими человеку доступность основных общественных
благ: приемлемый прожиточный минимум; необходимый набор
 Подробно о конституционных обязанностях, в т. ч. социального
(или социально-этического) типа (например, обязанностях родителей
заботиться о детях, совершеннолетних детей – о своих родителях). См:
Эбзеев Б. С. Указ. соч. С. 202 и след.
Р. Иеринг полагал, что в определенном смысле право имеет
обязывающий характер: «Сопротивление наглому, затрагивающему самое
личность беззаконию, т. е. нарушению прав, носящему по своему приему
характер его попрания, характер личного оскорбления, есть обязанность.
Это обязанность правомочного по отношению к самому себе, потому
что таково повеление нравственного самосохранения; это обязанность
по отношению к обществу, потому что таково необходимое условие
существования права». (Иеринг Р. Борьба за право. М., 1991. С. 16.)
20
 См.: Путило Н. В. Социальные права граждан: история и
современность. М.: Юриспруденция, 2007. С. 181.
21
 Ефименко А. Исследования народной жизни. Вып. 1. М., 1984. С. 139.
22
 Подробно об этом см., например: Лушникова М. В., Лушни­ков А. М.
Курс трудового права. Т. 1. М.: Проспект, 2004. С. 75 и след.; Их же. очерки
теории трудового права. С. 83 и след.
27
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
социальных услуг – в области образования, культуры, медицины,
юриспруденции, страхования, жилищно-коммунального и бытового обслуживания, транспортных, спортивных и т. д.; социальное
обеспечение. Хотя их конституционное закрепление не является
системным, тем не менее конституционный вызов о социальной
направленности государственной политики в целом принимается
отраслевым законодательством – в определенной своей части трудовым, семейным, жилищным, «попечительским» (в рамках гражданского, семейного и административного права), наследственным,
законодательством об образовании, здравоохранении, культуре,
спорте и др. и всеобъемлюще – о социальном обеспечении. Право
социального обеспечения и развивалось первоначально как социальное законодательство в узком, собственном смысле и лишь затем
стало основным, но не единственным содержанием последнего23.
Подходы в этом вопросе отличаются и по охвату групп отношений, и по содержанию. На одном полюсе, как мы уже отмечали, сохраняется, впрочем, все с меньшим успехом, позиция тождественности социального законодательства и права социального
обеспечения. На другом полюсе находится идея максимально широкого понимания социального права, сложно, не без противоречий взаимодействующего с «тотально» толкуемым публичным
правом, где стыкуются не только трудовое право и право социального обеспечения, но и экологическое, земельное, банковское и
др. отрасли24. Это ведет к восприятию социального права как надотраслевого суперобразования.
Во многих позициях делается ударный акцент на экономическую составляющую проблемы: законодательную конкретизацию социальной государственности с основной целью обеспе Подробнее см., например: Лушников А. М., Лушникова М. В.
Курс права социального обеспечения. М.: Юстицинформ, 2008. С. 230
и след; Филиппова М. В., Хохлов Е. Б. О понятии социального права
// Российский ежегодник трудового права. 2005. № 1. СПбГУ, 2006;
Европейское право. Право Европейского Союза и правовое обеспечение
защиты прав человека / под ред. Л. М. Энтина. М.: Норма, 2005. гл. 28;
Миронова Т. К. Перспективы становления отрасли социального
права // Журнал российского права. 2003. № 10; См. также статью
А. М. Лушникова и М. В. Лушниковой в настоящем сборнике.
24
  См.: Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995. С. 36, 345.
28
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чения социальной защищенности человека в условиях рыночной
экономики25, что вполне привлекательно из-за очевидной жизненной актуальности.
В то же время при таком подходе мы удаляемся от внеэкономического контекста социальных композиций, заложенных в отраслях и публичного, и частного (преимущественно частного) права,
связанных больше с личными неимущественными, нежели имущественными, отношениями, производными от духовных потребностей личности: рождение и проживание в защищенной семье; воспитание социально активного и индивидуально одаренного члена
общества; образование как способ раскрытия способностей, а не
только приспособление к жизни через будущий труд по полученной
профессии; приобщение к культуре, спорту и другим развивающим
и досуговым составляющим, в том числе и лиц с ограниченными
возможностями; здоровье – не только как фактор физического выживания и профессиональной пригодности, но и как атрибут общеличностного становления; и т. д.
Именно этот вектор развития правовой социальности актуализируется в настоящее время и позволяет «комплексировать», т. е. группироваться правовым нормам различной отраслевой принадлежности (административно-правовой, социальнообеспечительной,
гражданско-правовой,
семейно-правовой,
финансово-правовой, гражданско-процессуальной и др.) для более
эффективной реализации различных социальных идей – о защите интересов семьи, детства и материнства (родительства), лиц с
ограниченными возможностями, пожилых людей и т. д. – на уровне блоков социального законодательства.
На общесоциальные, «социализаторские» функции ряда отраслей права и отраслей законодательства указывают Ю. К. Толстой,
Ю. А. Тихомиров, Р. З. Лившиц и др. ученые26. Так, последний автор, группируя отраслевые законодательства по блокам с учетом
нацеленности правового регулирования, объединил в союз «соци  Обобщение взглядов по этому вопросу см., например: Мироно­
ва Т. К. Право и социальная защита. М.: Права человека, 2006. С. 217 и след.
26
 См.: Толстой Ю. К. Гражданское право и гражданское за­
ко­но­дательство // Правоотношения. 1998. № 2. С. 136–148; Тихо­
миров Ю. А. Указ. соч. С. 25–26, 30, 340, 345; Лившиц Р. З. Теория
права. М., 1994. С. 115–120.
29
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ального развития» трудовое, социально-обеспечительное, семейное,
жилищное, образовательное, медицинское и др. подобное законодательство27. В. Ф. Попондопуло, опираясь на идею о двоичности системы права, дифференциации его на право публичное и право частное, также группирует большинство из перечисленных нормативноправовых объединений в раздел «Социальное законодательство»28 с
преимущественным вектором социального служения.
Пройдемся и по этому правовому пространству чуть медленнее
и с некоторым вниманием к подробностям.
Наиболее развито в этом отношении трудовое право, и
именно поэтому, будучи «социальной классикой», оно остается
за пределами наших размышлений, кроме, пожалуй, одной сентенции, общей с правом семейным (второй «дочерью» гражданского права): и ранее, и в настоящее время излишняя апологетика экономического содержания трудовых прав чревата опасным
сближением с гражданско-правовыми идеалами, а следовательно, с использованием механизмов, регулирующих отношения
экономического (гражданского) оборота, что угрожает потерями
в сфере социального страхования и социальной защиты и в целом
гуманитарного качества трудового законодательства.
При этом и гражданское право не лишено социальных акцентов. Они сосредоточены прежде всего в жилищном законодательстве, ибо потребность в жилище – элементарное право,
которое в условиях социального государства не может быть
поставлено исключительно в зависимость от личной инициативы29. Отсюда и институт социального найма жилья, и контроль
за коммунальными тарифами, и защита жилищных интересов
членов семьи – супруга (бывшего супруга)–несобственника жилого помещения, ребенка, нетрудоспособного иждивенца, сирот, и нормы о специализированных жилых фондах, и задача
специальной мотивации жилищного кредита (с практикой ряда
стран вычитания части долга с рождением детей)30.
 См.: Лившиц Р. З. Указ. соч. С. 121–123.
 См.: Попондопуло В. Ф. Система и правовые формы общест­
венных отношений // Правоведение. 2003. № 1. С. 212–213.
29
 См.: Путило Н. В. Указ. соч. С. 215.
30
 Подробнее об этом см. статью О. Г. Миролюбовой в настоящем
сборнике.
30
27
28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Со времен римского частного права определенный социальный вектор придан институту наследования, который строился и
строится (разумеется, с различной степенью последовательности
и успешности) на двух противоположных принципах – свободы
завещания и охраны интересов семьи31. Последние, как известно,
традиционно обеспечиваются через конструкции обязательной
доли пережившего супруга, несовершеннолетних детей и других
иждивенцев32.
Безусловной социальной «окраской» обладает семейное
законодательство: закреплены идеи общественной ценности
семьи, взаимной поддержки супругов, заботы родителей и др.
попечителей о детях и т. д. «Социализаторские» функции семейного права максимально сосредоточены в институтах совместной собственности супругов, родительства и иного попечительства над детьми, алиментных обязательств. В то же
время в существенно большей степени, нежели сфера труда,
область семейных отношений подверглась в последние годы
«атаке» со стороны гражданского права, что ставит под угрозу
ряд социальных композиций брака и семьи – угрозу «оружием» со стороны института брачного договора, констатацией
гражданско-правовой природы опеки и попечительства над
детьми, даже института брака и др.33
Более или менее очевидны социальные контексты финансового права: оптимизация социальных льгот и мотиваций в бюджетах
всех уровней, налоговые преференции семьям с детьми, пенсионе Недаром институты жилищного права и наследственного права
в 50-е гг. суверенизации семейного права рассматривались рядом
цивилистов как комплексные с последним или вовсе его логичные
части. См., например: Бошко В. И. Очерки советского семейного
права. Киев, 1952. С. 40–41.
32
 Подробно об этом см., например: Шилохвост О. Ю. Наследование
по закону в российском гражданском праве. М.: Норма, 2008. См. также
статью А. В. Вошатко в настоящем сборнике.
33
 Подробно об этом см., например: Тарусина Н.  Н. Семейное
пра­во. Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009. С. 4–45,
53–54, 119–124, 359–368.
См. также статью Н. Н. Тарусиной о социальной сущности
семейного законодательства в настоящем сборнике.
31
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рам, лицам с ограниченными возможностями, налоговое льготирование благотворительной деятельности и т. д.34
Законодательство об образовании, относясь к публичным отраслям юриспруденции, несомненно, имеет глобальную социальную ориентацию, которая не нуждается ни в доказывании, ни в дополнительном раскрытии. В то же время отдельные его социальные
задачи требуют специального решения. Остановимся на тех, которые ближе нам по роду профессиональной деятельности, то есть
проявляются на уровне высшего образования. Так, право на одинаково доступное высшее профессиональное образование в настоящее
время вроде бы гарантировано ЕГЭ, при введении которого много
писалось о борьбе с коррупцией в вузах. Угадайте с одного раза:
куда последняя переместилась?.. Раньше репетировали к вступительным испытаниям, теперь – к ЕГЭ. Раньше были (и могли быть)
творческие письменные задания или беседы на устном экзамене35,
теперь в основном используются тесты, которые, как правило, не
дают возможности школьникам (будущим абитуриентам) творческого склада проявить себя в полной мере36. Олимпиадное движение
не развернуто с должной широтой – более того, в востребованных
гуманитарных областях (например, юриспруденции) олимпиады по
обществознанию как «заменители» ЕГЭ нередко не поощряются и
даже тормозятся. В результате творчески одаренные абитуриенты
могут оказаться в проигрыше.
Гуманитарный контекст внеконкурсного приема для детейсирот (или оставшихся без попечения родителей), а также детейинвалидов вполне понятен и оправдан. Однако он доведен до крайности. Во-первых, на ряд востребованных специальностей (например, «финансы и кредит») нередко зачисляется от 70 до 90%
абитуриентов указанных категорий. Во-вторых, оказавшись крайне
слабыми, плохо подготовленными (а иной раз и неспособными к избранной профессии или вовсе к обучению в вузе) и, как результат,
отчисленными за «двойки» (иной раз вкупе с прогулами), они посту Подробнее об этом см. статью Т. А. Барышниковой и Ю. А. Куз­
не­цова в настоящем сборнике.
35
 Честные организаторы приемных компаний в вузах в этом смысле
вздохнули с облегчением, т. к. нередко испытывали серьезное давление.
36
 Справедливости ради следует все же отметить «творческий блок»
ЕГЭ по обществознанию.
32
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пают на бюджетные места на льготных основаниях повторно, превращая льготу «социально слабых» в силу «социально наглых»37.
С другой стороны, льготы для достойных абитуриентов из этой
категории заканчиваются на пороге вуза, т. к. системной методики
их адаптации нет. Особенно это касается инвалидов. Если поддержка и организуется, то исключительно на энтузиазме деканата, преподавателей и нередко студентов-сокурсников38.
В ряде стран, в связи с необходимостью дополнительного гарантирования и одновременно регулирования образования
инвалидов, приняты специальные законы. Так, в 1994 г. в США
на основе прежнего законодательства сформировался закон «Об
образовании индивидов с ограниченными возможностями». Закон констатирует, что ограниченные возможности являются
естественной частью человеческого опыта и никоим образом не
умаляют права инвалидов на участие в общественной жизни и
содействие развитию общества. В соответствии с ним и другими актами, в частности при обучении в вузе (студенты с ограниченными возможностями составляют около 10% студенческого
контингента США), такие студенты должны быть обеспечены:
приемлемым доступом в образовательные здания и помещения,
парковками, доступом в аудитории собак-проводников и т. п.;
федеральной помощью, только добровольным медицинским обслуживанием, правом на аудио(видео)запись лекции и др., организацией занятий спортом39, досугом. Кроме того, запрещается
 Кстати, иногда нам задают вопрос: почему ребенок, у которого
родителей лишили родительских прав, обладает льготами на поступление
в вуз, а ребенок, отец /мать/ которого погиб (погибла) при исполнении
служебных обязанностей (при одном родителе – попечителе) – нет?..
В проекте закона об образовании система льгот изменена. В
рамках данной статьи мы не считаем целесообразным этот проект
анализировать, так как к выходу сборника в свет закон может быть
будет принят в неизвестной нам пока редакции
38
 Пример: слепой студент спросил, нельзя ли получить учеб­ную
литературу на электронных носителях? Да – вузовскую, проблематично –
невузовскую, т. к. встает проблема авторских прав и меньшая – трудо­
затрат по сканированию десятков учебников.
39
 В этой связи хотелось бы констатировать двойственное впе­чат­
ление о спорте индивидов с ограниченными возможностями в целом. С
33
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
исключать таких студентов из вуза и т. п. В то же время Верховный Суд США сузил дефиницию инвалидности применительно
к льготному образовательному и трудовому законодательству,
сделав затруднительным для ряда истцов (с диагностированными серьезными расстройствами) доказывание их права на данные
льготы и фиксировал четыре фактора, которые следует учитывать при определении заболевания, представляющего опасность
для окружающих: «способ передачи; определение степени риска
в связи с определением возбудителя болезни, степень возможного вреда окружающим; степень опасности заражения»40.
Законодательство о здравоохранении (медицинское право),
также с очевидностью имеющее значительную социальную составляющую, в последние годы активно развивается. Предполагается
даже, что оно находится «на пороге революционных преобразований», в том числе в области обеспечения защиты прав пациентов,
системы обязательного медицинского страхования, фармации и др.
При этом ряд исследователей отмечают, что решить основную проблему недоступности и низкого качества бесплатности медицинской помощи, фиктивности ряда государственных гарантий, почти
тотальной коммерциализации медицинских услуг могут не столько
массированные финансовые вливания из бюджетов всех уровней,
сколько принципиальное изменение параметров всей системы41.
одной стороны, имеется определенное законодательство по этому вопросу
(от положений о реабилитационных спортивных школах до документов
о российском параолимпийском движении – и на параолимпиаде в Ка­
наде 2010 г. наши параолимпийцы (как и раньше) стали первыми. С
другой стороны, законодательная база, в т. ч. по вузовским спортивнореабилитационным программам, либо недостаточна, либо отсутствует,
как, впрочем, и специальное их федеральное финансирование. Да и
общественное внимание к этому явно приглушено: даже параолимпиаду
телевизионщики транслировали весьма малыми порциями (может быть,
они беспокоились о нашем душевным равновесии?..) Впрочем, в планы
российского Правительства включена задача по созданию в каждом
регионе соответствующих спортивных центров…
40
 См.: Николаев Б. В. Конституционный принцип равноправия в
США: законодательные и судебные гарантии прав инвалидов в системе
высшего образования // Государство и право. 2010. № 2. С. 70–75.
41
 Подробнее об этом см., например: Путило Н. В. Законодательство
Российской Федерации об охране здоровья граждан: на пороге перемен
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Социальная компонента экологического законодательства как
результат конкретизации конституционного права на благоприятную окружающую среду и экологическую безопасность также пронизывает почти всю эколого-правовую ткань42, решая как «физические» задачи, связанные со здоровьем человека, так и духовные, ибо
«грязная природа» вызывает у нормального человека «эстетический
стресс». А аналогичная компонента земельного законодательства
предполагает льготное выделение земли на праве собственности,
аренды и т. п. семьям, особенно многодетным, сиротам, лицам с
ограниченными возможностями а также различные аспекты «дачной амнистии» и т. д.43
Таким образом, конструкции социальной государственности,
социальной политики и социальных прав держат «здание» всех отраслей российского права (в том числе и тех, о которых мы не упомянули в настоящей статье). Однако именно для цивилистики (в широком ее смысле) как области преимущественно частно-правовой
методологии это в последние годы все более актуализируется из-за
не всегда позитивной экспансии гражданского права, не обладающего социализаторским началом (кроме жилищных и наследственных аспектов), в сферу права трудового, права семейного, права социального обеспечения. Значимая задача исследователей этих трех
областей юриспруденции, трех «социальных» китов, – разумно и
обоснованно противостоять этой экспансии, стремясь не к «худому миру», а к гармонизации взаимодействия частно-правовых и
публично-правовых начал в регулировании соответствующих общественных отношений, не только к сохранению, но и усилению социальной направленности указанных блоков юриспруденции.
// Журнал российского права. 2010. № 10. С. 36–45.
42
  Побробнее об этом см., например: Комментарий к Конституции
Российской Федерации / под ред. В. Д. Зорькина, Л. В. Лазарева. М.:
Эксмо, 2009. С. 406–414.
43
  Подробнее об этом см. статью О. Г. Миролюбовой в настоящем
сборнике.
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. Ю. Поваренков
Методология исследования социального риска
С философской точки зрения любые события материального мира несут в себе элемент непредсказуемости. Последняя выступает неким имманентным признаком, присущим любому действию или бездействию. Поэтому представители различных наук
старались и стараются сформулировать, найти закономерности в
случайных факторах, опосредующих общественные отношения,
попытаться их объяснить, а после сделать всё, чтобы минимизировать либо упорядочить для общества последствия выявленных
случайных обстоятельств.
Отсюда и зародилось, развилось и сформировалось учение о
риске в различных отраслях, сферах человеческой жизнедеятельности. Не стала исключением и юридическая наука, в которой рисковый характер деятельности субъектов исследуется с точки зрения тех правовых последствий, к которым она приводит или может
привести. Но при этом любые правовые теории риска основываются на общенаучном, философском понимании социального риска.
Впрочем, нельзя не отметить и того обстоятельства, что понятие
риска в известной степени является вторичным, надстроечным.
Всё дело в том, что в объективной реальности, действительно,
одни события могут иметь статистическое превосходство над другими, равно как и выступать случайными явлениями. Однако сам
по себе внешний мир не знает никакого риска, ибо ему не ведомы
ни различения, ни ожидания, ни оценки, ни вероятности1.
Традиционное (или, по крайней мере, господствующее сейчас в литературе) понимание риска исходит, как минимум, из
двух аспектов данного понятия. Прежде всего, в силу первого
предположения, окружающая человека действительность, реальность всегда несёт в себе некую угрозу, опасность неудачи. Второй аспект понятия «риск» состоит в том, что риск представляет
собой атрибут деятельности, способ поведения действующего
субъекта в условиях опасности, «наудачу». Сообразно с этим в
 Луман Н. Понятие риска // Альманах «Thesis». Вып. 5. М., 1994.
С. 139.
36
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лингвистической литературе равным образом присутствуют оба
понимания данного термина 2.
Очевидно, что термин «риск» является иностранным и был
привнесен достаточно поздно в русский язык из языков южных
народов Европы. В частности, некоторые авторы специально указывают на заимствование слова «риск» из французского языка
(risque – от итальянского risico), в котором его значение восходит
к греческим словам «рисикон» – «утес» и «риса» – «подножие
горы». Слово «рисковать» (через французское risquer, итальянское risicare) может быть приравнено, таким образом, к выражению «лавировать между скал» (с первоначальных этимологических позиций)3. Эта позиция полностью созвучна с точкой зрения В. И. Серебровского, который отмечал, что слово «риск» по
своему происхождению является португальским и первоначально означало «отвесная скала». Затем в понятие риска включены
были и другие предметы и обстоятельства, угрожавшие кораблю
на море. Наконец, при появлении других видов страхования объём понятия риска всё увеличивается и постепенно начинает обнимать все случаи, возможностью наступления которых обусловливается существование данного вида страхования4.
В Толковом словаре В. Даля также обозначается несколько
возможных определений понятия «риск». По его мнению, термин
«рисковать» можно употреблять в нескольких, совершенно разнопорядковых жизненных ситуациях. Так, под риском, во-первых,
может пониматься возможная опасность чего-либо – «рисковать
(что или чем), подвергаться чему, известной опасности, превратности, неудаче» (но «не рискуя, не добудешь»). Во-вторых, риск
есть действие наудачу – «отвага, смелость, решимость, предприимчивость, действие наавось, наудачу» («риск-фельдмаршал»,
 См., например: Словарь русского языка: в 4 т. Т. 3. M., 1983.
С. 717.
3
 Танаев В. М. Понятие «риска» в Гражданском кодексе РФ
// Актуальные проблемы гражданского права: сб. ст. / под ред.
С. С. Алексеева. М., 2000. С. 8.
4
 Серебровский В. И. Избранные труды. М., 1997. С. 394–395;
Вицын А. Договор морского страхования по русскому праву. СПб.,
1865. С. 24.
37
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
«нет дела без риска», «он принял на свой риск» (на свой страх).
В-третьих, риск может рассматриваться и как конечный результат действия по наитию – «риск пополам» (барыши и убытки)5.
Следует согласиться с высказанной некоторыми авторами
идеей о том, что из анализа лингвистических источников можно сделать вывод, что даже в них прослеживается налицо четкая тенденция выделения специальных значений слова риск
из общего массива литературного языка. Подобная тенденция
подчеркивается даже таким наблюдением: если в литературном
языке множественное число этого слова («риски») является не
нормативным, а разговорным, то в специальной литературе разнообразного характера оно является общепринятым. В итоге при
рассмотрении термина «риск» в лингвистической литературе выделяются многие его значения, после этого из последних дифференцируется «риск» как конкретное юридическое понятие с постепенной юридико-технической детализацией6.
Совершенно очевидным представляется и тот факт, что в
каждом из лингвистических источников, несмотря на некоторые терминологические различия, которыми по большому счёту
можно и пренебречь, понятие риска неизбежно отождествляется
с понятием опасности. Следовательно, вывод можно сделать такой: риск – опасность, а рискованное действие – действие опасное. Таким образом, в зависимости от характера такой опасности следует выделять различные риски, их последствия, а также
правовые способы их уменьшения (минимизации).
 Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 4. М.,
1980. С. 96. Сходное понимание риска обозначено и в иных лингвис­ти­
ческих источниках – см., например: Толковый словарь русского языка
/ под ред. проф. Д. Ушакова: в 4 т. Т. 3. М., 1996. С. 1360; Ожегов С. М.
Словарь русского языка. М., 1989. С. 678; Словарь современного
русского литературного языка: в 17 т. Т. 12. М.; Л., 1961. С. 1321–1323;
Словарь русского языка: в 4 т. Т. 3. М., 1983. С. 717; Энциклопедический
словарь / изд.: Ф. А. Брокгауз, И. А. Ефрон. Т. 26. СПб., 1899. С. 804–805;
Энциклопедический словарь Русского библиографического института
Гранат. Т. 36, ч. 2. М., 1933. С. 578.
6
 Танаев В. М. Указ. соч. С. 10, 12.
38
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Понятие особой разновидности риска – риска социального –
законодательно закреплено и используется в целом ряде нормативных актов, которые посвящены правовой регламентации обязательного социального страхования. В их числе Федеральный закон
«Об основах обязательного социального страхования»7, Федеральный закон «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»8
и др. Представляется, что правила этого института для физических
лиц выступают основой для реализации обозначенного в ст. 39
Конституции РФ9 права на социальное обеспечение. В литературе
зачастую указывается, что социальный риск – возможность возникновения социально неблагоприятных ситуаций, связанных с
необходимостью поддержки со стороны государства и общества.10
Однако и само понятие «поддержка», как кажется, нуждается в
дальнейшем уточнении и конкретизации. Из определения неясно,
что понимать под ней – то ли прямую материальную помощь, то ли
иные мероприятия (допустим, организационного характера, хотя и
имеющие стоимостную характеристику, но непосредственно к финансированию заинтересованного субъекта несводимые). И, наконец, провозглашая, кроме государственной, ещё и общественную
поддержку гражданина в случае возникновения для него некой неблагоприятной ситуации, не уточняется сущность и формы такой
общественной поддержки.
Поэтому, несмотря на имеющееся указание на максимально широкий охват предлагаемой дефиниции, она получилась несколько аморфной и требующей последующей конкретизации.
Вопрос о соотношении понятий «социальный» и «общественный» имеет свою довольно длительную историю. Социальный –
это значит относящийся к обществу, связанный с жизнью и отно Российская газета. 1999. 21 июля. № 139.
Там же. 1998. 12 авг. № 153–154.
9
 Там же. 2009. 21 янв. № 7.
10
 Фёдорова М. Ю. Социальный риск как основание дифферен­циа­
ции правового регулирования социальной защиты населения // Пробле­
мы дифференциации в правовом регулировании отношений в сфере
труда и социального обеспечения: материалы пятой Межд. науч.-практ.
конф. / под ред. К. Н. Гусова. М., 2009. С. 427.
39
7
8 
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
шениями людей в обществе, т. е. общественный. При указании на
общественный интерес, думается, что речь идет не о всей системе
общественных отношений, а о какой-то их части. Социальный характер выделяет группу общественных отношений, при этом нередко по субъектному признаку, подчеркивает их особое содержание, назначение, форму и т. п. Этот тезис можно подтвердить,
например, анализом понятий «социальное обеспечение», «социальное страхование», «социальное происхождение», где замена
«социальное» на «общественное» практически невозможна. Социальное обеспечение, как и социальное страхование, осуществляется не обществом, а специальными субъектами и рассчитано
не на все общество, а на отдельных его представителей. Социальное происхождение свидетельствует не об общественном происхождении человека, а о его принадлежности к определенному
классу, слою гражданского общества, выходцем из которого он
является11.
Высказывалась точка зрения о том, что социальные риски
имеют разнородный характер, что обусловливает наличие в системе социального обеспечения и социальной защиты населения
различных способов их компенсации12.
Представляется, что положение о социальном риске как о
возможной социальной опасности для субъекта, как об угрозе
лишения средств к существованию принципиально верно. То
есть риск социальный есть риск определённой направленности.
При этом последствия риска по своей сути, природе также имеют
социальный, ярко выраженный общественный характер. Например, специфика трудовых отношений предполагает, прежде всего, лишения такого характера, которые напрямую связаны с осуществляемой трудовой функцией. Но искать такую связь через
прямую предпосылку «выполнение поручений работодателя –
невозможность их выполнения – лишение вознаграждения» мы
бы не рискнули. Этой крайности, например, не удалось избежать
 Лебедев В. М., Воронкова Е. Р., Мельникова В. Г. Современное
трудовое право (опыт трудоправового компаративизма). Книга первая
/ под ред. В. М. Лебедева. М., 2007. С. 47 и след.
12
 Роик В. Д. Социальная модель государства: опыт западноевро­
пейских стран и выбор России // Человек и труд. 2005. № 12. С. 4–15, 19.
40
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отдельным авторам, указывающим, что обязательные социальнообеспечительные правоотношения как производные от трудовых
правоотношений относятся к предмету отрасли права социального обеспечения13. Но мнение о производности этих отношений
от трудовых представляется нам отнюдь не очевидным во всех
случаях, несмотря на внешнее соответствие этой идеи ст. 1 Трудового кодекса РФ14. Например, согласно ч. 2 ст. 8 Федерального закона «Об основах обязательного социального страхования»
пенсия по старости выступает одним из видов страхового обеспечения. Но по смыслу ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 17.12.2001
№ 173-ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федерации»15 трудовая пенсия по инвалидности устанавливается независимо от
причины инвалидности и продолжительности страхового стажа
застрахованного лица. В силу ч. 4 ст. 8 названного Закона при
полном отсутствии у инвалида страхового стажа ему устанавливается социальная пенсия по инвалидности.
Из рассматриваемой нормы ясно, что текстуальное наименование пенсии может быть никак не связано с предыдущим наличием у лица страхового стажа (что следует понимать как факт
осуществления трудовой функции у одного или нескольких работодателей). То же самое следует сказать, например, для случая
получения пособия по беременности и родам. Так, в соответствии
со ст. 6 Федерального закона от 19.05.1995 № 81-ФЗ «О государственных пособиях гражданам, имеющим детей»16, право на данное пособие имеют не только женщины, подлежащие обязательному социальному страхованию в силу факта выполнения ими
трудовой функции, но и обучающиеся по очной форме обучения
в образовательных учреждениях начального профессионального,
среднего профессионального и высшего профессионального образования и учреждениях послевузовского профессионального
образования.
 Галаганов В. П. Проблемы обязательного социального страхо­
вания (правовой аспект): моногр. М., 2009. С. 28.
14
 СЗ РФ. 2002. № 1. (Ч. 1). Ст. 3.
15
 Там же. 2001. № 52 (Ч. 1). Ст. 4920.
16
 Там же. 1995. № 21. Ст. 1929.
41
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Как видно, в обеих перечисленных ситуациях право на получение от государства соответствующих денежных выплат в силу
прямого указания в законе никак причинно не связано с наличием у претендующего на пособие субъекта трудовых отношений с
конкретным работодателем.
Индивидуализирующую социальный риск связь между категориями «опасность» и «неблагоприятные последствия» мы находим в экономической составляющей трудовой функции. Видообразующим, отграничивающим элементом, признаком социальной опасности, позволяющим индивидуализировать проявление
социального риска, является заработная плата либо иной доход
как форма вознаграждения за труд либо реальная фактическая
возможность её получения. В этой части мы полностью солидаризируемся с мнением Н. А. Вигдорчика о том, что социальным
страхованием обнимается риск потери заработка17. В данном случае под заработком следует понимать не только ситуации, когда
лицо имело данный вид дохода, но и случаи, когда такового не
имелось по объективным причинам, но в данный момент или в
будущем лицо объективно могло бы его иметь. Возможно, что
более правильным будет утверждение даже не о заработной плате, а о реальности дохода вообще как экономической категории.
Предложенный подход к заработной плате в широком смысле
слова как к доходу от незапрещённой деятельности соответствует и нормам международного права. Так, в Европейской социальной хартии, принятой Советом Европы 03.05.1996 г.18, особо закреплено право граждан государств, ратифицировавших данный
документ, на приносящую доход работу (п. 18 ч. I Хартии). Так,
социальный риск может иметь последствием для лица лишения
не конкретного дохода, а лишь возможности его получения.
Е. Е. Мачульская исходит из того, что социальный риск обусловлен общественной организацией производства и в наибольшей
степени угрожает наемным работникам и близким к ним по материальному положению группам самозанятого населения. В результате
 Вигдорчик Н. А. Социальное страхование в общедоступном из­
ложении. М., 1927. С. 10; Догадов В. М. Социальное страхование. М.,
1930. С. 9 и след.
18
 Российская газета. 2009. 5 июня. № 102.
42
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
проведенного анализа она сформулировала родовое понятие социального риска как научной категории. «Социальный риск – это вероятность наступления материальной необеспеченности из-за утраты
заработка, дохода от трудовой деятельности или внутрисемейного
содержания по экономическим (безработица), физиологическим
(старость, инвалидность, материнство) или демографическим (многодетность) причинам»19.
Отметим, что не со всем из сказанного можно безоговорочно
согласиться. Сквозь призму выражения «вероятность материальной
необеспеченности» следует неизбежно умозаключить, что таковая
возможна и реальна только применительно к физическим лицам.
Для организаций – юридических лиц – употребление подобной фразы представляется невозможным, поскольку она имеет ярко выраженный индивидуалистический, личностно-персонифицированный
характер. В обоснование этих слов можно сослаться на имеющуюся
нормативную базу. Например, в абз. 4 ст. 3 Федерального закона
«Об основах обязательного социального страхования» под социальным риском понимается предполагаемое событие, влекущее изменение материального и (или) социального положения работающих
граждан и иных категорий граждан. Отвлекаясь от неудачности
самой формулировки, в которой опасность негативных последствий отождествлена с самими последствиями (т. е. причина равна
её следствию), важно обратить внимание на то, что законодатель,
тем не менее, чётко определил субъектную составляющую рисковой деятельности. В этой части его мнение кажется правильным и в
полной мере подтверждает принципиальную верность высказанной
идеи. Итак, последствия социального риска есть опасности, грозящие исключительно физическим лицам (гражданам).
Впрочем, существует и принципиально иной подход к определению социального риска, иногда проводимый в решениях Европейского суда по правам человека.
 Мачульская Е. Е. Право социального обеспечения в условиях
рыночной экономики: теория и практика правового регулирования:
автореф. дис… д-ра юрид. наук. М., 2000. С. 10; Ее же. Социальный
риск как объективная основа социального обеспечения // Вестник
Московского университета. Серия Право. 1999. № 1. С. 23 и след.
43
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Так, по одному из разбирательств, оценивая доводы спорящих сторон, суд указал, что «...положение данной статьи не обязательно требует доказательства наличия вины в действиях администрации, ответственность которой имеет абсолютный и объективный характер и основана на теории «социального риска».
Таким образом, администрация может возместить населению
вред, причиненный действиями, совершенными неизвестными
лицами или террористами, когда можно говорить о том, что государство не выполнило свою обязанность по поддержанию общественного порядка и общественной безопасности либо обязанность по защите жизни и имущества частных лиц»20.
Предложенный пример – следствие безмерно широкого понимания социального риска, который, видимо, отождествляется
в данном случае с обязанностью государства заботиться о своих
гражданах. В данном случае речь идёт о так называемой ответственности государства, основанной не на ошибке, а на так называемом «общественном риске».
Например, аналогичная точка зрения частично просматривается в п. 12 особого мнения судьи Дж. Бонелло по делу «Мастроматтео против Италии» (жалоба № 37703/97). В разбираемой
ситуации речь шла об иске отца гражданина, ранее убитого отпущенным на свободу бывшим заключённым. Юридически обоснованием требования и аргументацией служило то, что государство должно отвечать и за случаи асоциального проявления
своих граждан 21.
 Европейский суд по правам человека. Дело «Тахсин Аджар про­
тив Турции». Жалоба № 26307/95. Постановление (по существу дела)
Страсбург, 8 апреля 2004 года // Бюллетень Европейского Суда по
правам человека. Российское издание. 2004. № 9.
21
 Постановление Страсбург, 24 октября 2002 года // http://infopravo.
by.ru/fed2004/ch05/akt19089.shtm. См. также п.61 Постановления Евро­
пейского суда по правам человека. Большая палата. Дело «Чакичи про­
тив Турции». Жалоба № 23657/94. Постановление Страсбург, 8 июля
1999 года // http://www.echr.ru/documents/manuals/Article03/Article3.
pdf, где проводима аналогичная идея об ответственности государства,
основанной на «социальном риске» или п. 16 Постановления Евро­
пейского суда по правам человека. Судебное решение по делу Акдивар
44
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В абз. 14 ст. 3 Федерального закона «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и
профессиональных заболеваний» сформулировано понятие профессионального риска. Под ним законодатель понимает вероятность повреждения (утраты) здоровья или смерти застрахованного,
связанных с исполнением им обязанностей по трудовому договору
(контракту) и в иных установленных в Законе случаях22. Правда, вопрос о том, на кого возлагаются неблагоприятные последствия профессионального риска, является дискуссионным. Доминирующей
является концепция, согласно которой профессиональный риск есть
риск работодательский. В принципе, эта идея сама по себе ненова.
Истоки её базируются как на цивилистической концепции риска,
так и на модернизированной в соответствующей части теории профессионального риска в трудовом праве и праве социального обеспечения. Здесь ключевым выступает выражение «чья деятельность,
чья прибыль – того и риск». Следовательно, профессиональный
риск есть по логике риск исключительно предпринимательский. В
границах рассматриваемой теории неблагоприятные последствия,
как считалось, распространялись исключительно на работодателя,
поскольку на него возлагалось имущественное бремя содержания
увечного и (или), как вариант, членов его семьи.
Сказанное представляется справедливым даже несмотря на то,
что по терминологии ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных
заболеваний» застрахованным является физическое лицо – потерпевший (абз. 5 ст. 3 Закона). В принципе, из норм гражданского законодательства (правил о страховании) вытекает, что
допускается страховать свой интерес по уплате денежного возмещения, причитающегося к передаче третьему лицу. Согласно
и др. против Турции. Страсбург, 16 сентября 1996 г. // www.pravoteka.
ru/pst/862/430989.html.
22
 Возможность анализа профессионального риска как риска в
трудовом праве возможна на том основании, что в действующей редакции
Трудового кодекса РФ к задачам трудового законодательства отнесено
правовое регулирование трудовых отношений и непосредственно
связанных с ними отношений, в том числе отношений по обязательному
социальному страхованию (ст. 1 ТК РФ).
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
абз. 15 ст. 3 ФЗ названного закона, профессиональный риск – это
вероятность повреждения (утраты) здоровья или смерти застрахованного, связанная с исполнением им обязанностей по трудовому договору (контракту) и в иных установленных настоящим
Федеральным законом случаях. Такая точка зрения, пусть и
оформленная нормативно, более чем порочна.
Думается, что реализация (объективация) опасности (допустим, наступление несчастного случая на производстве) может в
некоторых ситуациях иметь двоякие последствия. Помимо описанной обязанности работодателя по возмещению утраченного
заработка, лечению потерпевшего, содержанию членов его семьи (ныне реализуемой через Фонд социального страхования),
определённые неблагоприятные последствия могут возникать и
у работника. Безусловно, в данной части речь не идёт о его необеспеченности, равно как и о том, что недобросовестный работодатель мог не исполнять свою обязанность по уплате страховых
взносов. В данной ситуации вне зависимости от степени упречности работодателя интересы работника остаются защищёнными, а причитающиеся ему выплаты он всё равно получит. Но
другая ситуация возникает, скажем, при возмещении морального
вреда. Согласно ч. 3 ст. 8 рассматриваемого Закона возмещение
застрахованному морального вреда, причиненного в связи с несчастным случаем на производстве или профессиональным заболеванием, осуществляется причинителем вреда. Таким образом,
в этой ситуации риск (опасность) неполучения подобного возмещения при наличии вступившего в законную силу решения суда
является риском работника. Правда, при этом назвать данный
риск риском социальным нельзя. Дело в том, что между материальной необеспеченностью и неполучением суммы морального
вреда нельзя ставить знак равенства. Денежные средства, получаемые в качестве возмещения морального вреда, не должны
быть источником существования (доходом) лица. Они призваны
компенсировать причинённые ему страдания.
Таким образом, констатируем, что одним из видообразующих признаков социального риска является «триада»:
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
- направленность (объект) опасности (возможность лишения
дохода);
- характеристика самой опасности (лишение дохода есть полное лишение экономической составляющей жизни субъекта);
- её последствия, носящие социальный характер (лицо «выпадает» из структуры общественных социализирующих его связей).
Некоторые авторы социальный риск трактовали более широко, относя к нему не только риск утраты заработка, который
назывался главным, но и случаи «материального отягощения»
(рождение ребенка, необходимость ухода за ним, смерть члена
семьи и др.)23.
Видимо, придерживается этой же идеи и М. Ю. Фёдорова,
когда обращает внимание на то, что анализ действующего российского законодательства позволяет сделать вывод, что объектом социального страхования действительно выступает не
только риск утраты, уменьшения заработка или иного трудового
дохода24, но и случаи несения повышенных расходов, которые
признаны социально значимыми. Например, пособие на погребение выдается работающим гражданам в случае смерти несовершеннолетнего члена семьи из страхового источника – за счет
средств Фонда социального страхования. Но по размеру это пособие, имеющее страховой характер, не отличается от пособия,
которое можно назвать социальным, то есть выплачиваемого из
бюджетов субъектов Федерации в тех случаях, когда умерший
не работал или не являлся пенсионером. Соглашаясь в целом с
возможностью и необходимостью осуществления социального
страхования на случай повышенных социально значимых расходов, в то же время необходимо подчеркнуть, что оно должно
давать право на более высокий уровень обеспечения в сравнении
с предоставляемым из бюджета. Это связано, прежде всего, с фи Теттенборн З. Р. Советское социальное страхование. М., 1929.
23
С. 41.
С понятием «трудовой доход», как было сказано выше, мы прин­
ципиально не согласны, поскольку оно является слишком тесным.
В частности, находясь на рассматриваемой позиции, невозможно
причислить к социальному риску риск наступления инвалидности при­
менительно к гражданам, никогда не имевшим трудового дохода.
47
24 
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нансовым участием (прямым или косвенным) застрахованного в
формировании источника выплат25.
Следует учитывать, что позиция относительно анализа риска
лишения трудового вознаграждения как основного социального
блага неодинока. В этой связи к социальным рискам иного рода
причисляют риск бедности. Так, встречается точка зрения о том,
что «основным инструментом преодоления бедности …, как известно, является заработная плата. Обесценивание труда понижает экономическую ответственность работника за выполняемую
работу, негативно влияет на производительность общественного
труда»26. Полагаем, что нужно исходить из узкой трактовки понятия «социальный риск» в силу того, что только в этом случае
возможно охарактеризовать его специфику в отраслевом разрезе.
Бедность как материальная необеспеченность, наличие дохода ниже минимально нормативно возможного (прожиточного минимума) не всегда может быть следствием отсутствия упречного
поведения самого субъекта27. Таким образом, опасность бедности
как частного случая материальной необеспеченности не только
не всегда основана на риске, но и зачастую никак причинно не
связана с возможностью лишения гражданина экономической
составляющей своей деятельности – дохода. В силу этой логики
бедность возможна в любой период жизни лица и никак не связана с лишением возможности трудиться. Высказанное мнение
позволяет утвердиться в том, что такое понятие, как «риск бедности», к числу рисков социальных относить неоправданно.
Если исходить из широкой концепции социального риска
(любая необеспеченность субъекта финансового свойства – риск),
то получается, что любые виды многообразных его проявлений
негативного свойства будут одинаковы (утрата материальной составляющей). Но тогда грань между пониманием риска в юридических науках и в философии совершенно сотрётся. Если так рас Фёдорова М. Ю. Понятие социального страхования // Журнал
российского права. 2001. № 1. С. 7
26
 Кузнецова Е. Проблема бедности и способы её преодоления
// Человек и труд. 2008. № 4. С. 20.
27
 Например, нежелание трудиться, находясь на полном матери­аль­
ном обеспечении других лиц, формально означает бедность.
48
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
суждать, то получим, допустим, что опасность случайной утраты
собственником материала, отданного в переработку по договору
подряда (п.1 ст.705 ГК РФ) с экономической точки зрения будет
эквивалентна утрате заработка, например, вследствие потери работы по причине сокращения штатов в современных кризисных
условиях. Для пущей иллюстрации можно представить себе, что
стоимость утраченного материала будет полностью соответствовать размеру среднемесячной заработной платы лица, лишившегося работы.
Думается, что данное сравнение является сущностно порочным, причем вне зависимости от того, можно ли провести сопоставление по стоимости погибших вещей с размером заработной
платы. В действительности же в современной ситуации работник
по найму не располагает средствами производства, поэтому, как
бы это кощунственно ни звучало, именно он, его способности как
наёмного работника используются собственником оборудования
(средств производства) для создания продукта, имеющего экономическую ценность. Следовательно, в рамках этой логики наёмные работники располагают только способностью к труду. Отсутствие способности к труду (временной или постоянной) из-за
болезни, несчастного случая, старости или спроса на труд порождает материальную необеспеченность. У людей в таких случаях
остаётся только естественное право – право на жизнь28.
Таким образом, даже при внешнем сходстве правовых последствий риска случайной гибели (повреждения) имущества и риска
утраты заработка (имеется в виду в первую очередь стоимостная
характеристика наличных потерь субъекта) сущность грозящей
лицу опасности в обоих рассматриваемых случаях совершенно
различна. Если в первом случае она одномоментна, касается неких сбережений лица, за счёт которых и было приобретено утраченное имущество, то во второй рассматриваемой ситуации всё
гораздо сложнее. Касаясь вопроса об утрате способности к труду
вследствие сокращения, нельзя не отметить того обстоятельства,
что лицо лишается не своих ранее отложенных сбережений, на Роик В. Д. Основы социального страхования: организация, эко­
номика, право: учебник. М.: РАГС, 2007. С. 9.
49
28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
коплений и проч., а регулярного ежемесячного (по общему правилу) заработка. Как уже неоднократно отмечалось, последний
в подавляющем большинстве ситуаций является единственным
источником дохода субъекта, за счёт которого он и, как вариант,
члены его семьи существуют. Впрочем, одномоментность утраты
заработка также является более чем сомнительной. Скорее, справедливым будет утверждать о прямо противоположном: вопрос о
поиске работы и, тем более, успешном трудоустройстве в дальнейшем в современных условиях представляется весьма сложным и длительным. Кроме того, реальной мыслится и ситуация,
при которой гражданин вовсе не сможет найти устраивающую
его вакансию по различным причинам (падение спроса на труд,
личностные мотивы самого уволенного и проч.).
В итоге следует отдельно указать на то, что социальный риск
всегда характеризуется возможным, вероятным характером. Его
последствия – утрата заработка (дохода)29 – коренным образом
отличается от иных рисков, правовые последствия которых подвержены законодательной регламентации в различных отраслях
российского права. То есть, в имеющихся экономических реалиях, при которых работник не располагает правом собственности
на средства производства, когда происходит давно описанное
противопоставление между трудом и капиталом, риск утраты заработка есть так называемый первичный риск. В этой связи вполне уместным выдвинуть следующую идею – социальный риск
всегда первичный риск. Что же касается производного риска, то
разница между ними состоит в том, что первичный риск (или базисный, основной, риск) несёт возможность утраты заработной
платы (дохода) как единственного (или основного) средства существования наёмного работника или самозанятого лица. Риск
 В литературе иногда данную ситуацию совершенно верно харак­
те­ризуют через выражение «невозможности участия в экономическом
процессе». см.: Злобина Т. Ю. Риск утраты профессиональной трудо­
способности как основание предоставления досрочной трудовой пен­
сии по старости // Роль социального обеспечения в решении проблемы
бедности и совершенствование методики преподавания права
социального обеспечения: материалы Всерос. науч.-практ. конф. / под
ред. Э. Г. Тучковой. М., 2004. С. 180.
50
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
производный не связан с возможностью утраты лицом заработной
платы (дохода). Он касается иных материальных объектов, существование которых, безусловно, представляет немаловажный интерес для лица, но, в конечном итоге, гибель, повреждение, умаление и т. д. которых не затрагивает экономической возможности существования потерпевшего субъекта. В рассматриваемом
примере производным риском именуется риск утраты имущества
субъекта, по разбираемой ситуации – собственника материалов,
переданных подрядчику в переработку по договору подряда. Что
же касается проблемы производности данной опасности (утраты
средств к существованию) от трудовых правоотношений, то, как
кажется, сопоставление двух этих понятий следует проводить
следующим образом. Поскольку труд, трудовая функция с экономической точки зрения влечёт для работника позитивный результат в виде выплаты ему заработной платы (или получения иного
дохода) в качестве средства к существованию, то справедлив и
иной вывод – отсутствие возможности осуществлять трудовую
функцию по обстоятельствам, которые не могут быть поставлены в вину работнику, предполагает негативные последствия для
такого лица в его имущественной сфере. При этом имеется в виду
не обязательно конкретная трудовая функция, а реальная возможность её осуществления в принципе. В этой ситуации действует
предположение (презумпция), что единственным источником дохода нетрудоспособного гражданина выступает его заработок,
которого лицо как раз и лишилось. Естественно, что эта презумпция формулируется как опровергаемая, но изначально считается,
что отсутствие возможности осуществлять трудовую функцию30
влечёт опасность утраты прежнего материального положения
субъекта. В рамках предлагаемой концепции существование в
литературе и в нормативных актах отдельных «рисков» уже не
кажется неоправданным явлением. Например, абз. 4) ч. 1 ст. 7 ФЗ
 Иногда встречается указание на то, что невозможность трудиться
сама по себе неоднородна. Например, можно говорить об объективной
невозможности трудоустроиться (вследствие инвалидности, препятст­
вующей работе по специальности) и, как вариант, о субъективной не­
возможности трудоустройства (предлагаемые гражданину варианты
вакансий по каким-то его внутренним убеждениям им отвергаются).
51
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
«Об основах обязательного социального страхования» в числе
страховых рисков называет материнство. В этой связи уместно,
руководствуясь терминологией законодателя, выражение «риск
материнства». Вместе с тем, как уже неоднократно отмечалось
выше, термин «риск» следует определять через категорию опасности неблагоприятных последствий, грозящих рискующему
субъекту. Следуя буквальной логике, мы придём к неизбежному
выводу, что риск материнства проявляется в опасности стать матерью. Но в п. 1 ст. 1 Семейного кодекса Российской Федерации31
содержится утверждение о том, что семья, материнство, отцовство и детство в Российской Федерации находятся под защитой
государства. Таким образом, материнство признаётся нашим законодателем как важный элемент статуса женщины, а потому
государство принимает комплекс мер, направленных не только
на материальное поддержание этой категории граждан, но и на
защиту их интересов. Всё это не очень увязывается с понятием
«опасности», которая имеет ярко выраженный негативный характер. Объяснение этому иногда ищут в том, что риск материнства
есть опасность утраты или уменьшения заработка или иного дохода в связи с материнством для отдельных категорий женщин
(проходящих военную и приравненную к ней службу, обучающихся в образовательных учреждениях и др.).32 Но на самом деле
всё гораздо проще. Сама терминологическая законодательная
идея страхования от социальных рисков в рассматриваемой ситуации, возможно, должна быть пересмотрена. Репродуктивные
дела не могут включаться в сферу обязательного социального
страхования, а должны находиться под прямой защитой у государства, как это происходит в случае с выплатой пособия по безработице. Отметим, что по факту это так и происходит, а к научным спорам ведёт лишь несовершенство нормы.
В данной связи считаем ошибочной точку зрения, отражённую в мотивировочной части Постановления Конституционного
суда РФ от 6 февраля 2009 г. № 3-П по делу о проверке конституционности ч. 1 ст. 5 Федерального закона «Об обеспечении по СЗ РФ. 1996. № 1. Ст.16.
 См. подробнее: Фёдорова М. Ю. Теоретические проблемы пра­
вового регулирования социального страхования. С. 27.
52
31
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
собиями по временной нетрудоспособности, по беременности и
родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию» в связи с запросом Автозаводского районного суда
города Тольятти Самарской области33 (п. 3.1, абзац 3). К сожалению, Конституционный суд РФ в обозначенном Постановлении развивает неверную, как думается, идею законодателя о том,
что осуществление ухода за малолетним ребенком – самостоятельный страховой случай, представляющий собой реализацию
такого социального страхового риска, как материнство, который
охватывает также беременность и рождение ребенка.
Считаем, что само по себе выделение многих рисков в литературе – вопрос весьма условный, и притом дискуссионный.
Опасность умаления имущественных благ, коим и выступает заработок (доход) лица, представляется нам единой. Другой вопрос
в том, что проявляться она может по-разному. В данной связи
более уместно, на наш взгляд, было бы говорить не о самих различных социальных рисках, сколько об отдельных формах проявления единого социального риска в различных ситуациях (в
том числе и по различным отраслям).
В этой связи важным представляется обратить внимание на
то, что различные формы социального риска требуют и различных инструментов его компенсации. На практике это проявляется в страховых и нестраховых формах. Сам по себе законодательный приоритет (выбор) формы компенсации социального риска
отнюдь не произволен, а основывается на учёте интереса, подверженного социальной опасности. В зависимости от приоритетности публичного или частного интереса моделируется законодательный способ компенсации рисков либо посредством норм о
социальном страховании (при преобладании в большей степени
частного интереса), либо путём установления правил о прямом
государственном субсидировании слабой стороны, терпящей
лишения материального свойства (при доминировании над частным интересом интереса публичного).
 СПС «КонсультантПлюс»
33
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Н. Тарусина
Семейное право и семейное законодательство:
экспертиза на соответствие занимаемой
должности социального служения
Аналитика социальной направленности семейного права и
семейного законодательства (к нему, как известно, не сводящегося), конечно же, крепко связана с проблемой суверенности первого от фундаментально-материнской отрасли права гражданского,
ибо правильный выбор главных компонентов семейно-правовой
методологии в условиях современной интервенции гражданскоправовых коммерческих начал во все социальные сферы (рождения, семьи, социального обеспечения, охраны здоровья, образования, культуры, массового спорта и т. д.) становится вопросом
выживания того лучшего опыта, который в семейном праве и законодательстве (а также других отраслях социального блока) накоплен за столетия своего интенсивного развития. Это жизненно
важно также для рождения и формулирования новых семейноправовых норм, адекватных меняющемуся миру брака, семьи,
родительства, детства и попечительства.
Гармонизация взаимодействия публичного порядка и
частной свободы в семейно-правовой сфере является одновременно и традиционной, и перманентно актуальной задачей
законодателя (в меньшей степени) и исследователей (в значительной степени)1.
 См., например: Загоровский А.  И. Семейное право. Одесса, 1902.
С. 1–3; Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права.
М., 1998. С. 37–43, 162 и др.; Ворожейкин Е. М. Семейное право как
самостоятельная отрасль права // Советское государство и право. 1967.
№ 4; Советское семейное право / под ред. В. А. Рясенцева. М., 1982.
С. 15–16; Нечаева А. М. Семейное право: Актуальные проблемы теории
и практики. М., 2007; Ильина О. Ю. Проблемы интереса в семейном
праве Российской Федерации. М.: Городец, 2007; Тарусина Н. Н. Се­
мейное право: Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009.
С. 4–52. И др.
54
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Именно по этой причине семейному праву придают «социализаторские» функции2 и отводят место в блоке социального законодательства3 даже те цивилисты, которые полагают его подотраслью права гражданского.
С точки зрения содержательного наполнения семейное право, конечно же, как отрасль «второго порядка» воспринимает некоторые нормативные элементы гражданского права (в том числе
в технологии субсидиарного их применения), а семейное законодательство и вовсе является нормативно-правовым комплексом
с существенным в него «вкраплением», наряду с классическими
семейно-правовыми нормами, норм административно-правовой
природы (нормы о заключении брака, регистрации родительства,
административном разводе, назначении и прекращении опеки
и т. д.), гражданского права (нормы о режимах собственности в
браке, договоре об опеке4, общегражданском аспекте недействительности сделок в сфере брака и семьи и др.) и, наконец, норм
гражданско-процессуального права (специальные нормы о судебном разрешении споров о расторжении брака, о детях и т. д.).
Подобное «комплексирование»5 составляет почти столетнюю
традицию, которая, в отличие от статуса семейно-правовой суверенности, не подвергается принципиальному оспариванию. Вся
эта совокупность норм, регулирующих либо собственно семейные отношения, либо отношения, им сопутствующие или смежные, объединена общим целеполаганием и представляет собой
один из образцов тех правовых «дивизионов», которые, по мне См.: Толстой Ю. К. Гражданское право и гражданское законо­
дательство // Правоведение. 1998. № 2. С. 136.
3
 См.: Попондопуло В. Ф. Система и правовые реформы общест­
венных отношений // Правоведение. 2003. № 1. С. 212–213.
4
 Эти нормы имеют, на наш взгляд, более сложную природу, являясь,
по меньшей мере, «слугами двух господ» – и семейного, и гражданского
права (если, разумеется, исходить из отраслевой суверенности первого).
5
 Термин С. В. Полениной. См.: Поленина С. В. Взаимодействие
системы права и системы законодательства в современной России
// Государство и право. 1999. № 9 . С. 6 и след.; см. также: Общая теория
государства и права. Академический курс / под ред. М. Н. Марченко.
Т. 2. М., 2007. С. 344. (автор главы – С. В. Поленина).
55
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нию С. П. Маврина, и должны создаваться не по одному или двум
определенным теорией права признакам, а по значимым целям
эффективного правового воздействия на определенные группы
отношений, ориентированных в группы по видам деятельности,
объекту отношений, их субъекту и др.6
Своеобразная практическая (и частично, как мы видим,
теоретическая) «монополизация» пространства нормативноправовой системы отраслями законодательства уже приводит к
появлению блоков (отраслей) коммерческого права, таможенного права, бюджетного права (за рубежом – спортивного права,
контрактного права, ювенального права и т. д.)7.
В частности, центростремительной энергетикой обладают
отмеченные Ю. К. Толстым «социализаторские» отрасли8, или
отрасли «социального служения»9, где заложена значительная
«социально обязывающая сила»10. Применительно к области законодательных массивов, связанных с реализацией, охраной и
защитой субъективных семейных прав и интересов, возможны
 С. П. Маврин при этом подчеркивает неактуальность самой проб­
лемы деления права на квазисамостоятельные отрасли, «поскольку ее
решение не оказывает никакого практического воздействия на эффек­
тивность правотворчества и правоприменения». См.: Маврин С. П.
Метод правового регулирования и позитивное право // Правоведение.
2003. № 1. С. 212–213.
Мы в этом плане, однако, солидарны с теми учеными, которые,
не отрицая определенных оснований для акцентирования значения от­
раслей законодательства (например, по Р. З. Лившицу), тем не менее
полагают, что конструкция предмета отрасли права (и в целом отрасли
права) не утратила своего эвристического значения и должна оставаться
в инструментарии юридической науки. См.: Лушникова М. В., Лушни­
ков А. М. Очерки теории трудового права. СПб., 2006. С. 346.
7
 См.: Маврин С. П. Указ. соч. С. 212–213.
8
 См.: Толстой Ю. К. Указ. соч. С. 136.
9
 Термин М. М. Агаркова. См.: Агарков М. М. Ценность частного
права // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 71–72.
10
 Термин, употребляемый М. М. Агарковым в связи с анализом
ряда немецких теорий права. См.: Агарков М. М. Обязательство по
советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому
праву. Т. 1. С. 337.
56
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
такие блоки, как «детское право»11: понятие ребенка, ребенок
как субъект права, его правоспособность, дееспособность, общие
начала правового регулирования отношений с «детским элементом», охраны и защиты ребенка; понятие «интересы ребенка»;
основные права – право на жизнь, индивидуальность, здоровье,
образование, жилище, семейную заботу, трудоправовой статус,
административно-правовой статус, семейно-правовой статус, социальное обеспечение, ювенальная юстиция и т. д. Возможен и
законодательный блок о семье как субъекте и объекте права. В
этой связи могут подлежать расширительному толкованию такие
конструкции, как «социальное право», «социальное законодательство» и «социальная политика». Впрочем, эти идеи находятся в перспективном дискуссионном поле и именно в этом своем
качестве здесь и присутствуют12.
***
Обратимся к социальному контексту семейного законодательства в его классическом понимании. В качестве такового
следует признать положения п. 1 и п. 3 ст. 1 СК РФ о принципах
построения семейных отношений и приоритетной защите интересов детей и семьи в целом. Они с той или иной мерой успешности
проявляются в институтах семейного права и законодательства и
являются отраслевым воплощением соответствующих конституционных прав социального типа.
В то же время полагаем не вполне удовлетворительным в
целом содержание общей части СК РФ. В ней отсутствуют дефиниции основных понятий отрасли, подходы к новым (или обновленным) явлениям – отношениям в репродуктивной сфере,
конструкциям семейно-правовых договоров13, не сформулировЭта идея уже несколько лет «носится в воздухе». См., например:
Тарусина Н. Н. Семейное право. М., 2001. С. 112.
12
 Подробнее об этом см. статьи М. В. Лушниковой, А. М. Лушни­
кова и Н. Н. Тарусиной в настоящем сборнике.
13
 Отсюда, как мы неоднократно отмечали в других своих работах, –
и постоянная диффузия неуместных в случае гражданско-правовых
«элементарных частиц» в ткань брака, соглашений о детях и др. См.,
например: Тарусина Н. Н. Семейное право: Очерки из классики и модерна.
57
11 
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ны критерии субсидиарного применения норм гражданского законодательства (кроме общей ссылки на соответствие существу
семейных отношений, которое, кстати, вообще сомнительно), не
продуманы давностные и иные сроки.
В институте брака ключевым следует признать цель супружеского союза – создание и поддержание семейной общности
(семьи, семейных отношений). Ввиду традиционного отсутствия
законодательной дефиниции брака14 о данном его конститутивном признаке мы получаем информацию методом от противного: фиктивным объявляется брак в случаях, если супруги зарегистрировали союз без намерения создать семью (п. 1 ст. 27 СК
РФ). При этом семья с аналогичной традиционностью также не
дефинируется. Подобный подход законодателя в современных
условиях совершенно не оправдан. Конструирование этого понятия в условиях актуализации социального законодательства, в
т. ч. в области поддержки, охраны и защиты семьи, практически
необходимо15.
Консерватизм нашего законодателя тем более необъясним на
фоне вполне приемлемых попыток законодателей Беларуси (ст.
59 Кодекса о браке и семье), Казахстана (ст. 1 Закона о браке и сеС. 331 и след.; Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н.
Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. Ярославль:
ЯрГУ, 2008. См. также: Низамиева О. Н. Договорное регулирование
семейных отношений: современное состояние и перспективы развития
// Семейное право на рубеже XX–XXI веков: к 20-летию Конвенции
ООН о правах ребенка: материалы межд. науч.-практ. конф. Казань:
КФУ, 2010.
14
 Подробно см.: Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному
праву. М.: Проспект, 2010. С. 67–108; Ее же. Семейное право: Очерки
из классики и модерна. С. 129–161.
15
 При этом законодатель до странности непоследователен: в норме
ст. 1 ФЗ № 134 от 24 окт. 1997 г. «О прожиточном минимуме в Россий­
ской Федерации» попытка дефинировать семью все же предпринима­
ется: семья – это лица, связанные родством и/или свойством, совместно
проживающие и ведущие общее хозяйство. Аналогичные попытки
предпринимаются также на уровне ре­гио­нальных законодательств. См.:
Романовская О. В. Семейные объе­динения граждан в российском праве
// Правоведение. 2009. № 5. С. 124–125.
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мье), Украины (ст. 3 Семейного кодекса) об определении признаков семейной общности, разновидностью которой является общность супружеская (без детей) и семейная общность, основанная
на браке (с детьми). Даже последовательница цивилистических
концептов на брак – Франция – в Кодексе семьи и социальной
помощи предлагает вполне разумное конструирование семьи,
сочетая социальные и формально-юридические начала, выделяя
различные типы семейных объединений и формулируя положения о комплексной охране и защите трудовых и семейных интересов – формах государственной поддержки, охраны семейной
собственности и т. д.16
Неопределенностью страдают и такие социально-биоло­
гические характеристики состояния человека, как «родство»,
«свойство», «член семьи». О близком родстве мы можем судить
только путем систематического толкования конкретных семейноправовых норм о брачном запрете и об алиментировании членов
семьи. Представление о свойстве как о своеобразном типе связей давно стало заботой исключительно обычая. Понятие «член
семьи» совершенно размыто, что наиболее ярко иллюстрируется главой «Алиментные обязательства других членов семьи» СК
РФ. Между тем эти социальные связи должны иметь формальноюридическое закрепление и адекватные средства защиты права
их участников на семейное общение и поддержку.
Усиление социальной направленности семейного законодательства предполагает решение о взвешенном юридическом признании фактического брака, где семейная общность, в отличие
от иных законных супружеских союзов, присутствует по определению на действительно конститутивном уровне. В первую очередь речь идет о допущении в данных отношениях «брачного договора» (в том числе, соглашения о совместной собственности),
подключении алиментных обязательств, обеспечении жилищных
 См., например: Куриленко О. Г. Регулирование брачного пра­
воотношения по законодательству Российской Федерации: дис. ... канд.
юрид. наук. М., 2003. С. 47; о необходимости конституционного закрепле­
ния статуса семьи см., например: Дмитриев Ю. А. Конституционный
статус и законодательное оформление семьи в Российской Федерации
// Закон. 2010. № 1. С. 27–29.
59
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
интересов фактического супруга-несобственника жилого помещения, иных социальных льгот, предусмотренных для семьи17.
Все более актуальным в рассматриваемом смысле становится
проблема «здоровых» браков. Обязательного медицинского освидетельствования состояния здоровья лиц, вступающих в брак, попрежнему нет. Диспозитивное правило о праве жениха и/или невесты пройти бесплатное предбрачное медицинское обследование
остается, как правило, невостребованным предложением законодателя (ст. 15 СК РФ). Аспект «социального здоровья» привносится фактами смены пола (также нередко остающимися латентными)
и дискуссией о юридическом признании однополых партнерств,
положительный результат которой неизбежно придаст явлению
семейной общности, семьи, основанной на браке (фактическом
браке) как важнейшей социальной ценности, характер опасного
эксперимента над человеческой природой и человеческой душой18.
Данная дискуссия демонстрирует отсутствие универсального подхода к пониманию таких основных социальных прав, как право на
брак и семью, уважение частной жизни19: в значительной части Европы и Северной Америки таким партнерствам придан легитимный характер, Азия же и другие территории либо воздерживаются,
либо находятся в оппозиции (там же и Россия)20.
Семейная общность, пусть и не определенная российским
законодателем, предлагает весьма приемлемый социальный
контекст отношений собственности в браке: принцип равенства долей независимо от вклада каждого из супругов в общее
 См.: Косова О. Ю. «Фактические браки» и семейное право
// Правоведение. 1999. № 3. С. 113; Тарусина Н. Н. Семейное право:
Очерки из классики и модерна. С. 184–213.
Разумеется, подобное признание не должно навязываться. Однако
принципиальная возможность обращения за защитой своих насущных
интересов необходима.
18
 См.: Тарусина Н. Н. Семейное право: Очерки из классики и
модерна. С. 355–359.
19
 Разумеется, не только этих разновидностей.
20
 Подробно об этом см., например: Тарусина Н. Н. Семейное право:
Очерки из классики и модерна. С. 355–359; Ее же. Брак по российскому
семейному праву. С. 93–99.
60
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
имущество, основания отступления от равенства долей в интересах субъектов, нуждающихся в социальной защите (несовершеннолетних детей, одного из супругов). Однако, как мы уже
отмечали в других своих работах21, это десятилетиями социально выверенное решение после внедрения в семейно-правовую
сферу конструкции брачного договора оказалось под угрозой.
Российская версия, в отличие, например, от англо-саксонской22,
исключает брачный договор в качестве социально-правового
регулятора личных (и даже имущественных) отношений между
родителями и детьми, что с необходимостью и достаточностью
далеко не обосновано. Ссылка на невозможность принудительного осуществления договоренностей по указанным вопросам
не работает: соглашения о детях, в т. ч. и о порядке общения с
ними отдельно проживающего родителя, предпосланы СК РФ, на
практике заключаются и исполняются. Напротив, подобная интеграция содержания брачного договора может способствовать как
превенции, так и снятию конфликтности. Полагаем, что дискуссия по данному вопросу отнюдь не завершена23.
Не менее, а пожалуй, и более остро обозначается проблема
чрезмерной свободы выбора режима отношений собственности
в браке. Долевой, а тем более раздельный договорной режим не
соответствует социальной сущности супружеского союза, задачам, реализуемым в брачно-семейной общности, дезориентирует
природу брачного договора, сопровождающего брак. Недаром
М. В. Антокольская, сторонница раздельного режима имущества
 См., например: Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н.
Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения. Ярославль,
2008. С. 95–100; Тарусина Н. Н. Семейное право: Очерки из классики и
модерна. С. 362–365.
22
 И даже белорусской.
23
 См., например: Тарусина Н. Н. Семейное право: Очерки из
классики и модерна. С. 361–362; о возможных в рамках действующего
законодательства вариантах взаимодействия пары «личные отношения –
имущественные отношения» (супружеская измена – увеличение доли в
имуществе добросовестного супруга и т. п.) см., например: Мыскин А. В.
Брачный договор и личные неимущественные отношения: проблемы
взаимодействия // Закон. 2010. № 1. С. 84–89.
61
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
супругов, все же подчеркивает, что в этом случае совершенно необходимо определить меру участия каждого супруга в решении
общесемейных имущественных проблем24, так называемых «семейных расходах». Эти расходы, как известно, достаточно велики
и разнообразны, что исключает применение режима раздельной
собственности в «чистом виде». Это исключается и в силу начал
семейного законодательства (ст. 1 СК РФ): семейные отношения
должны строиться на основе взаимопомощи и ответственности
перед семьей всех ее членов; супруги обязаны содействовать благополучию и укреплению семьи, заботиться о благосостоянии и
развитии своих детей.
Между тем положения законного режима о презумпции общности брачного имущества являются достижением российского
(советского) семейного права, и прежде всего в деле защиты интересов социально слабой стороны – одного из супругов, в т. ч.
супруга с ограниченными возможностями, супруга с несовершеннолетним ребенком и т. д. Поэтому нормы о брачном договоре должны быть скорректированы: во-первых, предусмотрены
обязанности его субъектов в вопросах формирования семейного
бюджета; во-вторых, обеспечена охранно-защитная компонента
в части социально значимых имущественных интересов самих
супругов и их несовершеннолетних детей. Мы абсолютно солидарны с Л. Ю. Михеевой о необходимости сохранения в том
или ином виде конструкции общей совместной собственности и
существенно более взвешенном сближении в этом вопросе имущественных институтов семейного законодательства с соответствующими институтами законодательства гражданского25.
В институте родительства социальные компоненты (в собственном смысле слова) представлены особенно широко. При
возникновении родительских правоотношений это проявляется в
презумпции отцовства в браке26, допущении подачи заявления о
 См.: Антокольская М. В. Семейное право. М., 1997. С. 170.
 См.: Михеева Л. Ю. К вопросу о совершенствовании норм
семейного законодательства, регулирующих отношения супругов по
поводу имущества // Труды ИГП РАН. 2008. № 2. С. 178.
26
 Первоначально, может быть, данная презумпция и являла со­
бой меру безопасности, противодействия имущественной, в т. ч. на­
62
24
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
внебрачном отцовстве в период беременности женщины, правиле о согласии органов опеки на одностороннее признание отцовства (при наличии одного из оснований исчерпывающего перечня п. 3 ст. 48 СК РФ), в ряде случаев – приоритете социального
отцовства (п. 4 ст. 51 СК РФ), участии органов опеки в судебных
спорах о детях, контроле указанных органов за распоряжениями
родителями имуществом детей27, учете мнения детей по семейноправовым вопросам и т. д. и т. п.
Особое место в вопросе защиты интересов детей и семьи в целом занимают специально направленные на это нормы института
расторжения брака. Как известно, правилам ст. 23 и особенно
ст. 24 СК РФ для достижения данной цели придан исключительный характер: вопреки основополагающему принципу гражданского процесса – диспозитивности – суд обязан, если требование
о том заинтересованными лицами не заявлено или соглашение
не заключено, по своей инициативе разрешить вопросы о месте
проживания ребенка и его алиментировании. Правила о подведомственности также ориентированы на обеспечение интересов
детей, так как сам факт их наличия меняет административную
подведомственность на судебную28.
Среди наиболее актуальных аспектов социальной концептуализации института родительства и детства следует отметить,
след­ственной, неопределенности. В настоящее время ее значение
простирается и в лично-правовую сферу. Подробнее о значении данной
презумпции см.: Максимович Л. Б., Шершень Т. М. Презумпция
отцовства: законодательство и практика применения // Законы России.
2009. № 11. С. 90–94.
27
 Контроль этот, впрочем, превратился в надзор над родителями
(или, по крайней мере, в возможность такого надзора), что является
явным «перебором» законодателя в пользу публичного порядка. На
это совершенно справедливо обратила внимание О. Ю. Косова. См.:
Косова О. Ю. Конвенция о правах ребенка и право детей на семейное
воспитание // Семейное право на рубеже XX–XXI веков: К 20-летию
Конвенции о правах ребенка.
28
 Следует, впрочем, посетовать, что одновременно с определением
места проживания ребенка не разрешается вопрос о порядке общения
с ним разлученного родителя. Отсутствие реакции на это предложение
вызывает крайнее удивление
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
по меньшей мере, четыре. Во-первых, задачу уточнения содержания родительских прав и обязанностей. Речь идет не только о возможном размежевании комплекса «право–обязанность
по воспитанию»29, но и о пределах осуществления родительских
прав, так как в настоящее время варианты злоупотребления связаны преимущественно с институтом ограничения и лишения
родительских прав, что не исчерпывает проблемы30. Во-вторых,
следует отказаться от мифа о равноправии родителей при их
раздельном проживании, введя конструкции «ограниченный статус» и «разлучение», основанные не на виновном поведении (которое, впрочем, не невозможно), а преимущественно на обстоятельствах объективного порядка (например, как следствие расторжения брака)31. В-третьих, необходимо продолжить конкретное
наполнение конструкции «статус ребенка»: уточнить возраст, с
которого учитывается его мнение (сейчас он не установлен), или
же иные для этой цели критерии, определиться с его обязанностями, в частности обязанностью подчиняться воспитательному
воздействию родителей и других попечителей32. Категорическое
 О проблеме единства право-обязанности см., например: Воро­
жейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972. С. 187–
188; Пергамент А. Е. Родительские права и обязанности// Советская
юстиция. 1975. № 1. С. 23; Тарусина Н. Н. Семейное право. Очерки из
классики и модерна. С. 298–311.
30
 По этому вопросу см., например: Максимович Л. Б. Злоупотреб­
ление правом и семейные отношения // Закон. 2005. №10. С. 30–37.
В частности, Л. Б. Максимович справедливо отмечает , что, вопервых, сфера злоупотреблений существенно шире, во-вторых, опасна
«подгонка» под них различных нестандартных подходов родителей
к воспитанию детей (например, фактическое лишение ребенка дет­ст­
ва родителями, избравшими для своего ребенка углубленные заня­
тия хореографией, спортом, цирковым искусством и т. п.). См.:
Максимович Л. Б. Там же. С. 35.
31
 См.: Громоздина М. В. Осуществление родительских прав при
раздельном проживании родителей по законодательству Российской
Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 12–19.
32
 Еще О. С. Иоффе справедливо полагал, что праву родителей на
воспитание неизбежно корреспондируется обязанность детей подчи­
ниться этому воспитательному воздействию. Близкой точки зрения
64
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отрицание возможности применения к ребенку конструкции обязанности ввиду незрелости его самосознания и воли вступает в
противоречие с частичной дееспособностью 10-летнего ребенка – признанием его способности определять собственную судьбу в вопросе о восстановлении в родительских правах, назначении опеки, установления усыновления и т. д.33 При этом обязанность подвергнуться воспитательному воздействию может быть
и пассивной – в форме претерпевания.
Главный контраргумент данной гипотезе, разумеется, зиждется на классическом представлении о признаках юридической
обязанности, в том числе обеспеченности ее исполнения мерами
государственного принуждения и последствии неисполнения –
наступлении ответственности34. Однако, во-первых, как известно,
санкции не сводятся только лишь к принуждению, а последствия
неисполнения обязанности – к ответственности. Во-вторых, указанная «классика», выросшая все из той же суперцивилистики
(гражданского права), не всегда работает (и не всегда должна
работать!) в таких «тонких личных материях», как отношения
между родителями (попечителями) и детьми по воспитанию. Випридерживаются А. М. Рабец, Н. Н. Тарусина и др. Напротив, Н. Д. Егоров
квалифицирует данную обязанность как нелепость. Хотелось бы данному
автору задать вопрос: когда ребенок (6–7 лет), например, начинает
учиться в школе, правом ли он только пользуется, соблюдая в классе
дисциплину, выполняя учебные задания и т. д. и т. п.?.. Подробнее об
этом см.: Тарусина Н. Н. Указ. соч. С. 290–292; Тарусина Н. Н. Семейная,
гражданская и гражданско-процессуальная правосубъектность ребенка:
суверенность, взаимодействие, пробелы // Юридические записки ЯрГУ
им. П. Г. Демидова. Вып. 14: Актуальные проблемы юридического
процесса. Ярославль: ЯрГУ, 2010. С. 132–146; Рабец А. М. Проблемы
укрепления нравственных начал в нормах о личных неимущественных
правах и обязанностях родителей и детей // Научные труды РАЮН. М.,
2003. № 3. С. 162–163; Иоффе О. С. Советское гражданское право. Т. 3.
М., 1965. С. 238–239.
33
 Если же условие об обязательном согласии будет распростра­
няться на другие важные семейно-правовые акты, то это противоречие
усилится.
34
 Подробнее см., например: Темникова Н. А. Защита личных прав
ребенка по семейному праву России. Омск: ОМЭИ, 2010. С. 66–67.
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
димо, давно пора и шире, и глубже взглянуть на эту проблему и
попытаться выстроить эти взаимодействия по особому юридическому канону, вбирающему в себя контексты формальной конструкции, этики и обычая, с учетом возраста ребенка и в рамках
социально сверхзначимой цели гуманитарного на него воздействия. Решение же вопроса путем переноса в статусе родителей
центра тяжести с права на аналогичную обязанность, что вроде
бы гармонизирует корреспонденцию пары «право-обязанность»
в правоотношениях родителей и детей, чревато другими проблемами: во-первых, придется вносить существенные изменения в
семейное и иное законодательство, во-вторых, проститься с презумпцией преимущественного права родителей на воспитание
своего ребенка перед всеми третьими лицами (не переводить же
ее в ранг презумпции обязанности…), в-третьих, столкнуться с
затруднительностью защиты родительской воспитательной позиции: судебным иском протекционируется субъективное право, а
не юридическая обязанность.
Наконец, видимо, целесообразно усиливать значение социального родительства. В настоящее время последнее наиболее
четко обозначено при решении вопроса об отцовстве ребенка, родившегося в результате применения искусственного оплодотворения генетическим материалом донора: супруг дает согласие на
операцию, записывается отцом ребенка, лишается возможности
оспаривать отцовство (ч. 1 п. 4 ст. 51 СК РФ), которое с биологической точки зрения является фикцией. Относительно сходным
с данной ситуацией является преимущественное право суррогатной матери на оставление ребенка (ч. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ)35. На
«повестку дня» давно поставлен вопрос о праве суда отказать в
иске об установлении отцовства, если у ребенка есть семья, в том
числе «социальный отец», которого ребенок полагает родным по
крови36, а также с учетом иных заслуживающих внимания интересов ребенка и семьи, в которой он проживает.
 Возможно, следует, защищая интересы суррогатной матери,
предусмотреть случаи иного решения вопроса при наличии у супру­
гов–«заказчиков» особенных обстоятельств жизни, требующих
гуманитарного осмысления со стороны суда.
36
 См.: Хазова О. А. Установление отцовства // Закон. 1997. № 11.
66
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Безусловную социальную окраску имеет институт попечения детей, оставшихся без родительской заботы. В основе своей
он является частью комплексного института опеки и попечительства, оставляя за пределами этого комплекса нормы об усыновлении, фактическом воспитании37 и некоторые другие.
К сожалению, и в этом вопросе теоретический и прикладной
векторы в последнее время ориентированы в сторону гражданского права (и, разумеется, с неизбежностью – права административного). Наиболее известным «агитатором» за гражданскоправовую природу данных норм является Л. Ю. Михеева. Так,
автор относит все варианты попечения, в том числе над детьми,
к разновидности гражданско-правового договора об оказании
услуг (в большинстве случаев возмездных)38. Новое законодательство об опеке, как отмечает А. М. Нечаева, целиком построено на данной частной позиции общей позиции «семейное
право – часть гражданского права». Между тем, справедливо
подчеркивает автор, «перенос отношений делового партнерства
на семейные отношения противоречит их сущности – ст. 1 СК,
определяющей основные начала семейного законодательства»39.
В действительности, ключевая цель попечения над детьми – не
материальная выгода, а удовлетворение своей духовной, личностной потребности в заботе о ребенке40. Более того, если буС. 83–84; Антокольская М. В. Указ. соч. С. 191.
37
 О феномене «фактического воспитания» см.: Тарусина Н. Н.
Семейное право: Очерки из классики и модерна. С. 601–605.
38
 См., например: Михеева Л. Ю. Опека и попечительство: теория и
практика. М., 2004. С. 136–137.
Определенные сомнения относительно гражданско-правовой при­
ро­ды опеки высказывает, например, Н. А. Темникова в статье «Природа
договора об осуществлении опеки (попечительства) // Вестник Перм­ского
университета. Юрид. науки. Вып. 4 (6) Пермь: ПГУ, 2009. С. 108 и след.
39
 Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации
/ под ред. А. М. Нечаевой. М., 2009. С. 457–458 (автор комментария –
А. М. Нечаева).
40
 См.: Авдякова В. А. Правовая природа договора о передаче ре­
бенка (детей) на воспитание в приемную семью // Семейное законода­
тельство Российской Федерации: опыт десятилетия и перспективы.
Тверь, 2006. С. 5.
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дет установлено, что данные лица преследуют именно материальную выгоду (цель – нормальная для гражданского оборота),
то орган опеки и попечительства обязан инициировать прекращение соответствующих попечительских правоотношений. На
наш взгляд, даже попечение совершеннолетних лиц должно в
перспективе рассматриваться как институт социального законодательства, в широком смысле обеспечивающий выполнение
гражданами при поддержке государства гуманитарных задач
помощи ближним41.
Вызывает сомнение вообще сведение всех форм заботы о
детях к опеке (кроме усыновления). Если так широко понимать
данный институт, как это предложено ФЗ «Об опеке и попечительстве», то, по крайней мере, следовало бы четко дифференцировать видовое разнообразие попечения: собственно опека,
патронат, приемная семья и т. д. Мы, однако, склонны встать
в оппозицию к «неисчерпаемой» опеке, поскольку в этом случае, во-первых, под ее эгидой объединяются весьма различные
формы социального содействия детям – от гостевого и постинтернатного патроната до приемного родительства; во-вторых,
перекрывается инициатива регионов (а следовательно, и возможность проявления региональных особенностей) по учреждению разнообразных по форме и содержанию форм указанного социального содействия42; в-третьих, в значительной степени
нивелируются различия опеки (попечительства) над детьми и
взрослыми людьми.
Безусловной социальной направленностью обладает и институт алиментных обязательств. В настоящее время даже
высокой степени социальная ориентация того или иного государства не исключает его социального партнерства с частными лицами – членами семьи, родственниками и приравненны Подробнее о различных взглядах законодателей и исследовате­
лей на природу института опеки и попечительства см., например: Груд­
цына Л. Ю. Правовая природа и цели института опеки и попечительства
в России: новые правила и старые проблемы // Закон. 2010. № 1. С. 51–54.
42
 И в этом мы солидарны с позицией О. Ю. Косовой, заявленной в
статье «Патронат»: состояние и перспективы развития // Законы России.
2010. № 6. С. 105–109.
68
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ми к ним лицами – в деле материальной поддержки граждан43.
Среди вопросов, ориентированных в глубь проблемы, но нерешенных, следует отметить, во-первых, проблему лимитирования алиментной суммы при материальном содержании несовершеннолетних детей. Казалось бы, сама постановка задачи
противоречит социальному контексту алиментного законодательства. Однако это не совсем так: реально-конкретное алиментное обязательство должно соответствовать своему социальному назначению. С этой точки зрения чрезмерная величина размера алиментов сомнительна, так как помощь призвана
обеспечивать насущные потребности ребенка (понимаемые,
конечно, достаточно дифференцированно), а не лиц, с ним совместно проживающих.
Во-вторых, необходимо изменить субъектные и объективные рамки алиментных соглашений: а) допустить в эту сферу
всех субъектов семейного права44; б) расширить основания их
возникновения, например алиментных правоотношений между
супругами / бывшими супругами45; в) распространить договорное регулирование отношений по материальному содержанию на
фактический брак.
***
Отдельного внимания законодателя и правоприменителя заслуживает гендерный аспект семейных отношений. Однако поскольку данный вопрос достаточно подробно рассмотрен нами в
других работах46, ограничимся лишь некоторыми констатациями.
 См., например: Косова О. Ю. Право на содержание: семейноправовой аспект. Иркутск, 2005. С. 52–56.
44
 См., например: Антокольская М. В. Указ. соч. С. 254–255; Пче­
линцева Л. М. Семейное право России. М., 2004. С. 12; Чефранова Е. А.
Имущественные отношения в российской семье. М., 2001. С. 191.
45
 См.: Хазова О. А. Некоторые аспекты алиментных обязательств
между супругами // Труды ИГП РАН.2008. № 2. С. 159–163.
46
 См.: Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н.
Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М.:
Проспект, 2006. С. 35–84; Тарусина Н. Н. Семейное право: Очерки
из классики и модерна. С. 438–523. См. также: Гендерная экспертиза
69
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Несмотря на пронизанность семейно-правового пространства «гендерными частицами», в целом оно выстроено по гендерно нейтральному сценарию – с разумной «заряженностью» в
пользу женского начала, что объективно и справедливо. Однако
оба варианта нуждаются в корректировке.
Так, неопределенность к требованию состояния здоровья при
заключении брака на практике, как правило, «бьет» по интересам
женщины. То же самое – и в связи с неограниченной широтой
усмотрения при формировании содержания брачного договора,
на что мы уже обратили внимание ранее. Абсолютный характер
ограничения мужа в праве на расторжение брака в период беременности жены и в течение года после рождения ребенка (независимо от установления факта отцовства другого лица), напротив,
чрезмерно охраняет интересы одной из сторон брачного союза.
В институте алиментных обязательств целесообразно расширить
юридико-фактический состав правоотношения по материальному содержанию супруга (бывшего супруга): во-первых, придать
гендерно нейтральный характер алиментированию в связи с уходом за ребенком, во-вторых, предусмотреть возможность обеспечения «стартовой» жизненной позиции одной из сторон47 (завершение образования, поиск работы, поправка здоровья и т. п.),
что на практике необходимо чаще женщине, нежели мужчине.
Аналогичную охрану имущественных интересов следует, наконец, предоставить и фактическим супругам (где слабой стороной,
как правило, является женщина).
В институте родительства необходимо: усилить охрану социального отцовства в интересах ребенка; предоставить суду право
ограничивать родительский статус мужчины, чье отцовство установлено в принудительном порядке; оптимизировать схему и технологии участия в воспитании ребенка отдельно проживающего
родителя (этим мы скорее защитим интересы мужчины, нежели
российского законодательства / под ред. Л. Н. Завадской. М., 2001
(автор соответствующей главы – О. А. Хазова); Тарусина Н. Н.,
Исаева Е. А. Мужчина и женщина как субъекты брачного права:
равенство, неравенство и антиравенство возможностей // Вестник ЯрГУ
им. П. Г. Демидова. Серия Гуманитарные науки. 2010. № 3. С. 57–63.
47
 См.: Хазова О. А. Гендерная экспертиза… С. 118.
70
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
женщины, кроме случаев «организации» получения ребенка состоятельными отцами); вернуться к размышлению об узаконении
презумпции преимущественного права матери на оставление у нее
малолетнего ребенка (например, до 3 лет). Поскольку, как и всякая
иная, данная презумпция имеет свойство опровержимости, интересы ребенка в случае недостойного поведения его матери не пострадают – при условии, конечно, всестороннего исследования судом
обстоятельств дела и верной их оценки.
Необходимо также заполнить пробелы в правовом регулировании отношений репродуктивной сферы: а) зафиксировать и
конкретизировать договорную природу суррогатного материнства; б) вернуться к вопросу о преимущественном праве суррогатной матери на оставление ребенка, что мы уже отмечали ранее; в) учесть позицию мужа данной женщины.
Наконец, следует обозначить семейно-правовую реакцию на
некоторые обстоятельства, связанные с фактом смены пола: является ли сокрытие данного такового физического и личностного изменения основанием признания брака недействительным?
какой должна быть судьба брака при осуществлении операции
(тайной или явной) по смене пола после его заключения?
***
Поскольку семейное право активно взаимодействует с правом гражданско-процессуальным, что достаточно ярко проявляется в семейном законодательстве (СК РФ), «социализаторская»
функция правосудия «окрашивается в цвета» процессуальной
формы разрешения семейных дел.
С одной стороны, правосудию имманентно присущ социальный контекст, особенно в рассматриваемой сфере, так как речь
идет о судебной защите прав и интересов детей, родителей, попечителей, супругов, нуждающихся в помощи членов семьи. С
другой стороны, всякая процессуальная (судебная) форма самодостаточна, многие ее элементы напрямую содержательно не обусловлены характером предмета защиты – они отражают общее
функциональное назначение судопроизводства, обеспечивают
исследование обстоятельств любого дела и вынесение правосудного судебного акта.
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Поэтому размышление о социальном контексте взаимодействия семейного права и гражданского процесса должно ориентироваться на вектор первого порядка, то есть на специализированные гражданско-процессуальные нормы (в большей своей
части весьма кстати размещенные в СК РФ) или на специфику
применения тех общих норм, которые в своем значительном ситуационном качестве созвучны с их частными проявлениями.
Всю эту группировку линии семейно-правовой «обороны» можно разбить на несколько ударных отрядов.
Во-первых, социально ориентированы правила подведомственности и подсудности семейных дел: расторжение брака с
общими несовершеннолетними детьми, даже при взаимном согласии супругов на развод, производится исключительно судом48;
споры о детях рассматриваются судами общей юрисдикции; установление усыновления осуществляется в порядке особого производства гражданского процесса и также исключительно судами
указанного типа. К сожалению, идея о специальных семейных
судах49 вновь «задыхается» под спудом финансовых проблем, но,
надеемся, еще будет востребована, хотя внедрение ювенальной
юстиции (с несколько размытой подсудностью) и увеличивает
период «замораживания».
Во-вторых, своеобычен нормативный блок, посвященный
субъектному составу (участникам) процесса по семейным делам.
Наиболее ярко это воплощено в процессуальной форме рассмотрения дел, связанных с защитой прав и интересов ребенка: законное
представительство, восполняющее его процессуальную дееспособность; соучастие ребенка с одним из родителей (попечителей),
например в делах об установлении (оспаривании) отцовства, ограничении или лишении родительских прав и т. п.; позиция «X»50
 Это решение, впрочем, дискутируется. См.: Ильина О. Ю. Брак
как новая социальная и правовая реальность изменяющейся России.
Тверь, 2005. С. 42, 53–55, 61; Тарусина Н. Н. Семейное право: Очерки
из классики и модерна. С. 227 и след.
49
 Подробно см.: Тарусина Н. Н. Указ. соч. С. 541–548.
50
 В действительности, закон не определяет качество процессуаль­
ной фигуры ребенка во всех этих случаях. По сути, он – заинтересованное
лицо «без названия».
72
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
при даче согласия на совершение ряда семейно-правовых актов
(усыновление, восстановление в родительских правах и т. п.) или
высказывание мнения, учет которого обязателен (в зависимости
от возраста – в разной степени); активная позиция органов опеки
и попечительства (предъявление иска, дача заключения по делу,
подготовка доказательственных материалов); возможность или
обязательность прокурорского контроля, в том числе и в форме
предъявления иска в защиту социально слабого субъекта права.
Подобная активность прокурора не исключается даже в бракоразводном процессе – в случае конфликта интересов, когда
супруг назначен опекуном недееспособного супруга и злоупотребляет своим правами. Для данной категории дел характерна
и еще одна процессуально-социальная «изюминка» – упоминавшееся уже нами ограничение права мужа на возбуждение бракоразводного дела.
В-третьих, именно в гражданско-процессуальной форме рассмотрения семейных дел наиболее отчетливо заложена так называемая активность суда,51 которая в наиболее выраженном качестве проявляет себя в праве суда выйти за пределы заявленных
требований в делах о расторжении брака, лишении или ограничении родительских прав, отмене усыновления (ст. 23, 24, 70, 73,
143 СК РФ): решить не заявленный сторонами вопрос о месте
проживания ребенка, взыскании средств на его содержание52.
В-четвертых, несомненным украшением рассматриваемой
темы является широта судебного (или судейского) усмотрения.
 Речь идет не о судебном активизме в широком смысле, включая
судебное правотворчество, а именно о специфическом принципе
процессуальной активности (служебного начала), впервые наиболее
четко сформулированном В. М. Семеновым. См.: Семенов В. М.
Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М.,
1982. с. 125–141.
52
 Мы, впрочем, полагаем это не выходом за пределы…, а возбужде­
нием дела по инициативе суда. Подробно об этом см.: Тарусина  Н. Н.
Указ. соч. С. 240–244; Ее же. Принцип процессуальной активности суда
в «эволюционных волнах» науки и практики гражданского процесса
// Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Актуальные проблемы
юридического процесса. Ярославль, 2010. С. 90–104.
73
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Этот фактор отнюдь не негативен53, так как его действие обусловлено значительным массивом ситуационных семейно-правовых
норм, нуждающихся в конкретизации правоприменителем, в том
числе (а может быть, и прежде всего) при решении «социализаторской» задачи – защиты интересов социально слабой стороны
семейного правоотношения54.
В то же время неопределенность процессуальной фигуры
ребенка (вкупе с отсутствием процедуры прояснения судом его
правовой позиции и его интересов), вынужденное, во многом
искусственное, использование применительно к нему качеств
истца или ответчика, несогласованность с семейно-правовой дееспособностью ребенка различного возраста (до 10 лет, 10 лет,
14 лет, 16 лет) его гражданско-процессуальной дееспособности,
непоследовательность в вопросах меры и широты судебного активизма (процессуальной активности) при разрешении дел с участием детей, использование исковой формы для рассмотрения
дела о разводе по взаимному согласию и другие подобные иллюстрации свидетельствуют в пользу весьма грустного вывода не
только о неэффективности судебной защиты соответствующих
субъективных семейных прав и охраняемых законом интересов,
но и о неприспособленности классических цивилистическопроцессуальных конструкций (прежде всего искового производства) для разрешения семейно-правовых конфликтов. Эта
констатация, достаточно и давно очевидная, постоянно возраща Л. Б. Максимович совершенно справедливо подчеркивает, что
смы­кание идеи судейского усмотрения и злоупотребление правом
бес­почвен­но – границы первого устанавливаются законом. Добавим:
вто­рого – также законом, но другим. См.: Максимович Л. Б. Злоупот­
ребление правом… С. 36.
54
  По нашему мнению, судейское усмотрение вбирает себя несколько
активностей: конкретизацию, толкование права, применение по аналогии,
субсидиарное применение правовых предписаний, процессуальную ак­
тив­ность в ее диспозитивной части, судебное правотворчество через
разнохарактерный судебный прецедент и правовую позицию высших
судебных инстанций. Однако углубление в данную проблему – «песня
для другого концерта». См.: Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении
// Проблемы защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 2010.
74
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ет нас к идее нормативной специализации (в ГПК) и правоприменительной судебной специализации, либо внутренней, либо
внешней по отношению к действующей судебной системе, в сочетании с разумной процедурой медиации (если таковая у нас
приживется)55.
***
Таким образом, нам видится несколько векторов актуализации социальной направленности семейного законодательства:
построение барьеров против коммерческой экспансии гражданского права, его атаки на классические социально ориентированные семейно-правовые технологии; дальнейшее
нормативно-правовое раскрытие статуса ребенка в зависимости
от возраста и характера интереса и статуса родителей; оптимизация гендерных начал семейно-правового регулирования
(обоснованного усиления или ослабления того или иного контекста при общей гендерной нейтрализации семейно-правовых
предписаний); социализация и специализация правосудия по
семейным делам.
 Подробнее о «семейной специализации» ГПК, судебной специа­
лизации и семейных судах см., например: Тарусина Н. Н. Семейное
право: Очерки из классики и модерна. С. 541–548.
75
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. И. Сочнева
О «детском праве» как комплексном
нормативно-правовом блоке
социального законодательства
Естественной, существующей на уровне природных инстинктов потребностью любого живого существа является забота о
своем потомстве, поскольку именно наличие многочисленного и
сильного потомства обеспечивает продолжение рода и сохранение
в животном царстве той ниши, которая была завоевана в процессе
эволюционного развития. А в человеческом обществе именно через детей «наследуется многовековой исторический опыт»1.
В современных политических и социально-экономических
условиях существования человеческого общества эта потребность
находится далеко за пределами инстинкта самосохранения и образует сложное сочетание, с одной стороны, интереса родителей
в любви и заботе о собственном «чаде», стремлении «дать ему
самое лучшее», подготовить к самостоятельной жизни, с другой –
интереса государства в формировании у ребенка необходимых
гражданских качеств2. Необходимость правового регулирования
охраны прав и интересов ребенка является объективной потребностью любого гражданского общества и государства, а развитие
межгосударственного сотрудничества, миграционных процессов,
 Нечаева А. М. Семейное право. М., 2010. С. 135.
 В нормативном варианте данные интересы нашли свое закрепление
в преамбуле Конвенции ООН о правах ребенка от 20.11.1989 г. (См.:
справочно-правовая система «КонсультантПлюс») и в п. 1 и 3 ст. 1 СК РФ
как основные начала семейного законодательства РФ: построение семьи
на чувствах любви, уважения, приоритет семейного воспитания детей,
заботы об их благосостоянии и развитии, обеспечение приоритетной
защиты их прав и интересов (по тексту Конвенции – необходимость
обеспечения ребенку семейного окружения, атмосферы счастья, любви и
понимания, специальной охраны и заботы как до, так и после рождения).
Подробнее об этом см., напр.: Нечаева А. М. Защита интересов ребенка:
семейно-правовые предпосылки // Государство и право. 2010. № 6. С. 77–
78; Шерстнева Н. С. Принципы семейного права. М., 2004. С. 32–43.
76
1
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
заключение межнациональных (интернациональных) браков, формирование системы международного усыновления «выводит»
права и интересы ребенка за пределы государственных границ.
Закономерным результатом гуманизационных процессов
(признание свободы личности, ее естественных прав, необходимости защиты наиболее уязвимых слоев общества) в международном праве стало принятие в ХХ веке ряда документов, посвященных как общей регламентации прав человека, так и специальных, направленных на обеспечение и защиту прав и интересов
ребенка3. Следствием принятия этих актов стало не только признание ребенка равноправным субъектом общественных отношений, но и наделение его комплексом только ему присущих прав,
обеспеченных особыми специфическими правовыми гарантиями
и механизмами их защиты, что позволяет говорить о формировании в международном гуманитарном праве особой подотрасли – детского права4. К числу основных системных действующих
источников международно правового характера в сфере охраны
и защиты прав и интересов детей следует отнести принятые на
уровне ООН: Всеобщую декларацию прав человека от 10 декабря
1948 г., по смыслу которой статус ребенка интегрирован в общеправовой статус человека5, а также исключительно «детские»  Подробнее о системе международно-правовых актов, посвящен­
ных вопросам правового статуса ребенка см., напр.: Король И. Г. Лич­
ные неимущественные права ребенка по семейному законодательству
Российской Федерации. М., 2010. С. 29–30, 34–35; Нечаева А. М. Се­
мейное право. М., 2010. С. 146–154; Темникова Н. А. Защита личных
прав ребенка по семейному законодательству России. Омск, 2010.
С. 5–21; Титова Т. А. Конвенция о правах ребенка в системе общей
регламентации прав человека: автореф. дис. … канд. юрид. наук.
Казань, 2000. С. 11–16.
4
 См.: Тарусина Н. Н. Семейное право: учеб. пособие. М., 2001.
С. 112.
5
 В соответствии с преамбулой Всеобщей декларации прав человека
равные и неотъемлемые права признаются присущими всем членам
человеческой семьи, а согласно ст. 2 каждый человек должен обладать
всеми правами и свободами, провозглашенными Декларацией. По
смыслу указанных положений ребенок как существо человеческое
наделен закрепленными в Декларации правами и свободами, и прежде
77
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Декларацию прав ребенка от 20 ноября 1959 г. и Конвенцию о
правах ребенка от 20 ноября 1989 г. (далее по тексту - Конвенция), которая по своему содержанию стала «своеобразным общим знаменателем»6 любого законодательства, где речь идет о
правовом статусе несовершеннолетних. К указанным выше актам присоединилась и Российская Федерация.
В силу правил ст. 15 Конституции РФ общепризнанные
принципы и нормы международного права и международные
договоры Российской Федерации являются составной частью ее
правовой системы7. В частности, в ст. 17, 38, 43 и 45 Конституции
РФ продекларированы признание и защита государством прав и
свобод человека, а следовательно, и ребенка в соответствии с
требованиями международных актов. судебная защита прав и
свобод, защита материнства, детства и семьи со стороны госувсего теми, которые связаны с такими присущими с момента рождения
благами, как жизнь, здоровье, личная неприкосновенность, достоинство.
Всеобщая декларация прав человека (принята Генеральной Ассамблеей
ООН 10 декабря 1948 г.) // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс».
6
 Нечаева А. М. Семейное право. С. 154.
7
 Несмотря на закрепление в ст. 15 Конституции РФ принципа
приоритета общепризнанных норм и принципов международного
права и международных договоров РФ над нормами национального
законодательства, вопрос об отнесении форм международного права
к числу источников отдельных отраслей права российского остается
неурегулированным. Так, например, акты международного права в ст. 3
СК РФ не указаны среди источников семейного законодательства, а ст. 3
Федерального закона № 124-ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка
в РФ» не указывает их среди актов, составляющих законодательство
РФ об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации.
Однако этот вопрос, на наш взгляд, должен решаться не иначе, как
положительно, поскольку по смыслу ст. 15 Конституции РФ и ст. 3
Федерального конституционного закона № 1-ФКЗ от 31.12.1996 г.
«О судебной системе» и разъяснений п.5 Постановления пленума
Верховного Суда РФ № 8 от 31.10.1990 г. ратифицированные РФ
международные договоры должны применяться национальными
судами при рассмотрении дел, затрагивающих интересы детей, а также
связанных с защитой прав ребенка.
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дарства, забота о детях и их воспитании, обязательность основного общего образования обозначены в качестве конституционных
прав и обязанностей родителей. В целях реализации указанных
выше положений Конституции РФ и требований международных
правовых актов в 1998 г. принят Федеральный закон «Об основных гарантиях прав ребенка в РФ» от 03 июля 1998 г. № 124-ФЗ8.
В Семейном кодексе РФ появилась принципиально новая для
структуры основного «семейного» акта глава «Права несовершеннолетних детей», благодаря которой дети, чьи права до этого
регулировались через призму прав и обязанностей родителей, из
объекта родительской заботы превратились в автономного субъекта семейных правоотношений. «Ее текст – результат кропотливого анализа реального и желательного правового положения
ребенка в семье, которое до сих пор не имело самостоятельной
законодательной основы»9.
Кроме того, отдельным вопросам обеспечения надлежащего воспитания, гармоничного развития детей, защиты их прав и
интересов в РФ посвящены специальные федеральные законы:
«Об опеке и попечительстве» № 48-ФЗ от 11.04.2008 г.10, «О государственном банке данных детей, оставшихся без попечения
родителей» № 44-ФЗ от 15.03.2001 г.11, «Об основах системы
профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних» № 1230-ФЗ от 24.06.1998 г., закон РФ «Об образовании» № 3266-1 от 10.07.1992 г.12, а также федеральные и региональные подзаконные нормативные акты. Нормы об особом
статусе несовершеннолетних по сравнению с другими участниками правоотношений содержатся в кодифицированных отраслевых нормативных актах (Гражданском, Трудовом, Уголовном,
Уголовно-процессуальном кодексах). Существование значительного количества разноотраслевых нормативных документов, гарантирующих обеспечение прав и законных интересов ребенка
 Собрание законодательства РФ. 1998. № 31. Ст. 3802.
 Нечаева А. М. Россия и ее дети (ребенок, закон, государство). М.,
2000. С. 221.
10
 Собрание законодательства РФ. 2008. № 17. Ст. 1755.
11
 Там же. 2001. № 17. Ст. 1643.
12
 См.: Справочно-правовая система «Консультант Плюс».
79
8
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в России, свидетельствует, с одной стороны, о признании несовершеннолетнего субъектом разнообразных по своей правовой
природе правоотношений, с другой – вызывает необходимость
определенного теоретического, нормативного и правоприменительного обобщения вопросов, связанных со статусом ребенка
в Российской Федерации. Развитие современной юридической
науки позволяет со всей определенностью говорить об интенсивном формировании обособленного научного направления
юриспруденции, необходимость развития которого неоднократно обосновывалась в юридической литературе13. Свидетельством
тому является большое количество публикаций, диссертаций и
монографических исследований «детской» тематики, посвященных как общетеоретическому обоснованию статуса ребенка, так
и анализу отдельных его прав с позиций различных отраслей российского права14.
Прежде чем приступить к анализу вопросов в сфере общего
правового статуса ребенка, необходимо определиться с содержанием понятия «ребенок», о правах и обязанностях которого будет вестись речь, в российском национальном законодательстве.
В соответствии с п.1 ст. 54 СК РФ и ст. 1 Федерального закона
«Об основных гарантиях прав ребенка в РФ» дефиниция «ребенок» раскрывается как «лицо, не достигшее возраста 18 лет (совершеннолетние)». Однако данное определение нельзя признать
удачным, поскольку оно, во-первых, не отражает очевидных
исключений из общего правила о приобретении несовершеннолетним полной дееспособности в гражданском праве при вступлении в брак до 18 лет (п. 2 ст. 13 СК РФ, п. 2 ст. 21 ГК РФ) и
эмансипации (ст. 27 ГК РФ), во-вторых, находится в противоречии с нормой п. 2 ст. 61 СК РФ, определяющей момент прекращения родительских обязанностей не только совершеннолетием,
но и приобретением полной дееспособности вступлением в брак
и в других установленных законом случаях, а также, в-третьих,
не соответствует требованиям международных правовых актов.
 См. об этом: Нечаева А. М. Семейное право: актуальные вопросы
теории и практики. М., 2007. С. 136–137; Тарусина Н. Н. Семейное
право. М., 2001. С.112.
14
 Подробнее об этом см.: Нечаева А. М. Семейное право. С. 137–147.
80
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В частности, Конвенция о правах ребенка от 20 ноября 1989 г.
определяет данную дефиницию точнее: «ребенком является каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста,
если по закону, применимому к данному ребенку, он не достигает совершеннолетия ранее» (ст. 1 Конвенции). В этой связи положения ст. 54 СК РФ и ст. 1 Федерального закона «Об основных
гарантиях прав ребенка в РФ», безусловно, нуждаются в уточнении. В свете сказанного выше нельзя не отметить более «чуткий» с точки зрения уровня юридической техники, учитывающий
существующие отраслевые конструкции дееспособности подход регионального законодателя (в сравнении с федеральным) к
определению понятия «ребенок» (на примере Ярославской области). В частности, закон Ярославской области «О гарантиях прав
ребенка в Ярославской области» во втором своем «рождении»15
понимает под ребенком лицо, «не достигшее возраста 18 лет (совершеннолетия), за исключением лиц, вступивших в брак или
эмансипированных до достижения совершеннолетия в соответствии с Семейным кодексом Российской Федерации и Гражданским кодексом Российской Федерации» (ч. 2 ст. 1 Закона).
Одним из результатов научных изысканий в области охраны
и защиты прав и интересов детей стало появление в «научном
пространстве» понятия «детское право», определяемого как комплексная подотрасль российского законодательства (социального законодательства в широком смысле16), включающая в себя
нормы различной отраслевой принадлежности и регулирующая
отношения, действующим лицом которых является ребенок17.
 Закон Ярославской области «О гарантиях прав ребенка в
Ярославской области» № 50-з от 29 сентября 2009 года по смыслу ст. 24
с 1 января 2010 года «пришел на смену» Закону Ярославской области
от 05 мая 1999 года №6-з «Об основных гарантиях прав ребенка в
Ярославской области», который по своему содержанию в значительной
мере копировал положения одноименного федерального закона, в том
числе и в части понятийного аппарата, определяя понятие «ребенок»
аналогично федеральному закону.
16
 См. первую статью Н. Н. Тарусиной в настоящем сборнике.
17
 Тарусина Н. Н. Семейное право. С. 112; ее же. Семейное право:
очерки из классики и модерна. Ярославль. 2009. С. 281, а также см. об
81
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Отмечая многообразие сфер отношений, в которых участвует
ребенок, а также зависимость содержания правового статуса ребенка от отраслевой принадлежности норм, регулирующих те
или иные права ребенка, Н. В. Летова выделяет общий (в рамках общего правового статуса гражданина), специальный (в том
числе отраслевой) и индивидуальный (отражающий положение
конкретного субъекта в определенный период времени) статусы
ребенка18. Общий правовой статус ребенка рассматривается как
межотраслевая категория, применяемая в различных отраслях
права, поскольку «объединяет в своем содержании одинаковые
для всех категорий детей права и обязанности»19, и этом смысле
он, по мнению Н. Н. Тарусиной, отражает возможности любого
ребенка в рамках такой (пока не существующей отрасли) законодательства, как «детское право»20.
Наряду с этим в целях дальнейшей систематизации личных неимущественных прав ребенка Н. А. Темниковой с учетом
классификаций, разработанных М. Н. Малеиной и Ю. Ф. Бесэтом: Ильина О. Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской
Федерации. М., 2006. С. 64; Наряду с понятием «детское право» в
литературе также встречается и термин «ювенальное право», однако их
различие в этих случаях, на наш взгляд, носит чисто терминологический
характер, поскольку с содержательной стороны оба они определяются
как комплексная (смешанная) подотрасль (отрасль) российского права,
регулирующая отношения с участием ребенка (несовершеннолетнего).
Подробнее об этом см., напр.: Борисова Н. Е. Конституционные основы
правового положения несовершеннолетнего в Российской Федерации
(проблемы теории и практики): автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М.,
2004. С. 40 (приводится по: Нечаева А. М. Семейное право. С. 137);
Звенигородская Н. Ф. Ювенальная юстиция и ее роль в защите прав
детей в семейно-правовой сфере // Вопросы ювенальной юстиции. 2009.
№ 3. (Справочно-правовая система «Консультант Плюс».)
18
 Летова Н. В. Правовой статус несовершеннолетних: понятие и
виды // Труды института государства и права РАН. 2008. № 2. С. 63,
73; Ее же. Правовой статус ребенка // Государство и право. 2010. № 11.
С. 77, 80.
19
  Летова Н. В. Правовой статус ребенка. С 80.
20
 Тарусина Н. Н. Семейное право: очерки из классики и модерна.
С. 281.
82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
паловым, предлагается выделять: 1) права, обеспечивающие
автономию личности ребенка (права на жизнь, здоровье; гражданство, имя, семейные связи; неприкосновенность личной, семейной жизни; уважение чести и достоинства); 2) права, обеспечивающие социализацию ребенка (право жить и воспитываться
в семье; на образование, приобщение к культуре, языку, религии
своего народа); 3) права, обеспечивающие реализацию личности
ребенка во внешнем мире – экстернализацию (право на свободу ассоциаций, доступ к информации, на отдых, досуг и т. п.);
4) права, обеспечивающие защиту (внутри и вне семьи; на представительство его интересов; на государственную помощь в данном вопросе)21. Нетрудно заметить, что обобщаемые в рамках
каждой классификационной группы личные права ребенка имеют разную отраслевую принадлежность. при этом авторами совершенно справедливо подчеркивается общность присущих им
признаков: связанность их возникновения с событием (рождением), исключительно срочный характер (прекращение прав с приобретением полной дееспособности), специфичность задач их законодательного закрепления (обеспечение нормального развития
и социализации ребенка), наличие высокой степени публичного
интереса22.
Представления о ребенке как о субъекте, наделенном специфическими субъективными правами, охраняемыми законом интересами и обязанностями, исторически формировались главным
образом в рамках семейного права, поскольку семья – это первый социальный институт, участником которого в большинстве
случаев ребенок становится с момента своего рождения, а соответственно, нуждается как в любви и заботе со стороны своих родителей, так и в защите со стороны государства от злоупотреблений с их стороны родительскими правами и обязанностями. На
сегодняшний день Семейный кодекс РФ является нормативноправовым актом, в котором наиболее полно воплощены положения Конвенции о правах ребенка. Прежде всего, требования
 См.: Темникова Н. А. Реализация и защита личных неимуществен­
ных прав ребенка в семейном праве России: автореф. дис. … канд. юрид.
наук. Екатеринбург, 2006. С. 13–14.
22
 См.: Там же. С. 12–13.
83
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ст. 3 Конвенции о первоочередном внимании к наилучшему обеспечению интересов ребенка нашли свое отражение и развитие
в основных началах семейного законодательства. Согласно ст. 1
СК РФ семейное законодательство строится на основе принципов приоритета семейного воспитания детей, заботы об их благосостоянии и развитии, обеспечения приоритетной защиты прав и
интересов несовершеннолетних, возможности судебной защиты
семейных прав. Следует отметить, что в других отраслях права,
субъектами правоотношений в которых также являются дети, подобные ведущие положения отсутствуют, что, полагаем, не лучшим образом сказывается на качестве защиты их прав и охраняемых законом интересов. В этой связи заслуживает внимания
мнение Н. С. Шерстневой о том, что участие ребенка (как субъекта особенного) в отношениях, опосредуемых иными отраслями, делает возможным распространение на эти отношения общих
начал семейного законодательства в части охраны и защиты прав
и интересов детей. «В этих случаях действие семейно-правового
принципа проникает в иные отрасли, преломляясь через их
нормы»23. Однако такая абсолютизация отраслевой принадлежности принципа приоритета охраны и защиты прав ребенка
представляется все же спорной. Эта идея, как мы уже отмечали,
принадлежит международному праву, конституционному праву
и уже затем – институтам различного отраслевого законодательства и прежде всего, конечно, законодательства семейного.
Глава 11 Семейного кодекса РФ определяет правовой статус
ребенка через предоставление ему комплекса личных и имущественных прав. Однако закрепление в законе в качестве объекта
семейно-правовой защиты наряду с правами ребенка такой категории, как его интерес, «выводит» характеристику семейноправового статуса ребенка за пределы главы 11 СК РФ: положения о правах ребенка должны рассматриваться не иначе как
в тесной взаимосвязи с теми дополнительными гарантиями (в
частности, ст. 24, п. 5 ст. 38, ст. 39 СК РФ), которые семейный
закон предоставляет ребенку, как наименее защищенному субъекту семейных правоотношений. Кроме того, системный анализ
 Шерстнева Н. С. Указ соч. С. 36.
84
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
семейного и иного отраслевого законодательства, содержащего
нормы, определяющие общий правовой статус ребенка, позволяет сделать вывод, что, с одной стороны, реализация ребенком
отдельных семейных прав возможна посредством применения
наряду с нормами СК РФ норм иной отраслевой принадлежности, с другой – осуществление им своих прав в иных отраслях невозможно без использования понятийного аппарата, а зачастую и
механизмов защиты, закрепленных в СК РФ.
Одним из основных прав ребенка является закрепленное в
п. 2 ст. 54 СК РФ право жить и воспитываться в семье. В литературе оно раскрывается как включающее в себя ряд правомочий:
право знать своих родителей, право на их заботу, совместное с
ними проживание, обеспечение его интересов, всестороннее развитие, уважение его достоинства. Исключения составляют ситуации сиротства, раздельного проживания родителей, лишения или
ограничения родительских прав. В этих случаях с помощью иных
форм попечения с учетом закрепленного в ст. 1 СК РФ принципа
приоритета семейного воспитания происходит компенсация отсутствия родительской заботы.
В ст. 7 Конвенции о правах ребенка признано право ребенка,
насколько это возможно, знать своих родителей. Следует отметить, что в российском семейном законодательстве правомочие
ребенка знать своих родителей ограничивается тайной усыновления (ст. 39 СК РФ) и тайной донорства при применении вспомогательных репродуктивных технологий (ст. 35 и 65 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан)24. Наряду с этим
современное законодательство, регулирующее вопросы суррогатного материнства, не гарантирует биологическим родителям
передачу ребенка (оставляя решение о записи их родителями
на усмотрение суррогатной матери – ч. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ), что
не только не соответствует социальной направленности данной
правовой конструкции (помощь бездетной паре в «рождении»
генетически своего ребенка), но и создает предпосылки для нарушения права ребенка знать своих генетических родителей, ко Основы законодательства об охране здоровья граждан от
22.07.1993 г. № 5487-1 // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 33. Ст. 1318.
85
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
торые желали его рождения, готовы были принять в семью и воспитывать. Однако вполне возможна и иная ситуация, когда именно генетические родители по разным причинам отказываются от
фиксации своего родительства при согласии на это суррогатной
матери. Отсутствие в законе правил, предусматривающих фиксацию родительства в данном случае, также создает благодатную
почву для нарушения прав и интересов ребенка (в личной сфере,
как минимум, невозможность приобретения ребенком «родовой»
фамилии, знать своих родственников и общаться с ними, а в имущественной – невозможность получения содержания от генетических родителей, наследования их имущества).
Следует отметить, что проблема невозможности получения
информации о генетическом происхождении ребенка, помимо социального и нравственного аспектов, имеет также весьма важное
значение для такой сферы, как медицинские права ребенка. Согласно медицинским исследованиям целый ряд болезней имеет
под собой генетическую основу, при этом часть из них проявляется только в процессе взросления ребенка, поэтому получение своевременной информации о наследственных заболеваниях ребенка
позволило бы своевременно оказать ребенку квалифицированную
медицинскую помощь и соответствующим образом скорректировать образ жизни. В этой связи наличие в законодательстве указанных выше запретов на получение информации о биологическом
происхождении, на наш взгляд, создает предпосылки для нарушения закрепленного в ст. 41 Конституции РФ права на охрану здоровья и медицинскую помощь, а также находится в противоречии
с правом ребенка на информацию о своем здоровье (ст. 31 Основ
законодательства об охране здоровья граждан) и его охраняемым
законом интересом в получении соответствующей его возрасту и
состоянию здоровья медицинской помощи (ст. 24 Основ законодательства об охране здоровья граждан).
Данные запреты продолжают действовать и по достижении ребенком совершеннолетия. Хотя, по мнению И. Г. Король, даже при
современном состоянии законодательства для получения ребенком
информации о своих родителях в рассматриваемых выше случаях
нормативных препятствий не существует, поскольку ни в СК РФ,
86
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ни в ином законе ничего не говорится о тайне генетического (биологического) происхождения25. Однако данная позиция представляется нам весьма спорной. Во-первых, отсутствие в законодательстве
общего запрета в виде тайны биологического (генетического) происхождения не исключает возможности установления отдельных
отраслевых запретов в виде тайны донорства и тайны усыновления.
Во-вторых, с точки зрения медицины вспомогательные репродуктивные технологии (донорство и суррогатное материнство) представляют собой не что иное, как дополнительные (наряду с основным, «природным») способы биологического воспроизводства человека, а соответственно, и тайна донорства в широком смысле суть
тайна биологического (генетического) происхождения.
Применительно к рассматриваемым выше случаям критерием ограничения права ребенка знать своих родителей должны выступать интересы самого ребенка, под которыми, на наш
взгляд, следует понимать потребность в создании условий для
нормального физического и психического развития, надлежащих
материально-бытовых условий. По этой причине мы разделяем
позицию авторов, обосновывающих необходимость закрепления
в законе возможности получения ребенком информации о своих
родителях на основании решения суда (с учетом мотивированного заключения органов опеки и попечительства)26, например в
случаях смерти воспитывавшей его одинокой матери, родившей
ребенка с использованием донорского материала, или суррогатной матери, а также возможности открывать такую информацию
с 18 лет либо в 16 (14) лет для лиц, ставших дееспособными по
семейно-правовым основаниям27, тем более что в современном
зарубежном законодательстве уже имеются примеры разумных
исключений из существующих в медицинском и семейном праве
запретов, препятствующих получению ребенком информации о
своем генетическом происхождении. В частности, в ряде евро См.: Король И. Г. Указ. соч. С. 89.
 См.: Воронина З. И. Реализация права ребенка на идентифици­
рующую информацию при применении вспомогательных репро­дук­
тивных технологий // Российский юридический журнал. 2008. № 1. С. 68;
Тарусина Н. Н. Семейное право: очерки из классики и модерна. С. 284.
27
 См.: Король И. Г. Указ. соч. С. 89; Тарусина Н. Н. Там же.
87
25
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пейских государств (Великобритании, Швейцарии, Нидерландах,
Германии и др.), Австралии законодатель отказался от принципа
анонимности донора и при этом предусмотрел возможность получения ребенком, зачатым с помощью донорской спермы, информации о своем биологическом отце по достижении 18 лет (в
Нидерландах – с 16 лет); юридические конструкции суррогатного
материнства в некоторых штатах США допускают предоставление статуса матери-визитера28.
Кроме того, для случаев отказа генетических родителей от регистрации своего родительства в отношении рожденного для них
суррогатной матерью ребенка, на наш взгляд, следует предусмотреть в СК РФ и в Федеральном законе «Об актах гражданского
состояния»29 специальные правила о регистрации в качестве родителей супругов-заказчиков, отказавшихся от фиксации своего
родительства после рождения суррогатной матерью их ребенка, на
основании заявления органа опеки и попечительства. Полагаем, что
наличие такого правила соответствует не только нравственным, но
и юридическим конструкциям родительства, поскольку в данном
случае именно их желание произвести на свет ребенка с помощью
суррогатного материнства явилось пусть и не единственной (необходимо также согласие суррогатной матери, успешность соответствующей медицинской процедуры и т. п.), но, на наш взгляд,
главной предпосылкой его рождения.
Процесс воспитания осуществляется, прежде всего, через
общение ребенка со своими родителями. Однако следует отметить, что употребление в ст. 54 СК РФ (закрепляющей право
ребенка на воспитание) и ст. 63 СК РФ (устанавливающей корреспондирующую обязанность родителей воспитывать детей) не
правового, а сугубо педагогического понятия «воспитание», с
одной стороны, определяет смысл многих правил, регламентирующих правой статус ребенка, с другой – на наш взгляд, вызы Подробнее об этом см., напр.: Романовский Г. Б. Анонимность
доноров половых клеток и современное семейное право // Семейное и
жилищное право, 2010. № 5. С. 3–6.
29
 Федеральный закон «Об актах гражданского состояния» № 143ФЗ от 15 ноября 1997 года // Собрание законодательства РФ. 1997.
№ 47. Ст. 5340.
88
28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вает в правоприменительной практике трудности с определением
в действиях родителя состава правонарушения, а соответственно,
и предмета исковых требований при реализации ребенком права
на судебную защиту в смысле положений п. 2 ст. 56 СК РФ30.
Особое внимание уделяется законодателем праву ребенка на общение с родителями в условиях экстремальных ситуаций (п. 2 ст. 55 СК РФ). В части применения к ребенку таких
уголовно-процессуальных процедур, как арест, задержание, реализация ребенком этого права опосредуется нормами уголовнопроцессуального законодательства (ст. 423 УПК РФ). А в случае
помещения ребенка в лечебное учреждение (п. 2 ст. 55 СК РФ)
право ребенка взаимодействует с его медицинскими правами и
обеспечивается дополнительными гарантиями, предусмотренными медицинским законодательством. В частности, согласно ст. 22
Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан31 одному из родителей или иному члену семьи предоставляется право в
интересах лечения ребенка находится вместе с ним в больничном
учреждении в течение всего времени его пребывания. Закон не
ограничивает прав родителей ни видом больничного учреждения, ни возрастом ребенка. Однако по установившейся практике в силу недостаточной информированности о существовании
таких прав вместе с ребенком в стационар допускаются только
родители детей дошкольного возраста.
В литературе предлагается предусмотреть на уровне закона
возможность ребенка общаться с родителями, лишенными родительских прав32. Следует отметить, что идея эта не нова, поскольку
в соответствии со ст. 62 КоБС РСФСР органами опеки и попечительства по просьбе родителей могли быть разрешены свидания с
ребенком, если такое общение не окажет на детей вредного вли Подробнее об этом см.: Сочнева О. И. О самостоятельной ре­ал­ и­
зации несовершеннолетними права на судебную защиту семей­ных прав
и охраняемых законом интересов // Проблемы защиты субъек­тив­ных
гражданских прав. Ярославль, 2009. Вып. 10. С. 44.
31
 Основы законодательства об охране здоровья граждан от
22.07.1993 г. № 5487-1// Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 33. Ст. 1318.
32
 См.: Темникова Н. А. Реализация и защита личных неиму­
щественных прав ребенка в семейном праве России. С. 7.
89
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
яния. По нашему мнению, необходимость закрепления в СК РФ
аналогичного правила вполне обоснована. Это объясняется тем,
что лишение родительских прав – процесс обратимый. Согласно
ст. 72 СК РФ возможно восстановление родителей в родительских
правах, если они изменят свое поведение, образ жизни и (или) отношение к воспитанию ребенка, однако проверить последнее вряд
ли возможно в условиях отсутствия встреч с ребенком.
Содержанием права ребенка на воспитание охватывается также и возможность ребенка общаться с другими родственниками.
Применительно к регламентации данного правомочия ребенка
следует сделать два практически значимых замечания: во-первых,
о том, что, оперируя понятием «близкие родственники», содержание которого должно, видимо, определяться по аналогии со ст. 14
СК РФ, законодатель тем самым значительно ограничил круг лиц,
с кем право ребенка на общение охраняется законом (вне нормативного обеспечения, таким образом, оказалось право ребенка
общаться с родственниками далее 1-й степени родства, а также с
лицами, хотя не являющимися родственниками, но в силу определенных жизненных обстоятельств ставших привычным семейным
кругом его общения, например мачеха, отчим, «сводные» братья
и сестры); а во-вторых, об отсутствии в законе прямого правила о
возможности ограничения или исключении такого общения, если
оно не отвечает интересам ребенка, хотя прямая аналогия с ч. 2. п.
1 ст. 65 СК РФ в данном случае напрашивается.
Право ребенка на имя, закрепленное в ст. 58 СК РФ, относится к правам, обеспечивающим индивидуализацию ребенка.
По нашему мнению, это право носит межотраслевой характер,
поскольку порядок присвоения и изменения имени регулируется совместно семейным (СК РФ) и административным (Федеральный закон «Об актах гражданского состояния») законодательством, а вопросы «использования» имени (приобретения и
осуществления прав и обязанностей под своим именем) и механизмы его защиты сосредоточены в гражданском праве. Регистрация имени ребенка осуществляется одновременно с регистрацией его рождения (ст. 17, 18 Закона «Об актах гражданского состояния»). Однако если вопрос об избрании родителями
90
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отчества и фамилии ребенку достаточно детально урегулирован
законом (ст. 51, 58, 59 СК РФ и ст. 17, 18 Федерального закона
«Об актах гражданского состояния»), то «фантазия» родителей
в определении собственно имени ребенка ничем не ограничена.
Так, по данным Московского ЗАГСа за 2008 г., опубликованным в сети Интернет, зарегистрированы такие имена, как Ветер,
Север, Луна, Заря-Зарница, а за 2009 г. – еще более оригинальные: Принц Макарий, Просто Герой, Салат Латук, Приватизация, Галатовиктория. И. Г. Король приводит пример судебного
решения об отказе в удовлетворении жалобы отца на действия
органа ЗАГС, отказавшего регистрировать имя ребенка, образованное из цифр и буквенной аббревиатуры (БОЧ р ВФ 260602)33.
Формально орган ЗАГС не вправе отказать родителям в регистрации любого, пусть даже весьма экстравагантного имени.
Вместе с тем надо понимать, что ребенку придется общаться со
сверстниками, выстраивать разнообразные социальные связи с
другими людьми, приобретать и осуществлять под этим именем
права и обязанности. В этой связи своеобразными гарантиями
обеспечения интересов ребенка в данном случае являются согласие ребенка, достигшего 10-летнего возраста на изменение
его имени и (или) фамилии, инициированное его родителями,
а также право ребенка с 14 лет самому инициировать такое изменение. Применительно к последнему нельзя не отметить непоследовательность законодателя в регулировании семейной
дееспособности ребенка: предоставление таких существенных
с точки зрения правовых последствий их реализации прав, как
права на судебное установление отцовства, самостоятельное
обращение в суд, требование отмены усыновления с 14 лет, с
одной стороны, и связанность права 14-летнего на изменение
имени и (или) фамилии согласием родителей – с другой. Однако
несогласие родителей на изменение 14-летним ребенком своего
имени и (или) фамилии в данном случае, на наш взгляд, вполне
преодолимо в контексте предусмотренного ст. 56 СК РФ права
несовершеннолетнего с 14 лет на обращение в суд за защитой.
 См.: Король И. Г. О праве ребенка на имя // Российское
правосудие. 2007. № 11. С. 32.
91
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В то же время законодателю следует подумать не только о
совершенствовании механизма защиты ребенком права на имя
«задним числом», но и о закреплении на уровне закона определенных ограничений свободного выбора родителями имени для
своего чада (например, благозвучность, распространенность, соответствие национальным традициям и т. п.).
Важным достижением российского семейного законодательства является закрепленное в ст. 57 СК РФ (ст. 3 Конвенции
о правах ребенка) право ребенка выражать свое мнение. «Это
право дифференцировано по двум критериям, действующим
как порознь, так и совместно, – возрасту и значимости семейноправового акта»34. В частности, до достижения ребенком возраста 10 лет указанное право предполагает учет мнения ребенка
при решении родителями, органами опеки и попечительства,
судом и другими компетентными органами любого вопроса, затрагивающего его интересы. С 10-летнего возраста совершение определенных в законе семейно-правовых актов возможно
исключительно с согласия ребенка.
Анализ действующего законодательства, регулирующего отношения с участием ребенка, свидетельствует, что интересы ребенка
являются объектом охраны не только семейного, но и трудового,
гражданского, медицинского, образовательного и т. п. права. Именно с обеспечением интересов ребенка связаны, на наш взгляд: наличие запрета в ст. 265 ТК РФ привлечения несовершеннолетних к
работам, которые могут причинить вред их здоровью и нравственному развитию; необходимость получения согласия законных представителей на совершение несовершеннолетним в возрасте с 14 до
18 лет (п. 1 ст. 26 ГК РФ) гражданско-правовых сделок, т. к. в силу
отсутствия жизненного опыта ребенок может не осознавать в полной мере последствий совершения таких актов; в сфере образования – получение образования, соответствующего уровню его развития и возрастным потребностям, право выбора родителями образовательного учреждения и формы получения образования детьми – с
учетом мнения ребенка (ч. 2 п. 2 ст. 63 СК РФ) и т. п.
 Тарусина Н. Н. Семейное право: очерки из классики и модерна.
С. 286.
92
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Особого внимания в контексте исследования права на выражение мнения заслуживает сфера отношений, в рамках которых
ребенком реализуются права, связанные с таким неотъемлемым,
жизненно важным благом человека, как здоровье. Субъективное
право ребенка на здоровье включает в себя правомочия получать
соответствующую медицинскую помощь, информацию о состоянии его здоровья, включая сведения о результатах обследования,
диагнозе, возможных вариантах медицинского вмешательства
или последствиях отказа от него, давать согласие на медицинское вмешательство (ст. 24, 31, 32 Основ законодательства РФ
об охране здоровья граждан). По смыслу ч. 2 ст. 24 Основ несовершеннолетние, достигшие возраста 15 лет, а больные наркоманией – 16 лет, реализуют указанные выше правомочия самостоятельно. До достижения ими указанного возраста необходимая
информация должна предоставляться законным представителям,
именно они дают согласие и на медицинское вмешательство в
отношении ребенка. Следует отметить, что данная норма по возрастной градации «не вписывается» в конструкции неполной
дееспособности несовершеннолетних в гражданском и семейном
праве (с 14 лет). По этой причине мы разделяем мнение авторов,
предлагающих закрепление в ст. 24 Основ возрастной границы
на уровне 14 лет с сохранением существующих ограничений для
несовершеннолетних, страдающих наркоманией – 16 лет35. Вместе с тем совершенно очевидно, что медицина – сфера узкоспециализированная, знания в ней в меньшей степени могут приобретаться эмпирическим путем, поэтому в силу отсутствия жизненного опыта, элементарных представлений о характере отдельных
видов медицинского вмешательства (отказа от такового), о их
возможных последствиях ребенку даже в 14 лет в определенных случаях будет сложно адекватно оценить полученную о состоянии своего здоровья информацию и принять соответствующее решение, дав согласие на медицинские манипуляции или
отказавшись от них. Учитывая важность охраняемого в данном
случае блага – здоровья (а в широком смысле – и жизни) ребен См., напр.: Темникова Н. А. Защита личных прав ребенка по се­
мейному праву России. Омск, 2010. С. 92.
93
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ка, полагаем, что при сохранении общего правила о согласии несовершеннолетнего с 14 лет на медицинское вмешательство, на
наш взгляд, в законе следует предусмотреть возможность, исходя из интересов ребенка36 (старше 14 лет), в предусмотренных
законом случаях, например при угрозе существенного вреда здоровью или его жизни, принимать решение об оказании ему соответствующей медицинской помощи без его согласия, но с разрешения его законных представителей, а также с обязательным
уведомлением органов опеки и попечительства (за исключением,
безусловно, экстренной медицинской помощи).
Вопрос о получении согласия на медицинское вмешательство,
а также отказа от него на практике может возникать и в связи с таким обстоятельством, как беременность несовершеннолетней женщины (девочки). По смыслу ст. 24, 32, 36 Основ законодательства
РФ об охране здоровья граждан решение о продолжении беременности или ее прерывании (аборте) несовершеннолетняя женщина,
достигшая 15 лет, принимает самостоятельно. Вместе с тем любой
вариант развития событий сопряжен с необходимостью взвешенной оценки юной женщиной всех последствий любого из принятых решений (состояние здоровья для продолжения беременности,
наличие материально-бытовых условий для воспитания ребенка,
дальнейшее продолжение образования, возможные осложнения после аборта и т. п.), к чему она при отсутствии жизненного опыта, находясь при этом в стрессовой ситуации, совершенно
не готова. С одной стороны, она, как и любая женщина, вправе
свободно распоряжаться собственным телом, с другой – неполная
дееспособность препятствует принятию ею взвешенного решения.
В этой связи в качестве средства обеспечения интересов несовершеннолетней женщины на уровне закона следует закрепить обязанность медицинского учреждения, в которое она обратилась за
соответствующей медицинской помощью, предоставить ей в до В ст. 12 Конвенции о правах ребенка, наряду с признанием
права ребенка свободно выражать свои взгляды по всем вопросам,
его затрагивающим, закрепляется, что взглядам ребенка необходимо
уделять внимание в соответствии с его возрастом и зрелостью. Согласно
ст. 57 СК РФ при учете мнения ребенка правовым и нравственным
ориентиром являются его интересы.
94
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ступной форме полную и необходимую информацию о вариантах
медицинского вмешательства, а также психологическую помощь
(возможно, через создание при медицинских учреждениях специальных комиссий, состоящих из медицинских работников, психолога, представителя органа опеки и попечительства).
В последнее время в средствах массовой информации также
активно обсуждается вопрос о принятии федерального закона,
предусматривающего обязательную экспертизу всех школьников
и учащихся вузов на предмет содержания у них в крови следов
алкоголя и наркотических средств, пилотные варианты которого
уже успешно апробированы в некоторых вузах Москвы и СанктПетербурга. Противники принятия такого акта обосновывают свою
позицию прежде всего тем, что обязательность проведения такой
экспертизы является прямым нарушением прав ребенка на личную
тайну и на дачу согласия на медицинское вмешательство. Однако
мы полагаем, что в современных социально-экономических условиях появление подобного закона вполне оправдано, поскольку на
противоположной от указанных прав чаше весов находятся права
ребенка на получение своевременной и квалифицированной медицинской, психологической помощи, информации о состоянии
здоровья (в том числе о возможных неблагоприятных последствиях наркотической и алкогольной зависимости) и, соответственно,
право на охрану здоровья в целом, а также интересы государства и
общества в профилактике распространения наркотической и алкогольной зависимости среди населения.
В отношении несовершеннолетних, не достигших 15-летнего
возраста, в соответствии со ст. 32 Основ любое медицинское вмешетельство может осуществляться только с согласия законных
представителей. При отсутствии законных представителей решение о медицинском вмешательстве принимает консилиум, а при
невозможности собрать консилиум – непосредственно лечащий
(дежурный) врач с последующим уведомлением должностных
лиц лечебно-профилактического учреждения и законных представителей ребенка. Закрепление в законе необходимости получения согласия законного представителя на лечение несовершеннолетнего является средством его защиты от необоснованного
95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
медицинского вмешательства. Вместе с тем на практике встречаются случаи, когда родители по различным причинам (в силу
безграмотности, религиозным соображениям) отказываются от
получения медицинской помощи, необходимой для спасения
жизни ребенка. Статья 33 Основ предусматривает возможность
медицинского учреждения в этом случае обратиться в суд. Однако в судебной практике обращение медицинских учреждений с
подобными исками носит единичный характер, что объясняется
излишней хлопотностью для них подобного мероприятия, отсутствием необходимых юридических знаний для подготовки искового заявления и поддержания процессуальной позиции в ходе
рассмотрения дела, а также в большинстве случаев нецелесообразностью, поскольку в условиях опасности для жизни и здоровья ребенка ожидание судебного решения может привести к его
гибели. При определенных обстоятельствах уклонение родителей от оказания медицинской помощи может квалифицироваться
как уклонение родителей от выполнения родительских обязанностей и являться основанием для лишения их родительских прав в
судебном порядке. Однако независимо от мотивов отказ родителей от необходимого для ребенка медицинского вмешательства
влечет нарушение его прав, создает угрозу его жизни и здоровью,
а соответственно, требует более оперативных, чем судебные, мер
защиты. На наш взгляд, определенным решением обозначенной
проблемы может стать закрепление в медицинском законодательстве «частной» обязанности лечебного учреждения (наряду
с общим правилом об обязанности должностных лиц и организаций сообщать в органы опеки и попечительства о фактах угрозы
жизни и здоровью ребенка (п. 3 ст. 56 СК РФ) известить органы
опеки и попечительства по месту нахождения лечебного учреждения об уклонении законных представителей от медицинской
помощи ребенку. При подтверждении указанного факта орган
опеки и попечительства согласно п. 2 ст. 64 СК РФ обязан назначить ребенку временного представителя в порядке ст. 12 Федерального закона «Об опеке и попечительстве» 37. При наличии
 Федеральный закон «Об опеке и попечительстве» от 11 апреля
2008 года № 48-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2008. № 17.
Ст. 1755.
96
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в ст. 12 данного Закона общих предпосылок для назначения временного представителя в аналогичной ситуации (если ребенок,
нуждающийся в неотложной медицинской помощи, проживает
не с родителями, а находится под опекой), необходимо, на наш
взгляд, предусмотреть в этом законе специальное правило по
аналогии п. 2 ст. 64 СК РФ.
Проиллюстрированная приведенными выше примерами бесспорная связанность (по смыслу ст. 57 СК РФ) принятия любого
решения, затрагивающего интересы ребенка, с необходимостью
учета его мнения позволяет, сделать вывод о тесном взаимодействии данного семейного права ребенка с его правами в других
отраслях права. При этом совершенно очевидно, что применение
семейно-правовой конструкции «согласие-мнение» ребенка в отдельных отраслях права должно строиться на основе разумного,
продуманного сочетания его интересов (как субъекта, нуждающегося в особой заботе и защите) и его права как личности выражать свои взгляды и быть услышанным при решении любого
вопроса, затрагивающего его интересы.
Особое место в комплексе прав, которыми наделяется ребенок в соответствии с действующим законодательством, занимает закрепленное в ст. 56 СК РФ право на защиту. Социальноюридическая ценность и отличительная черта этого права заключаются в том, что, будучи самостоятельным субъективным
правом, право на защиту выступает также «гарантом» надлежащей защиты иных прав и законных интересов ребенка в случае
их нарушения. Причем в п. 2 ст. 56 СК РФ предусмотрена возможность самостоятельного осуществления ребенком данного права, помимо воли, а иногда и вопреки ей своих законных
представителей. Выбор юрисдикционной формы осуществления
данного права зависит от возраста ребенка: согласно ч. 2 п. 2
ст. 56 СК РФ возможность обращения ребенка в органы опеки и
попечительства за защитой возрастом не ограничено, в то время
как право самостоятельно защищать в суде свои субъективные
права и охраняемые законом интересы (в том числе и предъявлять иски) возникает у ребенка с 14 лет. Системное толкование
положений ст. 56 СК РФ и ч. 2, 3, 4 ст. 37 ГПК РФ позволяет
97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сформулировать два принципиально важных вывода. Во-первых,
закрепленное в ст. 56 СК РФ охранительное право ребенка обеспечивает защиту его прав и законных интересов не только в
рамках семейных правоотношений, но и в правоотношениях
иной отраслевой принадлежности (гражданских, трудовых, жилищных, публичных медицинских, образовательных и т. п.). Вовторых, реализация несовершеннолетним права на обращение
в суд находится в непосредственной зависимости от наличия у
него соответствующей отраслевой дееспособности38.
Обозначенные в ст. 60 СК РФ наряду с правом на получение алиментов, регулируемым непосредственно семейным законодательством, такие имущественные права ребенка, как право
собственности на доходы и имущество, а также право на пенсии
и пособия относятся к предмету регулирования соответственно
гражданского права и права социального обеспечения. Однако их
реализация также происходит не без «семейного элемента». Так,
например, согласно п. 1 ст. 28 ГК РФ сделки от имени малолетних могут совершать только их родители, усыновители, опекуны.
Согласно п. 1 ст. 26 ГК РФ несовершеннолетние в возрасте от 14
до 18 лет совершают сделки с согласия законных представителей,
однако в силу предоставления несовершеннолетнему с 14 лет
права на самостоятельную судебную защиту (ст. 56 СК РФ) возможно, на наш взгляд, оспаривание несовершеннолетним несогласия родителей в судебном порядке.
Помимо перечисленных выше возможностей в соответствии с
действующим законодательством за ребенком признается также ряд
специфических прав, реализация которых влечет кардинальное изменение его статуса: право на эмансипацию (ст. 27 ГК РФ), на вступление в брак до достижения 18-летнего возраста (ст. 13 СК РФ и
ст. 21 ГК РФ), несовершеннолетнее родительство (ст. 62 РФ), при
этом если «первые два акта превращают его в условно совершеннолетнего и дееспособного, то последний в рамках действующего законодательства, ведет … к правовому и фактическому усложнению
ситуации, выстраиванию «пирамиды» опекунства и попечения»39.
 Подробнее см. об этом: Сочнева О. И. Указ. соч. С. 42–45.
 Тарусина Н. Н. Семейное право. С. 111.
98
38
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В соответствии с требованиями Конвенции о правах ребенка
и Закона «Об основных гарантиях прав ребенка в РФ» ребенок
наделяется также комплексами специфических прав в рамках
трудовых, жилищных, гражданских правоотношений, в сфере
образования, медицинского обслуживания, социального обеспечения, а также правами на ассоциации, информацию, на неприкосновенность личной жизни, жилища, на тайну переписки.
Отличные по своему типу, виду правоотношения, в которых
участвует ребенок, имеют различную отраслевую принадлежность, соответственно, с точки зрения режима правового регулирования на них распространяются общие положения той отрасли,
к предмету регулирования которой они относятся. Однако анализ
отраслевых норм, посвященных особенностям правового статуса несовершеннолетних, свидетельствует об их определенной межотраслевой общности, которая прежде всего проявляется в том,
что они ориентированы на решение таких специфических задач,
как охрана детства, обеспечение детям особой заботы и помощи,
создание благоприятных условий для их гармоничного развития,
предоставление надлежащей правовой защиты (преамбула Конвенции о правах ребенка). Наряду с этим закрепленные данными
нормами правовые предписания сконструированы с использованием единого понятийного аппарата («ребенок», «интересы ребенка», используются схожие возрастные градации и т. п.). Специфика регулируемых данными нормами отношений проявляется
в своеобразии юридических фактов, влекущих их возникновение,
изменение и прекращение (рождение, взросление, достижение
совершеннолетия, вступление в брак, эмансипация). Особенности субъектного состава данных правоотношений заключаются в
том, что, наряду с признанием ребенка субъектом права, нормы о
защите прав и интересов ребенка адресованы не только его родителям (иным попечителям), а также различным государственным
структурам, должностным лицам организаций, гражданам (п. 1,
3 ст. 56 СК РФ, положения Федерального закона «Об основных
гарантиях прав ребенка в РФ»), а также государству в смысле
создания нормативных и административных предпосылок для
осуществления прав ребенка (ст. 4 Конвенции).
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В теории права возникновение особого правового режима (в
нашем случае в сфере обеспечения и защиты прав и интересов
ребенка) на основе взаимодействия норм различной отраслевой
принадлежности рассматривается в качестве основания для выделения в системе права комплексной отрасли законодательства40. В свете сказанного вполне обоснованной представляется
позиция Н. Н. Тарусиной о наличии на сегодняшний день определенного количества методологических факторов для выделения в системе российского законодательства такой комплексной
отрасли, как «детское право»41. При этом центростремительные
силы принципа приоритетного обеспечения, охраны и защиты
прав и интересов ребенка будут не только способствовать «энергоемкости» данного комплексного образования, но и содержательно влиять на те отрасли права, откуда оно извлекло соответствующие нормативно-правовые элементы.
 Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 254–256.
 См.: Тарусина Н. Н. Семейное право. С. 112; Ее же. Семейное
право: очерки из классики и модерна. С. 281, а также см. об этом:
Ильина О. Ю. Указ соч. С.64.
100
40
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. В. Вошатко
Индивидуальное и семейное начало
в системе оснований наследования
С давних пор в цивилистике является спорным вопрос о соотношении оснований призвания к наследованию и о том, какое
начало отражается в установлении круга наследников по закону,
очередности их призвания к наследованию и порядка распределения между ними имущества умершего.
Римское право служит ярким проявлением индивидуального
начала при наследовании. Наследственное право римлян подчинялось действию принципа «nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest», т. е. наличие завещания наследодателя
вовсе исключало наследование по закону. В частности, наследование ab intestato у римлян не могло простираться на ту долю
имущества, о которой наследодатель умолчал в завещании: эта
доля, за немногочисленными исключениями, доставалась во всяком случае назначенным в завещании наследникам. Эта особенность римского права повлияла на структуру соответствующих
разделов в трудах пандектистов, где сначала излагалось учение
о наследовании в силу распоряжения наследодателя на случай
смерти и лишь затем о наследовании по закону1.
 См., например: Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts.
6 Aufl. Frankfurt a.M., 1887. Bd. 3; Dernburg H. Pandekten. Bd. 3. Fami­
lien- und Erbrecht. 6 Aufl. Berlin, 1901; Hölder E. Institutionen des römi­
schen Rechtes. 2 Aufl. Freiburg i.B., 1883; Чиларж К. фон. Учебник ин­сти­
туций римского права. 2-е изд. М., 1906; Гримм Д. Д. Лекции по догме
римского права. 5-е изд. Пг., 1916.
Справедливости ради нужно отметить, что в трудах некоторых
пандектистов изложение материала об основаниях наследования
(очевидно, под влиянием германских начал, см. ниже) строилось по
противоположной схеме) (см., например: Sintenis C. F. F. Das practische
gemeine Civilrecht. Bd. 3. Das Familienrecht und das Erbrecht. Leipzig,
1851; Puchta G. F. Lehrbuch der Pandekten. 9 Aufl. Leipzig, 1863; Vange­
row K. A. von. Lehrbuch der Pandekten. 7 Aufl. Marburg, 1867. Bd. 2;
Arndts von Arnesberg K. L. Lehrbuch der Pandekten. 9 Aufl. Stuttgart, 1887).
101
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Не в последнюю очередь в связи с этим обстоятельством, начиная с эпохи развития учения о естественном праве и благодаря,
прежде всего, авторитету Г. Гроция, широко распространилось
воззрение, что наследование по закону, в частности, кровных родственников, основывается на предполагаемой воле наследодателя
и в этом смысле совпадает с наследованием по завещанию, ибо то
и другое имеют одно основание – волю умершего. Разница между
ними усматривалась лишь в том, что при наследовании по закону
эта воля предполагается, а при наследовании по завещанию она
выражена прямо. Подобное воззрение было поддержано разработчиками Прусского земского уложения 1794 г. и Австрийского
гражданского уложения 1811 г., где наследование в силу распоряжения на случай смерти было также поставлено на первое место2,
в то время как призвание к законному наследованию трактовалось,
например, Й. Унгером как происходящее на основании предполагаемой воли наследодателя, которая восполняется законом3.
Такая трактовка начала, лежащего в основании наследования
по закону, встретила возражения со стороны германистов. О. Штоббе подчеркивал, что если по римскому праву наследование по закону применялось лишь субсидиарно, т. е. при отсутствии распоряжения наследодателя на случай смерти, то по немецкому праву
наследование по закону, наоборот, являлось правилом, которое не
наступает лишь в том случае, когда наследодатель не заключил наследственный договор или не совершил завещания4. Поэтому он и
другие авторы курсов германского частного права излагали материал, посвященный наследованию по закону, ранее наследования в
силу завещательного распоряжения или наследственного договора5.
 Это обстоятельство также сказалось на структуре теоретических
трудов, построенных на основе этих законодательных актов (см.:
Koch Ch. F. Lehrbuch des preußischen gemeinen Privatrechts. 3 Aufl. Berlin,
1858. Bd. 2; Unger J. System des österreichischen allgemeinen Privatrechts.
Bd. 6. Das österreichische Erbrecht. 4 Aufl. Leipzig, 1894).
3
 Unger J. Op. cit. S. 18, 126.
4
 Stobbe O. Handbuch des deutschen Privatrechts. 1–2 Aufl. Berlin,
1885. Bd. 5. S. 3 mit Anm. 2.
5
 См., например: Beseler G. System des gemeinen deutschen Privatrechts.
4 Aufl. Berlin, 1885. Bd. 1; Gerber C. F. W. von. System des deutschen
Privatrechts. 17 Aufl. Jena, 1895.
102
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Спор обострился при обсуждении первого Проекта Германского гражданского уложения, в котором предписания о наследовании по завещанию и наследственному договору предшествовали положениям о наследовании по закону. При этом разработчики
Мотивов к Проекту поясняли, что внешняя последовательность
изложения соответствующих норм не имеет значения для решения вопроса об исходном моменте наследственного права. Однако структура Проекта вызвала жесткую критику со стороны
О. фон Гирке именно в связи с чисто индивидуалистической, по
его мнению, основой наследственного права в Проекте, т. е. воззрением, согласно которому право наследования выводится из
воли частного лица, действующей за пределами его смерти, и наследственное преемство в силу распоряжения на случай смерти
выдвигается на передний план, а семейное наследственное преемство основывается на «предполагаемой воле» наследодателя,
которая признается значимой со стороны закона при отсутствии
его прямого волеизъявления.
Первоисточник права наследования автор усматривал в семейной связи, охватывающей отдельных лиц в силу закона и изъятой
из их произвола. Поэтому вступление таких лиц в силу закона на
освободившееся из этой связи место представлялось ему нормальным типом наследственного преемства, в то время как предоставленную индивиду свободу завещания он рассматривал лишь как
средство, с помощью которого правило закона может быть увязано
с конкретным положением дел или в силу особых обстоятельств
заменено его более подходящим распоряжением. С этой точки
зрения наследование по закону не может рассматриваться в качестве нормы, предназначенной исключительно для того, чтобы
восполнить пробелы в распоряжении наследодателя. Напротив,
подчеркивал О. фон Гирке, в качестве последствия смерти человека нужно определить наступление наследования по закону и добавить, может ли и в какой степени это правило быть изменено
волеизъявлениями. Дело в этом случае обстоит так же, как и при
определении режима имущественных отношений супругов: ведь
брачный договор не рассматривается в качестве принципиального
источника их регулирования, позади которого предписывается за103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
конный режим имущества супругов. Таким образом, наследники,
призванные по закону, становятся «законными наследниками» не
только при отсутствии распоряжения на случай смерти, а изначально являются «правильными наследниками»6.
Под влиянием критики О. фон Гирке7 последовательность изложения норм об основаниях наследования в Германском гражданском уложении была изменена, что встретило поддержку в
литературе. Положения о наследовании по закону стали рассматриваться не в качестве средства восполнения пробелов в воле завещателя и регулирования в соответствии с его предполагаемой
волей, а в качестве средства регулирования наследования, которое соответствует социальному значению родственной и другой
связи, в которой состоял наследодатель8.
Что касается решения обсуждаемого вопроса отечественными
цивилистами, то встречаются разные его варианты. Так, Г. Ф. Шершеневич рассматривал наследование по закону как восполнение
наследования по завещанию, предполагаемой воли умершего; оно
вступает в силу тогда и настолько, когда и насколько не успела
выразиться воля наследодателя о судьбе оставленного им имущества. При этом автор допускал, что догматическое соотношение
между обоими видами не изменится от признания наследования по
завещанию только допускаемой законом заменой законного наследования, вариацией на законную тему9. В то же время встречалась
и критика воззрения, объясняющего наследование по закону предполагаемой волей наследодателя (применительно к наследованию
кровных родственников). По мнению В. Н. Никольского, это воззрение противоречит истории, положительному праву и существу
самого дела; наследование по закону всегда и везде предшествует
наследованию на основании частной воли и не есть выражение
предполагаемой воли завещателя, а в существе своем есть скорее
 Gierke O. von. Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das
deutsche Recht. Leipzig, 1889. S. 506, 507.
7
 Lange H., Kuchinke K. Erbrecht. 5 Aufl. München, 2001. S. 228. Anm. 5.
8
 Matthiaß B. Lehrbuch des bürgerlichen Rechtes mit Berücksichtigung
des gesamten Reichsrechts. 5 Aufl. Berlin, 1910. S. 695.
9
 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права.
9-е изд. М., 1911. С. 701.
104
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
наследование вопреки воле завещателя и в основании такого наследования лежит семейная, родственная связь10.
Однако в литературе наследственного права советской эпохи
периода подготовки проекта разд. VII ГК РФ и в настоящее время можно встретить объяснение наследования по закону предположением воли наследодателя или утверждения о его восполнительной функции, второй роли по отношению к завещательному
наследованию11.
Между тем, на мой взгляд, те обстоятельства, что завещание
упоминается ранее закона среди оснований наследования в ч. 1
ст. 1111 ГК РФ и структура разд. VII ГК РФ «Наследственное право», где предписания гл. 62 ГК РФ «Наследование по завещанию»
предшествуют положениям о наследовании по закону (гл. 63 ГК
РФ), лишь подчеркивают приоритет завещания по юридической
силе перед предписаниями о наследовании по закону, но не решают вопрос о начале, на котором строится система наследования по закону. Разумеется, отмеченные еще И. А. Покровским
мотивы, оправдывающие необходимость такого приоритета, сохраняют свое значение и сейчас12. Однако из ч. 2 ст. 1111 ГК РФ,
 Никольский В. Н. Об основных моментах наследования (сравни­
тельное изложение). М., 1871. С. 94 – 97.
11
 См., например: Гордон М. В. Наследование по закону и по завеща­
нию. М., 1967. С. 17; Ярошенко К. Б. Наследование по завещанию // За­
кон. 2001. № 4. С. 21; Долинская В. В. Наследственное право Российской
Федерации. М., 2002. С. 35; Наследственное право / под ред. К. Б. Яро­
шенко. М., 2005. С. 34 (автор раздела – Б. А. Булаевский); Хамицае­
ва Ю. А. Наследственное право. М., 2010. С. 12; Гришаев С. П. На­след­
ственное право. М., 2011. С. 84.
12
 «До тех пор, пока хозяйственный строй будет покоиться на
началах частной инициативы, уничтожение права распорядиться своим
имуществом на случай смерти привело бы только к целому ряду тяжелых
отрицательных последствий. Не имея возможности обеспечить на случай
своей смерти близких лиц, которые не являются наследниками по закону,
или отдать свое имущество на служение тем целям, которые были дороги
при жизни, люди утратили бы один из существенных стимулов для
развития своей хозяйственной энергии и предприимчивости. Взамен этого
под конец жизни могла бы развиться наклонность к бесполезным тратам
и расточительству» (Покровский И. А. Основные проблемы гражданского
права. Пг., 1917. С. 304).
105
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
согласно которой наследование по закону имеет место, когда и
поскольку оно не изменено завещанием, а также в иных случаях, установленных ГК РФ, можно сделать вывод, что такое наследование выступает как раз основным типом наследственного
правопреемства, которое служит своеобразным «материалом»
для изменения его завещанием наследодателя.
«Предполагаемая воля наследодателя» не может выражать
начало наследования по закону, ибо оно наступает также после
смерти лиц, которые вовсе не обладали необходимой дееспособностью для выражения последней воли относительно судьбы своего имущества после смерти. Основанием призвания к наследованию наследников по закону выступает сам факт их нахождения
в родстве, супружестве и других признанных законом состояниях с наследодателем. Их право наследования лишь вытесняется
правом наследования завещательного наследника полностью или
в части, а иногда и противостоит праву такого наследника, как
это имеет место при обязательной доле (абз. 2 п. 1 ст. 1119, п. 1
ст. 1149 ГК РФ). Общее правило о наступлении наследования по
закону подтверждается оговоркой о допустимость включения в
завещание такого распоряжения, как лишение наследства «одного, нескольких или всех наследников по закону, не указывая причин такого лишения» (абз. 1 п. 1 ст. 1119 ГК РФ).
Наконец, вывод о том, что наследование по закону является основным типом наследования подтверждается и практикой:
свидетельства о праве на наследство по закону выдаются приблизительно в 80% случаев открытия наследства. А. Л. Маковский
отмечает, что в таких странах, как Германия, Франция, Англия
и Нидерланды ситуация является аналогичной и наследование
по закону имеет место где-то в 70% случаев. Причинами такого положения дел выступают, в частности, невысокая правовая
культура части населения, смерть в раннем возрасте, суеверная
боязнь составлением завещания ускорить естественное течение
событий. При этом факт остается фактом: наследование по закону еще долго будет оставаться, в том числе и в России, наиболее
распространенным видом наследования13.
 Маковский А. Л. Наследование
перспектива // Закон. 2001. № 4. С. 16.
106
13
по
закону:
реальность
и
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Подобное решение проблемы может найти подтверждение
и в зарубежной литературе. Так, современные германские цивилисты отмечают, что всякий законодатель вынужден сочетать в
наследственном праве два противоположных принципа: принцип
связанности наследодателя своей семьей и принцип свободы наследодателя в распределении имущества по его воле. При этом
наследственное право по своему происхождению и социальным
задачам основывается на семейном праве и ставит своей целью
обеспечение членов семьи наследодателя из наследственного имущества независимо от того обстоятельства, что такая поддержка в
настоящее время значительно гарантирована иными средствами;
законные наследники призываются к наследованию по закону не
силу предполагаемого пожелания наследодателя относительно их
личности, а в силу своего собственного правового положения14.
Японские цивилисты также считают, что институт наследования диктуется потребностями совместной семейной жизни в
условиях индивидуальной собственности на имущество и в этом
институте отражается сочетание двух обстоятельств:
1) при системе индивидуальной собственности на имущество
каждое лицо должно поддерживать свою жизнь за счет собственного имущества. Поскольку же жизнь каждого лица протекает в
рамках т. н. нуклеарной семьи, индивидуальное имущество каждого
члена семьи служит поддержанию отношений совместной жизни;
2) каждый может свободно распоряжаться своим имуществом, включая возможность определения судьбы его имущества
после своей смерти15.
Как видим, семейное начало ставится на первое место в наследственном праве, хотя распоряжение наследодателя обладает
бесспорным приоритетом по сравнению с порядком наследования по закону.
 Lange H., Kuchinke K. Op. cit. S. 4, 5, 228, 229.
 Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. М., 1983.
Т. 2. С. 248.
107
14
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. Г. Миролюбова
О социальном контексте
земельного законодательства
Земельное право, наряду с такими отраслями, как семейное, жилищное, трудовое, право социального обеспечения, экологическое право, является отраслью права с ярко выраженным
социальным контекстом. На наш взгляд, проблема социального
контекста земельного законодательства имеет два аспекта, наметить которые мы попытаемся в настоящей статье: обеспечение интересов всего общества, с одной стороны, и социальная
защита некоторых категорий граждан – с другой.
В системе современного российского права земельное право занимает место в ряду отраслей частного права,1 и в науке
даже существует точка зрения, согласно которой земельное
право с переходом к рыночной экономике утратило отраслевой
суверенитет и стало подотраслью гражданского права2. Вместе
с тем роль в нем публичных интересов и, как следствие, публичных элементов правового регулирования настолько велика, что можно говорить о том, что земельное право находится
на стыке систем частного и публичного права. Так, по справедливому замечанию Н. И. Краснова, «единое понятие земельных
отношений в современных условиях отражает единство сочетания частных интересов (автономия воли) и общественных
(государственное регулирование), которое представляет собой
 О делении права на частное и публичное см. подробнее: Шерше­
невич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 9–13;
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2004.
С. 37–40; Черепахин Б. Б. К вопросу о частном и публичном праве.
Иркутск, 1926. С. 12–14; Горшунов Д. Н. Интерес в частном праве:
вопросы теории. Казань, 2005. С. 7–22.
2
 См., например: Дозорцев В. А. Проблемы совершенствования
гражданского права Российской Федерации при переходе к рыночной
экономике // Государство и право.1994. № 1. С. 26; Суханов Е. А.
Вещные права в новом Земельном кодексе России // Экологическое
право. 2003. № 1. С. 51.
108
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
объективную реальность, нашедшую свое выражение в правовых системах всего мира»3.
Под публичными интересами понимаются прежде всего
интересы общества как целого4. Государство в первую очередь
стоит на страже интересов общества, поскольку заинтересовано в сохранении его целостности и обеспечении развития. Защищая частные интересы, государство так или иначе исходит
из их общественной значимости. Таким образом, интерес государства представляет собой опосредованное выражение интересов общества.
Анализ земельного законодательства показывает, что оно
направлено на охрану социальных (общественных) интересов,
и нередко эти интересы доминируют над частными. Такая социальная направленность отрасли обусловлена прежде всего предметом ее регулирования – земельными отношениями. «Земля как
объект земельных отношений выступает, по крайней мере, в трех
взаимосвязанных аспектах: 1) природный объект; 2) природный
ресурс; 3) объект недвижимости и гражданского оборота»5. Комплексное понятие земли в земельном праве закреплено в п. 1 ч. 1
ст. 1 Земельного кодекса РФ (далее – ЗК РФ) – в рамках декларирования принципа учета земли как основы жизни и деятельности человека. Другим основополагающим принципом земельного законодательства является принцип приоритета охраны земли как важнейшего компонента окружающей среды и средства
производства в сельском хозяйстве и лесном хозяйстве перед
использованием земли в качестве недвижимого имущества, со Краснов Н. И. О соотношении земельного и гражданского права
при переходе к рыночной экономике // Государство и право. 1994. № 7.
С. 58.
4
 Д. Н. Горшунов, выявляя этимологическое значение слова
«публичный», отмечает: «Publicum» переводится с латинского как
«предназначенный для всех». В современном русском языке одним
из значений существительного «публика» является «общество», а
синонимом прилагательному «публичный» служит «общественный»
(Горшунов Д. Н. Интерес в частном праве: вопросы теории. С. 82).
5
 Земельное право: учебник / под ред. Г. Е. Быстрова, Р. К. Гусева.
М., 2006. С. 5.
109
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гласно которому владение, пользование и распоряжение землей
осуществляются собственниками земельных участков свободно,
если это не наносит ущерб окружающей среде (п. 2 ч. 1 ст. 1 ЗК
РФ). Данные принципы базируются на конституционных нормах
прежде всего норме ч. 1 ст. 9 Конституции: «Земля и другие природные ресурсы используются и охраняются в Российской Федерации как основа жизни и деятельности народов, проживающих
на соответствующей территории», а также ст. 42, в соответствии
с которой «каждый имеет право на благоприятную окружающую
среду». Правило ч. 2 ст. 36 Конституции РФ устанавливает для
собственников пределы свободы владения, пользования и распоряжения землей в целях обеспечения интереса общества, связанного с благоприятной окружающей средой, и недопущения
злоупотребления правом.
В науке земельного права отмечается, что земля как объект
природы и природный ресурс представляет собой многофункциональное явление, поэтому земельное право как регулятор
общественных отношений должно учитывать все без исключения полезные функции земли, к которым относят следующие:
1) геополитическая функция – юридическое признание геополитического значения земельной территории РФ, определяющей пределы распространения политического суверенитета
государства; 2) социальная функция, в соответствии с которой
земля является основой жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории; 3) экологическая
функция земли как объекта природы, в соответствии с которой
земля выступает условием жизнеобеспечения живых организмов и растений, средой обитания, одновременно являясь компонентом глобальной экологической системы и ее связующим
звеном; 4) территориальная функция, в соответствии с которой земля выступает в качестве пространственного базиса для
размещения объектов деятельности человека; 5) экономикопроизводственная функция, в соответствии с которой земля
представляет собой объект хозяйствования, выступая в качестве средства производства в сельском и лесном хозяйстве6.
 См.: Земельное право / под ред. Г. Е. Быстрова, Р. К. Гусева. С. 7–8.
110
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Из сказанного можно сделать вывод, что направленность
земельного законодательства на обеспечение общественных
интересов обусловлена в первую очередь важными социальными функциями, которые выполняет земля как объект земельных отношений. Общественный и государственный (публичный) интерес в правовом регулировании земельных отношений
как социально значимых заключается прежде всего в стремлении к сохранению и рациональному использованию земли как
объекта окружающей среды и природного ресурса.
В земельном праве и законодательстве публичные интересы закрепляются и проявляются на нескольких уровнях.
Во-первых, – на уровне основных принципов земельного законодательства, изложенных в ст. 1 ЗК РФ. Кроме уже названных выше принципов, закрепленных в п. 1, 2 ч. 1 ст. 1 ЗК РФ,
публичные интересы отражены наиболее ярко в следующих
основных началах:
- принцип приоритета охраны жизни и здоровья человека,
согласно которому при осуществлении деятельности по использованию и охране земель должны быть приняты такие решения и
осуществлены такие виды деятельности, которые позволили бы
обеспечить сохранение жизни человека или предотвратить негативное (вредное) воздействие на здоровье человека, даже если
это потребует больших затрат (п. 3 ч. 1 ст. 1 ЗК). Основу данного принципа составляют ст. 20, 41 и 42 Конституции РФ, в которых закреплены права человека на жизнь, на охрану здоровья и
на благоприятную окружающую среду7. Этот принцип находит
отражение, в частности, в нормах гл. 2 ЗК РФ «Охрана земель»;
ст. 27 ЗК РФ об ограничении оборотоспособности земельных
участков; гл. 6 ЗК РФ, устанавливающей права и обязанности
собственников земельных участков, землевладельцев и землепользователей; ст. 56 ЗК об ограничении прав на землю; гл. 12 и
13 ЗК, посвященных контролю за соблюдением земельного зако Волков Г. А. Принципы земельного права // Актуальные вопросы
государства и права в Российской Федерации и Республике Македонии:
сб. науч. ст. Вып. 1 / отв. ред. А. Е. Шерстобитов. М., 2006. [Электронный
ресурс] Справочная правовая система «КонсультантПлюс»: Юриди­
ческая пресса.
111
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нодательства, охраной и использованием земель и ответственности за нарушение земельного законодательства, а также в специальных нормах ЗК РФ и федеральных законах, устанавливающих
правовой режим земель различных категорий;
- принцип приоритета сохранения особо ценных земель
и земель особо охраняемых природных территорий, согласно которому изменение целевого назначения ценных земель
сельскохозяйственного назначения, земель, занятых защитными лесами, земель особо охраняемых природных территорий
и объектов, земель, занятых объектами культурного наследия,
других особо ценных земель и земель особо охраняемых территорий для иных целей ограничивается или запрещается в порядке, установленном федеральными законами (п. 6 ч. 1 ст. 1
ЗК). В данном принципе проявляется прежде всего экологический аспект регулирования земельных отношений, он логически взаимосвязан с принципом приоритета охраны земли как
важнейшего компонента окружающей среды и средства производства в сельском хозяйстве и лесном хозяйстве перед использованием земли в качестве недвижимого имущества. В отличие
от ранее действовавшего Земельного кодекса РСФСР 1991 г.,
в ЗК РФ установлен не приоритет использования земель для
производства сельскохозяйственной продукции, а приоритет
сохранения особо ценных земель и земель особо охраняемых
территорий. В данном случае с помощью правовых нормприоритетов закреплен определенный баланс экономических и
экологических интересов общества8. Этот принцип находит отражение, в частности, в нормах ст. 8 ЗК РФ «Отнесение земель
к категориям, перевод их из одной категории в другую», в ФЗ
«О переводе земель или земельных участков из одной категории в другую»9, в специальных нормах ЗК РФ (главы 14, 17)
и специальных законах, устанавливающих правовой режим зе См.: Волков А. Г. Принципы земельного права // СПС «Консуль­
тантПлюс»: Юридическая пресса.
9
 О переводе земель или земельных участков из одной категории
в другую: Федеральный закон от 21.12.2004 № 172-ФЗ // Российская
газета. 2004. 30 дек. (№ 290).
112
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мель сельскохозяйственного назначения и земель особо охраняемых территорий и объектов10;
- принцип деления земель по целевому назначению на категории, согласно которому правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к определенной категории
и разрешенного использования в соответствии с зонированием
территорий и требованиями законодательства (п. 8 ч. 1 ст. 1 ЗК
РФ) и дополняющий его принцип дифференцированного подхода к установлению правового режима земель, в соответствии
с которым при определении их правового режима должны учитываться природные, социальные, экономические и иные факторы (п. 10 ч. 1 ст. 1 ЗК). Данные принципы также отражают
интерес общества и государства в рациональном использовании земель в целях охраны земли как природного объекта и
сохранения ее как природного ресурса;
- принцип платности использования земли, согласно которому любое использование земли осуществляется за плату, за
исключением случаев, установленных федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации (п. 7 ч. 1 ст. 1
ЗК). Конкретизируя более общий принцип платности природопользования, данный принцип отражает экономические интересы общества и государства;
- принцип сочетания интересов общества и законных интересов граждан, согласно которому регулирование использования и охраны земель осуществляется в интересах всего
общества при обеспечении гарантий каждого гражданина на
свободное владение, пользование и распоряжение принадлежащим ему земельным участком (п. 11 ч. 1 ст. 1 ЗК). Данный
принцип устанавливает баланс публичных и частных интересов в правовом регулировании земельных отношений и базируется на конституционных нормах, прежде всего ст. 2, 17, 35,
ч. 2 ст. 36, ч. 3 ст. 55;
 Об обороте земель сельскохозяйственного назначения: Федераль­
ный закон от 24.07.2002 № 101-ФЗ // Там же. 2002. 27 июля (№ 137);
Об особо охраняемых природных территориях: Федеральный закон от
14.03.1995 № 33-ФЗ // Там же. 1995. 22 марта (№ 57).
113
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
- принцип государственного регулирования приватизации
земли, который раскрывается в ст. 15, 20, 21, 27, 28, 33, 34, 36,
63 ЗК РФ, ФЗ «О введении в действие Земельного кодекса РФ»
от 25.10.2001 № 137-ФЗ, а также в некоторых других федеральных законах.
Во-вторых, публичные интересы в земельном праве закреплены на уровне правоотношений. Помимо отношений цивилистического типа (основанных на равенстве субъектов, балансе их интересов) в земельном праве значительную роль играют
отношения административного типа, возникающие между государством или муниципальным образованием (в лице их компетентных органов), с одной стороны, и гражданами и организациями – с другой. Таковы, например, правоотношения, связанные с предоставлением гражданам и организациям земельных
участков, находящихся в государственной или муниципальной
собственности, правоотношения, связанные с принудительным
прекращением прав на землю, с ограничением прав, в том числе в связи с резервированием земель для государственных и
муниципальных нужд; правоотношения по государственному
и муниципальному контролю за соблюдением земельного законодательства, охраной и использованием земель, по защите
прав государства и муниципальных образований на землю, по
применению мер ответственности за правонарушения в сфере
земельного законодательства. Участники этих правоотношений со стороны государства и муниципальных образований являются носителями интересов общества и государства. Права и
обязанности субъектов правоотношений закреплены в нормах
соответствующих институтов земельного права.
Однако даже в правовых нормах, регулирующих земельные отношения, основанные на равенстве субъектов, близкие
к гражданско-правовым (например, право собственности на
землю, сделки граждан и организаций с земельными участками и т. п.), присутствуют определенные ограничения прав и
дополнительные обязанности, отсутствующие в гражданском
законодательстве. Таковы, например, нормы ст. 40–42 ЗК РФ,
устанавливающие права и обязанности собственников, землев114
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ладельцев и землепользователей земельных участков, ст. 27 ЗК,
ограничивающие оборотоспособность земельных участков как
недвижимого имущества, ст. 22 и 37 ЗК, предусматривающие
особенности аренды и купли-продажи земельных участков,
нормы главы 7 ЗК, устанавливающие специальные основания
прекращения и ограничения прав на земельные участки, в том
числе такое основание, как изъятие земельных участков для
государственных и муниципальных нужд, правила, предусматривающие определенные ограничения земельной правоспособности иностранных граждан, нормы специальных законов,
устанавливающие особенности оборота земельных участков,
относящихся к отдельным категориям, в частности ФЗ «Об
обороте земель сельскохозяйственного назначения», и т. п.
В качестве примера норм земельного законодательства,
устанавливающих специальное правовое регулирование, можно привести нормы ст. 12–14 Закона «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения». Конституционный Суд РФ
при проверке конституционности указанных норм в п. 3 Постановления от 30.01.2009 № 1-П указал, что в силу содержащихся в указанных статьях специальных норм решение о порядке
владения и пользования земельным участком, находящимся в
долевой собственности, принимается не по соглашению всех
участников общей долевой собственности на этот земельный
участок на основе консенсуса, как это предусмотрено в ст. 247
ГК РФ в отношении имущества, находящегося в долевой собственности, а большинством голосов на общем собрании сособственников. Вводя такое регулирование, федеральный законодатель руководствовался конституционным принципом
пропорциональности, с тем чтобы соблюсти баланс частных и
публичных интересов и обеспечить реализацию конституционного права граждан иметь в частной собственности землю,
не нарушая сложившиеся в сельском хозяйстве технологические связи. При этом Конституционный Суд подчеркнул, что
право участника долевой собственности на земельный участок
из земель сельскохозяйственного назначения на выделение
земельного участка в счет своей земельной доли не носит аб115
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
солютного характера, поскольку его реализация обусловлена
определенными законодателем требованиями сохранения целевого назначения таких земельных участков и наличием у сособственников общих интересов, выражаемых большинством.
С тем чтобы предотвратить нецелесообразное, с точки зрения
этого большинства, выделение конкретных земельных участков, в результате которого может неоправданно снизиться
стоимость земельного участка, остающегося в общей собственности, или быть затруднено его использование по целевому
назначению, федеральный законодатель предоставил общему
собранию сособственников право утверждать границы (местоположение) части находящегося в долевой собственности земельного участка, предназначенной для выделения в первоочередном порядке земельных участков в счет земельных долей,
а участнику долевой собственности, пожелавшему выделить
свою земельную долю в натуре, – возможность определить в
этих границах местоположение выделяемого земельного участка (п. 4.1 Постановления).
Приведенные выше и другие подобные ограничения установлены в целях обеспечения интересов всего общества, в них
находит отражение доминирование публичных интересов над
частными.
В-третьих, социальная направленность земельного права
и законодательства нашла закрепление в методе правового регулирования земельных отношений, который характеризуется
сочетанием диспозитивности и императивности, причем императивный метод регулирования играет существенную роль, что
обусловлено влиянием публичного интереса, присутствующего
в правоотношениях. Императивный метод доминирует в регулировании отношений с участием государства, муниципальных
образований, а также отношений охранительного типа, связанных с применением мер защиты и ответственности.
Из всего сказанного следует вывод, что основным «отраслеобразующим» фактором, влияющим на формирование у земельного права собственных принципов, предмета и метода,
является присутствие в нем публичных интересов общества
116
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и государства, заключающихся в сохранении земли как природного дара, как основы жизни и деятельности людей, в обеспечении экологической, экономической и продовольственной
безопасности, здоровья населения и суверенитета государства.
Вместе с тем в земельном законодательстве находит отражение еще один публичный интерес, который состоит в стремлении общества и государства предоставить гарантии дополнительной защиты отдельным, наименее социально защищенным,
членам общества. Он закреплен в первую очередь в нормах ст. 7
Конституции, в соответствии с которыми «Российская Федерация – социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и
свободное развитие человека» (ч. 1). «В Российской Федерации
охраняются труд и здоровье людей, устанавливается гарантированный минимальный размер оплаты труда, обеспечивается
государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и
детства, инвалидов и пожилых граждан, развивается система
социальных служб, устанавливаются государственные пенсии,
пособия и иные гарантии социальной защиты» (ч. 2).
В соответствии с правилом п. 2 ст. 15 ЗК РФ граждане и
юридические лица имеют право на равный доступ к приобретению земельных участков в собственность. Однако в целях
обеспечения социальной защиты отдельных категорий граждан законодатель в некоторых случаях отступает от принципа равенства. Примером такого отступления служит норма
ст. 17 ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской
Федерации», в соответствии с которой инвалидам и семьям,
имеющим в своем составе инвалидов, предоставляется право
на первоочередное получение земельных участков для индивидуального жилищного строительства, ведения подсобного
и дачного хозяйства и садоводства11. Правилами ст. 30.1 ЗК
РФ предусмотрено проведение аукциона при предоставлении
земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, для жилищного строительства.
 О социальной защите инвалидов в Российской Федерации: Феде­
ральный закон от 24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ // Российская газета. 1995.
2 дек. (№ 234).
117
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Однако, поскольку при проведении аукциона реализация
принципа первоочередности невозможна, при предоставлении
инвалиду земельного участка для жилищного строительства в
соответствии со ст. 17 Федерального закона «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» по договору куплипродажи торги не проводятся12.
В соответствии с принципом платности землепользования
в п. 2 ст. 28 ЗК РФ предусмотрено общее правило предоставления земельных участков в собственность граждан и юридических лиц за плату. Однако данная норма предусматривает
возможность предоставления земельных участков гражданам и
юридическим лицам бесплатно в случаях, установленных ЗК
РФ, федеральными законами и законами субъектов РФ. Таким
исключением из общего правила является, например, норма
п. 2 ст. 3 Закона о введении в действие ЗК РФ, в соответствии
с которой земельные участки, которые находятся в государственной и муниципальной собственности и на которых расположены здания, строения и сооружения, находящиеся на день
введения в действие Земельного кодекса Российской Федерации в собственности общероссийских общественных организаций инвалидов и организаций, единственными учредителями
которых являются общероссийские общественные организации инвалидов, предоставляются в собственность указанных
организаций бесплатно.
В п. 2 ст. 47 ЗК РФ предусмотрено общее правило прекращения права работника на служебный земельный надел в
связи с прекращением трудовых отношений. Однако п. 3 и 4
указанной статьи установлен ряд исключений в целях обеспечения социальной защиты нетрудоспособных граждан, а также
социально не защищенных членов семей работников, прекративших трудовые отношения. Во-первых, право на служебный
земельный надел сохраняется за работниками, вышедшими на
пенсию по старости и инвалидности. Во-вторых, такое право
 См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Су­
да Российской Федерации за 2 квартал 2008 года (утв. Постановлением
Президиума Верховного Суда РФ от 17.09.2008, ред. от 05.12.2008)
// Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 11, ноябрь.
118
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сохраняется пожизненно за нетрудоспособным супругом и престарелыми родителями, а также за детьми (до их совершеннолетия) работника, (1) призванного на действительную срочную
военную или альтернативную гражданскую службу, (2) поступившего на учебу в образовательное учреждение, (3) погибшего в связи с исполнением служебных обязанностей.
Ярко выраженную социальную направленность имеет федеральный закон от 30 июня 2006 г. № 93-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке прав
граждан на отдельные объекты недвижимого имущества»,
известный больше как «Закон о дачной амнистии», которым
был упрощен существовавший ранее порядок переоформления
гражданами прав на земельный участок. Если ранее для переоформления возникших до введения в действие ЗК РФ прав
граждан на земельные участки, предназначенные для ведения
личного подсобного, дачного хозяйства, огородничества, садоводства, индивидуального гаражного или индивидуального
жилищного строительства, требовалось решение уполномоченного органа о предоставлении земельного участка в собственность, то в соответствии с «Законом о дачной амнистии»
гражданин вправе обратиться в орган, осуществляющий регистрацию прав на недвижимое имущество, для регистрации
права собственности на такой земельный участок. Решения
компетентного органа о предоставлении земельного участка не
требуется. Кроме того, указанным законом внесены изменения
в Налоговый кодекс РФ, в результате которых существенно
снижен размер государственной пошлины за проведение государственной регистрации права собственности граждан на указанные земельные участки. Однако, как справедливо отмечает
С. П. Гришаев, следует иметь в виду, что основные расходы
(и неудобства) связаны с проведением землеустроительных работ. В связи с этим региональным властям дано право устанавливать максимальные расценки на землеустроительные работы
и даже рекомендуется за счет своих бюджетов финансировать
эти мероприятия. При этом рекомендательный характер ука119
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
занных норм совершенно не гарантирует, что содержащиеся в
них положения будут исполняться13.
Это далеко не исчерпывающий перечень норм земельного
законодательства, направленных на обеспечение социальной
защиты отдельных социальных групп нашего общества. В социальном контексте можно рассматривать многие законодательные акты, в том числе: ФЗ «О крестьянском (фермерском)
хозяйстве», ФЗ «О личном подсобном хозяйстве», ФЗ «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан», глубокий анализ этой темы заслуживает отдельного исследования.
В рамках настоящей статьи необходимо заметить, что земельное законодательство в части обеспечения социальной защиты граждан нуждается в совершенствовании. В связи с тем
что система земельного права имеет многоуровневую структуру, реализация прав граждан, лишь в общем плане намеченных в федеральных законах, во многом зависит от принятия
или непринятия соответствующих нормативно-правовых актов
на региональном и местном уровне. В качестве примера приведем закон РФ «О садоводческих, огороднических и дачных
некоммерческих объединениях граждан» от 15.04.1998 № 66ФЗ (с последующими изменениями). Этот закон имеет важное
социальное значение, поскольку ведение дачного хозяйства в
современной России является масштабным явлением, обеспечивающим большинству наших граждан организацию досуга,
отдых, оздоровление, а нередко и решение продовольственной
проблемы для их семей. В ст. 35–38 данного закона предусмотрены формы поддержки садоводов, огородников, дачников и
их объединений со стороны государственных и муниципальных органов, порядок осуществления этой поддержки. Однако
указанные нормы не содержат государственных гарантий поддержки садоводства, огородничества и дачного хозяйства, а носят во многом декларативный характер. Обращает на себя внимание то, что все перечисленные в них мероприятия являются
 Гришаев С. П. Правовой режим недвижимого имущества (подго­
товлен для системы Консультант Плюс, 2007) [Электронный ресурс]
СПС «КонсультантПлюс»: Комментарии законодательства.
120
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
не обязанностью, а правом федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ и
органов местного самоуправления. Так, в соответствии с п. 2
ст. 38 Закона садоводы, огородники и дачники, которые по законодательству Российской Федерации относятся к категории
социально не защищенных групп населения, вправе обратиться
в органы местного самоуправления с заявлениями о снижении
платы за осуществление государственной регистрации или перерегистрации прав на садовые, огородные или дачные земельные участки, строения и сооружения, расположенные на них,
за изготовление межевых планов указанных участков. Но при
этом закон не содержит обязанности данных органов принять
положительное решение. Как отмечалось выше, размер государственной пошлины за государственную регистрацию права
собственности на дачные земельные участки в настоящее время
существенно снижен федеральным законом. кроме того, льготы по уплате государственной пошлины за государственную
регистрацию прав на участки также содержатся в федеральном
законодательстве и не могут устанавливаться решением органов местного самоуправления. Полагаем, что льготы по оплате
проведения межевых работ также должны предоставляться отдельным категориям граждан на федеральном уровне.
Большинство из форм поддержки граждан и их объединений, занимающихся ведением дачного хозяйства, а также
льготы и гарантии обусловлены принятием субъектами РФ и
органами местного самоуправления специальных нормативных
актов. Например, нормативы платы за использование для ведения садоводства, огородничества и дачного хозяйства телефонной связи, электрической энергии, газа, введение льгот по
оплате проезда садоводов, огородников, дачников и членов их
семей на пригородном пассажирском транспорте до садовых,
огородных или дачных земельных участков и обратно устанавливаются законами и иными нормативными правовыми актами
субъектов Российской Федерации. Отсутствие нормативного
регулирования в отдельных регионах или муниципальных образованиях приводит к недоступности для граждан прав и га121
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рантий, предусмотренных федеральным законом, кроме того,
ставит граждан, проживающих на территории разных субъектов федерации, в неравное положение.
Очевидно, что действующее земельное законодательство
не в полной мере обеспечивает потребность некоторых категорий социальных субъектов, таких как многодетные семьи;
молодые семьи; молодые специалисты; одинокие родители,
имеющие несовершеннолетних детей; дети-сироты и дети,
оставшиеся без попечения родителей, по окончании их пребывания в государственном или муниципальном учреждении,
у опекунов и попечителей в бесплатном предоставлении земельных участков для индивидуального жилищного строительства, ведения личного подсобного хозяйства. В 2008 г.
в Государственную Думу РФ был внесен законопроект «О
внесении изменений в ст. 30 и 30.1 Земельного кодекса РФ в
части расширения оснований бесплатного предоставления
в собственность граждан земельных участков, находящихся
в государственной и муниципальной собственности». Данный законопроект предусматривал однократное бесплатное
предоставление в собственность указанным выше категориям
граждан и семей земельные участки для индивидуального жилищного строительства, в том числе в сельской местности, с
правом распоряжения данными земельными участками только
с момента государственной регистрации права собственности
на возведенный жилой дом. Законопроект не был поддержан
Правительством РФ и Комитетом по строительству и в январе
2009 г. отклонен Государственной Думой РФ. Основные претензии, предъявляемые к законопроекту, заключались в том,
что предлагаемый законопроектом механизм поддержки социально не защищенных и малоимущих слоев населения не является эффективным, поскольку он предоставляет гражданам
право распоряжения земельными участками (в том числе, передачи их в ипотеку) только после государственной регистрации
права на возведенный жилой дом, в то время как для малоимущих граждан ипотека земельного участка является, возможно,
единственным источником финансирования строительства.
122
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Кроме того, ограничение распоряжения земельными участками
не соответствует п. 1 ст. 260 ГК РФ, согласно которому лица,
имеющие в собственности земельный участок, вправе распоряжаться им постольку, поскольку соответствующие земли
на основании федерального закона не изъяты из оборота или
не ограничены в обороте. В официальном отзыве Правительства РФ на законопроект отмечалось также, что некоторыми
законодательными актами уже предусмотрено предоставление
земельных участков для строительства без проведения торгов,
вместе с тем внесение предлагаемых изменений в ст. 30 и 30.1
ЗК РФ приведет к недополучению средств бюджетами разных
уровней. В настоящее время на федеральном уровне вопрос
бесплатного предоставления земельных участков отдельным
категориям граждан, нуждающихся в социальной поддержке,
не решен. Вместе с тем он решается на уровне отдельных субъектов РФ. Так, например, законом Ленинградской области от
14.10.2008 г. № 105-ОЗ предусмотрено предоставление земельных участков для жилищного строительства в аренду с последующим бесплатным предоставлением в собственность молодым семьям, неполным семьям, военнослужащим, уволенным
в запас и имеющим выслугу 20 и более лет, работникам АПК,
постоянно проживающим на территории области не менее 5
лет, а также молодым специалистам независимо от срока проживания на территории области, если они не имеют в собственности земельных участков, жилых домов и нуждаются в улучшении жилищных условий. Данный закон снимает проблему
ограничения распоряжения земельным участком, поскольку
первоначально такой участок предоставляется в аренду и лишь
после завершения строительства – в собственность. Однако в
рамках данного закона не решается проблема финансирования
строительства. Закон Иркутской области от 07.10.2009 г. предусматривает бесплатное предоставление земельных участков в
собственность отдельным категориям граждан, нуждающихся
в жилье, в частности молодым специалистам, одному из супругов, не достигшему возраста 35 лет, одному из супругов в
многодетной семье, ветеранам, инвалидам и др. Ярославской
123
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
областной думой обсуждается проект закона о внесении изменений в закон Ярославской области от 27.04.2007 № 22-з. Данным законопроектом предусмотрено бесплатное предоставление земельных участков для индивидуального жилищного
строительства гражданам, участвующим в целевых жилищных
программах; участвовавшим в долевом строительстве жилья и
признанным потерпевшими от действий (бездействия) застройщиков; а также гражданам, имеющим в соответствии с федеральными законами внеочередное или первоочередное право
на предоставление земельных участков для индивидуального
жилищного строительства. Земельные участки предполагается
предоставлять в аренду на период строительства, а после ввода
объекта в эксплуатацию и регистрации права на объект – в собственность бесплатно. Как видим, в разных субъектах РФ законодательное регулирование данных отношений существенно
различается как в части категорий граждан, имеющих право на
бесплатное предоставление земли, так и в части объема прав
и условий предоставления. На наш взгляд, данная проблема в
части социальной поддержки ряда субъектов, таких как инвалиды, ветераны, молодые специалисты, молодые, неполные и
многодетные семьи, должна решаться на федеральном уровне.
124
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. А. Исаева
Гендерная составляющая социальной политики
Европейского союза: идеи законодателя
и толкование правоприменителя*
Гендерное равенство выступило центральным и наиболее
урегулированным с точки зрения законодательства направлением социальной политики Европейского союза. В самом начале
европейская политика гендерного равенства фокусировалась исключительно на сфере трудовых отношений (защита женщин от
гендерной дискриминации), но впоследствии распространилась и
на другие сферы общественной жизни1.
Первые меры, направленные на прекращение дискриминации
по признаку пола, были приняты большинством стран – членов
Евросоюза во исполнение уже разработанных международных
стандартов: Конвенция МОТ № 100 (1951 г.), посвященная равной оплате, Конвенция МОТ № 111 (1958 г.) о дискриминации в
сфере труда, Европейская социальная хартия (1961 г.). Стремление
стран – членов Евросоюза достичь равенства полов в сфере трудовых отношений поддерживалось и деятельностью Европейского
суда по правам человека (далее ЕСПЧ), который, создавая прецеденты, расставлял точки над i в сложных вопросах толкования
международных актов, указывал странам – членам Евросоюза, как
нужно понимать то или иное положение международного акта, а
главное – как трансформировать внутреннее законодательство
стран Евросоюза в русле принятой гендерной политики.
Амстердамский договор 1997 г., внесший изменения в текст
Договора о создании Европейского Союза, в разделе 2 закрепил достижение равенства полов в качестве одной из основных целей. Вся
деятельность Сообщества «направлена на устранение неравенства и
Статья подготовлена в рамках исследований, финансируемых за
счет гранта Президента Российской Федерации для государственной
поддержки молодых российских ученых МК-5870.2010.6.
1
 Etinski R., Krstic I. EU law on the elimination of discrimination.
Belgrade, 2009. P. 211.
125
*
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
содействие достижению равенства между мужчиной и женщиной»2.
Также в соответствии с параграфом 4 члены Европейского союза
получили право проводить политику позитивных действий в отношении наименее представленного на предприятии пола.
2007 год был объявлен в Европейском союзе «Годом равных
возможностей для всех». Главной идеей данной инициативы стало стремление добавить к действующему европейскому законодательству дополнительные меры, которые бы внесли изменения
в существующую ситуацию и с точностью привели бы к равным
возможностям для всех жителей Евросоюза. Одного законодательства, посчитали инициаторы, мало для того, чтобы изжить глубоко
укоренившиеся в обществе корни неравенства3.
Согласимся с выводом Ю. С. Кашкина о том, что принцип
равенства мужчин и женщин в Евросоюзе формально выводится
за рамки принципа недискриминации и ставится наряду с ним по
значимости. Сообщество предпринимает соответствующие меры
по борьбе с дискриминацией по признаку пола точно так же, как и
меры по борьбе с дискриминацией по другим признакам4.
На уровне Европейского союза был принят ряд документов,
специально ориентированных на достижение гендерного равенства:
Раздел 141 (бывший 119) договора о создании ЕС закрепил принцип
равной оплаты за равный труд для мужчин и женщин; Директива
75/117 говорит о равной оплате труда равной ценности для работников мужского и женского пола; Директива 76/207 (в редакции
Директивы 2002/73) говорит о равном обращении для мужчин и
женщин в сфере трудоустройства (доступ к работе, профессиональное обучение, продвижение по службе, условия труда; Директива
79/7 говорит о принципе равенства применительно к содержанию
схем социального страхования; Директива 86/378 расширяет принцип равенства, распространяя его на систему пенсионного обеспечения (в редакции Директивы 96/97/ЕС); Директива 86/613 говорит
о принципе равенства мужчин и женщин в сфере самостоятельной
занятости, в том числе в сельском хозяйстве; Директива 92/85 ори URL: http://www.eurotreaties.com/amsterdamtreaty.pdf.
 Howard E. The European Year of Equal opportunities for all – 2007: Is
the EU moving away from a formal idea of equality? // European Law Journal.
Review of European law in context. Vol.14, Iss. 2. 2008, March. P. 171.
4
 Кашкин Ю. С. Трудовое право Европейского союза. М., 2009. С. 114.
126
2
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ентирована на беременных работниц и работниц, недавно родивших
ребенка. Она закрепляет гарантии, связанные с поправкой здоровья
и безопасностью данных работниц; Директива 96/34 направлена на
согласование рабочей и семейной жизни (закрепляет родительский
отпуск); Директива 97/80 направлена на регламентацию обязанности по доказыванию в делах о дискриминации по признаку пола (в
редакции Директивы 98/52); Директива 97/81 ориентирована на частично занятых работников; Директива 99/70 посвящена работникам, с которыми заключены срочные трудовые договоры.
Семь из указанных выше Директив, (№ 75/117, № 76/207 (дополненная Директивной 2002/73), № 97/80 (дополненная Директивой 98/52), № 86/378 (дополненная Директивой 96/97), закрепляющих принцип гендерного равенства, были объединены в одну Директиву 2006/54 «О реализации принципа равных возможностей
и равного обращения в отношении мужчин и женщин в вопросах
занятости и профессиональной деятельности»5. Данная Директива
является новым нормативно-правовым актом, который инкорпорировал в единый текст как изменения, внесенные предыдущими
актами, так и положения, которые остались неизменными. Такой
акт заменяет и отменяет предыдущие акты6.
Кроме «жесткого» права в форме директив, ЕС с середины
1980-х гг. начал принимать разнообразные меры «мягкого» права, продвигая принцип равного участия обоих полов в семейной и
трудовой сфере, сфере принятия решений, в науке7. В дополнение
к указанным выше мерам в 1982 г. был создан Комитет по равным
возможностям для женщин и мужчин с целью помощи в формулировании и имплементации стратегии гендерного равенства. В
1984 г. Европарламентом был сформирован Постоянный Комитет
по правам женщин, который активно работает для достижения поставленных перед ним задач.
Особо коснемся содержания ряда нормативных актов, перечисленных выше. Особого внимания заслуживает содержание
Директивы об имплементации принципа равенства мужчин и женщин в вопросах трудоустройства, профессионального образова5  Etinski R., Krstic I. Op. cit. Р. 213.
6
 Кашкин Ю. С. Указ. соч. С. 122.
7
 Barnard С. EC Employment law. NY: Oxford University press,
2006. P. 303.
127
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ния, продвижения по службе и условиях труда № 76/207 от 9 февраля 1976 г. Целью данной директивы являлось установление
равного обращения мужчин и женщин в сфере трудоустройства
и продвижения по службе, профессионального обучения и условий труда. Директива указывала, что принцип равенства мужчин и
женщин означает отсутствие любой дискриминации по признакам
пола, прямой или косвенной, в частности связанной с замужеством
и семейным положением8; требовала, чтобы государства-члены
предприняли меры, необходимые для обеспечения равенства, в
частности отмены всех законодательных и административных положений, нарушающих принцип равенства. Но при этом европейское право допускает ряд исключений из данного требования. Вопервых, это меры, направленные на уменьшение причин по которым определенный пол слабо представлен на предприятии. То же
самое касается случаев профессиональной подготовки. Во-вторых,
исключения связаны с мерами, которые принимает каждая страна,
входящая в Евросоюз, по защите женщин в связи с беременностью
и материнством. Данные меры направлены на достижение баланса между трудовыми и семейными обязанностями. Третье исключение связано с политикой позитивных действий, которую могут
проводить страны Евросоюза. В частности, эта политика может
ориентироваться на продвижение женщин в определенные отрасли или на руководящие посты9.
Отметим, что последнее направление активно обсуждается в
настоящее время. По словам Вивианы Рединг – комиссара Европейских комиссий Европейского союза в области юстиции, основных и гражданских прав, – Европа, узаконив в Римском договоре
(образование Европейских Сообществ в 1957 г.) положение о равной заработной плате женщин за равный труд наряду с мужчинами, создало прекрасный пример для принятия правил, по которым
женщины могут занимать ответственные посты и в борьбе против
насилия над ними. Поведав о планах, она сказала: «Чтобы усилить развитие Европы, необходимо в лучшей и большей степени
использовать таланты женщин. До недавнего времени я не была
сторонником идеи введения квот на обязательное занятие женщи URL: http://eulaw.edu.ru/documents/legislation/social_law/ravn_
trudoustr.htm.
9
Etinski R., Krstic I. Op. cit. P. 216.
128
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нами определенных постов, но из-за образовавшегося застоя по
этому вопросу нельзя исключить инициативу Европейского союза
в разрешении назревшей проблемы. В начале 2011 г. уже запланирована встреча с крупными предпринимателями, чьи предприятия
имеют котировку на Европейских биржах. С ними будет вестись
обсуждение реализации идеи о введении квот. Нам необходимо
знать их готовность принять решения по реализации названной
проблемы. От результатов этого диалога будут зависеть дальнейшие инициативы в 2012 году»10.
Особо отметим, что указанная Директива не затрагивала право государств-членов исключать из сферы применения принципа
те виды трудовой деятельности и, где это необходимо обучения,
для которых ввиду их природы или в контексте их осуществления
пол работника является определяющим фактором. Европейский
суд по правам человека определил, что является законным допуск
к определенным видам работ только лиц определенного пола. В
деле Commission vs. UK встал вопрос о законности запрета, предусмотренного законодательством Великобритании по допуску мужчин к работе акушерами. Суд пришел к выводу о допустимости
подобных ограничений. Но при этом он отметил, что члены Евросоюза должны периодически пересматривать перечни данных
ограничений, ориентируясь на социальное развитие общества11. В
деле Johnston v. Chief Constable of the RUC на поставленный вопрос о законности запрета заключать в полиции трудовые договоры на полную ставку с женщинами, не прошедшими обучение по
стрельбе из огнестрельного оружия, ЕСПЧ пришел к выводу, что
данный запрет может быть применен к некоторым, но не ко всем
должностям полицейской службы. При этом Суд не усмотрел препятствий для того, чтобы женщинам-полицейским давали возможность пройти обучение стрельбе из огнестрельного оружия. ЕСПЧ
постановил, что данное ограничение не должно применяться к
должностям полицейской службы, не требующим использования
огнестрельного оружия. Суд также указал, что данное ограничение
должно периодически пересматриваться12. В другом деле встал во URL: http://gensovet.com/2010-09-06-20-05-27/2010-10-06-13-4515/111-2010-10-06-13-37-01
11
 Case C-165/82, Commission v. UK (1983).
12
 Case C – 222/84, Johnston v. Chief Constable of the RUC (1986).
129
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
прос о законности ограничений со стороны Австрийских законов
по недопуску женщин к работе в шахтах. Суд согласился с тем, что
данная работа является психически и физически очень тяжелой,
но не согласился с тем, что выполнять ее могут только мужчины13.
Сходная позиция была высказана ЕСПЧ в деле Kreil v. Germany14.
Женщина предложила себя в качестве добровольца для службы в
армии, но получила отказ, так как немецкое законодательство разрешает женщинам в качестве добровольца работать лишь в медицинском и музыкальном корпусе. ЕСПЧ посчитал данный запрет
дискриминационным, постановив, что является недопустимым исключение женщин со всех армейских постов. Но при этом ЕСПЧ в
другом деле15, где женщиной оспаривался отказ в трудоустройстве
в качестве повара в морскую пехоту Великобритании, посчитал
данное ограничение законным по причине того, что повара данных
элитных войск зачастую вынуждены работать на передовой.
Остановимся чуть подробнее на вопросе беременности и материнства, которые, являясь сильнейшим дискриминационным
фактором, находятся под защитой европейского права. Беременность работницы всегда создает для работодателя дополнительные финансовые и организационные трудности. Учитывая это,
директивы ЕС устанавливают дополнительные гарантии для
женщин. В отношении вопроса усиленной защиты женщин в случае беременности и рождения ребенка ЕСПЧ принял интересное
решение в деле Hoffman v. Barmer Ersatkasse16. Отцу было отказано в предоставлении шестимесячного отпуска по уходу за ребенком. Отец ссылался на то, что каждый родитель имеет право
ухаживать за ребенком. Суд постановил, что Директива № 76/207
от 9 февраля 1976 г. ( о которой говорилось выше), не имеет своей целью разрешать вопросы, связанные с семейной жизнью и
разделением родительских обязанностей.
Директива Совета 92/85/ЕЭС от 19 октября 1992 г. о введении
мер, содействующих улучшению безопасности и гигиены труда
беременных, а также недавно родивших и кормящих женщинработниц, нацелена на обеспечение защиты физического и психи Case C – 203/03, Commission v. Austria (2003).
 Case C – 285/98, Kreil v. Germany (2000).
15
 Case C – 273/97, Angela Sirdar v. The Army Board (2000).
16
 Case C – 184/83, Hoffman v. Barmer Ersatkasse (1984).
130
13
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ческого состояния беременных женщин, а также недавно родивших женщин и кормящих грудью женщин-работниц. Преамбула
Директивы 92/85/ЕЭС подчеркивает, что охрана труда женщин не
должна неблагоприятно отразиться на отношении к ним на рынке труда или ущемлять их в вопросах занятости в соответствии
с директивами, предусматривающими равные права мужчин и
женщин. Суд признал защиту трудовых прав женщин, в частности их право на возвращение на ту же или эквивалентную работу с не менее благоприятными условиями, а равно на получение
преимуществ от любого улучшения условий труда, которые они
могли бы получить в течение их отсутствия17. Директива требует,
чтобы работодатель, в случае возникновения риска для работницы, принял необходимые меры (сократил количество рабочих часов, перевел на другую работу, изменил условия труда и т. д.), а
если никакие меры к снижению риска принять невозможно, то работнице должен быть предоставлен отпуск. Также Директива требует от членов Евросоюза следить за отсутствием во внутреннем
законодательстве норм, допускающих ночной труд беременных и
кормящих женщин, и присутствием норм о предоставлении материнского отпуска. Статья 8 Директивы 92/85/ЕЭС указывает, что
государства-члены должны принять необходимые меры для обеспечения того, чтобы работница получала право на непрерывный
декретный отпуск на срок не менее 14 недель, предоставляемый
до и/или после родов, в соответствии с национальным законодательством и/или практикой; чтобы беременным работницам было
предоставлено право в соответствии с национальным законодательством и/или практикой на получение необходимого времени,
без потери оплаты, для прохождения медицинского обследования,
если такое обследование должно проводиться в рабочее время; а
также меры по запрещению увольнения работниц в течение срока от начала беременности до конца отпуска по беременности и
родам, кроме исключительных случаев, не связанных с их положением, которые разрешены в соответствии с национальным законодательством и/или практикой, и там, где они применимы, и
только при условии, что соответствующие компетентные органы
дают на это свое согласие. Если работница уволена работодателем
 URL: http://www.trudsud.ru/ru/docs/legislation/A15
131
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в данный период, то он обязан в письменной форме изложить причины увольнения.
ЕСПЧ дал несколько трактовок положений данной Директивы. В частности, в деле Dekker v. Stichting Vormingscentrum Voor
Jong Volwassen18 женщине, находящейся на третьем месяце беременности, было отказано в трудоустройстве в должности инструктора по причине того, что работодатель не имел возможности
на время беременности ее перевести на другую должность. При
этом женщина при профотборе показала лучший результат. ЕСПЧ
установил, что отказ женщине в приеме на работу по причине беременности будет считаться прямой дискриминацией. Наоборот, в
деле Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund I Danmark v. Dansk
Arbejdsgiverforening (Hertz)19 работница, имевшая осложненную
беременность, после окончания отпуска по беременности и родам была уволена. Для работодателя увольнение часто болеющего
работника было обычной практикой. Суд разъяснил, что Директива не распространяется на обстоятельства, хотя и связанные с
рождением ребенка, но имеющие место за пределами отпуска
по беременности и родам. И мужчина и женщина должны иметь
равное обращение. Если для работодателя увольнение больного
работника – обычная практика, то исключений для женщин, родивших ребенка и имеющих осложнения, делаться не должно. В
этом деле ЕСПЧ не усмотрел никакой дискриминации. Суд пояснил, что женщине гарантируется отпуск по беременности и родам,
в течение которого работодатель не имеет права ее уволить. Если
заболевание возникло или продолжается после данного отпуска,
то нет смысла делать различия между заболеванием, связанным
с беременностью или связанным с любой другой причиной. Эти
ситуации охватываются нормами, относящимися к регламентации
действий работодателя в случае обычной болезни работника.
В качестве последнего примера приведем дело Comission vs.
France20, в котором был поставлен вопрос о специальных правах
для матерей, которые предоставляются после отпуска по беремен Case C – 177/88 Dekker v. Stichting Vormingscentrum Voor Jong
Volwassen (1990).
19
 Case C – 179/88, Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund
I Danmark v. Dansk Arbejdsgiverforening (Hertz) (1990).
20
 Case C -312/86, Comission vs. France (1988).
132
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ности и родам. Французское законодательство (Трудовой кодекс)
предусматривало существенные гарантии для женщин: продление
отпуска по беременности и родам, сокращение рабочих часов, отпуск в связи с болезнью ребенка, дополнительные дни к ежегодному отпуску в зависимости от количества детей, один выходной в
связи с началом учебного года ребенка, выходной день в праздник
дня матери, ежедневные перерывы для женщин, работающих на
печатной технике, сокращение пенсионного возраста в случае рождения второго и последующего детей. Суд пояснил, что данные
права для женщин не охватываются Директивой и невозможно по
этой причине решить, нарушается ли данными нормами принцип
равноправия мужчин и женщин. Данное судебное решение продемонстрировало, что гарантии, связанные с материнством, предусматриваются Директивой только применительно к временному
промежутку сразу после родов и не распространяются на время
школьного обучения ребенка.
Остановимся дополнительно на вопросе регламентации европейским правом родительских отпусков. ЕСПЧ высказал свою
позицию в ряде знаковых решений. В деле Hoffman v. Barmer21,
которого мы частично касались раньше, отец по причине того,
что мать ребенка решила выйти на работу, обратился с требованием о предоставлении ему отпуска по уходу за ребенком. Законодательством Германии гарантируется предоставление матери
двух последовательных отпусков после рождения ребенка. Один
предоставляется сразу после рождения и является обязательным.
Он составляет 8 недель. Второй отпуск предоставляется по заявлению работницы и составляет три месяца (до достижения ребенком шестимесячного возраста). В рамках данных отпусков мать
получает оплату из страхового фонда как по больничному листу.
Власти Германии заняли позицию против предоставления отпуска
по уходу за ребенком отцу ребенка. ЕСПЧ, анализируя пункты Директивы 92/85/ЕЭС, пришел к выводу, что Директива была издана
для защиты физического и психического здоровья женщины в период беременности и сразу после рождения ребенка, а также для
защиты особых отношений между матерью и ребенком, которые
возникают сразу после рождения, чтобы трудовые обязанности
 Case C – 184/83, Hoffman v. Barmer Ersatkasse (1984).
133
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
матери не создавали преград для общения с ребенком. При этом
Суд подчеркнул, что Директива не нацелена на распределение
обязанностей по уходу и воспитанию ребенка между родителями.
Суд пояснил, что Директива не запрещает членам Евросоюза устанавливать наравне с материнским и отцовский отпуск, внутренним
законодательством определяя его предоставление. Но сама Директива рассчитана только на права матерей. В решении по схожему
делу Petrovic vs. Austria22 Суд указал, что раз в настоящее время
нет принятого стандарта по отцовским отпускам и общество только движется к выравниванию прав мужчины и женщины, то предоставление отпуска только матерям не нарушает ст. 14 Европейской
конвенции по правам человека. Другой пример позиции ЕСПЧ по
вопросу отцовского отпуска виден в деле Commission vs. Italy23.
Итальянское законодательство в случае усыновления ребенка
младше 6 лет предоставляет отпуск приемной матери, но не предоставляет его отцу.
В итоге в 1996 г. было принято рамочное соглашение по поводу родительского отпуска, которое было отражено в Директиве
96/34 от 3 июня 1996 г. Она предоставляет как отцу, так и матери
право на трехмесячный отпуск по уходу за ребенком (как в случае
рождения, так и в случае усыновления). Правила предоставления
данного отпуска отдаются на откуп членам Евросоюза. Работники должны быть защищены от увольнения в период данного отпуска, также родители должны иметь возможность после отпуска
вернуться на ту же или равную работу. Каждый член Евросоюза
может улучшать положение родителей во внутреннем законодательстве.
Законодательство Евросоюза, проводя политику выравнивания статусов женщины и мужчины, уделяет особое внимание
политике позитивных действий. Европейский совет рекомендовал странам, входящим в союз, принять политику позитивных
действий, направленную на снижение существующего неравного
положения женщин и мужчин в сфере труда24. Европейский союз
не устанавливает понятия позитивных действий, они могут иметь
много направлений и проявлений. Они должны быть направлены
 Petrovic vs. Austria (App. no. 20458/92), Judgment of 27 March 1998.
 Case C – 163/82, Commission vs. Italy (1983).
24
 Council Recommendation 84/635, 1984.
134
22
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
на компенсацию и исправления того невыгодного положения, в
котором оказались в результате дискриминации женщины на рынке труда.
Остановимся в качестве примера на довольно спорном в данном отношении судебном решении Kalanke v. Freire Hansestadt
Bremen (City of Bremen)25, в котором суд отказался автоматически признавать квоты в отношении женщины, несмотря на то
что они были предусмотрены законодательством Германии. Суть
дела заключалась в том, что на вакантную должность руководителя отдела в Департаменте парков Бремена претендовали два
кандидата, мужчина и женщина, имеющие равные показатели
по квалификации и опыту работы. Работодатель нанял женщину,
обосновав впоследствии это тем, что законодательство Бремена
требует при равных показателях кандидатов разных полов отдавать предпочтение женщине. Истец указывал, что данное положение о квотах не совпадает с нормами Бременской Конституции
и нормами основного закона Германии. Его довод не был принят
ни судом первой, ни судом апелляционной инстанции. Федеральный трудовой суд, рассматривая данное дело, поставил вопрос о
соответствии данной нормы о преимущественном праве приема
на работу кандидата-женщины в секторе, где женщины представлены в меньшей степени (т. е. менее половины рабочих мест в
определенном должностном и зарплатном коридоре занято женщинами). Суд, давая оценку нормативному акту Бремена, отметил, что он предусматривает запрет дискриминации по признаку
пола в процессе найма, и прямой, и косвенной. Норма об автоматическом предоставлении женщинам квоты в тех сферах, где они
менее представлены, является дискриминацией по признаку пола.
Несмотря на это, подобная норма имеет право на существование
во внутреннем законодательстве страны. Она предусматривает
равные возможности для мужчин и женщин, а в определенных
случаях достижение равенства возможно путем устранения сложившегося неравенства в отношении трудоустройства женщин.
Несмотря на то что данные нормы могут показаться дискриминационными, своей основной целью они имеют искоренение не Kalanke v. Freire Hansestadt Bremen (City of Bremen), 17 October
1995, C-450/93, ECR, 1995, 3051.
135
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
равенства, которое может существовать на практике. Но подобные нормы внутреннего законодательства должны трактоваться
очень строго. Необоснованные, автоматические преимущества в
отношении женщин не признаются законными26. Подобного рода
нормы не могут использоваться для дискриминации.
Многие члены Евросоюза критиковали данное решение ЕСПЧ
по причине того, что оно не разъяснило, какими же должны быть
позитивные меры, чтобы быть законными. Чуть позднее Суд разъяснил ряд спорных моментов: позитивные действия являются законными, кроме случаев слишком жесткого квотирования. В 1997
г. ЕСПЧ разбирал дело Marshall, в котором мужчина и женщина
обратились за трудоустройством в качестве учителя в среднюю
школу в земле Северная Вестфалия (Германия). Оба кандидата
были признаны подходящими для данной работы, но предпочтение
было отдано женщине. Суд начал разбирать ситуацию с квотированием, но пришел в этом случае к противоположному решению.
Он постановил, что если женщина и мужчина имеют одинаковую
квалификацию, но женщины недостаточно представлены на данном предприятии, то они должны получать преференции при профотборе27. При этом если женщины будут более представлены на
предприятии, то это поможет сломать стереотипы и барьеры на
пути к равным возможностям в сфере трудоустройства28. Данное
решение, по сути, порушило решение, выработанное ЕСПЧ в деле
Kalanke. Осталась лишь позиция недовольства Суда по поводу автоматического квотирования, когда женщины автоматически принимаются на работу при прочих равных показателях. Но если этот
выбор обоснован стремлением к равноправию, то он оправдан.
В деле Badeck29 ЕСПЧ подтвердил свою позицию, указав, что
является неправомерным поведение работодателя, когда при равной квалификации предпочтение при приеме на должности академических ассистентов и служащих отдается женщинам, исходя
из принципа, заключающегося в том, чтобы в итоге минимальное
количество женщин, работающих в учебном заведении, в процентном отношении сравнялось бы с количеством женщин, оканчива European Labour law. R. Blanpain. Wolters Kluwer. 2008. P. 508.
 Etinski R., Krstic I. Op. cit. P. 244.
28
 Case C – 409/95, Marshal v. Land Nordrhein-Westfalen (1997).
29
 Case C – 158/97, Badeck`s Application (2000)/
136
26
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ющих учебное заведение, и количеством женщин, обучающихся
по каждой дисциплине. Такой принцип, по мнению суда, является
дискриминационным, так как дает автоматические преференции
без индивидуального подхода к кандидатам.
Несмотря на серьезную работу европейского права и правосудия, направленную на достижения гендерного равенства в странах Евросоюза, статистика и международные исследования говорят о том, что работы на уровне национального законодательства
и правоприменения нужно проделать еще много. В частности,
глобальный доклад МОТ «Равенство в сфере труда: поиски ответов на вызовы»30 в пункте 77 отмечает, что в странах Евросоюза
разница между среднечасовой валовой оплатой труда мужчин и
женщин во всех секторах экономики и на всех предприятиях остается высокой (15%). По данным Европейской комиссии различия
в уровнях заработной платы мужчин и женщин являются результатом несоблюдения законодательства о равной оплате труда, а
также некоторых структурных форм неравенства, таких как сегрегация на рынке труда, различия в режимах работы, доступность
образования и профессиональной подготовки, необъективные системы оценки и оплаты труда, а также укоренившиеся стереотипы. Отсутствие в некоторых странах ЕС работы, обеспечивающей
гендерное равенство, а также мер, направленных на согласованное распределение обязанностей в семье, также служат одним из
факторов, способствующих сохранению гендерного разрыва. В
качестве конкретного примера в упомянутом докладе в пункте 28
приводятся сведения о том, что в Соединенном Королевстве, как
указывает Комиссия по равным возможностям, ежегодно 30.000
женщин теряют работу по причине своей беременности и только
3% лиц, сталкивающихся с этой проблемой, подают жалобы в трибунал по вопросам занятости31.
Оценивая позицию европейского законодателя и правоприменителя по вопросу защиты прав женщин и лиц с семейными
обязанностями, можно отметить, что российские женщины и лица
с семейными обязанностями на настоящий момент находятся в
 URL: http://www.ilo.org/global/publications/ilo-bookstore/orderonline/books/WCMS_082607/lang--en/index.htm.
31
 URL: http://www.ilo.org/global/publications/ilo-bookstore/orderonline/books/WCMS_082607/lang--en/index.htm.
137
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
намного более привилегированном положении по сравнению с
гражданами большинства стран Евросоюза. Их права и гарантии
недвусмысленным образом закреплены на уровне закона.
В России в настоящее время наблюдаются две важные тенденции модернизации трудового законодательства применительно к
женщинам и лицам с семейными обязанностями. Первая связана
с отменой дополнительных гарантий для «излишне защищенных»
категорий работников. В частности, ст. 261 ТК РФ в новой редакции позволила расторгать трудовой договор с беременной работницей, замещающей временно отсутствующего работника, при
выходе последнего на работу. По нашему мнению, данная тенденция изменения законодательства является верной и востребованной обществом. Это подтверждается обращениями женщин в суды
с требованием признать действующие ограничения сфер применения женского труда незаконными. Излишняя защита определенных категорий работников, в частности женщин-матерей, ставит
их скорее в уязвимое, нежели защищенное положение. Работодатель изначально настроен на отказ в приеме на работу лиц, на которых распространяются специальные защитные нормы законодательства. Несмотря на наметившиеся позитивные тенденции, дифференциация труда женщин и ограничения на допуск женщин к
определенным видам работ все еще слишком сильны в России. Подобные ограничения должны вызываться исключительно заботой
о здоровье женщин, но ни в коем случае не умалять их право на самостоятельный выбор рода деятельности, как это было, например,
с доступностью для женщин военной службы, работы в качестве
пилота гражданской авиации, капитана корабля дальнего плавания и т. д. Да, сегодня закон охраняет здоровье женщин, запрещая
применение их труда на тяжелых, вредных и подземных работах
(за исключением работ, не связанных с физическими нагрузками,
или санитарно-бытовым обслуживанием). Однако данная норма,
несмотря на ее внешнюю гуманность, ограничивает права женщин
на свободный трудовой выбор. В таком случае под всеобъемлющим запретом применения женского труда на определенных производствах мы не защищаем, а автоматически лишаем женщин
права на трудоустройство. В связи с чем не согласимся, несмотря
на мотивацию, с позицией Кассационной коллегии Вер­ховного
138
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
суда Российской Федерации32, оставившей без изменения решение
ВС РФ от 2 марта 2009 г. по заявлению гражданки Клевец А. Ю.
о том, что запрет женщинам на доступ к профессии «машинист
электропоезда» и «помощник электропоезда» является законным и
не нарушает прав женщин распоряжаться своими способностями к
труду и правом выбирать род деятельности и профессию.
Вторая тенденция обусловлена влиянием международных
стандартов, которые ориентированы на выведение женщин из
единственной защищенной по определенным параметрам категории и распространение дополнительной защиты на других лиц
с семейными обязанностями. В частности, ратификация Россией
Конвенции МОТ № 156 «О равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящихся с семейными обязанностями», сделала легальной возможность распространения льгот и гарантий, предусмотренных для матерей-одиночек
на одиноких отцов и лиц с семейными обязанностями. На наш
взгляд, позиция законодателя в этом вопросе является верной. Запрет дискриминации не должен применяться таким образом, чтобы нарушать политику обеспечения равенства возможностей в
сфере труда. Предоставление преимуществ отдельным категориям
лиц призвано сделать их конкурентоспособными на рынке труда,
защитить наиболее уязвимых из них от произвола работодателя. А
в защите, попадая в тяжелую жизненную ситуацию, нуждаются не
только матери, но и другие члены семьи, которые наравне с женщиной обладают семейными обязанностями.
 Определение Верховного Суда РФ от 21.05.2009 № КАС09-196
«Об оставлении без изменения решения Верховного Суда РФ от
02.03.2009 № ГКПИ09-36», которым было отказано в удовлетворении
заявления о признании не действующим в части пункта 374 раздела XXX
Перечня тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями
труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин,
утв. Постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 № 162.
139
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Т. Ю. Барышникова, Ю. А. Кузнецов
О разграничении полномочий публичных
образований по финансированию мер
социальной поддержки населения:
пробелы законодательства и практика
их преодоления
Согласно ч. 1 ст. 7 Конституции Российская Федерация является социальным государством. По мнению О. Е. Кутафина, в
этом понятии термин «социальное» можно рассматривать в двух
аспектах: в широком как нечто общественное (социальная структура и проч.) и в узком как наличие определенных благ, предоставляемых человеку, система специальных услуг и т. п.1
Необходимо заметить, что в настоящее время понятие социальное государство используется в юридической литературе
в узком смысле, поскольку, по верному утверждению О. Е. Кутафина, «государственная власть социальна по своей природе.
Поэтому ее целями и задачами является не только устройство
жизни человека, но и удовлетворение его материальных и духовных потребностей и интересов, осуществление требований социальной справедливости. Эта сторона деятельности государства и
охватывается понятием "социальное"»2.
И хотя термин «социальное государство» появился в середине XIX века, до настоящего времени в юридической литературе не существует единой точки зрения на данный феномен.
Анализ позиций, существующих в правовой доктрине позволяет
нам согласиться с дефиницией «социального государства», которая приводится С. А. Глотовым. По его мнению, социальное
государство – «понятие, характеризующее современное государство, которое в отношениях с гражданским обществом решает
социально-экономические, культурные и экологические задачи.
Принцип социальной государственности – перераспределение на  Кутафин О. Е. Российский конституционализм. М., 2008.
 Там же.
140
1
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ционального дохода в интересах общества в целом, в частности, в
пользу социально слабых. В юридической сфере это выражается
в формальном признании государством и гарантировании его реальной политикой так называемых социальных, экономических и
культурных прав человека и гражданина или прав человека второго поколения (сюда включаются права на минимум заработной
платы, на охрану труда и защиту от безработицы, на отдых, поддержку семьи, социальное обеспечение по возрасту и инвалидности, на бесплатное или социальное жилье, на бесплатное или за
доступную плату образование и здравоохранение и т. п.). Это государство решает также общесоциальные задачи, в том числе организует социальные программы, направленные на повышение квалификации рабочей силы, рост образовательного уровня, сохранение физического и духовного здоровья нации и т. д.»3. Примерно
аналогичное определение «социального государства» дается и в
Российской юридической энциклопедии: «Социальное государство – характеристика (принцип), относящаяся к конституционноправовому статусу государства, предполагающая конституционное гарантирование экономических и социальных прав и свобод
человека и гражданина и соответствующих обязанностей государства. Из этого общего положения вытекают следующие конституционные обязанности Российской Федерации: а) охранять труд и
здоровье людей; б) устанавливать минимальный гарантированный
размер оплаты труда; в) обеспечивать государственную поддержку семье, материнству, отцовству и детству, инвалидам и пожилым
гражданам; г) устанавливать государственные пенсии, пособия и
иные гарантии социальной защиты»4.
Из приведенных определений следует, что построение социального государства невозможно без финансового участия государства. Однако степень такого участия может быть различной.
О. Е. Кутафин указывает на наличие двух основных моделей социального государства, существующих в Европе.
 Глотов С. А. Социальная политика и социальная безопасность
Российской Федерации: конституционно-правовые вопросы реализации.
М., 2007. С. 13–14.
4
 Российская юридическая энциклопедия. М., 1999. С. 27–41.
141
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1. Либеральная модель, в основе которой лежит индивидуальный принцип, предусматривающий личную ответственность каждого члена общества за свою судьбу и судьбу своей семьи. Роль
государства в этой модели незначительная. Финансирование социальных программ осуществляется в первую очередь за счет частных сбережений и частного страхования. При этом задачей государства является стимулирование роста личных доходов граждан.
Такая модель используется в США, Англии и других странах.
2. Корпоративная модель, которая предполагает механизм
ответственности предприятий и организаций (корпораций) за
материальное положение и судьбу своих работников. Работнику предоставляются корпорацией социальные гарантии, включая пенсионное обеспечение, частичную оплату медицинских,
образовательных и других услуг. В основе социального обеспечения лежат страховые взносы корпораций и деятельность
организаций-работодателей5.
Нетрудно заметить, что Российская Федерация использует
опыт тех стран, в которых государству отводится главенствующая роль в обеспечении социальной поддержки населения. Механизм участия государства заключается в том, что все доходы
государства, направляемые в сферу социального обеспечения,
перераспределяются через бюджеты Российской Федерации, ее
субъектов и бюджеты муниципальных образований, а также через бюджеты государственных внебюджетных фондов. Таким
образом, основным источником финансирования социальных
выплат, услуг и иных мер социальной поддержки является бюджет. И хотя в настоящее время пенсионное обеспечение, социальное и медицинское страхование осуществляется с участием
государственных внебюджетных фондов, это не влияет на оценку того, что основная финансовая нагрузка по социальному обеспечению возлагается на государство, поскольку согласно ст. 10
БК РФ государственные внебюджетные фонды входят в бюджетную систему Российской Федерации. Более того, согласно ст. 13
БК РФ федеральный бюджет и бюджеты государственных внебюджетных фондов Российской Федерации предназначены для
 Кутафин О. Е. Указ. соч.
5
142
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
исполнения расходных обязательств Российской Федерации. В
соответствии со ст. 6 БК РФ расходные обязательства6 – обусловленные законом, иным нормативным правовым актом, договором или соглашением обязанности публично-правового образования (Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования) или действующего от его
имени бюджетного учреждения предоставить физическому или
юридическому лицу, иному публично-правовому образованию,
субъекту международного права средства из соответствующего
бюджета. Федеральным законом от 26.04.2007 № 63-ФЗ «О внесении изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации в
части регулирования бюджетного процесса и приведении в соответствие с бюджетным законодательством Российской Федерации отдельных законодательных актов Российской Федерации»7
Бюджетный Кодекс РФ дополнен новыми терминами «публичное обязательство», которое представляет собой обусловленное
законом, иным нормативным правовым актом расходное обязательство публично-правового образования перед физическим
или юридическим лицом, иным публично-правовым образова Само по себе определение расходного обязательства через
обязанность юридически не безупречно. Согласно ст. 307 ГК РФ, в силу
обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого
лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество,
выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от
определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника
исполнения его обязанности. Таким образом, обязательство является
одним из видов правоотношений, тогда как обязанность выступает лишь
элементом его содержания. На необходимость четкого разграничения
понятий обязанности и обязательства обращается значительное
внимание и в цивилистической науке. Так, М. М. Агарков писал:
«Отчет­ливость в этом вопросе необходима для устранения попыток
применять правила об обязательствах к случаям, когда обязательства
нет» (см.: Агарков М. М. Обязательства по советскому гражданскому
праву. М., 1940. С. 50). На недопустимость указанного понятийного
смешения указывается и в современных работах (см.: Рожкова М. А.
К вопросу об обязательствах и основаниях их возникновения // Вестник
Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. № 6. С. 73–79).
7
 СЗ РФ. 2007. № 18. Ст. 2117.
143
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нием, подлежащее исполнению в установленном соответствующим законом, иным нормативным правовым актом размере или
имеющие установленный указанным законом, актом порядок его
определения (расчета, индексации) и «публичные нормативные
обязательства», то есть публичные обязательства перед физическим лицом, подлежащие исполнению в денежной форме в
установленном соответствующим законом, иным нормативным
правовым актом размере или имеющие установленный порядок
его индексации. Согласно ч. 2 ст. 74.1 БК РФ социальное обеспечение населения может осуществляться посредством принятия
публичных нормативных обязательств.
Системное толкование приведенных норм позволяет сделать
вывод, что Бюджетный Кодекс прямо закрепляет правило о том,
что обязанным лицом по оказанию мер социальной поддержки
является соответствующее публично-правовое образование. Однако указанное очевидное правило порождает на практике затруднения, связанные с вопросами разграничения полномочий
различных публичных субъектов – Российской Федерации, а также ее субъектов и муниципальных образований.
Порядок разграничения расходных обязательств Российской
Федерации и ее субъектов до 1 января 2005 г. определялся ч. 2
ст. 85 БК РФ, согласно которой распределение и закрепление между бюджетами разных уровней бюджетной системы Российской
Федерации расходов, указанных в настоящей статье, производятся
по согласованию соответственно органов государственной власти
Российской Федерации и органов государственной власти ее субъектов и утверждаются соответствующими законами о бюджетах
либо по согласованию органа государственной власти субъекта
Российской Федерации и органов местного самоуправления, расположенных на территории ее соответствующего субъекта. Порядок согласования распределения и закрепления расходов совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов определяется
Правительством Российской Федерации. Отсутствие четкой законодательной регламентации расходных обязательств приводило
к тому, что «все большее распространение приобретала практика
так называемых «необеспеченных федеральных мандатов», вы144
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ражающаяся в возложении на субъекты РФ и муниципальные образования расходных обязательств, не подкрепленных в должной
мере источниками финансирования, и вызванная отсутствием согласованности в вопросах разграничения расходов и распределения доходов между бюджетами различных уровней бюджетной
системы»8. На указанное обстоятельство обращается внимание и
в Программе развития бюджетного федерализма в Российской Федерации на период до 2005 г., одобренной Постановлением Правительства РФ от 15 августа 2001 г. № 5849. В рамках проводимой
бюджетной реформы предлагалось четко разграничить, на основе
количественного анализа и единых принципов расходные полномочия между органами власти разных уровней (федеральным, региональным и местным), сократив в максимально возможной степени сферу совместных (пересекающихся) полномочий. В рамках
развития положений Программы Федеральный закон от 6 октября
1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»10 (далее – Закон) был дополнен главой IV.1. «Общие принципы разграничения
полномочий между федеральными органами государственной
власти и органами государственной власти субъектов Российской
Федерации». Согласно указанному Закону в настоящее время полномочия субъектов Российской Федерации по установлению мер
социальной поддержки должны делиться на собственные, финансирование которых осуществляется за счет средств бюджета субъекта, делегированные, которые согласно п. 7 ст. 26.3 данного Закона не являются их собственными полномочиями, и установленные
федеральными законами, и, следовательно, финансирование которых осуществляется за счет субвенций из федерального бюджета.
 См.: Кустова М. В. Влияние реформы межбюджетных отношений
на практику рассмотрения арбитражными судами дел о взыскании
за счет казны убытков, причиненных неисполнением публичным
субъектом обязанности по возмещению организациям расходов в связи
с предоставлением населению установленных законодательством льгот
// Арбитражные споры. 2007. № 2(38). С. 101.
9
 СЗ РФ. 2001. № 34. Ст. 3503.
10
 Там же. 1999. № 42. Ст. 5005.
145
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Более того, с 1 января 2005 г. глава 11 БК РФ «Разграничение расходных обязательств Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований» изложена в новой
редакции, также закрепляющей обязанность Российской Федерации на предоставление субъектам Российской Федерации субвенций в связи с осуществлением органами государственной власти
субъектов Российской Федерации полномочий, подлежащих в соответствии с Федеральным законом «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных
органов государственной власти субъектов Российской Федерации» финансовому обеспечению за счет субвенций из федерального бюджета. Таким образом, казалось бы, что в настоящее время
не должно возникать споров, связанных с финансированием тех
или иных мер социальной поддержки. Однако в научной литературе справедливо обращается внимание, что при кажущемся четком
разграничении полномочий Российской Федерации и ее субъектов
в части финансирования мер социальной поддержки реально складывается ситуация, когда федеральный законодатель продолжает
принимать законы, регулирующие полномочия субъектов Федерации, не обеспеченные финансированием, однако поскольку такое
финансирование согласно закону нельзя в обязательном порядке
возложить на субъекты Федерации, то полномочия осуществляются субъектами в добровольном порядке, в том числе не осуществляются вовсе11.
Учитывая сложившееся отношения по недофинансированию
публичных обязательств, судебная практика выработала определенные подходы при разрешении споров о взыскании убытков,
причиненных отсутствием возмещения затрат, связанных с предоставлением коммерческими организациями социальных услуг,
 Першин Е. В., Глигич-Золотарева М. В. Актуальные вопросы раз­
гра­ничения компетенции между Российской Федерацией и субъектами
Российской Федерации // Государственная власть и местное самоуправ­
ление. 2008. № 2; Соловьев В. Н. Вопросы обеспечения социальных
прав отдельных категорий граждан посредством использования иму­
щества публично-правовых образований // Гражданское право. 2009.
№ 3. С. 29–33.
146
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
за счет казны публичного образования. Так, в пункте 19 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2006 г. № 23 «О некоторых
вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного
кодекса Российской Федерации» указывается, что при решении
вопроса об определении публично-правового образования, за
счет казны которого подлежат удовлетворению требования о
взыскании убытков в связи с осуществляемым после 01.01.2005
предоставлением потребителям бесплатно или по льготным ценам товаров (работ, услуг), судам необходимо иметь в виду положения ст. 84, 85 Бюджетного кодекса РФ (в редакции, действующей после 01.01.2005), ст. 26.3 ФЗ от 06.10.1999 г. № 184-ФЗ
«Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти
субъектов Российской Федерации», разграничивающие полномочия Российской Федерации и субъектов РФ по предметам совместного ведения, в том числе по вопросам социальной защиты
населения, и устанавливающие принципы финансового обеспечения осуществления данных полномочий. Ответчиком по таким
делам выступает публично-правовое образование, к расходным
обязательствам которого было отнесено финансирование соответствующих льгот.
Таким образом, ВАС РФ ориентирует нижестоящие суды
на необходимость установления в конкретном споре публичноправового образования, к расходным обязательствам которого относится финансирование тех или иных мер социальной поддержки. Проиллюстрируем данное положение следующим примером.
Общество с ограниченной ответственностью (далее – Общество) обратилось с исковым заявлением к Российской Федерации
в лице Министерства финансов Российской Федерации о взыскании 489 408 руб. 82 коп. расходов, связанных с предоставлением
в 2008 г. льгот педагогическим работникам в соответствии с Законом Российской Федерации «Об образовании». Возражая против
заявленных требований, Минфин России указывало, что оно не является надлежащим Ответчиком по делу, поскольку обязанность
по возмещению соответствующих затрат возлагается на соответствующий субъект Российской Федерации. Решением суда первой
147
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
инстанции и постановлением ФАС Северо-Кавказского округа
заявленные требования удовлетворены в полном объеме за счет
казны Российской Федерации. Проверяя законность вынесенных
судебных актов, ВАС РФ указал, что суды правильно определили
надлежащего ответчика – Минфин России, поскольку решение вопросов социальной поддержки педагогических работников не отнесено к полномочиям органов государственной власти субъекта
Российской Федерации по предметам совместного ведения, осуществляемым данными органами самостоятельно за счет средств
бюджета субъекта Российской Федерации, и, следовательно, в силу
п. 7 ст. 26.3 Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»
финансовое обеспечение указанных полномочий осуществляется
за счет субвенций из федерального бюджета. В свою очередь, из
федерального бюджета денежные средства на компенсацию расходов, связанных с предоставлением мер социальной поддержки
педагогическим работникам, не выделялись. При указанных обстоятельствах ВАС РФ пришел к выводу о законности постановленных по данному делу судебных актах12.
Однако в судебной практике существуют и иные подходы
в решении рассматриваемой проблемы. Так, своим постановлением от 24 февраля 2009 г. № КГ-А40/437-09 по делу № А4027183/08-24-259 ФАС Московского округа отказал в пересмотре
судебных актов, которыми не были удовлетворены требования
транспортного предприятия к Минфину России о взыскании
убытков, понесенных истцом в связи с предоставлением в 2006 г.
льгот по перевозке льготной категории граждан общественным
транспортом в соответствии с Федеральным законом от 24 ноября 1995 г. № 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» и Федеральным законом от 12 января 1995 г.
№ 5-ФЗ «О ветеранах». Свое решение арбитражный суд кассационной инстанции мотивировал тем, что рассматриваемые отношения по выделению субвенций из федерального бюджета бюд Определение ВАС РФ от 10.11.2010 г. № ВАС-14702/10 по делу
№ А63-20429/2009.
148
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
жету области по своей сути представляют собой межбюджетный
трансферт, что истец, являющийся коммерческой организацией,
в данном межбюджетном трансферте не участвует, в связи с чем
предъявление им иска к Российской Федерации в лице Минфина
России является неправомерным13.
Нетрудно заметить, что приведенный судебный акт фактически лишает организацию, предоставляющую соответствующую социальную помощь, права на судебную защиту, поскольку взыскать
указанные убытки с субъекта Российской Федерации организация
не может, ввиду того что социальная поддержка инвалидов и ветеранов (за исключением ветеранов труда) является расходным обязательством Российской Федерации и, следовательно, обязанность по
финансированию указанных мероприятий не может осуществляться
за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации14.
На основании приведенных доводов Постановлением Президиума ВАС РФ рассматриваемое постановление ФАС Московского округа было отменено15. Таким образом, Высший Арбитражный суд лишний раз признал возможность взыскания денежных средств с казны Российской Федерации непосредственно
лицом, имеющим право на компенсацию расходов, связанных с
предоставлением мер социальной поддержки.
В свою очередь, практика неполного финансирования расходных обязательств является достаточно распространенным
явлением16, а взыскание с публичного образования лишь суммы
основного долга не позволяет в полной мере восстановить коммерческим организациям свои права.
 См.: Постановление ФАС Московского округа от 24 февраля
2009 г. № КГ-А40/437-09 по делу № А40-27183/08-24-259 // Консуль­
тантПлюс, 2009.
14
 См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 08.04.2008 г.
по делу № А28-5659/2007-192/17 // Косультант Плюс, 2008.
15
 Постановление Президиума ВАС РФ от 23.06.2009 № 2992/09
// Вестник ВАС РФ. 2009. № 10.
16
 См., например: Курбатова С. С. Обобщение судебной практики
по рассмотрению споров, связанных с финансированием публичных
обязательств // Арбитражные споры. 2008. № 2. С. 98.
149
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Мы считаем, что в настоящее время назрела необходимость
законодательного урегулирования данной проблемы. Полагаем,
что достаточно действенной мерой борьбы с таким негативным
явлением, как необеспеченность мер социальной поддержки
бюджетным финансированием, может стать установление в БК
РФ специальной меры ответственности за несвоевременное возмещение затрат организациям, предоставляющим соответствующие социальные услуги. Установление подобной меры позволит, с одной стороны, обеспечить наиболее полную защиту прав
коммерческих организаций, предоставляющих данные услуги, а
с другой стороны, будет стимулировать публично-правовые образования к своевременному исполнению принятых на себя расходных обязательств.
150
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. Г. Миролюбова
О социальной направленности
жилищного права и законодательства
Конституция Российской Федерации закрепляет право каждого на жилище в числе основных прав и свобод человека и гражданина (ст. 40 Конституции РФ). В ст. 25 Всеобщей декларации
прав человека 1948 г., принятой Генеральной Ассамблеей ООН,
жилище названо среди основных социальных гарантий жизненного уровня, необходимого для поддержания здоровья и благосостояния каждого человека и его семьи. По логике конституционному праву каждого на жилище корреспондирует обязанность
государства обеспечить каждого жильем либо создать условия
для его приобретения. Однако при анализе конституционной
нормы можно сделать вывод, что основная роль государства в
осуществлении права на жилище в настоящее время проявляется
в том, что, во-первых, государство приняло на себя конституционную обязанность по поощрению жилищного строительства,
во-вторых, государство должно создавать условия для осуществления права на жилище1. Очевидно, что государство не связано
обязанностью во всех случаях обеспечивать граждан жилыми помещениями. Лишь в отношении малоимущих и иных указанных
в законе граждан, нуждающихся в жилище, государство берет на
себя обязанность предоставлять его бесплатно или за доступную
плату из государственных, муниципальных и других жилищных
фондов в соответствии с установленными законом нормами.
Данная обязанность логически вытекает из норм ст. 7 Конституции РФ, в соответствии с которой Российская Федерация – социальное государство и обязано предоставлять социальную защиту
нуждающимся в ней категориям граждан. Однако роль социального государства заключается не только в предоставлении гарантий социальной защиты, но и в обеспечении достойной жизни и
 Снежко О. А. Проблемы участия государства в осуществлении
конституционного права на жилище // Конституционное и муници­
пальное право. 2009. № 9. URL: Справочная правовая система «Кон­
сультантПлюс»: Комментарии законодательства.
151
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
свободного развития каждого человека. Тем не менее основное
отличие в содержании права на жилище действующей Конституции РФ от Конституции СССР 1977 г. заключается в том, что
раньше государство провозглашало свои гарантии предоставления жилья всем гражданам страны, а теперь только малоимущим
и иным указанным в законе гражданам2.
Многие исследователи отмечают, что Жилищный кодекс РФ
2004 г., вступивший в силу с 01 марта 2005 г., отражает современную жилищную политику государства: в нем, с одной стороны,
содержатся нормы, регулирующие право собственности на жилые помещения, с другой стороны, нормы, регламентирующие
отношения социального найма для малоимущих и специального
найма для отдельных категорий граждан. «Между этими полюсами, уже за рамками ЖК РФ, лежат жилищные права всех прочих граждан, которые базируются на идее самообеспечения»3.
Учеными отмечается также, что граждане, нуждающиеся в улучшении жилищных условий, но не попадающие в категорию малоимущих, в соответствии с новым законодательством не могут
более рассчитывать на решение своих проблем через правовой
институт социального найма. Эта проблема усугубляется тем, что
большинство граждан России, нуждающихся в улучшении жилищных условий, не зарабатывают необходимых денег для покупки жилья, но при этом зарабатывают достаточно, чтобы не
считаться малоимущими4. Конечно, жилищное законодательство
не исчерпывается ЖК РФ, существуют государственные программы поддержки отдельных категорий граждан, приняты и
исполняются соответствующие нормативные акты5. Однако, во См.: Воробьев Е. Г. Основа современной государственной жи­
лищ­ной политики или О простом вопросе Президенту, на который
у государства пока еще нет вразумительного ответа // Семейное и
жилищное право. 2010. № 4. С 38.
3
 Там же. С. 38.
4
 См.: Толстой Ю. К. Жилищное право. М., 2007. С. 7; Воробьев Е. Г.
Указ. соч. С. 38.
5
 См., например: Федеральный закон от 24.11.1995 № 181-ФЗ «О
социальной защите инвалидов в Российской Федерации»; Федеральный
закон от 21.12.1996 № 159-ФЗ «О дополнительных гарантиях по
152
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
первых, реализация этих программ затруднена по разным причинам, прежде всего по причине снижения объемов строительства
жилья, во-вторых, указанные меры избирательны и не решают
жилищную проблему населения России в целом.
Исследуя историю решения государством жилищной проблемы в России, В. Н. Литовкин выделяет три разные системы
удовлетворения жилищных потребностей общества, соответствующие трем этапам исторического развития. Первая, дореволюционная, характеризовалась отсутствием специального правового регулирования жилищных отношений и самоустранением
государства (местного самоуправления) от решения жилищного
вопроса, несмотря на его остроту. Вторая, советская, напротив,
отличалась возникновением и развитием отрасли жилищного
законодательства и доминирующего положения государства в
системе удовлетворения жилищных потребностей. Третья, постсоветская, при сохранении комплексного регулирования жилищных отношений, демонстрирует утрату государственной монополии и становление рынка жилья6. Автор критически замечает,
социальной защите детей сирот и детей, оставшихся без попечения
родителей»; Федеральный закон от 12.01.1995 № 5-ФЗ «О ветеранах»;
Федеральный закон от 17.05.1998 № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих»;
Указ Президента РФ от 07.05.2008 № 714 «Об обеспечении жильем
ветеранов Великой отечественной войны 1941–1945 годов»; Постанов­
ление Правительства РФ от 27.07.1996 № 901 «О предоставлении льгот
инвалидам и семьям, имеющим детей-инвалидов, по обеспечению их
жилыми помещениями, оплате жилья и коммунальных услуг»; Поста­
новление Правительства РФ от 17.09.2001 № 675 «О федеральной це­
левой программе «Жилище на 2002-2010 годы»; Постановление Прави­
тельства РФ от 31.12.2005 № 865 «О дополнительных мерах по реа­ли­
зации федеральной целевой программы «Жилище» на 2002–2010 годы»;
Постановление Правительства РФ от 13.05.2006 № 285 «Об утверждении
правил предоставления молодым семьям социальных выплат на при­
обретение жилья в рамках реализации подпрограммы «Обеспечение
жильем молодых семей» федеральной целевой программы «Жилище»
на 2002–2010 годы» и др.
6
 Литовкин В. Н. Три общественные системы удовлетворения жи­
лищных потребностей граждан: Переход от одной к другой системе
// Проблемы гражданского, семейного и жилищного законодательства:
153
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
что ни одна из трех систем не решила жилищную проблему, несмотря на разный к ней подход. Отмечая бесспорные достижения
советского государства в жилищной сфере, ученый, тем не менее,
называет и недостатки советской системы: бесплатное распределение, исключающее инициативу и порождающее иждивенческий подход населения, ухудшение качества строящегося жилья;
заниженные тарифы на обслуживание жилья для населения, что
привело к обветшанию жилищного фонда; низкая социальная
норма и практическое отсутствие рынка жилья, приводящее к
невозможности улучшения жилищных условий граждан, даже за
счет своих средств. С данной позицией можно согласиться лишь
отчасти, поскольку, несмотря на все недостатки, жилье, пусть и
дешевое, в советское время активно строилось и предоставлялось
гражданам. Если в советский период проблема жилья и не была
решена, то лишь потому, что ее в принципе окончательно решить
невозможно, поскольку спрос на жилье всегда опережает предложение. Как справедливо отмечает Е. Г. Воробьев, «если кто думает, что советская жилищная система базировалась на бесплатной
раздаче квартир, построенных государством, тот ошибается. ...
В качестве основного экономического источника строительства
жилья закреплялось не столько прямое бюджетное финансирование, сколько постоянное выделение части средств всех без исключения социалистических производственных предприятий»7.
Автор приходит к выводу, что решение жилищной проблемы в
современном обществе неотделимо от возрождения отечественной «производящей» экономики.
Как уже отмечалось выше, постсоветская концепция жилищного законодательства базируется на рыночной экономике. По
замыслу законодателя основой жилищных прав граждан является право собственности на жилые помещения. Предоставление
жилых помещений из государственного или муниципального
жилищного фонда в социальный наем является государственной
гарантией только для неимущих граждан, нуждающихся в жилье.
Право собственности на жилые помещения возникает у граждан, с
сб. статей / под ред. В. Н. Литовкина. М., 2005. С. 236–276.
7
 Воробьев Е. Г. Указ соч. С. 42.
154
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
одной стороны, в результате приватизации государственного или
муниципального жилья, которая должна была к настоящему времени завершиться, но была продлена, с другой стороны, в результате индивидуального или долевого строительства жилья за счет
собственных или заемных средств граждан, с третьей – приобретения готового жилья на рынке за счет опять же собственных или
заемных средств. Поскольку очевидно, что собственных средств
у большинства россиян недостаточно, основная ставка делается
на развитие ипотеки жилья. Здесь наше общество сталкивается с
рядом проблем, первая из которых – недоступность ипотечного
жилья для большинства граждан. Среди основных причин отказа граждан от ипотеки как способа решения проблемы жилья исследователи называют (в порядке значимости) невысокие доходы
населения, высокие процентные ставки, неуверенность в стабильном доходе, быстрые темпы роста цен на рынке жилья, нестабильность рынка его строительства8. По мнению ученых, для того чтобы ипотечное кредитование стало доступным для основной массы
населения России со средними доходами, необходимо снижение
процентных ставок по ипотечному кредиту, снижение требований
к первоначальному взносу, введение моратория на взыскание по
ипотечному кредиту в случае возникновения у заемщика временных трудностей с выплатами, снижение цен на жилье, рост благосостояния населения, а также – государственное регулирование
процентных ставок по ипотечному кредиту и государственное финансирование ипотечного кредитования9. Предлагается использовать положительный опыт зарубежных стран с развитым институтом ипотеки жилья, в частности США с их системой долгосрочных
кредитов под низкие проценты10.
В настоящее время даже если средняя российская семья решается взять ипотечный кредит, то основная часть ее доходов идет
на погашение долга и процентов по нему, что значительно снижает уровень ее благосостояния на долгие годы. Таким образом,
 Хуснетдинова Л. М. Ипотечное жилищное кредитование – меха­
низм обеспечения доступным жильем основной массы населения Рос­
сийской Федерации // Семейное и жилищное право. 2010. № 5. С. 42–43.
9
 Там же. С. 43.
10
 Литовкин В. Н. Указ. соч. С. 272.
155
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
формируется новая категория «бедных собственников» жилья,
которые с трудом несут бремя его содержания и оплаты коммунальных услуг. Кроме того, ипотека жилья несет в себе риск его
утраты при изменении имущественного положения гражданина,
взявшего на себя обязательство. В соответствии с ч. 1 ст. 446 ГПК
РФ (в ред. от 29.12.2004 № 194-ФЗ) на жилые помещения, являющиеся предметом ипотеки, не распространяется ограничение по
обращению взыскания, даже если это жилое помещение является для должника и членов его семьи единственным пригодным
для проживания помещением. В случае обращения взыскания на
жилое помещение, являющееся предметом ипотеки, его бывшие
собственники подлежат выселению с предоставлением другого
жилого помещения в маневренном фонде на период до завершения расчетов с гражданами, утратившими жилые помещения в
результате обращения взыскания на них, после продажи жилых
помещений, на которые было обращено взыскание.
К категории «бедных собственников» относятся также граждане, ставшие собственниками в результате приватизации жилья,
которое они ранее занимали на основании социального найма. в
этом случае проблема усугубляется ветхим состоянием приватизированного жилищного фонда, что делает бремя его содержания
(и капитального ремонта) для них непосильным. Возникает вопрос: а так ли уж необходимо в условиях низких доходов граждан
и высоких цен на жилье его содержание и ремонт, наращивание
числа граждан-собственников жилья? В связи с этим представляет
интерес позиция А. В. Широкова, который предлагает в качестве
альтернативы социальному найму (доступному теперь только малоимущим и другим отдельным категориям граждан) и решения
проблемы «бедных собственников» строительство и предоставление на условиях найма социального жилья и предоставление
гражданам помещений в так называемых «доходных домах». Автор отмечает, что в действующем законодательстве не закреплено понятие социального жилья, которым «следует считать жилые
помещения в домах (многоквартирных и жилых), построенных
либо за бюджетные средства, либо чаще за счет собственных или
заемных средств частных девелоперов (иногда в некоторых стра156
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нах – за счет средств некоммерческих объединений). При этом
важно, что в случае привлечения к строительству социального
жилья частного девелопера последний по договору с органом публичной власти должен не только финансировать строительство
домов, но и обеспечивать управление построенными домами в течение 20–30 лет (это, как правило, срок возврата привлеченного
девелопером кредита), то есть будет обязан предоставлять услуги
проживания семьям, получающим в установленном законом порядке социальную помощь (жилищные субсидии) в дополнение
к собственным платежам за наем, содержание и ремонт дома, а
также за коммунальные услуги»11. Строительство социального жилья и управление им могло бы стать одной из эффективных форм
государственно-частного партнерства – нового для России института, позволяющего органам публичной власти передать часть
своих установленных законом функций частным компаниям, сохраняя за собой в полном объеме функции регулирования жилищной сферы и социальной помощи малоимущим семьям. Следует
согласиться с А. В. Широковым, что введение института социального жилья вполне сочетается с общими принципами развития рыночных институтов в стране – конкуренция на рынке предложения
жилья для продажи лишь замещается конкуренцией за рынок, то
есть за право предоставления услуг проживания, за право участия
в деятельности по решению жилищной проблемы на условиях,
определенных законом12. В отличие от условий найма социального жилья, подлежащих государственному регулированию, плата за
проживание в доходных домах может устанавливаться свободно
сторонами договора, с учетом всех экономически обоснованных
затрат собственника на содержание и ремонт жилья, а также определенного процента рентабельности, по общему правилу, не может субсидироваться государством, однако должна учитываться в
составе налоговых вычетов по НДФЛ.
 Широков А. В. Возможно ли социальное жилье в России // Кон­
ституционное и муниципальное право. 2008. № 11. [Электронный ресурс]
Справочная правовая система «КонсультантПлюс»: Комментарии
законодательства.
12
 Там же.
157
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В настоящее время фактически имеют место отношения
найма жилых помещений в частном фонде, регулируемые гражданским законодательством, однако в большинстве случаев они
носят стихийный и нестабильный характер. Это проявляется в
неоправданно высокой плате за наем, ничем не ограниченной
возможности прекращения договора со стороны наймодателя,
перекладывании собственником всего бремени расходов на плечи нанимателя. Отсюда всеобщее стремление приобрести собственное жилье. Кроме того, по действующему законодательству
объектом права собственности может быть отдельное жилое помещение (квартира, комната) в многоквартирном доме, индивидуальный жилой дом (ст. 16 ЖК РФ), а многоквартирные дома к
объектам права собственности не относятся. Развитие института
доходных домов, на наш взгляд, представляет собой жизнеспособную альтернативу покупке и строительству жилья гражданами, с одной стороны, и социальному найму – с другой, однако
требует правового регулирования, в том числе включения многоквартирных домов в состав объектов жилищных прав.
В этом смысле показательным примером является жилищная
система Швейцарии, где значительно более развитым является
институт нанимателей жилых помещений, нежели институт собственников жилья (примерно 80 процентов граждан пользуются
жилыми помещениями на условиях найма). При этом реализуемая современная государственная жилищная политика в Швейцарии сориентирована на поддержание сложившейся ситуации.
В собственности государства находится лишь незначительная
часть жилых помещений. Необходимо особо отметить, что швейцарская государственная политика направлена на обеспечение
доступности найма жилых помещений, в том числе частного жилищного фонда, для большинства нуждающихся в жилом помещении граждан путем поддержания умеренных цен на наем жилых помещений (если годовая прибыль наймодателя превышает
5 процентов, существенно возрастает ставка налога на прибыль).
В целях социальной защиты лиц с невысокими доходами им предоставлено право нанимать жилые помещения общественного
использования и введено государственное регулирование рас158
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ходов таких лиц на оплату найма, которые не могут быть ниже
18 % и не могут превышать 23,4 % от дохода семьи. Кроме того,
государство осуществляет субсидирование расходов частных
собственников общественного жилья, понесенных ими в связи
с содержанием многоквартирных домов, в которых установлена
предельная стоимость найма жилых помещений13.
Основной проблемой собственников жилых помещений, приобретенных в результате приватизации, является их ветхое и аварийное состояние, требующее дорогостоящего содержания и обслуживания и, как правило, проведения капитального ремонта.
Средства на капитальный ремонт отсутствуют как у государства,
обязанность которого по проведению капитального ремонта приватизированных жилых помещений сохраняется, так и у собственников. Частичное решение проблемы содержится в Федеральном законе от 21.07.2007 № 185-ФЗ «О фонде содействия реформированию
жилищно-коммунального хозяйства», предусматривающем софинансирование проведения капитального ремонта за государством
за счет средств фонда и собственниками жилья (в размере не менее
5 %). Однако средств по-прежнему недостаточно. Кроме того, существующая система управления общим имуществом собственников в многоквартирных домах несовершенна. Управляющие организации многоквартирными домами, пришедшие на смену ДЕЗам,
но не являющиеся правопреемниками по их обязательствам, не
стремятся брать на себя инициативу по организации капитальных
ремонтов в многоквартирных домах, да и качество предоставляемых текущих услуг оставляет желать лучшего. В оправдание они
ссылаются на безынициативность самих собственников и долги
по оплате услуг по содержанию и ремонту домов и коммунальных
платежей. Пытаясь предложить выход из сложившейся ситуации,
некоторые ученые видят проблему в правовом режиме общего
имущества многоквартирных домов, представляющего собой принадлежность главной вещи (жилых помещений) и находящегося в
долевой собственности всех домовладельцев, которые не готовы
 Семина Т. А. К вопросу о роли государства в современной жи­
лищной системе Швейцарии // Жилищное право. 2009. № 3. [Электрон­
ный ресурс] Справочная правовая система «КонсультантПлюс»:
Комментарии законодательства.
159
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
взять на себя бремя содержания и управления многоквартирным
домом. М. А. Димитриев предлагает в качестве альтернативы модели, предусмотренной действующим законодательством (ст. 36 ЖК
РФ), отделить многоквартирный дом как комплекс общего имущества от жилых помещений в нем и сделать его самостоятельным
объектом гражданских прав, предусмотрев в законе возможность
принадлежности жилого помещения и самого многоквартирного
дома на праве собственности разным лицам. Он полагает, что таким образом у общего имущества появится хозяин, готовый вкладывать средства в его развитие. Отношения между собственником
многоквартирного дома как отдельного объекта и собственниками
жилых помещений должны строиться по модели сервитута (ограниченного пользования) имуществом, предназначенным для обслуживания жилых помещений14. Идея вызывает интерес, однако
ее автор не учитывает два момента. Во-первых, комплекс общего
имущества предназначен для обслуживания жилых и нежилых помещений в многоквартирном доме, являющихся самостоятельными объектами недвижимости, и владение им в отрыве от прав на
сами помещения лишь в редких случаях представляет коммерческий интерес (например, в случаях, когда возможно коммерческое
использование какой-либо его части). Во-вторых, правовая модель
сервитута не предполагает установления платы, превышающей
возмещение затрат и убытков собственника, возникающих в связи
с ограниченным пользованием другим лицом принадлежащим ему
имуществом15. Таким образом, вызывает глубокие сомнения перспектива отчуждения прав на комплекс общего имущества многоквартирного дома, особенно в ветхом жилом фонде.
Дискуссионным является также вопрос о праве на деприватизацию. Ранее действовавшая норма ст. 9.1 Закона «О приватизации жилищного фонда» устанавливала право граждан на передачу приватизированного жилого помещения в государственную
и муниципальную собственность. Впоследствии это право было
 Димитриев М. А. Правовой режим комплекса недвижимого иму­
щества многоквартирного дома (альтернативная модель) // Семейное и
жилищное право. 2010. № 2. С. 41–46.
15
 См.: ст. 274, 277 ГК РФ; Временные методические рекомендации по
оценке соразмерной платы за сервитут: утв. Росземкадастром 17.07.2004.
160
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ограничено законом от 29.12.2004 № 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса РФ», ст. 20 которого предоставляет
такое право только малоимущим гражданам, кроме того, ограничивает его во времени – только до 01.03.2010 г. Такие ограничения подвергаются справедливой критике. Так, Ю. К. Толстой
замечает, что не следовало устанавливать предельного срока как
для приватизации жилых помещений, занимаемых по социальному найму, так и для их деприватизации. Кроме того, ограничение
права на деприватизацию ущемляет права граждан, не признанных малоимущими и приватизировавших жилые помещения до
принятия нового ЖК РФ. Прекращение права на деприватизацию
также существенно ущемляет права граждан, проживающих в
аварийном жилье, подлежащем расселению, поскольку они при
выселении могут рассчитывать лишь на компенсацию, несоразмерную рыночным ценам на жилье, в то время как граждане, проживающие по договору социального найма, – на предоставление
другого благоустроенного помещения16.
Социальное назначение жилищного права и законодательства, как уже отмечалось, неразрывно связано с провозглашенной в ст. 7 Конституции РФ государственной поддержкой семьи,
материнства и детства, инвалидов и пожилых граждан.
Семья – важнейший социальный институт, выполняющий
ряд важных социальных функций, в том числе хозяйственноэкономическую, которая включает в себя ведение домашнего
хозяйства, составление и использование семейного бюджета, организацию потребления, обеспечение нетрудоспособных членов
семьи. Жилье, по нашему мнению, составляет экономическую
основу семьи17, ее базис, поэтому обеспечение интересов семьи
является важнейшей задачей жилищного законодательства. Особенно это касается молодых и многодетных семей, которые несут на себе нагрузку по выполнению самой важной социальной
функции семьи – демографической. Государственная поддержка молодых и многодетных семей осуществлялась посредством
федеральной целевой программы «Жилище» на 2002–2010 годы,
 Толстой Ю. К. Указ. соч. С. 26, 73–74.
 Существенным признаком понятия семьи в социологии и от­
дельных отраслях права является совместное проживание ее членов.
161
16
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
утвержденной Постановлением Правительства РФ от 17.09.2001
№ 675, и ее подпрограммы «Обеспечение жильем молодых семей». На основе Постановлений Правительства РФ были приняты соответствующие региональные и местные нормативные
акты, обеспечивающие реализацию программы. В настоящее
время в связи с окончанием действия указанной программы разработан проект программы «Жилище» на 2011–2015 годы, которая будет продолжением предыдущей. В основе подпрограммы
«Обеспечение жильем молодых семей» лежит оказание государственной поддержки молодым семьям – участникам подпрограммы в улучшении жилищных условий путем предоставления им
социальных выплат (субсидий) на приобретение жилого помещения или строительство индивидуального жилого дома. Расчет
размера социальной выплаты производится исходя из нормы общей площади жилого помещения, установленной для семей разной численности, количества членов молодой семьи и норматива
стоимости 1 кв. м общей площади жилья по соответствующему
муниципальному образованию, в котором молодая семья состоит
на учете в качестве участника подпрограммы. Размер субсидии
составляет 35–40 % (в зависимости от состава семьи) от расчетной стоимости жилого помещения, остальная часть вносится за
счет собственных средств семьи или ипотечного кредита или
займа. Важно отметить, что в соответствии с законодательством,
регламентирующим данную программу, субъектом права на получение социальной выплаты является семья как коллектив, а не
отдельные члены семьи. таким образом, семья выступает в качестве самостоятельного субъекта права.
На наш взгляд, одна из основных проблем реализации программы заключается в несоответствии расчетной цены жилого помещения реальным рыночным ценам, в результате чего семья вынуждена
приобретать жилье меньшей площади или доплачивать собственные
или заемные деньги для приобретения помещения по норме общей
площади. Яркой иллюстрацией выше названной проблемы является следующее дело. Молодая семья Д., в составе супругов и малолетнего сына, стала участником программы «Обеспечение жильем
молодых семей» в г. Ярославле. По условиям договора о предостав162
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лении субсидии семья получила Свидетельство о праве получения
социальной выплаты на приобретение (строительство) жилья в размере 519 480 рублей и должна была приобрести жилое помещение
общей площадью не менее учетной нормы, установленной органами местного самоуправления, т. е. не менее 36 кв. м. на трех членов
семьи. В целях приобретения квартиры супруги получили в банке
ипотечный кредит и внесли в счет оплаты квартиры собственные и
заемные денежные средства в сумме 1 080 520 рублей, что составляет 67,5 % (на 7,5 % больше, чем по условиям программы) стоимости приобретенного жилья. Тем не менее, они не смогли приобрести
жилье общей площадью 36 кв. м. и более, а приобрели лишь квартиру площадью 30 кв. м. Управление по молодежной политике мэрии
г. Ярославля обратилось в районный суд с иском к супругам Д. о
взыскании 519 480 рублей, ссылаясь на то, что ответчики нарушили условия, на которых им была предоставлена субсидия. Районный
суд исковые требования удовлетворил со ссылкой на ст. 1102 ГК РФ
(неосновательное обогащение) и 289 Бюджетного кодекса РФ (нецелевое использование бюджетных средств). Кассационным определением судебной коллегии по гражданским делам Ярославского
областного суда названное решение отменено, вынесено новое решение, которым в иске отказано. Суд кассационной инстанции исходил из неприменимости БК РФ в данном деле, поскольку супруги
Д. не являются участниками бюджетных отношений, и ст. 1102 ГК
РФ, поскольку полученная субсидия была израсходована на приобретение жилья, в результате супруги улучшили жилищные условия
своей семьи, следовательно, неосновательное обогащение отсутствует. Президиум Ярославского областного суда судебные постановления отменил и направил дело на новое рассмотрение в тот же
районный суд, указав, что кассационная коллегия обоснованно не
применила к спорным отношениям ст. 289 БК РФ и ст. 1102 ГК РФ,
однако не рассмотрела дело с точки зрения положений ст. 309–310,
393 ГК РФ об исполнении обязательств18.
Полагаем, что и с учетом норм об исполнении обязательств
у суда не было оснований для изъятия субсидии. Нормами гл.
 При повторном рассмотрении дела судом первой инстанции сто­
роны заключили мировое соглашение, по условиям которого супруги
обязались приобрести дополнительно жилое помещение не менее 6 кв. м.
163
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
25 ГК РФ «Ответственность за нарушение обязательств» реституция не предусмотрена. В соответствии с нормами ст. 393
ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением
обязательства. Никаких убытков в результате приобретения
супругами квартиры меньшей площади истец не понес, а его
утверждение о том, что и после приобретения квартиры они
могут быть признаны нуждающимися в улучшении жилищных
условий, само по себе не является доказательством убытков
истца. Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ, ответственность за нарушение обязательства лицо несет только
при наличии вины (умысла или неосторожности). Супруги Д.
предприняли все зависящие от них меры для надлежащего выполнения условий программы, однако по объективным причинам не смогли приобрести жилье большей площади, а приобретенная квартира была единственной возможностью обеспечить их семью собственным жильем. Необходимо отметить,
что субсидия предоставлялась на семью из трех человек, в том
числе – и на малолетнего ребенка. Израсходована была на цели
обеспечения семьи собственным жильем, в том числе в целях
обеспечения жилищных интересов ребенка. Изъятие субсидии
у семьи означает, в том числе, изъятие денежных средств, предоставленных государством безвозмездно ребенку. Никаких
виновных действий он не мог совершить в силу своего малолетнего возраста, следовательно, не может нести ответственность, предусмотренную ГК РФ за действия родителей.
Еще один вид семьи, имеющий особую социальную ценность, – многодетная семья. Ранее многодетные семьи в числе
некоторых других категорий социальных субъектов в соответствии со ст. 36 ЖК РСФСР и Постановлением Совмина РСФСР
от 31.07.1984 № 335 «О порядке учета граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий» относились к субъектам,
имеющим право на первоочередное предоставление жилых помещений. После введения в действие ЖК РФ институт первоочередного обеспечения жильем упразднен. В федеральной целевой программе «Жилище» и национальном проекте «Доступное
164
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и комфортное жилье – гражданам России» интересы многодетной семьи как самостоятельной категории не учтены. Попытки
решения жилищных проблем многодетных семей предпринимаются в настоящее время на уровне субъектов РФ, компенсируя в
какой-то мере отсутствие федерального регулирования. В Ярославской области Постановлением Правительства от 12.08.2009
№ 827-п утверждена Областная целевая программа по улучшению жилищных условий многодетных семей на 2010–2011
годы, предусматривающая выдачу многодетным семьям субсидий на приобретение, строительство жилья или капитальный
ремонт жилья, принадлежащего таким семьям.
Жилищные права отдельных категорий членов семьи также
нуждаются в особой защите. Действующее жилищное и гражданское законодательство, по сравнению с прежним, существенно ухудшило права членов семьи собственника жилых помещений, которые теперь по общему правилу утрачивают право
пользования жилым помещением (1) при прекращении семейных отношений с собственником жилого помещения («бывшие
члены семьи») – ч. 4 ст. 31 ЖК РФ и (2) при его отчуждении
(п. 2 ст. 292 ГК РФ). Лишь в исключительных случаях бывшие
члены семьи собственника могут сохранить право пользования
жилым помещением, во-первых, по соглашению с собственником, во-вторых, временно по решению суда, в-третьих, если
на момент приватизации жилого помещения они проживали в
нем, имели равные права с лицом его приватизировавшим, но
в приватизации не участвовали. Кроме того, суд может обязать собственника жилого помещения обеспечить другим жилым помещением бывших членов семьи, в отношении которых
он исполняет алиментные обязательства, по их требованию.
Д. В. Карпухин обращает внимание на то, что указанное решение суд также принимает по своему усмотрению, то есть оно
может быть не принято. Кроме того, в норме не детализировано
вещное право или обязательственное отношение, на основании
которого должно быть предоставлено другое жилье. Термин
«обеспечить» нуждается в правовой конкретизации. В Кодексе
не уточняется срок, на который собственник, несущий алимент165
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ные обязательства по отношению к бывшим членам семьи, обязан предоставить последним жилое помещение19.
После введения в действие ЖК РФ начала складываться
практика выселения детей собственников жилых помещений,
если после расторжения брака они оставались с другим родителем, основанная на толковании ст. 31 ЖК РФ Верховным Судом
РФ. Впоследствии Верховный Суд изменил свою позицию, отмечая, что ребенок в соответствии с семейным законодательством
не может быть для родителя «бывшим членом семьи»20. В науке
по-разному оценивается это достижение правоприменительной
практики. С одной стороны, ребенок после развода его родителей
не может быть выселен из жилого помещения, с другой стороны,
второй родитель как бывший член семьи собственника утрачивает право пользования жилым помещением. Следовательно, ребенок вынужден жить с тем родителем, кому принадлежит жилье
(например, с отцом), даже если это противоречит его интересам,
или должен покинуть жилое помещение вместе с другим родителем (например, с матерью). Как отмечает С. Куцина, были предприняты попытки внести в ЖК РФ изменения, в соответствии с
которыми после развода родителей несовершеннолетние дети сохраняют свое право на жилье родителя-собственника. Законодатель также оговорил право матери потребовать совместного проживания с малолетним ребенком, который нуждается в ее уходе21.
Однако указанный законопроект так и не стал законом. По мнению некоторых исследователей, статус «вечного» члена семьи
для ребенка скорее не благо, а проблема, поскольку он блокирует
реализацию бывшими членами семьи права на обеспечение дру Карпухин Д. В. Правовое регулирование выселения бывших
членов семьи собственника жилого помещения // Административное и
муниципальное право. 2008. № 10.
20
 Обзор законодательства и судебной практики за 3 квартал 2007 г.,
утв. Постановлением Президиума ВС РФ от 07.11.2007 г. // Бюллетень
Верховного Суда РФ. 2008. № 1; п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от
02.07.2009 № 14 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике
при применении Жилищного кодекса РФ» // Бюллетень ВС РФ. 2009. № 9.
21
 Куцина С. Права бывших // ЭЖ-Юрист. 2008. № 41.
166
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гим помещением, предусмотренного ч. 4 ст. 31 ЖК РФ22. Но как
быть, если у собственника жилого помещения нет возможности
обеспечить ребенка другим помещением, а его единственное жилье необходимо ему самому для проживания с новой семьей? В
такой ситуации интересам ребенка больше соответствует статус
члена семьи и сохранение права пользования жильем (с предоставлением права пользования помещением матери ребенка до
достижения им определенного возраста).
Нуждается в дополнительных гарантиях защиты и бывший
«фактический супруг» собственника или нанимателя жилого
помещения, который в соответствии с нормой ст. 31 ЖК РФ относится к категории «иные граждане», признаваемые членами
семьи собственника, если они вселены им в качестве членов семьи, а членами семьи нанимателя, если к тому же ведут с ним совместное хозяйство. Законом должно быть предоставлено право
бывшему «фактическому» супругу собственника пользоваться
жилым помещением, если в нем проживают их общие несовершеннолетние дети.
Еще одна проблема связана с утратой права проживания
членов семьи собственника при отчуждении жилого помещения
(п. 2 ст. 292 ГК РФ). Данная норма существенно ущемляет права
членов семьи собственника, как действительных, так и бывших,
фактически блокируя применение ч. 4 ст. 31 ЖК РФ. Как справедливо замечает Л. Ю. Михеева, если в результате отчуждения
жилого помещения собственник приобретет новую недвижимость, то права на нее членов его семьи могут возникнуть только
по его воле23. Возможно, следует предусмотреть в законе право
членов семьи собственника, проживавших в помещении, которое
было отчуждено, пользоваться новым жилым помещением.
 Суслова С. И. Анализ состояния современного жилищного за­
ко­но­дательства и дальнейших перспектив его развития // Жилищное
право. 2009. № 8.
23
 Михеева Л. Ю. Права членов семьи собственника жилого поме­
щения: комментарий нового законодательства (подготовлен для СПС
КонсультантПлюс 2005). URL: СПС «КонсультантПлюс»: Комментарии
законодательства.
167
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В литературе неоднократно отмечалось, что новая редакция
ст. 292 ГК РФ ущемляет права несовершеннолетних членов семьи, особенно в связи с отменой обязательного получения согласия органа опеки и попечительства на отчуждение помещения,
в котором проживают несовершеннолетние дети. На практике
имеют место случаи, когда несовершеннолетний формально не
лишен родительского попечения, однако отчуждением жилого
помещения, являющегося единственным местом его проживания, нарушаются его права. Конституционный Суд РФ в Постановлении от 08.06.2010 № 13-П (по жалобе гр-ки В. В. Чадаевой)
признал п. 4 ст. 292 ГК РФ не соответствующим Конституции
РФ в той мере, в какой содержащееся в нем регулирование –
по смыслу, придаваемому сложившейся правоприменительной
практикой, не позволяет при разрешении конкретных дел, связанных с отчуждением жилых помещений, в которых проживают
несовершеннолетние, обеспечивать эффективную судебную защиту тем, кто формально не лишен родительского попечения, но
либо фактически лишен его к моменту совершения сделки, либо
считается находящимся на попечении, притом, однако, что такая
сделка нарушает права и охраняемые законом интересы несовершеннолетнего. Таким образом, Конституционный Суд расширил
рамки применения п. 4 ст. 292 ГК, не требуя от законодателя при
этом изменения правового регулирования ситуации в целом.
Согласие органа опеки и попечительства на совершение
сделки с недвижимостью, собственником которой является несовершеннолетний, не достигший 14 лет, обязательно во всех случаях в силу п. 1 ст. 28, п. 2 ст. 37 ГК РФ. При этом ст. 26 ГК, регулирующая дееспособность несовершеннолетних от 14 до 18 лет,
такого требования не содержит, что может в отдельных случаях
повлечь злоупотребления со стороны родителей такого несовершеннолетнего. Не всякий ребенок 14–15 лет способен принять
независимое от мнения родителей решение по распоряжению
своим имуществом, поэтому целесообразно распространить правило о согласовании с органом опеки и попечительства сделок по
распоряжению недвижимым имуществом несовершеннолетних,
не достигших 16 лет.
168
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Необходимо заметить, что в новом законе «Об опеке и попечительстве» от 24.04.2008 года функции органов опеки и попечительства прописаны весьма схематично и поверхностно. Так, ни
ст. 7 закона «Задачи органов опеки и попечительства», ни ст. 8
«Полномочия органов опеки и попечительства», не содержат указания на осуществление ими такой функции, как дача согласия на
отчуждение имущества несовершеннолетних до 14 лет, не находящихся по опекой, а также – на отчуждение жилых помещений,
в которых проживают несовершеннолетние, лишенные родительского попечения. Не содержит закон и критериев оценки органами опеки и попечительства соответствия такой сделки интересам
ребенка. По сути законом не урегулирована деятельность данных
органов по защите прав несовершеннолетних, формально не лишенных родительского попечения.
Рассмотренные выше вопросы не исчерпывают перечень
проблем жилищного законодательства, связанных с его социальным назначением. К ним относятся и проблемы обеспечения
жильем инвалидов, ветеранов, лиц, пострадавших от стихийных
бедствий, беженцев, вынужденных переселенцев, а также проблемы, связанные со строительством, реконструкцией, капитальным и текущим ремонтом жилищного фонда, платы за содержание и ремонт, коммунальные услуги, которые носят социальноэкономический характер и не решаются одними лишь правовыми
мерами, а требуют от государства и общества комплексного подхода.
169
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Сведения об авторах
Лушников Андрей Михайлович – доктор юридических
наук, доктор исторических наук, профессор, зав. кафедрой трудового и финансового права
Лушникова Марина Владимировна – доктор юридических
наук, профессор кафедры трудового и финансового права, заместитель декана по научной работе
Тарусина Надежда Николаевна – кандидат юридических
наук, доцент, зав. кафедрой социального и семейного законодательства, декан юридического факультета, заслуженный юрист РФ
Поваренков Андрей Юрьевич – кандидат юридических
наук, ассистент кафедры гражданского права и процесса
Сочнева Ольга Игоревна – ассистент кафедры социального
и семейного законодательства
Вошатко Антон Владимирович – кандидат юридических
наук, ассистент кафедры гражданского права и процесса
Миролюбова Ольга Германовна – кандидат юридических
наук, ассистент кафедры социального и семейного законодательства
Исаева Елена Александровна – кандидат юридических наук,
старший преподаватель кафедры социального и семейного законодательства
Кузнецов Юрий Александрович – кандидат юридических
наук, старший преподаватель кафедры трудового и финансового
права
Барышникова Татьяна Юрьевна – кандидат юридических
наук, доцент кафедры трудового и финансового права.
Дополнительные сведения: все авторы – выпускники юридического
факультета ЯрГУ им. П. Г. Демидова разных лет.
170
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
171
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Научное издание
Социально-юридическая тетрадь
(СюрТе)
Выпуск 1:
Актуальные проблемы социальной
направленности цивилистики
и смежных областей юриспруденции
Сборник научных трудов
Редактор, корректор Л. Н. Селиванова
Верстка И. Н. Иванова
Подписано в печать 17.02.2011. Формат 60×84 1/16.
Бум. офсетная. Гарнитура «Times New Roman».
Усл. печ. л. 10,0. Уч.-изд. л. 8,35.
Тираж 200 экз. Заказ
Оригинал-макет подготовлен
в редакционно-издательском отделе ЯрГУ им. П. Г. Демидова.
Ярославский государственный университет
150000, Ярославль, ул. Советская, 14
Отпечатано на ризографе.
ООО «КопиЦентр»
150000, Ярославль, ул. Первомайская, 37а, оф. 1
тел. (4852) 73-10-88.
172
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа