close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

876.Проблемы защиты субъективных гражданских прав Вып 5 Сборник научных трудов

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова
ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ
СУБЪЕКТИВНЫХ
ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ
Сборник научных т рудов
Под редакцией доцент а В.В. Бут нева
Выпуск 5
Ярославль 2004
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ББК Х 623.06я43
П 78
УДК 347.02(082)
Проблемы защиты субъективны х гражданских прав: Сб. науч. тр. / Под
ред. доц. В.В. Бутнева; Яросл. гос. ун-т. – Ярославль, 2004. Вып. 5. – 120 с.
Настоящий сборник является пятым выпуском возобновленной серии “Проблемы защиты субъективных гражданских прав”. Он посвящен исследованию материально-правовых и процессуальных проблем защиты субъективных гражданских прав и охраняемых законом интересов.
Предназначен для преподавателей, аспирантов и студентов юридических факультетов, а также для практических работников-юристов.
Предложения авторов могут быть использованы для совершенствования действующего законодательства и практики его применения.
Редакционная коллегия:
канд. юрид. наук, доц. В.В. Бутнев (отв. редактор),
канд. юрид. наук, доц. Е.А. Крашенинников,
д-р юрид. наук, проф. М.В. Лушникова (отв. секретарь),
канд. юрид. наук, доц. Н.Н. Тарусина,
канд. юрид. наук, доц. Е.Я. Мотовиловкер.
© Ярославский
государственный
университет, 2004
Научное издание
Проблемы защиты субъективных гражданских прав
Сборник научных трудов
Выпуск 5
Редактор, корректор В.Н. Чулкова
Компьютерная верстка И.Н. Ивановой
Подписано в печать 22.12.2004. Формат 60х84 1/16. Бумага тип.
Печать офсетная. Усл. печ. л. 6,51. Уч.-изд. л. 6,1.
Тираж 250 экз. Заказ
.
Оригинал-макет подготовлен в редакционно-издательском отделе ЯрГУ
Ярославский государственный университет.
150000 Ярославль, ул. Советская, 14.
Отпечатано ООО «Ремдер» ЛР ИД № 06151 от 26.10.2001.
г. Ярославль, пр. Октября, 94, оф. 37. тел. (0852) 73-35-03.
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.М. Лушников
О формах и способах защиты
трудовых прав и интересов сторон трудового
правоотношения
Охранительное субъективное право на защиту означает, что
каждый субъект трудового права вправе защищать свои свободы,
права и интересы всеми способами, не запрещенными законом. Но
прежде чем перейти к анализу способов защиты, отграничим их от
форм защиты. К сожалению, наш законодатель такого разграничения не проводит и ограничивается только перечислением отдельных способов защиты трудовых прав и законных интересов работников (ст. 352 ТК), в то время как в ст. 1 ТК в равной степени
заявлено о защите прав и интересов не только работников, но и работодателей.
В теории права формы защиты прав и интересов подразделяются на два вида: юрисдикционная форма защиты и неюрисдикционная. В трудовом праве юрисдикционная форма защиты представляет собой деятельность предусмотренных законом органов по
защите трудовых прав и интересов. Речь идет о защите прав и интересов, во-первых, в органах по рассмотрению трудовых споров и,
во-вторых, в органах государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства (так называемые «судебные и административные» формы защиты). Если первая из названных юрисдикционных форм защиты является универсальной, т. е.
применима как в отношении работников, так и в отношении работодателей, то вторая – исключительно форма защиты прав и интересов работников. Это продиктовано природой трудового правоотношения. Работодатель наделен нормативной, директивной и
дисциплинарной властью по отношению к работнику, в то время
как работник такими властными полномочиями по отношению к
работодателю не обладает. В этой связи его правовой статус «как
бы восполняется», уравновешивается правом на административную
защиту со стороны специально уполномоченных государственных
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
органов по контролю и надзору за соблюдением трудового законодательства.
В свою очередь другой отличительной чертой способов защиты трудовых прав в органах по рассмотрению трудовых споров является их разрешение не только в судебном порядке, но и в органах
так называемой «трудовой юстиции», сформированных на социально-партнерских (паритетных) началах, которые имеют более
чем вековую историю. Согласно ТК РФ такими органами сегодня
являются комиссии по трудовым спорам, примирительные комиссии, трудовой арбитраж, посредники.
Неюрисдикционная форма защиты охватывает собой действия
работников и работодателей либо их представителей (профсоюзов,
союзов работодателей) по защите прав и охраняемых интересов,
которые совершаются ими самостоятельно, без обращения за помощью в компетентные органы (судебные и административные). В
этой связи в отношении способов защиты трудовых прав работников законодатель указывает на два следующих способа: защита
трудовых прав работников профессиональными союзами и самозащита работниками трудовых прав (ст. 352 ТК). Возникает закономерный вопрос о праве работодателя использовать такие же неюрисдикционные способы защиты.
Особый характер прав и интересов субъектов трудового права
с очевидностью предполагает легализацию наряду с традиционной
юрисдикционной формой защиты также специальную защиту, основанную на социально-партнерском характере трудовых отношений. Речь идет прежде всего об исторически первой форме защиты
прав работников профсоюзами. Как отмечалось ранее, сильные
профсоюзы изначально признавались важнейшей предпосылкой
урегулирования отношений между работниками и работодателями
вследствие того, что они давали возможность «уравнивать» более
слабое положение отдельного работника по отношению к работодателю. ТК РФ включает специальную главу 58 «Защита трудовых
прав работников профессиональными союзами». Следует подчеркнуть взаимный, обоюдный характер коллективной формы защиты
прав работников и работодателей. Согласно ТК РФ правом на объединение в целях представительства и защиты прав своих членов
во взаимоотношениях с профсоюзными органами и органами госу4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дарственной власти и местного самоуправления наделены и работодатели (ст. 33 ТК РФ). Таким образом, в сфере трудовых отношений работодателям также предоставляется право на ассоциацию
с целью защиты их прав и интересов. В данном случае метод социального партнерства обеспечивает равенство прав работников и
работодателей на профессиональное объединение в целях представительства и защиты корпоративных прав.
К особым неюрисдикционным способам защиты трудовых
прав, как коллективных, так и индивидуальных, относится право на
самозащиту. Самозащита – это правовое явление, присущее ряду
отраслей права, причем отраслям, принадлежащим к различным
семьям публичного и частного права. Например, речь может идти
как о гражданском праве, где широко применяются способы самозащиты гражданских прав и интересов (удержание вещи, досрочное расторжение договора, крайняя необходимость и др.), так и об
уголовном праве (необходимая оборона). В ТК РФ появилась специальная глава 59 «Самозащита работниками своих трудовых
прав», которую можно отнести к новеллам в трудовом законодательстве. Новый институт в трудовом законодательстве распространен только на работников и ограничивается единственным
способом самозащиты – отказом от выполнения работы в случаях,
прямо предусмотренных законом. На работодателя возлагается
обязанность не препятствовать работникам в осуществлении ими
самозащиты. Следует отметить, что в последние годы в теории
трудового права названный термин «самозащита» применялся, но
глубокой научной разработке не подвергался. В этой связи возникает целый ряд вопросов по применению нового института в трудовом праве:
1) лишен ли работодатель права на самозащиту?
2) сводится ли самозащита к единственному названному в законе способу?
3) Могут ли стороны трудовых отношений устанавливать договором способы самозащиты?
Носителями (субъектами), наделенными правом на самозащиту,
являются, на наш взгляд, не только работники, но и работодатели. В
этой связи весьма сомнительна позиция законодателя в ТК РФ, признающая право на самозащиту только за единственным субъектом –
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
работником. Хотя позиция законодателя понятна, так как работодатель и без того наделен по закону работодательской властью: дисциплинарной, нормативной и директивной и, казалось бы, в самозащите не нуждается. Между тем фактически, не называя это
самозащитой прав работодателя, законодатель допускает способы
самозащиты, например, в форме недопуска к работе (отстранения от
работы) работника в случаях, предусмотренных законом. Это не
случайно. Еще Л.С. Таль, анализируя правовую природу хозяйской
власти, писал о том, что хозяин предприятия вправе применять принудительные или карательные нормы для поддержании должного
порядка на предприятии. При этом он собственными силами и средствами, не обращаясь к помощи государства, поддерживает порядок,
необходимый для беспрепятственного функционирования предприятия. Л.С. Таль особо подчеркивал принцип, согласно которому «хозяин может в отведенных ему границах пользоваться для указанной
цели средствами, которыми он фактически располагает, не прибегая
к помощи государства…»1. Охрана внутреннего распорядка собственными силами работодателя названа Л.С. Талем «видом правомерной самопомощи»2, иными словами – самозащиты. Однако
власть хозяина осуществляется в отведенных ему законодателем
границах. По мнению Л.С. Таля, «законодатель исходит из предположения о существовании обязательного правопорядка, установленного без его участия, и заботится лишь о том, чтобы он не шел вразрез с интересами государства или общества»3.
В зависимости от субъектного состава можно выделить две
группы способов самозащиты: индивидуальные и коллективные. К
последним относятся право работника на забастовку и право работодателя на локаут. По своей правовой природе и забастовка и локаут являются коллективной формой приостановления трудовых
договоров. Российский законодатель запрещает локауты. Последние определяются как прекращение трудового договора по инициативе работодателя в связи с участием работников в забастовке. ТаТаль Л.С. Очерки промышленного рабочего права. М., 1916. С. 34.
Таль Л.С. Трудовой договор. Ч. 2. Ярославль, 1918. С. 174.
3
Таль Л.С. Юридическая природа организации или внутреннего порядка предприятия. М., 1915. С. 36.
1
2
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
кое решение законодателя нам представляется небесспорным. Данное законодателем определение локаута в теории трудового права
имело место в начале ХХ в., в настоящее время в зарубежном законодательстве чаще всего под локаутом понимается приостановление трудовых договоров работников, а не их увольнение. В целом в
международной практике все четче проявляется тенденция к признанию локаута и его правовой регламентации. При этом важно,
что право на локаут по своей юридической силе, порядку проведения и юридическим последствиям уравновешивается с правом на
забастовку4. По сути, речь идет о легализации коллективного способа самозащиты прав работодателя.
Право на самозащиту реализуется, по нашему мнению, путем
приостановления трудового договора в индивидуальных и коллективных формах работником или работодателем. Способы самозащиты, как отмечалось выше, всегда связаны с правомерными действиями сторон. Думается, что по форме закрепления эти способы
как правомерные односторонние действия (бездействие) субъектов
можно разбить на две группы: способы, предусмотренные законом,
и способы, предусмотренные трудовыми и коллективными договорами. В этой связи необходимо решить вопрос о пределах самозащиты трудовых прав субъектов. Для нас очевидно, что если способы самозащиты закреплены трудовым законодательством, то
пределы и порядок реализации права на самозащиту должны определяться законодателем. Сложнее дело обстоит с договорными
способами самозащиты в трудовом праве. Перечень договорных
способов самозащиты является открытым, поэтому необходимо
определить пределы применения названных способов. При первом
подходе следует отметить, что применяемые способы самозащиты – это способы, прямо не запрещенные законом и не противоречащие основным началам (принципам) трудового законодательства, например запрету принудительного труда. Право на самозащиту
См. подробнее: Лушникова М.В., Лушников А.М., Тарусина Н.Н.
Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых,
социально-обеспечительных и семейных отношений. История, теория и
практика (сравнительно-правовое исследование). Ярославль, 2001. С. 232 –
237.
4
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
реализуется всеми не запрещенными законом способами. На наш
взгляд, к критериям, определяющим пределы применения договорных способов самозащиты, следует отнести два критерия, содержание которых зависит от субъектов права на самозащиту. Вопервых, в отношении способов самозащиты прав и интересов работодателей должен действовать запрет устанавливать способы, которые ухудшают положение работника по сравнению с действующим законодательством. В отношении способов самозащиты прав
и интересов работников допустимо установление в договорном порядке любых способов самозащиты их прав и интересов, которые
улучшают положение работников по сравнению с действующим
законодательством. Во-вторых, только в случаях, прямо предусмотренных законом, работодатель вправе применить договорные
способы самозащиты (например, взаимную ответственность сторон
срочного трудового договора, возмещение работником затрат на
обучение). При этом установление таких способов должно отвечать
требованию взаимности и соразмерности. Способы самозащиты
должны быть соразмерны возможному нарушению прав и интересов сторон трудового правоотношения и носить характер взаимности в случаях, установленных законом.
Таким образом, право на самозащиту – это охранительное субъективное право, т. е. предусмотренная трудовым законодательством
или трудовым, коллективным договорами возможность самостоятельно, своими правомерными действиями осуществить защиту индивидуальных и коллективных трудовых прав и интересов работников и работодателей в пределах, установленных законом.
Реализация на самозащиту индивидуальных трудовых прав и интересов работников и работодателей осуществляется в рамках элементарного охранительного материального трудового правоотношения,
которое включается в единое сложное длящееся трудовое правоотношение. Реализация права на самозащиту коллективных трудовых
прав и интересов работников и работодателей имеет место в рамках
охранительного материального социально-партнерского (производного) правоотношения. Реализация юрисдикционных форм защиты
прав и интересов работников и работодателей связана с возникновением охранительных процессуальных правоотношений, производных от трудового правоотношения.
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
К числу неюрисдикционных способов защиты трудовых прав и
интересов следует, на наш взгляд, отнести и разрешение трудовых
конфликтов усилиями спорящих сторон. Речь идет о материальноохранительных способах разрешения трудовых споров. Как справедливо писал П.Ф. Елисейкин, "право на защиту – это такая возможность, которая может быть реализована не только через юрисдикционный орган, но и в рамках материально-правовых
взаимоотношений заинтересованных лиц"5. В силу этого в правовой
механизм разрешения социально-трудовых споров включаются две
группы способов (форм) защиты: материально-охранительные способы защиты заинтересованными лицами своих прав и охраняемых
законом интересов; процессуальные способы защиты, применяемые
специально уполномоченными юрисдикционными органами. Первые реализуются в рамках доюрисдикционного урегулирования трудовых споров без обращения сторон правоотношения за защитой к
компетентному юрисдикционному или примирительно-посредническому органу. По своей юридической природе доюрисдикционное
урегулирование представляет собой согласительный порядок разрешения трудового спора. Он предполагает достижение сторонами
взаимоприемлемого соглашения и исполнения обязанным лицом
своих обязанностей, т. е. реализует взаимное правопритязание сторон трудового договора. Процессуальные способы защиты связаны с
деятельностью специально уполномоченных органов по рассмотрению трудовых споров и должны применяться тогда, когда уже материально-правовые способы себя исчерпали. Таким образом, правовой механизм разрешения социально-трудовых споров мы
рассматриваем как единство материально-правовых и процессуальных способов защиты как индивидуальных, так и коллективных социально-трудовых прав6. Критерием справедливости той
или иной теоретической конструкции является ее практическая ценЕлисейкин П.Ф. Природа доюрисдикционного урегулирования разногласий // Вопросы развития и защиты прав граждан. Калинин, 1975. С. 69.
6
См. подробнее теоретические положения о структурных элементах
правового механизма разрешения трудовых споров (процессуальные нормы
в трудовом праве, трудовые процессуальные правоотношения и реализация
правового механизма защиты трудовых прав): Лушникова М.В. Трудовые
споры в СССР. Ярославль, 1991.
5
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ность. Соответственно мы попытаемся применить вышеизложенный
подход к исследованию правового механизма разрешения социально-трудовых конфликтов, обратившись к анализу действующего
российского законодательства.
Эффективность существующих процедур разрешения индивидуальных и коллективных трудовых споров во многом зависит от
того, как законодатель определяет момент возникновения трудового
спора, тот момент, когда необходимо прибегнуть к помощи специальных органов, управомоченных рассмотреть трудовой конфликт.
В действующем российском законодательстве нашла закрепление
теоретическая конструкция, обоснованная В.И. Смолярчуком7. В
соответствии с этой концепцией выделяются два понятия: неурегулированные разногласия и трудовые споры. Это деление олицетворяет разные по своей природе явления, поскольку до обращения за
разрешением разногласия в компетентные органы спора еще нет, он
возникает лишь тогда, когда неурегулированное разногласие разрешается специальным юрисдикционным органом8. Попытка провести
линию разграничения между разногласиями, разрешаемыми путем
непосредственных переговоров сторон, и трудовыми спорами, разрешаемыми специальными органами, неизбежно приводит к выводу,
что вне специального юрисдикционного (или согласительно-примирительного) органа спора не существует. А коль скоро так, то и законодатель не определяет в нормативном порядке процедуру разрешения конфликта усилиями самих спорящих сторон без обращения
в специальные органы. Эта позиция законодателя и проявилась в редакции ст. 381 ТК РФ, которая гласит, что индивидуальный трудовой спор – неурегулированные разногласия между работодателем и
работником по вопросам применения законов и иных нормативных
правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения, трудового договора (в том числе об установлении или изменении индивидуальных условий труда), о которых заявлено в орган по рассмотрению индивидуальных трудовых
См.: Смолярчук В.И. Законодательство о трудовых спорах. М., 1966.
С. 11 – 12.
8
См.: Смолярчук В.И. Права профсоюзов в регулировании трудовых
отношений рабочих и служащих. М., 1973. С. 147.
7
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
споров. Это означает, что трудовой спор возникает только с момента
обращения в юрисдикционный орган. Согласно ст. 385 ТК РФ индивидуальный трудовой спор подлежит рассмотрению в комиссии по
трудовым спорам, если работник самостоятельно или с участием
своего представителя не урегулировал разногласия при непосредственных переговорах с работодателем. Это означает, что работник
вправе обратиться к работодателю за разрешением разногласий, но
этому праву не корреспондирует обязанность работодателя вступить
в переговоры. Действующее законодательство не устанавливает ни
сроков, в течение которых работодатель обязан дать ответ работнику, ни санкций на случай невыполнения этой обязанности.
Такая позиция законодателя в ТК РФ на вычленение двух понятий: трудового спора и неурегулированных разногласий – ущербна
как в теоретическом, так и практическом плане. Представляется, что
спорами являются не только разногласия, которые переданы на рассмотрение специального согласительного или юрисдикционного органа, "наличие разногласия между сторонами правоотношения означает само по себе наличие спора"9. В какой бы форме спор ни
разрешался: путем соглашения между сторонами при непосредственных переговорах, либо путем вынесения решений органом, рассматривающим этот спор, спор имеет место в обоих случаях, и лишь
разрешение его проводится в разных формах. При этом каждая из
названных форм должна быть обеспечена правовым механизмом ее
реализации. Иными словами, речь идет о единстве упомянутых выше материально-охранительных и процессуальных способов защиты
трудовых прав. В трудовом праве материально-охранительные способы защиты, которые реализуются в рамках доюрисдикционного
разрешения конфликта, приобретают особое значение в отличие от
иных отраслей права. Это связано прежде всего с тем, что неотъемлемым элементом трудовых отношений является личностный, наряду с организационным и имущественным. Поэтому так важно не
обострять конфликт, а попытаться его разрешить в согласительном
порядке усилиями самих спорящих сторон. Однако в своей правотворческой практике наш законодатель весьма непоследователен, и
в отношении коллективных трудовых споров он принимает иное
9
Голощапов С.А., Толкунова В.Н. Трудовые споры в СССР. М., 1974. С. 7.
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
решение. Хотя и сохраняется определение коллективного трудового
спора через дефиницию неурегулированных разногласий, но при
этом в ТК РФ определяется процедура переговоров конфликтующих
сторон до создания согласительных органов через механизм взаимных прав и обязанностей спорящих сторон: порядок выдвижения
требований работниками и их представителями (ст. 399), порядок и
сроки рассмотрения требований работодателями (ст. 400). Обязанности представителей работодателя обеспечены санкцией на случай
ее невыполнения в виде дисциплинарного взыскания или административного штрафа, применяемых к представителю работодателя
(ст. 416). Но при этом стадия разрешения конфликта усилиями спорящих сторон названа неурегулированными разногласиями, а момент возникновения коллективного трудового спора обусловлен
днем сообщения решения работодателя (его представителя) об отклонении всех или части требований работников (их представителей) или несообщение работодателем (его представителем) в установленные сроки своего решения, а также дата составления
протокола разногласий в ходе коллективных переговоров (ст. 328
ТК РФ).
Подытоживая сказанное, еще раз подчеркнем, что необходим
единый подход к определению момента возникновения трудового
спора, а следовательно, и законодательного оформления процедуры
переговоров сторон по разрешению не только коллективного, но и
индивидуального трудового спора. Если переговорный процесс сторон не приносит результата, то трудовой конфликт переходит на
следующую стадию разрешения в согласительных или юрисдикционных органах (процессуальные способы защиты трудовых прав).
Таким образом, к неюрисдикционным способам защиты трудовых прав и интересов можно отнести: 1) защиту трудовых прав
и интересов представителями работников и работодателей (коллективная форма защиты); 2) самозащиту как правомерные односторонние действия по приостановлению трудовых отношений;
3) доюрисдикционное урегулирование трудового спора усилиями
спорящих сторон без обращения в специально уполномоченные
органы.
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
М.В. Лушникова
О трудовых спорах: исторический опыт
и современные новации ТК РФ
К вопросу о разграничении трудовых свобод, прав и интересов. В ТК РФ применяются термины «трудовые права», «свободы», «интересы» работников и работодателей. Между тем из закона не следует критериев их разграничения. Более того,
законодатель зачастую подводит эти правовые явления под общую категорию «трудовых прав» (ст. 2, 21, 22 ТК). Не претендуя
на разрешение этой проблемы, ограничимся лишь некоторыми
замечаниями по указанному поводу. Начнем с трудовых свобод.
В нашем случае законодатель упоминает о свободе труда (ст. 2
ТК) и свободе выбора при коллективных переговорах вопросов,
входящих в сферу труда (ст. 24 ТК). Свобода в философском понимании рассматривается как «способность или возможность выбора по собственному усмотрению поступать сообразно своей
воле и интересу другого, тем более внешней властной силы»1. В
этом смысле свобода есть внешнее и внутреннее состояние независимости личности. Идея неразделимости свободы и права зародилась еще в эпоху Просвещения. Свобода тогда понималась как
величайшая человеческая ценность, противостоящая произволу
власти, она должна быть защищена законом. Ш. Монтескье писал, что «в государстве, т. е. обществе, где есть законы, свобода…
есть право делать то, что дозволено законом»2. Свобода как особое правомочие лица реализуется в рамках абсолютного правоотношения, когда другая сторона (все иные лица, неопределенный
круг лиц) не должна препятствовать реализации свободы лица.
По сути, свобода в правовом смысле – это возможность выбора
субъектом трудового права не запрещенных нормами права моделей поведения, включая и возможность отказа от их реализации. Легализуя свободы, государство делает акцент именно на
Алексеев С.С. Философия права. М., 1998. С. 81.
Цит по: О свободе. Антология западноевропейской классической
либеральной мысли. М., 1995. С. 74.
1
2
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
независимый, максимально возможный индивидуальный выбор
личности, гарантирует невмешательство со стороны государства
и иных субъектов. Вместе с тем осуществление прав и свобод
гражданина и человека не должно нарушать права и свободы других лиц (ст. 17 Конституции РФ). Субъекты трудового права (работник, работодатель, профсоюзы, их представители) при реализации предоставленных свобод выбирают любую не
запрещенную законом модель поведения. Так же как и в отношении трудовых прав, законодатель запрещает ограничение свобод
работника в сфере труда (ст. 3 ТК). Большинство свобод в сфере
труда опосредуются правами, т. е. законодатель легализует и гарантирует трудоправовые свободы через юридическую конструкцию трудовых прав, определяя порядок их реализации. В этой
связи в ТК РФ, например, заявляется не о свободе объединения
(ассоциации), а о праве работников и работодателей на объединение; в свободу труда включается право на труд, право распоряжаться своими способностями (ст. 2).
Трудовые права в объективном смысле – это права, закрепленные в законе. Субъективные права появляются лишь в процессе реализации прав, это права субъектов конкретного правоотношения. Таким образом, субъективные трудовые права
существуют только в рамках относительных правоотношений.
Н.Г. Александров, с позицией которого соглашались практически
все ученые-трудовики, считал, что субъективное право представляет собой единство трех возможностей (правомочий): а) возможности поведения самого обладателя права; б) возможности
требовать определенного поведения от обязанных лиц; в) возможности прибегнуть к принудительной силе государства в случае невыполнения требований обязанными лицами3. В теории
права в связи с широким признанием разграничения регулятивных и охранительных правоотношений получила распространение концепция регулятивных и охранительных субъективных
прав, которой мы придерживаемся. В этой связи субъективное
регулятивное право может включать как право на свои действия,
См.: Александров Н.Г. Законность и правоотношения в советском
обществе. М., 1955. С. 108-109.
3
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
так и право на чужие действия (право притязания). Охранительное субъективное право – это право на защиту нарушенных или
оспариваемых прав, о чем речь пойдет ниже. Регулятивные субъективные трудовые права можно классифицировать на две основные группы. Первая связана исключительно с собственными односторонними действиями управомоченного лица. Например,
речь идет о праве работодателя расторгнуть, изменить трудовой
договор с работниками по основаниям, установленным ТК РФ,
право работодателя поощрить работников. Вторая группа регулятивных субъективных прав предполагает право требовать определенного поведения от обязанного лица. Например, право работника на предоставление ему работы, обусловленной трудовым
договором, право на полную и достоверную информацию об условиях труда, право на своевременную и полную выплату заработной платы и др.
Проблема охраняемого законом интереса относится к разряду
малоисследованных в юридической науке. Однако еще дореволюционные ученые-юристы разграничивали понятия «субъективного
права» и «интереса», писали об их самостоятельности
(Г.Ф. Шершеневич, Ю.С. Гамбаров, А.А. Рождественский и др.4),
позднее это мнение разделялось большинством советских и современных ученых-юристов. В законодательстве термин «законный
интерес» содержался еще в ГПК 1923 г., впоследствии он активно
применялся в Основах законодательства о судопроизводстве Союза ССР, союзных, автономных республик 1958 г. и в других нормативных актах. В настоящее время о защите не только прав, свобод, но и законных интересов упоминается в ГПК РФ (ст. 3),
Кодексе РФ об административных правонарушениях (ст. 1.2), Семейном кодексе (ст. 1, 7, 56); ГК РФ (ст. 1, 13) и т.д.
Между тем в теории права и отраслевых юридических науках
до сих пор не сложились общепризнанные подходы к определению этого понятия. Среди цивилистов получили распространение
различные точки зрения, их приверженцев условно можно раздеСм.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912; Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Часть общая. Т. 1. СПб., 1911; Рождественский А.А. Теория субъективных публичных прав. М., 1913 и др.
4
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лить на два лагеря5. Одни вслед за Р. Иерингом считают, что интерес входит в содержание самого субъективного права, является
его сущностным моментом6. По сути, законный интерес существует в форме субъективного права, т. е. субъективное право, по
Иерингу, – это юридически защищенный интерес. По мнению
других, интерес является внешним моментом по отношению к
субъективному праву и в содержание этого права не включается,
является предпосылкой возникновения субъективных прав либо
субъективное право рассматривается как средство удовлетворения интереса7. При таком подходе интересы подразделяются на
две группы. Наиболее типичные интересы законодатель опосредует, закрепляет через юридическую конструкцию субъективных
прав. Часть интересов, которые и названы собственно «законными интересами», – это те интересы субъектов права, которые по
тем или иным причинам не опосредованы в субъективных правах.
Но при этом законный интерес выступает самостоятельным объектом защиты8. Не вдаваясь в эту дискуссию, отметим, что в науке советского трудового права, в отличие от советского гражданского права, эта проблема в таком ключе не исследовалась. Для
нас очевидно, что понятие охраняемого законом интереса (законного интереса) в трудовом праве имеет отраслевое наполнение.
Интерес как потребность лица приобретает характер законного
интереса (охраняемого законом) в случае признания его таковым
законодателем. Если трудовые права регулируются и защищаются в нормативном и договорном порядке, то интересы только
См.: Грибанов В.П. Интерес в гражданском праве // Советское государство и право. 1967. № 1. С. 49 – 56.
6
См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. 9-е изд. СПб.,
1914. С. 144; Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М., 1948; Иоффе О.С. Советское гражданское право. Л., 1958.
Т. 1. С. 73; Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 45 и др.
7
См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.,
1995. С. 59; Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 20 и
далее; Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.,
2000. С. 241 – 244; Тархов В.А. Гражданское право. Уфа, 1998. С. 124 и др.
8
См.: Грибанов В.П. Интерес в гражданском праве // Сов. государство
и право. 1967. № 1. С. 54; Чечот Д.М. Субъективное право и формы его
защиты. Л., 1968. С. 42 – 43 и др.
5
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
«охраняются» правом. В этом случае законные интересы наряду с
субъективными правами являются самостоятельным объектом
защиты, охраны. Эта «охрана» сводится, на наш взгляд, к определению законодателем порядка (процедуры) реализации интересов
сторонами трудового правоотношения и связанных с ним отношений. В ТК РФ таким образом охраняется интерес сторон в заключении коллективных договоров, соглашений, принятии локальных нормативных актов, разрешении коллективных
трудовых споров. Имеется в виду правовая регламентация собственно порядка ведения коллективных переговоров, порядка принятия локальных нормативных актов и т.д. Законодатель в нормативном порядке определяет процедуру реализации коллективных
интересов и не более того. Он не обязывает стороны коллективных переговоров заключить коллективный договор, если стороны
не договорились хотя бы по одному из его условий. Работодатель
не обязан принимать локальные нормативные акты (исключение
составляют акты по охране труда). В отношении порядка реализации индивидуальных интересов наш законодатель чаще всего
отдает этот вопрос на откуп индивидуально-договорному регулированию. Таким образом, охраняемый законом интерес в трудовом праве связан с установлением условий труда сторонами трудового договора, социального партнерства в согласительном
порядке. Это особый нетипичный вид правовой связи (правоотношения), в котором интересу одной стороны корреспондирует
интерес другой. При этом другая сторона не обязана по закону
удовлетворить интерес инициатора в установлении новых условий труда. Тем не менее это охраняемые законом интересы субъектов, поскольку в нормативном порядке определяются регулятивная и охранительная процедуры реализации охраняемых
законом интересов. Иными словами, законный интерес в отличие
от субъективного права включает в свое содержание только общее правомочие на «свои действия» и не включает правомочий
«на чужие действия», не гарантируется, не обеспечивается обязанностями других лиц9.
В теории права законный интерес определяют как своеобразное
«усеченное право», «усеченную правовую возможность», «простую дозво9
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О трудовых спорах о праве и спорах об интересе (конфликтах интересов). Эта проблема должна рассматриваться главным
образом в рамках юрисдикционных форм защиты трудовых прав и
интересов. В теории трудового права «водораздел» между защитой
трудовых прав и охраняемых законом интересов был обоснован
И.С. Войтинским в контексте классификации трудовых споров на
споры, охраняемые правом, и споры, не охраняемые правом10. По
современной терминологии речь идет о спорах по поводу применения законодательства (спор о праве) и спорах по поводу установления новых условий труда (спор об интересе). Был сделан
важнейший вывод о том, что предметом примирительнотретейского разбирательства может быть всякий трудовой спор, в
то время как судебному рассмотрению должны подлежать только
споры, охраняемые правом. В основе примирительно-третейского
разбирательства, по теории И.С. Войтинского, лежат два основных
принципа: принцип соглашения и принцип арбитража. На принципе соглашения строится примирительное разбирательство. Оно
проявляется в двух организационных формах: непосредственное
соглашение сторон и паритетные комиссии. Принцип арбитража
лежит в основе третейского разбирательства. В отличие от принципа соглашения он равняется не на соотношение сил спорящих
сторон, а полагается на ту или иную третью силу, представленную
в лице третейского судьи. При этом выделялись две формы трудового арбитража: добровольный и принудительный. И.С. Войтинский разделил все виды примирительно-арбитражных процедур на
три вида: 1) без участия государственной власти; 2) государственное посредничество, т. е. содействие организации примирительно-третейского разбирательства при сохранении его добровольности; 3) государственное принуждение. Последнее могло
выражаться в обязательности передачи спора на разрешение примирительно-третейских учреждений; в обязательности участвовать
ленность, незапрещенность» (см.: Малько А.В. Субъективное право и законный интерес // Правоведение. 2000. № 3. С. 38 – 39).
10
См.: Войтинский И.С. Основные вопросы соглашения и арбитража.
М., 1926; Он же. Промышленные споры и государственный третейский
суд. М., 1917; Он же. Трудовые споры и регулирование труда на Западе.
М., 1923.
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в нем под угрозой штрафа за уклонение; в принудительной силе
примирительных постановлений и третейских решений, например,
через запрет локаута под угрозой уголовного преследования или
гражданско-правовой ответственности, а также через признание
стачки незаконной; в воздержании сторон от изменения условий
труда, проведения забастовок и локаутов во время примирительнотретейского разбирательства11.
В теории советского трудового права какое-то время сохранялась классификация трудовых споров на исковые и неисковые, но
одновременно
обосновывались
и
иные
классификации.
Н.Г. Александров все трудовые споры подразделял на две основные категории: споры индивидуального и коллективного значения.
При этом особо подчеркивал, что споры коллективного значения
составляют у нас весьма редкие споры, возникающие на почве установления или изменения условий труда12. Предметом таких споров «служит установление или изменение тех или иных локальных
нормативных условий труда. Эти споры по преимуществу являются спорами, которые могут возникать между администрацией и
фабзавместкомом на почве установления нормативных положений, коллективных договоров или иных локальных нормативных
соглашений администрации и ФЗМК»13. КЗоТ 1971 г. содержал
общее определение трудового спора как спора, возникающего между работником и администрацией предприятия, организации, учреждения по вопросам применения законодательных и иных нормативных актов о труде, коллективного договора и других
соглашений о труде, а также условий трудового договора. Выделялись также трудовые споры по вопросам установления условий
труда (ст. 201). Трудовые споры, возникающие между администрацией и ФЗМК, разрешались по соглашению между соответствующими вышестоящими профсоюзными и хозяйственными оргаВойтинский И.С. Основные вопросы соглашения и арбитража.
С. 10 – 18, 44 – 61 и далее.
12
См.: Советское трудовое право / Под ред. Н.Г. Александрова. М.,
1963. С. 348 – 349.
13
Советское трудовое право / Под ред. Н.Г.Александрова. М., 1972.
С. 512.
11
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нами (ст. 224). Эти споры ни в литературе, ни в законодательстве
не назывались коллективными.
Несколько слов скажем о классификации индивидуальных
трудовых споров по предмету спора. В КЗоТ 1971 г. разграничивались по порядку разрешения индивидуальные споры по поводу
применения действующего законодательства и индивидуальные
споры по поводу установления новых условий труда. Индивидуальные споры об интересе рассматривались в согласительном порядке администрацией и соответствующим профсоюзным органом
в пределах предоставленных им прав (ст. 219 КЗоТ РФ). При этом
закон не регулировал процедуры рассмотрения спора об интересе,
и в результате названная статья закона носила характер "благого
пожелания" и не более. В отличие от ранее действовавшего КЗоТ
1971 г. ТК РФ не разграничивает по подведомственности индивидуальные споры о праве и споры об интересе, устанавливая общую
подведомственность. Индивидуальные трудовые споры рассматриваются комиссиями по трудовым спорам и (или) судами. Вряд
ли это решение законодателя следует признать обоснованным,
учитывая природу трудового спора. Но, скорее всего, законодатель
руководствовался действующей Конституцией РФ и процессуальным законодательством. Так, судебная коллегия по гражданским
делам Верховного Суда РФ в этой связи указала, что в соответствии с ч. 1 ст. 46 Конституции РФ каждому гарантируется судебная
защита его прав и свобод. Ограничение прав граждан на судебную
защиту не допускается. Поэтому если каким-либо федеральным
законом, в том числе и ст. 218 КЗоТ РФ, такие ограничения установлены, то прямому применению подлежит Конституция РФ14.
Как упоминалось выше, согласно ГПК РФ заинтересованное лицо
вправе обратиться в суд за защитой не только нарушенных или оспариваемых прав, свобод, но и законных интересов. Таким обра-
См., например: Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам Верховного Суда РФ. Обзор судебной практики // Бюллетень
Верховного Суда РФ. 1996. № 11; Обзор судебной практики Верховного
Суда РФ за второе полугодие 1997 года (по гражданским делам) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 4.
14
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зом, индивидуальные трудовые споры об интересе подведомственны КТС и суду.
Между тем для нас очевидно, что в названных юрисдикционных органах защите подлежат далеко не все интересы субъектов,
а только те интересы, реализация которых сопряжена с установлением трудовых прав, с нарушением установленных законом
пределов реализации интересов. Сравним два примера. Первый
пример: у работника имеется интерес в использовании ежегодных
отпусков только в удобное для него летнее время. Второй: этот
работник – несовершеннолетний. Возникший трудовой спор в
первом случае не может быть разрешен по существу в КТС или
суде, так как у работодателя по закону отсутствует обязанность
предоставить этому работнику отпуск в удобное для работника
время. Этот трудовой спор об интересе может разрешаться только в согласительном порядке по принципу целесообразности.
Иными словами, реализация интереса и превращение его в субъективное право допускается лишь по соглашению сторон, запрещается одностороннее установление субъективных прав. В трудовом законодательстве, как правило, интересы субъектов
предшествуют субъективному праву. И совсем другое дело – в
отношении несовершеннолетнего, так как по закону его интерес
опосредован правом, которому корреспондирует соответствующая обязанность работодателя (ст. 267 ТК). Это трудовой спор о
праве. Именно в этом случае результатом защиты субъективного
права является его восстановление, т. е. восстановление всех
компонентов, составляющих трудовое правоотношение: организационного (восстановление на работе), имущественного (возмещение материального ущерба, восстановление имущественной
сферы), личностного (возмещение морального вреда). В случае
охраны законных интересов результатом защиты является либо
установление субъективных прав, либо устранение препятствий в
реализации интересов и превращении их в субъективное право.
Именно в таком ключе определяет свою позицию и Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 17 марта 2004 г. № 2 «О
применении судами Российской Федерации Трудового кодекса
РФ». В частности, в нем отмечается, что в целях восстановления
нарушенных или оспариваемых прав истца без рассмотрения су21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дом дела по существу судье необходимо принимать меры к примирению сторон.
Другой пример. Если лицу отказано в заключении трудового
договора, то суд обязывает работодателя заключить трудовой договор только в случае, когда отказ был необоснованным, так как
ТК РФ (ст. 64) запрещает необоснованный отказ. Здесь иная ситуация. Интересу будущего работника в заключении трудового договора корреспондирует соответствующий интерес работодателя
(но не обязанность). Реализуя свой интерес, работодатель ограничен правовыми рамками, установленными ТК. В данном случае –
запретом необоснованного отказа в заключении трудового договора. В случае нарушения этих пределов появляется объект защиты –
охраняемый законом интерес работника. В вышеназванном постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 17 марта 2004 г.
особо подчеркивается, что при рассмотрении данной категории
дел в целях оптимального согласования интересов работодателя и
лица, желающего заключить трудовой договор, судам следует учитывать, что заключение такого договора с конкретным лицом,
ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя. Суду необходимо проверить, по каким основаниям лицу было
отказано в заключении трудового договора.
Как правило, коллективные трудовые споры – это споры об
интересе, они имеют также единую подведомственность. Согласно ТК РФ коллективные споры возникают по поводу установления и изменения условий труда, заключения, изменения и выполнения коллективных договоров и соглашений, а также в связи с
отказом работодателя учесть мнение выборного представительного органа работников при принятии актов, содержащих нормы
трудового права, в организациях (ст. 328). На наш взгляд, коллективные трудовые споры о выполнении коллективных договоров и
соглашений являются спорами о праве и должны разрешаться в
судебных органах. Трудно согласиться с предложенным законодателем средством разрешения таких споров, включая право на
забастовку. Иными словами, коллективный трудовой спор – это
разногласия сторон (представителей работников и работодателей)
по поводу установления условий труда в коллективно-договорном и локальном порядке, которые разрешаются усилиями спо22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рящих сторон и с участием примирительно-посреднических, арбитражных органов.
Таким образом, положение о том, что субъективные права
защищаются законом, а законные интересы охраняются им, означает дифференциацию форм защиты трудовых прав и интересов.
Субъективные трудовые права обеспечиваются, по общему правилу, юрисдикционной судебной защитой. Охраняемый законом
интерес реализуется соглашением субъектов трудового права, а в
случае возникновения конфликта интересов он разрешается
обычно также в согласительном (примирительно-посредническом) порядке усилиями самих конфликтующих сторон или примирительно-посреднических органов. Исключение составляют
трудовые интересы, реализация которых связана с нарушением
пределов (порядка) их реализации. В этом случае трудовые интересы выступают самостоятельным объектом судебной защиты.
Н.Н. Тарусина
Брак: оптимизация императивного начала
в регулировании отношений
и защите прав и интересов
Семейно-правовой метод правового регулирования строится
на трех базисных предпосылках, которые отражают существо
объекта такового регулирования, т. е. отношений с семейным интересом.
Первая из них – ставший традиционным с начала XX века “согласительный” характер взаимодействия субъектов, их совокупная
воля вступить в соответствующие отношения, развить их, изменить, прекратить. (Кстати, с некоторой долей условности можно
как “согласительные” характеризовать и отношения в первых индивидуальных формах брака и семьи – парном браке и родье1.)
См., например: Семенов Ю.И. Происхождение брака и семьи. М.,
1974. С. 266 – 279.
1
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вторая – особый государственный и общественный интерес в
контроле над браком и семьей (как важнейшими основами социума), в оптимальной охране и защите интересов ребенка.
Третья предпосылка – значительная суверенность брачных и
семейных отношений, объективная невозможность глубинного
воздействия на их существо посредством права2.
Это предписывает законодателю (и далее – правоприменителю) сложным образом сочетать в регулировании семейных отношений частное и публичное, диспозитивные и императивные начала, пытаясь уравновесить данное противоречие.
Известно, что метод гражданско-процессуального правового
регулирования соответствующих отношений в стратегическом
плане весьма схож с семейно-правовым. Причем специализированные гражданско-процессуальные нормы, определяющие особенности рассмотрения семейных дел, занимают в этой противоречивой технологии значительное место, что, разумеется, не
случайно, ибо предмет судебной деятельности (в нашем случае –
семейное дело) во многом предопределяет гражданско-процессуальную методологию3.
В то же время императивное начало имманентно присуще
именно гражданскому процессу как виду гражданского судопроизводства, но не семейному праву как члену цивилистической
семьи. Отсюда и ряд проблем, связанных с его действием в семейно-правовой сфере и как следствие – в сфере судебной защиты субъективных семейных прав и охраняемых законом интересов. Посмотрим на проблему институционально. В нашем
случае – применительно к браку.
Подробнее об особенностях исследуемого объекта см.: Тарусина Н.Н. Вопросы теории семейного права и гражданского процесса. М.,
2001. С. 10 – 27.
3 См.: Курылев С.В. Формы защиты и принудительного осуществления субъективных прав и право на иск // Труды Иркутск. ун-та. Т. 22,
вып. 3. Иркутск, 1957. С. 176; Гукасян Р.Е. Соотношение материального и
процессуального права, норм и правоотношений // Труды ВЮЗИ. Проблемы соотношения материального и процессуального права. М., 1980. С. 17
и след.; Бутнев В.В. Понятие предмета процессуальной деятельности в суде и арбитраже. Ярославль, 1985. С. 3 и след.; и другие.
2
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В институте брака мы имеем несколько классических императивов. Во-первых, запреты и ограничения при заключении брака, связанные с состоянием в другом браке, близким родством,
дееспособностью и т.п. Здесь нельзя “перегибать палку”, так как
обширные и жесткие запреты не будут эффективны, не приведут
к желаемому результату. Например, соблазн углубить ограничения по родству и состоянию здоровья велик, однако вряд ли достигнет цели: мужчины и женщины вступят в фактическую связь –
и больные дети родятся с высокой степенью вероятности… В то
же время диспозитивная норма о медицинском обследовании состояния здоровья вступающих в брак должна быть, на наш
взгляд, преобразована в императивную, так как взаимная (в разумном объеме) информация о психическом и физическом здоровье будущим участникам брачного правоотношения принципиально важна. В этом случае хронический алкоголизм, устойчивое
психическое заболевание, тяжкая венерическая болезнь и т.п. могут стать причиной отказа от брака, а не причиной последующего
драматического “брачного долготерпения”, развода или основанием признания брака недействительным. Одновременно, как уже
отмечалось в литературе, законодателю все же следует подумать
о допущении на определенных условиях полигамии и партнерства лиц одного пола4.
Вторым, ставшим, к сожалению, классическим императивом
является отказ в признании и определенной защите фактического
брака. КоБСиО 1926 г. как законодательный акт относительно
либерального толка допускал таковые признание и защиту – современная либерализация семейного законодательства должна затронуть и это направление5.
Третий императив заключается в установлении юрисдикционных способов расторжения брака – административного и судебного. В целом соглашаясь с действующим вариантом, следует,
Подробнее см.: Тарусина Н.Н. Семейное право. М., 2001. С. 47 – 59.
5 Подробнее см.: Косова О.Ю. О предмете семейного права // Сибирский юридический вестник. 1998. № 1. С. 77; Тарусина Н.Н. Указ. соч.
С. 60 – 69; и др.
4
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
однако, отметить необходимость “гармонизации” диспозитивного
и императивного начала в этих процедурах.
Так, императив ст. 17 СК РФ, как мы уже отмечали ранее,
должен быть смягчен. Запрет развода без согласия жены в период
беременности и года после рождения ребенка с очевидностью направлен на защиту интересов женщины и ребенка. Однако возможны исключения: судебным решением установлено отцовство
другого мужчины; психически нездоровая женщина систематически “организует” себе беременность… В таких случаях вместо императива целесообразно было бы обратиться к усмотрению суда.
Напротив, следует, на наш взгляд, усилить императивное начало в правилах ст. 23 – 24 СК РФ.
Во-первых, по буквальному смыслу нормы п. 1 ст. 23 суд при
расторжении брака не выясняет мотивов развода. Между тем в
брачном договоре супругов вина одного из них или определенное
основание распада брака могут играть роль юридического факта
для применения специального правила о разделе имущества. Если
супруги не спорят о соответствующем мотиве развода, почему бы
его и не зафиксировать судебным решением?..
Во-вторых, при расторжении брака по взаимному согласию
ограничены возможности интеграции бракоразводного процесса.
В частности, прямо не предусмотрена обязанность суда (в отличие от спорного развода – ст. 24 СК РФ) рассмотреть соглашения
супругов о разделе имущества и об алиментах на одного из них.
Если разрешение требований по этим вопросам можно классифицировать как противоречащих “бесспорному” делу (притом что
до сих пор законодатель не определился с процессуальной сущностью производства), то проверка и утверждение указанных соглашений тому отнюдь не противоречат. Кроме того, эти действия суда являются благом, так как оптимизируют системное
разрешение брачной конфликтной ситуации.
Что касается правила п. 2 ст. 24 СК РФ об обязанности суда
определить место проживания ребенка, а также субъекта и размер
алиментной обязанности, то, как мы уже отмечали ранее, данный
императив обоснован. Надо лишь предусмотреть возможность
таких исключений из общих начал гражданского судопроизводства в ГПК РФ, причем в предписаниях ст. 3 ГПК, а не в норме о
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
праве суда выйти за пределы заявленных требований6, ибо пределы требования о расторжении брака отнюдь не обусловлены требованиями из родительских правоотношений. Целесообразно
также дополнить данный объем обязанностей суда и вопросом о
порядке общения с ребенком родителя, отдельно от него проживающего, что, по сути, есть логическое продолжение проблемы о
месте проживания ребенка при расторжении брака его родителей.
Е.Я. Мотовиловкер
Природа сделки
Согласно легальному определению сделка есть действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей
(ст. 153 ГК РФ)∗. Очевидно, что из-за правообразующей (правопрекращающей) направленности, т. е. способности порождать
(прекращать) правоотношения, сделочное действие по своей родовой сути является ю р и д и ч е с к и м ф а к т о м .
Однако правовой поступок (например, находка или создание
произведения) – это тоже действие и тоже юридический факт. Но
не сделка. И тогда возникает главный сущностный вопрос: в чем
заключается специфика, особенность, уникальность действия, которое осуществляют лица, совершая сделку?
I. Размышлять на заданную тему можно трояким образом.
Вариант № 1. Подумаем, что собственно делают лица в
процессе заключения договора, который определяется в законе
как соглашение? Очевидно, договариваются, т. е. выражают
свою волю, согласовывают свои намерения. О чем? Об условиях
совершения в пользу друг друга (или только одной стороны) действий имущественного характера. Заключая, например, сделку
купли-продажи, стороны обговаривают условия, на которых проПодробнее об этом см. статью О.Г. Миролюбовой в настоящем
сборнике.
∗
Далее ГК.
6
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
изойдет передача продавцом вещи в собственность покупателя и
ее оплата последним.
Таким образом, в процессе совершения договора стороны не
занимаются ничем иным, кроме как доводят друг до друга свои
желания об удовлетворении определенных имущественных интересов. И значит, специфика, природная особенность, у н и к а л ь н о с т ь д е й с т в и я , образующего договорную сделку, выражается в том, что оно есть волеизъявление.
Вариант № 2. Разделяет ли последний тезис законодатель?
Не просто разделяет, а недвусмысленно и четко его декларирует.
С точки зрения Гражданского кодекса для совершения односторонней сделки «достаточно выражения воли одной стороны» (п. 2
ст. 154 ГК). Для заключения же договора «необходимо выражение согласованной воли двух или более сторон» (п. 3 ст. 154
ГК). Следовательно, по мнению законодателя, внутреннее содержание сделочного действия исчерпывается изъявлением воли
субъектов (субъекта), его совершающих.
Вариант № 3. Принципиальнейший тезис о волеизъявленческой природе сделки буквально пронизывает нормативный текст
договорного права не только прямо (как в ст. 154 ГК), но и косвенно. В частности, эта идея легко выводится из такого этимологически-выразительного термина, как «обещание дарения», которым законодатель обозначает консенсуальный договор дарения
(п. 2 ст. 572 ГК).
Спрашивается, что делает гражданин, совершающий такую
сделку? Очевидно, обещает подарить некоторую вещь другому,
т. е. выражает намерение безвозмездно передать ее. Обещает, но
не передает. И это главное. Акт обещания дарения, естественно
надлежаще оформленный, отнюдь не равен акту передачи вещи,
а, будучи консенсуальным договором, порождает у оформляемого право требовать от обещавшего дарителя передачи вещи.
Еще раз мы приходим к выводу о том, что сделка как действие не содержит в себе ничего иного, кроме выражения воли –
обещания совершить некоторое имущественное действие: взаимного при совершении договора или одностороннего – при заключении односторонней сделки. Таким образом, в связи с выяснением сути сделки следует четко различать д в а р о д а действий:
28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
а) волеизъявление и действие, являющееся объектом волеизъявления;
б) само по себе обещание действия и действие, которое обещается;
в) акт выражения намерения передать вещь и акт передачи
вещи.
Первый вид действий является сделкой, второй – к сделке не
относится.
II. Однако в цивилистической литературе можно обнаружить
традицию, которая игнорирует подобное различие, ибо относит к
сделке такое действие, как и с п о л н е н и е д о г о в о р н о й о б я занности.
На каком основании? На том, что 1) исполнение обязанности
влечет прекращение этой обязанности и противостоящего ей
субъективного права, 2) является правомерным действием и,
3) таким образом, выступает как правопрекращающая сделка, поскольку 4) закон определяет сделку как действия, направленные
на установление, изменение и прекращение гражданских прав и
обязанностей (ст. 153 ГК)1.
Весьма сомнительная логика. Прежде всего потому, что ее
приверженцы проходят мимо общеизвестного тезиса: «не всякое
правомерное действие – гражданско-правовой факт есть сделка,
но лишь то, что является волеизъявлением». Спрашивается: имеет ли волеизъявленческую природу акт исполнения должником
своей договорной обязанности?
Здесь уместно заметить, что речь идет о действии, которое
должник обязан совершить именно в силу сделки, т. е. в силу того,
что он выразил намерение его совершить. Так занимается ли
должник изъявлением воли, исполняя договорную обязанность?
Ни в коем случае не занимается. Вот по каким соображениям.
Во-первых, он этим уже занимался, заключая сделку, и сейчас
См.: Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С. 23 («Действия по исполнению обязанностей всеми своими признаками подходят
под определение сделок»); Братусь С.Н. Субъекты гражданского права.
М., 1950. С. 11; Советское гражданское право. Т. 1. Ленинград, 1971.
С. 162; Гражданское право. Т. 1. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева,
Ю.К. Толстого. М., 2002. С. 622.
1
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
реализует волю, а не выражает ее. Во-вторых, цель такой реализации, которая есть действие, удовлетворяющее интерес правообладателя, в принципе не может быть достигнута актом волеизъявления. В самом деле, может ли продавец исполнить свою
обязанность по передаче вещи? Вопрос риторический: только в
сказке о старике Хоттабыче. Немыслимо актом выражения намерения вручить вещь кредитору или сдать ее перевозчику. В-третьих, если бы исполнение обязанности являлось волеизъявлением, то пришлось бы бессмысленно искать и анализировать его
предмет, т. е. другое действие и новую другую обязанность.
Итак, таким образом, те действия, совершить которые стороны пообещали друг другу при заключении договора, скажем, купли-продажи и которые они обязались совершить, не имеют природы выражения намерения и поэтому не являются сделками.
III. Отдельные сторонники тезиса «исполнение обязанности –
сделка» не ограничиваются одиозным рассуждением «раз это
действие влечет прекращение прав и обязанностей, значит, оно
сделка» и пытаются обосновать наличие в акте исполнения обязанности волеизъявленческих моментов. «Совершая определенные действия, – размышляет В.С. Толстой, – должник имеет целью прекратить обязанность с противостоящим ей субъективным
правом. Действия, совершенные с известной целью, принято считать направленными на эту цель. Действия же, направленные на
установление, изменение или прекращение прав и обязанностей,
являются сделками»2. Итак, по мнению автора, исполнение обязанности потому есть правопрекращающая сделка, что, совершая
необходимое действие, должник имеет цель прекратить свою
обязанность и право кредитора.
Странная, однако, логика. Разве продавец, передавая вещь покупателю, имеет цель не вручить ее покупателю (или сдать перевозчику), а погасить свою обязанность. Разве покупатель, осущеТолстой В.С. Указ. соч. С. 23. Аналогично рассуждает М.В. Кротов:
«Представляется, однако, что должник, совершая предусмотренное обязательством действие, стремится освободить себя от лежащей на нем обязанности» (Гражданское право. Т. 1. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева,
Ю.К. Толстого. С. 622.
2
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ствляя оплату товаров перечислением денег, не стремится к тому,
чтобы они поступили на счет продавца. И разве подрядчик, занимаясь строительством дома, направляет усилия на то, чтобы прекратить обязательство, а не на то, чтобы завершить строительство.
О чем ведет речь В.С. Толстой, утверждая, что цель исполнения обязанности – прекращение обязанности? О направленности
действия, имея в виду легальное понятие сделки. От чего зависит направленность действия, реализующего обязанность? От
того, что именно делается, т. е. от определенности имущественного интереса правообладателя, который удовлетворяется фактом совершения должного действия. Например, от интереса в передаче вещи или получении результата работы. Иными словами,
направленность исполнения конкретной обязанности определяется а) не тем, что должник о б я з а н совершить действие, б) а тем,
к а к о е и м е н н о д е й с т в и е он обязан совершить.
Но разве, совершив действие, реализующее обязанность, могут возразить оппоненты, должник тем самым не погасил свою
обязанность?
Вот именно «тем самым». То, что В.С. Толстой и другие приняли за цель исполнения обязанности, на самом деле является
общей юридической оценкой результата должного действия, его
автоматическим следствием, его «тем самым». Как же могла произойти такая перетрубация? Очень просто: тень ст. 153 ГК «Понятие сделки» витала над авторами. Соорудив формальнологичную очевидность: «раз обязанность исполнена, значит, она
прекращена», ученые резко остановили размышление и тем самым потеряли конкретное «живое» действие, направленность
которого определяется а) не абстрактным фактом погашения
обязанности, а б) определенностью имущественного интереса
кредитора. Абсурдно же естественный результат исполнения самых разнообразных обязанностей (передать вещь, уплатить деньги, выполнить работу и т.д.) сводить к чисто формальному, «теневому» аннулированию обязанности. Столь же нелепо
утверждать, что, когда садовник сжигает мусор, он стремится к
задымлению; или человек, выливающий воду из стакана, стремится опустошить его – неважно, ради чего он это делает: то ли
утоляет жажду, то ли поливает цветы, то ли промывает рану.
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Итак, исполнение обязанности не является правопрекращающей сделкой, потому что прекращение обязанности приурочивается законодателем к факту совершения должного действия,
т. е. к результату, который и образует направленность исполнения
обязанности3.
Как же конкретно выглядит тогда действие, составляющее
правопрекращающую сделку? Примеров немало. И соглашение о
прекращении договора аренды, и прощение долга (ст. 415 ГК), и
отказ заказчика от исполнения договора подряда (ст. 717 ГК) – все
это правопрекращающие сделки, потому что 1) все эти действия
суть волеизъявления, 2) имеющие своим предметом прекращение
обязательства, 3) следовательно, специально направленные на это
прекращение и влекущие его, как правило, автоматически.
IV. Из немецкой доктрины пришла в российскую цивилистику высказанная еще Ф.К. Савиньи мысль о том, что п е р е д а ч а
в е щ и как исполнение продавцом своей обязанности представляет собой а) особый «вещный» договор, б) который следует о т л и ч а т ь от обязательственной сделки купли-продажи. «Так, традиция, – писал Ф.К. Савиньи, – является настоящим договором,
так как в ней соблюдаются все признаки понятия "договор": она
содержит волеизъявление, направленное обеими сторонами на
переход владения и собственности…»4.
Что и требовалось доказать: исполнение обязанности – юридический
поступок, так что О.А. Красавчиков прав (См.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 154).
4
Цит. по: Логинова Т.Е. Абстрактный характер вещных договоров в
германском уложении // Вестник Перм. ун-та. Юридические науки. Теория
и история государства и права. Вып. 2. Пермь, 1999. С. 28. Отстаивая этот
взгляд, Б.Л. Хаскельберг замечает: «В какой бы форме… ни производилась передача вещи…, для признания ее состоявшейся необходимо
встречное волеизъявление – принятие вещи, т. е. передача – акт двустороннего волеизъявления, направленный на достижение определенной правовой цели, например перехода права собственности к приобретателю…
Представляя собой акт волеизъявления, направленного на возникновение
гражданских прав и обязанностей, передача есть сделка». (Хаскельберг Б.Л. Об основании и моменте перехода права собственности на движимые вещи по договору // Правоведение. 2000. № 3. С. 126.)
3
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Итак, нам предлагают считать, что использование продавцом
обязанности передать вещь – это вещный договор, поскольку это
действие представляет собой 1) акт двустороннего волеизъявления, состоящий «из предложения передать вещь и принятия ее»5
и 2) направленный на переход права собственности, т. е. возникновение его у покупателя.
Однако подумаем. Во-первых, если полагать, что передача
вещи покупателю – это акт волеизъявления, то спрашивается: о
чем волеизъявление? Доктрина говорит: о передаче вещи продавцом и ее принятии покупателем. А чем же тогда занимались стороны, заключая нормальный договор купли-продажи? Разве не
этим? Вообще, тезис «traditio – сделка» совершенно обессмысливает акт заключения договора купли-продажи, ибо стирает всякое
различие между а) совершением сделки и ее исполнением, б) договором и реализацией возникающих из него прав и обязанностей; в) волеизъявлением передать вещь и самой передачей вещи6. Обещание не исполняется этим же обещанием.
Во-вторых. Нам предлагают считать, что передача вещи продавцом потому есть вещный договор, что направлена на возникновение права собственности у покупателя, т. е. производится с
целью перехода права собственности. Все тот же вопрос: что является юридической целью заключения договора купли-продажи?
Общеизвестно – переход права собственности. И тогда опять получается логически-бессмысленное дублирование, выраженное в
мысли Ф.К. Савиньи: передача осуществляется во исполнение договора купли-продажи, направленного на переход права собственности, содержит особый – направленный на передачу права
собственности – «вещный договор»7. Сделка о передаче права
См.: Хаскельберг Б.Л. Указ. соч. С. 126.
Принципиальнейшим заблуждением является укоренившаяся в отечественной учебной литературе традиция из того факта, что сделка как
действие есть волевой акт, выводить такое ее условие действительности,
как единство воли и волеизъявления. Не каждый волевой акт – это волеизъявление. Не каждое юридически значимое действие есть сделка на том
основании, что оно волевой акт.
7
См.: Логинова Т.Е. Указ. соч. С. 27.
5
6
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
собственности осуществляется сделкой, направленной на эту передачу: абсурд, не правда ли.
В-третьих. Соображение о том, что традиция является вещным договором потому, что право собственности у приобретателя
по договору возникает именно с момента передачи вещи, таит в
себе принципиальную ошибку. Право собственности переходит к
покупателю именно потому, что заключается договор куплипродажи. Следовательно, единственным действием в ситуации
п е р е д а ч и п р а в а с о б с т в е н н о с т и по договору выступает
акт заключения сделки. Только соглашением, волеизъявлением
можно передать право собственности. Точно так же только посредством сделки можно уступить обязательственное право требования.
Что же касается передачи вещи, то 1) с этим актом закон связывает м о м е н т перехода права собственности, но не само действие, которым передается право собственности; 2) сама по себе
передача вещи – это действие, направленное на переход вещи во
владение принимающего, и не более; 3) согласно ст. 223 ГК моментом возникновения права собственности у приобретателя по
договору может быть не только традиция, но и иной момент,
предусмотренный соглашением (например, момент заключения
сделки или уплаты денег); 4) акт передачи вещи, осуществляемый
во исполнение договора, не представляет собой волеизъявления и
потому в принципе не может быть сделкой: ни обязательственной, ни распорядительной, ни вещной.
Т.Ю. Барышникова
О некоторых особенностях форм
и способов защиты трудовых прав
работников и работодателя
Новый виток интереса к проблеме защиты трудовых прав работников и работодателя вызван появлением в ТК РФ упоминания
о способах защиты трудовых прав и появлением ранее неизвестного трудовому законодательству термина «самозащита трудовых
прав». Таким образом, мы сталкиваемся с необходимостью разра34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ботки конструкции форм и способов защиты трудовых прав и интересов работников и работодателя. Традиционно защита субъективных прав и интересов определяется как деятельность по восстановлению нарушенных прав или устранению препятствий на
пути осуществления субъектами своих субъективных прав и охраняемых законом интересов1. Иными словами, деятельность по защите права представляет собой деятельность по реализации охранительного права на защиту, основная цель которой носит
восстановительный характер, предполагая в качестве основного
способа воздействия исполнение субъектом своей «старой» обязанности, не изменяя этой обязанности и не налагая какой-либо
новой, дополнительной обязанности.
Поскольку правоохранительный механизм существует в тесном единстве в регулятивным, то, следовательно, особенности
форм и способов защиты в каждой отрасли права должны соответствовать специфике юридической природы отношений, регулируемых данной отраслью. Исходя из особенностей отношений,
регулируемых трудовым правом, можно выделить следующие
особенности защиты трудовых прав и интересов субъектов трудовых правоотношений.
Во-первых, нужно отметить, что само правовое принуждение
имеет в трудовом праве ярко выраженную особенность, которая
заключается в том, что государственное принуждение в трудовом
праве существует «как бы в скрытом виде»2. По мнению
С.С. Алексеева, в некоторых отраслях права (в первую очередь в
гражданском) «правовая активность субъектов имеет столь юридически значимый характер, что достаточно самого факта и одностороннего требования управомоченного лица, чтобы юридическая санкция вступила в действие и без прямого участия компетентных государственных органов»3. В трудовом праве мы видим
следующую ситуацию. Большинство мер принуждения (мер ответСм., например: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских
прав. М., 2000. С. 95; Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева,
Ю.К. Толстого. М., 1999. Т. 1. С. 288 – 289; Вершинин А.П. Способы защиты гражданских прав в суде: Дис. … д-ра юрид. наук. СПб., 1998. С. 10.
2
См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 271.
3
Там же.
1
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ственности, мер защиты, предупредительных мер) в отношении
работника работодатель вправе применить самостоятельно, без
обращения к компетентному органу. Исключение составляет привлечение работника к материальной ответственности, если сумма
ущерба превышает размер среднемесячного заработка или работодателем пропущен месячный срок для издания приказа (ст. 248 ТК
РФ), но это исключение закономерно и обусловлено прежде всего
целями защиты имущественных прав работника. Кроме того, новый ТК РФ содержит возможность применения работниками защиты своих трудовых прав, т. е. осуществления защиты права
своими собственными действиями без обращения к компетентному органу или общественной организации.
Во-вторых, специфика регулятивных трудовых правоотношений состоит в том, что признается наличие двух видов отношений,
разных по своей юридической природе, по своим целям и субъектному составу, – индивидуального трудового правоотношения и
коллективно-трудового правоотношения4. В этих правоотношениях и правовое положение сторон, и как следствие этого характеристика способов защиты существенно различаются. Так, А.И. Процевский полагает, что «равенство сторон трудового договора
дополняется их соподчинением, вызванным объективными свойствами совместного труда» и выражается в равенстве сторон при
заключении трудового договора, равенстве и подчинении в процессе трудовой деятельности и равенстве и подчинении в процессе
коллективно-договорного регулирования труда5. Действительно,
необходимо согласиться с тем, что на разных этапах развития
длящегося трудового правоотношения по-разному проявляются
начала координации и субординации. Так, при заключении трудового договора стороны «выступают как равноправные субъекты,
См., например: Иванов С.А., Лившиц Р.З. Личность в советском трудовом праве. М., 1982. С. 139; Цепин А.И. О коллективно-трудовых правоотношениях // Проблемы трудового права и права социального обеспечения. М., 1975. С. 84. Скобелкин В.Н. Трудовые правоотношения. М.,
1999. С. 60 – 61; Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права:
Учебник. М., 2003. Т. 1. С. 104.
5
См.: Процевский А.И. Метод правового регулирования трудовых
отношений. М., 1972. С. 128, 138.
4
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
выдвигая свои условия и на паритетных началах определяя его содержание»6. При реализации трудового правоотношения мы имеем
дело с единством координационных начал в той части трудовых
прав и обязанностей, которая устанавливается по соглашению сторон, и субординационных начал в части подчинения работника
власти работодателя. Коллективно-трудовое правоотношение отличается правовым равенством субъектов во всех формах и на всех
этапах его реализации7, права и обязанности субъектов коллективно-трудового правоотношения устанавливаются самими сторонами и закрепляются в актах социального партнерства (коллективных договорах и соглашениях). В коллективно-трудовом
правоотношении также присутствуют императивные начала, но в
гораздо меньшей степени, чем в индивидуальном трудовом правоотношении, и связаны они прежде всего с обязанностями работодателя в процессе подготовки коллективного договора и ответственностью за неисполнение этих обязанностей. Установление
ответственности за неисполнение таких обязанностей только для
работодателя вытекает из правового положения сторон в индивидуальном трудовом правоотношении, поскольку сами работники,
не имея властных полномочий в отношении работодателя, не смогут «заставить» его вступить в переговоры (ст. 36 ТК РФ) или подписать договор на согласованных условиях (ст. 40 ТК РФ). Поскольку диспозитивные (координационные) начала в большей
степени проявляются в коллективно-трудовом правоотношении, то
соответственно цивилистическая концепция защиты субъективных
прав в большей степени должна быть применима именно к этому
виду правоотношения.
Таким образом, защита трудовых прав и интересов осуществляется в рамках двух видов охранительных правоотношений: индивидуального трудового правоотношения и коллективнотрудового правоотношения.
Сторонники существования коллективно-трудового правоотношения говорят о наличии коллективных трудовых прав и интересов работников в этом правоотношении, таких как, например,
6
7
Там же. С. 137.
См.: Лушников А.М., Лушникова М.В. Указ. соч. С. 155.
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
право на ведение коллективных переговоров и заключение коллективных договоров и соглашений. Думается, что речь должна идти
не о правах трудового коллектива, а о специфических трудовых
правах каждого работника. ТК РФ в ст. 21 рассматривает право на
ведение коллективных переговоров и заключение коллективных
договоров и соглашений, на разрешение коллективных трудовых
споров как неотъемлемую часть правового статуса каждого работника. Отличие же «коллективных» трудовых прав от «индивидуальных» заключается не в носителе этих прав, а в специфическом
способе их реализации: «коллективные» трудовые права не могут
быть реализованы одним работником, для их осуществления необходима согласованная воля работников организации, филиала,
представительства. Основными коллективными правами сторон
коллективно-трудового правоотношения являются, во-первых,
право на коллективные переговоры и заключение коллективного
договора, а во-вторых, права, установленные самими участниками
социального партнерства в рамках коллективного договора или
иных актов локального нормотворчества. Поскольку мы говорим
об особенностях содержания и специфическом способе реализации
«коллективных» трудовых прав, то и защита этих прав должна обладать определенными особенностями. Спецификой механизма
защиты в охранительном коллективно-трудовом отношении является то, что право на коллективные переговоры и заключение коллективного договора защищается в основном путем применения к
работодателю мер ответственности за уклонение от участия в коллективных переговорах, за отказ от подписания коллективного договора и т.п., а коллективные права, установленные в самом коллективном договоре, защищаются путем возбуждения процедуры
коллективного трудового спора и разрешения этого спора посредством примирительно-посреднических процедур. Поскольку коллективные права большей частью устанавливаются самими сторонами трудового правоотношения (работодателем и работниками
организации), то это диктует и специфику разрешения разногласий
по поводу применения коллективно-договорных актов: юрисдикционный орган, разрешающий такие разногласия, должен создаваться на паритетной основе из представителей спорящих сторон и
функционировать на принципах социального партнерства.
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Порядок защиты субъективных трудовых прав и охраняемых
законом интересов зависит от субъекта, уполномоченного на
осуществление деятельности по защите, а выбор этого субъекта, в
свою очередь, зависит от предмета защиты, т. е. от природы подлежащих защите прав или интересов. Защита трудовых прав работников и работодателя может быть осуществлена самими управомоченными (самозащита), компетентными органами (как государственными, так и созданными самими сторонами на принципах социального партнерства), а также общественными организациями (профессиональными союзами или объединениями
работодателей).
В ТК РФ текстуально закреплены только формы и способы
защиты индивидуальных трудовых прав работника (ст. 352). Что
касается трудовых прав работодателя в индивидуальном трудовом правоотношении, то правовое положение работодателя как
носителя хозяйской власти оправдывает позицию законодателя,
который не употребляет термина «защита» в отношении прав работодателя, хотя таковые меры все же присутствуют в законодательстве. Что же касается коллективно-трудового правоотношения, то понятия защиты коллективных трудовых прав и интересов
не упоминается. Полагаем, что такое положение дел вряд ли
обоснованно, поскольку, как уже было сказано, в коллективнотрудовом правоотношении в наибольшей степени проявляются
начала равенства сторон трудового отношения, что является благодатной почвой для существования конструкции защиты субъективных трудовых прав.
Итак, ст. 352 ТК РФ рассматривает в качестве способов защиты трудовых прав работников следующие:
- государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства;
- защита трудовых прав работников профессиональными
союзами;
- самозащита работниками трудовых прав.
Данный перечень вызывает определенные сомнения. Во-первых, ТК РФ не дает ответа на вопрос, что же относить к формам
защиты и как таким образом разграничить понятия формы и способа защиты. Думается, что следует согласиться с мнением боль39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
шинства ученых о том, что форма защиты субъективных прав
представляет собой комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав, протекающих в рамках единого правового режима8. По мнению В.П. Грибанова, критериями разграничения форм защиты являются:
1) характер материально-правовых требований, подлежащих рассмотрению, 2) особенности и характер компетенции органа и
3) специфические особенности самого порядка рассмотрения спора. По этим трем критериям В.П. Грибанов различает исковую
форму защиты, защиту гражданских прав в порядке особого производства, административный порядок защиты, общественноправовую форму защиты, свойственную характеру деятельности
общественных организаций9. Нам трудно согласиться с таким подходом к разграничению форм защиты субъективных прав и интересов, поскольку, как нам кажется, В.П. Грибанов использует
смешанный критерий классификации. Думается, что характер материально-правовых требований, подлежащих рассмотрению, определяет не форму деятельности по защите права, а особенности
используемого для защиты инструмента, т. е. средства защиты.
Второй критерий было бы корректнее сформулировать несколько
иначе: поскольку защита субъективных прав представляет собой,
как мы уже рассматривали выше, деятельность не только компетентных органов, но и общественных организаций, а также самого
управомоченного лица, то критерием разграничения форм защиты
должны выступать особенности субъекта, уполномоченного на
осуществление защиты права. Третий же критерий, применяемый
В.П. Грибановым для классификации форм защиты, мы склонны
рассматривать не как условие, а как следствие выбора той или
иной формы, поскольку порядок рассмотрения спора зависит от
специфики компетентного органа, который его рассматривает.
См., например: Бутнев В.В. К понятию механизма защиты субъективных прав // Субъективное право: проблемы осуществления и защиты.
Владивосток, 1989. С. 9-11; Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева,
Ю.К. Толстого. М., 1999. Т. 1. С. 290 и др.
9
См.: Грибанов В.П. Указ. соч. С. 109 – 110.
8
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Итак, наша точка зрения совпала с мнением П.А. Варула, который, рассматривая защиту субъективных прав как деятельность
по применению мер защиты, говорит о форме защиты именно как
о форме данной деятельности10. А поскольку форма деятельности
зависит прежде всего от субъекта, который ее осуществляет, то и
разграничивать формы защиты имеет смысл на два вида: а) применение мер защиты без обращения к принудительной силе государства (сюда П.А. Варул относит как применение средств самозащиты, так и иных мер защиты, которые происходят без помощи
компетентных государственных органов или общественных организаций); б) применение мер защиты юрисдикционными органами11. Таким образом, необходимо выделять две формы защиты
субъективных прав: 1) неюрисдикционные и 2) юрисдикционные.
Юрисдикционная форма отличается тем, что представляет собой
деятельность компетентных государственных органов и общественных организаций по защите субъективных прав и интересов.
Неюрисдикционная форма представляет собой применение мер
защиты управомоченным субъектом самостоятельно, без обращения к какому-либо органу. В рамках каждой из форм защиты также существует деление в зависимости от порядка защиты прав.
Так, например, авторы учебника «Гражданское право» выделяют в
рамках юрисдикционной формы общий и специальный порядок
защиты нарушенных прав. Под общим порядком они понимают
судебный порядок, а под специальным – административный12.
Главной особенностью юрисдикционной формы является наличие органа, обладающего властными полномочиями в отношении спорящих сторон. Особенностью защиты в трудовом праве
является возможность осуществления деятельности по защите
права не только юрисдикционными органами, но и общественными организациями: профессиональными союзами и объединениями работодателей. Таким образом, для того чтобы разграничить
См.: Варул П.А. О некоторых теоретических вопросах защиты субъективных гражданских прав // Проблемы понятийного аппарата наук гражданского и гражданского процессуального права. Ярославль, 1987. С. 24.
11
См.: Там же. С. 25 – 26.
12
См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого.
С. 291.
10
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
формы защиты в трудовом праве, необходимо выяснить, какие государственные органы и общественные организации обладают
властными полномочиями по отношению к работодателю и работнику при осуществлении защиты трудовых прав и разрешении
трудовых споров.
Мы предлагаем выделять в рамках института защиты трудовых прав и интересов работников и работодателя четыре разновидности юрисдикционной формы защиты:
1) судебный порядок защиты (в качестве юрисдикционного
органа выступает суд, который наделен властными полномочиями
при разрешении трудовых споров и применении мер ответственности и защиты);
2) административный порядок защиты (в качестве юрисдикционного органа выступает государственная инспекция труда, а
также иные государственные органы, наделенные полномочиями
контроля и надзора за соблюдением трудового законодательства);
3) защита права общественными организациями (деятельность
по защите прав работников осуществляется профессиональными
союзами, наделенными некоторыми полномочиями контроля за
соблюдением трудового законодательства);
4) четвертую разновидность юрисдикционной формы мы условно назовем социально-партнерским порядком защиты, поскольку мы должны особо выделять защиту трудовых прав и интересов работников комиссией по трудовым спорам или посредством применения примирительно-посреднических процедур. С
одной стороны, примирительно-посреднические процедуры, построенные на принципах социального партнерства, представляют
собой попытку урегулировать возникшие разногласия путем достижения компромисса самими спорящими сторонами. С другой
же стороны, работодатель и работники своим совместным волеизъявлением создают примирительно-посреднические органы,
которые наделены законом и самими сторонами определенными
властными полномочиями.
Под способами защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов понимаются «закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных прав и
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
воздействие на правонарушителя»13. Иными словами, способ защиты – это конкретное действие, направленное на защиту субъективного права или охраняемого законом интереса или на устранение препятствий к осуществлению субъективного права или
охраняемого законом интереса. Так, в частности, неюрисдикционная форма защиты включает в себя два основных способа: а) Урегулирование разногласий самими спорящими сторонами, б) защиту права действиями самого управомоченного (самозащита).
Исходя из вышеизложенного, мы считаем некорректной терминологию законодателя относительно определения форм и способов защиты. Законодатель перечисляет в ст. 352 ТК РФ, озаглавленной как «Способы защиты трудовых прав и законных
интересов работников», как способы защиты (самозащита), так и
разновидности форм защиты (государственный контроль и надзор, защита профсоюзами). Кроме того, перечень, данный в
ст. 352 ТК РФ, нельзя считать полным. Также нужно отметить,
что законодатель употребляет термин «защита трудовых прав работников» только применительно к индивидуальному трудовому
правоотношению, т. е. глава 59 ТК РФ рассчитана лишь на защиту индивидуальных трудовых прав работников. Думается, что реальное содержание понятия "защита трудовых прав" гораздо шире, чем закрепленное законодательством. На наш взгляд, под
основными формами защиты трудовых прав и охраняемых законом интересов работников следует понимать:
- государственный контроль и надзор за соблюдением трудового законодательства,
- защиту трудовых прав работников судом,
- защиту трудовых прав работников органами, созданными на
паритетной основе самими спорящими сторонами (КТС и примирительно-посредническими органами),
- защиту трудовых прав работников профессиональными союзами,
- защиту трудовых прав работников без обращения к какомулибо компетентному органу или общественной организации (самозащита).
13
Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. С. 292.
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Формулировка ст. 379 ТК РФ также кажется нам неверной,
поскольку отказ от выполнения работы, угрожающей жизни и здоровью работника, а также отказ от выполнения работы, не предусмотренной трудовым договором, являются не формами самозащиты, а способами осуществления самозащиты трудовых прав
работника.
Интересна точка зрения А.П. Вершинина на классификацию
способов защиты, среди которых он выделяет материальноправовые и процессуальные способы защиты. К материальноправовым способам защиты он относит действия субъектов материально-правовых отношений, направленные на защиту нарушенных прав. Процессуальные же способы защиты, по мнению
А.П. Вершинина представляют собой процессуальные действия
юрисдикционных органов, регулируемые процессуальным законодательством и направленные на предупреждение нарушения гражданских прав или реализацию материально-правовых мер защиты
гражданских прав. Необходимость такой классификации А.П. Вершинин обусловливает тем, что защита может быть осуществлена
без обращения в юрисдикционные органы14. Нам сложно согласиться с такой позицией. Во-первых, мы уже разграничили формы
защиты в зависимости от того, осуществляется ли эта деятельность
самим управомоченным лицом либо юрисдикционным органом,
дублировать эту классификацию теперь уже при разграничении
способов защиты не имеет смысла. А во-вторых, деятельность по
защите субъективного права, вне зависимости от того, кем она
осуществляется, реализуется в рамках охранительных материальных отношений и направлена на удовлетворение требований материально-правового характера; следовательно, способы защиты, таким образом, должны носить исключительно материальноправовой характер.
Некоторые авторы не пытаются классифицировать способы
защиты, а только перечисляют конкретные меры, закрепленные в
трудовом законодательстве. Так, Ю.Н. Полетаев выделяет в качестве способов защиты в трудовом праве следующие: восстановление на работе, изменение даты и формулировки увольнения,
14
См.: Вершинин А.П. Указ. соч. С. 14 – 15, 25.
44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
признание недействительными договоров о труде, ухудшающих
положение работников по сравнению с действующим законодательством, удержания из заработной платы, взыскание в пользу
работника причитающихся ему сумм, допущение к работе незаконно отстраненных работников, обратное взыскание с работника
сумм, выплаченных ему по решению органа по рассмотрению
трудовых споров, при отмене этого решения15.
Думается, что все-таки, учитывая многообразие способов защиты, необходимо их классифицировать. Некоторыми авторами
были предложены варианты деления способов защиты субъективных прав и интересов по различным критериям. Так,
А.Г. Юрьева предлагает следующую классификацию способов
защиты трудовых прав и интересов:
а) восстановительные меры,
б) меры, направленные на принудительное исполнение обязанностей,
в) меры, отменяющие неправомерные акты,
г) меры пресечения16.
Нам кажется, что эта классификация несколько противоречит
требованиям формальной логики, поскольку здесь одновременно
используются два критерия: по цели действия и по содержанию
действия по защите права. Необходимо избрать какой-либо один
критерий для разделения способов защиты.
Так, например, в гражданском праве А.П. Вершинин делит
меры защиты субъективных прав на восстановительные, штрафные и пресекательные. В пресекательных мерах защита нарушенного права достигается путем пресечения незаконных действий, в
восстановительных мерах – только путем устранения неблагоприятных последствий, в штрафных – дополнительными неблагоприятными последствиями для правонарушителя17. Мы считаем, что
для мер защиты в целом характерен восстановительный характер,
См.: Полетаев Ю.Н. Правопорядок и ответственность в трудовом
праве. М., 2001. С. 94.
16
Юрьева А.Г. Меры защиты в советском трудовом праве: Дис. ...
канд. юрид. наук. М., 1985. С. 68.
17
См.: Вершинин А.П. Указ. соч. С. 18 – 20.
15
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
поскольку восстановление нарушенного права и устранение препятствий к осуществлению права или реализации интереса есть
основная цель и основная характеристика содержания защиты как
деятельности. Поэтому выделение восстановительных мер среди
способов защиты является не очень корректным и термин «восстановительные меры защиты» может применяться лишь условно.
Однако мы в принципе согласны с необходимостью выделения различных способов защиты в зависимости от конкретной
цели, посредством которой достигается защита права, и дополнительных результатов (кроме восстановления нарушенных прав),
которых эта защита достигает.
Думается, что при классификации способов защиты в трудовом праве в первую очередь необходимо разделить все эти способы на способы защиты трудовых прав и интересов работников и
трудовых прав и интересов работодателя, так как очевидны различия в осуществлении данных мер. К специфическим способам
защиты трудовых прав и интересов работников можно будет отнести, например, восстановление на работе, оплату времени вынужденного прогула, отмену незаконных приказов работодателя,
компенсацию морального вреда. А к способам защиты трудовых
прав и интересов работодателя относятся, в частности, следующие меры: отстранение работника от работы, удержание из заработной платы, увольнение по некоторым основаниям (например,
по п. 11 ст. 81 – за предоставление подложных документов при
заключении трудового договора).
Думается, что необходимо учесть зависимость способов защиты от природы трудовых прав и интересов. Мы уже говорили выше о наличии двух различных по юридической природе видов правоотношений в трудовом праве: индивидуальном трудовом
правоотношении и социально-партнерском (коллективно-трудовом) правоотношении. Разумеется, что при осуществлении деятельности по защите «коллективных» трудовых прав и интересов
работников применяются меры несколько иного характера, нежели
при защите «индивидуальных» трудовых прав. Так, восстановление на работе – это типичная мера защиты индивидуальных трудовых прав. В коллективно-трудовом правоотношении защита
прав работников осуществляется, как правило, путем присуждения
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
работодателя к исполнению обязанности (например, вступить в
коллективные переговоры) либо путем признания недействительными локальных нормативных актов и договоров о труде (например, принятых без учета мнения профсоюзного органа); а защита
прав работодателя может осуществляться путем признания забастовки незаконной и применения последствий незаконной забастовки. Защита интереса осуществляется посредством изменения
существующих или установления новых условий труда. Законодатель не закрепляет способов самозащиты трудовых прав и интересов в коллективно-трудовом правоотношении. Мы не согласны с
такой позицией законодателя и считаем, что у работников в коллективно-трудовом правоотношении есть возможность защитить
свое «коллективное» право или охраняемый законом «коллективный» интерес – это участие в забастовке. Несмотря на то, что
Ю.П. Орловский разграничивает понятия "самозащита трудовых
прав" и "забастовка" по юридической природе, механизму реализации и правовым последствиям и считает, что в связи с этим нельзя рассматривать забастовку как самозащиту трудовых прав и интересов18, нам думается, определение юридической природы
забастовки как средства разрешения коллективного трудового
спора не мешает рассматривать ее одновременно как способ самозащиты коллективных трудовых прав19. Из такого определения
юридической природы забастовки будет вытекать сохранение за
работниками, участвующими в забастовке, на время ее проведения
всех трудовых прав (в том числе сохранение должности и среднего
заработка), а также запрет работодателю препятствовать в осуществлении работниками самозащиты (в том числе запрет привлечения работников к дисциплинарной ответственности за участие в
забастовке и запрет локаута).
И уже в свою очередь внутри каждой из выделенных групп все
способы защиты можно будет разделить в зависимости от конСм.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации
/ Под ред. Ю.П. Орловского. М., 2002. С. 264.
19
См.: Лушникова М.В., Лушников А.М., Тарусина Н.Н. Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных отношений. Ярославль, 2001. С. 317.
18
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
кретной цели действия по защите права и дополнительных результатов, к которым осуществление этого действия приводит. По этому критерию способы защиты нам кажется целесообразным разделить на следующие виды:
а) способы, при которых защита права достигается путем
восстановления нарушенного положения (меры восстановления),
б) способы, при которых защита права достигается путем
пресечения противоправного деяния и предупреждения нарушения права (предупредительные и пресекательные меры),
в) штрафные меры (способы, при которых защита права осуществляется путем применения мер ответственности к правонарушителю).
Анализ действующего трудового законодательства позволяет
относить к мерам восстановления следующие способы защиты:
- восстановление прежнего правового положения (в частности, восстановление на работе),
- удержание из заработной платы,
- взыскание заработной платы, а также незаконно удержанных
сумм,
- присуждение к исполнению обязанности (в частности, обязанность предоставить отпуск, заключить трудовой договор, выплатить премию и т.д.),
- компенсация морального вреда,
- самозащита трудовых прав (в частности, отказ от выполнения работы; отстранение работника от работы),
- изменение даты и формулировки увольнения,
- изменение или прекращение трудового правоотношения.
Предупредительные и пресекательные меры мы объединяем в
одну группу, поскольку зачастую одна мера может выполнять как
пресекательную, так и предупредительную функции, а может выполнять сразу обе функции – пресечения и предупреждения:
- приостановление работы организации или структурных
подразделений по решению компетентного органа,
- отстранение от работы,
- отмена незаконных приказов работодателя,
- признание недействительными локальных нормативных актов и договоров о труде,
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
- признание недействительным акта государственного органа
или органа местного самоуправления,
- признание забастовки незаконной и применения последствий незаконной забастовки.
К карательным мерам будут в свою очередь относиться меры,
при осуществлении которых право защищается только путем
применения мер ответственности к другой стороне трудового
правоотношения. Например, оплата времени вынужденного прогула является способом защиты индивидуальных трудовых прав
работника, а с другой стороны, ТК РФ рассматривает оплату времени вынужденного прогула как меру материальной ответственности работодателя (ст. 234 ТК РФ).
Ю.А. Кузнецов
Дисциплинарная ответственность:
частноправовой аспект
Коренные преобразования, произошедшие в российском обществе за последние годы, связанные, в первую очередь, с появлением плюрализма форм собственности, обусловили изменение
трудового законодательства.
Непосредственно отношения собственности находятся за пределами предмета трудового права. Еще в начале ХХ в. Л.С. Талем
при анализе правовой природы хозяйской власти был сделан вывод о том, что “в современном правосознании власть предпринимателя как собственника и как организатора (хозяина) предприятия постоянно дифференцируется, и в жизни она фактически
очень часто осуществляется разными людьми. В первом случае ее
предметом является вещь, которая может быть исключительно
средством для целей человека. Во втором случае ее объект – чужая
личность, имеющая свое, исключительно ей свойственное назначение ... и неотъемлемые права.... Во всяком случае, из права собственности на орудия производства не вытекает право хозяина
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
властвовать над рабочими и служащими”1. В свою очередь, в настоящее время со ссылкой на ст. 35 ч. 1 и 2 Конституции Российской Федерации в начале Конституционный2, а затем и Верховный
Суд Российской Федерации3 связали правомочия работодателя по
расстановке, подбору и увольнению работников именно с правом
каждого иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться
и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими
лицами. Подобная позиция судебных органов ставит под сомнение
долгое время господствовавшее понимание дисциплинарной ответственности как ответственности, схожей по своей сущности с
уголовной и особенно административной4. Примечательно, что в
уже процитированном исследовании Л.С. Таля резкой критике были подвергнуты существовавшие взгляды на то, что источником
дисциплинарного и уголовного наказания является карательная
власть государства5. Совершенно справедливо автор отмечает:
“Мысль, что хозяин осуществляет по отношению к работнику карательную власть государства, не имеет никакой почвы”6. Понятие
дисциплинарных прав, по его мнению, может быть познано путем
сопоставления не с уголовным, а с частным правом7.
Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. 2.
Ярославль, 1918. С. 148 – 149.
2
См.: абз 2. п. 2.2. Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24.01.2002 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений ч. 2 ст. 170 и ч. 2 ст. 235 КЗоТ РФ и п. 3 ст. 25 Федерального закона “О профессиональных союзах, их правах и гарантиях
деятельности в связи с запросами Зерноградского районного суда Ростовской области и центрального районного суда г. Кемерово”» // СЗ РФ. 2002.
№ 7. Ст. 745.
3
См.: абз. 2 п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 г. “ О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации” // Российская газета.
2004. № 72. С. 10.
4
Пашков А.С., Смирнов О.В. Советское трудовое право. М., 1988.
С. 415 (автор главы В.Н. Смирнов).
5
Таль Л.С. Указ. соч. С. 164.
6
Там же. С. 164 – 165.
7
Там же. С. 167.
1
50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В советский период дисциплинарная ответственность фактически являлась разновидностью публично-правовой ответственности. Такому значению данного вида правовой ответственности
способствовали, на наш взгляд, следующие причины.
1. Нарушение трудовой дисциплины расценивалось как нарушение всеобщей обязанности “каждого способного к труду
гражданина СССР” по соблюдению трудовой дисциплины (ст. 60
Конституции СССР)8.
2. Анализ законодательства, регулирующего вопросы дисциплинарной ответственности в различные периоды развития советского общества, показывает, что укрепление дисциплины труда
являлось задачей государства9, а привлечение к дисциплинарной
ответственности нарушителей трудовой дисциплины было обязанностью администрации предприятия перед государством10.
3. Ряд дисциплинарных взысканий не прекращали своего
действия с расторжением трудового договора, а “следовали” за
нарушителем трудовой дисциплины при его трудоустройстве на
другое предприятие. Так, например, согласно ч. 5 п. 6 постановления Совета Министров СССР и ВЦСПС от 28.07.1983 г. № 745
“О дополнительных мерах по укреплению трудовой дисциплины”11 рабочим и служащим, уволенным за систематическое нарушение трудовой дисциплины, прогулы без уважительной причины или появление на работе в нетрезвом состоянии, премии по
новому месту работы в течение шести месяцев выплачивались в
половинном размере.
Иванов С.А., Лившиц Р.З., Орловский Ю.П. и др. Трудовое право и
повышение качества труда. М., 1987. С. 173.
9
См.: Постановление ЦК КПСС, Совета Министров СССР и ВЦСПС
от 13.12.1979 г. № 1117 // СП СССР. 1980. № 3. Ст. 17.
10
См.: Абрамова А.А. Дисциплина труда в СССР. М., 1969. С. 29.
Приблизительно схожую, но несколько более либеральную точку зрения
высказывает В.И. Курилов, говоря о том, “что быть или не быть принудительному воздействию за совершенное правонарушение определяет не администрация, а государство через нормы права”. Однако далее все-таки
приходит к выводу о том, что “применение даже установленных мер ответственности .... возможно, но не обязательно для администрации” (Курилов В.И. Личность, труд, право. М., 1989. С. 211 – 213).
11
СП СССР. 1983. № 21. Ст. 116.
8
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Таким образом, обязанность претерпеть неблагоприятные последствия личного, организационного и имущественного характера (дисциплинарная ответственность) у нарушителя трудовой дисциплины возникала перед государством12 в лице администрации,
выступающей в качестве его органа на предприятии, и не прекращалась с расторжением трудового договора. В связи с этим единственной функцией дисциплинарной ответственности считалась
штрафная, а применение мер дисциплинарных взысканий влекло
за собой “осуждение правонарушителя со стороны коллектива
предприятия и в определенной степени со стороны общества”13.
Необходимо оговориться, что даже в эпоху развитого социализма
связь дисциплинарного взыскания с осуждением виновного со
стороны других работников носила скорее желаемый (идеальный),
чем реальный характер14. В учебной литературе сам дисциплинарный проступок определялся как “виновное противоправное деяние, исключающее уголовную ответственность”15.
Представляется, что в настоящее время функция дисциплинарной ответственности не может сводиться лишь к каре за совершенное правонарушение. Так, А.В. Пятаков совершенно правильно, с нашей точки зрения, писал, что “если производственная
дисциплина обусловлена характером самого производства и может применяться в различных социальных системах, то социальная сущность, цели и методы определяются общественно-экономической формацией”16. На наш взгляд, развитие договорных
начал в области трудовых отношений позволяет говорить, что
дисциплинарная ответственность по своей сути ближе к частноправовой, чем к публичной.
Пятаков А.В. Укрепление трудовой дисциплины. Правовые проблемы. М., 1979. С. 61.
13
См.: Стависский П.Р. Проблемы материальной ответственности в
советском трудовом праве. Киев; Одесса, 1982. С. 15.
14
См.: Иванов С.А., Лившиц Р.З., Орловский Ю.П. и др. Указ. соч.
С. 213.
15
Пашков А.С., Смирнов О.В. Советское трудовое право. М., 1988.
С. 415.
16
См.: Пятаков А.В. Указ. соч. С. 7 – 8.
12
52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В подтверждение этой точки зрения можно привести следующие аргументы.
Во-первых, сама дисциплинарная ответственность носит договорный характер17. Не порочит данное утверждение высказанная в
научной литературе точка зрения о том, что “главным фактором,
определяющим сущность мер взыскания, является правовой уровень их установления. Но устанавливаются они на уровне не трудового договора, а закона”18. Рассуждая подобным образом, с неизбежностью приходишь к выводу о том, что в случаях, когда
стороны гражданско-правового договора при его заключении не
оговорили условие об ответственности за нарушение договорных
обязательств либо определили в договоре, что ответственность
сторон определяется действующим законодательством, то их ответственность носит внедоговорной характер. Вполне уместно
здесь привести абсолютно верное утверждение Р.З. Лившица о
том, что “когда говорят о внедоговорной ответственности, то учитывают не только то, вытекает данная ответственность из договора
или закона, а состоит ли причинитель вреда и потерпевший в договорных отношениях”19.
Во-вторых, дисциплинарная ответственность – это ответственность одной стороны трудового договора перед другой. На
первый взгляд, может показаться, что дисциплинарная ответственность носит “односторонний” характер и возможна только по
отношению к одной стороне трудового договора – работнику. В
свою очередь, на что справедливо уже указывалось в литературе 20, работники также наделены правом требовать привлечения
представителя работодателя к дисциплинарной ответственности
Цепин А.И., Пятаков А.В. Трудовое право и трудовой коллектив.
М., 1986. С. 167; Пятаков А.В. Укрепление трудовой дисциплины. Правовые проблемы. С. 139; Иванов С.А., Лившиц Р.З., Орловский Ю.П. и др.
Указ. соч. С. 216.
18
См.: Курилов В.И. Указ. соч. М., 1989. С. 212-213.
19
См.: Лившиц Р.З. Ответственность за повреждение здоровья рабочих и служащих в советском праве // Советское государство и право. 1964.
№ 5. С. 104.
20
Лушникова М.В., Лушников А.М. Курс трудового права. М., 2004.
Т. 2. С. 458.
17
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
за нарушение законодательства о труде (ст. 195 ТК РФ). Таким
образом, дисциплинарная ответственность носит “опосредованно-взаимный характер”21.
В-третьих, в отличие от уголовного и административного права, где составы уголовных преступлений и административных правонарушений сформулированы по принципу nullum crimen sine
lege, составы дисциплинарных проступков такого закрепления не
имеют. Причиной тому является прежде всего то, что “производственные ситуации столь неординарны и многообразны, что заранее закрепить их в общих правилах невозможно” 22. Хотя данное
высказывание относилось к проблемам разграничения централизованного и локального регулирования, его с полной уверенностью
можно отнести и к дисциплине труда, поскольку нормативная, директивная и дисциплинарная власть составляют в единстве организационный элемент трудовых отношений или авторитарность23.
Здесь же отметим и изменение терминологии, произошедшее в законодательстве об административных правонарушениях. Если
КоАП РСФСР именовал меру административной ответственности
как административное взыскание, то КоАП РФ говорит уже об административных наказаниях.
В-четвертых, налагать или нет на работника дисциплинарное
взыскание, является правом, а не обязанностью работодателя
(ст. 22, 192 ТК РФ). У государственных органов, уполномоченных привлекать правонарушителя к уголовной или административной ответственности, такого выбора нет.
Изложенное позволяет, на наш взгляд, говорить о необходимости совершенствования рассматриваемого подвида трудоправовой ответственности в частноправовом направлении.
Как известно, любая правовая ответственность выполняет две
функции – штрафную и правовосстановительную24. Причем считалось, что правосстановительная функция свойственна “главным
Там же. С. 458.
Фатуев А.А. Трудовое право в жизни человека. М., 1991. С. 53.
23
Гинцбург Л.Я. Социалистическое трудовое правоотношение. М.,
1977. С. 91.
24
Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 277 – 278.
21
22
54
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
образом мерам воздействия в имущественных отношениях”25,
т. е. прежде всего гражданско-правовым санкциям. Именно имущественный характер гражданско-правовой ответственности является, по мнению ряда авторов, ее главной отличительной чертой26. Наряду с этим в литературе высказывалось мнение о том,
что гражданско-правовая ответственность имеет не только имущественные санкции27. Примером таких мер воздействия может
служить возложение обязанности по опровержению сведений,
порочащих деловую репутацию (ст. 152 ГК РФ).
Таким образом, имущественный характер гражданско-правовой ответственности в первую очередь определяется предметом
правового регулирования гражданского права. Однако, по справедливому замечанию С.С. Алексеева, “каждая отрасль в различных комбинациях охватывает и организационные, и личные, и
имущественные отношения”28. В связи с этим гражданскому праву
известны не только имущественные, но и организационные санкции. В частности, ст. 162 ГК РФ “Ответственность арендодателя за
недостатки сданного в аренду имущества” устанавливает такую
меру воздействия, как досрочное расторжение договора аренды.
Конечно, для гражданского права организационные санкции являются нетипичными, поскольку “жизнь гражданско-правовому регулированию дали товарные имущественные отношения”29. По
этой причине ряд авторов вообще не признает досрочное расторжение договора мерой ответственности, а называет их “иными последствиями нарушения договора”30, хотя правовосстановительный характер таких мер не отрицается, и, более того, сами эти
меры рассматриваются в главе, посвященной гражданско-правовой
ответственности.
Там же. С. 278.
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. Общие
положения. М., 2002. С. 609.
27
Самощенко И. С., Фарукшин М.Х. Ответственность по советскому
законодательству. М., 1971. С. 212.
28
Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975. С. 174.
29
Там же. С. 173.
30
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 694 – 696.
25
26
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В свою очередь, в трудовых отношениях имущественный, организационный и личностный элемент “образуют особый
сплав”31. В этой связи дисциплинарная ответственность должна, с
одной стороны, воздействовать на правонарушителя одновременно во всех указанных направлениях, а с другой – защищать право
работодателя на получение “качественного” труда со стороны работника и восстанавливать данное право в случаях либо грубого,
либо систематического некачественного труда работника путем
расторжения трудового договора32.
На наш взгляд, наиболее органичным решением данных задач
будет возвращение к такому виду дисциплинарного взыскания,
как штраф.
Преимущества такого решения очевидны:
1. Применение данного взыскания затронет в равной степени
все элементы трудовых отношений, что безусловно скажется на
эффективности данной меры воздействия и затронет обе функции
правовой ответственности.
2. Данное дисциплинарное взыскание имеет исторические
корни в российском трудовом законодательстве и успешно применяется во многих зарубежных странах.
Иванов С. А., Лившиц Р.З., Орловский Ю.П. Советское трудовое
право: вопросы теории. М., 1978. С. 100.
32
В порядке небольшого отступления отметим, что понятие качества
труда или качественный труд довольно детально исследовалось в советской научной литературе (см.: Иванов С.А., Лившиц Р.З., Орловский Ю.П.
и др. Указ. соч.). Качество труда определялось как “трудовая деятельность
рабочих, которая находится в определенной связи с нормами законодательства либо требованиями администрации, выраженными в приказах и
распоряжениях. Качественным трудом будет та же деятельность, уже соответствующая этим нормам” (см.: Там же. С. 10). С нашей точки зрения,
уже само введение в научный оборот понятия “качество труда” применительно к обязанностям работника позволяет в определенной степени проследить связь ответственности за некачественный труд в трудовом праве с
ответственностью в гражданском праве за некачественное выполнение работ или оказание услуг. Сразу заметим, что схожесть дисциплинарной ответственности с гражданско-правовой является во многом условной, но
позволяет проиллюстрировать суждение о том, что цель применения дисциплинарных взысканий не должна сводиться лишь к “каре”.
31
56
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
3. Как в советском, так и в современном трудовом законодательстве штрафы (пусть и в завуалированной форме) существовали и существуют в виде частичного или полного лишения премий. Причем суммы невыплаченных премий остаются в
распоряжении работодателя, что создает богатую почву для злоупотреблений со стороны последнего, особенно если положения
о премировании не содержат четких условий и оснований премирования. Введение законодательного запрета на лишение премий,
входящих в систему оплаты труда, в случаях если на работника
наложен штраф и изъятие фонда, образующегося из штрафных
денег, из сферы работодателя, позволит снизить вероятность таких злоупотреблений.
Конечно, разовый размер штрафа, общий предельный размер
штрафов, за которым может следовать увольнение, порядок применения данного взыскания должен регулироваться исключительно на уровне Российской Федерации.
В.В. Бутнев
Роль судебного решения
в правовом регулировании
Проблема сущности судебного решения всегда привлекала
пристальное внимание ученых-процессуалистов1. При этом сторонники теории приказа и теории подтверждения по-разному оценивали регулирующую роль судебного решения как акта применения права. Теория сущности судебного решения как акта
правосудия во многом примирила противоборствующие концепции, признав, что в судебном решении органически сочетаются
элементы властного подтверждения правоотношений, сложившихСм., например: Чечина Н.А. Норма права и судебное решение. Л.,
1961. С. 53; Авдюков М.Г. Судебное решение. М., 1959. С. 15; Полумордвинов Д.И. Законная сила судебного решения. Тбилиси, 1964. С. 25; Зейдер Н.Б. Судебное решение по гражданскому праву. М., 1966. С. 20; Гурвич М.А. Решения советского суда в исковом производстве. М., 1955.
С. 25; и др.
1
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ся между сторонами, их прав и обязанностей и приказа сторонам
вести себя в соответствии с этими правами и обязанностями2.
Вместе с тем до конца не выяснена роль судебного решения в
регулировании общественных отношений, его соотношения с
нормами права как основными регуляторами общественных отношений.
Мы солидарны с авторами3, полагающими, что роль суда не
сводится к простой констатации (подтверждению) прав и обязанностей сторон. Судебное решение занимает важное место в механизме регулирования общественных отношений.
В механизме правового регулирования наряду с нормами
права выделяются акты поднормативного регулирования. Они
дополнительно упорядочивают общественные отношения в пределах и формах, предусмотренных нормами права, участвуют в
создании прав и обязанностей субъектов в случаях, предусмотренных нормами права, т. е. играют роль юридических фактов.
Акты поднормативного регулирования могут быть правоприменительными (акты уполномоченных органов государства) и автономными, исходящими от самих субъектов общественных отношений (договоры, завещания, односторонние обещания награды
и т.п.)4.
Акты поднормативного регулирования выполняют в механизме правового регулирования как регулятивную, так и охранительную функции. В первом случае они участвуют в создании
прав и обязанностей, входящих в содержание регулятивных правоотношений, во втором – в процессе защиты нарушенных прав и
интересов. Судебное решение – акт индивидуального поднормативного регулирования охранительного характера.
См., например: Завадская Л.Н. Реализация судебных решений. М.,
1982. С. 9.
3
См., например: Зейдер Н.Б. Указ. соч. С. 92 – 97.
4
См., например: Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в
социалистическом государстве. М., 1966. С. 104, 163 – 164; Горшенев В.М.
Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 170 – 173.
2
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Роль судебного решения в конкретизации защищаемого
субъективного права отметил Н.Б. Зейдер 5. Обычно конкретизирующая роль судебного решения связывается с применением
норм с так называемым “незавершенным регламентом”6. Так,
российское законодательство не устанавливает какого-либо перечня оснований расторжения брака в судебном порядке. Суд
расторгнет брак, если установит, что дальнейшая совместная
жизнь супругов и сохранение семьи невозможно (ч. 1 ст. 22 СК
РФ). По мнению М.А. Гурвича, в подобных случаях “прекращение и изменение правоотношения является особым, отдельным
видом защиты гражданских прав, осуществляемой судом… наряду (и, следовательно, в отличие) с признанием прав, восстановлением нарушенного права, присуждением к исполнению обязанности в натуре и другими формами защиты. Изменение и
прекращение правоотношений не является тем самым общей
формой защиты прав, а формой специальной, по общим началам
гражданского права предполагающей наличие специального указания в материальном законе”7. Только в таких случаях
М.А. Гурвич усматривал конкретизирующую роль суда.
Не вызывает сомнения существование права суда на преобразование правоотношения. При этом ст. 12 ГК РФ не связывает
данный способ защиты с обязательным указанием конкретных
случаев в законе. Судебное решение играет здесь роль юридического факта материального права. Но этим не исчерпывается роль
судебного решения в регулировании общественных отношений.
Даже тогда, когда общественное отношение полностью урегулировано законом и субъективные права защищаются решениями о
присуждении и признании, возникает необходимость не только в
познании, подтверждении, но и в уточнении правоотношения. В
этом и состоит конкретизирующая роль судебного решения. При
этом конкретизируется не норма права, а уже возникшее право-
См.: Зейдер Н.Б. Указ. соч. С. 92 – 97.
См., например: Гурвич М.А. О применении советским судом гражданских законов // Учен. зап. ВЮЗИ. Вып. 16. М., 1969. С. 272 – 274.
7
См.: Там же. С. 282.
5
6
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отношение, уточняется его содержание (субъективные права и
юридические обязанности).
Таким образом, судебное решение участвует в регулировании
общественных отношений в двух формах: 1) в форме изменения и
прекращения существующих правоотношений и 2) в форме конкретизации правоотношений.
Необходимость стадии конкретизации правоотношений объясняется тем, что правовые нормы рассчитаны не на конкретные
случаи, а на наиболее типичные жизненные ситуации. Возникновение субъективных прав и юридических обязанностей, по общему правилу, от суда не зависит. Однако их конкретное содержание определяется судом. Так, юридическая ответственность как
обязанность правонарушителя претерпеть юридически неблагоприятные последствия правонарушения возникает в момент совершения правонарушения, а конкретная мера этого претерпевания определяется судом. Потерпевший от гражданского
правонарушения вправе требовать полного возмещения убытков,
т. е. расходов, которые он произвел или должен будет произвести
для восстановления нарушенного права, а также неполученного
дохода, который он получил бы при обычных условиях гражданского оборота (ст. 15 ГК РФ). Суд вправе уменьшить размер ответственности должника с учетом вины кредитора (ст. 404 ГК
РФ) и т. п. Все эти примеры свидетельствуют о том, что суд занимает далеко не пассивное положение в процессе. Судебное решение с его конкретизирующей функцией – необходимый элемент механизма судебной защиты субъективных прав
практически в каждом гражданском деле.
Исследуя конкретизирующую роль судебного решения,
М.А. Гурвич в цитируемой статье отождествляет понятия конкретизации нормы права и конкретизации правоотношения8. Однако
это не одно и то же. Норма права (правило поведения) – регулятор общественных отношений, правоотношение – правовая связь,
результат действия нормы. Конкретизация нормы (по М.А. Гурвичу) – уяснение ее смысла, толкование, познание для себя. В отличие от этого конкретизация правоотношения – практическая,
8
См.: Гурвич М.А. Указ. соч. С. 271.
60
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
решающая деятельность суда, разъяснение ситуации для других.
Смешивать познавательную и практическую деятельность суда
нельзя. Правоотношение испытывает на себе воздействие суда,
норма – нет.
Обе формы поднормативного регулирования общественных
отношений присущи не только судебным решениям, но и другим
актам индивидуального поднормативного регулирования (выдача
ордера на жилое помещение, назначение пенсии, выдача свидетельства о праве на наследство и т.п.). Специфика судебного решения – не в ограниченной возможности конкретизации правоотношений, а в наличии правового спора, промежуточного “пласта”
между судом и правоотношением.
С расширением действия принципа диспозитивности в ГПК
РФ несколько изменилась регулирующая роль судебного решения. В частности, согласно ч. 3 ст. 196 ГПК РФ суд принимает
решение только по заявленным истцом требованиям. Выйти за
пределы заявленных требований (разрешить требование, которое
не заявлено, удовлетворить требование истца в большем размере)
суд имеет право лишь в случаях, прямо предусмотренных федеральными законами (п. 5 постановления Пленума Верховного
Суда РФ от 19.12.2003 г. № 23 9).
М.С. Шокина
Понятие спора о праве
Понятию спора о праве в дореволюционной и советской
юридической науке долгие годы явно не везло. Обозначаемое
этим термином явление вообще не имело своего научного определения. Такое положение не соответствовало тому значению,
которое придавалось законодательством спорам о праве. В самом
деле, в гражданском, семейном, трудовом, земельном праве спор
представляет собой своеобразное препятствие, с которым сталкиваются права и охраняемые законом интересы и которое поэтому
небезразлично для их реализации.
9
Российская газета. 2003. 26 дек.
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Отношение к понятию спора о праве изменилось в науке лишь
в 50-е гг. ХХ в., когда он стал предметом многочисленных научных исследований. До этого времени мы встречаем лишь отдельные упоминания о споре о праве без глубокого анализа этого явления, объяснение чему нам видится в том, что на тот период спор
о праве не рассматривался в качестве специального понятия1.
Лишь в 1950 г. М.А. Гурвич привлек внимание ученых к исследованию понятия «спор о праве» как к специальной правовой
категории, опубликовав «Лекции по советскому гражданскому
процессу»2, где он сформулировал концепцию спора о праве в
материальном (или объективном) смысле. Ответом на теорию
Гурвича стали появившиеся в 60 – 70-е гг. ХХ в. концепция спора
о праве в процессуальном (или субъективном) смысле и концепция двойственного понимания спора о праве.
Представители материально-правового понимания спора о
праве3 рассматривают регулятивное правоотношение в состоянии
спора. Сам спор понимается сторонниками этой концепции двояко: как особое состояние субъективного права, правоотношения,
наступившее в результате правонарушения, и как само нарушение
права, различные виды помех к его осуществлению. Тем самым
они придают спору о праве материально-правовой характер.
По мнению других авторов, спор о праве представляет собой
разногласия субъектов по поводу своих прав и обязанностей, конфликт, противоборство сторон спора и т.п. Это – концепция спора
Подробнее см.: Миловидов Н. Законная сила судебных решений по
делам гражданским. Ярославль, 1875. С. 100; Гордон В.М. Иски о признании. Ярославль, 1906. С. 268; Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. М., 1913. Т. 1. С. 490; Гойхбарг А.Г. Курс гражданского процесса.
М.; Л., 1928. С. 109; Абрамов С.Н., Лебедев В.Н. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР с постатейно-систематизированными материалами.
М., 1932. С. 1.
2
См.: Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу.
М., 1950. С. 68 – 70.
3
См.: Там же. С. 68 – 70; Курылев С.В. Формы защиты и принудительного осуществления права и права на иск // Труды Иркутск. ун-та. Иркутск, 1957. Т. 22. Вып. 3. С. 161-162; Чечина Н.А. Норма права и судебное решение. Л., 1961. С.13-14.
1
62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
о праве в процессуальном (или субъективном) смысле4. В основе
этой концепции лежат суждения Н.Б. Зейдера, который считал, что
для понятия спора о праве необходимы два элемента, а именно:
утверждение хотя бы одного из участников спора о наличии определенного правоотношения между спорящими субъектами и утверждение участника спора, что другим спорящим субъектом нарушено или оспорено его, заявителя, субъективное право5.
Свое концептуальное выражение теория «спор – это разногласия» получила в кандидатской диссертации М.Д. Матиевского
«Спор о праве в советском гражданском процессе»6. В его понимании разногласия представляют собой различную субъективную
оценку участниками спора своих прав и обязанностей. Спор, таким образом, складывается из взаимоисключающих выводов и
суждений сторон относительно своих прав и обязанностей, которые объективируются в виде определенных действий или бездействия сторон. Для понятия спора о праве важно, чтобы «внутренне возникшее несогласие у одной стороны с поведением другой
стороны» нашло «свое выражение способом, доступным для восприятия» (с. 34). Причем для возникновения спора действий одной стороны недостаточно, нужно еще соответствующее «поведение другой стороны, в котором бы выразилась ее
противоположная правовая позиция» (с. 34 – 35).
Далее для возникновения спора необходимо, чтобы упомянутые действия (бездействие) исходили от сторон материальноСм.: Чечот Д.М. Судебная защита субъективных прав и интересов
// Советское государство и право. 1967. № 8. С.48; Матиевский М.Д. Спор
о праве в советском гражданском процессе: Дис. … канд. юрид. наук. М.,
1978. С. 32 – 35; Бутнев В.В. Спор о праве – организационно-охранительное правоотношение // Проблема защиты субъективных прав и советское
гражданское судопроизводство. Ярославль, 1981. С. 44; Козлов А.Ф. Суд
первой инстанции как субъект советского процессуального права. Томск,
1983. С. 69; Зайцев И.М. Сущность хозяйственных споров. Саратов, 1974.
С. 19; Тарусина Н.Н. О теоретических предпосылках исследования понятия «спор о праве» // Проблема защиты субъективных прав и советское
гражданское судопроизводство. Ярославль, 1981. С. 68.
5
См.: Зейдер Н.Б. Судебное решение по гражданскому делу. М., 1966.
С. 5 – 6.
6
Подробнее см.: Матиевский М.Д. Указ. соч. С. 32 – 35.
4
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правового отношения, а в предусмотренных законом случаях – от
лиц, не участвующих в данном отношении (имеются в виду прокурор, органы государственной власти, местного самоуправления
и иные лица, перечисленные в ст. 45 – 46 ГПК РФ – примеч.
мое. – М.Ш.).
На этом основании автор приходит к заключению, что сущность спора о праве состоит в различии тех выводов, которые делают по поводу своих прав и обязанностей сами стороны материально-правового отношения или уполномоченные на то законом
лица и которые выражены вовне тем или иным способом, доступным для восприятия.
Среди сторонников этой концепции нет единства мнений в
вопросе о том, что же считать объективной стороной спора. Так,
М.Д. Матиевский считает объективной стороной спора гражданско-процессуальное правоотношение7, И.М. Зайцев и Н.Н. Тарусина – охранительное правоотношение8, В.В. Бутнев – организационно-охранительное правоотношение9.
Третья группа авторов предприняла попытку объединить обе
вышеупомянутые концепции путем введения двух самостоятельных понятий – спора о праве в материальном и в процессуальном
смысле (концепция двойственного понимания спора о праве)10.
Сторонники ее исходят из того, что спор о праве в материальноправовом смысле есть то конкретное состояние субъективного
права или охраняемого законом интереса, которое возникает
вследствие неисполнения ответчиком своих юридических обязанностей или оспаривания истцом субъективных прав ответчика,
возникающих из материально-правового отношения. В вопросе
определения процессуального понятия спора о праве в позициях
И.А. Жеруолиса и П.Ф. Елисейкина заметны расхождения. Так, у
П.Ф. Елисейкина процессуальное понимание спора сводится к
См.: Матиевский М.Д. Указ. соч. С. 46.
См.: Зайцев И.М. Указ. соч. С. 55; Тарусина Н.Н. Указ. соч. С. 65.
9
См.: Бутнев В.В. Указ. соч. С. 49.
10
См.: Жеруолис И.А. Сущность советского гражданского процесса.
Вильнюс, 1969. С. 93 – 104; Елисейкин П.Ф. Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе (его понятие, место и значение):
Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Л., 1974. С. 13 и след.
7
8
64
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
охранительному правоотношению, которое возникает в связи с
утверждением заинтересованного лица перед судом о том, что у
него есть интерес, охраняемый законом, но нарушенный или оспариваемый данным ответчиком и поэтому нуждающийся в защите. У И.А. Жеруолиса природа процессуального спора о праве
так и осталась невыясненной: с одной стороны, этот спор не имеет самостоятельного значения, продолжая оставаться особым состоянием субъективного права или охраняемого законом интереса, вызванным их нарушением или оспариванием, которое
становится предметом рассмотрения компетентным органом в
определенной процессуальной форме, с другой стороны, спор в
процессуальном его понимании возбуждается иском как самостоятельное правоотношение. Позже он наверстал упущенное и
четко определился с рассматриваемым понятием, представив
спор о праве уже как новое охранительное правоотношение между субъектами регулятивного материального правоотношения, с
новыми правами и обязанностями, причем на этот раз И.А. Жеруолис говорит о едином понятии спора о праве без выделения
материального и процессуального аспектов 11.
Мы присоединяемся к мнению, что спор о праве, будучи правоотношением, представляет собой разногласия его участников
по поводу своих прав и обязанностей. Анализ конкретных статей
действующего законодательства свидетельствует о том, что
именно так спор понимается и российским законодателем (п. 2
ст. 66, п. 3 ст. 65, пп. 2-3 ст. 38 СК РФ, ч. 1 ст. 381, ч. 1 ст. 398 ТК
РФ, абз. 2 ст. 240, ст. 241, п. 5 ст. 244 ГК РФ). Законодатель не
использует понятие «спор о праве» в значении состояния субъективного права, правоотношения, возникающего в результате нарушения или оспаривания права, а говорит лишь о нарушенном
праве (ст. 12, п. 1 ст. 200, ст. 208, ст. 304 ГК РФ) или о спорном
правоотношении (ч. 3 ст. 11, абз. 2 ч. 3 ст. 40 ГПК РФ). Мы согласны с В.В. Бутневым в том, что спор о праве и спорное правоСм.: Жеруолис И.А. О возникновении права на иск // Проблемы совершенствования гражданско- и уголовно-правового законодательства в
свете решений ХХV съезда КПСС и новой Конституции СССР. Вильнюс,
1979. С. 170 – 171.
11
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отношение не одно и то же. «Спор о праве, – пишет он, – это разногласия субъектов по поводу своих прав и обязанностей. Спорное правоотношение – это те права и обязанности, то правовое
отношение, по поводу которого идет спор. Это предмет спора»12.
Подобное определение предмета спора по сути дано в п. 1 ч. 2 ст.
40 ГПК РФ. Закон говорит о третьих лицах, заявляющих и не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора (ст. 42,
43 ГПК РФ). В этом случае заявление требования и возражения
против него есть спор, а предмет спора – те права, защиты которых добиваются третьи лица.
Право расширяет сферу применения утверждения «спор о
праве есть разногласия сторон». В.В. Бутнев справедливо указывает13, что в праве спор имеет место не только тогда, когда ответчик возражает против требования истца, но и тогда, когда он на
словах признает его требования, но практически уклоняется от их
удовлетворения. Так, если один из супругов, не имеющих несовершеннолетних детей, несмотря на отсутствие возражений против развода, по каким-либо причинам не подает заявления в органы ЗАГСа, суд не вправе отказать другому супругу в приеме
искового заявления о расторжении брака (п. 2 ст. 21 СК РФ).
Спор есть и тогда, когда ответчик вообще не обращает внимания
на требования истца. Так, в случае неполучения в тридцатидневный срок ответа на претензию от перевозчика грузоотправитель
или грузополучатель могут предъявить иск в суд (ст. 797 ГК РФ).
В этих случаях перед нами налицо определенное поведение (бездействие) ответчика, препятствующее осуществлению права истцом, ставящее существование такого права под сомнение, которое само по себе, по мысли законодателя, достаточно для
признания наличия у ответчика по иску возражений против требования истца – спора о праве, который может быть перенесен на
рассмотрение суда, в противном случае, следуя п. 1 ч. 1 ст. 22
ГПК РФ, пришлось бы констатировать беспредметность судебной
деятельности. Именно в силу того, что такая позиция признается
возражением ответчика против иска, последний наделяется пра12
13
Бутнев В.В. Указ. соч. С. 45.
См.: Там же. С. 46.
66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вом возражать против иска и доказывать те обстоятельства, на
которые он ссылается как на основания своих возражений (ч. 1 ст.
56 ГПК РФ). По сути, речь идет о законодательном закреплении
презумпции «молчание знак несогласия». Здесь мы сразу оговоримся, что эта презумпция действует только в отношении споров
о праве, рассматриваемых в гражданском процессе, но не в отношении всего гражданского процесса. Так, молчание должника в
ответ на выданный судьей и высланный ему судебный приказ
подтверждает бесспорность заявленного взыскателем требования
(ст. 129 ГПК РФ).
По нашему мнению, разногласия присущи всем спорам о
праве и выражают собой их сущность. Остальные же концепции
спора о праве мы считаем неубедительными.
Так, спор о праве нельзя сводить ни к правонарушению, ни к
помехам в осуществлении права, ни к особому состоянию нарушенного права (правоотношения). Действительно, спор о праве
тесно связан с правонарушением, и вместе с тем правонарушение
не всегда влечет за собой спор. Например, нарушитель может
прекратить нарушение права, восстановить нарушенное право
или заинтересованная сторона может мириться с правонарушением. В этих случаях спор о праве не возникает. Также может возникнуть ситуация, когда спор будет существовать при отсутствии
правонарушения (истец необоснованно претендует на какое-либо
право вследствие умысла или заблуждения). Кроме того, субъективное право может быть нарушено уголовным преступлением
или административным правонарушением, никто, однако, не называет их спорами о праве.
Что же касается особого состояния субъективного права
(правоотношения), то его тоже нельзя считать спором о праве.
Во-первых, может возникнуть ситуация, когда особое состояние
субъективного права появилось вследствие правонарушения, а
спора нет по указанным выше причинам. Во-вторых, сторонники
данной точки зрения не различают понятий «спор о праве» и
«предмет спора», о чем мы также упоминали.
Концепция двойственного понимания спора о праве также не
может быть принята. Ошибочность понимания спора о праве как
особого состояния права или интереса, возникающего вследствие
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
его нарушения, мы уже анализировали. Анализ теории процессуального спора И.А. Жеруолиса приводит к выводу, что «процессуальный спор» у него ни по форме, ни по содержанию ничем не
отличается от «материально-правового спора», поскольку у него
спор в процессуальном смысле есть спор о праве в материальном
смысле, переданный на разрешение компетентного юрисдикционного органа и ставший гражданским делом. Концепция
П.Ф. Елисейкина не может быть принята прежде всего потому,
что спор о праве, как и другие правоотношения, не может быть
одновременно регулятивным и охранительным правоотношением. Кроме того, процессуальное понимание спора у него – это не
сам юридический конфликт, а последствие предъявления иска в
суд. В результате предъявления иска возникают правоотношения,
но они имеют четко выраженный процессуальный характер и
строятся по модели «суд – истец, суд – ответчик, суд – прокурор
и т.д.». Спорного ничего нет и не может быть в отношениях власти и подчинения. Таким образом, концепция двойственного понимания спора о праве неприемлема, потому что она необоснованно разрушает единое понятие спора о праве.
Отмечая в диссертации, что спор о праве в процессуальном
смысле есть охранительное правоотношение, П.Ф. Елисейкин на
самом деле дает определение его как процессуального правоотношения, складывающегося между истцом и судом в связи с утверждением первого о нарушении или оспаривании его права ответчиком, т. е. фактически он отождествляет эти понятия. Однако
в другой своей работе «Гражданские процессуальные правоотношения» П.Ф. Елисейкин различает охранительные и процессуальные правоотношения, так как они имеют свои предпосылки
возникновения, свои содержание, объект, предмет, субъектов, хотя и отмечает их тесную связь14.
Более того, П.Ф. Елисейкин сам критиковал М.А. Гурвича и
его ученика М.Д. Матиевского за то, что у них спор о праве сливается с гражданским процессуальным правоотношением. «…У
них, – пишет П.Ф. Елисейкин, – существовавшие до процесса
См.: Елисейкин п. Ф. Гражданские процессуальные правоотношения. Ярославль, 1975. С. 11 – 12.
14
68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
разногласия с возбуждением гражданского дела трансформируются в спор о праве и, стало быть, в гражданское процессуальное
правоотношение»15. Поэтому у них между участвующими в деле
лицами складываются не материально-правовые отношения, как
принято считать в науке гражданского процесса, а отношения
гражданско-процессуальные. Неизбежно из таких посылок следует, что суд становится участником спора о праве. Но в таком случае между судом как субъектом гражданско-процессуального
правоотношения и объектом такого правоотношения исчезает
связующее звено – деятельность по осуществлению правосудия.
Место этой властной деятельности занимает иного рода деятельность, в которой, кроме суда, участвуют и сами стороны спора о
праве. Но это не правосудие, не гражданское судопроизводство в
их традиционно сложившемся понимании. Действующее же законодательство подводит нас к выводу о том, что в гражданском
процессе существует не единое гражданское процессуальное правоотношение с участием сторон и суда, а «…два юридические отношения: во-первых, между истцом и судом; во-вторых, между
ответчиком и судом. Стороны же не состоят между собой в юридическом отношении, потому что процессуальным правам одной
не соответствуют обязанности другой»16.
Итак, спор – это иное, нежели гражданское процессуальное,
правоотношение, т. е. правоотношение материального характера.
На материально-правовую природу спора о праве указывает и то,
что он урегулирован нормами именно материального права. Так,
закон определяет круг участников спора, т. е. говорит, кто и к кому может предъявить соответствующие требования, кто должен
быть привлечен к участию в деле (п. 2 ст. 37, ст. 313, ст. 462,
ст. 797 ГК РФ; п. 3 ст. 38, п. 2 ст. 39, ст. 70, ст. 73 СК РФ). Нормы
материального права указывают на взаимные права и обязанности
субъектов спора (ст. 324 – 326, ст. 364, ст. 386, ст. 392 ГК РФ), на
распределение бремени доказывания между сторонами спора
См.: Елисейкин П.Ф. Процессуальное понимание спора о праве и
его критика // Проблема защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1981. С. 11.
16
Васьковский Е.В. Курс гражданского процесса. М., 1914. С. 250.
15
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(п. 1 ст. 162, п. 2 ст. 401, ст. 462, п. 2 ст. 1064 ГК РФ; п. 2 ст. 35,
п. 2 ст. 48, п. 1 ст. 63 СК РФ).
Теперь перед нами встает задача определить характер спора
как правоотношения.
На наш взгляд, спор не совпадает с тем регулятивным правоотношением, из которого он возник. До вынесения решения
юрисдикционным органом существование такого правоотношения может лишь предполагаться. Оно может вообще объективно
не существовать, а спор о праве быть реальной действительностью вследствие заблуждения истца о наличии у него соответствующего права и необоснованных претензий к ответчику. Спор о
праве свидетельствует о наличии конфликтной ситуации, возникшей вследствие нарушения ответчиком прав и нежелания восстановить их в добровольном порядке или предъявления истцом
незаконного и необоснованного материально-правового требования к ответчику, которое ставит в состояние спора права и интересы ответчика. В любом случае ликвидация спора служит защите прав истца или ответчика. Поэтому спор о праве –
правоотношение охранительного характера.
Представляется, однако, что отождествлять спор с охранительным правоотношением также нельзя. Так, потерпевший может вообще не знать о нарушении своих прав или может знать об
этом, но мириться с фактом правонарушения. Наконец, должник
может своевременно удовлетворить требование кредитора. Никаких разногласий между ними в этих случаях не возникает. Следовательно, охранительное правоотношение может существовать и
при отсутствии спора между его сторонами.
Спор о праве такой автономией от охранительного правоотношения не обладает. Наличие между сторонами спора о праве
всегда свидетельствует о наличии охранительного правоотношения между ними, даже при отсутствии регулятивного правоотношения, которое было нарушено. Такая ситуация складывается в
уже упоминавшемся нами выше случае предъявления истцом незаконного и необоснованного требования к ответчику, когда само
предъявление такого требования ставит в состояние спора действительно имеющееся регулятивное правомочие ответчика и вызывает соответствующее ему охранительное правомочие (опять70
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
таки на стороне ответчика). В данной ситуации охранительное
правоотношение и связанный с ним, но существующий отдельно
спор о праве возникают вследствие не правонарушения, а оспаривания прав и интересов ответчика истцом, заблуждающимся относительно наличия права требования.
Между спором и охранительным правоотношением существуют и другие различия. От охранительных правоотношений спор
отличается моментом возникновения и содержанием. Охранительное правоотношение возникает в момент правонарушения. В содержание охранительного правоотношения входит право потерпевшего
на
защиту
своего
нарушенного
права
и
корреспондирующая ему обязанность правонарушителя нарушенное право восстановить. В отличие от этого, спор о праве возникает в момент появления разногласий между сторонами (предъявления требований управомоченным субъектом к обязанному и
возражения последнего против предъявленных требований). В содержание спора о праве входят взаимные (равные) права и обязанности спорящих сторон сформулировать, обосновать и доказать
свои требования и возражения, чтобы убедить противника в своей
правоте.
Таким образом, мы полностью поддерживаем В.В. Бутнева в
том, что спор о праве – своеобразная надстройка над охранительным правоотношением, служащая средством установления его
содержания и, следовательно, выполняющая функцию организации процесса реализации вовне охранительного правоотношения
в целях восстановления нарушенных регулятивных правоотношений. Следовательно, спор о праве представляет по своей юридической сущности локальное17 организационно-охранительное
Локальное правоотношение – это термин, введенный В.М. Горшеневым. Этим термином обозначаются правоотношения, которые строятся
на началах координации и устанавливаются по горизонтали. Подробнее
см.: Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 30 – 31.
17
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правоотношение, а само охранительное правоотношение есть организуемое правоотношение18.
Наше понимание спора как организационно-охранительного
правоотношения особенно ярко прослеживается на примере претензионного порядка19. В перечисленных в сноске нормативных
актах детально урегулирован порядок спора, а именно: предусмотрена обязанность лица, чьи права нарушены, до предъявления иска предъявить претензию, предусмотрено, к кому претензия предъявляется, какие документы должны быть к ней
приложены и т.д.
Сложнее доказать применимость такого определения к спорам, для которых не установлен обязательный претензионный
порядок урегулирования, способствующий выявлению спора или
возможности его возникновения (например, споры, возникающие
из договора купли-продажи). Поскольку закон не требует досудебного урегулирования разногласий между субъектами, создается впечатление, что организационно-охранительных правоотношений между ними не возникает.
Представляется, однако, что поддерживаемое нами определение спора применимо и к этим случаям. При разбирательстве
спора в таких случаях суд имеет дело с разногласиями субъектов
относительно своих прав и обязанностей. Перед судом проходит
известное отношение сторон спора – утверждения истца и возражения ответчика, их противоборство друг с другом. Эти разногласия регламентированы нормами материального права, о чем
мы уже писали выше, хотя и в значительно меньшей степени, чем
это имеет место при установлении претензионного досудебного
порядка разрешения спора. В этих случаях предъявление иска
выступает одновременно и юридическим фактом возникновения
спора о праве, и юридическим фактом возникновения процесса
См.: Бутнев В.В. Понятие предмета процессуальной деятельности в
суде и арбитраже // Предмет процессуальной деятельности в суде и арбитраже. Ярославль, 1985. С. 8.
19
Подробнее см.: ст. 402 – 407 Кодекса торгового мореплавания РФ
от 30 апреля 1999 г. // Российская газета. 1999. 12 мая; ст. 135 – 140
Транспортного устава железных дорог РФ от 8 января 1998 г. // Там же.
1998. 20 янв.; ст. 797, ст. 452 ГК.
18
72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
по его разрешению. Именно поэтому спор о праве не выступает в
качестве предпосылки права на предъявление иска и не упомянут
в качестве таковой в ст. 134 ГПК РФ.
В любом случае содержание спора о праве не поглощается
процессуальным правоотношением, а только отражается в нем.
Стороны заявляют требования и возражения суду и в то же время
как бы друг другу. Процессуальная обязанность по доказыванию
производна от материально-правовой. Отрицая существование
материально-правовой обязанности доказывания, трудно объяснить происхождение соответствующих процессуальных обязанностей, а также причину различного правового регулирования
доказательственной деятельности в уголовном и гражданском
процессе. Поэтому процесс – это лишь этап в развитии спора, в
процессе спор как организационно-охранительное правоотношение раскрывает себя, если только стороны не урегулировали свои
разногласия до процесса.
Сделанные в работе выводы позволяют нам предложить следующее определение понятия спора о праве. Спор о праве – организационно-охранительное правоотношение, которое объективируется в регламентируемых законом разногласиях
юридически заинтересованных лиц – сторон спора – по поводу своих нарушенных или оспоренных прав и обязанностей и
характеризуется равенством прав и обязанностей субъектов
сформулировать, обосновать и доказать свои требования и
возражения.
А.Ю. Поваренков
Подведомственность дел
арбитражным судам: теоретический анализ
практических проблем
Конституция РФ в ст. 46 закрепляет право на судебную защиту. Данное конституционное положение теоретически и практически должно уточняться в отраслевом материальном и процессуальном законодательстве. Но главным вопросом видится правиль73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ное определение того судебного органа, действиями которого и
будет реализовываться рассматриваемое конституционно-правовое правомочие гражданина или организации на судебную защиту оспоренного (нарушенного) субъективного гражданского права или охраняемого законом интереса. Задача по определению
суда, правомочного (компетентного) рассматривать спор между
субъектами, решается в рамках выяснения правил подведомственности, некоторым из них и посвящено наше небольшое исследование.
Постановка вопроса о разграничении подведомственности
между судами общей юрисдикции и арбитражными судами для
нашей страны является следствием особенностей формирования
судебной власти на современном этапе – судебная система зарождалась на совершенно самостоятельной основе, и только суды
общей юрисдикции изначально были судебными органами.
Арбитражные суды создавались на основе арбитражей – специализированных административных органов по разрешению споров между государственными, кооперативными и другими общественными предприятиями, учреждениями и организациями.
Новая экономическая ситуация потребовала превращения арбитражей в судебные органы. Но их становление, расширение подведомственности происходило без учета действующего законодательства о судах общей юрисдикции, без критической оценки роли
и места арбитражных судов в системе судебной власти. Такой
подход привел к проблемам в вопросах подведомственности.
Немаловажную роль в практической сложности разграничения ряда категорий дел между судом общей юрисдикции и арбитражным судом сыграло, как представляется, и другое обстоятельство. Кодификация арбитражного процессуального законодательства в 1992 и 1995 гг. происходила в условиях действия
«старого» ГПК РСФСР 1964 г. С одной стороны, это означало то,
что новые, актуальные рыночные потребности (и необходимость
разрешения споров по их удовлетворению) не могли адекватно
отражаться в действующем на тот момент процессуальном законодательстве: во-первых, ГПК РСФСР не был рассчитан на рыночные условия и дуализм судебной системы; во-вторых, арбитражное процессуальное законодательство само вряд ли могло
74
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
служить образцом стройности и непротиворечивости (наглядно
это иллюстрирует, на наш взгляд, рекорд по кодификации – 3 за
10 лет существования, которого ни современное, ни ранее действовавшее законодательство еще не знало).
С другой стороны, неудовлетворительное состояние нормативной базы подталкивало судебно-арбитражную практику к выработке собственных идей по преодолению ситуации, когда одно
и то же дело с одинаковым успехом могло быть рассмотрено и
судом общей юрисдикции, и арбитражным судом.
Все высказанное непосредственно касается и сегодняшнего
состояния дел в разграничении подведомственности между судами общей юрисдикции и арбитражными судами, поскольку и последние кодификации гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства нельзя считать
безупречными с точки зрения решения рассматриваемой здесь
проблемы. Кроме того, многие из инкорпорированных в них норм
о подведомственности есть продукт «судебного правотворчества» – выработанной многолетней практики по разграничению
подведомственности ряда категорий гражданских дел.
Исследование общих правил, сформулированных в п. 1 ст. 27
Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) и
п. 3 ст. 22 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее –
ГПК РФ), убеждает: одним из критериев разграничения подведомственности дел между судами общей юрисдикции и арбитражными судами выступает характер спора. При квалификации
его в качестве экономического дело подлежит рассмотрению по
общему правилу в арбитражном суде. Проблема с толкованием
данного положения закона происходит от того обстоятельства,
что нормативно сформулированное определение понятия «экономический спор» отсутствует. Но из сопоставления содержания
п. 1 ст. 27 и ст. 28 АПК РФ можно сделать вывод о том, что экономический спор – гражданско-правовой спор, вытекающий в
том числе из участия субъектов в предпринимательской деятельности. Близкие к этому выводы делаются и некоторыми арбитражными судами. Так, в мотивировочной части одного из решений по конкретному делу было специально отмечено, что
«…экономические споры, отнесенные к подведомственности ар75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
битражного суда процессуальным законодательством, являются
таковыми применительно к нормам параграфа 1 главы 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постольку, поскольку возникают между хозяйствующими в сфере
экономики (предпринимательства) субъектами»1.
Поэтому следует признать, что, исходя из такого толкования
Кодекса, все споры с участием предпринимателей и причинно
связанные с их предпринимательской деятельностью должны
быть подведомственны арбитражному суду.
Особо остановиться нужно на тех категориях дел, которые
имеют пограничный – на грани между трудовым и гражданским
правом – характер. В последнее время арбитражные суды исходят
из того, что если правонарушение в области предпринимательской деятельности допускается работником предпринимателя, то
субъектом административной ответственности является сам
предприниматель, и таким образом, заявленные контролирующим
органом требования о взыскании именно с работника финансовых санкций арбитражному суду не подведомственны2.
Кроме того, ст. 28 АПК, кроме понятия экономического спора, оперирует и иным, уже субъективным критерием подведомственности дел арбитражному суду – «осуществление иной экономической деятельности юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, другими организациями и гражданами
в случаях, предусмотренных законом». На самом деле весьма затруднительно, на наш взгляд, определить такое понятие, как
«экономическая деятельность». Если попытаться определить его
через понятие «предпринимательская деятельность», то будет ясно, что оно включается в экономическую деятельность. Но при
этом нельзя не признать и другого очевидного факта: экономическая деятельность может осуществляться не только субъектами
предпринимательской деятельности (например, продажа гражданином квартиры в целях вложить вырученные деньги в приобреПостановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 17.01.2003 г. по делу № КГ – А40/8782-02 // СПС «Гарант».
2
Постановление Федерального Арбитражного суда Волго-Вятского
округа от 19.12.2001 г. по делу № А79-37-27/01-СК-1-3279 // СПС «Кодекс».
1
76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тение дома). Таким образом, как представляется, экономический
характер присущ практически любой гражданско-правовой сделке с различным субъектным составом.
Поэтому признать удачным включение в текст закона указания именно на экономический характер деятельности, причем какой-то иной, отличной от предпринимательства, нельзя, так как
данный нормативный критерий вряд ли указывает на специфику
как самого спора, так и участвующих в нем сторон.
Судебная и арбитражная практика по рассматриваемой категории дел также не может считаться до конца последовательной.
Так, ранее не рассматривались в качестве экономических споры
по взысканию с соответствующего бюджета сумм, составляющих
стоимость предоставляемых льгот различным категориям граждан3, а производство по указанным делам прекращалось ввиду
неподведомственности дела арбитражному суду. Однако в течение последних нескольких лет практика по данному виду дел изменилась диаметрально противоположно: подобные иски рассматриваются по существу4.
Но при этом характер «экономического спора», по логике
высших судебных инстанций, распространяется только на отношения органов государственной власти и местного самоуправления с хозяйствующими субъектами, так как споры между муниципальными образованиями и органами исполнительной власти
субъектов РФ по поводу перечисления денежных средств на основании межбюджетных отношений подведомственны судам общей юрисдикции5.
См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного
суда РФ (далее – ВАС РФ) от 25.06.1996 г. № 1566/96 // Вестник ВАС РФ.
1996. № 10. С. 124 – 125.
4
Постановление Федерального Арбитражного суда (далее – ФАС)
Московской области от 03.06.2003 г. по делу № КА-А40/34-82-03 // СПС
«Гарант»; Постановление Президиума ВАС РФ от 16.09.2003 г. № 4276/03
// Там же.
5
Обзор судебной практики Верховного Суда РФ (далее – ВС РФ) за
I квартал 2003 г., утв. Постановлением Президиума ВС РФ 09.07.2003 г.;
Определение ВС РФ № 61-В02ПР-7 // СПС «Гарант».
3
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
По нашему мнению, данная позиция является неверной. Не
касаясь существа проблемы о том, подведомственны ли данные
дела суду (или арбитражному суду)6, следует отметить, что в
обоих случаях имеют место административно-правовые отношения, основанные на нормах Бюджетного кодекса РФ и иного
бюджетного законодательства, связанные с невыделением соответствующих средств для покрытия собственных расходов. Субъект, требующий возмещения собственных расходов, вне зависимости от того, является ли он юридическим лицом или публичноправовым образованием, не может и не должен влиять на подведомственность спора. По нашему мнению, даже если предположить, что в случае с юридическим лицом речь идет о возмещении
по сути собственных убытков за услуги, оказанные «льготникам»
в долг, то однозначно, что спор не является вытекающим из
предпринимательских отношений, ибо все подобные дела возникают из заведомо убыточных на сегодняшний день сфер жизнедеятельности (предоставление коммунальных услуг ведомственными и частными организациями, перевозка пассажиров
общественным транспортом и т.д.). Таким образом, нельзя полагать, что через суд взыскиваются убытки, возникшие при осуществлении предпринимательской деятельности. А раз это так, то
принудительное истребование возмещения из соответствующего
бюджета ничем не отличается от аналогичной ситуации, в которой истцом выступает орган местного самоуправления. В обоих
случаях, на наш взгляд, нет предпринимательского характера в
деятельности, при которой возникают невозмещенные убытки.
Отсюда можно резюмировать, что данная категория дел, вне зависимости от статуса спорящих сторон (по действующей практике – истца), должна быть подведомственна одному судебному органу.
Ранее, когда практика признавала указанные требования неподведомственными арбитражному суду, то истец, по сути, лишался судебной
возможности защиты своих прав, поскольку ни по ранее действовавшему
ГПК РСФСР, ни по ГПК РФ данная категория дел к подведомственности
судов общей юрисдикции не относится.
6
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Другой аспект практической значимости определения понятия «экономический спор» выявляется при определении подведомственности дел по реорганизации, ликвидации юридических
лиц. В п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» от 09.12.2002 г. отмечено, что дела по спорам о создании, ликвидации, реорганизации
некоммерческих организаций неподведомственны арбитражным
судам, ибо лишены экономического содержания, хотя ранее арбитражная практика по данному вопросу единообразием не отличалась: некоторые суды такое содержание, наоборот, признавали7, другие – не усматривали и дело прекращали за неподведомственностью его арбитражному суду8.
Как представляется, данный подход, в принципе верный, в ряде ситуаций не лишен теоретических изъянов. Поскольку действующее материальное гражданское законодательство одинаково
признает как за коммерческими, так и некоммерческими юридическими лицами право заниматься предпринимательской деятельностью при соблюдении правил о специальной правоспособности, то
на практике может оказаться ситуация, при которой по каким-то
причинам единственным источником дохода по уставу некоммерческой организации будет предполагаемая собственная прибыль. В
такой ситуации, наоборот, вопреки мнению Пленума ВАС РФ,
спор будет иметь экономический характер, как связанный с возможностью осуществления предпринимательской деятельности.
Руководствуясь обратными соображениями, пришлось бы признать, что споры между некоммерческой организацией и контрагентом-предпринимателем при осуществлении первой предусмотренной уставом приносящей доход деятельности также
арбитражным судам неподведомственны. Кроме того, развивая
мысль в том же направлении, можно представить ситуацию, когда
налоговый (он же регистрирующий) орган обращается с иском о
Постановление ФАС Московской области от 11.10.1999 г. по делу
№ КА-А40/32-86-99 // СПС «Гарант».
8
Постановление Президиума ВАС РФ от 26.06.2001 г. № 1022/01
// Там же.
7
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ликвидации гипотетического общества с ограниченной ответственностью по тем основаниям, что с момента регистрации хозяйственная деятельность не велась в течение многих лет, проще говоря, фирма существует только «на бумаге».
Оставляя за пределами нашего исследования правомерность
самой ликвидации в данном случае (как ликвидировать то, чего
не существует и так?!), укажем лишь на то, что предпринимательская деятельность ликвидируемым субъектом не велась. Можно
ли считать в данном случае спор имеющим экономическое содержание?
Если сложности с определением того, экономический характер
или нет имеет спор, происходят из-за отсутствия четких нормативных и практически обозначенных границ понятия «экономическая
деятельность», то проблемы определения подведомственности дел
с участием предпринимателей при наличии специального на то
указания закона в основном связаны с изменением вследствие недавней кодификации как арбитражного, так и гражданского процессуального законодательства, а также с тем, что некоторые правила подведомственности включены в ряд специальных
нормативных актов. В результате может иметь место ситуация, когда указания материального закона, имеющего специальный характер, вступают в явное противоречие с положениями соответствующего процессуального кодифицированного закона. Например,
ст. 90 Федерального закона «Об исполнительном производстве» от
21.07.1997 г. допускает обжалование действий судебных приставов-исполнителей в арбитражный суд только в случае, если исполнительный документ выдан этим органом. Обжалование же действий судебных приставов-исполнителей по исполнению документов
всех иных органов данный закон включает в подведомственность
судов общей юрисдикции, независимо от субъектного состава,
лиц, обращающихся в суд с такой жалобой.
Как думается, в соответствующей части предложенный подход не соответствует абз. 2 ст. 29 АПК РФ, поскольку им к подведомственности арбитражных судов отнесено оспаривание решений
и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предприни80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мательской и иной экономической деятельности. Следовательно,
на наш взгляд, в такой ситуации приоритет должно иметь правило,
сформулированное в ст. 29 АПК РФ, а не положения ст. 90 Федерального закона «Об исполнительном производстве».
Точно так же должен решаться и вопрос по разрешению споров об освобождении от ареста имущества, если такой арест был
произведен при расследовании уголовного дела. До последней кодификации арбитражного процессуального законодательства на
практике считалось, что подобные требования заявителя, хотя и
основанные на невозможности осуществления предпринимательской деятельности ввиду неправомерных действий сотрудников
правоохранительных органов, необходимо разрешать в порядке,
предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством,
т. е. арбитражному суду такие дела неподведомственны9.
Как мы уже указывали выше, на сегодняшний день нет какихлибо иных вариантов, как при разрешении сходных ситуаций на
практике руководствоваться ст. 29 АПК РФ, поскольку арест на
имущество в порядке, предусмотренном уголовным процессуальным законодательством, накладывается постановлением компетентного органа или должностного лица (например, следователя),
то нет никаких формальных препятствий в контексте ст. 29 АПК
РФ для обращения всех заинтересованных лиц с заявлением в арбитражный суд об оспаривании действий должностных лиц (или
органов). Важна лишь связь данного дела с осуществлением заявителем предпринимательской или иной экономической деятельности или, говоря точнее, причинная связь между незаконными,
на взгляд истца, действиями правоохранительных органов по наложению ареста на его имущество и убытками от невозможности
полностью или в части использовать такое имущество в хозяйственном обороте, при осуществлении предпринимательской деятельности.
См. например Постановление ФАС Волго-Вятского округа от
27.12.2001 г. по делу № А11-3730/ 2001 – К1-14/180 // СПС «Кодекс».
9
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
И.А. Кудрина
Доказывание и оценка доказательств
в состязательном процессе
«Процессуальное доказывание возникает как следствие неурегулированности государством общественных отношений (например, особое производство в гражданском процессе), либо основанием появления доказывания выступает совершение
правонарушения»1. Говоря о структуре доказательственной деятельности, нельзя оставить без внимания весьма актуальный в
процессуальной литературе вопрос о месте и сущности оценки
доказательств в гражданском процессе. Сложность учения об
оценке доказательств вызывала и вызывает различные суждения о
сущности и месте оценки в процессе доказывания. Одни авторы
под оценкой доказательств понимают "имеющие правовые последствия суждения суда о достоверности доказательства, его силе и значении для установления искомых юридических фактов"2.
Вторые видят оценку доказательств как результат судебной деятельности, судебный акт3. Третьи – характеризуют ее как мыслительную деятельность следователя, прокурора и судей, которая
состоит в том, что они, руководствуясь законом и правосознанием, рассматривают каждое доказательство в отдельности и всю
совокупность доказательств, определяя их относимость, допустимость, достаточность и достоверность для выводов по делу4.
Четвертые включают в содержание оценки доказательств мыслительную деятельность и ее результат, находящий отражение в
Фельдштейн Г.С. Лекции по уголовному судопроизводству. М.,
1915. С. 274.
2
Гражданский процесс / Отв. ред. Н.А. Чечина, Д.М. Чечот. М., 1968.
С. 184.
3
См.: Резниченко И.М. Оценка доказательств в советском гражданском процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1968. С. 8.
4
См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе / Под
ред. Н.В. Жогина. М., 1973. С. 428.
1
82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
процессуальных решениях5. Ученые не пришли к единому мнению, является ли оценка доказательств частью доказывания или
нет. Так, М.А. Фокина в одной из своих статей заостряет указанную проблему и опровергает приведенные нами выше точки зрения. Фокина необоснованно критикует отдельные точки зрения за
противопоставление результата мыслительной деятельности ее
процессу: «Авторы указанных позиций либо противопоставляют
мыслительную деятельность ее результату (Д.М. Чечот, И.Л. Петрухин, И.М. Резниченко), либо отграничивают мыслительную
деятельность от ее результата (Б.Т. Матюшин). С точки зрения
логики мышление включает в себя суждение, умозаключение и
вывод нового суждения»6. В данном случае не стоит искать противоречий и противопоставлений. Мышление – действительно
сложный процесс, однако в нем мы выделяем цепь суждений, решающим звеном которого выступает вывод. В нашем случае
оценка доказательств как раз и является тем решающим звеном –
итоговым суждением, выводом в цепи последовательных умозаключений, который должен быть отражен в судебном решении.
Оценку доказательств как мышление следует рассматривать в
двух аспектах: процесс и результат как единое и результат как
практически значимый итог. Как писал Гегель, процесс гасится
результатом7. Действительно, процесс и результат едины, но результат имеет самостоятельное практическое значение как руководство к действию, т. е. процессуальному оформлению подлежит лишь результат мыслительного процесса суда, что и является
собственно документально закрепленной оценкой доказательств.
Оценка – это суждения суда, имеющие правовые последствия.
Указанные положения дают ответ на главный вопрос, затронутый
М.А. Фокиной, – вопрос об отношении оценки доказательств к
деятельности по доказыванию. И здесь позиция Фокиной однозначна: «Оценка доказательств – это составная часть судебного
См.: Матюшин Б.Т. Общие вопросы оценки доказательств в судопроизводстве. Хабаровск, 1987. С. 6.
6
Фокина М.А. Оценка доказательств и новый ГПК РФ // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. № 6. С. 18 – 22.
7
Гегель Г.В. Наука логики. М., 1970. Т. 1. С. 122.
5
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
доказывания, состоящая в осмыслении участниками результатов
непосредственного восприятия доказательств, приводящая к
формулированию вывода об юридически значимых обстоятельствах и получающая внешнее выражение в виде процессуальных
действий, регламентированных законом»8. Полагаем, что данное
утверждение в корне неверно и отражает как неправильное понимание положений логики доказывания, так и сущности состязательного гражданского процесса.
Начнем с того, что оценка доказательств в новейшем ГПК
9
РФ определена и закреплена нормативно только как процессуальная деятельность суда. В ч. 1 ст. 67 ГПК РФ в качестве субъекта оценки доказательств указан лишь суд: «Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на
всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств». Та же самая формулировка содержится и в аналогичной статье Арбитражного процессуального кодекса РФ10. В этом случае не может быть и речи о
включении оценки доказательств в понятие доказывания, поскольку суд субъектом доказывания в состязательном процессе
не является. Гражданский процесс в России состязательный.
Формулируя свою правовую позицию в процессе, субъект должен
исходить из пассивности суда по отношению к проблемам, возникающим в процессе доказывания у субъекта. Этот принцип закреплен в ст. 9 АПК РФ и в ч. 2 ст. 12 ГПК РФ отражены принципы состязательности и равноправия сторон. А суд никому ничего
не доказывает, на него возлагаются совсем другие обязанности:
суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, оценивает и принимает решение. Оценка является важной обязанностью суда, неисполнение или ненадлежащее исполнение которой может привести
к отмене постановления суда. Одним из оснований для направлеФокина М.А. Указ. соч. С. 18 – 22.
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации // Российская газета. 2002. 20 нояб.
10
Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М., 2002.
8
9
84
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ния дела на новое рассмотрение выступает несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в
деле доказательствам.
Таким образом, оценка судом представленных доказательств
не охватывается понятием процессуального доказывания. Эту
собственно оценку доказательств следует отграничивать от одноименной – оценки доказательств иными участниками процесса.
Такая оценка доказательств не закреплена законом, не рассматривается им как самостоятельная процессуальная деятельность и
отличается по содержанию и форме. Осуществляемая другими
участниками процесса, например сторонами, эта деятельность заинтересованных в исходе дела лиц не носит властно-обязательной нагрузки ни для суда, ни для других участников процесса. Эту возможность следует определить как право дать свою
оценку тем или иным доказательствам, которое прямо не закрепляется законом, но вытекает из комплекса прав, закрепленных
процессуальным законом: право заявлять ходатайства, представлять доказательства, задавать вопросы и т.п. В этом смысле оценка доказательств может рассматриваться как элемент правовой
позиции стороны в процессе, а значит, и как элемент доказывания. Сторона может предложить суду свое «видение» спорной ситуации, в том числе и свою оценку тех или иных доказательств в
рамках правовой позиции. Кроме того, следует заметить, что целями оценки стороной доказательств является защита собственных интересов в процессе и в конце концов победа в споре и благоприятное для нее судебное решение, а практически –
совпадение ее точки зрения с точкой зрения суда, воплощенное в
судебном решении. Поэтому оценка доказательств сторонами не
может быть процессуальной обязанностью и вообще процессуальным действием иного участника, помимо суда, а может рассматриваться только как право, реализация которого возможна в
рамках правовой позиции через конкретные предоставленные законом процессуальные права.
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н.А. Конева
Основные практические проблемы
исследования судом заключения эксперта
После того как эксперт подписывает заключение и отдает его
суду, суд должен исследовать его как доказательство, извлечь из
него необходимые сведения и определить свое к нему отношение.
На оценку экспертного заключения распространяются общие
правила оценки доказательств, установленные ст. 67 ГПК РФ, однако, как показывает практика, исследование именно этого вида
доказательств вызывает наибольшие трудности.
Не случайно применительно к заключению эксперта законодатель счел необходимым еще раз подчеркнуть, что оно не имеет
для суда заранее установленной силы (п. 2 ст. 187 ГПК): в судопроизводстве прочно держится обыкновение судей переоценивать значение выводов специалистов1. Вызвано это тем, что специальное исследование, проводимое экспертом по заданию суда,
представляется зачастую весьма трудным для понимания лицом,
не компетентным в соответствующей области знаний. Суды
предпочитают, не рассматривая заключение эксперта критически
и не вникая в суть исследований, безоговорочно принимать экспертные выводы как данность.
С этим связана давно обсуждаемая в литературе проблема,
должен ли, а главное – способен ли суд проверить научную обоснованность заключения. Ряд авторов полагают, что в случае назначения по рассматриваемому им делу экспертизы судья обязан
как можно глубже ознакомиться с соответствующей отраслью
знаний и при исследовании экспертного заключения проверить
правильность и актуальность научных положений, на которых
См., напр.: Притузова В.А. Заключение эксперта как доказательство
в уголовном процессе. М., 1959. С. 96 – 97; Рахунов Р.Д. Теория и практика экспертизы в советском уголовном процессе. М., 1953. С. 163 – 168;
Теория доказательств в советском уголовном процессе / Под ред. Н.В. Жогина. М., 1973. С. 724.
1
86
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
эксперт основывал свои выводы, а также примененных при исследовании методик2. Это, по их мнению, хоть и сложная, но выполнимая задача: можно ознакомиться со специальной литературой, проконсультироваться со специалистом и т.п.
Основания данной точки зрения понятны, они лежат в стремлении исправить сложившуюся практику некритичного отношения к экспертным заключениям. Поскольку в настоящий момент
для решения вопроса о назначении экспертизы не имеет никакого
юридического значения, обладает ли суд специальными знаниями, наличие их у судьи не только не запрещено, но и было бы не
лишним. Но, как мы понимаем, в действительности такое встречается крайне редко. Изучить же ту или иную науку в течение
срока рассмотрения дела, пусть даже в общих чертах, при существующем уровне нагрузки судей совершенно невозможно, и требовать этого от них нельзя. Все, что может сделать судья применительно к научной обоснованности экспертного заключения, –
это оценить его полноту (все ли материалы были использованы,
весь ли ход исследования описан) и логическую обоснованность
(мотивированность, последовательность стадий исследования,
логическую связанность самого исследования с его результатами
и выводами). С этой же целью представляется нелишним предложение Т.В. Сахновой обязать эксперта в каждом заключении приводить обоснование выбора методик исследования, а суд – исследовать это обоснование, так как применение неодинаковых
методик сторонниками разных научных школ нередко приводит к
прямо противоположным результатам исследования3.
Итак, всегда следует помнить, что экспертное заключение по
процессуальной природе – обычное доказательство и никакой
См., напр.: Бородин С.В., Палиашвили А.Я. Вопросы теории и практики судебной экспертизы. М., 1963. С. 107 – 119; Геккер Э.Б. Основные
вопросы экспертизы в советском гражданском процессе: Дис. … канд.
юрид. наук. Иркутск, 1955. С. 317; Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в
уголовном, гражданском и арбитражном процессе. М., 1996. С. 53 – 54;
Чельцов М.А., Чельцова Н.В. Проведение экспертизы в советском уголовном процессе. М., 1954. С. 146 – 155; Экспертизы в судебной практике
/ Под ред. Л.М. Лукашевич. Киев, 1987. С. 18.
3
Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. М., 2000. С. 255 – 256.
2
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
«особой» силы не имеет. Законодатель предоставляет суду достаточно широкие возможности для оценки экспертного заключения. При необходимости суд может пользоваться консультациями
специалиста (ст. 188 ГПК), назначать повторную или дополнительную экспертизу (ст. 87 ГПК) или даже просто не согласиться с экспертными выводами и не положить их в основу решения, мотивировав это (п. 2 ст. 187 ГПК). Однако это не означает,
что в случае участия в деле других экспертов или специалистов
их нужно привлекать к оценке, как это иногда предлагается, чтобы они могли «указать на неполноту изложения, отсутствие убедительных доводов, несоответствие заключения материалам дела»4. Только суд, основываясь на своем внутреннем убеждении,
может решать такие вопросы, оценка заключения эксперта – его
исключительная компетенция. Другой эксперт может дать лишь
профессиональную оценку заключению в случае, если ему поручена повторная экспертиза и перед ним судом была поставлена
такая задача.
Вторая проблема из широко обсуждаемых, касающаяся оценки экспертного заключения, – это вопрос о доказательственном
значении вероятного заключения эксперта. В последнее время о
ней пишут редко, но актуальности она не утратила. Новое законодательство, как и ранее действовавшее, обошло ее вниманием,
и то, как быть суду, если эксперт не высказал уверенности в своих выводах, осталось неясным.
Данная проблема рассматривалась только в уголовнопроцессуальной литературе, хотя в области гражданского процесса она имеет не меньшее значение. Наиболее распространенная
точка зрения, что вероятное заключение, какими бы причинами –
объективного или субъективного характера – оно ни было вызвано, не имеет никакой доказательственной ценности5. Оно никак
Дулов А.В. Права и обязанности участников судебной экспертизы.
Минск, 1962. С. 310.
5
См., напр.: Бородин С.В., Палиашвили А.Я. Указ. соч. С. 111 – 112,
126 – 128; Кокорев Л.Д., Кузнецов Н.П. Уголовный процесс: доказательства и доказывание. Воронеж, 1995. С. 198; Петрухин И.Л. Экспертиза как
средство доказывания в советском уголовном процессе. М., 1964. С. 105 –
108; Притузова В.А. О доказательственной ценности вероятных заключе4
88
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
не содействует установлению истины; более того, даже вредит
делу осуществления правосудия, так как вызывает у суда «ненужные» сомнения, сбивает его с толку, часто служит причиной
судебных ошибок. Предположительные выводы могут сделать и
другие участники процесса, но суд ни при каких условиях не положит такие суждения в основу своего решения. Поэтому при нехватке данных для категорического вывода эксперт должен направлять в суд сообщение о невозможности ответить на поставленный вопрос. Той же позиции придерживался Пленум
Верховного Суда СССР применительно к уголовным делам, запрещая класть вероятные выводы эксперта в основу приговора6.
Сторонники данной позиции убеждены, что вероятная форма
экспертных выводов противоречит самой сути заключения эксперта. Категорическая форма – одна из составляющих достоверности заключения, т. е. вероятность – синоним недостоверности7.
Следовательно, суд при оценке заключения эксперта как доказательства не сможет установить его достоверность, и использование такого заключения в доказывании будет противоречить закону (ст. 67 ГПК). Думается, однако, что авторы необоснованно
ставят знак равенства между вероятностью и недостоверностью;
это категории разного порядка. Вероятность – «понятие, характеризующее количественную меру возможности появления некоторого события при определенных условиях»8, вероятное заключений эксперта // Советское государство и право. 1959. № 6. С. 133 – 136;
Рахунов Р.Д. Указ. соч. С. 227 – 230; Строгович М.С. Материальная истина
и судебные доказательства в советском уголовном процессе. М., 1955.
С. 329 – 330.
6
См.: абз. 3 п. 14 Постановления № 1 Пленума Верховного Суда
СССР «О судебной экспертизе по уголовным делам» от 16 марта 1971 г.
// Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов
СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам. М., 1999.
С. 521.
7
См.: Арсеньев В.Д., Заблоцкий В.Г. Использование специальных
знаний при установлении фактических обстоятельств уголовного дела.
Красноярск, 1986. С. 41; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. С. 451.
8
Философский энциклопедический словарь / Под ред. Л.Ф. Ильичева,
П.Н. Федосеева, С.М. Ковалева и др. М., 1983. С. 79.
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ние, как и категорическое, может быть обоснованным, доказательным и истинным, т. е. достоверным. Точно так же и категорическое заключение может оказаться недостоверным, просто
возможность этого несколько (иногда – несущественно) ниже,
чем в случае с вероятными выводами.
Другие авторы9, в целом соглашаясь с тем, что предположительный вывод сам по себе не доказательство, не считают, однако, вероятное заключение «вредным». Такое заключение, конечно, не может быть положено в основу решения суда, но вполне
допустимо, если оно будет иметь ориентирующее значение для
построения судебных версий. Кроме того, определенную информацию могут дать суду и «промежуточные» факты.
Наконец, третья группа ученых выступает за вероятное заключение10. В частности, Ю.К. Орлов трактует указания Пленума
Верховного Суда как запрет закладывать вероятное заключение в
приговор в качестве основного доказательства. Данное разъяснение Пленума не препятствует использованию вероятных выводов
эксперта в качестве доказательства косвенного с соблюдением
соответствующих условий (наличие совокупности доказательств,
непротиворечие другим доказательствам по делу и пр.). Автор,
опираясь на доминирующую в научном познании статистическую
интерпретацию вероятности, отмечает условность границы между вероятным и достоверно установленным. Большинство экспертных методик основано именно на этой интерпретации: чем
выше частота встречаемости того или иного идентификационного
признака, тем больше степень объективной возможности его появления и ниже вероятность его случайного возникновения. Постепенно она сводится практически к нулю, так появляются катеСм., напр.: Россинская Е.Р. Указ. соч. С. 45; Теория доказательств в
советском уголовном процессе. Часть особенная / Под ред. Н.В. Жогина.
М., 1967. С. 202 – 204; Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального
доказывания. Казань, 1976. С. 144 – 145; Экспертизы в судебной практике
/ Под ред. Л.М. Лукашевич. С. 19.
10
См., напр.: Винберг А.И. Криминалистическая экспертиза в советском уголовном процессе. М., 1956. С. 128 – 133; Овсянников И.В. Проблемы формулирования и использования вероятных выводов экспертного
заключения // Правоведение. 1998. № 1. С. 93 – 97.
9
90
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
горические выводы. Однако небольшой процент вероятности все
равно остается. Таким образом, понятие категорических и вероятных заключений субъективно, зависит от усмотрения эксперта,
и при очень большой степени вероятности он имеет полное право
дать определенный, хотя и предположительный ответ на поставленный перед ним вопрос11.
Наиболее убедительный довод сторонников данной позиции – практические последствия запрета вероятных экспертных
заключений. Такой запрет с неизбежностью приведет к замене
вероятных выводов либо отказом ответить на вопрос (и, как следствие, – к потере ценной доказательственной информации), либо
к исключению из выводов указаний на их предположительный
характер и «превращение» их в категорические при отсутствии
достаточных для этого оснований. Отрицательное значение второго варианта также не нуждается в пояснениях. Поэтому дача
вероятного заключения в случае невозможности ответить на вопрос однозначно – единственный приемлемый вариант, и при
правильном подходе (достаточном обосновании, высокой степени
вероятности, учете судом, что это не категорический вывод) в
нем нет ничего «вредного».
Ю.К. Орлов отличает от вероятных экспертных заключений,
имеющих определенную доказательственную ценность, так называемые «заключения о возможности». Возможность, в отличие от
вероятности, – объективная категория и не зависит от степени познанности того или иного явления исследователем. Если эксперт
исключает всякую возможность исследуемого события, то он дает категорическое заключение об этом, но, если он приходит к
выводу, что возможность события не исключена, такое заключение не несет для суда никакой информационной нагрузки и не
должно появляться в деле. В подобном случае эксперт должен
давать сообщение о невозможности ответить на поставленный
вопрос12.
См.: Орлов Ю.К. О допустимости вероятных выводов эксперта
// Советское государство и право. 1981. № 7. С. 56 – 61.
12
См.: Там же. С. 59-61.
11
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Обобщая вышесказанное, мы приходим к выводу, что не все
ученые одинаково понимают термин «вероятное заключение эксперта». Под одним наименованием скрывается три разных вида
таких заключений:
а) «заключение о возможности»;
б) вероятные выводы – следствие причин субъективного характера (нечеткая постановка вопросов перед экспертом, его некомпетентность и пр.);
в) вероятные выводы – следствие причин объективного характера (собственно вероятное заключение).
По нашему мнению, первые два вида не должны появляться в
процессе. Заключения о возможности действительно не дают суду никакой информации, а субъективные причины, препятствующие формулированию четкого ответа, должны устраняться.
Когда специалист в процессе исследования устанавливает, что не
может сказать ничего определенней того, что событие не исключено, он должен дать сообщение о невозможности ответить на
поставленный вопрос, составив его по всем правилам написания
экспертного заключения (вводная, исследовательская, заключительная части). Возможно, в нем будет полезная информация в
части анализа объектов исследования, но от выводов эксперту
лучше воздержаться. Если специалист не может дать категоричное заключение по причине своей некомпетентности, он должен
заявить на этом основании самоотвод, либо отвод ему может заявить следователь, либо должна быть назначена повторная экспертиза. Если причина вероятных выводов – нечеткая постановка
вопросов судом, представление не всех необходимых материалов,
неправильный отбор образцов для сравнительного исследования,
эксперт должен заявить ходатайство об устранении указанных
недочетов. Если трудности создает отсутствие в СЭУ необходимого оборудования или узкого специалиста, следует обратиться в
другое учреждение – и так далее.
Только в тех случаях, когда формулирование выводов в вероятной форме вызвано неустранимыми причинами объективного
свойства (неполнота представленных материалов, их плохая сохранность и т.п.), можно вести речь о вероятном заключении эксперта. При таких обстоятельствах от вероятного заключения бу92
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дет больше пользы, чем вреда, если суд будет подходить к нему с
некоторой осторожностью: учитывать степень вероятности, не
переоценивать его значение, применять правила использования в
процессе косвенных доказательств. Если степень вероятности
можно измерить математически, ее следует указывать в заключении; это облегчит суду задачу сделать для себя вывод о доказательственной ценности такого заключения. Численную меру вероятности надо указывать и в том случае, если эксперт решает,
что количества совпадающих признаков достаточно для категорического заключения. Это важно потому, что во многих методиках не установлено единого минимума совпадающих показателей,
начиная с которого можно ответить на вопрос однозначно 13. Поскольку практически не бывает стопроцентной уверенности в соответствии результата исследований действительности, суду следует знать, насколько велика вероятность этого, чтобы иметь
возможность самостоятельно оценить выводы эксперта.
К проблеме оценки заключения эксперта примыкает и вопрос
о процессуальной природе допроса эксперта, поскольку необходимость в таком допросе возникает при появлении у суда какихлибо вопросов касательно экспертного исследования. Оснований
допроса эксперта законодательство четко не устанавливает.
Пункт 1 ст. 187 ГПК целями его называет «разъяснение и дополнение» уже данного заключения (обоснование выбранных методик, пояснение сущности специальных терминов, логики исследования, уточнение формулировок и т. п.). Из этого можно
сделать вывод, что основания вызова эксперта для допроса – те
же, что и назначения дополнительной экспертизы, т. е. недостаточная ясность или неполнота заключения. Если суду сразу не
становится ясно, что эту неполноту (неясность) можно устранить
лишь путем производства дополнительных исследований, он
должен во всех случаях сначала допросить эксперта и, только если допрос не дал желаемых результатов, обсудить вопрос о назначении дополнительной экспертизы. Это вытекает из принципа
процессуальной экономии, так как допрос значительно менее за-
13
См.: Овсянников И.В. Указ. соч. С. 96 – 97.
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тягивает процесс, чем назначение еще одного экспертного исследования.
Сущность допроса эксперта не совсем ясна. Одни авторы называют его «средством для углубленного познания заключения
эксперта»14. Другие, опираясь на наличие общих оснований допроса и назначения дополнительной экспертизы, считают показания эксперта аналогом дополнительной экспертизы, только выраженной устно, т.е., по их мнению, это устное экспертное
заключение15. При этом они подчеркивают дополняющий характер таких показаний, без заключения они не имеют доказательственного значения, поэтому допрос возможен только после дачи
самого экспертного заключения. Мы же придерживаемся третьей
позиции, согласно которой показания эксперта не являются частью его заключения, так как допрос проводится в совершенно
иной процессуальной форме16. Показания эксперта – это самостоятельное доказательство, состоящее, как и любое другое доказательство, из сведений о фактах (содержательная часть допроса)
и средства доказывания (показания). Общий с экспертным заключением здесь лишь источник доказательства – эксперт, поэтому
нелогичным было установление уголовной ответственности только за заведомо ложное заключение и неустановление – за заведомо ложные показания. Сейчас законодатель это исправил: Закон
№ 162-ФЗ от 08.12.2003 г.17 дополнил ст. 307 УК РФ указанием
на то, что эксперт несет личную ответственность и за то, что он
говорил в ходе своего допроса.
И.Л. Петрухин, обращая внимание на важное значение требования закона о письменной форме экспертного заключения, полагает, что следует предоставить эксперту право отказа от дачи
Дулов А.В. Указ. соч. С. 297.
См., напр.: Петрухин И.Л. Указ. соч. С. 47; Россинская Е.Р. Указ.
соч. С. 47 – 48; Теория доказательств в советском уголовном процессе
/ Под ред. Н.В. Жогина. С. 195.
16
См.: Орлов Ю.К. Производство экспертизы в уголовном процессе.
М., 1982. С. 40 – 42.
17
Федеральный закон от 08.12.2003 № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2003. № 50. Ст. 4848.
14
15
94
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
устных показаний, если он видит необходимость в письменном
изложении своих пояснений, а также обязать его проверять и
подписывать ту часть протокола судебного заседания, где изложены его показания18. Данное предложение применимо и к гражданскому процессу. Современное гражданское процессуальное
законодательство не предоставляет эксперту права знакомиться с
протоколом судебного разбирательства и подавать на него замечания: ст. 231 ГПК, п. 6 ст. 155 АПК РФ позволяют сделать это
только лицам, участвующим в деле. Поэтому если в протоколе
показания эксперта будут искажены, это некому будет исправить.
Пункт 3 ст. 86 АПК РФ управомочивает эксперта после оглашения заключения дать по нему по своей инициативе необходимые
пояснения, а ст. 17 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ»19 обязывает заносить в
протокол любые заявления эксперта по поводу неверного истолкования лицами, участвующими в деле, его заключения и (или)
показаний. Имеет смысл предусмотреть все эти три правила в
статье ГПК, регулирующей права и обязанности эксперта: право
эксперта давать пояснения по заключению, делать замечания,
вносимые в протокол, а также знакомиться с протоколом и обжаловать его в части, касающейся экспертного исследования.
Итак, три основные проблемы, связанные с исследованием и
оценкой судом заключения эксперта, – это проблема оценки его
научной обоснованности, вероятного заключения и допроса эксперта. Полагаем, что в законе следовало бы их урегулировать с
учетом теоретических и практических наработок, о которых мы
говорили выше.
См.: Петрухин И.Л. Указ. соч. С. 48.
Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ (ред. от 30.12.2001) «О
государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 2001. № 23. Ст. 2291.
18
19
95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.А. Дегтеревская
Особенности правового статуса кредитов
по обязательствам, обеспеченным залогом,
в процедурах банкротства
Сущность залога как способа обеспечения исполнения обязательства заключается в предоставлении кредитору-залогодержателю права на приоритетное удовлетворение своих требований
за счет заложенного имущества. Действует ли это правило в случае банкротства должника?
За период действия современного законодательства статус
залоговых кредиторов изменялся трижды. Закон о банкротстве
1998 г.1 изменил положение кредиторов-залогодержателей по
сравнению с Законом 1992 г.2, который предусматривал, что долговые обязательства должника, обеспеченные залогом, погашаются из его имущества вне конкурса (ст. 29). По Закону 1998 г.
требования залогодержателей удовлетворялись в третью очередь,
а имущество должника, которое являлось предметом залога, подлежало включению в общую конкурсную массу.
Оценивая данное положение таких кредиторов, В.В. Витрянский указывал, что «в отличие от всех других правовых систем, по российскому закону кредитор, чьи требования обеспечены залогом, получает удовлетворение своих претензий за счет
всего имущества должника (а не только предмета залога). Кредиторы по обеспеченным обязательствам пользуются также определенными преимуществами на собрании кредиторов при принятии
основных решений. В частности, для заключения мирового соглашения требуется единоличное решение всех залоговых кредиторов (при наличии более половины всех остальных конкурсных
кредиторов)».
ФЗ РФ от 08.01.1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)
// Собрание законодательства РФ. 1998. № 2. Ст. 222.
2
Закон РФ от 19.11.1992 г. № 3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» // Российская газета. 1992. № 279.
1
96
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Автор обращал внимание на социальный аспект законодательного решения о предпочтении требований работников должника о выплате им задолженности по заработной плате перед требованиями кредиторов по обеспеченным залогом обязательствам.
Такой подход обусловлен тем, что законодательство различных
стран, которые отдают предпочтение кредиторам с обеспеченными обязательствами, тем не менее решает проблему защиты интересов работников должника иными способами3.
По мнению зарубежного специалиста по банкротству, справедливее, если бы бремя социальной защиты несли налогоплательщики в целом4.
Следует заметить, что правовой статус кредиторов-залогодержателей за рубежом существенно различается и во многом зависит от основной концепции законодательства о несостоятельности – продолжниковой или прокредиторской. Права обеспеченных кредиторов, например, по английскому законодательству
зависят от типа применяемых процедур. Если несостоятельная
компания ликвидируется, то по английскому праву у кредитора
есть четыре варианта действий:
1) отказаться от права обеспечения и участвовать в ликвидационном процессе как необеспеченный кредитор с полной суммой исковых требований (это происходит не часто, только когда
предмет обеспечения почти ничего не стоит);
2) по соглашению с ликвидатором оценить рыночную стоимость предмета обеспечения и участвовать в ликвидационном
процессе как обеспеченный кредитор (на сумму предмета обеспечения) и как необеспеченный (на остальную сумму);
3) реализовать предмет обеспечения самому и затем участвовать в ликвидационном процессе в качестве необеспеченного
кредитора с суммой иска, являющейся разницей между полной
суммой исковых требований (до реализации предмета обеспечения) и продажной стоимостью предмета обеспечения;
Витрянский В.В. Новое законодательство о несостоятельности (банкротстве) // Хозяйство и право. 1998. № 3. С. 23 – 24.
4
Хоуман М. Роль режима несостоятельности в рыночной экономике
// Вестник ВАС РФ. Спец. прил. 2001. № 3. С. 45.
3
97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
4) если обеспеченный кредитор уверен, что стоимость предмета обеспечения выше, чем корреспондирующие требования, то
он может не спешить с реализацией права обеспечения, так как
либо сам сможет реализовать предмет обеспечения, либо ликвидатор, если у него появится необходимость в предмете обеспечения, должен будет заплатить кредитору полную сумму иска5.
Как видно, в прокредиторской английской системе несостоятельности право выбора всегда принадлежит самому кредитору.
Французское законодательство является одним из наиболее
либеральных по отношению к должнику и наиболее жестким по
отношению к кредиторам, в том числе обеспеченным. По обеспеченным обязательствам не начисляются никакие проценты после
открытия процедур несостоятельности (за некоторыми исключениями). Право обеспечения значительно ослабляется тем, что за
счет предмета обеспечения могут погашаться расходы на управление несостоятельным должником, так как они обладают более
высоким приоритетом. Трудовые и налоговые требования тоже
имеют более высокий приоритет, чем обеспеченные требования6.
До революции в России залоговый кредитор не входил в число конкурсных кредиторов. Его требования удовлетворялись из
предмета залога. Стоимость заложенной вещи, превышающая
размер претензии кредитора, передавалась в конкурсную массу.
Если стоимости этого предмета не хватало, такой кредитор не
становился конкурсным в части неудовлетворенного требования.
Но если он отказывался от своего залогового преимущества, то
он становился обычным конкурсным кредитором7.
Закон о банкротстве 2002 г.8 предложил новый вариант: он
относит обеспеченных кредиторов к категории конкурсных. При
этом требования таких кредиторов учитываются в составе требоСм.: Степанов В. Английская система регулирования несостоятельности // Вестник ВАС РФ. 1999. № 1. С. 120 – 121.
6
См.: Степанов В. Французская система регулирования несостоятельности // Там же. № 4. С. 105 – 106.
7
См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 4: Торговый процесс. Конкурсный процесс. М., 1912. С. 484 – 485.
8
ФЗ РФ от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.
5
98
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ваний кредиторов третьей очереди, а удовлетворяются за счет
средств, полученных от продажи предмета залога. И лишь не
удовлетворенные за счет продажи этого имущества требования
погашаются в составе требований кредиторов третьей очереди.
Такое положение залоговых кредиторов соответствовало бы
природе залога, если бы не наличие исключения из общего правила, которое значительно умаляет правовую ценность нормы
ст. 138 действующего Закона о банкротстве. Суть исключения в
том, что преимущественное право на удовлетворение требований
обеспеченных кредиторов не действует по отношению к обязательствам перед кредиторами первой и второй очереди, права
требования по которым возникли до заключения договора залога.
Это значит, что при решении вопроса об очередности мы
должны будем обратить внимание на дату заключения договора
залога; затем удовлетворить требования кредиторов первой и
второй очереди, возникшие до этой даты; затем рассчитаться с
залогодержателем; затем вернуться к удовлетворению оставшихся требований первой и второй очереди; затем вернуться в третью
очередь ко всем остальным требованиям. В результате при наличии нескольких залогодержателей фактически очередей может
быть несколько десятков.
Таким образом, корректируется очередность удовлетворения
требований, установленная статьей 134 Закона о банкротстве:
1) кредиторы с требованиями о возмещении вреда жизни и
здоровью и компенсации морального вреда, возникшими до заключения договора залога;
2) кредиторы с требованиями по заработной плате и авторским договорам, возникшими до заключениями договора залога;
3) кредиторы-залогодержатели;
4) кредиторы первой очереди с требованиями, возникшими
после заключения договора залога;
5) кредиторы второй очереди с требованиями, возникшими
после заключения договора залога;
6) конкурсные кредиторы и уполномоченные органы с требованиями в части основной суммы долга;
7) конкурсные кредиторы и уполномоченные органы с требованиями об уплате санкций и убытков в виде упущенной выгоды.
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Учитывая, что договоров залога может быть несколько, конкурсных управляющих ждет сложная работа по определению
приоритетов очередности. Кроме того, перед судами может возникнуть проблема анализа заключений экспертов в отношении
того, когда в действительности был составлен договор залога.
М.В. Телюкина считает данную схему чрезмерно сложной;
гораздо целесообразнее, с ее точки зрения, вывести залогодержателей из-под действия конкурсного права, установив, что предмет
залога исключается из конкурсной массы и передается залогодержателю, который обращает на него взыскание в соответствии
с нормами гражданского законодательства (как это было закреплено в Законе 1992 г.)9. На наш взгляд, такой вариант был бы
наиболее логичным, соответствующим общим принципам гражданского права и потому предпочтительным.
На сегодняшний день трудно найти действующее предприятие, которое на момент заключения договора залога не имело бы
обязательства если не первой, то второй очереди. Поэтому когда
средства от реализации предмета залога покроют только требования кредиторов первой и второй очереди, возникшие до заключения соответствующего договора залога, правовое положение
обеспеченных кредиторов будет хуже, чем по Закону 1998 г., отмечает В.А. Химичев10.
Получается, что теперь кредиторы по обязательствам, обеспеченным залогом, а также кредиторы первой и второй очереди
будут иметь разный правовой статус в зависимости от даты заключения договора залога. Можно говорить о том, что существующее правовое регулирование противоречит ч. 3 ст. 55 Конституции (в части ограничения прав кредиторов первой и второй
очереди, требования которых возникли после заключения договора залога). Очевидно, что в ближайшее время высшие суды РФ
должны высказать свое мнение относительно данной проблемы.
См.: Телюкина М.В. Комментарий к ФЗ «О несостоятельности (банкротстве). М., 2003. С. 342 – 343.
10
Химичев В.А. Особенности правового положения залоговых кредиторов при банкротстве // Арбитражная практика. 2004. № 5. С. 8 – 9.
9
100
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Таким образом, положение залоговых кредиторов является
чрезвычайно неопределенным в настоящее время. Если будет установлено правило, согласно которому требования любых кредиторов первой и второй очереди будут удовлетворяться преимущественно перед требованиями залоговых кредиторов, то
обеспеченные кредиторы будут уравнены с остальными конкурсными кредиторами и уполномоченными органами. Это может
привести к утрате интереса к залогу как к способу обеспечения
обязательства.
Еще одна проблема правового статуса залоговых кредитов
связана с институтом признания сделок должника недействительными. Должны ли оцениваться договоры залога с позиций предпочтительного удовлетворения требований? Применимы ли к ним
положения п. 3 ст. 103 Закона о банкротстве о том, что сделка, заключенная или совершенная должником с отдельным кредитором
или иным лицом после принятия арбитражным судом заявления о
признании должника банкротом и (или) в течение шести месяцев,
предшествовавших подаче такого заявления, может быть признана судом недействительной по требованию внешнего (конкурсного) управляющего или кредитора, если она влечет за собой предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов
перед другими? Сложность в том, что диспозиция нормы п. 3 ст.
103 Закона не содержит признаков, позволяющих точно определить понятие предпочтительности. Под предпочтительным удовлетворением требований суды понимают удовлетворение любых
требований в любой форме11. Думается, что подача соответствующего заявления в арбитражный суд возможна и суд с учетом
обстоятельств дела каждый раз будет решать этот вопрос заново.
Заметим, что закон рассматривает сделки, направленные на предпочтительное удовлетворение одних кредиторов перед другими
как оспоримые, значит, необходимо исследовать вопрос о добросовестности кредитора; знал ли он об угрозе платежеспособности
должника и об оказанном ему предпочтении.
Постановление ФАС Московского округа от 23.11.2001 г. по делу
№ КГ-А40/6775-01 // СПС Консультант Плюс.
11
101
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
И еще один аспект рассматриваемой проблемы – соответствие очередности удовлетворения требований залоговых кредиторов по Закону о банкротстве очередности, предусмотренной ГК
РФ. Статья 134 Закона устанавливает не пять очередей кредиторов, а только три, заставляя тем самым задуматься о применении
п. 2 ст. 3 ГК РФ12. В то же время Пленум ВАС РФ в п. 8 своего
постановления, посвященного введению в действие нового Закона о банкротстве, отметил, что изменение очередности удовлетворения требований кредиторов при несостоятельности должника не затрагивает установленной п. 1 ст. 64 ГК РФ очередности
удовлетворения требований при ликвидации юридических лиц, не
связанной с банкротством13. Иными словами, ВАС РФ признал,
что нормы Закона о банкротстве как специальные имеют приоритет над общегражданскими нормами.
Вместе с тем следование правилу, что при выборе одной из
двух коллизионных норм, содержащихся в законах одного уровня, применяется специальная норма и норма закона, принятого
позднее, существенно затрудняется наличием по данному вопросу позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 12.03.2001 г. № 4-П (п. 5.1.)14. Согласно ст. 49 ФЗ РФ «О
несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» за счет
имущества кредитной организации, составляющего конкурсную
массу, в первую очередь удовлетворяются требования физических лиц, являющихся кредиторами кредитной организации, по
заключенным с ними договорам банковского вклада и банковскоТелюкина М.В. Указ. соч. С. 332.
Постановление Пленума ВАС РФ от 08.04.2003 г. № 4 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона "О
несостоятельности (банкротстве)"» // Вестник ВАС. 2003. № 6.
14
Постановление Конституционного Суда РФ от 12.02.2001. № 4-П
«По делу о проверке конституционности ряда положений Федерального
закона "О несостоятельности (банкротстве)", касающихся возможности
обжалования определений, выносимых арбитражным судом по делам о
банкротстве, иных его положений, статьи 49 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", а также статей
106, 160, 179 и 191 АПК РФ в связи с запросом арбитражного суда Челябинской области, жалобами граждан и юридических лиц» // Собрание законодательства РФ. 2001. № 12. Ст. 1138.
12
13
102
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
го счета. В соответствии же с п. 1 ст. 64 ГК РФ при ликвидации
банков или других кредитных учреждений, привлекающих средства граждан, в первую очередь удовлетворяются требования
граждан-кредиторов таких учреждений. Данная норма относит
всех граждан-кредиторов банков (вне зависимости от вида заключенного договора) к первой очереди. Таким образом, имеет
место противоречие между нормами федеральных законов. Конституционный Суд разрешил данную коллизию в пользу Гражданского кодекса.
Таким образом, следуя позиции Конституционного Суда РФ,
мы должны были бы отдавать приоритет нормам п. 1 ст. 64 ГК
РФ относительно очередности удовлетворения требований залоговых кредиторов, однако такой подход исключил бы возможности применения значительной части норм Закона о банкротстве.
Видимо, исходя их этих соображений, ВАС РФ принял более рационалистическую, нежели правовую, позицию о приоритете
норм Закона о банкротстве.
Однако вернемся к сущности залога. Согласно гражданскому
законодательству РФ залоговое право представляет собой обязательственное право с элементами вещно-правового. При этом нет
ни одной нормы, которая бы указывала на прекращение залога в
случае признания должника банкротом, как это, например, имеет
место в отношении договора доверительного управления имуществом (ст. 1024 ГК РФ). Кроме того, чем, как не наличием залогового правоотношения, можно объяснить следующие права залогодержателя в конкурсном производстве. При решении вопроса о
замещении активов должника в ходе конкурсного производства
необходимо, чтобы за осуществление этой меры проголосовали
все кредиторы по обеспеченным обязательствам (ст. 141 Закона о
банкротстве). При расчетах с кредиторами в ходе конкурсного
производства в качестве отступного может быть предоставлено
только имущество должника, не обремененное залогом (ст. 142).
Решение собрания кредиторов о заключении мирового соглашения, которое возможно на любой стадии дела о банкротстве, принимается большинством голосов от общего числа голосов
конкурсных кредиторов и уполномоченных органов и считается
принятым, если за него проголосовали все кредиторы, требования
103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
которых обеспечены залогом имущества должника. Если иное не
предусмотрено мировым соглашением, залог имущества должника сохраняется (ст. 150).
В то же время следует признать, что залогодержатель обладает всеми перечисленными правами до тех пор, пока в установленном Законом о банкротстве порядке не произошло отчуждение заложенного имущества. И здесь мы сталкиваемся с тем, что
согласия кредитора-залогодержателя на продажу имущества закон не требует. Такой кредитор выражает свое мнение наряду с
другими кредиторами в ходе принятия соответствующего решения собрания кредиторов, где каждый участник имеет количество
голосов, пропорциональное размеру его требований, или комитета кредиторов, где интересы залогового кредитора могут быть
вообще не представлены. В случае принятия решения, не удовлетворяющего его и нарушающего его права (распоряжение предметом залога без согласия залогодержателя можно при определенных условиях трактовать как нарушение прав), у него имеется
возможность обжаловать решение собрания (комитета) кредиторов в арбитражный суд.
Таким образом, статус кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, обладает существенной
спецификой по сравнению со статусом таких кредиторов при
обычной ликвидации юридического лица-должника. Залоговые
кредиторы входят в состав конкурсных кредиторов, являются лицами, участвующими в деле о банкротстве, однако их контроль
над предметом залога существенно ограничен. В целом необходимо отметить, что правовой статус таких кредиторов требует
существенной доработки со стороны законодателя, а также судебного толкования со стороны ВАС РФ. В настоящее же время
конструкция, предложенная Законом о банкротстве, далека от совершенства.
О.Г. Миролюбова
О взаимодействии
гражданско-процессуальных
104
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и семейно- правовых норм
в бракоразводном процессе
(ст. 23, 34, СК РФ)
Судебная защита семейных прав традиционно осуществляется
в рамках гражданского процесса. Вместе с тем специфика семейного права как самостоятельной отрасли требует специальных
процессуальных норм. Новый Гражданский процессуальный кодекс РФ, вступивший в силу с 1 января 2003 г., как и прежний, таких норм не содержит. Они были "рассеяны" в КоБС 1969 г. среди
материально-правовых норм и в не меньшем объеме представлены
в Семейном кодексе. Таким образом, очевидно отсутствие семейно-правовой специализации в процессуальном законе, что стало
уже традиционным, и, напротив, в отличие от других кодифицированных актов, наличие процессуальных норм в Семейном кодексе,
хотя и в несистематизированном и несколько противоречивом виде. Именно с этим и связан ряд проблем охраны и защиты семейных прав и интересов, которые заключаются в систематизации
специальных гражданско-процессуальных норм, размещенных в
семейном законодательстве, и в степени их согласованности с общими гражданскими процессуальными нормами.
Значительная часть этих проблем связана с бракоразводной
процедурой и, в частности, с таким ее аспектом, как защита интересов семьи в судебном процессе по рассмотрению дел о расторжении брака.
Как известно, вся процедура в целом ориентирована на решение этой задачи, не случайно законодатель предлагает единственный способ прекращения брака (за исключением смерти супругов) – развод под административным или судебным контролем.
В нашей статье мы рассматриваем лишь часть норм, регулирующих данную процедуру, направленных непосредственно на защиту интересов семьи (детей и супругов). Такие нормы предусматривают и регулируют рассмотрение в бракоразводном процессе
сопутствующих вопросов, чрезвычайно важных для защиты интересов семьи, и образуют группу, которую условно можно на-
105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
звать «интеграция судебного процесса по делам о расторжении
брака».
К интересующей нас группе относятся, прежде всего, соответствующие нормы Семейного кодекса (однако они не в полной
мере решают возложенную на них задачу), а также общие нормы
гражданского процессуального законодательства, которые находятся друг с другом в сложном взаимодействии.
Общие процессуальные нормы о соединении исковых
требований предусмотрены статьей 151 ГПК РФ. Право на соединение нескольких связанных между собой исковых требований предоставлено в первую очередь истцу (п. 1 ст. 151 ГПК РФ).
Однако это право ограничено нормой п. 2 данной статьи, предусматривающей право суда выделить одно или несколько соединенных требований в отдельное производство с позиций целесообразности. Норма п. 4 той же статьи предоставляет суду право с
учетом мнения сторон объединить в одно производство несколько однородных дел, в которых участвуют одни и те же стороны,
либо несколько дел по искам одного истца к различным ответчикам или различных истцов к одному ответчику. Критериями для
такого объединения дел являются:
а) совпадение субъектного состава;
б) однородность дел (под которой законодатель, вероятно,
подразумевает их взаимосвязь) или пересечение предметов доказывания;
в) условие, что такое объединение будет способствовать правильному и своевременному рассмотрению и разрешению дела.
Обращает на себя внимание диспозитивность данной нормы, которая выражается в усмотрении сторон или суда при решении вопроса об объединении требований и в отсутствии указаний
закона на обязательность такого соединения при определенных
условиях.
Интеграция процесса возможна также при принятии судом
встречного иска ответчика для рассмотрения совместно с первоначальным иском (ст. 137 – 138 ГПК РФ). Статьей 138 ГПК предусмотрено три альтернативных условия принятия судом встречного иска:
106
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1) встречное требование направлено к зачету первоначального требования;
2) удовлетворение встречного иска исключает полностью или
в части удовлетворение первоначального иска;
3) между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь, и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению споров.
Данная норма не содержит указания на обязанность суда принять встречный иск, однако при наличии первого или второго условий у суда нет оснований отказать в его принятии. Поэтому
можно говорить об обязанности суда, возникающей при наличии
определенных предпосылок, объединить первоначальный и
встречный иски. Третье условие аналогично норме о соединении
требований по инициативе суда (п. 4 ст. 151 ГПК РФ). Оно включает в себя не только наличие взаимосвязи между основным и
встречным требованиями, но и дает простор для судебного усмотрения, так как только суд может оценить соответствие требований
критерию «быстроты и правильности рассмотрения споров». Поэтому даже при наличии взаимосвязи между требованиями принятие встречного иска в этом случае только право суда.
Рассмотренные нормы являются общими правилами соединения требований в гражданском процессе. Они должны распространяться на все виды споров, рассматриваемых по правилам
гражданского судопроизводства, в том числе и на семейно-правовые споры. Вместе с тем специальные нормы, установленные
Семейным кодексом, значительно отличаются от них, и на это
нигде нет указания в процессуальном законодательстве.
Статья 24 СК РФ посвящена сопутствующим вопросам, разрешаемым судом при вынесении решения о расторжении брака. К
их числу относятся следующие:
1) проживание несовершеннолетних детей после расторжения
брака;
2) алиментирование несовершеннолетних детей разводящихся супругов;
3) алиментирование нетрудоспособного нуждающегося супруга;
4) раздел общего супружеского имущества.
107
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Эти вопросы могут решаться несколькими способами:
1) утверждением судом соглашения супругов по данным вопросам;
2) при отсутствии соглашения – разрешением судом требования, заявленного супругами (или одним из них) в порядке соединения исковых требований, либо принятием встречного иска;
3) при отсутствии соглашения или заявленного требования –
решением по инициативе суда, но только по вопросам проживания и алиментирования несовершеннолетних детей.
В первую очередь, обращает на себя внимание императивный характер данной нормы в отличие от общих норм ГПК РФ.
Суд обязан принять к рассмотрению требования, указанные в
данной статье, и разрешить их вместе с основным – о расторжении брака. Суд обязан вынести решение по вопросам проживания
и алиментирования несовершеннолетних детей разводящихся
супругов, даже если они об этом не просят.
Необходимость принятия таких норм связана со спецификой
семейно-правовых отношений, а их цель заключается в защите
интересов несовершеннолетних детей и социально незащищенных супругов. При этом степень императивности-диспозитивности меняется в зависимости от того, на чью защиту направлена
норма. Так, когда речь идет об интересах ребенка, суд вправе (и
обязан) и по своей инициативе рассмотреть связанные с их защитой вопросы. Когда же речь идет об интересах супругов, действует общегражданский принцип диспозитивности: суд рассматривает вопрос только по требованию супругов. Однако в отличие от
общего правила соединения требований суд обязан рассмотреть
данные требования в процессе о расторжении брака. Обязанность
суда утвердить соглашение или разрешить спор о разделе имущества, безусловно, установлена с целью защиты интересов детей. С
одной стороны, в самом разделе имущества присутствует интерес
ребенка, что дает суду право отступать от принципа равенства
долей; с другой стороны, скорейшее урегулирование данного вопроса способствует нормализации семейной жизни, в том числе и
жизни ребенка.
В истории советского и российского семейного права охарактеризованные выше нормы не существовали в неизменном ви108
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
де, они менялись каждый раз в зависимости от степени участия
государства в решении вопроса о расторжении брака. Так, Декрет
"О расторжении брака" от 19 декабря 1917 г. предписывал судам
определять, в том числе и по собственной инициативе, место
проживания детей и их алиментирование.
Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном,
семейном и опекунском праве 1918 г. содержал уже более диспозитивную норму, предписывающую судам утверждать соглашение разводящихся сторон о детях. При отсутствии соглашения
спор об алиментах разрешался в исковом порядке.
Кодексом законов о браке, семье и опеке 1926 г. был вообще
отменен судебный порядок расторжения брака. Расторжение брака регистрировалось органами ЗАГСа, при этом не требовалось
согласия обеих сторон, достаточно было заявления одного из
супругов, второй лишь ставился перед фактом развода.
Указ Президиума Верховного Совета СССР от 08.07.1944 г.,
напротив, введя исключительно судебную процедуру развода в
две ступени, значительно усложнил и ужесточил ее. На суд была
возложена обязанность по своей инициативе определять, с кем из
супругов будут проживать несовершеннолетние дети, кто несет
бремя по их содержанию. Указом была также утверждена норма
об обязанности суда по требованию супруга произвести раздел
имущества и присвоить супругу добрачную фамилию. Этот нормативный акт представлял собой, пожалуй, самый резкий скачок
в сторону императивного регулирования процедуры расторжения
брака в истории семейного права. С одной стороны, он выражал
крайнюю степень вмешательства государства в регулирование
отношений супругов; с другой стороны, он, безусловно, выполнял обеспечительную функцию в отношении интересов семьи как
ячейки общества.
Действующие в настоящее время правила соединения требований в бракоразводном процессе откристаллизовались еще в
КоБС 1969 г. Однако согласно его концепции сопутствующие
требования были нераздельно связаны с основным – о расторжении брака. Поэтому, если в процессе административного развода
возникал спор по сопутствующим вопросам, сам развод вместе с
сопутствующими спорами переносился в суд. СК РФ иначе реша109
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ет проблему: сопутствующие вопросы рассматриваются в суде
независимо от расторжения брака, которое, при наличии определенных условий, производится в административном порядке.
Кроме того, Семейный кодекс устранил неопределенность, присутствовавшую в ст. 34 КоБС, из текста которой было неясно,
вправе ли суд утвердить соглашение разводящихся супругов о детях. Норма п. 1 ст. 24 СК РФ прямо предусматривает, в отличие
от КоБС, право сторон представить на рассмотрение суда соглашения по всем сопутствующим разводу вопросам.
Важно отметить, что зарубежное бракоразводное законодательство также предусматривает аналогичные нормы, направленные на защиту интересов детей и социально незащищенных супругов. В качестве примера можно привести ст. 90 Гражданского
кодекса Испании, предписывающую разводящимся супругам и
суду урегулирование целого ряда сопутствующих вопросов, а
именно: порядок проживания, воспитания и алиментирования несовершеннолетних детей, полномочия по использованию семейного жилья и предметов обихода, прекращение режима семейного имущества, выплату содержания в пользу одного из супругов1.
Все сказанное позволяет сделать вывод о том, что специальные процессуальные нормы ст. 24 СК РФ действительно необходимы и очень важны для реализации защиты интересов семьи, так
как при распаде брака семейные отношения хотя и трансформируются, но при этом продолжают существовать. Однако, как уже
отмечалось, эти нормы не согласуются с общими гражданскопроцессуальными нормами, и в ГПК не предусмотрена сама возможность их существования. Новый ГПК не только не решил эту
проблему, она стала еще острее в связи с положением ст. 4 Федерального закона от 14.11.2002 г. № 137-ФЗ «О введении в действие Гражданского процессуального кодекса РФ», согласно которому ГПК имеет приоритет над другими федеральными законами
и иными нормативными правовыми актами, содержащими процессуальные нормы.
Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран:
Сборник нормативных актов: Гражданские и торговые кодексы. М., 1986.
С. 200.
1
110
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Данное противоречие особенно очевидно в норме, предусматривающей право суда по собственной инициативе разрешать
в бракоразводном процессе вопросы проживания и алиментирования несовершеннолетних детей. Существует точка зрения, что
родовой (общей) нормой для нее является норма п. 3 ст. 196 ГПК
РФ, предусматривающая право суда выйти за пределы заявленных истцом требований, в случаях, предусмотренных федеральным законом2. Аналогичная норма была и в ГПК РСФСР
(ст. 195), хотя она содержала гораздо больше простора для судебного усмотрения. Суду предоставлялось право выйти за пределы
заявленных исковых требований, если он признает это необходимым для защиты прав и охраняемых законом интересов истца.
Иная точка зрения, которой придерживается и автор данной
статьи, основана на различии понятий "выход суда за пределы заявленных истцом требований" и "возбуждение дела по инициативе суда"3.
Ни действующий, ни прежний закон не дает определения
"выход за пределы заявленных истцом требований". Что охватывается этим понятием: выход за пределы размера исковых требований, замена одного из альтернативных требований другим, разрешение требования, которое не было заявлено? Пленум
Верховного Суда СССР в п. 9 Постановления № 7 от 09.07.1982 г.
"О судебном решении" применительно к прежнему ГПК разъяснил, что суд, вынося решение, может в зависимости от выяснившихся обстоятельств дела выйти за пределы размера заявленных
истцом требований.
В п. 5 Постановления № 23 от 19.12.2003 г. "О судебном решении" Пленум Верховного Суда РФ дал уже более широкое
толкование понятия "выход за пределы исковых требований": это
разрешение требования, которое не заявлено; удовлетворение
требования истца в большем размере, чем оно было заявлено.
См., например: Чефранова Е. Судебный порядок расторжения брака
/ Российская юстиция. 1996. № 9.
3
Тарусина Н.Н. Вопросы теории семейного права и гражданского
процесса. М., 2001. С. 52 – 53.
2
111
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
На наш взгляд, законом в ряде случаев действительно предусмотрено право суда выйти за пределы заявленных исковых требований. Классическим примером является норма п. 2 ст. 166 ГК
РФ, предусматривающая право суда по собственной инициативе
применить последствия недействительности ничтожной сделки.
Если заявлено требование о признании недействительной сделки,
являющейся ничтожной в силу закона, то удовлетворение такого
требования судом юридически бессмысленно, так как ничтожная
сделка недействительна сама по себе, независимо от признания ее
таковой судом. Юридическое значение имеет именно применение
судом последствий недействительности сделки, которое логически вытекает из факта ее ничтожности. Применение последствий
недействительности ничтожной сделки по инициативе суда – это,
по сути, замена неисполнимого требования на исполнимое, но в
рамках одного и того же вопроса – о недействительности сделки.
Другим предусмотренным законом случаем является норма
ч. 5 ст. 394 Трудового кодекса РФ, предусматривающая право суда при рассмотрении требования о признании увольнения незаконным и о восстановлении на работе по своей инициативе изменить основание или формулировку увольнения. Реализация этого
права возможна в случаях, когда суд придет к выводу, что работник подлежал увольнению, но по иному основанию или с другой
формулировкой. В такой ситуации удовлетворение требования о
восстановлении на работе невозможно, и суд заменяет его альтернативным требованием – об изменении основания или формулировки увольнения.
Норма ст. 24 СК РФ о разрешении вопросов о проживании и
алиментировании детей разводящихся супругов коренным образом отличается от приведенных примеров. Это совершенно самостоятельные вопросы, рассмотрение которых суд возбуждает по
своей инициативе и присоединяет их по своей же инициативе к
заявленному требованию о расторжении брака. Эти требования
суд рассматривает в дополнение к заявленному, а в приведенных
выше примерах – вместо заявленных, т. е. изменяет предмет иска,
а не дополняет его. Поэтому автор статьи полагает, что нельзя
считать норму п. 3 ст. 196 ГПК РФ общей по отношению к п. 2
ст. 24 СК РФ и последнюю следует рассматривать не просто как
112
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
специальную норму, а как норму-исключение, вступающую в
противоречие со ст. 4 ГПК РФ.
Наряду с несогласованностью норм ГПК и Семейного кодекса имеет место несогласованность между нормами СК РФ. Так,
из формулировки ст. 23 и 24 Семейного кодекса не следует однозначного ответа на вопрос, распространяется ли действие ст. 24
на случаи расторжения брака в суде по взаимному согласию супругов или она действует только в случае спорного расторжения
брака. С одной стороны, название ст. 24 СК «Вопросы, разрешаемые судом при вынесении решения о расторжении брака» дает
основание полагать, что норма ст. 24 общая и распространяется
на все случаи судебного расторжения брака. В таком случае вопросы алиментирования одного из супругов и раздела общего
имущества супругов должны разрешаться судом по их требованию и в случае расторжения брака – по взаимному согласию сторон. Однако норма ст. 23 СК, регулирующая бесспорное расторжение брака в судебном порядке, содержит указание только на
разрешение вопросов о проживании и алиментировании несовершеннолетних детей и не предусматривает обязанности суда
разрешать иные сопутствующие вопросы, указанные в ст. 24 СК.
Означает ли это, что суд не обязан при рассмотрении дела о бесспорном разводе принять к рассмотрению в том же процессе соглашение сторон об алиментировании нуждающегося супруга и о
разделе общего имущества или требование одной из сторон по
тем же вопросам? Возможно, законодатель подчеркивает важность защиты именно интересов ребенка? Однако нетрудоспособный супруг тоже нередко нуждается в защите; кроме того, как
уже отмечалось, раздел общего имущества супругов затрагивает
и интересы детей. Возможно, законодатель сознательно отделяет
все сопутствующие споры, подчеркивая бесспорность самого
развода по аналогии с административным порядком? Но в этом
случае законодатель должен был предусмотреть хотя бы обязанность суда принять к рассмотрению соглашение супругов об алиментах на одного из них и о разделе имущества. Если нотариально удостоверенное соглашение об уплате алиментов имеет силу
исполнительного документа в соответствии с п. 2 ст. 100 СК РФ,
то соглашение о разделе имущества такой силы не имеет. Поэто113
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
му супруги вынуждены даже при отсутствии спора заявлять требование о разделе имущества в исковом порядке. В результате
процедура развода может значительно затянуться, если только
требование о разделе имущества или об алиментировании одного
из супругов не будет присоединено к рассмотрению дела о бесспорном разводе в порядке ст. 151 ГПК РФ, а это, как уже отмечалось, право, но не обязанность суда.
В любом случае законодатель должен более определенно выразить свою позицию: либо сформулировать название ст. 24 СК
более узко, ограничив ее действие только случаями спорного развода, либо дополнить ст. 23 СК нормой, предоставляющей супругам право представить на рассмотрение суда соглашение об уплате алиментов одному из них и (или) о разделе общего имущества,
а при отсутствии соглашения – обязанность суда рассмотреть в
том же производстве требование аналогичного содержания. Каким же должно быть законодательное решение, чтобы отвечать
критериям разумности и справедливости и в то же время не противоречить действующим нормам закона?
Несмотря на то, что судебное расторжение брака при взаимном согласии супругов на развод производится в исковом порядке, в нем есть существенный признак особого производства, а
именно отсутствие спора о праве. В отличие от искового производства, где интересы сторон, как правило, противоположны,
здесь супруги не спорят о возможности расторжения брака, а
просят суд «установить юридический факт его смерти». Поскольку особое производство не допускает спора о праве, возникает
вопрос о самой возможности соединения в одном производстве
дел разной природы: спорных и бесспорных. На наш взгляд, более логично дополнить ст. 23 СК нормой, предписывающей суду
утверждать соглашение супругов об уплате алиментов одному из
них и о разделе общего имущества.
Заметим, что в соответствии с законодательством Франции
(ч. 1 ст. 230 ФГК), развод по взаимному согласию супругов обусловлен их обязанностью представить соглашение об урегулировании имущественных отношений между бывшими супругами, ус-
114
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ловий воспитания детей, выплаты компенсаций и алиментов4.
Аналогичное правило предусмотрено ч. 2 ст. 86 Гражданского кодекса Испании, регулирующей развод по взаимному согласию5.
Вместе с тем, как уже отмечалось, процессуальные нормы семейного законодательства имеют особые цели, а именно защиту
интересов семьи. Это придает им исключительность, и часто они
не вписываются в рамки общих процессуальных правил. Поэтому
можно было бы рассматривать дела о бесспорном разводе (и в будущем закрепить это законодательно) как специальный вид производства – не исковое и не особое, который бы допускал совместное рассмотрение бесспорных и спорных дел. Тем более что
законодатель уже сейчас в целях защиты интересов детей делает
исключение, отсылая правоприменителей к ст. 24 СК и допуская
тем самым возможность рассмотрения спора о проживании и алиментировании детей и даже разрешения этих вопросов по инициативе суда в процессе по бесспорному расторжению брака.
Предусматривая специальные нормы о соединении требований в бракоразводном процессе, законодатель, безусловно, руководствовался целью защиты интересов несовершеннолетних детей и социально незащищенных супругов, а также стремлением
сделать развод наиболее быстрым и безболезненным для сторон.
На наш взгляд, ст. 24 СК РФ охватывает необходимый, но далеко
не полный круг вопросов, разрешение которых способствует реализации указанных целей. Перечень вопросов, которые суд должен принимать к рассмотрению в одном процессе с расторжением брака, следовало бы дополнить следующими:
1) порядок общения с ребенком отдельно проживающего родителя;
2) порядок пользования жилым помещением, если оно не
включено в состав общего имущества.
Гражданское и торговое право капиталистических государств / Ред.
Е.А. Васильев. М., 1993. С. 527.
5
Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран.
С. 199.
4
115
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Данные вопросы должны разрешаться судом путем утверждения соглашения супругов либо, при его отсутствии, путем
разрешения требования одного из супругов;
3) требование о признании брачного договора недействительным полностью или в части;
4) встречный иск о признании брака недействительным.
Вопрос об определении порядка общения с ребенком родителя, который будет проживать после развода отдельно, играет
важную роль в защите интересов семьи. Его решение способствует реализации права ребенка на общение с каждым из родителей,
предусмотренного ст. 55 СК РФ, а также права на общение с ребенком отдельно проживающего родителя, предусмотренного п. 1
ст. 66 СК. Кроме того, как справедливо заметила Н.Н. Тарусина,
он неразрывно связан с вопросом о месте проживания ребенка6.
Поэтому разрешение его в том же самом процессе целесообразно
и соответствует интересам ребенка, а также способствует скорейшей нормализации жизни семьи после развода, как и разрешение вопроса о месте проживания ребенка. Пленум Верховного
Суда РФ в п. 4 Постановления № 10 от 27.05.1998 г. "О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных
с воспитанием детей" указал, что в случае вынесения решения о
расторжении брака в резолютивной части необходимо указать на
право и обязанность родителя, проживающего отдельно, участвовать в его воспитании и после расторжения брака. Но одно дело
указать на право и обязанность, другое дело – определить порядок реализации этого права и обязанности.
Вопрос о разделе жилья или об определении порядка
пользования им при разводе – один из самых важных и трудноразрешимых. Еще советские ученые обращали внимание на отсутствие его правового регулирования как на один из самых серьезных пробелов семейного законодательства7. Новый Семейный
кодекс по-прежнему оставляет его без внимания. Тем не менее
нельзя считать нормальной ситуацию, когда разведенные супруги
Тарусина Н.Н. Семейное право. М., 2001. С. 80.
Булошников М.Я. Развод: некоторые правовые проблемы // Развитие
законодательства о браке и семье. М., 1978. С. 91.
6
7
116
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
годами продолжают жить под одной крышей. В связи с этим в зарубежном законодательстве (например, Венгрии и Польши) предусмотрены правила, согласно которым брак не может быть расторгнут, пока не урегулирован жилищный вопрос. Семейный
кодекс РФ, как известно, не предусматривает обязанности суда
разрешить вопрос о разделе жилья или определении порядка
пользования им в одном процессе с расторжением брака. Напротив, суды, как правило, выделяют жилищные споры в отдельное
производство. Спор о квартире может быть рассмотрен вместе с
разводом только в рамках раздела общего имущества супругов.
Если же супруги лишь совместно пользуются квартирой или она
находится в собственности одного из них, спор о ней может затянуться на долгие годы. Очевидно, что этот вопрос неразрывно
связан не только с вопросом о разделе имущества, но и с вопросом о проживании ребенка после развода, поэтому он должен
разрешаться, по возможности, в том же производстве.
Примером наиболее полного и последовательного решения
данной проблемы является законодательство Испании. Статья 90
Гражданского кодекса Испании предусматривает обязанность
разводящихся супругов представить в суд соглашение по урегулированию их дальнейших отношений, в котором необходимо,
помимо других вопросов, определить режим свиданий с детьми,
порядок посещений детьми родителя, не проживающего с ними, а
также – полномочия по использованию семейного жилья и предметов обихода. При отсутствии соглашения или в случае, когда
оно нарушает интересы ребенка или ухудшает положение одного
из супругов, суд по собственной инициативе должен разрешить
эти вопросы (ст. 91 ГК Испании). В соответствии с правилами ст.
96, «при отсутствии между супругами соглашения, утвержденного судьей, пользование семейным жильем и предметами обстановки и обихода в нем предоставляется детям и тому супругу, с
которым дети проживают. При отсутствии детей судья вправе
вынести решение о том, что пользование вышеперечисленными
объектами в течение строго определенного периода времени принадлежит супругу, не имеющему титула на указанное имущество,
если обстоятельства требуют первоочередного удовлетворения
интересов именно данного супруга. Для распоряжения жильем и
117
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
предметами обстановки и обихода, пользование которыми принадлежит супругу, не имеющему титула на это имущество, требуется взаимное согласие обеих сторон или разрешение суда»8. Как
видно, закон даже в странах с развитым институтом права собственности допускает ограничение этого права государством в интересах семьи и в целях социальной защиты.
Пленум Верховного Суда РФ в п. 11 Постановления № 15 от
05.11.1998 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака» разъяснил, что одновременно с иском о расторжении брака может быть рассмотрено и
требование о признании брачного договора недействительным полностью или в части, поскольку такие требования связаны
между собой. На наш взгляд, здесь налицо противоречие между
обязанностью суда присоединить требование о разделе имущества к рассмотрению дела о разводе в силу ст. 24 СК РФ и правом
суда присоединить требование о признании брачного договора
недействительным. При наличии брачного договора раздел имущества будет производиться именно на его основании и, если одна из сторон его оспаривает, суд должен будет рассмотреть этот
спор в том же производстве.
Пленум Верховного Суда РФ также разъяснил судам их право рассмотреть в том же производстве встречный иск о признании брака недействительным. Как отмечалось выше, в соответствии с п. 3 ст. 138 ГПК РФ суд вправе принять встречный иск
ответчика, если между первоначальным и встречным исками имеется взаимная связь. Однако иски о расторжении брака и о признании брака недействительным – не взаимосвязанные, а взаимоисключающие требования, и их совместное рассмотрение в силу
п. 2 ст. 138 ГПК РФ не право, а обязанность суда. Если суд не
примет встречный иск о признании брака недействительным и
вынесет решение о расторжении брака, ответчик в силу п. 4 ст. 29
СК РФ уже не вправе ставить вопрос о признании брака недействительным, за исключением случаев, когда действительность
брака оспаривается по мотивам наличия между супругами запреГражданское, торговое и семейное право капиталистических стран.
С. 201.
8
118
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щенной степени родства либо состояния одного из них на время
регистрации брака в другом нерасторгнутом браке. И в этих случаях иск о признании брака недействительным может быть рассмотрен судом при условии отмены решения о расторжении брака, поскольку, принимая такое решение, суд исходил из факта
действительности заключенного брака (п. 24 названного Постановления). Таким образом, отсутствие обязанности суда принять
встречный иск о признании брака недействительным может повлечь за собой нарушение прав и интересов сторон, для исправления которого потребуется значительное время.
Правило п. 3 ст. 24 СК РФ предусматривает право суда выделить в отдельное производство требование о разделе имущества супругов, если такой раздел затрагивает интересы третьих
лиц. Данная норма согласуется с общей нормой п. 2 ст. 151 ГПК
РФ, предусматривающей право суда выделить одно или несколько соединенных требований в отдельные производства из соображений целесообразности. В отличие от действующего правила,
п. 2 ст. 36 КоБС РСФСР предусматривал обязанность суда выделять спор о разделе имущества в отдельное производство, если
раздел затрагивал права третьих лиц. Вероятно, по инерции Пленум Верховного Суда в п. 12 Постановления № 15 от 05.11.98 дает некорректное толкование п. 3 ст. 24 СК как правила «о недопустимости раздела имущества супругов в бракоразводном
процессе, если спор о нем затрагивает права третьих лиц».
В п. 13 названного Постановления Пленум Верховного Суда
предлагает судам рассмотреть вопрос о выделении в отдельное
производство требования о взыскании алиментов на детей, если другая сторона оспаривает запись об отце или матери ребенка
в актовой записи о рождении. Данная позиция противоречит закону, так как в соответствии с п. 2 ст. 24 СК суд обязан при вынесении решения о расторжении брака определить, с кого из родителей и в каких размерах взыскиваются алименты на несовершеннолетних детей. Поэтому Верховный Суд должен был бы
рекомендовать судам приостановить производство по делу о расторжении брака до разрешения дела об оспаривании записи об
отце (матери) ребенка в соответствии со ст. 215 ГПК РФ.
119
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Таким образом, в целях совершенствования процессуального
законодательства по рассмотрению дел о расторжении брака необходимо:
во-первых, предусмотреть в ГПК РФ нормы, в соответствии с
которыми суд обязан в исключительных случаях, предусмотренных законом, присоединять к основному требованию другие связанные с ним требования сторон, а также в исключительных случаях, предусмотренных законом, присоединять их по собственной инициативе;
во-вторых, устранить противоречие между ст. 23 и 24 Семейного кодекса;
в-третьих, дополнить нормы ст. 24 Семейного кодекса вопросами, необходимыми для разрешения в одном процессе с расторжением брака;
в-четвертых, при решении вопроса о выделении требований о
разделе имущества или о взыскании алиментов на детей в отдельное производство руководствоваться законом, а не соответствующими положениями Постановления Пленума Верховного
Суда, которые, по меньшей мере, необоснованно расширительно
толкуют его нормы.
120
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Сведения об авторах
Лушников А.М. – д-р ист. наук, д-р юрид. наук, проф. кафедры гражданского права и процесса
Лушникова М.В. – д-р юрид. наук, проф. кафедры гражданского права и процесса
Тарусина Н.Н. – канд. юрид. наук, доц. кафедры гражданского права и процесса
Мот овиловкер Е.Я. – канд. юрид. наук, доц. кафедры гражданского права и процесса
Барышникова Т.Ю. – аспирант кафедры гражданского права
и процесса
Кузнецов Ю.А. – аспирант кафедры гражданского права и
процесса
Бут нев В.В. – канд. юрид. наук, доц. кафедры гражданского
права и процесса
Ш окина М.С. – ассистент кафедры гражданского права и
процесса
Поваренков А.Ю. – аспирант кафедры гражданского права и
процесса, ассистент
Кудрина И.А. – аспирант кафедры гражданского права и
процесса
Конева Н.А. – аспирант кафедры гражданского права и процесса
Дегт еревская А.А. – аспирант кафедры гражданского права и
процесса
Миролюбова О.Г. – аспирант кафедры гражданского права и
процесса
121
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
А.М. Лушников 3
О формах и способах защиты трудовых прав и интересов сторон
трудового правоотношения .................................................................... 3
М.В. Лушникова
О трудовых спорах: исторический опыт и современные новации
ТК РФ ........................................................................................................ 13
Н.Н. Тарусина
Брак: оптимизация императивного начала в регулировании
отношений и защите прав и интересов.............................................. 23
Е.Я. Мотовиловкер
Природа сделки................................................................................................ 27
Т.Ю. Барышникова
О некоторых особенностях форм и способов защиты трудовых прав
работников и работодателя................................................................... 34
Ю.А. Кузнецов
Дисциплинарная ответственность: частноправовой аспект ................. 49
В.В. Бутнев
Роль судебного решения в правовом регулировании............................. 57
М.С. Шокина
Понятие спора о праве ................................................................................... 61
А.Ю. Поваренков
Подведомственность дел арбитражным судам:
теоретический анализ практических проблем ................................. 73
И.А. Кудрина
Доказывание и оценка доказательств в состязательном процессе ...... 82
Н.А. Конева
Основные практические проблемы исследования судом
заключения эксперта.............................................................................. 86
А.А. Дегтеревская
Особенности правового статуса кредитов по обязательствам,
обеспеченным залогом, в процедурах банкротства ......................... 96
О.Г. Миролюбова
О взаимодействии гражданско-процессуальных
и семейно-правовых норм в бракоразводном процессе
(ст. 23, 34, СК РФ) .................................................................................. 104
Сведения об авторах ..................................................................................... 121
122
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
258
Размер файла
809 Кб
Теги
защита, право, научный, субъективных, вып, трудове, сборник, гражданская, проблемы, 876
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа