close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

841.Сборник статей памяти ММ Агаркова

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Федеральное агентство по образованию
Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова
Сборник статей памяти
М.М. Агаркова
Под редакцией кандидата юридических наук
Е.А. Крашенинникова
Ярославль 2007
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347
ББК Х 623
С23
С 23
Сборник статей памяти М.М. Агаркова : сборник научных трудов / Под ред. Е.А. Крашенинникова ; Яросл.
гос. ун-т. – Ярославль: ЯрГУ, 2007. – 112 с.
Редакционная коллегия:
канд. юрид. наук Е.А. Крашенинников (отв. редактор),
канд. юрид. наук П.А. Варул,
доктор юрид. наук Н.Д. Егоров,
канд. юрид. наук В.В. Грачёв (отв. секретарь)
Сборник издан при финансовом содействии выпускника
юридического факультета ЯрГУ П.А. Челнокова
© Ярославский
государственный
университет, 2007
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
От редколлегии
В 2007 году исполняется 60 лет со дня смерти известного советского цивилиста Михаила Михайловича Агаркова (1890 –
1947). Будучи одним из выдающихся представителей отечественной цивилистики, М.М. Агарков внес весомый вклад в разработку
таких ее разделов, как теория юридических сделок, учение о ценных бумагах, общее учение об обязательстве и т.д.
К числу наиболее значимых работ М.М. Агаркова, которые до
сих пор используются отечественными цивилистами, относятся его
монографии «Учение о ценных бумагах» (1927 г.) и «Обязательство по советскому гражданскому праву» (1940 г.), курс лекций «Основы банкового права» (1929 г.), статьи «Право на имя» (1915 г.),
«Перевод долга» (1923 г.), «Ценные бумаги на предъявителя»
(1926 г.), «К вопросу о договорной ответственности» (1945 г.),
«Понятие сделки по советскому гражданскому праву» (1946 г.),
«Проблема злоупотребления правом в советском гражданском
праве» (1946 г.), главы в учебниках гражданского права 1938 и
1944 годов. Обладая энциклопедическими познаниями в области
гражданского права, М.М. Агарков опирался в своих исследованиях на труды германских, французских, итальянских и других зарубежных цивилистов.
Перечень заслуг М.М. Агаркова перед отечественной цивилистикой является весьма впечатляющим. Он разработал получившую признание со стороны советских и российских цивилистов
теорию ценных бумаг, обосновал четырехчленную классификацию
ценных бумаг по способу легитимации держателя бумаги в качестве субъекта удостоверенного ею права, предложил оригинальную
классификацию юридических действий, в том числе ввел в научный оборот понятие «юридический поступок», исследовал структуру обязательства, выявил правовую природу права на имя и т.д.
Испытывая глубокое уважение к Михаилу Михайловичу Агаркову, авторы настоящего сборника посвящают свои статьи светлой
памяти этого выдающегося цивилиста.
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.А. Крашенинников
Приобретение гражданских прав
І. Приобретение права есть установление связи права с определенным лицом. Приобретение бывает п р о и з в о д н ы м ( д е ривативным) и первоначальным (оригинарным).
Производное приобретение опирается на право другого лица и,
следовательно, зависит от этого права. При первоначальном приобретении такого отношения зависимости нет 1. Производным
является, например, приобретение права на основании отчуждения права его прежним обладателем, на основании принятия на
себя чужого договора 2, а также приобретение наследника. Примерами первоначального приобретения являются приобретение
права членства через учреждение акционерного общества, приобретение права собственности через давностное владение (п. 1
ст. 234 ГК РФ) и приобретение требования через заключение
обязательственного договора.
При всяком производном приобретении, которое не сопровождается созданием для приобретателя нового права, происходит
переход права, т. е. перемена управомоченного субъекта при сохраняющейся идентичности содержания права. Однако право может перейти к другому лицу без того, чтобы его приобретение
было зависимым от права прежнего правообладателя. Так, например, в случае приобретения движимой вещи в собственность
добросовестным лицом от неуправомоченного отчуждателя (п. 1
ст. 302 ГК РФ) наличествует переход права собственности на
вещь, но, вопреки противоположному мнению некоторых цивилистов 3, отсутствует производное приобретение, потому что
1
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 14 Aufl. Tübingen, 1955. Halbbd. 2. S. 582.
2
Частным случаем принятия на себя чужого договора (Vertragsübernahme) служит перенаем (абз. 1 п. 2 ст. 615 ГК РФ).
3
См., напр.: G i e r k e O . Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1905. Bd. 2.
S. 576; T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München und Leipzig, 1914. Bd. 2. Hälfte 1. S. 55; W e s t e r m a n n H . Sache-
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
приобретатель основывает свое право собственности не на праве
действительного собственника вещи, а исключительно на предусмотренном законом фактическом составе приобретения. Таким
образом, здесь имеет место п е р в о н а ч а л ь н о е приобретение
права собственности на вещь 4, 5.
ІІ. Производное приобретение называется п р а в о п р е е м с т в о м . Различают т р а н с л я т и в н о е и к о н с т и т у т и в н о е правопреемство.
1. Под транслятивным правопреемством понимается п р а в о преемство, при котором преемник приобретает
то же самое право, какое принадлежало его
п р е д ш е с т в е н н и к у . Если транслятивное правопреемство основывается на распоряжении прежнего правообладателя, то это
распоряжение является о т ч у ж д е н и е м . Примерами отчуждения, вызывающего переход права к приобретателю, служат традиция 6 и уступка требования (абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК РФ).
nrecht: ein Lehrbuch. 7 Aufl. Heidelberg, 1998. S. 372; S c h w a b K . H . ,
P r ü t t i n g H . Sachenrecht: ein Studienbuch. 28 Aufl. München, 1999. S. 209.
4
E x n e r A . Die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition nach oesterreichischem und gemeinem Recht. Wien, 1867. S. 67. Anm. 58; R o m e i c k . Zur
Technik des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Stuttgart, 1904. Heft 3. S. 35 ff.; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 587; L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München, 1967. S. 248; K ö h l e r H . BGB. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 23 Aufl. München, 1996.
S. 41; Ч е р е п а х и н Б . Б . Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя // Учен. зап.
Свердл. юрид. ин-та. Свердловск, 1947. Т. 2. С. 63, 64, 66, 70, 71.
5
Поэтому право приобретается свободным от залогового или иного обременения, которое было установлено прежним собственником вещи в пользу третьего лица.
6
Б.Б. Черепахин рассматривает в качестве отчуждательной и распорядительной сделки не традицию, а лежащую в ее основании обязательственную
сделку, в частности договор купли-продажи (см.: Ч е р е п а х и н Б . Б . Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962. С. 46 – 47, 47 – 48).
Однако отчуждательной признается сделка, непосредственно направленная на
перенесение права (см.: C r o m e C . System des deutschen bürgerlichen Rechts.
Tübingen und Leipzig, 1900. Bd. 1. S. 326 – 327; T u h r A . Op. cit. S. 238;
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 593; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Общая характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 25. Прим. 13). Между тем договор
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Предметом транслятивного правопреемства может выступать
право в полном его объеме или доля права 7. В последнем случае
происходит деление права. Так, например, при делимости предмета обязательства возможна уступка части требования 8. Вследствие частичной уступки требования оно делится на два качественно однородных с ним и независимых друг от друга права,
каждое из которых отныне может иметь свою собственную
судьбу 9.
2. Под конститутивным правопреемством понимается п р а вопреемство, при котором преемник приобретает право, созданное на основании права его
п р е д ш е с т в е н н и к а . В отличие от транслятивного правопреемства здесь о т с у т с т в у е т п е р е х о д п р а в а . Следует признать ошибочным взгляд, что при конститутивном правопреемстве, например при установлении сервитута или права залога, из
права предшественника (материнского права) выделяется квалитативно отличная от сохраняющегося остатка часть, которая в
качестве самостоятельного права (дочернего права) сразу же переходит к конститутивному приобретателю 10. В случае конститутивного правопреемства мы имеем дело не с выделением из
купли-продажи непосредственно направлен не на перенесение права собственности, а на установление обязанности к перенесению этого права. Само
перенесение происходит через вещный договор (традицию), совершаемый во
исполнение договора купли-продажи. Отсюда явствует, что в отличие от
традиции договор купли-продажи не является ни отчуждательной, ни – поскольку отчуждение есть вид распоряжения – распорядительной сделкой.
7
T u h r A . Op. cit. S. 60.
8
O e r t m a n n P . Das Recht der Schuldverhältnisse. 2 Aufl. Berlin, 1906.
S. 272; O s e r H . , S c h ö n e n b e r g e r W . Das Obligationenrecht. Allgemeiner Teil (Art. 1 –183). 2 Aufl. Zürich, 1929. S. 716; B u c h e r E . Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht. 2 Aufl. Zürich,
1988. S. 572; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 15.
9
L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. München, 1987. Bd. 1.
S. 579.
10
B e k k e r E . I . System des heutigen Pandektenrechts. Weimar, 1886.
Bd. 1. S. 110; G i e r k e O . Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. Bd. 1.
S. 278 – 279; T u h r A . Op. cit. S. 62; L a r e n z K . , W o l f M . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 8 Aufl. München, 1997. S. 279, 280, 453
(Anm. 14).
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
материнского права какой-то его части и ее перенесением на другого субъекта, а с созданием для конститутивного приобретателя
на основании права предшественника нового права, которое
стесняет оставшееся неизменным в своем содержании материнское право 11.
Поскольку при конститутивном приобретении у приобретателя
возникает право, которое не существовало у его предшественника
и наименование которого не совпадает с наименованием материнского права, наличие правопреемства здесь не столь очевидно, как
при транслятивном правопреемстве. Однако конститутивное приобретение также является правопреемством, т. е. приобретением,
производным от права предшественника, потому что дочернее
право возникает лишь при существовании материнского права и
только в пределах принадлежащих его носителю правовых возможностей 12.
Предметом конститутивного правопреемства могут быть как
абсолютные, так и относительные права. Важнейшими примерами прав, которые создаются для конститутивного приобретателя,
служат производные от права собственности ограниченные вещные права, или, что одно и то же, права на чужие вещи. Некоторые считают, что ограниченное вещное право есть обособленная
часть обремененного им права собственности, «отщепление» от
этого права 13. Согласиться с этим взглядом нельзя. Ограниченное вещное право является не обособленной частью права собственности, а существующим наряду с ним самостоятельным правом на вещь, с установлением которого собственник не
утрачивает свои собственнические субправомочия 14. Так, на11
W ä c h t e r C . G . Handbuch des im Königreiche Württemberg geltenden
Privatrechts. Stuttgart, 1842. Bd. 2. S. 612; R e g e l s b e r g e r F . Pandekten.
Leipzig, 1893. Bd. 1. S. 443, 444; S c h w e r i n C . Über den Begriff der Rechtsnachfolge im geltenden Civilrecht. München, 1905. S. 5, 6; E n n e c c e r u s L . ,
N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 583.
12
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 583.
13
G i e r k e O . Op. cit. Bd. 2. S. 359, 366; T u h r A . Op. cit. S. 63.
Anm. 23; L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 280; S c h w a b K . H . ,
P r ü t t i n g H . Op. cit. S. 10, 133.
14
«…Ограниченное вещное право есть не часть права собственности,
а самостоятельно существующее право на вещь, которое не лишает собственность соответствующего правомочия» (следовало бы сказать: субпра-
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пример, обременение права собственности на земельный участок
сервитутом, дающим сервитуарию возможность пользоваться
чужим участком, не лишает собственника участка принадлежащих ему субправомочий, в том числе субправомочия пользования этим участком (п. 2 ст. 274 ГК РФ) 15.
Ввиду того что конститутивно приобретенное право производно от правовых возможностей, принадлежащих носителю материнского права, оно имеет тот же объект и обладает тем же
правовым характером, что и материнское право: дочерние права,
которые производны от права собственности, имеют своим объектом вещь и являются в е щ н ы м и ; дочерние права, которые
производны от требования, направляются против должника и являются о б я з а т е л ь с т в е н н ы м и 16. Поэтому характер права
залога зависит от характера материнского права. Залоговое право
является в е щ н ы м правом, если оно обременяет право собственности, и о б я з а т е л ь с т в е н н ы м правом, если оно обременяет требование 17. Общность наименования этих прав основывается на том, что они служат одной и той же цели, а также на
историческом происхождении более молодого pignus nominis из
более старого права залога на вещи.
ІІІ. Правопреемство может быть ч а с т н ы м ( с и н г у л я р н ы м ) правопреемством, т. е. правопреемством в одном или нескольких правах, или о б щ и м ( у н и в е р с а л ь н ы м ) правопреемством. Под общим правопреемством, типичным примером
которого служит наследование (п. 1 ст. 1110 ГК РФ), понимается
вомочия); «оно лишь коллидирует с собственностью» (S o n t i s J . M .
Strukturelle Betrachtungen zum Eigentumsbegriff // Festschrift für Karl Larenz.
München, 1973. S. 993).
15
В ГК РФ говорится об обременении сервитутом земельного участка
(п. 2 и 5 ст. 274, п. 1 ст. 275, п. 1 и 2 ст. 276), здания, сооружения и другого
недвижимого имущества (ст. 277). Это словоупотребление является неточным. Предметом обременения, имеющего место при установлении сервитута и в других случаях конститутивного правопреемства, выступает только право, а именно – материнское право, потому что обременение
заключается в ограничении его осуществления дочерним правом в той мере, в какой этого требует содержание дочернего права.
16
T u h r A . Op. cit. S. 69.
17
L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 406; W e s t e r m a n n H . Op.
cit. S. 942.
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
приобретение имущества как единого целого. В этом случае переход имущества к преемнику или преемникам осуществляется
uno actu, так что обособленного перенесения каждого из относящихся к имуществу прав не требуется. Напротив, при частичном
правопреемстве каждое право должно передаваться обособленно
в соответствии с предписаниями, установленными для передачи
этого рода прав.
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ю.В. Байгушева
Правовая природа полномочия
§ 1. Понятие полномочия
Полномочие есть право одного лица выступ а т ь в к а ч е с т в е п р е д с т а в и т е л я д р у г о г о л и ц а 1. По
вопросу о том, что представляет собой полномочие, в литературе
были высказаны и иные точки зрения.
Касаясь природы полномочия, О.С. Иоффе говорит: «Полномочие не является субъективным правом, так как представитель
благодаря полномочию приобретает не права, а только возможность осуществления чужих прав и обязанностей или приобретения их для другого лица. Но вместе с тем полномочие порождает
определенные юридические последствия и, стало быть, имеет значение юридического факта. Полномочие и есть юридический факт,
определяющий границы присоединения к правоспособности представляемого дееспособности представителя» 2. Если бы это мнение
соответствовало действительности, то использованные законодателем в абз. 1 ст. 63 и абз. 4 ст. 68 ГК РСФСР 1964 г. и употребляемые автором словосочетания «превышение полномочий» 3 и
«передача полномочий» 4 были бы лишены всякого смысла, поскольку означали бы превышение и передачу юридических фактов.
1
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Препоручительный индоссамент // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 5. Эту же мысль, но
только в иной форме выражают, когда говорят, что полномочие есть «власть
к представительству» (см.: T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen
Obligationenrechts. Tübingen, 1924. Halbbd. 1. S. 288; E n n e c c e r u s L . ,
N i p p e r d e y H . C . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 14 Aufl.
Tübingen, 1955. Halbbd. 2. S. 793; F l u m e W . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 4 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York, 1992. Bd. 2. S. 822; L a r e n z K . , W o l f M . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 8 Aufl. München, 1997. S. 901).
2
И о ф ф е О . С . Советское гражданское право. М., 1967. С. 202 – 203.
3
Т а м ж е . С. 211.
4
Т а м ж е . С. 209.
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
По мнению В.А. Рясенцева, полномочие не может быть отнесено к числу субъективных прав, потому что ему «не соответствует чья-либо обязанность» 5. Исходя из выдвинутого М.М. Агарковым тезиса о существовании проявлений гражданской правоспособности (например, права выбора предмета исполнения в
альтернативном обязательстве и права на одностороннее расторжение договора), которые занимают промежуточное положение
между правоспособностью и субъективным правом и которым в
отличие от субъективного права «не противостоит никакая обязанность» 6, В.А. Рясенцев определяет полномочие как «проявление
гражданской правоспособности, заключающееся в возможности
совершить действия от имени другого лица с юридическими последствиями для него» 7. Однако упомянутые М.М. Агарковым
5
Р я с е н ц е в В . А . Представительство и сделки в современном гражданском праве. М., 2006. С. 75.
6
А г а р к о в М . М . Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 69 – 73.
7
Р я с е н ц е в В . А . Указ. соч. С. 78. Сходного взгляда на полномочие придерживаются М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, которые указывают, что полномочие представляет собой «правовое явление, не укладывающееся в двучленную формулу „правоспособность – субъективное
право“», и называют его «секундарным правом» (Б р а г и н с к и й М . И . ,
В и т р я н с к и й В . В . Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении
работ и оказании услуг. М., 2002. С. 315). При этом авторы, полемизируя с
В.А. Рясенцевым, пишут, что его определению полномочия «может быть
противопоставлено по крайней мере то, что полномочия в отличие от правоспособности, во-первых, имеют в виду конкретные обстоятельства и
лишены присущей правоспособности абстрактности; во-вторых, создаются
волею не законодателя, а самого субъекта гражданского права; в-третьих,
допускают их передачу другому (имеется в виду передоверие), что для
прав, входящих в правоспособность, безусловно, исключено; в-четвертых,
индивидуальны, будучи привязаны к конкретному лицу, что приводит к
расхождению с одним из основных признаков правоспособности – равенству предоставленных всем и каждому возможностей» (с. 315). Приведенная цитата, в которой проводится взгляд об отождествлении В.А. Рясенцевым полномочия и правоспособности, искажает позицию этого автора,
который с полной определенностью отмечает: «…нельзя ставить знак равенства между полномочием и правоспособностью, не видеть их сходства
и различия. Правоспособность как общая способность» есть «только предпосылка для возникновения у данного лица правомочия быть представите-
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
право отказаться от договора в одностороннем порядке, неправильно именуемое им «правом односторонним волеизъявлением
расторгнуть договор» 8, равно как и право выбора предмета исполнения в альтернативном обязательстве, которые квалифицируются
автором как нечто большее, чем правоспособность, и нечто меньшее, чем субъективное право, на самом деле являются с у б ъ е к т и в н ы м и г р а ж д а н с к и м и п р а в а м и 9. Каждому из этих
прав корреспондирует юридическая обязанность другого лица.
Так, например, праву отказаться от договора в одностороннем порядке соответствует обязанность договорного контрагента, материальное содержание которой зависит от того, имеем ли мы дело с
о х р а н и т е л ь н ы м (абз. 1 п. 3 ст. 503, п. 2 ст. 715, п. 2 ст. 896,
п. 4 ст. 1237 ГК РФ) или р е г у л я т и в н ы м (абз. 2 п. 2 ст. 610, п. 3
ст. 627, п. 2 ст. 958, п. 1 ст. 1037 ГК РФ) правом на отказ от договора: в первом случае оно состоит в п р е т е р п е в а н и и действий
управомоченного по защите своего охраняемого законом интереса
в прекращении договорного обязательства, во втором – к в а з и п р е т е р п е в а н и и 10 волеизъявления управомоченного, направлем другого определенного лица. Не имея полной гражданской правоспособности, лицо не может обладать полномочием, тогда как правоспособность у лица может существовать без полномочия» (Р я с е н ц е в В . А .
Указ. соч. С. 78).
8
Расторжение договора представляет собой исключительно ю р и с д и к ц и о н н ы й способ аннулирования договорного обязательства и осуществляется не односторонним действием участвующего в договоре лица, а
п р е о б р а з о в а т е л ь н ы м решением суда по требованию стороны, в отношении которой другая сторона нарушила свою договорную обязанность
(см.: Н а у ч н о - п р а к т и ч е с к и й комментарий к ГК РСФСР / Под ред.
Е.А. Флейшиц. М., 1966. С. 195 (автор комментария – Е.А. Флейшиц); К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Регулятивные и охранительные субъективные гражданские права // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2007. Вып. 14. С. 14).
9
А л е к с е е в С . С . Общая теория права. М., 1982. Т. 2. С. 123.
Прим. 18.
10
Об обязанности quasi-pati и ее отличии от обязанности non facere и
обязанности pati см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . К учению о гражданскоправовых обязанностях // Вопросы теории юридических обязанностей: Тез.
2-й межвуз. науч. конф. молодых ученых-юристов. Воронеж, 1988. С. 7; О н
ж е . О праве на предъявление иска // Регламентация защиты субъективных
прав в Основах гражданского законодательства. Ярославль, 1992. С. 79.
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ленного на отказ от договора 11. Праву выбора должника в альтернативном обязательстве (ст. 320 ГК РФ) корреспондирует обязанность кредитора, материальное содержание которой состоит в
к в а з и п р е т е р п е в а н и и им волеизъявления должника о выборе предмета исполнения 12. Аналогичным образом дело обстоит и с
полномочием: оно обязывает представляемого к к в а з и п р е т е р п е в а н и ю действий представителя, направленных на изменение
его правового положения 13.
Сказанное позволяет утверждать, что, несмотря на продолжающуюся дискуссию по вопросу о понятии полномочия, нет оснований определять его иначе, чем субъективное право одного лица выступать в качестве представителя другого лица 14, 15.
§ 2. Структура полномочия
Любое субъективное гражданское право слагается из д в у х
элементов: 1) правомочия на свое поведение и 2) правомочия на
чужое поведение (правомочия требования) 16. Такой же структурой
11
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Регулятивные и охранительные субъективные гражданские права. С. 11 – 12, 13 (прим. 13).
12
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основания возникновения притязаний
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 3. Прим. 2.
13
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Препоручительный индоссамент. С. 6.
Прим. 6.
14
То обстоятельство, что полномочие есть субъективное гражданское
право, отмечается многими цивилистами (см., напр.: E n n e c c e r u s L . ,
N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 793; К а з а н ц е в Л . Учение о представительстве в гражданском праве. Ярославль, 1878. С. 100 с прим. 3). К такому
же мнению в своих более поздних работах склоняется и В.А. Рясенцев (см.,
напр.: С о в е т с к о е гражданское право / Под ред. В.А. Рясенцева. М., 1965.
Т. 1. С. 218).
15
Из понимания полномочия как субъективного права исходит судебная
практика (см., напр.: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 октября 2005 г. № КГ-А40/9928-05; постановление
Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 ноября 2005 г.
№ КГ-А40/10666-05).
16
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Структура субъективного права // Построение правового государства: вопросы теории и практики: Тез. докл. обл.
науч.-практ. конф., 28 нояб. 1990 г. Ярославль, 1990. С. 3 – 7; О н ж е . Интерес и субъективное гражданское право // Правоведение. 2000. № 3.
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обладает и полномочие. Первое из образующих его правомочий
заключается в возможности совершить определенные действия от
имени представляемого. Второе правомочие, через которое полномочие в целом сопрягается с корреспондирующей ему юридической обязанностью, состоит в возможности требовать от представляемого квазипретерпевания действий, вызывающих изменение
его правового положения.
В литературе бытуют мнения, отклоняющиеся от представленного воззрения на содержание полномочия как в сторону уменьшения или увеличения числа его элементов, так и в сторону иного
понимания заключенного в нем правомочия требования.
Так, например, L. Enneccerus и H.C. Nipperdey относят полномочие к преобразовательным правам (Gestaltungsrechte) 17. В то же
время при характеристике преобразовательных прав они отмечают,
что им обычно не корреспондирует обязанность других лиц не
препятствовать изменению права, потому что эти лица «не могут
воспрепятствовать изменению права» 18. Отсюда следует, что, по
мнению этих авторов, полномочие состоит только из одной возможности – возможности совершить известные действия от имени
представляемого 19. Однако любое субъективное право призвано
оформлять общественное отношение, слагающееся из волевых актов его сторон 20. Поэтому при осуществлении субъективного праС. 134 – 138; О н ж е . Содержание субъективного гражданского права
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 5 – 17; В л а с о в а А . В . Структура субъективного гражданского права. Ярославль, 1998.
С. 18 – 19 и след.
17
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 793.
18
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 14 Aufl. Tübingen, 1952. Halbbd. 1. S. 282. Anm. 3.
19
В работах В.А. Рясенцева, где полномочие признается субъективным
правом, он продолжает утверждать, что полномочию «не соответствует чьялибо обязанность» (С о в е т с к о е гражданское право / Под ред. В.А. Рясенцева. С. 218). Из этого утверждения с логической необходимостью вытекает,
что В.А. Рясенцев, так же как L. Enneccerus и H.C. Nipperdey, сводит содержание полномочия к правомочию на свое поведение.
20
«Любое общественное отношение состоит из волевых актов его сторон, совершаемых ими в определенной ситуации» (К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Заметки о нормах права // Проблемы защиты субъективных
гражданских прав. Ярославль, 2001. С. 3).
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ва задействуется поведение как одной, так и другой стороны правоотношения. Формы этого поведения могут быть различными.
Поведение управомоченной стороны всегда выражается в форме
facere, в то время как поведение обязанной стороны может принять
форму не только facere, но и non facere, pati и quasi-pati (что имеет
место в случае реализации представителем полномочия). При последовательном проведении взгляда указанных цивилистов придется заключить, что полномочие существует в н е п р а в о о т н о ш е н и я и что оформляемое полномочием отношение не
является о б щ е с т в е н н ы м , поскольку в нем участвует лишь
один субъект. Но эти выводы противоречат теории общественных
отношений и представлению о праве как регуляторе этих отношений. Таким образом, те, кто считают, что полномочие, как и любое
другое субъективное право, оформляет общественное отношение,
слагающееся из волевых актов его сторон, не могут не признать,
что полномочие включает в себя правомочие требования.
Рассматривая содержание полномочия, Е.Л. Невзгодина пишет: «Будучи субъективным правом, полномочие включает в себя
и возможность привести в действие аппарат государственного
принуждения. Поскольку полномочие осуществляется путем юридических актов самого управомоченного (представителя), порождающих юридические последствия для обязанного (представляемого), обращение к компетентным органам имеет целью не
принуждение представляемого к исполнению обязанности, а признание юридических последствий, возникающих в силу действий
представителя по реализации полномочия» 21. При этом не учитываются следующие обстоятельства. Во-первых, возможность управомоченного требовать от суда признания наличия или отсутствия
известных регулятивных гражданских прав и обязанностей, о которой, видимо, и ведет речь Е.Л. Невзгодина, есть не что иное, как
у с т а н о в и т е л ь н о е п р и т я з а н и е 22. Однако это притязание,
21
Н е в з г о д и н а Е . Л . Представительство и доверенность по гражданскому праву России. Омск, 2005. С. 77–78. В последующем изложении
автор отказывается от этого взгляда и утверждает, что содержание полномочия исчерпывается правомочием требования и правомочием на собственные положительные действия (с. 81).
22
О понятии и отличительных особенностях установительного притязания см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Установительные притязания // Пра-
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
как и любое другое притязание, является с а м о с т о я т е л ь н ы м
охранительным субъективным гражданским правом и поэтому не
может входить в качестве составного элемента в содержание какого-либо права 23. Во-вторых, в результате совершения представителем обязательственной сделки права и обязанности по сделке, поскольку он не вышел за пределы полномочия, возникают у представляемого и третьего лица. Если определенность приобретенного
представляемым или третьим лицом права оказывается поколебленной, то охраняемый законом интерес в ее восстановлении, а следовательно, и служащее средством защиты этого интереса установительное притязание возникают у соответствующей стороны сделки,
а не у представителя. Поэтому последний, вопреки представлению
Е.Л. Невзгодиной, не может быть носителем установительного притязания, направленного на «признание юридических последствий
действий представителя по реализации полномочия» 24.
О.А. Красавчиков утверждает, будто полномочию противостоит обязанность представляемого к принятию на себя всех юридических последствий действий представителя, совершенных в пределах полномочия 25. Из этого утверждения следует, что, по
мнению автора, входящее в состав полномочия правомочие на чужое поведение является возможностью требовать от представляемого принятия на себя указанных выше юридических последствий.
Но в силу абз. 1 п. 1 ст. 182 ГК РФ, совпадающего по содержанию
с абз. 1 ст. 62 ГК РСФСР 1964 г., правовой результат действий
представителя по реализации полномочия возникает в лице представляемого н е п о с р е д с т в е н н о , т . е . б е з с о в е р ш е н и я
и м к а к о г о - л и б о а к т а п р и н я т и я . Поэтому утверждение
вовое государство: Проблемы правотворчества. Тарту, 1989. С. 120–125; О н
ж е . Понятие и юридическая природа установительного притязания // Понятийный аппарат науки советского гражданского права и процесса и терминология законодательных актов. Тверь, 1991. С. 141–148.
23
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . К теории права на иск. Ярославль,
1995. С. 19 – 29; В л а с о в а А . В . Указ. соч. С. 26, 93 – 96.
24
Отмеченное обстоятельство не исключает возможности возникновения у представителя установительного притязания, обязывающего суд признать существование у него полномочия.
25
С о в е т с к о е гражданское право / Под ред. О.А. Красавчикова.
2-е изд. М., 1972. Т. 1. С. 214.
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О.А. Красавчикова о существовании обязанности представляемого
к принятию на себя всех юридических последствий действий представителя, совершенных в пределах полномочия, не имеет под собой оснований.
Следуя примеру О.А. Красавчикова, Е.Л. Невзгодина также
именует корреспондирующую полномочию обязанность обязанностью представляемого «принять на себя все юридические последствия действий представителя, совершенных в пределах полномочия» 26. При этом она отмечает: «Термин „принять“ здесь не
означает необходимости совершения каких-либо действий обязанным, как это имеет место, например, при исполнении обязанности
принять имущество. Вместе с тем эту обязанность нельзя свести и
к обязанности не препятствовать представителю в осуществлении
его полномочия» 27. Лежащая на представляемом обязанность действительно не является ни обязанностью f a c e r e , поскольку закон
не возлагает на представляемого обязанности к принятию, ни обязанностью n o n f a c e r e , так как при обязательном представительстве представляемый не способен своими действиями воспрепятствовать осуществлению полномочия, а при добровольном
представительстве он наделяется правом прекратить полномочие
путем его отмены (п. 2 ст. 188 ГК РФ) 28, что исключает возможность возложения на него обязанности не чинить представителю
препятствия в осуществлении полномочия 29. Однако предлагаемое
Е.Л. Невзгодиной наименование соответствующей полномочию
26
Н е в з г о д и н а Е . Л . Указ. соч. С. 78.
Т а м ж е . С. 82.
28
В п. 2 ст. 186, подп. 2 п. 1 и п. 2 ст. 188, а также в ст. 189 ГК РФ говорится об отмене доверенности. Между тем доверенность представляет собой
документ, оформляющий одностороннее волеизъявление представляемого о
наделении представителя полномочием, и, следовательно, отменена быть не
может. Поэтому в текстах названных статей слово «доверенность» было бы
желательно заменить словом «полномочие».
29
Корреспондирующую полномочию обязанность нельзя отнести также
и к числу обязанностей p a t i , потому что полномочие и соответствующая
ему обязанность не являются охранительным правом и охранительной обязанностью, в то время как обязанности pati могут иметь место только в рамках
охранительных правоотношений (см.: А л е к с е е в С . С . Общая теория социалистического права. Свердловск, 1964. Вып. 2. С. 135; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . К учению о гражданско-правовых обязанностях. С. 7).
27
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обязанности является не просто неудачным, но и, на что уже обращалось внимание при рассмотрении позиции О.А. Красавчикова,
не соответствующим предписанию абз. 1 п. 1 ст. 182 ГК РФ, в силу
которого правовой результат осуществления представителем полномочия не переносится на представляемого путем совершения
какого-то акта, а ex lege возникает в его лице.
§ 3. Правовые особенности полномочия
Являясь субъективным гражданским правом, полномочие характеризуется следующими отличительными особенностями.
1. Так как в содержании полномочия определяющим выступает правомочие на свое поведение, оно относится к числу п р а в
н а с в о е п о в е д е н и е 30. По мнению В.А. Рясенцева, полномочие не может быть отнесено к таким правам, поскольку зачастую
оно осуществляется действиями не одного только представителя, а
также и действиями третьего лица, с которым представитель заключает договор от имени представляемого 31. Согласиться с этим
мнением нельзя. Как уже отмечалось, реализация полномочия не
предполагает поведения представляемого в форме facere. Именно
по этому признаку полномочие, так же как и любое другое право
на свое поведение, отличается от права на чужое поведение, которое обязывает определенное лицо к совершению известного положительного действия.
2. В отличие от абсолютного субъективного гражданского
права, управомоченный по которому связан со всеми другими лицами, полномочию представителя противостоит обязанность конкретного лица – представляемого. Поэтому полномочие входит в
разряд о т н о с и т е л ь н ы х прав.
Е.Л. Невзгодина считает, что, будучи относительным субъективным правом, полномочие одновременно выступает элементом
абсолютного правоотношения, в силу которого любой и каждый
обязан не препятствовать представителю в осуществлении его права 32. Если бы этот взгляд был правильным, то обязанность не пре30
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Правовая природа прощения долга
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 48. Прим. 20
31
Р я с е н ц е в В . А . Указ. соч. С. 80.
32
Н е в з г о д и н а Е . Л . Указ. соч. С. 90.
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пятствовать осуществлению представителем полномочия возлагалась бы и на выдавшее полномочие лицо. Но, как мы уже знаем,
тот, кто выдал полномочие, не может выступать носителем такой
обязанности, поскольку он обладает правом отменить полномочие
и тем самым помешать его осуществлению.
С рассматриваемым взглядом Е.Л. Невзгодиной связано ее утверждение, что действие третьего лица, препятствующее реализации полномочия, в частности необоснованный отказ нотариуса
удостоверить сделку представителя и незаконное удержание
третьим лицом доверенности, есть нарушение полномочия 33. Однако нотариус, который уклоняется от удостоверения сделки представителя, нарушает не полномочие, а возложенную на него абз. 1
ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате обязанность содействовать физическим и юридическим лицам в осуществлении их
прав; в случае же незаконного удержания третьим лицом доверенности наличествует нарушение права собственности представителя
на этот документ.
3. Ввиду того что полномочие рассчитано на нормальную
(бесконфликтную) правовую ситуацию, оно представляет собой
р е г у л я т и в н о е субъективное гражданское право 34.
§ 4. Отграничение полномочия
от смежных правовых явления
Полномочие следует отграничивать от такого права, как
у п о л н о м о ч и е 35, носитель которого в противоположность
представителю действует не от чужого, а о т с о б с т в е н н о г о
и м е н и . Необходимость в наделении уполномочием может возникнуть, в частности, тогда, когда одно лицо уступает требование
другому, который в свою очередь совершает договор уступки это33
Н е в з г о д и н а Е . Л . Указ. соч.
Крашенинников Е.А.
Препоручительный
индоссамент.
С. 5 – 6. Прим. 6.
35
Термином «уполномочие» нередко обозначают действие представляемого по наделению представителя полномочием (см., напр.: E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. Halbbd. 2. S. 793; Р я с е н ц е в В . А . Указ. соч. С. 69, 83). Признавая допустимость такого обозначения, в настоящей статье я понимаю под «уполномочием» самостоятельный
вид субъективного гражданского права.
34
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
го требования с третьим лицом, и в последствии выясняется, что
первая уступка является ничтожной. В таком случае цедент по
первой уступке может одобрить вторую уступку и тем самым наделить своего цессионария уполномочием на распоряжение не
принадлежащим ему требованием; если одобрение состоится, то
уступка, совершенная последним от собственного имени, повлечет
за собой переход требования от первого цедента непосредственно
ко второму цессионарию.
О полномочии не идет речи и в случае т а к н а з ы в а е м о г о
к о с в е н н о г о п р е д с т а в и т е л ь с т в а . Косвенное, или, что
одно и то же, посредственное, представительство характеризуется
тем, что посредственный представитель заключает сделку «с намерением вызвать своими действиями правовые последствия в первую очередь в своем лице, а потом, последующими юридическими
актами, в частности – передачею вещей, уступкой прав требования, принятием долга – перенести их на другое лицо…» 36.
По модели косвенного представительства в ГК РФ построены
отношения комиссионного посредничества. Согласно п. 1 ст. 990
ГК РФ комиссионер совершает сделку, являющуюся предметом комиссионного поручения, от собственного имени, в результате чего
он сам приобретает права и становится обязанным по отношению к
третьему лицу. Поэтому при приобретении комиссионером для комитента требования управомоченным по требованию становится
комиссионер, а не комитент. Последний может приобрести это требование лишь путем уступки его комиссионером (абз. 1 п. 1 ст. 382
ГК РФ). Поскольку предписание абз. 2 п. 1 ст. 990 ГК РФ рассчитано на приобретение не только требований, но и других прав (в частности права собственности), следует прийти к выводу, что в случае
приобретения комиссионером для комитента движимой вещи право
собственности на нее сначала переходит от третьего лица к комиссионеру, который затем переносит это право на комитента посредством заключения с ним вещного договора (традиции) 37.
36
Э н н е к ц е р у с Л . Курс германского гражданского права. М., 1950.
Т. 1. Полутом 2. С. 233.
37
Для обеспечения интереса комитента в сохранении за ним в случае
банкротства комиссионера движимой вещи, приобретенной во исполнение
комиссионного поручения, стороны могут заключить этот договор еще до
момента отчуждения вещи третьим лицом комиссионеру. Если это происхо-
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В отступление от модели косвенного представительства, положенной в основу регулирования отношений комиссионного посредничества, п. 1 ст. 996 ГК РФ предписывает, что вещи, «приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего». Помимо того что это предписание противоречит предписанию абз. 2 п. 1 ст. 990 ГК РФ в той его части, где
говорится, что по сделке, совершенной комиссионером, приобретает права сам комиссионер, – оно вызывает вопрос, почему механизм приобретения комитентом права собственности отличается
от механизма приобретения им обязательственного субъективного
права. Представляется, что приобретение комитентом любых
субъективных гражданских прав должно соответствовать модели
косвенного представительства, закрепленной в п. 1 ст. 990 ГК РФ:
комиссионер заключает сделку с намерением приобрести право
для себя, а затем переносит его на комитента в соответствии с
предписаниями о перенесении этого права.
дит, то входящее в фактический состав традиции соглашение о переходе
права собственности на вещь совершается под отлагательным условием ее
передачи в собственность комиссионера, а реальная часть этого состава заменяется constitutum possessorium. Поэтому в результате передачи вещи
третьим лицом комиссионеру последний приобретает право собственности
только на «логическую» секунду, после чего это право сразу же переходит к
комитенту, а комиссионер оказывается лишь владеющим для комитента лицом (см.: Э н н е к ц е р у с Л . Указ. соч. С. 235 – 236). Касаясь затрагиваемого Л. Эннекцерусом вопроса, К. Скловский пишет: «Применительно к
полномочию германские юристы предлагают крайне условную концепцию
антиципированного (предвосхищенного) конститута…, в соответствии с которой полученное представителем владение считается осуществляемым для
представляемого и влечет право собственности в его лице, причем соглашение об этом является „соглашением относительно будущего вещного действия“» (С к л о в с к и й К . Правомочие и полномочие в механизме возникновения гражданских прав // Хозяйство и право. 2004. № 12. С. 98). При этом
автор, явно не обременивший себя уяснением смысла критикуемой им позиции, упускает из виду, что в приведенном мною месте работы Л. Эннекцеруса речь идет о правовом положении не прямого, а косвенного представителя,
которому не может принадлежать полномочие, поскольку он «не является
представителем в смысле Г.У.» (Э н н е к ц е р у с Л . Указ. соч. С. 233).
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.А. Крашенинников
Распорядительные сделки
§ 1. Понятие распоряжения
Под распорядительными сделками (Verfügungsgeschäfte), или
распоряжениями (Verfügungen), понимаются с д е л к и , к о т о рые непосредственно направлены на перенесение, обременение, изменение или прекращение
п р а в а 1, 2. Так, например, распоряжением кредитора своим требо1
T u h r A . Zum Begriff der Verfügung nach BGB // Archiv für die civilistische Praxis. 1919. Bd. 117. S. 193; d e r s . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tübingen, 1924. Halbbd. 1. S. 171; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts.
14 Aufl. Tübingen, 1955. Halbbd. 2. S. 591 – 592; T h i e l e W . Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgeschäft. Köln; Berlin; Bonn; München, 1966.
S. 32; L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München, 1967. S. 324; B r o x H . Allgemeines Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 8
Aufl. Köln; Berlin; Bonn; München, 1984. S. 55; K e l l e r M . , S c h ö b i
C h . Das schweizerische Schuldrecht. 3 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1988.
Bd. 1. S. 12; F l u m e W . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 4 Aufl.
Berlin; Heidelberg; New York, 1992. Bd. 2. S. 140; S t a e h e l i n D . Bedingte
Verfügungen. Zürich, 1993. S. 1; G i e s e n D . BGB. Allgemeiner Teil: Rechtsgeschäftslehre. 2 Aufl. Berlin; New York, 1995. S. 11; H ü b n e r H . Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches. 2 Aufl. Berlin; New York, 1996. S.
286; S t a d l e r A . Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion:
eine rechtsvergleichende Studie zum abstrakten und kausalen Gestaltung rechtsgeschäftlicher Zuwendungen anhand des deutschen, schweizerischen, österreichischen, französischen und US-amerikanischen Rechts. Tübingen, 1996. S. 16;
K ö h l e r H . BGB. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 23 Aufl. München, 1996.
S. 114; S c h w e n z e r I . Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil.
Bern, 1998. S. 13; H a e d i c k e M . Der bürgerlich-rechtliche Verfügungsbegriff // Juristische Schulung. 2001. S. 967, 973; К р а ш е н и н н и к о в Е . А .
Содержание субъективного гражданского права // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 13. Прим. 18.
2
В нетехническом смысле о распоряжениях говорят и в тех случаях, когда совершаются не сделки, а действия, которые изменяют внешнее состоя-
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ванием является уступка требования (абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК РФ) 3,
зачет требования (ст. 410 ГК РФ) и его прощение (ст. 415 ГК РФ), а
ние вещи, например через ее уничтожение или переработку (см.: T u h r A .
Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München und Leipzig,
1914. Bd. 2. Hälfte 1. S. 248).
3
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основные вопросы уступки требования
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 7 и след. Выступая против содержащейся в моей статье трактовки уступки требования (цессии) как распорядительной и абстрактной сделки, Е.А. Суханов пишет: «В
современной литературе распространились вызывающие принципиальные
возражения попытки представить цессию в качестве особой „распорядительной сделки“, отличающейся от „обязательственного соглашения“ о передаче
прав и носящей абстрактный, оторванный от него характер… Они основаны
на германских правовых подходах» и противоречат «сложившимся в отечественной цивилистике представлениям о договоре (сделке) как о юридическом факте (поскольку „распорядительная сделка“ не порождает никаких
„новых“ прав и обязанностей)» (Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 3. С. 43. Прим. 3). В связи с приведенной цитатой необходимо обратить внимание на следующие обстоятельства.
Во-первых, утверждение Е.А. Суханова, будто договор цедента с цессионарием является не особой гражданско-правовой сделкой, а «договором
купли-продажи прав либо их мены, дарения, факторинга и т. д.» (с. 43,
прим. 2), именуемым автором «обязательственным соглашением о передаче
прав», не выдерживает критической проверки. Согласно п. 1 и 4 ст. 454 ГК
РФ договор купли-продажи требования обосновывает обязанность продавца
передать требование покупателю и обязанность покупателя уплатить за него
покупную цену. Будучи обязательственной сделкой, указанный договор не
направлен на передачу требования, как считает Е.А. Суханов, который пытается придать ему такую направленность путем неправильного наименования
его «обязательственным соглашением о передаче права» с единственной целью, а именно представить дело таким образом, что поскольку этот договор
есть соглашение о передаче требования, то необходимость в выделении цессии как отличающейся от него распорядительной сделки, направленной на
перенесение требования, отпадает. Не подлежит никакому сомнению, что
договор купли-продажи требования не влечет перехода требования к покупателю. Такой переход вызывается совершаемой во исполнение этого обязательственного договора уступкой требования (абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК РФ), которая изменяет принадлежность требования и поэтому, как отмечает
М.М. Агарков, «является р а с п о р я д и т е л ь н о й сделкой» (разр. моя. –
Е.К.) (Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. М.М. Агаркова и Д.М. Генкина.
М., 1944. Т. 1. С. 398). Что касается абстрактной природы уступки требова-
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
распоряжением собственника своим правом собственности – передача вещи в собственность, обременение права собственности ограниченным вещным правом, в частности установление сервитута
(п. 3 ст. 274 ГК РФ) или права залога (ст. 341 ГК РФ) 4, и дереликния, то о ней манифестирует ст. 1106 ГК РФ, разработанного при непосредственном участии Е.А. Суханова.
Во-вторых, представленная мною трактовка уступки требования основывается на действующем российском законодательстве, в то время как проповедуемый Е.А. Сухановым взгляд на цессию как на возникшее из договора
купли-продажи прав либо их мены, дарения, факторинга и т. д. «обязательство (правоотношение)» (с. 43) принципиально расходится с традиционным
пониманием цессии как сделки, направленной на перенесение требования, и
не соответствует предписаниям ГК РФ об уступке требования. Так, например, для всякого цивилиста очевидно, что в абз. 1 ст. 355 и ст. 1106 ГК РФ
под уступкой требования понимается сделка, а не обязательство, потому что
право не может быть передано путем обязательства. В таком же смысле термин «уступка требования» употребляется в абз. 2 ст. 412 (уведомление делается о сделке, вызвавшей переход требования, а не об обязательстве, во исполнение которого совершается такая сделка) и п. 1 ст. 389 ГК РФ (в
соответствующей форме может быть совершена только сделка, а не обязательство). Приведенные примеры свидетельствуют о том, что исходящее от
Е.А. Суханова определение цессии через обязательство не имеет даже видимости правдоподобия.
В-третьих, вопреки мнению Е.А. Суханова, трактовка цессии как распорядительной сделки, не порождающей никаких прав и обязанностей, вовсе
не противоречит сложившимся в отечественной цивилистике представлениям о договоре (сделке) как о юридическом факте. Согласно ст. 153 и п. 1
ст. 420 ГК РФ, о существовании которых, видимо, забыл Е.А. Суханов, сделка может быть направлена не только на установление, но и на и з м е н е н и е
или п р е к р а щ е н и е гражданских прав и обязанностей. Так, например,
принятие на себя договора (Vertragsübernahme), частным случаем которого
служит перенаем (абз. 1 п. 2 ст. 615 ГК РФ), влечет изменение обязательственного отношения, а прощение долга (ст. 415 ГК РФ) – прекращение требования и корреспондирующей ему обязанности. Направленные на изменение
или прекращение гражданских прав и обязанностей сделки являются распорядительными сделками. К числу распорядительных сделок, направленных
на перенесение и, следовательно, изменение права, относится и цессия, поскольку она по воле ее сторон вызывает переход требования, т. е. изменение
принадлежности требования без изменения его содержания.
4
Ограниченное вещное право есть не обособленная часть права собственности, перенесенная собственником на приобретателя, а существующее
наряду с правом собственности и состоящее хотя и из производных от него,
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ция (абз. 1 ст. 236 ГК РФ) 5. Отсюда видно, что распорядительные
сделки предусматриваются как обязательственным, так и вещным
правом 6.
Распоряжение может представлять собой о д н о с т о р о н н ю ю сделку (отказ от права собственности, односторонний зачет, отмена полномочия, выбор предмета исполнения в альтернативном обязательстве и т. д.) или д о г о в о р (цессия, прощение
долга, договорный зачет, традиция 7, установление ипотеки
и т. д.).
но самостоятельных правовых возможностей право на вещь, с установлением которого собственник не утрачивает свои собственнические субправомочия (см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . К разработке теории права собственности // Цивилист. 2006. № 4. С. 4).
5
Дереликция является односторонней распорядительной сделкой, в
фактический состав которой входят два элемента: 1) обнаружение воли, направленной на отказ от права собственности, и 2) отказ от владения, т. е.
добровольное прекращение фактического господства над вещью путем действия или сознательного бездействия. Согласно абз. 2 ст. 236 ГК РФ действие дереликции наступает при наступлении условия права (condicio juris), в
качестве которого выступает приобретение права собственности на дерелинквированную вещь другим лицом.
6
С учетом сказанного можно по достоинству оценить невероятную выдумку Е.А. Суханова, который утверждает, что распорядительные сделки
«неизвестны действующему законодательству» (С у х а н о в Е . А . О видах
сделок в германском и в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. № 2. С. 23).
7
Касаясь традиции, Е.А. Суханов говорит: « В российском гражданском
праве передача вещи во исполнение заключенного договора («традиция»)
рассматривается как односторонняя сделка по исполнению договорного обязательства…» (Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд.
М., 2005. Т. 2. С. 50). Этому утверждению Е.А. Суханова, которое не согласуется ни с российским гражданским правом, ни с тем общеизвестным фактом, что перенесение права собственности осуществимо только посредством
договора между отчуждателем и приобретателем, достаточно противопоставить следующие слова F.C. Savigny: «Die Tradition ist ein Vertrag, da alle
Merkmale des Vertragsbegriffs darin wahrgenommen werden: denn sie enthält
von beiden Seiten die auf gegenwärtige Übertragung des Besitzes und des Eigenthums gerichtete Willenserklärung» (цит. по: D i s c h l e r P h . Rechtsnatur und
Voraussetzungen der Tradition: gleichzeitig eine rechtsdogmatische Analyse der
Systematik der schweizerischen Fahrnisübereignung. Basel und Frankfurt a. M.,
1992. S. 14).
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Распорядительные сделки противополагаются обязательственным сделкам (Verpflichtungsgeschäfte), посредством которых одно
лицо обязывается к совершению определенного действия в пользу
другого лица. Обязательственные сделки часто подготавливают
перенесение имущественных прав, в частности права собственности. При этом само перенесение происходит через соответствующую распорядительную сделку, совершаемую во исполнение обязательственной сделки. Так, например, договор купли-продажи
есть обязательственная сделка, которая обязывает продавца к передаче вещи и перенесению права собственности на нее, а покупателя – к уплате покупной цены. Перенесение права собственности
на купленную вещь происходит через вещный договор (традицию),
который является распоряжением для продавца и приобретательной сделкой для покупателя. Уплата покупной цены, поскольку
она совершается путем платежа наличными, т. е. через перенесение права собственности на денежные знаки, также опосредствуется вещным договором, фактический состав которого слагается из
соглашения о переходе права собственности на денежные знаки и
реального акта (передачи денежных знаков). Таким образом, преследуемый сторонами хозяйственный результат оказывается достигнутым только при совершении ими трех указанных сделок.
§ 2. Предмет распоряжения
Предметом распоряжения всегда является с у б ъ е к т и в н о е
п р а в о 8. Если говорят о распоряжении вещью, например об обре8
Распоряжение не может иметь своим предметом долг (см.: T u h r A .
Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. 2. Hälfte 1. S. 242 mit
Anm. 36). Перевод долга (п. 1 ст. 391 ГК РФ) содержит в себе распоряжение
не долгом, а требованием кредитора (см.: L e o n h a r d F . Allgemeines
Schuldrecht des BGB. München und Leipzig, 1929. S. 686, 687; S i b e r H .
Schuldrecht. Leipzig, 1931. S. 147, 149; E n n e c c e r u s L . , L e h m a n n H .
Recht der Schuldverhältnisse. 14 Aufl. Tübingen, 1954. S. 328; L a r e n z K .
Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. München, 1987. Bd. 1. S. 603, 604;
N ö r r K . W . , S c h e y h i n g R . , P ö g g e l e r W . Sukzessionen: Forderungszession, Vertragsübernahme, Schuldübernahme. 2 Aufl. Tübingen, 1999.
S. 223; H e i n r i c h s H . Kommentar zu § 415 // P a l a n d t O . Bürgerliches
Gesetzbuch. Kurzkommentar. 62 Aufl. München, 2003. S. 605).
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
менении сервитутом земельного участка (п. 2 и 5 ст. 274, п. 1
ст. 275, п. 1 и 2 ст. 276 ГК РФ), здания или сооружения (ст. 277 ГК
РФ), то под этим следует понимать распоряжение правом собственности на вещь.
Распоряжения подчиняются п р и н ц и п у с п е ц и а л ь н о с т и
(Spezialitätsprinzip) 9, согласно которому каждое распоряжение
должно распространяться на о д н о субъективное право. Эту особенность распоряжений хорошо осветил R. Sohm: «…каждая распорядительная сделка распространяется лишь на о д и н предмет…
Нельзя через одну распорядительную сделку распорядиться несколькими предметами… Для каждого предмета требуется особая
распорядительная сделка. Сколько предметов – столько и распорядительных сделок. Одно распоряжение – один предмет» 10.
Принцип специальности действует лишь для распорядительных, но не для обязательственных сделок 11. Поэтому предприятие
in toto может выступать предметом обязательственной сделки (например, договора купли-продажи). Однако отчуждатель предприятия не может передать его приобретателю uno actu. Каждая составная часть предприятия должна передаваться обособленно путем
совершения соответствующей распорядительной сделки. Следовательно, земельные участки должны передаваться в собственность
через соглашение о переходе права собственности на участок и государственную регистрацию этого соглашения (абз. 1 п. 2 ст. 223
ГК РФ) 12, движимые вещи – посредством соглашения о переходе
9
H a e d i c k e M . Op. cit. S. 969.
S o h m R . Der Gegenstand. Ein Grundbergriff des Bürgerlichen Gesetzbuches. Leipzig, 1905. S. 6 – 7.
11
B a u r J . F . , S t ü r n e r R . Sachenrecht. 17 Aufl. München, 1999.
S. 34.
12
Указанное в тексте соглашение, которое само по себе н е я в л я е т с я с д е л к о й , и его государственная регистрация образуют фактический
состав договора о передаче земельного участка в собственность. От служащей элементом фактического состава этого договора государственной регистрации следует отличать государственную регистрацию сделки (например, договора купли-продажи предприятия – п. 3 ст. 560 ГК РФ). Государственная
регистрация сделки н е в х о д и т в ф а к т и ч е с к и й с о с т а в п о д л е ж а щ е й т а к о й р е г и с т р а ц и и с д е л к и , а фигурирует в качестве
предпосылки вступления ее в силу (см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Фак10
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
права собственности на вещь и передачи вещи приобретателю, требования должны уступаться (абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК РФ), долги переводиться по договору (п. 1 ст. 391 ГК РФ) и т. д.
§ 3. Власть к распоряжению
Распоряжение предполагает наличие у распоряжающегося
в л а с т и к р а с п о р я ж е н и ю (Verfügungsmacht), или, что одно
и то же, п р а в а р а с п о р я ж е н и я (Verfügungsrecht) 13, 14. Что собой представляет это право?
Некоторые считают, что право распорядиться правом есть составная часть этого права 15. Согласиться с этим взглядом нельзя.
Рассматриваемое право опосредствует распоряжение правом и,
следовательно, соотносится с ним как средство с подлежащим
распоряжению внешним объектом. Но если право распоряжения
как право, через посредство которого распоряжаются, и право,
тический состав сделки // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004.
Вып. 11. С. 9 с прим. 17).
13
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 594; P o r t m a n n W . Wesen und System der subjektiven Privatrechte. Zürich, 1996.
S. 91, 210.
14
Власть к распоряжению правом должна наличествовать у обладателя
права в момент вступления распоряжения в силу. При отлагательно обусловленном распоряжении, например при передаче проданной вещи в собственность с оговоркой о сохранении права собственности за продавцом до оплаты вещи покупателем (абз. 1 ст. 491 ГК РФ), достаточно того, чтобы
распоряжающийся обладал властью к распоряжению правом в момент совершения распорядительной сделки.
15
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. 2.
Hälfte 1. S. 365; d e r s . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 13 mit Anm. 42; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 14 Aufl. Tübingen, 1952.
Halbbd. 1. S. 307. Anm. 4; L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. S. 325; L a r e n z K . , W o l f M . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 8 Aufl. München, 1997. S. 451; M e d i c u s D . Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 10 Aufl. München, 1998. S. 9, 11; B e r g e r C h . Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen. Tübingen, 1998.
S. 14; А л е к с е е в С . С . Односторонние сделки в механизме гражданскоправового регулирования // Теоретические проблемы гражданского права.
Свердловск, 1970. С. 55.
28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
которым распоряжаются, в н е ш н и д р у г д р у г у , то первое не
может входить в содержание второго 16, 17. При допущении противного придется заключить, что посредством права распоряжения – в той мере, в какой оно охватывается содержанием права, в
отношении которого совершается распоряжение, – распоряжаются самим правом распоряжения. А это нонсенс. Кроме того, право
распорядиться правом и служащее предметом распоряжения право могут принадлежать разным лицам. Так, например, с открытием конкурса конкурсный должник лишается права распоряжения
своими правами, в частности требованиями; отныне это право
причитается конкурсному управляющему (абз. 2 п. 3 ст. 129 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»), который не является представителем конкурсного должника и действует от собственного имени (п. 2 ст. 182 ГК РФ). Однако
допускаемое законом несовпадение управомоченного по требованию и управомоченного по праву распорядиться требованием in
una persona было бы невозможно, если бы каждое из этих прав н е
обладало материально отделенным от другого
16
«…П р а в о м о ч и е » (следовало бы сказать: право) «р а с п о р я диться отдельными правами не может причисляться
к с о д е р ж а н и ю э т и х п р а в » (T h o n A . Rechtsnorm und subjectives
Recht. Weimar, 1878. S. 335). «…Право распорядиться требованием нельзя
причислять к его содержанию» (P o r t m a n n W . Op. cit. S. 91 – 92).
17
С.С. Алексеев полагает, что возможность распоряжения правом собственности содержится в этом праве в виде возможности распоряжения
вещью (см.: А л е к с е е в С . С . Указ. соч. С. 55). Однако под распоряжением вещью понимается действие, вызывающее фактическое изменение
вещи (например, ее уничтожение или соединение с другой вещью). Такое
«фактическое распоряжение», для совершения которого не требуется дееспособности и с которым закон связывает правовое последствие без учета
правового последствия, желаемого действующим лицом, не является сделкой и не подпадает под техническое понятие распоряжения. В отличие от
распоряжения вещью распоряжение правом собственности представляет
собой сделку, посредством которой это право переносится, обременяется,
изменяется или прекращается. Поэтому возможность распоряжения правом собственности нельзя смешивать с входящей в его состав возможностью распоряжения вещью и трактовать в качестве одного из элементов
этого права.
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
существованием и не относилось к другому как
к ч е м у - т о в н е е г о с у щ е м у 18.
Не будучи составной частью основного права, т. е. права, служащего предметом распоряжения, рассматриваемое право все же
тесно с ним связано. Это выражается в том, что право распоряжения не может возникнуть, если не возникло основное право; что
оно не может существовать, если не существует основное право; и
что оно прекращается вместе с прекращением основного права.
При этом осуществление рассматриваемого права всегда вызывает
преобразование служащего предметом распоряжения права. С учетом сказанного право распорядиться правом может быть квалифицировано как п о б о ч н о е п о о т н о ш е н и ю к э т о м у п р а в у п р а в о 19 с п р е о б р а з о в а т е л ь н ы м х а р а к т е р о м
д е й с т в и я 20.
Исходя из того, что возможность распорядиться правом является составной частью этого права, K. Larenz и M. Wolf утверждают, что само распоряжение есть акт осуществления служащего
предметом распоряжения права 21. Но это утверждение ошибочно.
Когда кредитор уступает свое требование о передаче вещи, он распоряжается этим требованием. Однако здесь отсутствует акт осуществления требования, потому что его осуществление должно
привести к удовлетворению кредитора, состоящему в получении
им вещи от должника, в то время как уступка этого требования не
сопровождается исполнением должником своей обязанности к пе18
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Правовая природа прощения долга
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 47.
19
P o r t m a n n W . Op. cit. S. 98 (Anm. 327), 210.
20
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Правовая природа прощения долга.
С. 48; О н ж е . Договор о зачете // Хозяйство и право. 2004. № 11. С. 48.
Последняя из указанных статей подверглась «доработке» редакцией журнала
«Хозяйство и право», которая приписала мне следующую абракадабру: «На
мой взгляд, это материально отделенное от требования существование и оно
побочно по отношению к требованию, вытекающему из права с преобразовательным характером действия» (с. 48). В рукописи статьи соответствующее место гласит: «На мой взгляд, оно» (право распорядиться требованием)
«имеет материально отделенное от требования существование и является побочным по отношению к требованию правом с преобразовательным характером действия».
21
L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 451.
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
редаче вещи. Отсюда явствует, что распоряжение является актом
осуществления права распорядиться правом, а не служащего предметом распоряжения права.
§ 4. Управомоченный к распоряжению
Управомоченным к распоряжению в принципе является о б л а д а т е л ь п р а в а , стало быть, собственник относительно своего права собственности, кредитор относительно своего требования и т. д. Но в некоторых случаях закон лишает правообладателя
права распоряжения отдельными или всеми своими правами и
признает это право за другим лицом. Так, в частности, обстоит
дело при банкротстве: с открытием конкурса в отношении имущества конкурсного должника последний утрачивает свою власть
к распоряжению, которая переходит к конкурсному управляющему (абз. 2 п. 3 ст. 129 Федерального закона «О несостоятельности
(банкротстве)».
Правообладатель может на основании своего права распоряжения наделить другое лицо у п о л н о м о ч и е м (Ermächtigung)
распорядиться правом от собственного имени, но с действием для
правообладателя. Наделение уполномочием происходит путем дачи согласия на распоряжение 22. Согласие, предшествующее распо22
Согласие на распоряжение есть односторонняя сделка, которая
т а к ж е я в л я е т с я р а с п о р я ж е н и е м , поскольку она направлена на
вступление в силу распорядительной сделки, т. е. на вызывание соответствующего ее содержанию правового последствия. Следует признать ошибочным взгляд A. Tuhr’а, что «согласие, от которого зависит наличие силы
у чужой сделки, есть, если иметь в виду совокупное действие нуждающейся в согласии сделки, элемент фактического состава этой сделки»
(T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München
und Leipzig, 1918. Bd. 2. Hälfte 2. S. 214). Согласие, в том числе согласие на
распоряжение, является не составной частью нуждающейся в согласии
сделки, а с у щ е с т в у ю щ е й н а р я д у с н е й и ф и г у р и р у ю щей в качестве предпосылки вступления ее в силу
о с о б о й с д е л к о й (см.: T h i e l e W . Op. cit. S. 262; G e r n h u b e r J .
Das Schuldverhältnis. Tübingen, 1989. S. 142, 146; H ü b n e r H . Op. cit.
S. 554; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Фактический состав сделки. С. 9.
Прим. 16).
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ряжению, именуется р а з р е ш е н и е м , согласие, следующее за
распоряжением, называется о д о б р е н и е м 23.
Наделенного уполномочием к распоряжению нужно отличать
от представителя: представитель действует от имени представляемого им лица (абз. 1 п. 1 ст. 182 ГК РФ), стало быть, от ч у ж о г о
имени, тогда как наделенный уполномочием к распоряжению действует от с о б с т в е н н о г о имени, так что его контрагент по распорядительной сделке может и не знать, что он распоряжается не
своим, а чужим правом.
§ 5. Действие распоряжения
Помимо того что для распоряжения правом необходима соответствующая власть к распоряжению, различие распорядительных
и обязательственных сделок проявляется также в характере их
действия. Важнейшими распорядительными сделками являются
распоряжения, направленные на перенесение права. Правовое последствие таких распоряжений, состоящее в изменении принадлежности соответствующего права, должен учитывать всякий. Так,
например, если кредитор уступает свое требование, то вызванное
уступкой изменение принадлежности требования должно учитываться не только должником, но и другими лицами, в частности
кредиторами цедента и цессионария. Сказанное означает, что эти
распоряжения, так же как и другие распорядительные сделки, действуют по отношению к каждому, т. е. а б с о л ю т н о . Напротив,
обязательственные сделки обосновывают обязанность лишь по отношению к определенному лицу или определенным лицам и, следовательно, действуют только р е л я т и в н о 24. Поэтому собственник может несколько раз продать свою вещь и тем самым
установить для себя несколько обязанностей к передаче вещи и
перенесению права собственности на нее, хотя он не в состоянии
исполнить все эти обязанности. Однако передать вещь в собственность он может лишь один раз, потому что если он через передачу
отказался от своего права собственности, то ему отныне больше не
причитается власть к распоряжению этим правом.
23
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. Halbbd. 2. S. 886;
L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. S. 471.
24
L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 453.
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Д.О. Тузов
Недействительность и противоправность
Более 60 лет назад увидела свет статья М.М. Агаркова «Понятие сделки по советскому гражданскому праву» 1, открывшая новую страницу в отечественной теории юридической сделки и определившая ее дальнейшее развитие. Особо следует отметить, что
в советской цивилистике данная работа положила начало известной дискуссии о природе недействительных сделок, отзвуки которой еще и сегодня слышны в нашей доктрине.
Без какого-либо преувеличения можно сказать, что эта небольшая статья М.М. Агаркова по своей содержательности и глубине не уступает иным современным многостраничным монографиям,
посвященным проблематике юридической сделки и ее недействительности, недостатка в которых отечественная цивилистическая
литература последнего десятилетия отнюдь не испытывает. На нее –
среди относительно немногих работ советских цивилистов – ссылались и ссылаются зарубежные исследователи 2.
В отечественной доктрине ряд содержащихся в статье
М. М. Агаркова положений вызвал критику, зачастую воспроизводимую без каких-либо существенных изменений и в современной
литературе. Не оценивая здесь эту критику по существу во всех ее
деталях не преследуя цели отстаивать правильность или последовательность всех без исключения положений, изложенных
М. М. Агарковым в рассматриваемой работе 3, необходимо вместе
с тем констатировать, что некоторые из этих положений, составляющие, как представляется, действительно «рациональное зерно»
1
А г а р к о в М . М . Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1946. № 3 – 4.
2
См., напр.: C r e s p i R e g h i z z i G . , S a c c o R . Le invalidità del
negozio giuridico nel diritto sovietico // Rivista di diritto civile. 1979. Pt. I;
S a c c o R . , D e N o v a G . Il Contratto. T. I. 3a ed. Torino: Utet Giuridica,
2005 [rist. 2004] (Trattato di diritto civile diretto da R. Sacco). P. 60.
3
Думается, что и сам М.М. Агарков не претендовал на абсолютную бесспорность этих положений, формулируя их – на что указывает авторский
стиль – скорее в порядке дискуссии.
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
авторской концепции, не были должным образом оценены и восприняты в отечественной доктрине.
На проблеме, с которой связано одно из таких положений, хотя и не получившее в концепции М. М. Агаркова, на мой взгляд,
завершенного развития, а именно на проблеме п р и р о д ы н е действительности и соотношения недействит е л ь н о с т и и п р о т и в о п р а в н о с т и и хотелось бы остановиться в настоящей статье 4.
I
Выход в 1946 г. статьи М.М. Агаркова о понятии сделки послужил, как было отмечено, началом оживленного обсуждения в
советской цивилистике проблемы природы недействительных сделок. Ссылаясь на работу И.С. Перетерского 5, автор статьи подчеркнул такой признак сделки, как п р а в о м е р н о с т ь , указывая
на недостаток легальной терминологии, называющей «сделкой»
также недействительную сделку, не соответствующую этому признаку 6.
Впрочем, на правомерность как признак юридической сделки
обращалось внимание и в русской дореволюционной литературе.
Так, еще в середине XIX в., когда учение о юридической сделке
находилось лишь в стадии своего становления, Д.И. Мейер указывал: «Собственно, только законные сделки можно назвать сделками…» 7. Однако с появлением статьи М.М. Агаркова идея о том,
что сделка – это прежде всего п р а в о м е р н о е действие, становится господствующей в доктрине и получает в работах отечест4
Отдавая таким образом заслуженную дань памяти выдающемуся отечественному цивилисту, придаю участию в посвященном ему сборнике особое – в некотором роде символическое – значение в связи с тем, что в начале
20-х гг. прошлого столетия М.М. Агарков являлся профессором Томского
университета.
5
П е р е т е р с к и й И . С . Сделки. Договоры. М., 1929. С. 6.
6
А г а р к о в М . М . Указ. соч. С. 47 – 49, 54 и след.
7
М е й е р Д . И . Русское гражданское право (по изд. 1902 г.). М., 1997.
Ч. 1. С. 179. См. также: Г а м б а р о в Ю . С . Курс гражданского права.
СПб., 1911. Т. 1. С. 633 и след.; С и н а й с к и й В . И . Русское гражданское
право. Киев, 1914. Вып. 1. С. 134.
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
венных цивилистов самую широкую поддержку и последующее
развитие 8.
Вместе с тем сама правомерность понимается сторонниками
этого господствующего взгляда неодинаково, вследствие чего
существенно различаются и их воззрения на природу недействительной сделки. Если по мнению одних, составляющих большинство, недействительные сделки в силу их противоречия правовым
предписаниям не обладают признаком правомерности, а значит,
являются не сделками, а противоправными действиями (правонарушениями) 9, то по мнению других само по себе несоответствие
сделки нормам права еще не свидетельствует о ее противоправности.
Так, М.М. Агарков и И.Б. Новицкий 10 рассматривали как
противоправные действия не любые недействительные сделки, а
только те, которые по законодательству и правосознанию советского времени противоречили основам правопорядка и квалифицировались по ст. 30 ГК РСФСР 1922 г. (сделки, совершенные с
целью противной закону или в обход закона, а равно сделки, направленные к явному ущербу для государства). К этой группе
они относили, в частности, сделки, направленные на продажу
земли, жилплощади в коммунальном доме, соглашения, нарушающие закон о кредитной реформе, и т. д. Эти сделки, по их
мнению, являлись не сделками, а правонарушениями, так как не
обладали признаком правомерности: «…здесь только внешний
8
См., напр.: Н о в и ц к и й И . Б . Сделки. Исковая давность. М., 1954.
С. 12, 65; Т о л с т о й Ю . К . Содержание и гражданско-правовая защита
права собственности в СССР. Л., 1955. С. 141; И о ф ф е О . С . Советское
гражданское право. Л., 1958. С. 196, 239; К р а с а в ч и к о в О . А . Юридические факты в советском гражданском праве. Б.м., 1958. С. 116, 120 и след.;
Х а л ф и н а Р . О . Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 34; Б р а г и н с к и й М . И . , В и т р я н с к и й В . В . Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 152; Х е й ф е ц Ф . С . Недействительность сделок по
российскому гражданскому праву. М., 1999. С. 14 и след.
9
См., напр.: И о ф ф е О . С . Указ. соч. С. 239; К р а с а в ч и к о в О . А . Указ. соч. С. 120 и след.; Х а л ф и н а Р . О . Указ. соч. С. 34;
Р о з е н ф е л ь д Я . Э . Оспоримые сделки: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1979. С. 9 и след.; Х е й ф е ц Ф . С . Указ. соч. С. 15.
10
А г а р к о в М . М . Указ. соч. С. 47; Н о в и ц к и й И . Б . Указ. соч.
С. 65.
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
облик сделки, а по существу – недозволенное действие», – писал
И. Б. Новицкий 11.
Что касается остальных недействительных сделок, то здесь
мнения указанных авторов существенно расходились, причем
опять-таки вследствие различного понимания ими категории правомерности. Ни тот ни другой в отличие от большинства сторонников господствующего взгляда не считал такие сделки правонарушениями; однако если М.М. Агарков не признавал их также и
правомерными действиями, то И.Б. Новицкий говорил об их правомерности. М.М. Агарков полагал, что эти сделки, «сами по себе
взятые, являются действиями ю р и д и ч е с к и б е з р а з л и ч н ы м и . Они не являются неправомерными, так как не нарушают ни
повелений, ни запретов закона. Но они не принадлежат и к числу
правомерных юридических действий, так как их совершение не
вызывает ни установления, ни изменения, ни прекращения правоотношений (разр. моя. – Д. Т.)» 12. К таким юридически безразличным действиям автор относил сделки, недействительные вследствие несоблюдения формы, сделки недееспособного или
невменяемого лица, а также мнимые и притворные сделки (ст. 29,
31, 34 ГК РСФСР 1922 г.) 13. И. Б. Новицкий, напротив, признавал
все недействительные сделки юридическими фактами и относил те
из них, которые не являлись, по его мнению, правонарушениями, к
категории правомерных действий. Несмотря на их неспособность
вызывать правовой эффект, на достижение которого они были рас11
Н о в и ц к и й И . Б . Указ. соч. С. 65.
А г а р к о в М . М . Указ. соч. С. 47.
13
Т а м ж е . Автор, однако, оставлял открытым вопрос о правовой природе оспоримых сделок, впоследствии признанных недействительными.
Правильно отмечая, что до признания их недействительными судом они являются у с л о в н о д е й с т в и т е л ь н ы м и (С. 48 и след.), т. е. как юридические факты должны быть отнесены к категории сделок, он не определял их
природу после признания их недействительными. Констатируя, что такие
сделки и после их аннулирования остаются действиями правомерными,
Е.А. Крашенинников и В.Б. Чуваков также не дают ответа на этот вопрос
(см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Последствия совершения порочных сделок // Проблемы понятийного аппарата наук гражданского и гражданского
процессуального права. Ярославль, 1987. С. 42; Ч у в а к о в В . Б . Порочные
сделки в системе юридических фактов // Сборник статей к 50-летию
Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 30 – 34).
12
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
считаны, автор тем не менее классифицировал их в качестве сделок: в данном случае «сделка оказывается недействительной, но
все же она является сделкой» 14. Иными словами, недействительные сделки, по представлению И.Б. Новицкого, могут быть как неправомерными, так и правомерными: первые суть правонарушения, вторые – собственно сделки.
Как можно видеть, исходя из общей концепции, согласно которой правомерность является необходимым признаком гражданскоправовой сделки, различные авторы, по-разному понимая сам этот
признак, приходят к неодинаковым выводам относительно правовой
природы недействительных сделок. Общим для сторонников рассматриваемого подхода является, однако, то, что те действия, в которых признак правомерности, по их мнению, отсутствует, рассматриваются ими как п р а в о н а р у ш е н и я 15 (иногда как
безразличные для права явления), но не как юридические сделки 16.
Принципиально иная концепция недействительности была
сформулирована Д. М. Генкиным 17. «Правомерность или неправомерность, – писал он, – не являются необходимым элементом
сделки как юридического факта, а определяют лишь те или другие
последствия сделки» 18. Эта идея впоследствии была поддержана
Н.В. Рабинович и В.П. Шахматовым, говорившими о правомерности как признаке д е й с т в и т е л ь н о й сделки, но не сделки во14
Н о в и ц к и й И . Б . Указ. соч. С. 65. К таким сделкам автор относил,
в частности, сделки, недействительные вследствие порока воли или несоблюдения требуемой законом формы.
15
Здесь и далее термины «правонарушение», «противоправное действие» и «неправомерное действие» рассматриваются как синонимичные.
С.С. Алексеев предлагал разграничивать эти термины (см.: А л е к с е е в С . С . Проблемы теории права. Свердловск, 1971. Т. 1. С. 353 и след.).
Это предложение не представляется плодотворным, учитывая общую семантику этих терминов и установившуюся в отечественной юриспруденции традицию их употребления (в частности, ни один из них не указывает на то, совершено ли неправомерное действие виновно).
16
Не составляет исключения в этом смысле и изложенная позиция
И.Б. Новицкого, поскольку к категории сделок он относил лишь такие недействительные сделки, которые считал п р а в о м е р н ы м и действиями.
17
Г е н к и н Д . М . Недействительность сделок, совершенных с целью,
противной закону // Учен. зап. ВИЮН. М., 1947. Вып. 5. С. 48 – 51.
18
Там же. С. 50.
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обще 19. Логическим следствием такого подхода явилось объединение как действительных, так и недействительных сделок под
единой рубрикой с д е л к и , единственный и достаточный признак
которой эти авторы видели в направленности воли на достижение
правового результата, т. е. в правовой цели. Эта субъективная характеристика была представлена как общая для действительных и
недействительных сделок, отграничивающая те и другие от деликта. Недействительная сделка, хотя и не влечет желаемых правовых
последствий, все же является сделкой, причем не только по названию, но и с точки зрения классификации юридических фактов; как
юридический факт она остается сделкой, «но без принадлежащего
ей правового эффекта» 20, и «недействительна именно как сделка, в
силу присущих ей как сделке недостатков» 21.
Однако в остальном данное направление, как и предыдущее,
не обнаруживает единства. Если Н.В. Рабинович все недействительные сделки представляла в одно и то же время и как сделки, и
как особые «неделиктные» правонарушения 22, то В.П. Шахматов
признавал подобную двойственность лишь в отношении тех недействительных сделок, за исполнение которых закон предусматривает применение конфискационных санкций, в остальных же
случаях считал недействительные сделки не противоправными
действиями, а просто сделками 23.
19
Р а б и н о в и ч Н . В . Недействительность сделок и ее последствия.
Л., 1960. С. 5, 11 – 13 (особенно с. 13, прим. 37); Ш а х м а т о в В . П . Сделки, совершенные с целью, противной интересам государства и общества.
Томск, 1966. С. 9, 14, 16, 25 и след.; О н ж е . Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. Томск, 1967. С. 87 и след., 94.
20
Ш а х м а т о в В . П . Сделки, совершенные с целью, противной интересам государства и общества. С. 25.
21
Р а б и н о в и ч Н . В . Указ. соч. С. 12.
22
Т а м ж е . С. 5 (Прим. 12), 11 – 13.
23
Ш а х м а т о в В . П . Сделки, совершенные с целью, противной интересам государства и общества. С. 18 – 22. Эти «непротивоправные» сделки
автор не относил вместе с тем и к правомерным действиям, хотя в отличие от
М. М. Агаркова считал их юридическими фактами. Квалификация таких сделок с точки зрения их соответствия закону должна, по его мнению, выражаться в особой «промежуточной» категории «незапрещенности», «категории, “находящейся” “между” правомерностью и противоправностью». «В
подобных случаях, – писал он, – следует… говорить не о правомерности,
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Таково многообразие воззрений на правовую природу недействительных сделок в отечественной доктрине. Одни видят в них
противоправные действия (господствующее мнение), другие –
сделки в собственном смысле (Д.М. Генкин), третьи рассматривают их как действия, одновременно сочетающие в себе признаки и
юридических сделок, и правонарушений (Н.В. Рабинович). Некоторые разделяют все недействительные сделки на две группы, одну их часть относя к правонарушениям, а другую – к сделкам
(И.Б. Новицкий) либо к безразличным для права явлениям
(М.М. Агарков) или же квалифицируя недействительные сделки
одной группы как сделки, а другой – одновременно как сделки и
как правонарушения (В.П. Шахматов) 24. Вместе с тем все расдозволенности поведения, а о его н е з а п р е щ е н н о с т и , причем такой,
которая делает поведение с точки зрения права нежелательным…». Таким
образом, несоответствие сделки нормам права может быть з а п р е щ е н н ы м или н е з а п р е щ е н н ы м . В соответствии с этим все недействительные сделки подразделяются на противоправные действия и сделки, хотя и не
запрещенные законом, но в то же время для него «нежелательные», что находит свое выражение в установлении для сторон таких сделок определенных отрицательных последствий (см.: Ш а х м а т о в В . П . Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. С. 128 и след., 135 и
след.).
24
Современная отечественная литература вопроса не обнаруживает (за
редкими исключениями, о которых будет сказано ниже) каких-либо новых
подходов к анализируемой проблеме. Так, Ю.П. Егоров безоговорочно относит все недействительные сделки к правонарушениям, считая их в то же
время сделками (см.: Е г о р о в Ю . П . Правовой режим сделок как средств
индивидуального гражданско-правового регулирования: Автореф. дис. … дра юрид. наук. Екатеринбург, 2004. С. 35). И.В. Матвеев полагает, что недействительные сделки в большинстве своем являются гражданскими правонарушениями, а признание их недействительными даже рассматривает как возложение на «виновных контрагентов» гражданско-правовой ответственности
(см.: М а т в е е в И . В . Правовая природа недействительных сделок. М.,
2002. С. 44 и след.). По мнению О.В. Гутникова, недействительные сделки
могут быть как неправомерными, так и правомерными в зависимости, однако, от достаточно туманного критерия, а именно от того, «насколько действие лица, совершающего сделку, соответствует обязательным требованиям
закона» (Г у т н и к о в О . В . Недействительные сделки в гражданском праве. Теория и практика оспаривания. М., 2003. С. 72). Сразу возникает вопрос,
могут ли с точки зрения нормативной логики существовать «необязательные
требования закона» и могут ли вообще требования быть необязательными.
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
смотренные взгляды основываются – и это вполне естественно – на
том или ином представлении о сделке как таковой. Поэтому, чтобы
правильно оценить их и установить природу недействительности, а
также ее соотношение с противоправностью, необходимо обратиться к общей теории юридической сделки. Прежде чем исследовать саму недействительность и ее природу, необходимо установить, что вообще позволяет ставить вопрос о действительности или
недействительности сделки, почему она в отличие от других юридических фактов допускает подобную форму правовой оценки. Эта
специфика, как мы вскоре увидим, заключена в самой сущности
сделки, т. е. в ее содержании 25.
II
В соответствии с весьма распространенным в прошлом, но
встречающимся еще и сегодня взглядом, нашедшим отражение
также в традиционной классификации юридических фактов, сделка
помещается на один уровень с событиями, поступками и правонарушениями, являясь, подобно им, лишь одним из видов юридичеВесьма оригинален подход М. Рожковой, которая, «критикуя правильность
подразделения юридических действий на правомерные и неправомерные»,
предлагает классифицировать их вместо этого «на дозволенные и недозволенные», рассматривая оспоримую сделку как дозволенное действие, а ничтожную – как действие недозволенное, как нарушение правового запрета,
не составляющее, однако, правонарушения. Но смысл подобной замены,
равно как и суть различия между понятиями дозволенного / недозволенного
и правомерного / неправомерного, остается неясным (см.: Р о ж к о в а М .
Юридические факты в гражданском праве // Приложение к журналу «Хозяйство и право». 2006. № 7. С. 38, 42, 44).
25
Нельзя согласиться с мнением, что сделка, «не отличаясь от других
юридических фактов», «в принципе не может иметь собственного содержания» и что содержанием «обладает только возникшее из договора-сделки договорное правоотношение» (В и т р я н с к и й В . Существенные условия договора // Хозяйство и право. 1998. № 7. С. 4. См. также: Б р а г и н с к и й М . И . , В и т р я н с к и й В . В . Указ. соч. С. 116 [автор главы –
М. И. Брагинский]). В действительности без содержания, составляющего
сущность всякого предмета или явления, равно как и без формы, в которой
эта сущность воплощена, никакие предметы или явления немыслимы (нельзя
не вспомнить в связи с этим крылатое высказывание Ленина: «Сущность
формирована, форма существенна»).
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ских фактов 26, своеобразным «приводным ремнем» в механизме
правового регулирования. «Особое положение сделки среди юридических составов с давних пор и по сей день по большей части
совершенно игнорируется…» 27, – констатировал в середине прошлого века А. Манигк, отмечая, что на основе данного взгляда
«возникла существующая и по сей день так называемая теория
“срабатывания”» (Auslösungstheorie), согласно которой совершающее сделку лицо «не делает и не желает ничего другого, как
исполнить фактический состав, предусмотренный законом; благодаря этому затем “автоматически” срабатывают установленные законом правовые последствия» 28. «Поскольку же все правовые
фактические составы, когда они приводятся в действие субъектами, приводят в действие предусмотренные последствия, эта теория, – подчеркивал тот же автор, – означает отрицание любого существенного отличия сделки от других фактических составов. Для
этих теоретиков не существует никакой частной автономии как
института творения права» 29.
Воззрения, подобные рассматриваемой концепции, соответствуют правовому мышлению того периода, когда учение о юридической сделке находилось в начальной стадии своего формирования и получило первое выражение в так называемой волюнтаристской теории, определявшей сделку как частное изъявление
воли, направленное на производство юридического эффекта 30, отводя ведущее место в ее составе воле действующего лица и рассматривая правовую направленность этой воли в качестве главного
идентифицирующего сделку признака.
26
См., напр.: А г а р к о в М . М . Указ. соч. С. 44 и след., а также литературу, указанную в предыдущем примечании.
27
M a n i g k A . Das rechtswirksame Verhalten. Berlin, 1939. S. 85.
28
I b i d . S. 86. Автор поясняет, что в германской юриспруденции исходили при этом из буквального значения слова, видя смысл термина Rechtsgeschäft (= Geschäft des Rechts = actus legitimus) в том, что правопорядок устанавливает фактические составы сделок в полном их содержании и уже
совершенно готовыми для заключающих сделку лиц (S. 85).
29
I b i d . S. 87.
30
S a v i g n y F . C . System des heutigen römischen Rechts. Berlin, 1840.
Bd. 3. S. 98 ff.; W i n d s c h e i d B . Lehrbuch des Pandektenrechts. 6 Aufl.
Frankfurt a. M., 1887. Bd. 1. S. 186.
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
С переосмыслением старой пандектистской дефиниции было
связано появление так называемых объективных теорий, акцентирующих социальную функцию сделки и подчеркивающих главенствующую роль в ней в н е ш н е г о з а я в л е н и я , доступного
восприятию окружающих, которое рассматривалось уже не как
простое средство обнаружения во вне воли, но как относительно
автономный по отношению к последней социальный факт, имеющий самостоятельное юридическое значение, а именно значение
и с т о ч н и к а права. «Теория срабатывания…, – заключал А. Манигк, – не выдержала проверку временем, так как она в основном
недооценивала особую историческую задачу института сделки в
системе права и смысл частной автономии. Она не видела, что в
сделке, в противоположность всем другим фактическим составам,
налицо акт, при котором индивидуальное поведение влияет на
правовые последствия не только каузально, но и определяющим
образом, так что фактический состав сделки служит частному правовому самоопределению посредством значимой для права воли
действующего лица» 31.
В соответствии с одной из «объективных» теорий, предложенной Э. Бетти – выдающимся юристом, во многом определившим
развитие и состояние итальянской правовой доктрины и, в частности, современное учение о юридической сделке 32, – лицо, совершая сделку, не ограничивается заявлением, что желает чего-то, но
заявляет или делает именно то, что желает; и это последнее состоит в некоторой упорядоченности, регламентации его интересов
(assetto d’interessi) в отношениях с другими, которую частное лицо
должно не столько желать, сколько у с т а н о в и т ь , т. е. в о п л о т и т ь о б ъ е к т и в н о . Изъявление, конституирующее сделку, не
есть простое выражение чего-то вовне, но установление, предписывающее некоторую линию поведения в отношении других,
имеющее социальную значимость и собственное действие. Оно
31
M a n i g k A . Op. cit. S. 87.
Авторская разработка этого учения изложена в уже ставшей классической монографии «Общая теория юридической сделки» (Турин, 1960), ссылки на которую далее даются по последнему ее переизданию: B e t t i E .
Teoria generale del negozio giuridico (Ristampa corretta della II edizione)
/ Introduzione di G. B. Ferri; a cura di G. Crifò. Napoli: Edizioni Scientifiche
Italiane, 1994. XXVI, 626 p.
32
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
к о н с т и т у и р у е т содержание, которое таким образом с ним
связано и в нем воплощено; конституирует в том смысле, что не
ограничивается в ы р а ж е н и е м содержания, но одновременно
вызывает его к жизни, вводит его в социальный мир как установление, имеющее существование в себе и для себя 33.
Несомненная заслуга теории изъявления состоит в выявлении
и утверждении, в противовес волюнтаристской теории, о б ъ е к т и в н о г о момента – специфического результата акта, обусловленного его особым с о д е р ж а н и е м , отличающим сделку от
прочих юридических действий независимо от возможной направленности последних на достижение того или иного правового эффекта.
В российской правовой науке это качество сделки было хорошо показано видным юристом и философом права Н.Н. Алексеевым. «Существуют факты, содержанием которых является временнóе бытие, и факты, содержанием которых является смысл» 34, –
писал он. В последних «лежат “основания обязательности” некоторого поведения… другими словами, разум, логос или смысл
фактов» 35. Именно эти факты, которые Н.Н. Алексеев называл
н о р м а т и в н ы м и , относя к их числу, в частности, обещание, договор, соглашение, учредительные акты и др., «по внутренней
природе своей, по присущему им логосу, обязывают к определенным действиям и требуют их» 36. Напротив, содержание фактов
«нормативно-безразличных» представлено лишь временны м бытием, но не смыслом. Эти факты «не имеют логики, они идейно не
связывают и не обязывают, но с ними просто считаются» 37. Нормативно-безразличный факт может «только приниматься во внимание законом как фактор, с которым условно связывается установление прав и обязанностей» 38.
Чтобы лучше понять эту классификацию, имеющую большое
познавательное значение, необходимо принять во внимание две
33
См. также: B e t t i E . Negozio giuridico // Novissimo Digesto Italiano.
Torino, 1965. Т. 11. P. 210.
34
А л е к с е е в Н . Н . Основы философии права. СПб., 1999. С. 146.
35
Т а м ж е . С. 149.
36
Т а м ж е . С. 152.
37
Т а м ж е . С. 178.
38
Т а м ж е . С. 180.
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стороны любого сознательного действия: ф и з и ч е с к у ю и
и д е а л ь н у ю . Физическую (материальную) сторону составляет
то или иное телодвижение (совокупность телодвижений), которое может быть воспринято окружающими посредством органов
чувств (зрения, слуха и т. п.). Идеальная же сторона заключается
в с у б ъ е к т и в н о м с м ы с л е , который действующее лицо связывает со своим действием 39, стремится при помощи последнего
выразить и передать. Этот смысл отличает действие человека от
иных явлений природы. Он может состоять в идее, чувстве, эмоции, волевом решении, иных психических переживаниях, которые субъект выражает или стремится выразить при помощи действия. Восприятие субъективного смысла в отличие от
физической стороны действия происходит не через органы
чувств, а посредством умственной деятельности. Воспринять
действие с этой, идеальной, стороны – значит не только его увидеть, услышать или иным образом «почувствовать», но и понять,
интерпретировать, объяснить.
В зависимости от заключенного в действиях субъективного
смысла различаются и сами действия. Так, совершая сделку, лицо
выражает таким образом свое в о л е в о е р е ш е н и е , имеющее
правовую направленность, следовательно, по заключенному в ней
субъективному смыслу сделка является актом в о л е в о г о взаимодействия.
В чем же заключается волевое решение, образующее содержание сделки и составляющее ее субъективный правовой смысл? При
совершении сделки ее стороны придают различным фактам реальности – своим действиям, действиям третьих лиц, событиям (например, течению времени) – определенное ю р и д и ч е с к о е
з н а ч е н и е (совокупность значений), которому соглашаются подчиняться. Таким образом, благодаря своей идеальной стороне
сделка обладает особым смыслообразующим свойством: она приписывает явлениям реальной действительности чуждые их «фактичности» юридико-смысловые значения, устанавливает логические связи между ними. Эти правовые значения, атрибуируемые
эмпирическим фактам волей человека и превращающие их в факты
ю р и д и ч е с к и е , составляют содержание всякого правового ак39
44
В е б е р М . Избранные произведения. М., 1990. С. 602 и след.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
та 40, одинаково характерное как для закона, так и для гражданскоправовой сделки, хотя и имеющее в первом и во втором случае
различный масштаб 41.
Как уже было отмечено, по верному наблюдению «объективных» теорий, одной субъективной направленности воли на достижение правового эффекта недостаточно для идентификации действия в качестве сделки. Совершая сделку, лицо не просто заявляет о
желании достичь того или иного правового результата, т.е. не просто сообщает другим о своем волевом решении, но и положительно устанавливает средство для достижения данного результата.
Это средство именуется по-разному: упорядоченностью или регламентом (саморегламентацией) интересов 42, программой 43, идеально-нормативным порядком 44 и т.п. За многообразием терминов
скрывается одна и та же суть: выраженное при помощи сделки и
составляющее ее содержание волевое решение не только субъективно несет определенный правовой смысл, но и является благодаря последнему и с т о ч н и к о м п р а в а 45, устанавливая объективированную вовне систему смысловых юридических значений и
зависимостей, или, согласно Н.Н. Алексееву, некоторый связующий «идеально-нормативный порядок». В этой смыслообразующей функции состоит правовая сущность и социальная ценность
сделки, в ней находят свое выражение основополагающие граж40
Это не противоречит общеизвестному положению, что содержание
сделки (в том числе договора) составляют ее у с л о в и я . Совокупность последних и является той системой юридических значений, в которой объективирован правовой смысл действия.
41
«Фактические составы источников права отличаются от других юридических составов… существенно тем, что они в состоянии самостоятельно… определять правовые последствия по содержанию… Все источники
права являются волеизъявлениями, так как представляют собой внешнее выражение стремления к правовым последствиям» (Rechtsfolgebegehrungen).
Частная автономия, выражающаяся в совершении сделки, «выполняет функцию источника права тем, что она в нормированном объеме уполномочена»
(законом) «на правоустановление» (M a n i g k A . Op. cit. S. 84, 85).
42
B e t t i E . Negozio giuridico. P. 210.
43
P u g l i a t t i S . I fatti giuridici / Revisione e aggiornamento di A. Falzea,
con prefazione di N. Irti. Milano, 1996. P. 4.
44
А л е к с е е в Н . Н . Указ. соч. С. 178.
45
M a n i g k A . Op. cit. S. 87, 91.
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
данско-правовые начала – автономия воли и свобода договора, и,
собственно, ее имел в виду французский законодатель, провозглашая в art. 1134 Code Napoléon, что «соглашения, законно заключенные, занимают место закона для тех, кто их заключил».
Сказанное объясняет, почему факты, несущие в себе правовой
смысл, и, в частности, сделки, рядом авторов именуются н о р м а т и в н ы м и . В отличие от нормативно-безразличных нормативные
факты «создают… некоторый идеально-нормативный порядок отношений в пределах данной системы положительного права. Область нормативных фактов и их последствий есть область правового логоса» 46. Напротив, нормативно-безразличные факты не
обладают указанной функцией и не в состоянии сами устанавливать права и обязанности. Они лишь принимаются во внимание
правопорядком как необходимые условия, факторы наступления
правовых последствий, а значит, только о п о с р е д с т в у ю т правоотношения, действительным источником которых являются
нормы позитивного права. Именно последние, определяя, что при
известных условиях возникнут, изменятся либо прекратятся те или
иные субъективные права и обязанности, тем самым придают эмпирическим фактам (их совокупности) определенное правовое
значение. «Об этом фактическом составе говорят, будто он производит, уничтожает, изменяет право; подлинно действующим является опирающееся на этот фактический состав изречение правопорядка» 47, – подчеркивал Б. Виндшайд. Так, совершая юридический
поступок или правонарушение, действующее лицо, независимо от
того, какие цели оно при этом преследует, не может изменить то
объективное правовое значение своего действия, которое ему приписывает закон.
Понятие сделки как нормативного факта не получило признания в отечественной теории права, которая рассматривает в качестве «нормативных» лишь акты, устанавливающие о б щ и е правила (нормы) поведения, противопоставляя им акты и н д и 46
А л е к с е е в Н . Н . Указ. соч. С. 178.
W i n d s c h e i d B . Op. cit. S. 176. «Поэтому, когда говорят, что юридические факты производят, изменяют или прекращают юридические последствия, то выражаются неточно даже на образном языке: творящая юридические последствия сила лежит не в фактах, а в определениях
объективного права» ( Г а м б а р о в Ю . С . Указ. соч. С. 632).
47
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в и д у а л ь н ы е 48. Отрицал за сделкой природу нормативного
факта и М.М. Агарков 49. Однако суть нормативности заключается
все же не в степени общности правила поведения, а в самом этом
правиле и его обязательности. Как можно видеть, разногласие между теми, кто усматривает в сделке нормативный факт, источник
права, и теми, кто отрицает за ней эту природу, далеко не исчерпывается проблемой терминологии. Оно проявляется не только в
вопросе о том, что следует понимать под правовой нормой – любое
ли предписание некоторого обязательного поведения (и тогда
сделка должна рассматриваться как нормативный факт) или же
лишь такое предписание, которое имеет более или менее общий,
абстрактный характер (и тогда сделка, будучи актом индивидуальным и конкретным, не может устанавливать правовых норм). Более важным пунктом расхождения является вопрос о соотношении
сделки с иными юридическими фактами (юридическими поступками, правонарушениями, событиями), ибо те, кто отрицает за
сделкой характер нормативности, неизбежно уподобляют ее с точки зрения ее функции в механизме правового регулирования «чистым» юридическим фактам, не несущим в себе правового смысла
(изложенная выше теория «срабатывания») 50.
Иногда такое уподобление приводит к противоречию, которого не смог избежать, в частности, М.М. Агарков. Отграничивая
сделку от нормативного акта по традиционным критериям «общ48
М а г а з и н е р Я . М . Избранные труды по общей теории права.
СПб., 2006. С. 131; Н о в и ц к и й И . Б . Указ. соч. С. 19; И о ф ф е О . С .
Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С.78 и след.;
А л е к с е е в С . С . Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного
исследования. М., 1999. С. 32 и след., 60, 257 – 263). Имеются, однако, и исключения из этого господствующего взгляда на понятие нормативности, представляющего, согласно Н.Н. Алексееву, концепцию «монополизированного
нормотворчества». Так, по мнению Т.В. Кашаниной, сделка как таковая независимо от закона обладает «нормативной силой»: «в процессе заключения договоров создаются правовые нормы, но нормы индивидуальные, т. е. рассчитанные на конкретных и точно определенных индивидов, или “микронормы”»
(К а ш а н и н а Т . В . Корпоративное право (Право хозяйственных товариществ и обществ). М., 1999. С. 543, 220, 224; О н а ж е . Индивидуальное регулирование в правовой сфере // Государство и право. 1992. № 1. С. 125).
49
А г а р к о в М . М . Указ. соч. С. 44 и след.
50
В отечественной литературе см., напр., выше, прим. 25.
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ности / индивидуальности» и «абстрактности / конкретности», автор писал: «Нормы права формулируют общее правило. Акт, создающий норму права, является нормативным актом. Юридический
факт влечет за собой возникновение, изменение или прекращение
конкретного правоотношения. Юридический факт является в
с и л у н о р м ы п р а в а необходимым условием возникновения,
изменения и прекращения правоотношения» 51.
Однако далее М.М. Агарков совершенно справедливо констатировал наличие сделки «не только тогда, когда стороны выразили
свою волю непосредственно произвести этот эффект, но и тогда,
когда они выразили волю, направленную на определение тех условий, от которых будет зависеть наступление эффекта». В качестве
примера он приводил соглашение о форме будущего договора, которое «само по себе взятое не порождает, не прекращает и не изменяет правоотношений. Но если стороны в дальнейшем заключат
договор, к которому относится соглашение о форме, то такой договор породит обязательство лишь при условии совершения его в
предусмотренной форме» 52.
Это правильное наблюдение подтверждает, причем в наиболее
чистом виде, нормативную природу сделки: соглашение о форме
будущего договора (равно как и некоторые другие соглашения, например о неустойке, о порядке разрешения споров и др.) устанавливает между сторонами лишь порядок, регламент их отношений,
не порождая субъективных прав и обязанностей
и не выступая необходимым условием их возн и к н о в е н и я , а значит, если исходить из приведенного
51
А г а р к о в М . М . Указ. соч. С. 46. Кроме того, отграничивая сделку как юридический факт от нормативного акта, М.М. Агарков отмечал в
качестве особенности правовой нормы то, что она «не только обязывает, но
и предоставляет. Она обязывает одну сторону и предоставляет другой право требовать выполнения обязанности от первой (субъективное право)»
(С. 45). Это само по себе верное положение не может, однако, служить для
отграничения сделки от нормативного акта, ибо сделка тоже устанавливает
не только обязанности, но и корреспондирующие им субъективные права.
Трудно согласиться и с утверждением автора, что вследствие признания
сделки нормативным фактом «содержание правовых норм как бы выпадает
из поля зрения правоведения» и отрицается само «понятие субъективного
права» (С. 46).
52
Т а м ж е . С. 50.
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
М.М. Агарковым классического определения, юридическим фактом не является. Это – яркий пример, когда сделка выполняет и с к л ю ч и т е л ь н о н о р м а т и в н у ю , а не юридико-фактическую
функцию, утрачивая в подобных случаях всякое сходство с юридическими фактами, не несущими в себе правового смысла.
Рассматриваемой особенностью содержания юридической
сделки обусловлена и особая форма ее правовой оценки, т. е. возможность ее квалификации как действительной или недействительной, ибо в соответствии со сложившимися нормами юридического языка подобным образом может быть оценен только
правовой смысл действия. О фактах, не являющихся сделками, т. е.
не несущих в себе правового смысла, – событиях, правонарушениях, юридических поступках – не принято говорить, что они
действительны или недействительны; о них лишь говорят, что либо
они есть, либо их нет 53. Это связано с тем, что сделку принято
идентифицировать с выраженным в ней волевым решением юридической направленности, составляющим ее правовой смысл. Если такое решение есть, то имеет место и сделка (как эмпирический
факт 54), которая может достигать или не достигать того правового
результата, на который направлена, и тогда говорят соответственно
о ее действительности или недействительности.
53
«…Если… пожелали бы действовать способом, аналогичным тому,
что обычно применяется в отношении юридических сделок, то пришли бы
к созданию выражений, которые вошли бы в противоречие с нашей укоренившейся чувствительностью в области юридического языка, ибо никто
никогда не сказал бы, что наводнение (исторический факт) является недействительным, потому что не выполняет [состава] наводнения (юридического факта). Среди самих юридических действий, с другой стороны,
предикация действительности / недействительности оказывается, на наш
взгляд, невозможной в отношении действий неправомерных: убийство существует или не существует; оно не является действительным или недействительным» ( T a l a m a n c a M . Inesistenza, nullità ed inefficacia dei
negozi giuridici nell’esperienza romana // Bullettino dell’Istituto di diritto
romano. Vol. CI – CII (1998 – 1999). 2005. P. 5, nt. 19 (в русском переводе:
Т а л а м а н к а М . Несуществование, ничтожность и недействительность
юридических сделок в римском праве // Цивилистические исследования:
Ежегодник гражданского права. [2006]. М., 2007. Вып. 3. С. 14. Прим. 19).
54
Данное обстоятельство необходимо иметь в виду при решении проблемы соотношения недействительности и несуществования.
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Это принципиальное различие в правовой оценке сделок и
иных фактических составов было в свое время убедительно показано А. Манигком, который отмечал: «…Должно бросаться в глаза внешнее отличие (законодательного. – Д.Т.) подхода, которое
имеет место лишь при регулировании сделочных фактических
составов. Закон нормирует ничтожность только применительно к
сделкам. Лишь по отношению к сделке возможен и необходим
легальный вердикт ничтожности, оспоримости или подобного
рода порочности…». «Все другие фактические составы закон самостоятельно прописывает в полном объеме» 55, так что «фактический состав, который не соответствует законодательному регулированию, не имеет и эффекта. Напротив,… закон никогда не
содержит целого фактического состава сделки, если он вообще
его регулирует. Поскольку закон дает полномочие частной автономии в принципе или в соответствии с отдельными нормами,
сделочные фактические составы имеют существенно отличную
правовую природу. Они становятся источниками права, поскольку устанавливают действительные для всех правоположения.
Тем, что закон нормирует ничтожность сделок, он нормирует одновременно условия управомочия частной автономии»; устанавливая ничтожность сделки по тому или иному основанию, «он
занимает отрицательную позицию против воплощенной в фактическом составе сделки частной воли: “Я не хочу того, чего хотите
вы”». В фактических составах, не являющихся сделками, «это не
принимается во внимание, поскольку они… исчерпывающе урегулированы законом, и законодатель то, что он должен утвердить
в целом, может не отрицать in concreto. Существуют ничтожные
договоры купли-продажи и найма, но не ничтожные деликты,
ничтожные переработки, ведение чужих дел без поручения и
т. д.» 56. Вообще все источники права, включая сделки, акты правосудия и управления, «допускают толкование и подчиняются
условиям действительности» 57.
55
M a n i g k A . Op. cit. S. 90.
I b i d . S. 91.
57
I b i d . S. 84 f.
56
50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
III
Согласно распространенному в отечественной цивилистике,
уже изложенному выше взгляду, недействительные сделки представляют собой противоправные действия (правонарушения). Соответствует ли этот взгляд действительному положению вещей?
Ответ на данный вопрос зависит от того или иного понимания
противоправности и ее соотношения с недействительностью.
В понятиях правомерности и неправомерности (противоправности) выражается, как известно, правовая оценка действия на
предмет его соответствия юридическим нормам. Противоправное
действие им не соответствует, и такое несоответствие проявляется
в нарушении установленных ими запретов или несоблюдении содержащихся в них предписаний, чем нарушаются субъективные
права частных лиц либо публичный интерес и тем самым причиняется вред соответствующим общественным отношениям.
Чаще всего этот вред возникает вследствие тех или иных производимых действием изменений в м а т е р и а л ь н о м мире, оказывать воздействие на который человек в состоянии, разумеется,
только физически, а следовательно, лишь физической стороной
своего действия, поскольку только она может вызывать указанные
последствия, причинно обусловливая их.
Однако общественные отношения могут претерпевать ущерб
не только вследствие материального воздействия на физические
предметы. Такие, например, действия, как оскорбление, клевета,
призывы, направленные на разжигание национальной или религиозной розни, и т.п. никаких изменений в материальном мире непосредственно не производят. Они социально опасны и наносят вред
общественным отношениям своей и д е а л ь н о й , а не физической
стороной, т.е. выраженным в них с м ы с л о м . Поскольку же последний нематериален, не имеет длительности и протяженности в
пространстве, то наступающие вредные последствия находятся с
ним не в причинной, а в и д е а л ь н о й связи, в отношениях не
каузальной, а скорее м о т и в а ц и о н н о й зависимости 58. Таким
58
Часто этот вид зависимости также называют каузальностью, понимая
под последней любые природные и общественные связи. Но и при таком
подходе в качестве форм каузальности разграничивают м о т и в , управляющий деятельностью человека, р а з д р а ж е н и е , господствующее над бес-
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
образом, вред общественным отношениям может быть вызван как
физической, так и идеальной стороной действия. Необходимо, однако, выяснить, насколько этот вывод применим к недействительным сделкам.
Идеальной стороной и содержанием сделки является п р а в о в о й с м ы с л , выраженный волевым решением и состоящий в том
юридическом значении, которое действующее лицо или лица придают своим действиям и другим эмпирическим фактам. Такая специфика содержания предопределяет не только юридическую
функцию сделки, но и форму ее правовой оценки, т.е. ее возможное отношение к нормам позитивного права.
Разумеется, правовой смысл как объективная система юридических значений может соответствовать либо не соответствовать
правовым нормам. Однако сам по себе он не в состоянии нарушить
субъективное право и причинить вред общественным отношениям.
Если он не соответствует правовой норме, то это означает, что он
просто не достигает своей цели, не имеет с точки зрения правопорядка никакой связующей силы. Поэтому то или иное его отношение к нормам позитивного права выражается не в категориях правомерности или противоправности, а в категориях д е й с т в и т е л ь н о с т и или н е д е й с т в и т е л ь н о с т и . Эта форма
правовой оценки означает, что правопорядок либо принимает под
свою защиту то, что установили стороны, снабжает своей санкцией
(и тогда сделка действительна), либо отказывает в этом (сделка недействительна). Но правопорядок никогда не в состоянии ни запретить, ни разрешить проявление правового смысла в действиях
человека, а значит, к нему неприменима и оценка в терминах правомерности / неправомерности. Таким образом, две формы право-
сознательной органической жизнью, и, наконец, п р и ч и н у в узком смысле,
«по которой исключительно происходят и з м е н е н и я в н е о р г а н и ч е с к о м царстве природы…» (Ш о п е н г а у э р А . О четверояком корне закона достаточного основания. Мир как воля и представление. Т. 1: Критика
кантовской философии. М., 1993. С. 39 и след., 62). Именно последнюю я
имею в виду, говоря о каузальности, а первый – говоря о мотивационной зависимости, хотя бесспорно, что «каузальность, обычно нами понимаемая,
есть лишь малая частичка всемирной связи…» (Л е н и н В . И . Полн. собр.
соч. Т. 29. С. 144).
52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вой оценки 59 являются самостоятельными и непересекающимися,
ибо имеют различные объекты, критерии и цели 60.
Это обстоятельство чаще всего ускользает от внимания цивилистов, что не может не отражаться на их подходе к пониманию
природы недействительности, которая, как правило, смешивается с
противоправностью 61.
Между тем об автономности правовой оценки в терминах действительности / недействительности свидетельствует и тот факт,
что согласно устоявшейся терминологии действительными или недействительными принято называть только а к т ы , в том числе
сделки, но не иные действия или события 62. Это связано с тем, что
59
В принципе, мыслимы и другие формы оценки, например оценка на
предмет истинности или ложности, не являющаяся правовой в строгом
смысле. Так, например, высказывание «сделка, противоречащая закону, действительна» ложно, так как не соответствует ст. 168 ГК РФ. Однако это несоответствие не означает ни противоправности, ни недействительности высказывания, поскольку в данном случае мы имеем дело с особым объектом –
идеей, оценка которого в подобных формах была бы просто бессмысленной.
Таким образом, каждая форма оценки имеет свой собственный объект, а
также обусловленные его природой критерии и цели.
60
«Сфера завершенности (фактического состава. – Д.Т.), т. е. выполнения юридической схемы, разделяется на две большие области, природа которых четко различается: область недозволенного, основывающаяся на нарушении обязанностей и на угрозе санкций; область действительного,
основывающаяся на выполнении условий (действительности. – Д. Т.) и на
“угрозе” последствий, зависящих от [выполнения] этих условий» (C o n s o G . Il concetto e le specie d’invalidità: Introduzione alla teoria dei vizi degli
atti processuali penali. Milano: Giuffrè, 1972 [rist. inalter. dall’ed. 1955]. P. 62).
61
См., напр.: Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд.
М., 1998. Т. 1. С. 333 (автор главы – В.С. Ем).
62
Поэтому нельзя признать корректной терминологию В.Б. Исакова,
использующего термин «дефектность» (под которым он понимает, в частности, и недействительность) для характеристики любых юридических фактов,
в том числе событий. «Как дефектные, – пишет он, – могут выступать не
только действия, но и факты-события, если они не влекут правовых последствий или вызывают их в ограниченном объеме (например, отсутствие необходимого возраста)» (И с а к о в В . Б . Юридические факты в советском
праве. М., 1984. С. 117). Применяя этот термин, о малолетнем следовало бы,
видимо, сказать, что он находится в «дефектном возрасте»! Термин «дефектность юридического факта» используется и некоторыми другими авторами
(см., напр.: Р о ж к о в а М . Указ. соч. С. 15 и след.). Введение подобной
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
действительность и недействительность являются категориями
оценки именно п р а в о в о г о с м ы с л а , а он, как было показано
выше, входит в содержание только юридических актов и отсутствует в других действиях и событиях.
Таким образом, недействительная сделка могла бы рассматриваться как противоправная лишь благодаря своей физической
стороне. Следует учитывать, что сделки, как и любые действия,
«сами по себе… суть реальные, т. е. во времени и пространстве
происходящие события» 63. Будучи эмпирическими фактами, они,
как всякое явление материального мира, естественны, «длительны» и «протяженны». Вопрос только в том, насколько эта физическая сторона действия входит в содержание сделки как юридического факта, следовательно, составляет ее сущность.
Как правило, физические свойства сделки не имеют никакого
значения для ее правового эффекта. Безразлично, например, на какой бумаге, какими чернилами, каким почерком и т. д. выполнен и
подписан документ, какими словами и на каком языке выражена
воля сторон и т. п. Физическая сторона действия выполняет в данном случае только одну функцию – делает волю лица распознаваемой и доступной для восприятия, т. е. служит с р е д с т в о м волеизъявления, н о с и т е л е м правового смысла. Поэтому и юридическое значение этой физической стороны определяется исключительно тем, какое значение придается ф о р м е сделки 64.
терминологии не только нецелесообразно, но лишь запутывает ситуацию.
Юридический факт либо есть, если имеют место все элементы его состава,
либо его нет, если какой-нибудь элемент отсутствует. Было бы поэтому бессмысленно и странно говорить, например, о «дефектном преступлении», если деяние не выполнило состава, предусмотренного уголовным законом, или
о «дефектном землетрясении», если данное природное явление не достигло
тех характеристик, при которых с ним связываются правовые последствия
(например, в сфере страхования).
63
А л е к с е е в Н . Н . Указ. соч. С. 190.
64
Исключение составляют с д е л к и - п р е д о с т а в л е н и я (например,
передача вещи), которые ввиду их существенной специфики в настоящей
статье не рассматриваются (подробнее об этих сделках и их недействительности см.: Т у з о в Д . О . Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М.,
2007. С. 34 – 73). Отметим лишь, что недействительность и таких сделок, означающая н е о с н о в а т е л ь н о с т ь соответствующего предоставления, не
54
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание же таких сделок (их можно условно обозначить
как ч и с т ы е в о л е и з ъ я в л е н и я , противопоставив их п р е д о с т а в л е н и я м ) представлено исключительно идеальной стороной, т. е. правовым смыслом, который не может быть противоправным. Как противоправную можно было бы оценить лишь
физическую сторону действия, однако она, относясь не к содержанию, а к форме акта и будучи своего рода эпифеноменом его правового смысла, не распространяет свое качество противоправности
на саму сделку и не оказывает влияния на ее действительность.
Так, заключение сделки с использованием нецензурной брани в
общественном месте противоправно, но из этого не следует, что
правонарушением является и сама сделка, совершенная в форме
таких действий. Последние выступают лишь носителями правового смысла, средствами социального взаимодействия, а потому не
могут ни изменить форму правовой оценки сделки, ни обусловить
ее недействительность.
Оценка недействительного волеизъявления как правонарушения не согласуется в ряде случаев и с общепринятыми представлениями о противоправности. Согласно этому взгляду к противоправным действиям следовало бы отнести, например, сделки
малолетних, а также лиц, признанных судом недееспособными.
Получалось бы, что малолетний или недееспособный, заключая
договор, совершает противоправное действие, а значит, является
п р а в о н а р у ш и т е л е м 65; если же совершенная им ничтожная
свидетельствует об их противоправности. Это в свое время было убедительно показано М.М. Агарковым, который писал: «Нельзя смешивать “отсутствие достаточного установленного законом или договором основания” с противозаконностью, противоправностью какого-либо поведения… Получение
недолжного, взятое само по себе и не осложненное никакими привходящими
обстоятельствами… не является противоправным действием. Никакой ответственности за это не установлено» (А г а р к о в М . М . Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 158).
65
Ф.С. Хейфец, например, прямо называет таких лиц правонарушителями, обвиняя законодателя в том, что он, допуская исцеление ничтожности,
предоставил им «легальную лазейку» для обхода закона (см.: Х е й ф е ц Ф . С . Указ. соч. С. 33 и след.). Критику этих воззрений в части, относящейся к допустимости исцеления ничтожной сделки, см.: Т у з о в Д . О .
Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное учение и современное право. М., 2006. С. 181 – 188.
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сделка будет затем исцелена (п. 2 ст. 171, п. 2 ст. 172 ГК РФ), то
противоправное действие превратится в правомерное, причем с
обратной силой. Точно так же следовало бы считать правонарушением и сделку, не облеченную в установленную для нее под
страхом недействительности нотариальную форму, а после ее исцеления (п. 2 ст. 165 ГК РФ) пришлось бы признать, что противоправное действие превратилось в правомерное. Кого, далее, считать правонарушителем, если лицо под влиянием обмана или
принуждения составило завещание и это завещание впоследствии
признано недействительным? Если противоправна сама сделка
(составление завещания), то правонарушителем, очевидно, следовало бы признать наследодателя (он же и потерпевший!).
Не случайно М.М. Агарков, а вслед за ним и И.Б. Новицкий,
совершенно справедливо не считали возможным квалифицировать
такие и им подобные недействительные сделки в качестве правонарушений.
IV
И все же мнение о противоправности, причем любых недействительных сделок, продолжает оставаться весьма распространенным, в связи с чем необходимо рассмотреть основные доводы,
приводимые его сторонниками. Таких доводов, как правило, приводится три: 1) общественная вредность недействительной сделки, 2) ее несоответствие правовым нормам и 3) наличие юридических санкций за ее совершение. Рассмотрим, насколько они
основательны.
Как уже было показано, недействительное волеизъявление по
самой своей природе не может нарушать субъективных прав и
причинять вред общественным отношениям. По-иному решал этот
вопрос В.П. Шахматов, полагая, что «недействительная сделка
развитие конкретного общественного отношения направляет по
пути, не соответствующему интересам государства, выраженным и
закрепленным в правовой норме, требованиям которой данная
сделка не соответствует» 66. Иными словами, по мнению автора,
66
Ш а х м а т о в В . П . Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. С. 152.
56
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вследствие совершения недействительной сделки возникает неправомерное общественное отношение. Но так ли это на самом деле?
На уровне социальной реальности – а лишь применительно к
нему может быть поставлен вопрос об о б щ е с т в е н н о й в р е д н о с т и сделки – непосредственным результатом всякого волеизъявления, независимо от его действительности, является система
взаимных ожиданий 67. Эти ожидания могут оправдаться или нет,
но говорить об их общественной вредности было бы неверно. Общественно вредным (и вследствие этого противоправным) может
быть лишь р е а л ь н о е п о в е д е н и е , обусловленное такими
ожиданиями (передача вещи, совершение иного действия, предусмотренного сделкой). Однако оно не находится с последними в
отношениях каузальности. Будет ли иметь место противоправное
действие, совершения которого требует недействительная сделка,
или нет – это заранее неизвестно. Сама недействительная сделка –
только м о т и в , который может побуждать к действию, однако его
связь с последним не имеет правового значения.
Другое проявление общественной вредности недействительных сделок В.П. Шахматов видел в том, что в результате их совершения н е в о з н и к а е т нормальное общественное отношение,
которое бы возникло, если бы сделка была действительной 68. Но,
во-первых, это «нормальное» общественное отношение не возникает не потому, что совершена недействительная сделка, а потому,
что в этой сделке имеются обессиливающие ее пороки, в отношении которых и следовало бы ставить вопрос об их «вредности» и
противоправности. Во-вторых, о т с у т с т в и е результата рассматривается автором как вредный результат, что было бы справедливым лишь в том случае, если бы соответствующее общественное
отношение д о л ж н о было возникнуть в силу указания закона или
соглашения (заключение договора в обязательном порядке) 69. Но и
67
Если сделка действительна, то такие ожидания обеспечены позитивным правом, а потому более обоснованы.
68
Ш а х м а т о в В . П . Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. С. 152 и след.
69
«…Квалификации недозволенного и порочного могут находиться
рядом друг с другом в применении к одному и тому же поведению, что
происходит, когда речь идет об обязанности, подлежащей исполнению посредством совершения юридического акта (например, акта судьи), и этот
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тогда невозникновение требуемого отношения было бы «результатом» не самой недействительной сделки, а обессиливших ее пороков. В-третьих, если сделка недействительна, предположим, вследствие несоответствия ее содержания закону или несвободного
формирования воли одного из контрагентов (а именно такие недействительные сделки В.П. Шахматов рассматривал в качестве
противоправных), то видеть ее общественную вредность в том, что
она не приводит к тем результатам, на достижение которых направлена, по меньшей мере странно.
Определяя объект «посягательства» недействительных сделок,
В.П. Шахматов отмечал, что «недействительные сделки оказывают
отрицательное воздействие именно на те общественные отношения, на регулирование которых рассчитаны нормы права о действительных сделках данного вида (нормы, регулирующие отношения купли-продажи, поручения и т. п.)» 70. Однако указанные
нормы имеют абстрактный характер и рассчитаны на регулирование неопределенного количества сходных общественных отношений. Напротив, любое противоправное действие конкретно и нарушает конкретное общественное отношение, которое уже
существует, нормально развивается и лишь при совершении правонарушения терпит ущерб. Если же следовать цитированному определению объекта, то получается, что конкретная сделка нарушает неопределенное количество сходных общественных отношений.
Например, объектом посягательства недействительного договора
купли-продажи необходимо было бы признать все существующие
в данный момент отношения между продавцами и покупателями.
Наконец, заключение В.П. Шахматова делает, по сути, бесполезными все предшествующие его доводы: «Неисполненная противоправная сделка, – констатирует он, – вносит дезорганизацию в
общественные отношения, причиняет им ущерб уже потому, что совершается вразрез с нормами… права…» 71. Самим фактом несоответствия правовым нормам, а не предполагаемой общественной
вредностью обосновывала противоправность недействительных
акт выполняется ненадлежащим образом» (C o n s o G . Op. cit. P. 64,
nt. 142).
70
Ш а х м а т о в В . П . Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. С. 152.
71
Т а м ж е . С. 157.
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сделок и Н.В. Рабинович, по мнению которой все недействительные
сделки являются правонарушениями «в широком значении», для
наличия которых в отличие от деликтов «достаточно одного только
нарушения объективного права…» 72. Следует, однако, заметить,
что само по себе несоответствие действия правовой норме не всегда
может свидетельствовать о нарушении последней, ибо норму нельзя
считать нарушенной, если не потерпело ущерб закрепленное ею
общественное отношение 73. Недействительные сделки, конечно, не
соответствуют правовым предписаниям (именно поэтому они и являются недействительными), но это несоответствие выражается не в
противоправности, а в самой недействительности.
В качестве еще одного довода в пользу противоправности недействительной сделки нередко ссылаются на установленные законом с а н к ц и и за ее совершение. Однако по вопросу о том, в
чем именно эти санкции выражаются, единого мнения не существует. В большинстве случаев ими признают возврат полученного
по сделке или возмещение его стоимости в деньгах (реституция) и
взыскание полученного в доход государства (конфискация). При
этом не учитывается, что само по себе недействительное чистое
волеизъявление не может служить основанием для применения названных мер. Для этого необходимо, чтобы по недействительной
сделке было произведено хотя бы частичное и м у щ е с т в е н н о е
п р е д о с т а в л е н и е . Пока такого предоставления нет, ни реституция, ни конфискация, по крайней мере по российскому праву, не
могут иметь места, поскольку были бы просто беспредметны 74.
72
Р а б и н о в и ч Н . В . Указ. соч. С. 13.
И о ф ф е О . С . Ответственность по советскому гражданскому праву.
С. 80; К о ф м а н В . И . Соотношение вины и противоправности в гражданском праве // Правоведение. 1957. № 1. С. 68. «Где нет общественной вредности, там нет противоправности, нарушения закона» (С а м о щ е н к о И . С . , Ф а р у к ш и н М . Х . Ответственность по советскому законодательству. М., 1971. С. 74).
74
Законодательной практике известен и иной подход. Так, например,
Гражданский кодекс Казахстана предусматривает в качестве последствия
с о в е р ш е н и я сделки, направленной на достижение преступной цели,
конфискацию всего, что было п р е д у с м о т р е н о к исполнению, независимо от того, исполнена ли такая сделка хотя бы частично (п. 4 ст. 157). Тем
самым закон устанавливает наказание за одни лишь преступные намерения
73
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Следовательно, неисполненная недействительная сделка и с этой
позиции не является противоправным действием 75. Но так как вопрос о применении санкций, а значит, и о противоправности всегда
должен решаться н а м о м е н т с о в е р ш е н и я действия, то не
может быть признана противоправной также и и с п о л н е н н а я
недействительная сделка, ибо последующее действие (исполнение)
не может сделать противоправным другое действие, ему предшествующее (недействительную сделку).
Иногда полагают, что санкцией за совершение недействительной сделки выступает сама ее недействительность 76. Этот взгляд
представляет собой одно из проявлений концепции так называемой
с а н к ц и и н и ч т о ж н о с т и или н е д е й с т в и т е л ь н о с т и ,
получившей широкое распространение как в отечественной, так и
в зарубежной доктрине, причем не только цивилистической, но
также административно-правовой, процессуальной и др., равно как
и в общей теории права. Поскольку проблема «санкции ничтожности» выходит за пределы темы недействительности сделок и гражданского права вообще, то, не останавливаясь подробно на существе и критике этой концепции 77, выясним лишь ее непосредственное отношение к исследуемому вопросу.
(преступный умысел), чего давно уже не допускает закон уголовный. Легитимность такой нормы вызывает серьезные сомнения.
75
«В исках о признании сделки недействительной, – пишет А.А. Добровольский, – речь по существу идет о нарушенном уже праве…», но в скобках
добавляет: «если сделка исполнена» (Д о б р о в о л ь с к и й А . А . Исковая
форма защиты права. М., 1965. С. 161). «По критериям наличия в действии
субъекта элементов состава правонарушения оценивается исполнение антисоциальной сделки, а не она сама. … Если… исполнение началось, началось
и действие, которое можно оценивать по критериям правонарушения, а аннулирование сделки позволяет выявить действительную сущность такого
поведения субъекта и уже это поведение оценить с точки зрения наличия в
нем состава правонарушения» (М ы н д р я Д . И . Недействительность сделки и неправомерность действия (недействительность сделок с точки зрения
классификации юридических фактов) // Цивилистические записки. М., 2003.
Вып. 2. С. 426).
76
В отечественной литературе эта точка зрения наиболее развернуто
представлена Ю.С. Жицинским (см.: Ж и ц и н с к и й Ю . С . Санкция нормы советского гражданского права. Воронеж, 1968. С. 40 – 43, 97 – 103).
77
Обзор и критику различных вариаций теории «санкции ничтожности»
см.: C o n s o G . Op. cit. P. 63 s.; Л е й с т О . Э . Санкции в советском праве.
60
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Все основания недействительности могут быть подразделены
на две группы. Недействительность является следствием либо
ю р и д и ч е с к о й н е в о з м о ж н о с т и достижения желаемого
правового результата, либо н е с о б л ю д е н и я у с т а н о в л е н н о г о п о р я д к а его достижения 78. Сторонники анализируемой
концепции склонны видеть в первом случае нарушение юридического запрета (запретительной нормы), во втором – неисполнение
юридической обязанности (обязывающей нормы), что и влечет, по
их мнению, санкцию правопорядка в виде недействительности совершенных с такими нарушениями сделок. В этом представлении
смешиваются, с одной стороны, з а п р е т действия и юридическая
н е в о з м о ж н о с т ь достижения желаемого правового результата,
а с другой – юридическая обязанность совершения того или иного
действия и н е о б х о д и м о с т ь действовать определенным образом для достижения в принципе возможного правового результата.
Поясним это на примерах.
В качестве иллюстрации н е в о з м о ж н о с т и достижения
правового результата рассмотрим предписание п. 3 ст. 22 ГК РФ,
согласно которому полный или частичный отказ гражданина от
правоспособности или дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности,
ничтожны 79. По мнению Ю.С. Жицинского, недействительность
сделки в данном случае является санкцией за нарушение запрета
ограничивать право- или дееспособность граждан. «Аннулирование такой сделки…, – пишет он, – преследует цель восстановления
нарушенной правоспособности (дееспособности) гражданина пуМ., 1962. С. 52 – 62, 72 – 78; О н ж е . Санкции и ответственность по советскому праву (теоретические проблемы). М., 1981. С. 30 и след.
78
«Основания первоначальной ничтожности имеют двоякую природу. А
именно, они могут состоять, во-первых, в отсутствии необходимых условий… Во-вторых, они могут также содержаться в позитивном законе, которым запрещена юридическая сделка» (S a v i g n y F . C . System des heutigen
römischen Rechts. Berlin, 1841. Bd. 4. S. 549).
79
Это предписание – лишь наиболее наглядная иллюстрация, поскольку в нем самом содержится указание на ничтожность соответствующей
сделки. Однако примерами недействительности по рассматриваемому основанию могут быть любые сделки, содержание и цель которых не соответствуют закону: их ничтожность устанавливается общим предписанием
ст. 168 ГК РФ.
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тем отрицания юридической значимости такой сделки» 80. При
этом не учитывается, что правоспособность и дееспособность н е в о з м о ж н о нарушить или ограничить (за исключением предусмотренных в законе исключительных случаев), а следовательно, и
восстановить. Эти правовые состояния остаются неизменными, какие бы сделки в их отношении ни совершались. Не существует и
никакого запрета на совершение подобных сделок, ибо установление любого запрета изначально предполагает в о з м о ж н о с т ь
е г о н а р у ш е н и я 81. Однако бессмысленно охранять запретами
то, что и так не может быть нарушено. «Практически не вредное, но
логически не точное словоупотребление, – отмечал в связи с этим
Л. Эннекцерус, – называет запретительными законами также постановления закона, лишающие сделку силы тем, что объявляют ее ничтожной или предписывают, что она не должна совершаться. В этом
случае речь идет… о юридической невозможности» 82. Совершение
сделки в указанных случаях абсолютно ничего не меняет в существующих правоотношениях, а следовательно, тождественно ее несовершению – в этом и состоит юридическая невозможность.
Примером н е с о б л ю д е н и я п о р я д к а достижения желаемого правового результата является нарушение требований к форме сделки, влекущее ее недействительность (п. 2 и 3 ст. 162, п. 1
ст. 165 ГК РФ). В этой недействительности многие усматривают
юридическую санкцию за н а р у ш е н и е о б я з а н н о с т и оформить сделку в соответствии с требованиями закона 83. Но на самом
деле предписания о форме сделок, равно как и о других предъявляемых к ним требованиях, не устанавливают ни обязанностей, ни
санкций за их нарушение. Их выполнение есть лишь н е о б х о д и м о е у с л о в и е действительности сделки и достижения соответствующего правового результата. Поскольку же само соверше80
Ж и ц и н с к и й Ю . С . Указ. соч. С. 47. Автор ссылается на аналогичное предписание ГК РСФСР 1964 г.
81
Л е й с т О . Э . Санкции в советском праве. С. 52.
82
Э н н е к ц е р у с Л . Курс германского гражданского права. М., 1950.
Т. 1. Полутом 2. С. 265. Прим. 3.
83
См., напр.: Н о в и ц к и й И . Б . , Л у н ц Л . А . Общее учение об
обязательстве. М., 1950. С. 179 – 181, 260; Н о в и ц к и й И . Б . Указ. соч.
С. 59; Ж и ц и н с к и й Ю . С . Указ. соч. С. 43; А л е к с е е в С . С . Указ.
соч. С. 66.
62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ние сделок является правом, а не обязанностью, то невозможно говорить и о юридической обязанности соблюдать условия их действительности. Иначе следовало бы признать, что лицо обязано перед самим собой. Как справедливо отмечал G. Conso, санкции
устанавливаются законом в качестве «реакции на поведение, оцениваемое негативно и, более того, запрещенное правопорядком»,
они являются «типичным последствием, которое правопорядок
связывает с выполнением схем недозволенного» 84. Поэтому «пытаться соединить несоблюдение обязанности с невыполнением условий 85,… усматривая в порочности и каждой из ее форм санкцию, представляет не только извращение понятия санкции, но
прежде всего путаницу между двумя совершенно различными, даже формально, сферами. В самом деле, недозволенный акт реализует некоторую гипотезу, акт недействительный не реализует никакой гипотезы, более того, он недействителен именно по этой
причине» 86. «Последствия» же в виде ненаступления желаемого
результата по причине несоблюдения требуемых условий, по верному замечанию О.Э. Лейста, «санкцией не являются, поскольку
санкции направлены против правонарушений, а не против тех действий, совершение которых предоставлено усмотрению лица» 87, 88.
Сделанные выводы можно распространить на любые недействительные сделки, содержание которых представлено исключительно правовым смыслом (т. е. чистые волеизъявления), посколь84
C o n s o G . Op. cit. P. 63. Ср. также: S c a l i s i V . Invalidità e inefficacia. Modalità assiologiche della negozialità // Rivista di diritto civile. 2003. Рt. 1.
P. 208.
85
В оригинале употреблен технический термин «onere», который буквально переводится как «бремя» и означает именно необходимость соблюдения определенных условий для достижения желаемого результата.
86
C o n s o G . Op. cit. P. 63 s.
87
Л е й с т О . Э . Санкции и ответственность по советскому праву. С. 26.
88
Применительно к несоблюдению требований о государственной регистрации сделок, с которым связана их недействительность, к таким же выводам приходит Б.Л. Хаскельберг, справедливо рассматривая в качестве правонарушения лишь у к л о н е н и е одной из сторон от регистрации договора
(см.: Х а с к е л ь б е р г Б . Л . Правовая природа и значение государственной
регистрации сделок о приобретении недвижимости в собственность // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. Вып. 3 [2006].
М., 2007. С. 329, 331 и след., 334).
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ку недействительность всегда связана либо с невозможностью достижения правового результата, либо с нарушением установленного
для этого порядка. Таким образом, недействительность, так же как
реституция и конфискация, не является санкцией за совершение
порочной сделки, а все рассуждения о так называемой санкции ничтожности, если, конечно, понимать термин «санкция» в строго
юридическом, а не фигуральном смысле 89, лишены каких-либо оснований.
Согласно еще одной точке зрения юридическая санкция в случае совершения недействительной (ничтожной) сделки состоит в
том, что у заинтересованного лица возникает право на иск о признании такой сделки ничтожной 90. «…Заключение ничтожной
сделки, – пишет Е. А. Крашенинников, – представляет собой юридический факт, с наличием которого закон связывает появление
охранительного субъективного гражданского права заинтересованного лица требовать от суда… признания несуществования регулятивных прав и обязанностей, на установление которых была
направлена данная сделка, и охранительной гражданско-правовой
обязанности суда… признать отсутствие упомянутых прав и обязанностей…» 91.
Представляется, что указанное автором притязание возникает
не из недействительной сделки. Объектом судебной защиты в данном случае выступает охраняемый законом интерес истца в устранении неопределенности его правового положения, вызванной совершением ничтожного акта. Данная правовая неопределенность и
служит основанием возникновения как упомянутого охраняемого
законом интереса, так и средства его защиты – негационного при89
Как отмечает G. Conso, «существует… промежуточная позиция, действительно весьма распространенная, но лишенная строгого значения: она заключается в рассмотрении порочности как санкции отнюдь не в техническом
смысле, но в смысле обширнейшем, почти как манера выражаться для ясности» (C o n s o G . Op. cit. P. 64, nt. 141). N. Irti, например, трактует о ничтожности как санкции, однако оговаривается, что с т о ч к и з р е н и я т е о р е т и ч е с к о й за ничтожностью не может быть признана природа санкции
(см.: I r t i N . La nullità come sanzione civile // Contratto e impresa. 1987.
P. 541 – 543).
90
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Указ. соч. С. 50 и след.; Ч у в а к о в В . Б . Указ. соч. С. 29 и след.
91
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Указ. соч. С. 51.
64
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тязания. То обстоятельство, что эта неопределенность, как правило, появляется одновременно с совершением ничтожной сделки,
еще не свидетельствует о том, что последняя и порождает названное притязание 92. Если бы это было так, то после принятия судом
решения о признании сделки ничтожной данное притязание уже не
могло бы более возникать, по крайней мере, у участников данного
процесса. Однако потребность в признании сделки ничтожной может появиться и впоследствии. Так, например, закон не исключает
возможности неоднократного признания одной и той же сделки
недействительной по различным основаниям 93. С другой стороны,
право на негационный иск может возникать не только у участников ничтожной сделки, но и у других заинтересованных лиц, причем не обязательно в момент совершения самой сделки 94. Все это
свидетельствует о том, что основанием негационного притязания
(права на иск) является не ничтожная сделка, а складывающаяся в
связи с ней неопределенность в правовом положении сторон и
третьих лиц.
V
Итак, приводимые в отечественной литературе доводы в пользу квалификации недействительных сделок в качестве неправомерных действий не выдерживают критической проверки.
Недействительная сделка не отвечает предусмотренной для
нее нормативной схеме (гипотезе) и в этом смысле н е с у щ е с т в у е т д л я п р а в а , не производя связываемого с ее типом правового эффекта. Поскольку же понятию юридического факта имманентна его связь с правовым эффектом, следует признать, что
92
Заметим, что в отношении оспоримых сделок сторонники обсуждаемой точки зрения приходят к верному выводу, что право на их оспаривание
возникает вследствие п о р о к о в оспоримой сделки, а не самой этой сделки,
хотя и одновременно с ее совершением (см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А .
Указ. соч. С. 44, 49; Ч у в а к о в В . Б . Указ. соч. С. 32 и след.).
93
П р и х о д ь к о И . Недействительность сделок и арбитражный суд:
процессуальные аспекты // Хозяйство и право. 2000. № 5. С. 100 и след.
94
К р е с с В . В . , Т у з о в Д . О . Некоторые проблемы практики
применения статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражными судами // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2001. № 11.
С. 97 – 104.
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
недействительная сделка как таковая (именно как сделка) н е я в л я е т с я ю р и д и ч е с к и м ф а к т о м . Это – действие, для права
б е з р а з л и ч н о е . Оно не запрещается, но и не санкционируется
объективным правом, не берется им под свою защиту. Недействительность есть не более чем простое о т р и ц а н и е д е й с т в и т е л ь н о с т и , правового эффекта. Как таковое это понятие не содержит предположения о каких-либо «иных» правовых последствиях, которые якобы потенциально способна производить
недействительная, но «юридически существующая» сделка. Если
правопорядок и связывает с недействительной сделкой в конкретном случае какие-то правовые последствия (что, впрочем, не может
идти дальше отдельных исключений), то такая сделка должна обсуждаться уже в контексте тех норм, которые эти последствия предусматривают и с точки зрения которых она является не «недействительной сделкой», а иным, вполне действительным, юридическим
фактом. Одним из немногих в советской цивилистике, высказывавших взгляды, близкие изложенному, был М.М. Агарков, который,
как уже отмечалось, рассматривал в качестве правонарушений лишь
отдельные, «квалифицированные» виды ничтожных сделок, а остальные не признавал ни правонарушениями, ни вообще юридическими фактами.
И все же против обосновываемого здесь тезиса о неприменимости к волеизъявлениям оценки в терминах «правомерность / неправомерность» часто можно слышать возражение примерно такого характера: «Как же может то, что не соответствует правовым
предписаниям, не быть противоправным?!» Вопрос, однако, состоит в том, несоответствие каким именно предписаниям имеется в
виду. Как уже было показано, противоправность согласно ее общепринятому пониманию заключается в несоответствии действия
лишь тем правовым предписаниям, которые устанавливают з а п р е т ы или п о з и т и в н ы е о б я з ы в а н и я , т. е. несоответствие
которым причиняет в р е д охраняемым ими общественным отношениям. Предписания, устанавливающие основания недействительности сделок, к числу таких предписаний не относятся.
Конечно, при желании под неправомерностью можно было бы
понимать вообще л ю б о е несоответствие действия нормативным
предписаниям, в том числе и такое, которое не отвечает установленным признакам. Данное значение термина лежит в основе обы66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
денного – в том числе профессионального юридического – использования словосочетаний «законная / незаконная сделка» или «правомерная / противоправная сделка». Такое словоупотребление само
по себе не вызывает возражений, если отдавать отчет в его ограниченном назначении указывать лишь на соответствие или несоответствие сделки требованиям закона или иных правовых актов.
Иное дело, когда ему придают классификационное значение,
объединяя недействительную сделку вместе с деликтом в одной
рубрике неправомерных действий как в и д а ю р и д и ч е с к и х
ф а к т о в 95. При таком подходе все недействительные сделки
вследствие их несоответствия правовым предписаниям следовало
бы признать действиями неправомерными. Однако тогда, не говоря об уже отмеченном неудобстве, связанном с необходимостью в
этом случае называть правонарушениями ряд недействительных
сделок, применительно к которым подобная квалификация выглядела бы явно неуместной (например, сделки недееспособных или
сделки, совершенные под влиянием заблуждения), неизбежно возникал бы вопрос: к а к о й в о о б щ е с м ы с л в и с п о л ь з о в а нии данной формы правовой оценки в отношении сделок?
В гражданском праве практическая функция понятия неправомерности состоит в том, что им определяется одно из условий имущественной ответственности, устанавливаемой за совершение действия, к которому применяется понятие неправомерности. В случае
с недействительной сделкой ее дополнительная (помимо недействительности) квалификация как неправомерного действия ровным
счетом ничего не добавила бы с точки зрения правовых последствий такой квалификации, ибо, если в отдельных случаях в связи с
совершением недействительной сделки и устанавливаются меры ответственности, то их основанием выступает не сама эта сделка, а
иные действия, противоправные в строгом значении этого слова.
95
Наиболее показательным примером отражения такого подхода – даже
в формальном плане – на классификации юридических фактов, хотя бы и
применительно только к н и ч т о ж н ы м сделкам, является учебник гражданского права В.А. Белова, в котором тема «Ничтожные сделки» рассматривается не в главе о сделках, а в главе «Неправомерные действия в системе
юридических фактов» (см.: Б е л о в В . А . Гражданское право. Общая часть.
М., 2002. С. 502 – 507).
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Бессмысленной была бы такая квалификация и в плане теоретическом, поскольку она объединяла бы в рамках понятия неправомерных действий весьма далекие друг от друга как по своему
существу, так и по правовым последствиям акты, например причинение вреда чужому имуществу и заключение договора без соблюдения обязательной для него нотариальной формы.
Не случайно в западной цивилистической доктрине вопрос о
том, является ли недействительная сделка правонарушением, вообще не поднимается. Его постановка и широкое обсуждение имели место лишь в советской цивилистике, как представляется,
вследствие чрезмерной идеологизации проблемы недействительности сделок 96, как и вообще гражданского права; по инерции ква96
Имеется в виду резко негативное отношение советской правовой
идеологии к феномену недействительных сделок: в советской юридической
литературе они рассматривались как проявления «пережитков капитализма»,
«буржуазной, частнособственнической идеологии» в сознании отдельных
«отсталых» лиц, как подлинные правонарушения, борьба с которыми – одна
из задач советского государства и средство укрепления законности (см.,
напр.: Р я с е н ц е в В . А . Вопросы недействительности сделок в судебной
практике // Социалистическая законность. 1950. № 8. С. 33; О н ж е . Лекции
на тему «Сделки по советскому гражданскому праву» (1-я и 2-я) для студентов ВЮЗИ. М., 1951. С. 20; Г а в з е Ф . И . Рец. на кн.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954 // Советское государство и право. 1955. № 1.
С. 134; Т а ш к е р И . Г . Некоторые вопросы недействительности противозаконных сделок // Советское государство и право. 1958. № 8. С. 113). «В недействительных сделках, – писал В.А. Рясенцев, – обычно проявляются чуждое социалистическому обществу отношение к общественной собственности, плановым заданиям, финансовой дисциплине, нежелание трудиться,
стремление использовать личную собственность для получения нетрудовых
доходов, ущемить ради корысти интересы детей и других недееспособных и
т.д. Судебное (арбитражное) решение, констатирующее недействительность
сделки и устанавливающее в зависимости от основания ее недействительности те или иные невыгодные имущественные последствия, принуждает виновных участников этих сделок к соблюдению советских законов и имеет
большое воспитательное значение. Борьба с недействительными сделками –
одно из средств дальнейшего укрепления социалистической законности и
воспитания коммунистического сознания» (С о в е т с к о е гражданское право / Под ред. В.А. Рясенцева. 3-е изд. М., 1986. Ч. 1. С. 211 – 212). Представление о недействительной сделке как правонарушении, а о недействительности как санкции за это правонарушение настолько пронизывало все учение о
недействительной сделке в советском гражданском праве, что зарубежные
68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лифицируют недействительные сделки в качестве правонарушений
и в современной российской литературе.
Из всего изложенного можно сделать вывод, что распространенный в отечественной гражданско-правовой доктрине советского и постсоветского периодов подход, признающий любую недействительную сделку правонарушением, обязан влиянию старой
идеологии, некорректен и не соответствует правовой реальности.
Не имея никакого прикладного значения, он направляет теорию
юридической сделки по ложному пути.
компаративисты, посвятившие этому учению специальное исследование,
восклицали: «И вся тема порочности (сделки. – Д.Т.) подчиняется… в Советском Союзе идее санкции!» (C r e s p i R e g h i z z i G . , S a c c o R . Op. cit.
P. 239). Еще одним проявлением идеологизации проблемы недействительных сделок является сформировавшееся в советской доктрине специфическое представление о так называемой реституции (подробнее об этом см.:
Т у з о в Д . О . Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. С. 93 и след.).
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н.Д. Егоров
К вопросу о структуре
обязательственного правоотношения
Вопрос о структуре обязательственного правоотношения имеет много аспектов. Впервые в российской цивилистической литературе на это обратил внимание М.М. Агарков 1. Однако в настоящее время наибольший интерес вызывает один из этих аспектов:
порождает ли двусторонний договор только одно (сложное) обязательное правоотношение или из такого договора возникает несколько (простых) обязательств?
Этот спор имеет давнюю историю. Еще Ю. Барон писал:
«Сущность двусторонних договоров спорна; их определяют то как
две половины одной и той же сделки, то как два самостоятельных
и друг от друга независимых обязательства, то как два самостоятельных, но друг друга проникающих обязательства. Правильна
последняя теория…» 2.
Мнение Ю. Барона по этому вопросу разделяли и некоторые
российские цивилисты. Так, И.Б. Новицкий подчеркивал, что из
двустороннего договора возникают два обязательства, которые находятся в состоянии взаимной зависимости, каждое обусловливает
собой другое 3.
Другие российские цивилисты склонялись к тому, что двусторонний договор порождает одно обязательственное правоотношение, которое лишь условно можно разделить на соответствующие
части. Так, Г.Ф. Шершеневич отмечал, что «в двусторонних договорах, строго говоря, два отношения, из которых каждое имеет
своего активного и пассивного субъекта, только что эти отношения
тесно срастаются в одно и не могут быть произвольно разъединяе1
А г а р к о в М . М . Избранные труды по гражданскому праву. М.,
2002. Т. 1. С. 265 – 288.
2
Б а р о н Ю . Система римского гражданского права. М., 2005. С. 542.
3
Н о в и ц к и й И . Б . , Л у н ц Л . А . Общее учение об обязательстве.
М., 1950. С. 132 – 134.
70
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мы» 4. Такую же позицию по этому вопросу занимал и Д.И. Мейер.
Различая односторонние и взаимные обязательства, он предостерегал, что «при определении, к которому из двух видов принадлежит
данное обязательство, следует поступать с осмотрительностью,
чтобы не принять совокупность обязательств за одно взаимное
обязательство: только в таком случае обязательство можно считать
взаимным, когда право должника на действие верителя находится
в неразрывной связи с тем действием, которым обязан должник в
пользу верителя» 5. М.М. Агарков также полагал, что возникающие
из двустороннего договора встречные обязательства в силу их взаимной обусловленности образуют одно целое обязательственное
правоотношение со сложной структурой 6.
Аналогичным образом этот спор нашел отражение и в немецкой цивилистической литературе 7.
Дискуссия по этому вопросу продолжается и в настоящее время. На страницах цивилистической литературы представлены
взгляды как сторонников единого (сложного) обязательственного
правоотношения 8, так и сторонников комплекса простых обязательств, возникающих из одного договора 9.
4
Ш е р ш е н е в и ч Г . Ф . Учебник русского гражданского права.
10-е изд. М., 1912. С. 510.
5
М е й е р Д . И . Русское гражданское право. М., 2003. С. 441.
6
А г а р к о в М . М . Указ. соч. С. 266, 275. См. также: С и н а й с к и й В . И . Русское гражданское право. М., 2002. С. 296; Т о л с т о й В . С . Исполнение обязательств. М., 1973. С. 7 – 8; И о ф ф е О . С .
Обязательственное право. М., 1975. С. 13.
7
Д е р н б у р г Г . Пандекты. Т. 2: Обязательственное право. 3-е изд.
М., 1911. С. 52 – 56.
8
К р о т о в М . В . О некоторых проблемах перемены лиц в обязательстве // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 68; Л о м и д з е О . Г . Правонаделение в гражданском законодательстве России.
СПб., 2003. С. 310; К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу Российской
Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова и А.П. Сергеева. М., 2005. С. 616 (автор комментария – Н.Д. Егоров); Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд., М., 2004. Т. 1. С. 124 – 125
(автор главы – В.С. Ем).
9
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основные вопросы уступки требования
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 18; С к л о в с к и й К . И . Собственность в гражданском праве. 3-е изд. М., 1999.
С. 465 – 466; Л а в р о в Д . Г . Денежные обязательства в российском граж-
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
От решения этого казалось бы сугубо теоретического вопроса
во многом зависит решение конкретных практических проблем.
Так, в настоящее время арбитражная практика испытывает определенные колебания при рассмотрении дел, связанных с изолированной цессией 10. В одних случаях арбитражные суды, опираясь на
теорию «простого» обязательства, допускают возможность совершения такой изолированной цессии 11. В других – исходят из того,
что уступка права требования в сложном обязательстве означает
одновременно и перевод долга 12. Поэтому решение рассматриваемого вопроса в настоящее время приобретает особую актуальность.
Как отмечается в литературе, в поддержку той и другой концепции приводятся столь веские аргументы, что этот теоретический спор, по-видимому, не скоро разрешится 13.
Сторонники «простого обязательства», состоящего из одного
субъективного права и одной субъективной обязанности, полагают, что определить кредитора и должника можно только в таком
обязательственном правоотношении, а не в рамках договора в целом 14. По их мнению, на такие простые обязательства рассчитано
и легальное определение обязательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ) 15.
Между тем каждая из сторон сложного обязательственного праводанском праве. СПб., 2001. С. 33 – 34; Н о в о с е л о в а Л . А . Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003. С. 23;
Б а й б а к В . В . Обязательственное требование как объект гражданского
оборота. М., 2005. С. 98 – 100; Р ы б а л о в А . О . Обязательства «простые»
и «сложные» (Некоторые аспекты спора о понятии обязательства) // Юрист.
2005. № 5. С. 5.
10
Под изолированной цессией понимается уступка участником обязательства только права требования без перевода лежащего на этом участнике
долга.
11
См., напр.: постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда
РФ от 10 сентября 1996 г. № 1617/96 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 11. С. 76; постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 октября 2002 г. № 4554/02 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003. № 2. С. 51.
12
См., напр.: постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда
РФ от 30 декабря 2003 г. № 9037/03 // Вестник Высшего Арбитражного Суда
РФ. 2004. № 6. С. 48 – 50.
13
Б а й б а к В . В . Указ. соч. С. 98.
14
Н о в о с е л о в а Л . А . Указ. соч. С. 23.
15
См., напр.: Б а й б а к В . В . Указ. соч. С. 99.
72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отношения выступает то как кредитор, то как должник в зависимости от того, какое действие в этом обязательстве совершается. Поэтому кредитора и должника легко определить и в едином сложном обязательстве по отношению к конкретному действию,
совершаемому в рамках этого обязательственного правоотношения. Как справедливо отметил О.С. Иоффе, «в таких обязательствах важно установить, в отношении какого именно объекта данное
лицо следует считать кредитором или должником» 16.
В легальном определении обязательства кредитор и должник
также определяются не путем вычленения субъективного права и
обязанности в виде правоотношения, а посредством указания на
соответствующее действие, которое обязан совершить должник в
пользу кредитора. Кто является должником, а кто – кредитором в
отношении этого действия, абсолютно ясно и понятно как в простом, так и в сложном обязательственном правоотношении. Поэтому легальное определение обязательства в равной мере подходит как к простому, так и к сложному обязательству. В этой связи
нет никакой необходимости сводить понятие гражданско-правового обязательства к элементарной связи субъективного права с
обязанностью.
По мнению В.В. Байбака, обеспечить можно исполнение только простого обязательства и совершенно невозможно обеспечить
исполнение сложного обязательства 17. Если руководствоваться
логикой автора, невозможно обеспечить исполнение не только
сложного, но и простого обязательства, так как в последнем наряду
с обязанностью должника присутствует право требования кредитора, на которое обеспечительная мера не распространяется. Поэтому, строго говоря, можно обеспечить исполнение только соответствующей обязанности должника как в простом, так и в
сложном обязательстве.
При «расчленении» единого сложного обязательства на комплекс простых обязательств усложненная структура обязательственного правоотношения может утратить такие элементы, без которых оно не способно существовать. Так, в альтернативном
обязательстве должнику принадлежит право выбора предмета ис16
17
И о ф ф е О . С . Указ. соч. С. 13.
Б а й б а к В . В . Указ. соч. С. 100.
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
полнения (ст. 320 ГК РФ). Этому праву не противостоит какаялибо обязанность кредитора. Принадлежащее должнику право выбора лишь связывает кредитора, так как от выбора должника зависит, на каком из действий сосредоточивается право требования
кредитора 18. Право выбора должника «не прилепишь» ни к одному из простых обязательств (иначе оно станет сложным) и «не
подвесишь в воздухе» 19. Оно безвозвратно утрачивается для альтернативного обязательства в случае «расчленения» последнего на
простые обязательства, а вместе с этим утрачивается и само альтернативное обязательство.
По мнению В.В. Байбака, только конструкция простого обязательства может решить проблему изолированной цессии, в результате совершения которой происходит перемена лиц в одном из
взаимообусловленных обязательств, возникающих из двустороннеобязывающего договора 20. На мой взгляд, проблему изолированной цессии на базе действующего законодательства не решает ни
конструкция простого, ни конструкция сложного обязательства. В
случае замены кредитора хотя бы в одном из простых обязательств, возникающих из одного договора, различным лицам будут
принадлежать права и обязанности одной из сторон договора. Между этими лицами неизбежно возникают отношения, которые действующим законодательством не урегулированы. Так, например,
если заказчик уступит другому лицу право требовать передачи ему
завершенного строительством объекта, но сам не исполнит лежащую на нем обязанность по оплате выполненных работ, то возникнет вопрос, кто и по каким правилам будет нести ответственность
перед новым кредитором за нарушение его права в случае отказа
должника передать ему завершенный строительством объект?
Действующее законодательство ответа на подобные вопросы не
дает, так как оно не рассчитано на ситуацию, когда из одного договора возникает несколько простых обязательств. Вопреки мне18
А г а р к о в М . М . Указ. соч. С. 280.
Если считать, что праву выбора должника противостоит обязанность
кредитора подчиниться сделанному должником выбору, которые в совокупности образуют простое обязательство, то придется пересматривать уже
сложившееся общее представление об обязательстве, что вряд ли целесообразно.
20
Б а й б а к В . В . Указ. соч. С. 101.
19
74
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нию сторонников простых обязательств 21, предписания о встречном исполнении обязательств (ст. 328 ГК РФ) здесь не применимы.
Кредитор по одному из простых обязательств не состоит в гражданских правоотношениях с должниками по другим простым обязательствам и поэтому не может ни требовать исполнения лежащих на них обязанностей, ни привлекать их к ответственности за
неисполнение этих обязанностей 22. Поскольку первоначальный
кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником (ст. 390 ГК
РФ), возникшая правовая ситуация становится патовой.
Если же рассматривать изолированную цессию сквозь призму
единого сложного обязательства, то в случае ее совершения возникает обязательство, структура которого осложнена множественностью лиц на одной из его сторон. Такая осложненная структура
обязательства вызывает к жизни дополнительные предписания,
рассчитанные на особенности взаимодействия как между лицами,
участвующими на одной стороне обязательства, так и между ними
и лицами, участвующими на другой стороне обязательства. Эти
предписания в настоящее время закреплены в ст. 321 – 326 ГК РФ.
Однако в нашем случае обязательственное правоотношение
приобретает еще более сложную структуру, так как на одной и той
же стороне обязательственного правоотношения одновременно
участвуют два лица, одно из которых является кредитором, а другое – должником. Именно такая картина, на мой взгляд, имеет место в случаях, когда суды допускают совершение изолированной
цессии. В настоящее время эти случаи носят единичный характер.
Но если наметившаяся тенденция сохранится, то неизбежно возникнут ситуации, когда на одной стороне обязательственного правоотношения одновременно участвует несколько кредиторов и несколько должников. Необходимо будет каким-то образом регулировать отношения между ними. Но предписания ГК РФ о множественности лиц в обязательстве рассчитаны на отношения
21
Б а й б а к В . В . Указ. соч. С. 99.
Если сторонники простых обязательств придут к выводу о наличии
гражданского правоотношения между кредитором по одному простому обязательству и должниками по другому простому обязательству, то хотелось
бы узнать юридическую природу такого правоотношения.
22
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
между сокредиторами, участвующими на одной стороне обязательства, и на отношения между содолжниками, участвующими
на другой стороне обязательственного правоотношения. Эти предписания не рассчитаны на отношения между кредиторами и должниками, участвующими на одной и той же стороне сложного
обязательственного правоотношения. Предписания, допускающие
уступку права требования в обязательствах, возникающих из двусторонних договоров, без одновременного перевода долга, предстоит еще разработать, если развитие гражданского оборота вызывает потребность в таких предписаниях 23.
Наиболее категорично и последовательно позиция сторонников простого обязательства в настоящее время изложена в статье
А.О. Рыбалова, который пишет: «…никаких «взаимных», «сложных» обязательств не существует, а существуют различные комбинации обязательств, обусловленные типом заключенного сторонами договора» 24. Эти обязательства «связаны лишь тем, что они
возникли из одного юридического факта – одного договора» 25.
Простые обязательства одинаковы по содержанию независимо от
того, из какого договора они возникают. Так, «обязательства по
передаче вещи в собственность, безусловно, могут быть тождественными независимо от того, возникли они из договоров куплипродажи, мены, дарения, обязательства же по уплате денежных
средств идентичны всегда» 26.
Если бы дело обстояло так, как это представлено в работе
А.О. Рыбалова, то российское обязательственное право выглядело
бы совсем иным образом. В общей части обязательственного права
разместились бы отдельные виды простых обязательств с изложением предписаний, которые к ним применяются. В особенной же
части были бы обозначены только различные комбинации простых
обязательств, возникающие из соответствующих договоров. Однако такая идеалистическая картина обязательственного права вряд
ли возможна.
23
В силу принципа разделения властей разработка таких предписаний
вряд ли входит в задачу высших судебных инстанций или судебной практики. Это – задача законодателя.
24
Р ы б а л о в А . О . Указ. соч. С. 5.
25
Т а м ж е . С. 5.
26
Т а м ж е . С. 6.
76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Дело в том, что любое сложное обязательство только тогда может характеризоваться как конкретное гражданское правоотношение (обязательство купли-продажи, арендное обязательство и т.д.),
когда права и обязанности, принадлежащие участникам такого правоотношения, неразрывно связаны между собой. Только в этом случае сложное обязательство приобретает такие свойства, которыми
не обладает ни один из составляющих его элементов, взятый в отдельности. Именно эти свойства единого целого и предопределяют
правила исполнения соответствующих сложных обязательств.
Если же из каждого субъективного права, принадлежащего участнику сложного обязательства, и противостоящей ему обязанности
конструировать простое обязательство, то юридическая природа такого обязательства будет всецело предопределяться его внутренним
искусственно обособленным содержанием, лежащим в основе применяемых к такому обязательству норм права. И эти нормы права в
значительной степени отличаются от тех норм, которые применяются к реально существующим сложным обязательствам.
Так, например, если исходить из того, что из договора аренды
возникает два простых обязательства (по пользованию имуществом и по уплате денег), а из договора ссуды – только одно простое
обязательство по пользованию имуществом, то в обоих случаях, по
мнению А.О. Рыбалова, простые обязательства по пользованию
имуществом должны подчиняться одним и тем же правилам. Между тем ничего подобного в действительности не происходит. В соответствии с п. 2 ст. 689 ГК РФ к пользованию имуществом на основе договора ссуды применяется лишь незначительная часть
правил, рассчитанных на пользование имуществом по договору
аренды. К пользованию имуществом, полученным по договору
ссуды, не применяются правила пользования арендованным имуществом, содержащиеся в ст. 608, 609, 611, 612, 613, 616, 622 ГК
РФ, а также абз. 2 п. 2 и п. 3 ст. 610, п. 2 ст. 615, п. 1 ст. 621, п. 2 и
4 ст. 623 ГК РФ.
Такая же картина наблюдается при сравнении простого денежного обязательства, возникающего из договора займа, и простого обязательства по арендной плате. При расчетах за аренду
применяются правила (ст. 614 ГК РФ), которые совсем не подходят к денежному обязательству из договора займа (ст. 809 – 813 ГК
РФ). Это обусловлено тем, что аренда как единое обязательствен77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ное правоотношение обладает такими свойствами, которых нет ни
у простого обязательства по пользованию имуществом, ни у простого денежного обязательства, взятых в отдельности. Именно эти
свойства и предопределяют необходимость применения к единому
арендному обязательству таких многочисленных правил, которые
не подходят ни к простому обязательству по пользованию имуществом, ни к простому денежному обязательству.
В цивилистической литературе представлена и промежуточная позиция по рассматриваемому вопросу. Некоторые авторы,
признавая существование сложных обязательств, рассматривают
их как совокупность простых обязательств. Так, Н.Г. Александров писал: «Элементами сложного правоотношения будут составляющие его правоотношения в элементарном виде, из которых в совокупности и складывается сложное правоотношение» 27.
В данном утверждении содержится определенное логическое
противоречие, так как элементами одного правоотношения (сложного) не могут выступать другие правоотношения, пусть даже и
простые. Указанное логическое противоречие обусловлено достаточно распространенным в юридической литературе мнением,
что содержание правоотношения образуют субъективные права и
обязанности их участников 28. Между тем субъективное право
как мера возможного поведения и субъективная обязанность как
мера должного поведения являются регуляторами поведения участников правоотношения. Однако понятием гражданского правоотношения, содержание которого образуют права и обязанности
его участников, поведение последних не охватывается. Такое поведение может составлять содержание только реально существующего общественного отношения, регулируемого нормами
права. Таким образом, получается, что субъективные права и
обязанности принадлежат участникам одного общественного отношения (правоотношения), а регулируют эти права и обязанности поведение этих участников в другом общественном отношении – реальном общественном отношении. Представляется, что
27
А л е к с а н д р о в Н . Г . Юридическая норма и правоотношение. М.,
1947. С. 21.
28
См., напр.: И о ф ф е О . С . Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949. С. 59 – 64; Т о л с т о й Ю . К . К теории правоотношения. Л., 1959. С. 22 – 31.
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гораздо проще и логичнее наделять субъективными правами и
обязанностями участников реально существующих общественных отношений. В таком случае механизм гражданско-правового
регулирования общественных отношений становится простым и
ясным: наделяя участников регулируемых общественных отношений субъективными правами и обязанностями, законодатель
тем самым регулирует их поведение в рамках существующих
между ними общественных отношений. Поэтому поведение составляет содержание любого общественного отношения, включая
правоотношение 29. Только в правоотношении поведение его участников становится упорядоченным (урегулированным), так как
оно осуществляется в соответствии с субъективными правами и
обязанностями участников правоотношения 30.
29
А г а р к о в М . М . Указ. соч. С. 195; Я в и ч Л . С . Право и общественные отношения. М., 1971. С. 114 – 129; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . К
вопросу о различении прав и обязанностей как формы и как начала правоотношения // Философия свободы и практика: Тез. 5 обл. науч.-практ. конф.
молодых ученых и специалистов, 3 – 6 февр. 1988 г. Ярославль, 1988.
С. 23 – 25; Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. 6-е изд. М., 2002. Т. 1. С. 97 (автор главы – Н.Д. Егоров).
30
Под поведением в данном случае следует понимать не только действия, но и бездействие участников правоотношения. Поэтому содержание
правоотношения (поведение его участников) имеется и тогда, когда его
участники в определенный период времени бездействуют в соответствии с
их субъективными правами и обязанностями. Более того, в некоторых
гражданских правоотношениях бездействие является единственно возможным видом поведения его участников (например, поведение обязанных лиц в правоотношении собственности). По мнению А.П. Сергеева и
Ю.К. Толстого, поведение участников правоотношения связано с реализацией его содержания (см.: Г р а ж д а н с к о е право / Под ред.
А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. 6-е изд. Т. 1. С. 101. Прим. 1). Если согласиться с этим суждением, придется существенным образом менять научнопонятийный аппарат цивилистической науки. В частности, предмет гражданского права в таком случае должны составлять не общественные отношения, а их реализация, поскольку нормы гражданского права призваны
воздействовать на поведение субъектов гражданского права, которое появляется только в процессе реализации общественных отношений. Между
тем право может воздействовать лишь на поведение людей, наделенных
сознанием и волей. Правовое регулирование общественных отношений
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Понятие же правоотношения как элементарной связи между
субъективным правом и субъективной обязанностью не раскрывает механизм воздействия права на регулируемые им общественные
отношения и в силу этого не имеет какой-либо практической или
теоретической ценности. Поэтому без этого понятия правоотношения вполне можно и обойтись, о чем пишут сами сторонники такого взгляда на правоотношение 31.
Действительно, поскольку субъективная обязанность есть зеркальное отражение субъективного права, то их соединение не ведет к образованию качественно нового явления, обозначение которого требует нового научного термина. Поэтому научное понятие
«правоотношение», которым обозначается связь между субъективным правом и обязанностью, становится лишним элементом в системе цивилистического научно-понятийного аппарата.
Как невозможно разделить реально существующие общественные отношения на более простые общественные отношения,
так невозможно и разделить урегулированное правом общественное отношение (правоотношение) на несколько простых правоотношений. В реальной действительности не существует комплекса отдельных простых общественных отношений, а существует единое общественное отношение, даже если в рамках
этого отношения его участники совершают множество взаимосвязанных действий. Поэтому законодатель и регулирует все
действия участников таких общественных отношений как единое
целое. Так, в силу п. 1 ст. 463 ГК РФ, если продавец откажется
передать покупателю проданный товар, покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи. Нетрудно заметить, что изложенное выше правило распространяется не на отдельно взятое «простое обязательство», а на все единое обязательство купли-продажи в целом.
Несомненно, что для удобства научного исследования можно
провести последовательное расчленение сложного правоотношения на отдельные связанные между собой субъективные права и
только потому и возможно, что содержание последних составляет поведение их участников.
31
Р ы б а л о в А . О . Проблема классификации гражданских правоотношений. Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2007. С. 53 – 55.
80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обязанности 32. Однако такие «связки» нельзя рассматривать в качестве правоотношений 33. Они составляют лишь один из элементов правоотношения – его форму. Именно эта форма (субъективные права и обязанности) оказывает регулирующее воздействие
на содержание (поведение участников) правоотношения. Таким
образом, субъективные права и корреспондирующие им субъективные обязанности не образуют отдельные простые обязательственные правоотношения, а выступают в качестве формы как простого, так и сложного обязательства. Различие же между простыми и сложными обязательствами кроется в структуре их форм
и содержания. Структура формы и содержания простого обязательства элементарна: одному субъективному праву противостоит
одна субъективная обязанность, в соответствии с которыми только одна сторона обязательства (должник) совершает предоставление в пользу другой стороны (кредитора). Сложное же обязательственное правоотношение характеризуется сложной структурой
его формы и содержания. Форму сложного обязательства образует комплекс неразрывно связанных и взаимообусловленных субъективных прав и обязанностей, в соответствии с которыми обе
стороны осуществляют соответствующий комплекс взаимосвязанных и взаимообусловленных предоставлений в пользу друг
друга 34.
Как справедливо отмечает В.А. Белов, «научное изучение понятия обязательства не будет развиваться до тех пор, пока существует неопределенность в базовых цивилистических понятиях» 35. Поэтому выдвигалось предложение именовать обязательственное правоотношение «обязательством в широком смысле», а
32
С о в е т с к о е гражданское право / Под ред. О.А. Красавчикова.
2-е изд. М., 1972. Т. 1. С. 62.
33
Т о л с т о й В . С . Понятие обязательства по советскому гражданскому праву // Учен. зап. ВЮЗИ. М., 1971. Вып. 19. С. 108 – 110.
34
Структура обязательственного правоотношения может осложняться и
другими элементами (см.: А г а р к о в М . М . Указ. соч. С. 265 – 288). Рассмотрение этих элементов является предметом отдельного научного исследования.
35
Б е л о в В . А . Эволюция понятия обязательства в российском гражданском праве // Гражданско-правовые обязательства: вопросы теории и
практики. Владивосток, 2001. С. 31.
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
право требования «обязательством в узком смысле»36. Такое
предложение вряд ли можно признать удачным, так как один и
тот же термин должен иметь один смысл, а не два (широкий и узкий). Более обоснованным представляется термином «обязательство» обозначать только единое гражданское правоотношение в
целом, включая обязательственное правоотношение, возникающее из двустороннего договора 37, а тот долг, который лежит на
каждой из сторон обязательства, именовать «обязанностью» 38.
36
П о ч у й к и н В . В . Уступка права требования в гражданском праве
// Актуальные проблемы гражданского права. М., 2002. Вып. 4. С. 282 – 283.
37
Это предлагал еще М.М. Агарков (см.: А г а р к о в М . М . Указ. соч.
С. 288).
38
Т о л с т о й В . С . Исполнение обязательств. С. 5. К сожалению, в ГК
РФ такое разграничение достаточно последовательно не проводится.
82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.А. Крашенинников
Отмена дарения
При определенных обстоятельствах закон дозволяет отменить
уже осуществленное дарение (реальное дарение или исполненное
дарственное обещание). Отмена дарения, которая может опосредствоваться разными субъективными гражданскими правами, с о стоит в аннулировании дарителем или судом
соглашения о causa donandi.
Даритель вправе отменить дарение, если одаряемый совершил
покушение на его жизнь, жизнь кого-либо из членов его семьи или
близких родственников либо умышленно причинил дарителю телесные повреждения (абз. 1 п. 1 ст. 578 ГК РФ). Кроме того, даритель по соглашению с одаряемым может оговорить за собой такое
право на случай смерти одаряемого (п. 4 ст. 578 ГК РФ). В отличие
от права на отмену, предусмотренного абз. 1 п. 1 ст. 578 ГК РФ,
которое относится к числу о х р а н и т е л ь н ы х субъективных
гражданских прав, одноименное право, о котором говорится в п. 4
той же статьи, имеет р е г у л я т и в н ы й характер. Будучи правом
на свое поведение, и охранительное, и регулятивное право на отмену дарения осуществляется посредством одностороннего волеизъявления дарителя, обращенного соответственно к одаряемому
или его наследнику.
Судебная отмена дарения возможна в следующих случаях:
1) при умышленном убийстве дарителя одаряемым (абз. 2 п. 1
ст. 578 ГК РФ); 2) при возникновении угрозы гибели подаренной
вещи, представляющей для дарителя большую неимущественную
ценность, вследствие недолжного обращения с нею одаряемого
(п. 2 ст. 578 ГК РФ); 3) при совершении дарения индивидуальным
предпринимателем или юридическим лицом в нарушение предписаний закона о несостоятельности за счет средств, связанных с его
предпринимательской деятельностью, в течение шести месяцев,
предшествовавших объявлению такого лица несостоятельным (п. 3
ст. 578 ГК РФ). В первом случае притязание на отмену дарения
причитается наследникам дарителя, во втором – дарителю, в третьем – кредиторам дарителя. Являясь п р е о б р а з о в а т е л ь н ы м
притязанием, указанное притязание связывает своего носителя не с
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
одаряемым, а с с у д о м . Давностный срок по притязанию на отмену дарения составляет три года.
С отменой дарения предоставление дарителя становится безосновательным (sine causa). Поэтому дар может быть истребован
обратно согласно предписаниям гл. 60 ГК РФ. Если предметом
предоставления выступала вещь, то одаряемый обязан возвратить
ее дарителю (п. 5 ст. 578, п. 1 ст. 1104 ГК РФ), а при невозможности обратной передачи вещи в собственность – возместить ее
стоимость в деньгах (п. 1 ст. 1105 ГК РФ).
При отмене дарения, состоявшего в передаче требования, у дарителя (цедента) возникает притязание, с помощью которого он
может добиться обратного перехода уступленного требования. Какова природа этого притязания? По мнению A. Tuhr’а, оно является
направленным против цессионария (одаряемого) правом требовать
совершения обратной уступки 1. Но если бы дело обстояло таким
образом, то обратный переход уступленного требования оказался
бы проблематичным, поскольку корреспондирующая сформулированному A. Tuhr’ом притязанию охранительная обязанность цессионария совершить обратную уступку не может быть реализована
вопреки его воле органами исполнения в порядке исполнительного
производства. Удовлетворение интереса дарителя (цедента) в обратном переходе уступленного требования не будет связано умонастроением одаряемого (цессионария) лишь в том случае, если мы
признаем, что предоставленное ему притязание является не чем
иным, как правом требовать от с у д а перевода на себя принадлежащего одаряемому требования, т. е. п р е о б р а з о в а т е л ь н ы м
притязанием, осуществляемым актом судебного решения 2.
В ГК РФ притязание, которое опосредствует обратный переход уступленного притязания от цессионария к цеденту, сформулировано в виде «права требовать восстановления прежнего поло1
T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tübingen, 1925. Halbbd. 2. S. 719. Аналогичного взгляда придерживаются и некоторые другие авторы (см., напр.: T h i e l e W . , F e z e r K . - H . Schuldrecht.
Allgemeiner Teil. 4 Aufl. Neuwied; Kriftel; Berlin, 1993. S. 193; B r o x H . Allgemeines Schuldrecht. 24 Aufl. München, 1997. S. 234; S c h l e c h t r i e m P .
Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 3 Aufl. Tübingen, 1997. S. 284).
2
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основные вопросы уступки требования
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 9.
84
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
жения» (ст. 1106). Однако restitutio in integrum не может выступать
о б ъ е к т о м притязания; она является конечным результатом, к
которому приводит реализация некоторых притязаний, и, следовательно, соотносится с соответствующим притязанием как конечная
цель со средством ее достижения. Так, например, реализация виндикационного притязания влечет восстановление владения имуществом, т. е. приводит к тому положению, которое существовало до
нарушения права собственности. Но опосредствующее наступление этого конечного результата виндикационное притязание н е п о с р е д с т в е н н о направлено не на restitutio in integrum, а на
выдачу имущества незаконным владельцем (ст. 301 ГК РФ). В интересующем нас случае прежнее положение будет восстановлено
тогда, когда принадлежащее цессионарию притязание перейдет к
цеденту. Такое восстановление может явиться результатом реализации как и с п о л н и т е л ь н о г о притязания, обязывающего цессионария совершить обратную уступку, так и п р е о б р а з о в а т е л ь н о г о притязания, обязывающего суд перевести уступленное притязание на цедента. Какое из этих притязаний причитается
цеденту, должны были решить разработчики ГК РФ. Но они ушли
от решения вопроса, поскольку сформулированное ими «право
требовать восстановления прежнего положения», будучи чисто
рассудочным построением, не позволяет определить ни обязанное
по этому праву лицо, ни действие, которое оно должно совершить
по требованию цедента в целях restitutio in integrum 3.
Отмена дарения, состоявшего в прощении долга, влечет возникновение у дарителя притязания против одаряемого на восстановление прощенного требования 4. При этом восстановление про3
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Передача притязаний // Проблемы защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 2003. Вып. 4. С. 6, 7.
4
L e o n h a r d F . Allgemeines Schuldrecht des BGB. München und Leipzig, 1929. S. 635; E n n e c c e r u s L . , L e h m a n n H . Recht der Schuldverhältnisse. 14 Aufl. Tübingen, 1954. S. 285; L a r e n z K . Lehrbuch des
Schuldrechts. 14 Aufl. München, 1987. Bd. 1. S. 269; G e r n h u b e r J . Die
Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen. 2 Aufl. Tübingen, 1994. S. 373; S c h w e n z e r I . Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Bern, 1998. S. 416; П а в л о в А . А . Прощение долга // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 115.
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
исходит через (договорное) повторное обоснование требования того
же содержания 5 и с теми же или равноценными обеспечениями 6.
Однако такое решение вопроса, которое с необходимостью вытекает из действующего законодательства, страдает целым рядом недостатков. Во-первых, оно совершенно неприемлемо в тех случаях, когда дарение состояло в прощении требования, возникшего из
правонарушения (например, требования о возмещении вреда, причиненного имуществу), так как это требование не может быть обосновано через договор между дарителем и одаряемым. Во-вторых,
оно не учитывает то обстоятельство, что даритель и одаряемый сами по себе не могут установить ранее существовавшее для прощенного требования обеспечение в виде поручительства или залога, при
котором залогодателем являлось третье лицо. В-третьих, оно не
обеспечивает эффективной защиты интереса дарителя в восстановлении его материально-правового положения, потому что лежащая
на одаряемом охранительная обязанность восстановить прощенное
требование не может быть осуществлена вопреки его воле органами
исполнения в порядке исполнительного производства. С учетом
сказанного законодателю следовало бы отказаться от конструкции
«кондикции прощения» путем введения в ГК РФ специальной нормы, которая бы предоставляла бывшему кредитору по неосновательно прощенному требованию п р е о б р а з о в а т е л ь н о е притязание, обязывающее с у д восстановить прощенное требование с
существовавшими на момент его прекращения обеспечениями 7.
Предписания ст. 578 ГК РФ об отмене дарения не применяются к дарению, состоящему в предоставлении, стоимость предмета
которого не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда (ст. 579 ГК РФ).
5
T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tübingen, 1924. Halbbd. 1. S. 388; L a r e n z K . , C a n a r i s C . - W . Lehrbuch
des Schuldrechts. 13 Aufl. München, 1994. Bd. 2. Halbbd. 2. S. 255; G e r n h u b e r J . Op. cit. S. 373; M e d i c u s D . Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: ein
Studienbuch. 10 Aufl. München, 1998. S. 138.
6
T u h r A . Op. cit. Halbbd. 1. S. 388. Anm. 4.
7
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Правовая природа прощения долга
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 53.
86
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Б. Л. Хаскельберг
О регулярном и иррегулярном
хранении вещей
Несмотря на достаточно широкую распространенность отношений, возникающих в связи с хранением вещей, исследованию их
правового регулирования уделяется недостаточно внимания. Литература по этой проблематике немногочисленна, а специально посвященная договору хранения с обезличением крайне бедна 1.
Многие вопросы остаются слабо изученными и дискуссионными.
К ним, в частности, относятся вопросы о предмете хранения, его
определенности, о сущности иррегулярного хранения и границе
между этим видом хранения и хранением регулярным. Их исследованию и посвящена настоящая статья.
1. В случаях отсутствия у владельца вещей условий для обеспечения их сохранности своими средствами и силами возникает
потребность обращения к услугам другого лица – хранителя, отношения с которым опосредствуются договором хранения. Договор хранения – один из договоров об оказании услуг, подвергающийся самостоятельной правовой регламентации: на отношения
хранения не распространяются нормы гл. 39 ГК РФ (п. 2 ст. 779).
Хранение (depositum) как особый вид услуг, нуждающийся в самостоятельном правовом регулировании, признавался и признается
отечественной цивилистикой 2.
1
См., напр.: С а м о й л о в а М . В . Договор хранения с обезличением
вещей // Доклады итоговой научной конференции юридических факультетов.
Томск, 1968. Ч. 2. С. 6 – 13; Ц ы б у л е н к о З . И . Обязательства хранения в
советском гражданском праве. Саратов, 1980; Б р а г и н с к и й М . И . Договор хранения. М., 1999; Х а с к е л ь б е р г Б . Л . , Р о в н ы й В . В . Индивидуальное и родовое в гражданском праве. М., 2004. С. 120 – 132.
2
См.: П о б е д о н о с ц е в К . П . Курс гражданского права. Ч. 3: Договоры и обязательства. М., 2003. С. 442; Ш е р ш е н е в и ч Г . Ф . Учебник
русского гражданского права. 6-е изд. СПб., 1907. С. 552; Б р а г и н с к и й М . И . , В и т р я н с к и й В . В . Договорное право. Кн. 3: Договоры
о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 658.
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Как известно, целью хранения является сбережение и сохранение имущества поклажедателя от хищения, порчи, повреждения и
других отрицательных воздействий на него. Предметами хранения
могут быть только движимые вещи. ГК РФ, в отличие от иных кодификаций 3, не содержит п р я м о г о указания на то, что на хранение могут быть переданы только движимые вещи 4. Однако такой вывод может быть сделан не только на основании п. 3 ст. 926
ГК РФ, предусматривающего недвижимые вещи в качестве предмета лишь такого вида хранения, как секвестр, но и ст. 890 ГК РФ,
говорящей о смешении вещей поклажедателя с его согласия с вещами других поклажедателей при хранении вещей с обезличением.
Излишне доказывать, что объекты недвижимости, являющиеся по
определению индивидуально-определенными вещами, в принципе
невозможно смешать.
Хранение вещей может осуществляться по одной из двух договорных моделей – реального или консенсуального договора. Основной и наиболее распространенной является реальная модель
договора хранения 5, закрепленная в п. 1 ст. 886 ГК РФ 6, который
3
См., напр.: ст. 1918 ФГК, § 688 ГГУ, ст. 883 Обязательственноправового закона Эстонии (принят 26.09.2001 г., вступил в действие с
01.07.2002 г.), ст. 1968 ГК Латвийской Республики (принят 23.01.1937 г.,
введен в действие с 1992 г.), ст. 2280 ГК Квебека.
4
Такое указание отсутствует также, например, в ГК Украины, ГК Республики Казахстан. Не содержит подобного указания и Модельный Гражданский кодекс – рекомендательный законодательный акт для Содружества
Независимых государств (1995 г., гл. 50.) В обширной главе тома X Свода
законов Российской империи «Об отдаче и приеме на сохранение, или о поклажах» (ст. 2100 – 2124) также не было указания на то, что на хранение могут быть переданы только движимые вещи, что не препятствовало, однако,
признанию доктриной данного положения (см., напр.: М е й е р Д . И . Русское гражданское право. СПб., 1902. С. 507; П о б е д о н о с ц е в К . П .
Указ. соч. С. 437; Ш е р ш е н е в и ч Г . Ф . Указ. соч. С. 552;
С и н а й с к и й В . И . Русское гражданское право. М., 2002. С. 438. Согласно ст. 1900 проекта Русского Гражданского уложения поклажеприниматель
обязуется хранить д в и ж и м у ю вещь, переданную ему поклажедателем.
5
Хранение на основании реального договора следует считать основной
конструкцией (моделью), исходя из неограниченности субъектного состава
на стороне хранителя (им может быть любой сделкоспособный субъект гражданского права). Консенсуальный договор хранения могут заключать только хранители, указанные в законе (п. 2 ст. 886 ГК РФ).
88
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гласит: «По договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется
хранить вещь, п е р е д а н н у ю ей другой стороной (поклажедателем), и в о з в р а т и т ь э т у в е щ ь в сохранности» (разр. моя. –
Б.Х.). Данное определение не отличается от дефиниции того же договора в ст. 422 ГК РСФСР 1964 г.
Легальное определение договора хранения помимо признака,
определяющего его реальный характер – договор считается заключенным с момента передачи вещи хранителю (причем передача выступает и в качестве необходимого условия заключения договора:
нет передачи, нет договора), – содержит и другой признак: право
собственности на сданные на хранение вещи не переходит к хранителю – вещи поступают в его временное владение независимо от того, указан в договоре срок или нет (ст. 889 ГК РФ), и по требованию
поклажедателя подлежат возврату, причем те же самые вещи, которые переданы на хранение; риск случайной гибели (случайного повреждения) вещи несет поклажедатель (собственник) 7.
Другой моделью договорного хранения является консенсуальный договор, известный ГК РСФСР 1964 г. (ч. 2 ст. 422) и действующему ГК РФ. По такому договору предусматривается обязанность хранителя принять на хранение вещь от поклажедателя в
предусмотренный договором срок (п. 2 ст. 866 ГК РФ). На стороне
хранителя могут выступать только указанные в п. 2 ст. 886 ГК РФ
субъекты: коммерческие или некоммерческие организации, для которых хранение является одной из целей их деятельности (профессиональные хранители). Обязанности поклажедателя передать
имущество на хранение в п. 2 ст. 888 ГК РФ не установлено, соответственно хранитель согласно прямому указанию п. 1 этой же статьи не вправе требовать от поклажедателя передачи ему указанной в
договоре вещи (абз. 1 п. 1 ст. 888 ГК РФ). Следовательно, консенсу6
В качестве реального договор хранения предусматривается в ФГК
(ст. 1919), ГГУ (§ 686), ГК Квебека (ст. 2280–2281), Обязательственноправовом законе Эстонии (ст. 883), ГК Латвийской Республики (ст. 1968), ГК
Украины (ст. 936), ГК Республики Казахстан (ст. 768).
7
Предписание п. 3 ст. 401 ГК РФ об ответственности независимо от вины
не снимает вопроса о риске, так как ответственность должника (в данном случае хранителя) согласно ему не является абсолютной, простираясь до непреодолимой силы, а последствия гибели или повреждения вещи вследствие действия непреодолимой силы несет сторона сделки, на которую возлагается риск.
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
альный договор хранения в соответствии с п. 2 ст. 886 ГК РФ, казалось бы, порождает одностороннее обязательство: у хранителя возникает обязанность, а у поклажедателя – право требовать принятия
имущества на хранение в соответствии с договором. Однако системное толкование п. 2 ст. 886 и абз. 3 п. 1 и п. 2 ст. 888 ГК РФ не
только не подтверждает этого вывода, но и прямо его опровергает.
Поклажедатель, не передавший вещь на хранение в установленный
срок, несет ответственность перед хранителем: он обязан возместить убытки, причиненные тем, что хранение не состоялось, если
иное не предусмотрено законом или договором хранения. Он освобождается от ответственности лишь при условии уведомления хранителя об отказе от его услуг в разумный срок. Как известно, основанием гражданско-правовой ответственности является правонарушение, которое немыслимо без существования соответствующей
юридической обязанности, которую оно нарушает. Это позволяет
сделать вывод, что консенсуальный договор хранения порождает
обязанность также и поклажедателя, т. е. является двусторонне обязывающим 8.
Вызывает возражение утверждение, будто обязанности хранителя по консенсуальному договору принять имущество на хранение «корреспондирует не обязанность, а п р а в о д р у г о й с т о р о н ы ( п о к л а ж е д а т е л я ) передать имущество на хранение».
Предусмотренная абз. 2 п. 1 ст. 888 ГК РФ обязанность поклажедателя возместить хранителю убытки в связи с несостоявшимся хранением (вещи не переданы на хранение) признается ответственностью за «н е о с у щ е с т в л е н и е п р а в а п о к л а ж е д а т е л я
сдать имущество на хранение» 9 (разр. моя. – Б.Х.). Нет необходимости подвергать приведенные положения критическому анализу.
Кроме того, диспозитивной нормой предусмотрено освобождение хранителя от обязанности принять вещь на хранение, если
поклажедатель в соответствии с договором не передал имущество
на хранение (п. 2 ст. 888 ГК РФ). Освобождение должника от обязанности в двусторонне обязывающем договоре в связи с наруше8
Сходные положения высказаны М.И. Брагинским (см.: Б р а г и н с к и й М . И . , В и т р я н с к и й В . В . Указ. соч. С. 691).
9
К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу Российской Федерации,
части второй / Под. ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2002. С. 616 (автор комментария – Н.И. Соловяненко).
90
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нием другой стороной ее обязанности следует признать мерой защиты, которая может быть применена наряду с возложением на
поклажедателя обязанности к возмещению убытков хранителю.
Нельзя не заметить, что обязанность хранителя по консенсуальному договору принять в установленный договором срок вещи на
хранение (п. 2 ст. 886 ГК РФ) не обеспечивается с п е ц и а л ь н о й
нормой об ответственности за ее неисполнение. Однако, заключив
консенсуальный договор, поклажедатель рассчитывает в соответствии с ним на возможность обеспечения хранения, например, поступающей от поставщика скоропортящейся продукции в холодильнике. В случае же отказа хранителя в принятии последней на хранение
в установленный срок ответственность должна наступать согласно
ст. 401 ГК РФ. В противном случае создавалось бы некое неравенство последствий нарушения прямо предусмотренной законом обязанности хранителя по консенсуальному договору хранения и выводимой в результате системного толкования соответствующих
норм ГК РФ обязанности поклажедателя по такому договору, если
вещи не переданы на хранение в установленный срок.
В Модельном Гражданском кодексе для СНГ понятие консенсуального договора хранения сформулировано более удачно, чем в
п. 2 ст. 886 ГК РФ хранитель обязуется п р и н и м а т ь вещи поклажедателя и х р а н и т ь п е р е д а н н ы е поклажедателем вещи
(ст. 884). В этой дефиниции акцент делается на обязанности хранителя хранить п е р е д а н н ы е поклажедателем в е щ и . Это означает, что обязанность хранить и возвратить вещь возникает не с
момента заключения консенсуального договора хранения, а с момента п е р е д а ч и поклажедателем вещи хранителю. Не нуждается в доказывании, что хранить можно только то, что передано на
хранение 10. Таким образом, независимо от того, по какой модели
заключен договор хранения – реальной или консенсуальной 11, –
10
Такое мнение полвека назад было высказано К.А. Граве. Он писал, что
обязанность хранить и вернуть вещь поклажедателю «может, естественно,
возникнуть лишь с момента, когда вещь уже получена хранителем, а не с момента, когда между сторонами состоялось соглашение о хранении» (Г р а в е К . Договор хранения // Отдельные виды обязательств. М., 1954. С. 223).
11
По своей направленности на возникновение обязательства хранения
консенсуальный договор относится к договорам хранения. О хранении по
признаку направленности договоров см.: Р о м а н е ц Ю . Обязательство
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
право требовать и обязанность хранить возникают только с момента передачи вещи хранителю.
2. Как показано выше, по способу заключения различают две
модели договора хранения – договор реальный и договор консенсуальный. С точки зрения степени определенности предмета договора (индивидуально-определенные вещи или вещи, определенные
родовыми признаками) выделяют обычное, или регулярное, хранение (depositum regulare) и хранение иррегулярное (depositum
irregulare).
Понятия реального и консенсуального договора, с одной стороны, и договоров регулярного и иррегулярного хранения, с другой, не взаимоисключаемые. От модели, по которой заключен договор хранения (реальной или консенсуальной), не зависит режим
хранения – регулярное или иррегулярное хранение, – определяемый соглашением сторон договора. В режиме регулярного или иррегулярного хранения возможно хранение по модели реального
или консенсуального договора. При этом не следует забывать, что
на основании консенсуального договора возникает обязанность
хранить и возвратить вещь с момента передачи ее хранителю, при
совершении которой соглашением может быть определен тот или
иной режим хранения.
Некоторое сомнение может возникнуть относительно хранения по реальному договору в режиме иррегулярного хранения,
если критерием разграничения регулярного и иррегулярного хранения считать определенность вещей, передаваемых на хранение:
при таком подходе по реальному договору передаются индивидуально-определенные вещи, которые (именно они, а не такие же
вещи) подлежат возврату поклажедателю. Однако, как будет показано далее, этот подход нельзя признать обоснованным. Забегая вперед, заметим, что по модели реального договора, заключаемого передачей вещей хранителю, возможно хранение как в
режиме регулярного, так и иррегулярного хранения.
хранения в системе гражданских договоров // Российская юстиция. 1999.
№ 10. С. 21.
Небезынтересно отметить, что ГК Республики Казахстан именует договор, предусматривающий обязательство профессионального хранителя принимать на хранение вещи поклажедателя, договором о принятии вещи на
хранение (ст. 769).
92
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
По господствующему в отечественной цивилистике мнению
граница между регулярным и иррегулярным хранением проводится в зависимости от того, определена ли вещь в договоре в
качестве индивидуальной (индивидуализированной) или только
родовыми признаками 12. Между тем ни ч. 1 ст. 422 ГК РСФСР
1964 г., ни п. 1 ст. 886 действующего ГК РФ не упоминают о степени определенности передаваемых вещей (индивидуальные или
родовые). Вывод о том, что имеются в виду вещи, определенные
в договоре как индивидуальные (индивидуализированные), делается из указания закона, что возврату поклажедателю подлежат
те же вещи, которые были сданы на хранение 13. Лишь при этом
условии и соблюдении иных требований закона и договора хранения последний считается исполненным, а обязательство –
прекращенным. Иррегулярным признается хранение вещей, определяемых родовыми признаками. Возврату поклажедателю
подлежат не те же вещи, которые сданы на хранение хранителю,
а вещи такого же рода, в таком же количестве и такого же качества.
Наряду с господствующим мнением, согласно которому хранение с условием возврата поклажедателю тех же самых вещей,
которые сданы на хранение, имеет своим предметом индивидуально определенные вещи, встречаются и иные высказывания по этому вопросу. Так, А.П. Сергеев, выделяя в зависимости от передаваемых на хранение вещей регулярное и иррегулярное (с
обезличением) хранение, далее пишет: «По договору регулярного
12
См., напр.: И о ф ф е О . С . Обязательственное право. М., 1975.
С. 496 – 497; Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. 4-е изд. Т. 2. М., 2003. С. 707 (автор главы – А.П. Сергеев).
13
Отмечая неурегулированность договора поклажи ни в Гражданском
кодексе, ни в других законодательных актах, М.М. Агарков сформулировал
понятие договора регулярного хранения, не утратившее значение и сегодня:
«В так наз. регулярном договоре поклажи поклажедатель остается собственником переданной на хранение вещи, и поклаженаниматель обязан в е р нуть ему ту же самую вещь, которая была ему перед а н а . Находящаяся на хранении вещь, таким образом, не обезличивается, а
остается индивидуализированной» (разр. моя. – Б.Х.) (А г а р к о в М . М .
Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 69). См.
также: Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. М.М. Агаркова и Д.М. Генкина.
М., 1944. Т. 2. С. 107 (автор главы – З.И. Шкундин).
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
хранения (от лат. regulare – обычный, нормальный) на хранение
сдается индивидуально определенная вещь либо и м у щ е с т в о ,
о п р е д е л е н н о е р о д о в ы м и п р и з н а к а м и , при условии,
что по окончании срока договора гарантируется возврат того же
самого имущества (например, тех же самых экземпляров ценных
бумаг или тех же денежных купюр)» (разр. моя. – Б.Х.) 14. В приведенных положениях обнаруживается явное противоречие: с одной
стороны, по договору регулярного хранения может передаваться
имущество, определенное родовыми признаками, но с другой –
возврату поклажедателю подлежит то же самое имущество, т. е. то,
которое
передано;
его
замена
аналогичными
вещами
15
исключается . Соблюдение этого условия несомненно предполагает индивидуализацию передаваемых вещей, недопущение смешения их с аналогичными вещами других поклажедателей или (и)
самого хранителя, сохранение их индивидуализированными, выделенными из массы однородных вещей, т. е. хранение обособленное; в противном случае окажется невозможной идентификация
при возврате вещей поклажедателю. Таким образом, признание
возможным предметом регулярного хранения родовых вещей без
индивидуализации (вследствие индивидуализации их любым способом вещи выступают в качестве индивидуально-определенных)
противоречит п. 1 ст. 886 ГК РФ.
Неточным представляется и определение А.П. Сергеевым
предмета иррегулярного хранения. По его мнению, этот договор
«заключается в отношении такого имущества поклажедателя, которое может смешиваться с вещами такого же рода и качества других поклажедателей либо самого хранителя» 16. Возврату же подлежит такое же или обусловленное соглашением количество вещей
того же рода и качества. Такое определение («имущество, которое
14
Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого.
Т. 2. С. 707.
15
Г.Ф. Шершеневич считал несовместимым договор поклажи, устанавливающий обязанность возвратить ту же вещь, с возможностью обезличения
хранимых вещей, т. е. когда передаются вещи, определяемые родовыми признаками (см.: Ш е р ш е н е в и ч Г . Ф . Учебник торгового права. 7-е изд. М.,
1914. С. 223).
16
Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого.
Т. 2. С. 707.
94
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
может смешиваться…») вообще трудно назвать определением 17.
Однако из приведенных определений договоров регулярного и иррегулярного хранения ясно, что А.П. Сергеев классификационным
признаком выделения этих двух видов хранения признает определенность сдаваемых на хранение вещей (индивидуальные или родовые).
Позиция, согласно которой возможно установление различного режима хранения вещей, определенных в договоре родовыми
признаками, выражена в одном из комментариев ГК Республики
Казахстан. Согласно п. 2 ст. 771 этого кодекса «при хранении вещей с обезличением вещи д о л ж н ы б ы т ь о б о с о б л е н ы от
вещей такого же рода и качества, если это установлено законодательными актами либо соглашением сторон» (разр моя. – Б.Х.).
Комментируя эту противоречивую норму (хранение вещей с
обособлением от вещей такого же рода и качества и хранение вещей с обезличением – режимы взаимоисключающие), Е.Б. Осипов
пишет: «Режим хранения вещей, определяемых родовыми признаками, неоднозначен и зависит от того, обособляются ли эти вещи
от однородных и идентичных по качеству вещей хранителя или
иных поклажедателей» 18. Если поклажедатель не заинтересован в
возврате «конкретно сданных, определенных родовыми признаками вещей», которые сданы на хранение, то это – хранение с обезличением (т.е. иррегулярное. – Б.Х.) и, следовательно, допускается
смешение вещей, принятых на хранение, с вещами хранителя и
(или) других поклажедателей, а хранитель обязан возвратить равное или обусловленное договором количество вещей этого же рода
и качества 19. «В случае же обособления сданных на хранение вещей, определенных родовыми признаками, договор хранения не
17
Следует заметить, что А.П. Сергеев, утверждая, что договоры регулярного и иррегулярного хранения выделяются в зависимости от вида вещей, сдаваемых на хранение, при характеристике договора иррегулярного
хранения оперирует не этим критерием, а использует другой признак – смешиваемость вещей разных поклажедателей.
18
Г р а ж д а н с к и й кодекс Республики Казахстан (Особенная часть):
Комментарий (постатейный). Алматы, 2006. Кн. 2. С. 7 – 8 (автор комментария – Е.Б. Осипов).
19
Т а м ж е . С. 8.
95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
будет иметь особенностей по сравнению с договором хранения индивидуально-определенных вещей» 20.
Вывод, что в указанной ситуации имеет место договор регулярного хранения, является верным. Однако цитированная формулировка может быть истолкована в том смысле, что якобы существуют родовые вещи по их природе, свойствам, но, будучи обособлены от других однородных вещей, они признаются индивидуальными 21. Между тем предмет обязательства определяется как
индивидуальная или родовая вещь соглашением сторон. Обособленность вещи от аналогичных вещей того же рода и характеризует ее как индивидуально-определенную.
3. Как уже отмечалось, выделение режимов регулярного и иррегулярного хранения производится в доктрине, как правило, по
статусу сдаваемых на хранение вещей – определенные в договоре
как индивидуальные или родовые. По этому критерию классифи20
Г р а ж д а н с к и й кодекс Республики Казахстан (Особенная часть):
Комментарий (постатейный). С. 8.
21
Именно о таком подходе к классификации вещей на индивидуальные
и родовые свидетельствует следующее суждение Е.Б. Осипова: «…хранение
допустимо и в отношении вещей, определенных родовыми признаками, например, зерно, стройматериалы и т.п. Аналогичная ситуация, – продолжает
автор, – возможна и в случаях, когда сданные индивидуально-определенные
вещи определены в договоре только родовыми признаками, например, приобретая в магазине партию товара в виде двух компьютеров, покупатель оставляет их на хранение в магазине» (Г р а ж д а н с к о е право / Под ред.
М.К. Сулейменова и Ю.Г. Басина. Алматы, 2006. Т. 2. С. 450). Приведенная
цитата, на мой взгляд, неверно отражает сущность указанной классификации
вещей. Как в первом, так и во втором примере вещи a priori определены как
родовые (зерно) или индивидуальные (компьютеры); однако и те и другие
могут быть определены соглашением сторон как в качестве индивидуальных, так и родовых. В подтверждение можно сослаться на пример М.И. Брагинского о покупке партии автомашин определенной модели (см.: Б р а г и н с к и й М . И . , В и т р я н с к и й В . В . Указ. соч. С. 701). Точка зрения о возможности хранения вещей, определенных родовыми признаками, с
обособлением их от других вещей высказана также М.Ф. Казанцевым (см.:
К а з а н ц е в М . Ф . Хранение (глава 47) // Гражданский кодекс Российской
Федерации. Часть вторая. Текст, комментарий, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 482). Автор не учитывает, что обособление вещей – один
из способов их индивидуализации, возврату поклажедателю подлежат именно эти, а не такие же вещи.
96
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
кацию режимов хранения проводил и ГК РСФСР 1964 г., предусматривавший в качестве предмета хранения с обезличиванием
(иррегулярного хранения) вещи, определенные в договоре родовыми признаками (ч. 1 ст. 432). В отличие от ГК РСФСР 1964 г.
действующий ГК РФ при определении хранения вещей с обезличением не содержит указания о предмете хранения, что, повидимому, нельзя считать ни случайностью, ни пробелом в законодательстве. Дело в том, что в качестве квалифицирующего иррегулярное хранение законодатель избрал иной критерий, закрепленный в ст. 890 ГК РФ. Формулировка этой статьи адекватно
выражает сущность и отличительные черты хранения с обезличением вещей, сданных на хранение: по этому договору хранитель
обязан, а поклажедатель вправе требовать возврата не тех же самых вещей, которые были сданы на хранение, а равное или обусловленное договором хранения количество вещей того же рода и
качества. Таким образом, действующий ГК РФ признает отличительной особенностью договора хранения с обезличением с о держание субъективного права поклажедателя и
ю р и д и ч е с к о й о б я з а н н о с т и х р а н и т е л я 22.
К.А. Граве в отсутствие в ГК РСФСР 1922 г. норм о договоре
хранения не связывал понятие хранения с обезличением со сдачей
на хранение именно вещей, определенных родовыми признаками.
Он писал: «На практике можно встретиться … со случаями, когда
кто-либо, сдавая свое имущество, требует от хранителя вернуть
ему не то же самое имущество, а другое такое же по качеству и в
таком же количестве. В этом случае говорят о сдаче на хранение
вещей с их о б е з л и ч е н и е м » 23.
22
Из содержания обязательства хранения с обезличением исходил и
Г.Ф. Шершеневич, указывая, что главная особенность этого вида хранения
состоит в том, что хранитель обязан возвратить не ту же самую вещь, а только однородную такого же качества и в том же количестве (см.: Ш е р ш е н е в и ч Г . Ф . Учебник русского гражданского права. С. 562 – 563). В правопорядках ряда зарубежных стран иррегулярное хранение также характеризуется не по определенности предмета хранения, а по юридической обязанности хранителя возвратить поклажедателю такое же количество вещей и того
же самого качества, какое было сдано на хранение (ст. 1978 ГК Латвийской
республики, ст. 896 Обязательственно-правового закона Эстонии).
23
Г р а в е К . А . Указ. соч. С. 326.
97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ГК РФ не содержит указаний о предмете иррегулярного хранения. Однако этот вопрос представляет интерес, и поэтому его
нельзя обойти. При этом следует обозначить статус вещей при
сдаче их на хранение и их возврате хранителем поклажедателю как
индивидуально-определенных или родовых.
На хранение во всех случаях, в том числе при хранении с обезличением, передаются вещи конкретные, определенные и, следовательно, по крайней мере, индивидуализированные. Они индивидуализированы по принадлежности данному поклажедателю,
выделены из однородных вещей по их месту нахождения на хранении. К тому же нельзя забывать, что передача вещи сама по
себе – очевидный способ индивидуализации независимо от цели
традиции, ее направленности на соответствующий правовой результат.
Таким образом, по общему правилу, на хранение передаются
вещи индивидуально-определенные независимо от режима хранения 24. Исключение составляют случаи, когда п р и с а м о й п е р е д а ч е вещей на хранение происходит их смешение с однородными вещами других поклажедателей или (и) самого хранителя.
Например, при принятии на хранение зерна элеватором, овощей
овощехранилищем, нефтепродуктов нефтебазой без их обособления. Таким образом, и при хранении с обезличением сдаваемые
на хранение вещи, за исключением указанных выше случаев, индивидуализированы, но так как поклажедатель не заинтересован в
возврате именно тех же вещей, которые сданы на хранение 25, договором допускается смешение их с однородными вещами других
поклажедателей и (или) самого хранителя, а обязательство хранителя состоит в возврате однородных вещей того же качества, в
равном или обусловленном сторонами количестве. В связи с на24
Возвращаемые поклажедателю вещи, поступающие в его собственность, также являются индивидуально-определенными.
25
Об отсутствии интереса поклажедателя при иррегулярном хранении в
возврате тех же самых вещей, которые сданы на хранение, почти 80 лет назад М. М. Агарков писал: «…кроме регулярной поклажи возможна так наз.
иррегулярная поклажа, в случае которой передаваемые на хранение вещи
(например, ценные бумаги, деньги) ввиду о т с у т с т в и я и н т е р е с а к
и х и н д и в и д у а л и з и р о в а н и ю о б е з л и ч и в а ю т с я » (разр. моя. –
Б.Х.) (А г а р к о в М . М . Указ. соч. С. 69).
98
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
личием или отсутствием заинтересованности поклажедателя в
возврате тех же вещей, которые сданы на хранение, ст. 889 ГК РФ
в отличие от ст. 432 ГК РСФСР 1964 г. 26 императивно предписывает, что возможность смешения вещей поклажедателя с вещами
того же рода и качества других поклажедателей допускается
только в случаях, прямо предусмотренных договором хранения.
Поскольку хранение осуществляется в интересах поклажедателя,
решающим является его согласие на обезличение вещей, но при
определении в договоре режима хранения учитываются и возможности хранителя обеспечить обособленное хранение вещей
конкретного поклажедателя.
Обязательство хранителя по возврату поклажедателю вещей
того же рода и качества нельзя признать индивидуальным: выбор
конкретных вещей того же рода и качества принадлежит хранителю. Поклажедателю практически безразлично, будет ли возврат
произведен из вещей, смешанных хранителем, или других того же
рода и качества. Его интерес заключается в возврате таких же вещей в обусловленном договором хранения количестве.
Подытоживая изложенное, можно сделать вывод, что граница
между регулярным и иррегулярным хранением усматривается не в
степени определенности вещей, сдаваемых на хранение (индивидуальные и родовые вещи), а в различных условиях договора и в
вытекающих из них различных субъективных правах и юридических обязанностях сторон: возврат поклажедателю тех же самых
вещей, которые были сданы на хранение, или допустимость замены вещей однородными того же качества 27.
В обоснование статуса передаваемых на хранение с обезличением вещей как индивидуализированных можно привести и следующее суждение. Передаваемые отдельными поклажедателями
вещи при смешении их хранителем с однородными вещами утрачивают свой индивидуализированный статус, но, поступив, например, на элеватор, в холодильник или на нефтебазу хранителя, они
тем самым отделяются от однородных вещей, становясь индивидуализированными. Это особенно важно подчеркнуть в связи с оп26
По ГК РСФСР 1964 г. обезличение вещей по договору иррегулярного
хранения составляло одно из правомочий хранителя (см.: С а м о й л о в а М . В . Указ. соч. С. 6).
27
Х а с к е л ь б е р г Б . Л . , Р о в н ы й В . В . Указ. соч. С. 128.
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ределением того, кто является собственником этих вещей. Данный
вопрос в действующем ГК в отличие от ст. 432 ГК РСФСР 1964 г.
остался нерешенным. Является он, как известно, дискуссионным и
в юридической литературе. Однако, каким бы ни было его решение, безусловно предполагается право собственности на индивидуальные (индивидуализированные) вещи, так как обладать правом
собственности (иным вещным правом) можно только на определенные вещи и нельзя быть собственником вещей вообще, хотя бы
и обозначенных родовыми признаками. Следовательно, при любом
решении вопроса о субъекте права собственности на вещи, хранимые с обезличением, это право есть право на индивидуализированные вещи. Иного не дано.
100
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В.В. Грачёв
К толкованию ст. 1106 ГК РФ
Статья 1106 ГК РФ предписывает: «Лицо, передавшее путем
уступки требования или иным образом принадлежащее ему право
другому лицу на основании несуществующего или недействительного обязательства, вправе требовать восстановления прежнего
положения, в том числе возвращения ему документов, удостоверяющих переданное право» 1. При ее толковании возникают, по
меньшей мере, два вопроса: о каких правах идет речь в этой статье
и какое средство защиты в ней имеется в виду? Попробуем ответить на эти вопросы.
I
Поскольку в ст. 1106 ГК РФ говорится о передаче права «путем
уступки требования», то, очевидно, что эта статья распространяется
на обязательственные права (требования). Но в ней же говорится и о
правах, передаваемых «иным образом». Что это за права? Перечисляя их, Д.Г. Лавров упоминает лишь «исключительные» права и
«права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами» 2.
На мой взгляд, ограничиваться только этими правами нельзя. Статья 1106 ГК РФ охватывает случаи передачи л ю б ы х п р а в , к о т о р ы е с п о с о б н ы к о т ч у ж д е н и ю . Об этом свидетельствуют заключенные в ст. 1106 ГК РФ слова о передаче права «путем
1
Содержащееся в этой статье словосочетание «несуществующего или
недействительного обязательства» является неточным, потому что как «несуществующее», так и «недействительное» обязательство означают одно и
то же, а именно отсутствие обязательства. Кроме того, недействительными
могут быть только сделки (ст. 166 ГК РФ), но не обязательства, как говорится в п. 3 ст. 329 и ст. 1106 ГК РФ. Недействительная обязательственная сделка не порождает обязательства ни действительного, ни недействительного. С
учетом сказанного из ст. 1106 ГК РФ следовало бы исключить слова «или
недействительного».
2
К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу Российской Федерации.
Часть вторая (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М.,
2003. С. 1015.
101
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
уступки требования или иным образом». Поэтому к правам, передаваемым «иным образом», следует отнести, в частности, в е щ н ы е
(например, право собственности или право аренды 3) и к о р п о р а т и в н ы е права (например, акционерные права или долю в уставном
капитале общества с ограниченной ответственностью), а также
права на результаты интеллектуальной деятельности
и с р е д с т в а и н д и в и д у а л и з а ц и и т о в а р о в (например, исключительные права на изобретение или товарный знак) 4.
Остановимся подробнее на вопросе о применимости ст. 1106
ГК РФ к отношениям по передаче права собственности на движимую вещь.
3
Право арендатора владеть и пользоваться арендованным имуществом
(право аренды) не является обязательственным правом и поэтому, вопреки
мнению некоторых авторов, не может передаваться путем цессии
(см.: Г р а ч ё в В . В . Рец. на кн.: Почуйкин В.В. Уступка права требования:
основные проблемы применения в современном гражданском праве России.
М., 2005 // Цивилист. 2005. № 2. С. 112). Предусмотренная п. 2 ст. 615 ГК РФ
передача арендатором «своих прав и обязанностей по договору аренды другому лицу (перенаем)» производится путем заключения соглашения о перемене
стороны в договоре, а не договора уступки. Посредством этого соглашения
передаются не только обязательственные «права и обязанности по договору»,
но и право аренды, которое, будучи о г р а н и ч е н н ы м в е щ н ы м п р а в о м ,
связывает арендатора как с арендодателем, так и со всеми третьими лицами
(о вещной природе права аренды см.: А г а р к о в М . М . Обязательство по
советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 31; Ч е р е п а х и н Б . Б . Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962. С. 78; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Содержание субъективного гражданского права
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 16 – 17.
Прим. 25; Р ы б а л о в А . О . Проблемы классификации гражданских правоотношений: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2007. С. 15, 16).
4
В.В. Байбак утверждает: «… лицо, в пользу которого во исполнение
недействительной сделки была совершена уступка прав на результаты интеллектуальной деятельности, … не становится правообладателем. Однако у
него не возникает и реституционной обязанности, поскольку права к нему не
перешли» (Б а й б а к В . В . Реституционные, кондикционные и виндикационные требования в гражданском обороте // Объекты гражданского оборота.
М., 2007. С. 182. Прим. 2). Это утверждение вступает в противоречие со
ст. 1106 ГК РФ, из которой следует, что к приобретателю может перейти не
только требование, но и другие права, передаваемые «иным образом», чем
уступка требования (например, право на использование произведения).
102
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В отечественной литературе, основанной на ГК РСФСР 1922 и
1964 г., господствовал взгляд, что передача движимой вещи по несуществующему обязательству приводит к возникновению виндикационного, а не кондикционного притязания. Так, например,
М.М. Агарков писал: «Если переданная в исполнение по несуществующему обязательству вещь не утратила своих индивидуализирующих признаков, то она может быть просто виндицирована. Но
в тех случаях, когда в качестве платежа по несуществующему долгу была уплачена денежная сумма, причем денежные знаки (как
это обычно имеет место) не были индивидуализированы, виндикационный иск невозможен, и для защиты собственности уплатившего необходимо возникновение обязательства вернуть недолжно
полученное, т.е. обязательства из неосновательного обогащения» 5.
Тем самым передача вещи путем традиции без предварительного
установления обязательства по такой передаче, согласно рассматриваемому взгляду, не приводила к переходу права собственности
от традента к акципиенту. Это объяснялось тем, что передача вещи
носит вспомогательный характер и не вызывает правового эффекта
без договора, лежащего в ее основании (например, договора куплипродажи) 6, т.е. является каузальной 7.
Лишь немногие цивилисты, в частности М.А. Гурвич, рассматривая традицию в качестве абстрактной сделки, отмечали, что
передача движимой вещи по несуществующему обязательству
влечет неосновательное обогащение приобретателя, который становится собственником вещи, но без достаточного основания 8.
C появлением ст. 1106 ГК РФ ее действие было предложено
распространять и на случаи передачи права собственности. Так,
5
А г а р к о в М . М . Указ. соч. С. 157.
Ф л е й ш и ц Е . А . Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М., 1951. С. 219.
7
«…Перенос права собственности не есть абстрактный договор, а договор к а у з а л ь н ы й (Kausalvertrag). Поэтому он имеет своим последствием
приобретение права собственности лишь в том случае, когда действительна
основная сделка» (Г р а ж д а н с к и й кодекс РСФСР: Комментарий / Под
ред. А.Г. Гойхбарга, И.С. Перетерского и З.Р. Теттенборн. М.; Пг., 1924.
Вып. 2. С. 24 (автор комментария – П.Ф. Агоштон)).
8
Г у р в и ч М . А . Институт неосновательного обогащения в его основных чертах по Гражданскому кодексу РСФСР // Советское право. 1925.
№ 2. С. 95, 97.
6
103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
например, академик Ю.К. Толстой говорит: «Новой для обязательств из неосновательного обогащения является и ст. 1106, которая предусматривает последствия неосновательной передачи
права другому лицу. Что имеется в виду? Лицу действительно
принадлежит какое-либо право (например, право собственности
или право кредитора по обязательству). Указанное лицо считает,
что оно связано обязательством с каким-то другим лицом, хотя
на самом деле этого обязательства либо вовсе нет, либо оно является недействительным. И вот во исполнение этого обязательства
(несуществующего или недействительного) носитель права передает указанному лицу свое право, хотя оснований для этого не
было» 9.
Однако в литературе по этому вопросу была высказана и
иная точка зрения. Касаясь того, какие случаи передачи прав
имеются в виду в ст. 1106 ГК РФ, Д.О. Тузов отмечает:
«…конкретно в ст. 1106 ГК назван лишь один такой случай – когда право передано «путем уступки требования». Добавленные
затем слова «или иным образом» сами по себе не несут какойлибо определенной информации. Они предписывают выяснить,
когда, помимо цессии, право может быть передано независимо от
сделки-каузы, однако не позволяют сделать общего вывода о том,
что всякое исполнение несуществующего обязательства по передаче права переносит последнее, т.е. является абстрактной сделкой. Кроме того, систематическое толкование положений гл. 60
ГК свидетельствует о том, что в ст. 1106 ГК имеется в виду не
любое право (включая право собственности), а прежде всего –
если не исключительно – право требования» 10. Хотя автор не
конкретизирует свои аргументы, ограничиваясь общими замечаниями, попробуем проверить обоснованность его позиции.
9
Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого.
4-е изд. М., 2006. Т. 3. С. 87 – 88.
10
Т у з о в Д . О . О традиции как вещном договоре в российском гражданском праве // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. № 8. С. 78.
По вопросу о последствиях передачи вещи по несуществующему обязательству, в частности при недействительности сделки, автор присоединяется к
господствовавшей ранее точке зрения (см.: Т у з о в Д . О . Реституция при
недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М., 2007. С. 121).
104
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1. Почему в ст. 1106 ГК РФ конкретно назван лишь один способ передачи права – уступка требования? Дело в том, что в ГК РФ
содержится подробная регламентация только одного способа передачи права – цессии (ст. 382 – 390 ГК РФ). Относительно других
способов дело обстоит иначе. Так, предписания абз. 1 п. 2 ст. 218 и
п. 1 ст. 223 ГК РФ о приобретении права собственности по договору сформулированы некорректно и допускают различное толкование 11. Применительно к передаче исключительных и корпоративных прав единая терминология также отсутствует (в нормативных
актах говорится об «отчуждении исключительных прав» 12, «уступке товарного знака», «передаче пая», «уступке доли в уставном
капитале» и т.д.). Использование в ст. 1106 ГК РФ выражения «путем уступки требования или иным образом» объясняется тем, что
термин «уступка требования» используется в целом ряде статей ГК
РФ. В отношении других прав говорится об их передаче «иным
образом», чтобы не перечислять всех способов их передачи, кото11
О различных трактовках названных предписаний см., напр.: Г р а ч ё в В . В . Правовая природа традиции // Сборник статей к 55-летию
Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 16 и след.; Т у з о в Д . О . О правовой природе традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 75 – 77; Х а с к е л ь б е р г Б . Л . К вопросу о
правовой природе традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 130 – 136; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Общая
характеристика предоставлений // Очерки по торговому праву. Ярославль,
2006. Вып. 13. С. 25 – 26. Прим. 13.
12
Понятие договора об отчуждении исключительного права сформулировано в п. 1 ст. 1234 ГК РФ неудовлетворительным образом. Пункт 1
ст. 1234 ГК РФ гласит: «По договору об отчуждении исключительного права
одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне
(приобретателю)». Нетрудно видеть, что в приведенном тексте смешиваются
две разные сделки: о б я з а т е л ь с т в е н н а я (например, купля-продажа,
дарственное обещание и т.п.), в силу которой правообладатель обязывается к
передаче исключительного права, и р а с п о р я д и т е л ь н а я , посредством
которой это право передается приобретателю во исполнение обязательственной сделки. Лишь распорядительная сделка может именоваться договором
об отчуждении исключительного права, поскольку в результате совершения
именно этой сделки исключительное право отчуждается, т.е. переносится на
приобретателя.
105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рые не имеют устоявшейся терминологии. Было бы странно, если
бы в ст. 1106 ГК РФ говорилось о «традиции», «трансферте» и т.п.,
поскольку эти термины в других статьях ГК РФ не упоминаются.
2. Д.О. Тузов не поясняет, что он понимает под «систематическим толкованием положений гл. 60 ГК». Вероятно, речь идет о
соотношении предписания ст. 1106 ГК РФ с предписанием п. 1
ст. 1104 ГК РФ, согласно которому имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре. В связи с этим напрашивается вопрос:
какое предписание должно применяться при передаче вещи в собственность – п. 1 ст. 1104 ГК РФ или ст. 1106 ГК РФ? Пункт п. 1
ст. 1104 ГК РФ применяется тогда, когда приобретатель получил
вещь в свое владение. Если же передача права собственности не
сопровождается переходом владения вещью, то применению подлежит ст. 1106 ГК РФ. Например, при переходе права собственности посредством constitutum possessorium между традентом и акципиентом заключается соглашение о том, что отчужденная вещь
остается во владении традента, хотя право собственности переходит к акципиенту. Подобным образом дело обстоит и в других
случаях передачи права собственности без вручения вещи приобретателю (например, при traditio symbolica). Если передача права
собственности сопровождается переходом владения вещью, как
это имеет место при обычной traditio 13, то в действие вступает п. 1
ст. 1104 ГК РФ. Но если мы признаем, что право собственности
переходит при несуществующем обязательстве к акципиенту в
случае constitutum possessorium, traditio symbolica, traditio brevi
manu или простого соглашения 14, мы должны прийти к выводу о
переходе права собственности при несуществующем обязательстве
и в случае обычной traditio.
13
Являясь вещным договором, traditio включает в себя два элемента: соглашение о переходе права собственности на вещь и передачу вещи
(см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Фактический состав сделки // Очерки по
торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 8; Г р а ч ё в В . В . Правовая
природа традиции. С. 20 – 21).
14
Передача права собственности посредством простого соглашения используется, в частности, в случаях, когда вещь находится в чужом незаконном владении или на хранении у третьего лица.
106
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
3. Остается совершенно непонятным, почему уступка требования по несуществующему обязательству приводит к переходу требования, а совершенная в подобных же условиях передача права
собственности правового эффекта лишена. Для того чтобы законодатель конструировал уступку требования по абстрактной, а традицию по каузальной модели необходимы какие-то особые, нуждающиеся в пояснении, соображения. Неужели законодатель
рассматривает требование как более оборотоспособный объект,
нежели вещь? Уступка требования и традиция являются сходными
по своей направленности сделками – они нацелены на переход
права. Поэтому в отношении их должен действовать сходный правовой режим. Если уступка требования согласно ГК РФ является
абстрактной 15, то и все другие сделки, направленные на переход
права, по общему правилу, должны быть также абстрактными. В
пользу этого вывода как раз и говорит ст. 1106 ГК РФ.
Таким образом, передача права, в том числе права собственности, по несуществующему обязательству подпадает под действие
ст. 1106 ГК РФ. В случае передачи вещи во исполнение недействительной обязательственной сделки традент имеет против акципиента не виндикационное притязание, как полагает М.М. Агарков и
его последователи, а кондикционное притязание 16.
Практическое значение этого вывода состоит в том, что, получив по несуществующему обязательству вещь, акципиент становится ее собственником и, следовательно, может передать ее в собственность другому лицу, которое будет являться приобретателем
15
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основные вопросы уступки требования
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 7 – 10; В л а с о в а А . В . К вопросу о понятии абстрактной сделки // Очерки по торговому
праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 56; К о м м е н т а р и й к Гражданскому
кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред.
Н.Д. Егорова и А.П. Сергеева. М., 2005. С. 728 (автор комментария –
А.А. Павлов); Г р а ч ё в В . В . Рец. на кн.: Байбак В.В. Обязательственное
требование как объект гражданского оборота. М., 2005 // Закон. 2006. Сентябрь. С. 121.
16
«… Передача индивидуально определенной вещи в собственность
обосновывает переход права собственности к приобретателю и при отсутствии правового основания передачи. Поэтому отчуждатель не вправе виндицировать вещь от приобретателя» (К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Общая характеристика предоставлений. С. 25 – 26).
107
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вещи от у п р а в о м о ч е н н о г о отчуждателя. Тот, кто передал
вещь по несуществующему обязательству, не вправе виндицировать ее ни при каких обстоятельствах. Если же встать на противоположную точку зрения, то придется заключить, что при передаче
вещи по несуществующему обязательству право собственности на
вещь сохраняется за традентом. В случае отчуждения вещи акципиентом он будет являться ее н е у п р а в о м о ч е н н ы м отчуждателем. Поэтому собственник вправе истребовать вещь от ее приобретателя с учетом ограничений, установленных ст. 302 ГК РФ. В
этом заключается одно из практических последствий дискуссии о
каузальности или абстрактности традиции 17.
II
В ст. 1106 ГК РФ говорится, что отчуждатель права «вправе
требовать восстановления прежнего положения». Но восстановление прежнего положения (restitutio in integrum) не может выступать объектом притязания, ибо оно является конечным результатом, к которому приводит реализация некоторых притязаний
(например, виндикационного или кондикционного) 18. Следует согласиться с вытекающим из приведенного положения выводом,
что не существует особых «реституционных притязаний» и что
реституция достигается посредством осуществления кондикционного, деликтного и иных притязаний 19. Поэтому предоставленное
17
Подпевая сторонникам каузальности традиции, К.В. Гницевич высказывает свое неудовлетворение моей аргументацией, высказанной в защиту
абстрактной природы традиции (см.: Г н и ц е в и ч К . В . Идея абстрактности традиции: история и современность // Вестник Высшего Арбитражного
Суда РФ. 2007. № 10. С. 38 – 40). При этом в отличие от того, с кем он пытается полемизировать, К.В. Гницевич не смог привести н и о д н о г о а р г у м е н т а в поддержку защищаемой им позиции, ограничившись несколькими ничего не значащими фразами.
18
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основные вопросы уступки требования.
С. 9; О н ж е . Понятие договора уступки // Гражданско-правовые обязательства: вопросы теории и практики. Владивосток, 2001. С. 85.
19
Т у з о в Д . О . Реституция и реституционные правоотношения в гражданском праве России // Цивилистические исследования: Сб. науч. тр. памяти проф. И.В. Фёдорова. М., 2004. Вып. 1. С. 223 и след. Классифицируя
реституционные отношения, Д.О. Тузов выделяет «реституцию владения» и
108
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ст. 1106 ГК РФ лицу право «требовать восстановления прежнего
положения» не является средством защиты права или охраняемого
законом интереса. Какие же средства защиты может использовать
лицо, передавшее право по несуществующему обязательству?
Применительно к уступке требования возможны два варианта
решения этого вопроса. Первый вариант состоит в наделении цедента и с п о л н и т е л ь н ы м притязанием с установлением обязанности цессионария совершить обратную уступку. Однако такое
решение вопроса может сорвать исполнение судебного решения,
поскольку охранительная обязанность цессионария к совершению
обратной уступки не может быть реализована вопреки его воле органами исполнения в порядке исполнительного производства. По
второму варианту цедент наделяется п р е о б р а з о в а т е л ь н ы м
притязанием, которое обязывает суд перевести на него требование,
принадлежащее цессионарию. Вследствие исполнения судом своей
охранительной гражданско-правовой обязанности, корреспондирующей этому притязанию, требование переходит к цеденту на
основании преобразовательного решения суда без какого-либо содействия со стороны цессионария (cessio judicialis) 20. Поэтому с
практической точки зрения второй из представленных вариантов
является более предпочтительным 21, 22.
«компенсационную реституцию», упуская из виду, что последствием исполнения недействительной обязательственной сделки может выступать переход к приобретателю не только вещи, но и права (например, уступленного
требования). При этом отношения по возврату уступленного требования цеденту, хотя и являются «реституционными», но не охватываются той классификацией, которую предлагает Д.О. Тузов.
20
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основные вопросы уступки требования.
С. 9 – 10; О н ж е . Понятие договора уступки. С. 85.
21
В л а с о в а А . В . О последствиях отсутствия или недействительности основания абстрактной сделки // Очерки по торговому праву. Ярославль,
2001. Вып. 8. С. 85 – 86.
22
Статья 1106 ГК РФ содержится в главе 60 ГК РФ, которая посвящена
обязательствам из неосновательного обогащения. Однако это не означает,
что отношения, возникающие на основании этой статьи, являются обязательственными. Преобразовательное притязание не входит в содержание обязательства, поскольку не относится к числу обязательственных требований и
связывает управомоченного не с приобретателем имущества, а с судом. Из
сказанного следует, что неосновательное обогащение может повлечь воз-
109
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Аналогичным образом должен решаться вопрос и с другими
правами, которые переданы без правового основания. Так, например, если исключительное право на товарный знак передано во исполнение недействительного договора купли-продажи, то отчуждателю причитается преобразовательное притязание, обязывающее
суд перевести переданное право на передавшего. То же самое имеет место, когда право собственности передано акципиенту без перехода владения вещью (например, при constitutum possessorium).
Необходимо, однако, иметь в виду, что некоторые права подлежат регистрации. При их переходе к другому лицу требуется совершить соответствующую регистрационную запись (например, в
реестре акционеров или едином государственном реестре прав на
недвижимое имущество и сделок с ним). В этих случаях судебное
решение, вынесенное по преобразовательному иску, служит основанием для совершения регистрационной записи (см., напр., абз. 6
п. 1 ст. 17 Федерального закона «О государственной регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним»).
Если отчуждатель желает не только получить назад право собственности на вещь, но и завладеть ею, то его охраняемый законом
интерес в восстановлении своей имущественной сферы не может
быть защищен с помощью преобразовательного притязания. Средством защиты этого интереса может выступать только и с п о л н и т е л ь н о е притязание, направленное против владеющего вещью приобретателя (п. 1 ст. 1104 ГК РФ). Это притязание входит в
содержание кондикционного обязательства, связывающего отчуждателя вещи (потерпевшего) с приобретателем. Удовлетворяя иск о
присуждении, суд выносит решение, во исполнение которого вещь
в ходе исполнительного производства отбирается у должника и
передается взыскателю в натуре. Передача вещи производится судебным приставом-исполнителем, который распоряжается вещью
на основании судебного решения. Реализация исполнительного
притязания приводит не только к возврату владения вещью, но и к
обратному переходу неосновательно переданного права собственности. Поэтому использование этого средства защиты не требует
ссылки на ст. 1106 ГК РФ.
никновение не только обязательств из неосновательного обогащения, но и
иных охранительных правоотношений.
110
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
От редколлегии ........................................................................... 3
Е.А. Крашенинников
4
Приобретение гражданских прав .............................................. 4
Ю.В. Байгушева
Правовая природа полномочия ............................................... 10
Е.А. Крашенинников
Распорядительные сделки ........................................................ 22
Д.О. Тузов
Недействительность и противоправность .............................. 33
Н.Д. Егоров
К вопросу о структуре обязательственного
правоотношения ............................................................................... 70
Е.А. Крашенинников
Отмена дарения ......................................................................... 83
Б. Л. Хаскельберг
О регулярном и иррегулярном хранении вещей................... 87
В.В. Грачёв
К толкованию ст. 1106 ГК РФ ............................................... 101
111
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Научное издание
Сборник статей памяти
М.М. Агаркова
Под редакцией кандидата юридических наук
Е.А. Крашенинникова
Редактор, корректор Л.Н. Селиванова
Компьютерная верстка И.Н. Ивановой
Подписано в печать 09.11.2007. Формат 60х84/16.
Бумага тип. Усл. печ. л. 5,35. Уч.-изд. л. 4,54.
Тираж 250 экз. Заказ
Оригинал-макет подготовлен
редакционно-издательским отделом ЯрГУ.
Ярославский государственный университет.
150000 Ярославль, ул. Советская, 14.
Отпечатано
ООО «Ремдер» ЛР ИД № 06151 от 26.10.2001.
г. Ярославль, пр. Октября, 94, оф. 37 тел. (0852) 73-35-03.
112
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
39
Размер файла
781 Кб
Теги
статей, 841, памяти, агаркова, сборник
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа