close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

881.Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества Вып 7 Ч 2

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Федеральное агентство по образованию
Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова
Юридический факультет
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ
ТЕОРИИ И ИСТОРИИ
ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ ОБЩЕСТВА
Сборник научных трудов
Выпуск 7
Часть 2
Ответственный редактор –
заслуженный деятель науки РФ,
профессор В.Н. Карташов
В.Н. Карташов
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ярославль 2007
2
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 340.1
ББК Х62я43
А43
Рекомендовано
редакционно-издательским советом ЯрГУ
в качестве научного издания. План 2007 года
Рецензенты:
В.М. Баранов, доктор юридических наук, профессор,
заслуженный деятель науки РФ, академик;
кафедра государственно-правовых дисциплин
Нижегородской академии МВД РФ
А 43
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества : сб. науч. тр. / отв. ред. проф. В.Н. Карташов ;
Яросл. гос. ун-т. – Ярославль : ЯрГУ, 2007. – Вып. 7. Ч. 2. – 88 с.
В сборнике опубликованы труды преподавателей, аспирантов
и соискателей кафедры теории и истории государства и права Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова.
Сборник предназначен для научных работников, юристовпрактиков и студентов юридических вузов и факультетов университетов.
УДК 340.1
ББК Х62я43
Редакционная коллегия:
В.Н. Карташов (отв. ред.),
Ю.И. Мельников (отв. секр.),
Н.В. Щербакова,
С.А. Егоров,
В.И. Лайтман.
© Ярославский
государственный
университет, 2007
© Юридический
факультет, 2007
В.Н. Карташов
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Научные статьи
В.Н. Карташов
профессор
Место и роль
интерпретационной техники и тактики
в технологии юридического толкования
Технология официального юридического толкования – это основанная на определенных принципах, планах и прогнозах система интерпретационных действий и операций, связанная с подготовкой, принятием, оформлением, обнародованием и т.п. грамотных, качественных и эффективных праворазъяснительных решений и актов, в ходе
которой оптимально используются необходимые ресурсы (людские,
материальные, финансовые, трудовые и т.п.), средства (техника),
способы и методы (тактика), процессуальные формы и соответствующие виды (формы, средства и т.п.) контроля и надзора за практикой юридического толкования.
Основными компонентами современной интерпретационной технологии, на наш взгляд, являются:
а) система общесоциальных, технических и специальноюридических средств правовой интерпретации (техника толкования);
б) система приемов, способов и методов оптимального использования средств юридического толкования (интерпретационная тактика);
в) научно обоснованные принципы, долгосрочные планы и прогнозы интерпретационной деятельности (стратегии толкования);
г) сами действия и операции по разработке, принятию, оформлению, обнародованию (опубликованию) и т.п. праворазъяснительных
решений и актов официального юридического толкования;
д) процессуальные формы интерпретационной деятельности
(юридические стадии, производства и режимы);
е) показатели, характеризующие качество официального юридического толкования и его результатов;
ж) критерии и параметры эффективности интерпретационной
деятельности;
4
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
з) ресурсообеспеченность официального юридического толкования, т.е. временные, финансовые, трудовые и иные затраты на эту деятельность;
и) соответствующие виды, формы, средства и методы контроля и
надзора за законностью, качеством и эффективностью принимаемых
актов официального юридического толкования1.
На примере грамматического толкования мы постараемся более
подробно показать место и роль техники и тактики в интерпретационной технологии.
Как уже было отмечено ранее, в наших работах грамматическое
толкование включает определенные средства (технику), принципы,
способы и правила юридического толкования (тактику)2. Таким образом, оно представляет собой определенную технологию преобразования одного текста в другой, путем использования соответствующей
техники и тактики позволяет раскрыть подлинное содержание юридического предписания. В литературе данная процедура представляется
некоторым авторам (Т.В. Губаевой и др.) в качестве перифразы (греч.
peri = вокруг + phraso = говорю) исходных юридических формул, замены их другими словами и описательными оборотами, передающими
тот же смысл правового предписания, но с необходимыми уточнениями, большей ясностью и наглядностью, выделением существенных и
дополнительных признаков объекта толкования и т.п.3
К средствам грамматического толкования относятся графические знаки (например, буквы, служащие для обозначения на письме
звуков речи), слова, которые делятся на определенные лексикограмматические разряды, называемые частями речи (существительное, прилагательное, числительное, местоимение, глагол, наречие и
т.п.), словосочетания, предложения, знаки препинания и т.п.
Буквы в интерпретационной практике используются в качестве
объектов интерпретационной деятельности, а также для текстового изложения истолкованного правового предписания. Самостоятельно буквы выступают, например, в качестве предлогов (в, о, с, у, к) и союзов (и,
а). Строчными (маленькими) и прописными (заглавными, большими)
буквами могут обозначаться отдельные части (разделы, пункты и т.п.) в
толкуемых актах (см., например, Свод законов США, УК РФ), а также
интерпретационных актах (см., например, постановление Пленума Верховного Суда СССР № 18 от 22 декабря 1964 г.), аббревиатуры (НДС,
МАК).
Слова представляют собой одну из основных единиц языка, с помощью которой выражается юридическая и иная действительность. В
интерпретационной практике особенно важно учитывать полисемию
(многозначность слов), полисемичные дефекты в правовых предписаниях и пути их преодоления в процессе грамматического толкования.
В.Н. Карташов
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Словосочетания (соединение двух или более слов, связанных
грамматически и по смыслу) позволяют отражать более сложные явления, процессы и отношения реальной действительности. Так, словосочетание “дача взятки” указывает предмет действия и его основной
признак (см. ст. 291 УК РФ).
Предложения – это основные синтаксические единицы, содержащие сообщение о чем-то, или вопрос, или побуждение. Для них характерна интонационная и смысловая законченность; они представляют собой отдельные высказывания. Например, в ч. 1 ст. 463 ГК РФ
записано: “если продавец отказывается передать покупателю проданный товар, покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи”.
Все предложения различаются как по структуре, так и по своим
функциям. В процессе интерпретационной практики важно учитывать
разнообразные типы предложений (полные и неполные, простые и
сложные, сложносочиненные и сложноподчиненные, односоставные и
двусоставные, утвердительные и отрицательные, распространенные и
нераспространенные, повествовательные и побудительные и др.), которые по-разному оформляют юридические веления и распоряжения.
Знаки препинания (точка, запятая, точка с запятой, кавычки,
скобки, тире, многоточие и др.) служат для обозначения в тексте границ словесных отрезков, обеспечивают однозначное понимание предложений и текста. Правильно расставленные знаки препинания говорят не только о грамотности автора текста, но и позволяют интерпретатору “уловить” смысл толкуемого юридического предписания,
расставить “акценты” на отдельных его положениях. Например, точкой с тире в УК РФ обычно отделяется гипотеза (диспозиция) соответствующей нормы от санкции. Запятая может означать перечисление условий действия нормы, прав и обязанностей, наказаний и т.п.
Проиллюстрируем это на примере п. 1 ст. 307 ГК РФ: “в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого
лица (кредитора) определенные действия, как то: передать имущество,
выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника
исполнения его обязанностей”.
Кроме указанных и иных средств в грамматическое толкование
включаются определенные способы и правила, составляющие интерпретационную тактику. Существуют, например, соответствующие способы словосочетания (согласование, управление, примыкание), способы и правила расположения членов предложения (прямое,
обратное и т.п.), знаков препинания (морфологические, синтаксические, звуковые и смысловые опознавательные признаки применения
6
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пунктуационных правил). Указанные способы и правила подробно
разработаны современным языкознанием.
Как и в других разновидностях юридической практики, в интерпретационной практике используется официально-деловой стиль языка. При этом необходимо иметь в виду особенности языка и стиля
правовых актов, служащих объектом интерпретационной деятельности, а именно: их официальный и документальный характер, ясность и
простоту, максимальную точность выражения юридических велений,
лаконичность и компактность, логическую и грамматическую связанность и последовательность изложения, экспрессивную нейтральность
и беспристрастность текста, формализм и стереотипность, унифицированность стиля и др.4
Безусловно, указанные особенности языка и стиля характерны и
для интерпретационных актов. Однако те или иные цели интерпретационной деятельности, а также особенности объектов интерпретационной практики могут потребовать существенной корректировки перечисленных свойств языка и стиля. Обычно юридические разъяснения бывают менее лаконичными и компактными, но более ясными,
точными, описательными и т.п.
В науке и интерпретационной практике выработаны разнообразные правила грамматического толкования5. К ним, например, относятся, следующие:
1. Если в самом правовом акте указано, в каком смысле нужно
употреблять то или иное слово, его следует употреблять именно в
этом (легальном) смысле. Например, в обыденной жизни под “должностным лицом” понимается лицо, занимающее какую-нибудь должность. Однако в соответствии с примечанием к ст. 285 УК РФ должностными лицами в статьях гл. 30 УК РФ признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие
функции представителей власти либо выполняющие организационнораспорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также Вооруженных Силах
РФ, других войсках и воинских формированиях России ...
2. При разъяснении того или иного термина следует также исходить из его официальной интерпретации компетентными на то субъектами юридического толкования. Так, суды общей юрисдикции при
использовании термина “незаконное приобретение”, “хранение”, “изготовление” наркотических средств должны исходить из тех разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, которые даны им в постановлении № 14 от 15 июня 2006 г. “О судебной практике по делам о преступлениях,
связанных
с
наркотическими
средствами,
психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами”6.
В.Н. Карташов
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
3. Словам и выражениям необходимо придавать то значение, которое они имеют в соответствующем литературном языке, если нет
причин и оснований для иной их интерпретации (в международной
практике это правило называется “золотым правилом” толкования).
Иное, отличное от общеупотребительного значение слов должно быть
доказано и аргументировано с помощью других средств и способов
толкования.
4. Словам юридических предписаний необходимо придавать тот
смысл, в каком они употреблялись в момент издания.
5. Слова должны толковаться не порознь, а в их связи, взаимодействии, системно.
6. Как при определении смысла отдельных слов, так и при установлении содержания юридических предписаний в целом, необходимо учитывать природу предписания (нормативная, индивидуальная и
т.п.), стиль его автора.
7. Значение термина, установленного законодателем для данного
института (отрасли и т.п.) права, нельзя без достаточных оснований
распространять на другие институты (отрасли и т.п.) права. Например,
термин “должностное лицо”, используемый в главе 30 УК РФ, нельзя
использовать в административном и других отраслях права.
8. Идентичным формулировкам одного и того же правового акта
нельзя придавать разное значение, если это не следует из данного акта.
9. Нельзя разным терминам придавать одно значение без достаточных к тому оснований и доказательств.
10. Недопустимо такое толкование, при котором отдельные слова
и иные средства закона трактовались бы как лишние.
11. При толковании иностранных слов им придается то значение,
которое они приобрели в родном языке, если иное не оговорено в законодательстве реципиента.
12. Слова, относящиеся к той или иной профессии, должны пониматься в соответствии с правилами профессии (verba artis ex arte).
13. Технические термины должны объясняться опытными людьми (vocabula artium explicanda sunt secundum definitiones prudentium).
Это правило касается всех специальных терминов.
14. Слова следует понимать в соответствии с их предметом (verba
accipienda sunt secundum subjectam materiam).
15. Не следует отступать от обычного смысла слов (non aliter a
significatione verborum).
Другие элементы технологии официального юридического толкования (стратегию, процессуальную форму, качество и т.п.) мы рассмотрим в следующих научных работах.
8
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Примечания
1
О понятии и элементах юридической технологии см., например: Карташов
В.Н. Юридическая техника, тактика, стратегия и технология (к вопросу о соотношении) // Проблемы юридической техники / Под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород,
2000. С. 16–22.
Ср: Власенко Н.А. Законодательная технология: (Теория. Опыт. Правила):
Учеб. пособие. Иркутск, 2001. С. 5–9; Черненко А.К. Теоретико-методологические проблемы формирования правовой системы общества. Новосибирск, 2004
(глава 6 данной работы посвящена правовой технологии и ее роли в формировании правовой системы общества).
2
См., например: Карташов В.Н. Введение в общую теорию правовой системы
общества. Ч. 4. Интерпретационная юридическая практика. Ярославль, 1998; Он
же. Теория правовой системы общества: Учебное пособие в 2 т. Ярославль, 2005.
Т. 1. Глава 15.
3
См.: Губаева Т.В. Словесность в юриспруденции: Автореф. дис. … д-ра
юрид. наук. Казань, 1996; Ващенко Ю. С. Филологическое толкование норм права: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2002.
4
Подробнее о языке права и правовых актов см., например: Язык закона / Под
ред. А. С. Пиголкина. М., 1990; Власенко Н.А. Язык права. Иркутск, 1997.
К сожалению, некоторые авторы не признают за интерпретационной практикой и актами официального юридического толкования официально-делового стиля языка (см., например: Шепелев А.Н. Язык права как самостоятельный функциональный стиль: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2002. С. 14 и
след.).
5
Подробнее см.: Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению
законов для начинающих юристов. М, 1913. С. 38 и след.; Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М., 1979. С. 35 и след.
6
См.: Российская газета. 2006. 28 июня.
А.К. Ширмамедов
соискатель
Сущность карательной функции права
Карательная функция права признается большинством авторов в
качестве самостоятельной функции права, имеющей свое собственное
значение. Между тем в юридической литературе нет однозначно сложившегося определения карательной функции права, как и не выделены ее сущностные, имманентные признаки и свойства.
С точки зрения этимологии, кара (древнегреч. – смерть, порча) –
наказание, расплата, казнь1. Карать, следовательно, означает подвергать каре, наказывать, а «карательный» словари толкуют как имеющий целью жестоко наказать, произвести расправу2. Следовательно,
кара – это возмездие, но не возмещение! Здесь, как мы видим, смешиваются понятия «кары» и «наказания», что является неверным с точки
А.К. Ширмамедов
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зрения юридической. Бесспорно только то, что кара тесно связана с
ограничением прав человека вследствие применения мер государственного принуждения. Ограничить, с точки зрения этимологии, значит, «сделать меньше, сократить охват кого-либо или чего-либо»3, что
как раз и достигается средствами государственного принуждения. На
этом вопросе следует остановиться несколько подробнее.
Как известно, управление обществом, обеспечение общественной
дисциплины и правопорядка осуществляется с помощью активных
способов целенаправленного воздействия на сознание и поведение
людей, в качестве этих способов выступают и такие методы государственной и общественной деятельности, как убеждение и принуждение. Убеждение и принуждение, как методы государственного управления, – явления социальные, так как они находят свое проявление в
содержании связей между участниками конкретных общественных
отношений. «Принуждение существует во всяком человеческом общежитии и является необходимым элементом всякой социальной организации. В доклассовом обществе оно базировалось на авторитете
старейшин, вождей племен и т.п., в классовом обществе – на власти
государства. Следовательно, принуждение теснейшим образом связано с государственной властью и определяет качество этой власти»4.
«Интересы охраны законности и правопорядка, поддержания государственной дисциплины требуют, чтобы органы государства обеспечивали проведение в жизнь государственной воли, применяя в случае необходимости к тем, кто не следует этой воле добровольно, и
принудительные меры, допускаемые законом»5. Государственное
принуждение применяется на базе убеждения, в строгих рамках законности. «Важнейшими принципами борьбы с правонарушениями
являются неотвратимость воздействия на правонарушителя… законность, справедливость, гуманизм… Борьбу за законность необходимо
вести строго законными средствами»6. Государственное принуждение – это средство защиты интересов общества, вынужденная реакция
на антиобщественные действия, принудительная деятельность регулируется правом. «Кроме правового принуждения существует, например, педагогическое принуждение, психическое принуждение, физическое принуждение и его разновидность – дисциплина голода, семейное принуждение (главы семьи в отношении детей, иждивенцев);
преступника в отношении жертвы, оккупантов в отношении населения оккупированной территории и т.п.»7.
Необходимо различать принуждение как специфическую деятельность органов государственного управления и как один из методов управления. Первый из них применяется «в основном лишь к тем,
кто не выполняет добровольно требования законодательства или законных органов государственного управления. Что же касается второ10
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
го, то есть принуждения как метода управления, воздействие на поведение людей или организаций, то его элементы имеются во всех случаях, где используется государственная власть»8.
Решающая роль в борьбе с правонарушениями принадлежит государству. Оно имеет специальный аппарат принуждения. Правовые
нормы определяют, за что государственные органы могут применять
метод принуждения «…(основания принуждения), виды и размеры
принудительных средств (санкций) и порядок их применения»9. Государственное принуждение, «опосредствуясь в праве, выступает в
форме правового принуждения и, как правило, выражается в конкретных мерах принудительного характера, применяемых уполномоченными на то органами государства (должностными лицами) в связи с
неисполнением правовых норм»10.
Сущность государственного принуждения безотносительно к его
форме заключается в воздействии на эмоционально-волевую сферу
принуждаемого с целью изменить его поведение в соответствии с государственной волей. Этот процесс протекает в соответствии с процессуальными нормами, регламентирующими деятельность по применению принудительных мер11.
В общесоциологическом плане принуждение может быть охарактеризовано как метод силового разрешения возникающих в обществе
конфликтов, приведение поведения в соответствие с нормами, существующими в обществе.
До последнего времени в юриспруденции, как и в иных науках об
управлении обществом, нет четкого определения понятия «государственное принуждение». На протяжении веков государственное принуждение сводилось к каре, и государство выступало в роли субъекта
карательного права. Данная тенденция заметна в исследованиях и сегодня. Так, например, Д.Н. Бахрах указывает, что «оно (принуждение)
осуществляется в связи с неправомерным, вредным для общества деянием как реакция на вредоносное поведение… Если нет неправомерных действий – нет и принудительных акций»12.
С.С. Алексеев определяет государственное принуждение как
«внешнее воздействие на поведение, основанное на организованной
силе государства, на наличии у него «вещественных» орудий власти и
направленных на внешне безусловное (непреклонное) утверждение
государственной воли»13.
А.Г. Талюпа полагает, что принуждение – это такой вид исторически необходимого воздействия на сознание и волю человека, посредством которого его поступки, поведение приводятся в соответствие с интересами государства, общества вопреки взглядам, желаниям,
интересам и воле человека14.
А.К. Ширмамедов
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Л.Л. Попов пишет, что принуждение – «это метод воздействия
социалистического государства на сознание и поведение лиц, совершающих антиобщественные поступки, выражающийся в установленных правовыми актами отрицательных последствиях морального, материального и физического характера, имеющих целью исправление и
перевоспитание правонарушителей, а также предупреждение новых
правонарушений»15. В его определении государственное принуждение
выступает как своеобразный «метод государственного руководства»
обществом.
В.К. Бабаев отмечает, что «государственное принуждение – осуществляемое на основе закона государственными органами, иными
уполномоченными на то организациями, должностными лицами физическое, психическое, имущественное или организационное принуждение в целях соблюдения и исполнения правовых предписаний»16.
Такой «разнобой» мнений отнюдь не случаен: слишком сложен и
многогранен предмет исследования. Видимо, для того, чтобы определить понятие государственного принуждения, придать ему адекватную социально-правовую нагрузку, необходимо выделить отличительные особенности (признаки), имманентно присущие государственному принуждению. Однако и здесь теоретические подходы
ученых весьма разнообразны.
Так, С.Н. Кожевников указывает, что государственному принуждению присущи следующие особенности: сочетается с убеждением,
по своей форме является правовым, отличается формальной определенностью17. Л.Л. Попов и А.П. Шергин полагают, что государственное принуждение характеризуется следующими признаками: его
структура, функции, пределы использования определяются объективными потребностями общества; государственное принуждение становится в полной мере правовым; оно применяется на основе строгой
правовой регламентации его объема и пределов, нормативного установления оснований, порядка и процедуры реализации конкретных
мер воздействия; весь процесс применения государственного принуждения предполагает строжайшее соблюдение законности; назначение
предупреждения состоит в исправлении и перевоспитании правонарушителей, предупреждении новых правонарушений; государственному принуждению в социалистическом обществе свойственна закономерность постепенного сокращения сферы применения18.
Н.В. Макарейко предлагает следующее определение государственного принуждения, с которым согласен и автор работы: «Государственное принуждение – это опосредованное правом физическое, психическое или иное воздействие уполномоченных государством органов, должностных лиц на сознание, волю и поведение субъектов
путем применения к ним соответствующих мер и связанное с наступ12
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лением неблагоприятных последствий личного, имущественного и организационного порядка в целях обеспечения общественного порядка
и общественной безопасности»19.
Сложность механизма государственного принуждения, его внутренняя неоднородность вызывают необходимость классификации,
приведения в единую систему, позволяющую дать им как интегрированную, так и дифференцированную характеристику в рамках единого
системовыражения. Государственное принуждение реализуется в различных формах (компенсационных, восстановительных, в виде мер
пресечения и т.п.). Наказание же может быть реализовано лишь в рамках юридической ответственности. Сама юридическая ответственность всегда связана с государственным принуждением20.
Единой концепции юридической ответственности до настоящего
времени не сложилось, в литературе существует значительный разнобой мнений. Подробно этой дискуссии мы касаться не будем, поскольку она отражена в работах В.Н. Карташова21. Одновременно он
предлагает и собственное определение юридической ответственности,
которое представляется нам наиболее верным в целях дальнейшей работы: юридическая ответственность – это «такая разновидность социальной ответственности, которая предполагает особое правовое состояние участников правоотношений, когда компетентные на то субъекты (сторона договора, суд и т.п.) применяют к нарушителю
правовых предписаний (нормативно-правовых, правоприменительных, интерпретационных и т.п.) конкретные меры принуждения личного (физического и психического), имущественного, организационного и иного характера, что предполагает дополнительную юридическую обязанность для делинквента претерпевать соответствующие
лишения и ограничения»22.
Таким образом, карательная функция права может быть реализована лишь в рамках юридической ответственности, однако не всякое
привлечение к юридической ответственности означает реализацию
карательной функции права.
Между тем кара является самостоятельной целью наказания. Для
кары как цели наказания характерны два признака: устрашение преступника и воздаяние за содеянное. Характерно, что с этим подходом
в целом согласны и исследователи различных разновидностей юридической деятельности. Например, В.М. Сырых прямо указывает, что
«правозащитная деятельность государства, его органов, таким образом, представляет собой ответную реакцию на совершенные в обществе нарушения правового порядка, а также на наступившие вредоносные результаты и на лиц, допустивших противоправные деяния»23.
Исходя из изложенного можно определить карательную функцию
права как основанное на реализации государственного принуждения в
А.К. Ширмамедов
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рамках юридической ответственности и в виде наказания относительно обособленное, прогрессивное направление гомогенного (однородного) воздействия права на социальную систему, сознание, волю и поведение людей, которое нацелено на восстановление социальной
справедливости в виде воздаяния за содеянное, а также на устрашение
правонарушителя.
Примечания
1
См.: Новейший словарь иностранных слов и выражений. Минск, 2003.
С. 376.
2
См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М.,
2005. С. 265–266.
3
Там же. С. 742.
4
Севрюгин В.Е. Проблемы административного права: Учеб. пособие. Тюмень, 1994. С.89.
5
Советское административное право: Учебник / Под ред. П.Т. Василенкова.
М., 1990. С. 170–171.
6
Бахрах Д.Н., Севрюгин А.В. Ответственность за нарушение общественного
порядка. М., 1977. С.23.
7
Севрюгин В.Е. Указ. соч., С.90.
8
Советское административное право: Учебник /Под ред. П.Т. Василенкова.
С. 173.
9
Бахрах Д.Н., Севрюгин А.В. Указ. соч. С. 24.
10
Севрюгин В.Е. Указ. соч. С. 90.
11
См.: Макарейко Н.В. Государственное принуждение: Учебное пособие.
Н. Новгород, 1999. С. 15.
12
Бахрах Д.Н. Административное право: Учебник. М., 1993. С.184-185.
13
Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М., 1971.
С. 106.
14
См.: Талюпа А.Г. Убеждение и принуждение в период перехода от социализма к коммунизму и их роль в обеспечении советского правопорядка: Дис. …
канд. юрид. наук. М., 1966. С. 8.
15
Попов Л.Л. Убеждение и принуждение. М., 1968. С. 13.
16
Общая теория права. Курс лекций / Под ред. В.К. Бабаева. Н. Новгород,
1993. С. 125.
17
См.: Кожевников С.Н. Государственное принуждение: особенности и содержание // Сов. гос. и право. 1978. № 5. С. 49.
18
Попов Л.Л., Шергин А.П. Управление, гражданин, ответственность. Л.,
1975. С. 13–15.
19
Макарейко Н.В. Указ. соч., С. 27.
20
См.: Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: Учебник. М.,
2007. С. 709.
21
См.: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. Ярославль, 2006.
Т. 2. С. 377 и след.
22
Карташов В.Н. Указ. соч. С. 406.
23
Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник. М., 2007. С. 426.
14
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.А. Максуров
кандидат юридических наук
Координационная юридическая практика
и правотворчество: проблемы соотношения
Правотворчество является составной частью правовой системы и
правовой культуры любого общества. Как отмечает В.Н. Карташов,
«именно через правотворчество в первую очередь правовая система
общества снабжается нормативно-правовой, регулятивной энергией, те
или иные правила приобретают юридическую силу»1. Правотворческой
деятельности вообще свойственно иметь направленность на обеспечение согласования социальных интересов в рамках правообразующего
интереса2. При этом нельзя забывать, что и само правотворчество объективно нуждается в согласовании, координации. Например, О.В. Лазарева прямо указывает, что «для того, чтобы избежать дублирования,
противоречий между основным и процедурным актом или материальными и процедурными нормами единого акта, следует добиваться содержательного согласования»3. Жизненно необходимо согласование в
рамках подготовки правовых актов, регламентирующих бюджетные
процессы на конкретный период, для чего создаются специальные согласительные комиссии4. О проблемах несогласованности общефедерального и регионального законодательства пишет Н.И. Матузов5. Он
же указывает, что «разбалансирована синхронность правовой системы,
многие ее составные части плохо согласуются друг с другом, не подчинены общей цели»6. Сама действующая российская Конституция не
лишена противоречий и неувязок7.
Тем не менее даже внутренне несогласованная правотворческая
практика способна положительно воздействовать на эффективность
практики координационной. Возможно рассматривать позитивное
воздействие правотворческой практики на эффективность координационной практики на трех уровнях.
Прежде всего, правотворчество, совершенствуя всю правовую
систему общества, тем самым способствует и повышению эффективности координационной практики как ее составного элемента.
Кроме того, правотворчество, благотворно влияя на иные разновидности юридической практики, объективно должно приводить к их
большей согласованности, что опять-таки способствует оптимальности
координационного процесса.
В рамках настоящей работы нас, однако, больше всего интересует правотворческая деятельность как фактор совершенствования саА.А. Максуров
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мой координационной практики, и речь идет, главным образом, о надлежащей законодательной регламентации последней.
Правотворческие органы давно и успешно применяет категориальный аппарат «координационной практики» для регулирования общественных отношений. Например, согласно справочно-правовой
системе «Консультант-Плюс» («Версия-Проф») нормы, регулирующие вопросы координации, содержатся в 2212 правовых документах
федерального уровня из 27726 (около 8%), в том числе в 285 законах8.
Аналогичная ситуация наблюдается и в регионах. Например, нормы
координационного характера присутствуют в 2759 из 22286 (12,37%)
правовых актов г. Москвы9, в 670 из 4520 (14,82%) правовых актов
Московской области10, в 370 из 4865 (7,6%) правовых актов Ярославской области11 и т.д.
При написании работы автором изучены Положения (Уставы)
большинства федеральных министерств, федеральных служб, федеральных агентств, а также их территориальных подразделений, расположенных на территории Ярославской области, структурных подразделений администрации Ярославской области, органов местного самоуправления Ярославской области. Почти все они содержат
упоминание о координационных полномочиях указанных органов в
той или иной конкретной области без какой-либо «расшифровки»
сущности этих полномочий, форм координационного взаимодействия,
координационных средств и способов.
Все изложенное, к сожалению, не свидетельствует о том, что
компетентными органами уделяется достаточное внимание проблемам
координационной практики вообще и вопросам повышения ее эффективности путем законодательной регламентации в частности.
В литературе, однако, отмечается необходимость дальнейшей
регламентации координационных полномочий, однако, такого рода
регламентация связывается лишь с координационной практикой конкретного органа. Да и то правовая регламентация в таких случаях далеко не однозначна.
Так, например, Ф.М. Кобзарев отмечает, что координационный
статус прокуратуры может быть укреплен более подробной регламентацией в Законе о прокуратуре. Учитывая значимость и специфичность координационной деятельности прокуроров, следовало бы в
специальном разделе Закона отразить основные положения, касающиеся функции координации. При этом возможно предусмотреть распространение координационных полномочий не только на область
борьбы с преступностью, но и на деятельность по выявлению и устранению иных правонарушений, как это было в прежнем союзном законодательстве о прокуратуре. Основными направлениями координации
должны быть совместная выработка единой правоприменительной
16
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
практики правоохранительными органами, согласованная разработка
проектов нормативных правовых актов, совместный анализ состояния
преступности, ее динамики и структуры, прогнозирование тенденций
развития12.
Напротив, В.П. Беляев указывает, что «с нашей точки зрения необходимо отказаться от роли координатора по борьбе с преступностью в лице прокуратуры по ряду причин. Не секрет, что, осуществляя
координационную деятельность, прокурор фактически приобретает
властно-распорядительные полномочия в отношении руководителей
правоохранительных органов. Координация немыслима без конкретных организационно-властных действий прокурора; она по существу
предполагает фактическое руководство, а значит, и вмешательство в
непосредственную деятельность правоохранительных органов. Наделение прокурора полномочиями координатора автоматически накладывает на него ответственность за положение дел с раскрываемостью
преступлений, за сроки и качество расследования преступлений, состояние и динамику преступности и т.п. То есть, вопреки ее сущностному предназначению как органа надзора, прокуратуре вменяется в
обязанность борьба с преступностью и ответственность за ее результаты»13.
Вместе с тем большинство авторов придерживается именно первой точки зрения, что подтверждается и мнением практиков.
В Информационно-аналитической записке о состоянии законности и правопорядка в Российской Федерации и работе органов прокуратуры в 2003 г., подготовленной сотрудниками НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ,
также отмечается, что в дальнейшем совершенствовании нуждается
координационная функция прокуратуры. Положение о координации
деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью, изданное во исполнение ст. 8 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», является подзаконным нормативным
актом. Его содержание далеко не в полной мере соответствует изменившимся условиям. В то же время ст. 8 Закона о прокуратуре устанавливает лишь, что деятельность правоохранительных органов по
борьбе с преступностью координирует Генеральный прокурор РФ и
подчиненные ему прокуроры. Законодатель обязал прокурора координировать деятельность правоохранительных органов по борьбе с преступностью, но при этом не обязал остальных субъектов координации
принимать активное участие в этой деятельности. В связи с возрастающим значением координационной деятельности государственных
органов всех уровней, органов местного самоуправления в обеспечении законности и правопорядка в стране назрела необходимость в
принятии федерального закона «Об основах координации правоохраА.А. Максуров
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нительной деятельности по борьбе с преступностью». Концепция закона должна исходить из того, что борьба с преступностью является
одной из приоритетных задач всего государства и осуществляется на
всех уровнях законодательной, исполнительной и судебной ветвей
власти, а сама преступность составляет одну из основных угроз национальной безопасности. В законопроекте должны быть регламентированы принципы, основные цели и задачи координации деятельности
по борьбе с преступностью, порядок формирования координационных
органов на соответствующих уровнях, состав участников, их права,
обязанности и ответственность. Для обеспечения должного уровня
регламентации координационной функции прокуратуры представляется целесообразным также предусмотреть в Законе о прокуратуре РФ
отдельную главу о координации прокуратурой деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью, включающую положения о целях, задачах, основных принципах, формах и направлениях координации, составе ее участников14.
Аналогичные выводы сделаны в Информационно-аналитической
записке о состоянии законности и правопорядка в Российской Федерации и работе органов прокуратуры в 2004 г., также подготовленной
сотрудниками НИИ проблем укрепления законности и правопорядка
при Генеральной прокуратуре РФ. При этом здесь сделан акцент на
то, что несмотря на указания высших должностных лиц государства
на необходимость постоянного взаимодействия правоохранительных
органов, в том числе органов прокуратуры, с контролирующими и ревизионными структурами, «общий правовой механизм такого взаимодействия ни ведомственными нормативными актами, ни законодательно не определен, что создает определенные проблемы при осуществлении такого важного направления в деятельности прокуратуры,
как взаимодействие с различными государственными и негосударственными структурами»15.
Более того, некоторые авторы прямо связывают четкую регламентацию координационной практики органов прокуратуры с общим
повышением эффективности последней как в целом16, так и в области
взаимодействия правоохранительных органов при производстве по
уголовным делам в сфере экономики17, предупреждения преступности18, профилактики правонарушений несовершеннолетних19 и т.д.
Действительно, отсутствие нормального нормативного регулирования координационной практики является первичным фактором ее
недостаточной эффективности, остальные факторы производны от
первого.
Мы видим, что государство пытается «залатать» имеющиеся
«дыры», однако пока к весомым позитивным результатам это не приводит.
18
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В частности, в соответствии с Указом Президента РФ от
02.07.2005. № 773 «Вопросы взаимодействия и координации деятельности органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и территориальных органов федеральных органов исполнительной власти»20, имеющим, к сожалению, сугубо декларативный характер, Постановлением Правительства РФ от 05.12.2005. № 725
утверждено Положение о взаимодействии и координации деятельности органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации
и территориальных органов федеральных органов исполнительной
власти21.
Примечания
1
Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. Ярославль, 2005. Т. 1.
С. 241–242.
2
См.: Проблемы общей теории права и государства: Учебник / Под ред.
В.С. Нерсесянца. М., 1999. С. 513.
3
Лазарева О.В. Правовая процедура. Саратов, 2004. С. 48.
4
Там же. С. 75–76. См. также: Карасева М.В. Согласительные процедуры в
федеральном бюджетном законодательстве // Журнал российского права. 2003.
№ 1. С. 54.
5
См.: Матузов Н.И. Актуальные проблемы теории права. Саратов, 2004.
С. 302.
6
См.: Там же. С. 207.
7
См.: Лайтман В.И., Щербакова Н.В. Коллизии в конституционном законодательстве России и пути их устранения // Юридические записки Ярославского унта. Ярославль, 1997. Вып. 1. С.23.
8
По данным справочно-правовой системы «Референт», такого рода нормы содержатся в 5112 правовых актах из 56512 возможных (9,04%).
9
См.: «Консультант-Плюс», версия «Москва-Проф».
10
См.: «Консультант-Плюс», версия «Московская область».
11
См.: «Референт». Модуль «Ярославль».
12
См.: Кобзарев Ф.М. Прокуратура России: правовое положение и перспективы развития. М., 2002. С. 62–63; См. также: Он же. О роли и полномочиях прокуратуры в сфере борьбы с преступностью // Уголовное право. 1998. № 3. С. 90–97 и
др.
13
Беляев В.П. Контроль и надзор в российском государстве. М., 2005. С. 256.
См. также: Шульженко Ю.Л. Прокуратура и конституционный надзор в Российской Федерации // Российский конституционализм: проблемы и решения (материалы международной конференции). М., 1999. С. 183.
14
См.: Информационно-аналитическая записка о состоянии законности и правопорядка в Российской Федерации и работе органов прокуратуры в 2003 г.
// НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ. М., 2004. С. 104–107.
15
Информационно-аналитическая записка о состоянии законности и правопорядка в Российской Федерации и работе органов прокуратуры в 2004 г. // НИИ
проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре
РФ. М., 2005. С. 91.
А.А. Максуров
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
16
См.: Организация работы городской (районной) прокуратуры: Методическое пособие / Под ред. С.И. Герасимова. М., 2001. С. 99–101, 104–105.
17
См.: Халиулин А.Г. Проблемы обеспечения прокурором взаимодействия
правоохранительных органов при производстве по уголовным делам о преступлениях в сфере экономики //Актуальные проблемы прокурорского надзора: Сб. статей. Вып. 5 // Под ред. Х.Д. Аликперова, Ф.М. Кобзарева, А.Г. Халиулина,
П.С. Яни, О.Н. Хоменко. М., 2001. С. 103–105.
18
См.: Деятельность органов прокуратуры по предупреждению преступлений.
Методическое пособие / Под ред. А.И. Алексеева. М., 2004. С. 183–188.
19
См.: Панкратов В.В. Координационная функция Генеральной прокуратуры
России должна развиваться, а значимость ее – возрастать // Прокурорская и следственная практика. 2004. № 1 – 2. С. 218–222.
20
См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. № 27.
Ст. 2730.
21
См.: Российская газета. 2005. 17 дек.
С.В. Бахвалов
кандидат юридических наук
О формах прекращения действия
нормативных актов
Закономерным этапом существования нормативного акта является прекращение его действия. Закономерность в данном случае связывается с неизбежностью критического изменения общественных отношений, регулируемых конкретным актом, а также с постепенным
совершенствованием нормотворческой технологии (в т.ч. культуры
создания нормативного акта). В совокупности отмеченные обстоятельства приводят к необходимости принятия нового акта и, естественно, прекращению действия старого нормативного акта.
Прекращение действия нормативного акта непосредственно связано с другим важным юридическим фактом – началом действия нового акта. Поэтому при определении даты прекращения действия
нормативного акта необходимо использовать общие правила, применяемые для определения момента вступления в силу нормативного акта1.
В противоположность вступлению в силу, прекращение действия
связывается с лишением нормативного акта свойства порождать определенные правовые последствия.
В юридической литературе традиционно выделяются следующие
случаи прекращения действия нормативного акта: а) отмена нормативного акта другим нормативным актом, б) истечение срока действия
нормативного акта, в) издание нового аналогичного нормативного акта, г) изменение (устранение и т.п.) общественных отношений и соци20
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ально-правовых ситуаций, на регулирование которых был рассчитан
нормативный акт2.
Подобное понимание процесса прекращения действия нормативного акта требует дальнейшего исследования, которое расширит и
конкретизирует выше обозначенное представление.
По нашему мнению, в понятии «прекращение действия» необходимо выделять содержание и форму. С содержательной стороны прекращение действия нормативного акта и составляющих его норм права означает, что нормативный акт не подлежит правоприменению, его
нормы утрачивают способность к принудительному осуществлению,
они не обеспечиваются защитой со стороны государства, а средства
самозащиты, применяемые субъектом для реализации нормы права,
прекратившей действие, признаются государством незаконными.
Описанное содержание облечено в разные формы, специфичные по
субъектной и хронологической составляющей.
Анализ современного российского законодательства показывает,
что прекращение (пресечение) действия нормативного акта, а равно
его структурных частей, осуществляется органами власти в следующих формах: а) утраты силы; б) отмены; в) признания нормативного
акта неконституционным; г) признания судом нормативного акта недействующим (недействительным); д) прекращения действия временного нормативного акта; е) объявления нормативного акта недействующим, или неприменяющимся; ж) фактической утраты силы. Кроме
того, прекращение действия структурных единиц нормативного акта
производится также в форме исключения.
На практике не сформировалось четкого представления о возможных пределах использования данных категорий. Зачастую указанные понятия употребляются как синонимы, а выбор между ними основан на случайных факторах. Нередко встречаются тавтологические
формулировки, например, «настоящий федеральный закон действует
до 31 декабря 1998 года и утрачивает силу с 1 января 1999 года»3. Думается, что такая практика не должна получить своего распространения, для чего нужно создать ясную и обоснованную систему использования в правотворческой практике той или иной формы прекращения действия нормативного акта.
Методические рекомендации по юридико-техническому оформлению законопроектов (далее – Методические рекомендации) определяют утрату силы в качестве обычного, желательного, ординарного
порядка прекращения действия нормативного акта4. В юридикохронологическом плане «утрата силы» означает, что нормативный
акт, принятый на неопределенный срок, начал действовать, после чего
возникла необходимость прекратить ему действие. То есть определенный период времени акт обладает юридической силой, а лишение
С.В. Бахвалов
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
властного характера нормативного акта связывается с изданием компетентным нормотворческим органом нового документа, в котором
специально определено прекращение действия нормативного акта в
форме утраты силы. Нормативные акты (в т.ч. отдельные структурные
единицы) временного характера должны включаться в перечень актов,
подлежащих признанию утратившими силу, только в том случае, если
срок их действия не истек. Таким образом, «утрата силы» нормативного акта означает, что результаты правового регулирования, осуществленного этим актом, не подлежат пересмотру.
Разграничение понятий «утрата силы» и «отмена» нормативного
акта осуществляется по признаку вступления его в силу. Согласно п.
102 Методических рекомендаций, «если законодательный акт еще не
вступил в силу, а необходимость в нем отпала, применяется термин
"отменить"»5. Таким образом, использование термина «отменить» для
пресечения действия структурным единицам нормативного акта представляется маловероятным, хотя и возможным. Отмена структурной
единицы нормативного акта допустима только в том случае, если не
вступила в силу отменяемая структурная единица, при введении в
действие нормативного акта по частям. Как и в случае утраты силы,
правом отмены закона обладает только правотворческий орган, издавший его.
Реализация конституционного принципа разделения власти создает такую форму прекращения действия, как признание нормативного акта (его части) недействующим (недействительным) либо неконституционным.
Специфика признания нормативного акта неконституционным
заключается в том, что, во-первых, такое признание может быть осуществлено только Конституционным Судом РФ. Во-вторых, решение
о признании нормативного акта неконституционным действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностным лицами. В-третьих, оно не может быть обжаловано и преодолено повторным принятием того же акта. В-четвертых, принятие
его допускается только в отношении ограниченного круга нормативных актов, определенных в ст. 3 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации». В-пятых, признание неконституционным, нормативного акта прекращает его действие с момента возникновения
противоречия Конституции РФ.
Особенность признания нормативного акта недействующим заключается в том, что прекращение действия в данном случае осуществляется судом общей юрисдикции (арбитражным судом) соответствующего уровня и не связано с волей эмитента нормативного акта.
Основываясь на анализе принципа разделения власти и ряде особых
мнений судей Конституционного Суда РФ6, мы полагаем, что норма22
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тивный акт, признанный недействующим, прекращает свое действие с
момента возникновения противоречия законодательству7.
Следовательно, представляется излишним принятие законодателем специальных актов, прекращающих действие неконституционным
актам а равно нормативным актам признанным недействующими, поскольку таковые уже более не существуют в силу решения суда8.
Признание акта недействующим влечет изменение правового регулирования неопределенного круга отношений, поэтому решение суда о признании нормативного акта недействующим подлежит обязательному обнародованию в тех же источниках официального опубликования, в которых ранее был опубликован нормативный акт.
Временные нормативные акты прекращают свое действие в силу
заключенного в них указания о пределах действия. В отношении этих
актов применяется термин «прекратил действие». На практике пределы действия нормативного акта могут задаваться конкретной календарной датой; событием, которое неизбежно должно наступить; либо
даже указанием на исполнение заключенных в них норм, хотя с последним обстоятельством вряд ли можно согласиться. На наш взгляд,
представляется излишней дополнительная утрата силы временного
нормативного акта после истечения срока его действия.
Пункт 103 Методических рекомендаций предусматривает, что
«по отношению к законодательству Союза ССР употребляется понятие "признается не действующим на территории Российской Федерации"». Такая форма прекращения действия обусловлена юрисдикционной спецификой принятия союзных актов.
Специфической формой прекращения действия нормативного акта является фактическая утрата силы. В основном она применяется
для прекращения действия вспомогательных нормативных актов (о
введении в действие, внесении изменений, приостановлении действия). Другим распространенным случаем фактической утраты силы
является прекращение действия закона субъекта федерации, принятого по вопросам совместного ведения при прекращении действия (или
изменении) федерального законодательства, в развитие которого был
принят региональный закон. С хронологической точки зрения фактическая утрата силы наступает при прекращении действия основного
нормативного акта. С точки зрения субъектной составляющей фактическая утрата силы осуществляется правоприменителем. Необходимо
стремиться к минимизации использования такой формы прекращения
действия нормативного акта, поскольку ее применение есть не что
иное, как констатация и исправление ошибок законодателя.
На практике нередко встречается такая форма прекращения действия структурных единиц нормативного акта, как исключение. Она
не используется для прекращения действия всего нормативного акта в
С.В. Бахвалов
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
целом. Ее применение, как, впрочем, и большая часть практики прекращения действия нормативного акта, носит бессистемный характер.
Тем не менее понятие «исключение» имеет собственное значение и
должно использоваться только в определенных случаях. Применительно к прекращению действия термин «исключить» должен использоваться при необходимости сократить компетенцию субъекта права.
Поскольку изъять можно только те полномочия, которыми субъект
права наделен, постольку «исключение» может приниматься только к
нормативным актам, вступившим в силу. Если же нормативный акт не
вступил в силу, то, как было сказано ранее, его положения подлежат
отмене.
Примечания
1
См. подробнее: Бахвалов С.В. Вступление в силу нормативных актов как
элемент правотворческой технологии // Юридические записки молодых ученых и
аспирантов ЯрГУ: Сб. статей / Отв. ред. проф. М.В. Лушникова. Ярославль, 2005.
Вып. 3. С. 5–7; Он же. О некоторых вопросах, связанных с вступлением законов в
силу // Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества: Сб.
науч. тр. / Отв. ред. проф. В.Н. Карташов. Ярославль, 2006. Вып. 6. С. 61-69.
2
См., например: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: учебное
пособие. В 2 т. / В.Н. Карташов. Ярославль, 2005. Т. 1. С. 278; Алексеев С.С. Общая теория права: Курс лекций в 2 т. М., 1982. Т. 2. С. 241.
3
См.: ст. 3 ФЗ от 25 ноября 1995 г. № 185-ФЗ «О внесении дополнения в Закон Российской Федерации «О таможенном тарифе» // Российская газета. 1995.
2 дек.
4
См.: Письмо Аппарата Государственной Думы Российской Федерации от
18 ноября 2003 г. № вн2-18/490 // СПС «ГАРАНТ».
5
Там же.
6
См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июня
1998 г. № 19-П // Российская газета. 1998. 30 июня; постановление Конституционного Суда РФ от 11 апреля 2000 г. № 6-П // СЗ РФ. 17.04.2000. № 16. Ст. 1774;
постановление Конституционного Суда РФ от 27 января 2004 г. № 1-П // Российская газета. 2004. 3 фев.
7
Следует отметить, что согласно действующей позиции Конституционного
Суда, выраженной в постановлении от 18 июля 2003 г. № 13-П суд общей юрисдикции не может прекратить действие нормативного акта, за исключением случая, когда в нем содержатся положения аналогичные тем, которые ранее были
признаны неконституционными. В указанном случае прекращение действия нормативного акта осуществляется с момента вступления в законную силу решения
суда общей юрисдикции.
8
См., например: Закон Ивановской области от 27 декабря 2001 г. № 89-ОЗ
// Собрание законодательства Ивановской области. 15.01.2002. № 1.
24
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.Л. Скрябин
кандидат юридических наук
О некоторых вопросах,
связанных с установлением эффективности
актов официального нормативного
юридического толкования
При рассмотрении проблемы эффективности актов официального
нормативного юридического толкования (далее – АОНЮТ) наиболее
сложным представляется вопрос о способах ее установления. Это объясняется, во-первых, тем, что до настоящего времени в юридической
науке нет единого подхода к пониманию эффективности, ее критериев
и показателей, и вследствие этого не разработана универсальная концепция измерения эффективности правового регулирования, вовторых, ограниченными возможностями перевода социальных ценностей в количественные величины, на математический язык.
Исследование рассматриваемой проблемы было начато учеными
еще в шестидесятые – восьмидесятые годы прошлого столетия и продолжается по сегодняшний день. Многими авторами делались попытки разработать способы измерения эффективности правовых норм, законов, правоприменительных актов, иных правовых явлений1.
А.С. Пашков и Л.С. Явич, понимая под эффективностью действия
правовой нормы достижение результата с наименьшими затратами на
поддержание и исполнение нормы, включая не только материальные
траты, но и траты человеческого времени, возможные моральные и
политические издержки, предлагают следующую формулу для определения (измерения) эффективности: С = (А – В)/К, где С – показатель
эффективности; А – результат действия нормы; В – первоначальное
состояние; К – произведенные затраты2.
В.В. Лазарев, не предлагая определенных формул измерения эффективности правоприменительных актов, указывает, что ее изучение
имеет социолого-юридический характер и потому методика конкретного эмпирического исследования должна строиться с учетом теории
и методов исторического материализма, а также общенаучных и отраслевых методов, разрабатываемых в юриспруденции, т.е. с учетом
методов как социологии, так и правоведения3. Далее автор дополняет,
что определение эффективности правоприменительных актов должно
осуществляться с использованием средств формально-юридического
анализа, конкретно-социологических приемов (наблюдение, статисти-
А.Л. Скрябин
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ческий анализ, анкетирование, интервью, эксперимент), а также математических средств4.
Ф.Н. Фаткуллин также не рассматривает конкретные правила установления эффективности норм права. Он считает, что исследование
эффективности правовой нормы «предполагает анализ одновременно
трех различных – исходного, реально достигнутого и намеченного законодателем – состояний объекта ее воздействия, а равно сопоставления этих состояний между собой и с теми издержками, которые прямо
и непосредственно связаны с функционированием этой нормы»5.
Очень обширное исследование способов установления эффективности правовых норм проведено В.В. Глазыриным и В.И. Никитинским. В целом в процессе измерения эффективности нормы права,
предложенном авторами, можно выделить следующие основные этапы: 1) выявление цели (целей) правовой нормы; 2) определение фактического результата (результатов) действия нормы права; 3) придание целям и результатам сравнимого вида, то есть перевод их в операциональные определения; 4) сопоставление полученных результатов
действия правовой нормы с ее целями и на основании этого установление показателя эффективности нормы; 5) вычленение роли правового фактора, то есть определение меры воздействия на достижение цели собственно правовой нормы6.
Е.А. Павлодский развивает концепцию измерения эффективности
правовых норм, предложенную В.В. Глазыриным и В.И. Никитинским. Для определения эффективности норм права он предлагает использовать статистический метод корреляционного анализа, с помощью которого можно осуществить переход от внезнаковых содержательных эмпирических процессов к понятийным и знаковым, что,
безусловно, очень важно при выражении цели и результата в понятиях, доступных для исчисления и сопоставления7. Кроме того, корреляционный анализ позволяет определить степень достижения социальной цели, основываясь не на отдельных, а на массовых результатах, а
также решить наиболее сложную проблему эффективности – проблему вычленения правового фактора8.
В юридической литературе встречаются и иные достаточно интересные подходы к проблеме установления эффективности правового
регулирования. Так, В.В. Лапаева критикует предложенную В.В. Глазыриным и В.И. Никитинским концепцию установления эффективности нормы права как не соответствующую существующему в настоящее время типу нормативного регулирования и пишет: «Определение
эффективности законодательной нормы в каждом конкретном случае
требует творческого подхода. Но в качестве общего для всех исследований методологического принципа мы предложили бы ориентацию
на выявление показателей конфликтности, характеризующих меру
26
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
удовлетворения правомерных интересов участников регулируемых
отношений… Использование в процессе исследований такого показателя эффективности законодательства, как степень конфликтности
урегулированных данной нормой общественных отношений, предполагает знание о каком-то оптимальном для этой сферы уровне конфликтности на данный момент (с учетом общей социальнополитической, экономической, нравственной и т.п. ситуации)»9.
А.А. Зелепукин критически анализирует существующие методики определения эффективности правовых норм и полагает, что более
перспективным является метод определения и оценки критерия эффективности, основанный на сопоставлении нормы права и механизма
ее действия не с реальной базой (например, данные о фактическом состоянии объекта воздействия права), а с идеальной10.
В работах некоторых ученых можно найти мнения, что эффективность различных правовых явлений измерить очень сложно, а порой и невозможно11. К примеру, В.П. Тимохов отмечает, что «до настоящего времени никем не предложено каких-либо приемлемых
обобщенных числовых обозначений целей права или целей правоприменения»12. По мнению автора, это сделать и нереально, так как «сама
сущность социальных процессов такова, что они не могут быть полностью формализованы и достоверно измерены, что математика не
всегда может заменить качественные оценки количественными»13.
Из всех рассмотренных методик измерения эффективности правового регулирования нам представляется наиболее разработанной и
законченной концепция, предложенная В.В. Глазыриным и
В.И. Никитинским. Она позволяет не только максимально точно измерить эффективность правовых норм, но и на основании полученных
данных сделать необходимые выводы, касающиеся установления факторов обеспечения и повышения эффективности.
Полагаем, что установление продуктивности АОНЮТ предполагает определение целей его издания, выявление результатов реализации акта и соотнесение результатов действия акта с его целями. Первый этап – это установление целей принятия АОНЮТ.
При издании акта интерпретатором, по общему правилу, преследуется не одна, а несколько целей. В зависимости от очередности достижения все цели можно подразделить на ближайшие, перспективные
и конечные. Среди всех прочих основной ближайшей целью АОНЮТ
можно определить правильное установление и разъяснение смысла
правового предписания либо иного юридического или неюридического явления. Другие непосредственные цели так или иначе связаны с
указанной либо вытекают из нее.
В качестве перспективных целей АОНЮТ можно рассматривать
единообразное понимание правовых предписаний адресатами данных
А.Л. Скрябин
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
актов, обеспечение их правильного осуществления в правотворчестве,
реализации и систематизации права, повышение уровня правосознания и правовой культуры граждан, их коллективов и организаций и
другие. Перспективные цели часто закрепляются в тексте самого акта.
Например, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от
24.02.2005 г. № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и
достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» зафиксированы основные перспективные цели принятия
этого акта – обеспечение правильного и единообразного применения
законодательства, регулирующего правоотношения, связанные с защитой чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц14.
В самом общем виде конечную юридическую цель
АОНЮТ можно определить как обеспечение максимально высокого
уровня законности и правопорядка в обществе. К конечным неюридическим целям можно также отнести обеспечение нормального функционирования экономической, политической, духовной и других систем общества.
Следующим этапом в установлении эффективности АОНЮТ является определение результатов, к которым приводит реализация рассматриваемых актов, и выяснение того факта, насколько в процессе
действия акта достигнуты планируемые цели.
Реализация АОНЮТ заключается в уяснении праворазъяснительных предписаний судами, иными компетентными органами, лицами и
их закреплении, отражении в соответствующих решениях, приговорах, определениях, постановлениях, других властных актах путем
правоприменения15. Таким образом, можно сказать, что результаты
действия АОНЮТ проявляются в правоприменительной практике.
При разрешении конкретных дел суды и иные компетентные органы и лица часто руководствуются разъяснениями, содержащимися в
официальных интерпретационных актах общего характера, и нередко
ссылаются на них в принимаемых правоприменительных актах. Данный факт подтверждает, что правоприменитель считает зафиксированные в интерпретационном акте разъяснения правильными, отражающими смысл толкуемого правового предписания. Это говорит о
достижении ближайшей его цели.
Для признания АОНЮТ эффективным, на наш взгляд, достаточно установить, что в результате его действия достигается хотя бы одна
ближайшая цель. Безусловно, целей, которые преследует интерпретатор при издании акта, много, и не все они достигаются в процессе его
реализации. Однако недостижение одних целей на фоне реализации
других свидетельствует лишь о меньшем уровне эффективности акта,
нежели прогнозировал его издатель.
28
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О факте достижения перспективных целей АОНЮТ может говорить правильное и единообразное применение его адресатами правовых предписаний, разъяснение которых дается в акте. Для получения
такой информации нельзя обойтись без использования статистических
приемов, таких как социологический опрос, статистический анализ,
анкетирование, наблюдение, интервью и другие.
Что касается конечной юридической цели рассматриваемого акта
(обеспечение максимально высокого уровня законности и правопорядка в обществе), то о факте ее достижения будет говорить полная
или частичная реализация ближайших и перспективных целей, поскольку правильное разъяснение положений нормативного акта и
единообразное применение компетентными субъектами этих положений, конечно же, приведет к укреплению законности и правопорядка в
обществе.
Определенной спецификой отличается установление эффективности решений Конституционного Суда РФ. В первую очередь необходимо затронуть вопрос о ближайших целях издания интерпретационного акта Конституционного Суда РФ. На наш взгляд, основной
ближайшей целью принятия акта является правильное установление и
разъяснение смысла нормативно-правового предписания с позиции
его соответствия Конституции РФ. Данная цель достигается в момент
вступления решения в силу, поскольку в соответствии со ст. 79 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» решение Конституционного Суда РФ окончательно, не подлежит обжалованию и вступает в
силу немедленно после его провозглашения16. Таким образом, после
провозглашения решения ближайшую цель можно считать достигнутой, а акт – эффективным.
Однако степень эффективности акта толкования Конституционного Суда РФ во многом будет зависеть от реализации его перспективных целей. В отличие от перспективных целей постановлений
Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного
Суда РФ, которые, как правило, прямо фиксируются в их тексте, перспективные цели решений Конституционного Суда РФ закреплены в
указанном выше Федеральном конституционном законе. Так, исходя
из смысла ст. 3 закона, основными перспективными целями принятия
интерпретационных актов Конституционного Суда РФ являются защита основ конституционного строя, основных прав и свобод человека и гражданина, обеспечение верховенства и прямого действия Конституции РФ на всей территории Российской Федерации.
Уровень достижения данных целей, по нашему мнению, зависит
не только от самого интерпретатора, но и от иных субъектов, призванных обеспечивать реализацию решений Конституционного Суда
А.Л. Скрябин
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
РФ. Статья 79 указанного закона предусматривает определенные
юридические последствия принятых решений, которые являются исходными при реализации интерпретационных и других правовых актов Конституционного суда РФ. Так, акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу, решения
судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в
установленных федеральным законом случаях. Статья 80 закона возлагает на отдельные органы и должностные лица обязанности по совершению действий, связанных с реализацией решений Конституционного Суда РФ. Например, в случае, если решением Конституционного Суда РФ нормативный акт признан не соответствующим
Конституции РФ полностью или частично либо из решения Конституционного Суда РФ вытекает необходимость устранения пробела в
правовом регулировании, Правительство РФ не позднее трех месяцев
после опубликования решения Конституционного Суда РФ вносит в
Государственную Думу проект нового федерального конституционного закона, федерального закона или ряд взаимосвязанных проектов законов либо законопроект о внесении изменений и (или) дополнений в
закон, признанный неконституционным в отдельной его части.
Неисполнение субъектами, от которых зависит реализация актов
толкования Конституционного Суда РФ, своих обязанностей, установленных законодательством, может повлечь недостижение перспективных целей издания рассматриваемых актов, что существенно снизит уровень их эффективности. А такие случаи нередки в современной
российской действительности. В этой связи следует согласиться с
В.Н. Карташовым в том, что «механизм реализации интерпретационных актов Конституционного Суда РФ (да и многих других субъектов
интерпретационной практики) в достаточной степени пока не отработан и, без сомнения, требует пристального внимания как со стороны
ученых-юристов, так и законодателей всех уровней»17. Такое положение вещей, конечно же, не способствует повышению эффективности
не только актов толкования Конституционного Суда РФ, но и в целом
механизма правового регулирования.
Степень эффективности АОНЮТ будет тем выше, чем большее
количество поставленных при его издании целей будет достигнуто в
результате его реализации. В теории права ряд авторов, на наш
взгляд, обоснованно говорят о различных значениях и степени
(уровне) эффективности18. Например, В.И. Никитинский и
И.С. Самощенко предлагают выделять следующие значения эффективности правовых норм: «полная эффективность», «эффективность
в собственном смысле слова», «неэффективность» и «антиэффективность»19. В.В. Лазарев считает, что правоприменительные акты
30
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
могут характеризоваться полной эффективностью, эффективностью
и отрицательной эффективностью20.
О полной эффективности АОНЮТ можно говорить, когда в результате его действия полностью выполняются все цели – ближайшие,
перспективные и конечные. В то же время полная эффективность интерпретационного акта – это некий идеал, к которому должен стремиться интерпретатор и субъекты, так или иначе связанные с реализацией акта, так как на практике редки случаи, когда все цели акта толкования достигаются. Как мы уже не раз подчеркивали, необходимо
признать эффективными акты, которые обеспечивают приближение
хотя бы к одной ближайшей цели. Под неэффективностью АОНЮТ
понимается недостижение в результате его действия ни ближайшей,
ни перспективной, ни конечной цели, и при этом не происходит снижения качества правовой урегулированности общественных отношений, существовавшего до его создания. То есть результат действия акта толкования «равен нулю».
Наконец, об антиэффективности, или отрицательной эффективности, следует говорить, когда реализация интерпретационного акта отдаляет от выполнения намеченных целей, когда достигаются цели, абсолютно противоположные тем, которые ставились
при его создании. Антиэффективность – это категория, прямо противостоящая эффективности. Отрицательная эффективность может,
например, иметь место, когда интерпретатор неверно установил и
разъяснил смысл нормы права либо полностью его исказил. В результате этого правовое регулирование соответствующих общественных отношений будет осуществляться не в нужном русле.
Безусловно, уместно вести разговор о различной степени самой
эффективности. Ф.Н. Фаткуллин предлагает целесообразным выделять четыре степени эффективности норм права: неэффективные, малоэффективные, среднеэффективные и высокоэффективные21.
Применительно к АОНЮТ, по нашему мнению, необходимо говорить о низком уровне эффективности, когда достигаются лишь его
ближайшие цели, и о высоком уровне эффективности, когда выполняются не только ближайшие, но и перспективные цели принятия акта. Хотя возможно и более дробное деление.
Примечания
1
См., например: Лазарев В.В. Эффективность правоприменительных актов.
Казань, 1975; Лапаева В.В. Эффективность закона и методы ее изучения // Эффективность закона (методология и конкретные исследования). М., 1997; Павлодский Е.А. Определение эффективности правовых норм с помощью корреляционного анализа // Эффективность закона (методология и конкретные исследования).
М., 1997; Пашков А.С., Явич Л.С. Эффективность действия правовой нормы
// Сов. гос. и право. 1970. № 3; Эффективность гражданского законодательства
А.Л. Скрябин
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
/ Под ред. В.П. Грибанова. М., 1984; Эффективность правовых норм / Кудрявцев В.Н., Никитинский В.И., Самощенко И.С., Глазырин В.В. М., 1980.
2
См.: Пашков А.С., Явич Л.С. Указ. соч. С. 41.
3
См.: Лазарев В.В. Указ. соч. С. 108–111.
4
См.: Там же.
5
Фаткуллин Ф.Н. Проблемы теории государства и права. Казань, 1987. С. 331.
6
См.: Эффективность правовых норм. С. 140–192.
7
См.: Павлодский Е.А. Указ. соч. С. 44–52.
8
См.: Там же.
9
Лапаева В.В. Указ. соч. С. 36.
10
См.: Зелепукин А.А. Проблемы эффективности российского законодательства. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 11.
11
См.: Козлов В.А. Вопросы теории эффективности правовой нормы: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1972. С. 77; Тимохов В.П. Эффективность правоприменительной деятельности (теоретико-прикладной аспект): Автореф. дис. ...
канд. юрид. наук. СПб., 2002. С. 17.
12
Тимохов В.П. Указ. соч. С. 17.
13
Там же.
14
См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005г. № 3 «О
судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2005. № 4.
15
См.: Карташов В.Н. Введение в общую теорию правовой системы общества.
Ч. 4. Интерпретационная юридическая практика: Текст лекций. Ярославль, 1998.
С. 120.
16
См.: Федеральный конституционный закон от 21.07.1994г. № 1-ФКЗ «О
Конституционном Суде Российской Федерации» // Собрание законодательства
РФ. 25.07.1994. № 13. Ст. 1447.
17
Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: учебное пособие. В 2 т.
Т. 1. Ярославль, 2005. С. 413.
18
См., например: Лазарев В.В. Указ. соч. С. 96–99; Фаткуллин Ф.Н, Чулюкин
Л.Д. Социальная ценность и эффективность правовых норм. Казань, 1977. С. 3233; Эффективность правовых норм. С. 52–56.
19
См.: Эффективность правовых норм. С. 52–56.
21
См.: Лазарев В.В. Эффективность правоприменительных актов. С. 96-99
22
См.: Фаткуллин Ф.Н, Чулюкин Л.Д. Указ. соч. С. 32.
Л.А. Чувакова
доцент
Служебный контракт как разновидность
административного договора
32
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В результате реформы государственной службы России произошли существенные изменения в законодательном регулировании
государственно-служебных отношений.
В ФЗ «О государственной гражданской службе РФ» от 27.07.2004
г. № 79-ФЗ1 (далее – ФЗ-2004) предусматривается иное соотношение
нормативных правовых актов о государственной службе с трудовым
законодательством. Так, если ранее на государственных служащих
распространялось действие законодательства о труде, за исключением
особенностей, установленных ФЗ от 31.07.1995 г. «Об основах государственной службы РФ» (далее – ФЗ-1995) – ч. 3 ст. 4, то сейчас –
федеральные законы (нормативные правовые акты), законы и иные
нормативные правовые акты субъектов РФ, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской
службой, в части, не урегулированной ФЗ-2004 (ст. 73).
Анализ норм ФЗ-2004 свидетельствует, что данным нормативным
правовым актом урегулировано подавляющее большинство вопросов,
связанных с государственно-служебной деятельностью. Так, ФЗ-2004
определяет порядок заключения и прекращения служебного контракта
(гл. 5, 6), служебное время и время отдыха гражданских служащих
(гл. 8), оплату труда гражданских служащих (гл. 10), служебную дисциплину (гл. 12), рассмотрение индивидуальных служебных споров
(гл. 16) и др.
Мы видим, что в законе предпринята попытка реализации идеи о
последовательном вытеснении, а в будущем и полной замене, в сфере
государственной службы норм трудового права на нормы административного права, «очищении» от терминологии, присущей трудовому
законодательству, изъятии гражданских служащих из сферы действия
трудового права2. Конечно, можно спорить о справедливости данной
идеи, но позиция законодателя очевидна.
Таким образом, следуя провозглашенной концепции, логично
сделать вывод, что сегодня контракт о замещении должности гражданской службы, заключаемый с гражданином, является разновидностью административного, а не трудового, как было ранее (см.: ч. 6 ст.
21 ФЗ-1995), или гражданско-правового договора.
Учитывая сложившуюся в юридической литературе неопределенность относительно природы и сущности договоров в административном праве3 и отсутствие законодательного регулирования этого
вопроса, под административным договором мы понимаем основанное на административно-правовых нормах и заключаемое в публичных интересах в результате добровольного согласования воли субъектов административного права соглашение, хотя бы одной из сторон
которого является орган государственного управления (должностное
Л.А. Чувакова
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лицо), устанавливающее взаимные права и обязанности его участников.
В связи с этим отличительными признаками административного
договора являются:
1. Это двусторонний акт, соглашение, выражающее интеграцию,
взаимодействие воли договаривающихся субъектов. Заключение договора всегда предполагает определенное равноправное сознательноволевое согласование субъектами административного права своего
поведения.
2. Это соглашения, которые заключаются в сфере государственного управления.
3. Обязательным участником административного договора является государство или субъект федерации в лице соответствующих органов государственного управления (должностных лиц). При этом они
выступают именно в качестве субъекта публичного права, реализующего исполнительную власть и наделенного властными полномочиями, статус которого определяется его компетенцией, а не в качестве
юридического лица, правовой статус которого определяется его гражданской правоспособностью. Однако следует иметь в виду, что орган
государственного управления (должностное лицо) – обязательный, но
не единственно возможный субъект административного договора. Последние могут заключаться также между органом управления и гражданином, органом управления и общественными объединениями
(иными юридическими лицами)4.
4. Содержание договора носит организационно-управленческий
характер, в него включаются действия, представляющие собой реализацию исполнительно-распорядительных функций соответствующих
субъектов. Посредством заключения такого рода соглашений стороны
договариваются об осуществлении определенных действий в интересах государственного управления.
5. В административном договоре всегда присутствует публичный, общегосударственный (а не частный) интерес. Таким образом,
целью соглашения является реализация некоего общего блага, публичных интересов, достижение общественно значимых результатов.
6. Административный договор порождает права и обязанности
сторон, дополнительные к их компетенции.
7. Перечень дозволенных к заключению договоров, их форма и
структура определяются не самими сторонами, а законом или подзаконным актом. Последний зачастую уже содержит необходимые условия договоров и достаточно четко определяет пределы усмотрения
государственного органа при их определении, т.е. уровень диспозитивности (свободы усмотрения участников при заключении административных договоров самостоятельно выбрать тот или иной вариант
34
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
поведения) намного ниже, чем при заключении гражданско-правовых
или трудовых договоров.
8. Правовой базой административных договоров служат нормы
административного права, которые могут содержаться как в законодательных актах, так и в актах органов государственного управления.
Право на заключение административного договора (когда, с кем и на
каких условиях) должно быть предусмотрено в нормах о компетенции
соответствующего органа государственного управления.
9. Договор всегда заключается на основании и во исполнение административно-распорядительного акта. Важно, что для урегулирования данного отношения необходимо именно наличие сложного юридического состава (и акта управления и договора).
10. Административный договор – средство исключительного регулирования. Он не является основным регулятором отношений в
сфере административного права, его роль второстепенна и производна
от односторонне-распорядительных актов.
Таким образом, особенности административного договора заключаются в специфическом субъектном составе, предмете и сфере
его использования.
Примерами административных договоров могут служить соглашения между исполнительными органами субъектов РФ о взаимодействии, сотрудничестве или координации деятельности в различных
сферах и отраслях управления; о разграничении компетенции или делегировании полномочий и предметов ведения; финансовые и налоговые соглашения; контракты с военнослужащими, работниками органов внутренних дел и т.п.5
Анализ норм ФЗ-2004 приводит нас к выводу, что по основным
своим характеристикам служебный контракт является разновидностью административного, а не какого-либо иного, договора.
Во-первых, служебный контракт основывается на нормах административного права, содержащихся в ФЗ-2004 и некоторых других
нормативных правовых актах (например, Указе Президента РФ от
16.02.2005 г. № 159 «О примерной форме служебного контракта о
прохождении государственной гражданской службы РФ и замещении
должности государственной гражданской службы»6, Указе Президента РФ от 01.02.2005 г. № 112 «О конкурсе на замещение вакантной
должности государственной гражданской службы РФ»7).
Во-вторых, гражданин нанимается государством или субъектом
РФ на службу (ч. 3 ст. 10 ФЗ-2003) для реализации государственных
функций и задач. Государственная служба как публично-правовой институт представляет собой единую систему, основанную на служении
государству в целом, а не отдельному органу, организации или частному лицу. Как справедливо отмечается в литературе, государственЛ.А. Чувакова
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
но-служебные отношения в реальной жизни выступают исключительно как государственные и административные правоотношения, отношения службы и подчинения гражданских служащих исключительно
государству8. Эти отношения основываются на принципах доверия,
долга, обязанности, службы и верности государственного служащего.
Он должен добросовестно выполнять свои служебные обязанности,
соблюдать и исполнять указания и распоряжения своих руководителей, подчиняться их дисциплинарной власти9 (ст. 15, 18 ФЗ-2004).
Обязанности службы и верности гражданского служащего должна
корреспондировать соответствующая обязанность заботы, защиты и
верности со стороны государства и его органов (представителя нанимателя, руководителя и т.п.). Так, в законодательстве предусматривается целая система государственных гарантий на гражданской службе
(гл. 11 ФЗ-2004), провозглашается принцип защиты государственных
служащих от неправомерного вмешательства в их профессиональную
служебную деятельность как государственных органов и должностных лиц, так и физических и юридических лиц (ч. 1 ст. 3 ФЗ «О системе государственной службы РФ» от 27.05. 2003 г.10).
В-третьих, сторонами контракта выступают представитель нанимателя (руководитель государственного органа, лицо, замещающее
государственную должность, либо представитель указанных руководителя или лица, осуществляющие полномочия нанимателя от имени
РФ или субъекта РФ – п. 2 ст. 1 ФЗ-2004) и гражданин, отвечающий
определенным требованиям (ст. 21 ФЗ-2004).
В-четвертых, предметом служебного контракта является прохождение гражданской службы, т.е. реализация исполнительнораспорядительных функций, деятельность по обеспечению исполнения полномочий государственных органов и лиц, замещающих государственные должности.
В-пятых, здесь присутствует публичный, общегосударственный (а
не частный) интерес.
В-шестых, служебный контракт всегда заключается на основании
и во исполнение административно-распорядительного акта – акта государственного органа о назначении на должность гражданской службы (ч. 1 ст. 26 ФЗ-2004). Существует мнение, что акт о назначении является основанием для заключения трудового договора, а не возникновения административных отношений11. На наш взгляд, именно
сложный юридический состав (акт + контракт) являются основанием
для возникновения государственно-служебных отношений. Как справедливо замечает А.Д. Корецкий, «договор не может быть заключен
«сам по себе», а заключается всегда во исполнение соответствующего
акта. Таким образом, каждый документ по отдельности не в состоянии
36
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
регулировать общественные отношения, и только вместе они становятся регулятором последних»12.
В-седьмых, стороны служебного контракта практически не определяют его форму и содержание, т.к. последние предопределены законом и ограничены его рамками (ст. 24 ФЗ-2004, Указ Президента
РФ от 16.02.2005 г. № 159 «О примерной форме служебного контракта
о прохождении государственной гражданской службы РФ и замещении должности государственной гражданской службы»), за некоторым незначительным исключением (например, соглашением сторон
может быть предусмотрено условие об испытании при приеме на гражданскую службу, если оно не было оговорено в акте о назначении на
должность)13. Тогда как стороны трудового договора более свободны
в выборе его условий. Они вправе включать в трудовой договор любые условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с
законами, иными нормативными правовыми актами, коллективным
договором, соглашениями.
В-восьмых, на основе служебного контракта у сторон возникают
права и обязанности, в том числе и административного характера. У
гражданского служащего они определяются должностным регламентом (ст. 47 ФЗ-2004). У органа государственного управления часть
прав и обязанностей также основывается на нормах административного права, регламентирующих компетенцию органа управления, другая
исходит из административного усмотрения в рамках оперативной самостоятельности органа управления14.
Таким образом, служебный контракт характеризуется целым рядом специфических признаков, позволяющих отнести его скорее к
разновидности административных, а не трудовых или гражданскоправовых договоров. Между тем проблема правовой природы служебного контракта сегодня еще остается достаточно дискуссионной и
требует дальнейшего осмысления.
Примечания
1
См.: Российская газета. 2004. 30 июля.
Подробнее о положительных и отрицательных аспектах данной идеи см.:
Чиканова Л.А. Правовое регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 2005. № 4. С. 61-73. См. также: Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе:
теория и практика: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2005.
3
См.: Демин А.В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск, 1998; Коренев А.П., Абдурахманов А.А. Административные договоры:
понятие и виды // Журнал российского права. 1998. № 7. С. 83–91; Бахрах Д.Н.
Административное право России. М., 2000. С. 338–349; Корецкий А.Д. Теоретикоправовые основы учения о договоре. СПб., 2001. С. 130–141 и др.
2
Л.А. Чувакова
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
4
См.: Корецкий А.Д. Указ. соч. С. 134.
См., например: Коренев А.П., Абдурахманов А.А. Указ. соч.; Корецкий А.Д.
Указ. соч. С. 136.
6
См.: Российская газета. 2005. 18 февр.
7
См.: Российская газета. 2005. 3 февр.
8
См.: Старилов Ю.Н. Служебное право. М., 1996. С. 2–58.
9
Там же.
10
См.: Собрание законодательства РФ. 2003. № 22. Ст. 2063.
11
См.: Ершова Е.А. Правовая природа служебных отношений: вопросы теории и практики // Трудовое право. 2006. № 5. С. 3-10.
12
Корецкий А.Д. Указ. соч. С. 141.
13
См.: Комментарии к ФЗ «О государственной гражданской службе РФ» и законодательству о гражданской службе зарубежных государств / Отв. ред.
А.Ф. Ноздрачев. М., 2005. С. 190.
14
См.: Коренев А.П., Абдурахманов А.А. Указ. соч. С. 83-91.
5
Н.В. Вантеева
кандидат юридических наук
К вопросу о системе
муниципальных правовых актов
С принятием нового ФЗ от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской
Федерации»1 (далее – ФЗ 2003 г.) система муниципальных правовых
актов получила более детальное, нежели ранее, оформление. В тексте
закона закреплено легальное определение муниципального правового
акта, обозначены виды муниципальных правовых актов, предпринята
попытка классификации правовых актов по юридической силе. Однако законодателю не удалось избежать пробелов в правовом регулировании рассматриваемой сферы общественных отношений. Кроме того,
далеко не все аспекты проблемы нашли полное и однозначное решение в законодательстве.
1. В систему правовых актов муниципального уровня, на наш
взгляд, недостаточно четко вписаны акты, принятые путем прямого
волеизъявления населения муниципального образования. Законодатель определил, что устав муниципального образования и оформленные в виде правовых актов решения, принятые на местном референдуме (сходе граждан), являются актами высшей юридической силы в
системе муниципальных правовых актов, однако оставил открытым
вопрос об иерархии между первым и вторыми.
По мнению одних авторов, вопрос о соотношении по юридической силе между уставом муниципального образования и актами,
38
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
принятыми путем прямого волеизъявления населения, должен решаться в пользу последних. «Очевидно, что по способу принятия, а
также по степени важности вопросов, выносимых на референдум
(сход), решения, принятые на референдуме (сходе), в процессе прямого волеизъявления источника власти – населения – должны иметь
высшую юридическую силу даже по отношению к уставу муниципального образования»2.
Сторонники противоположной точки зрения приоритет отдают
уставу муниципального образования. Так, Е.С. Шугрина отмечает:
«Устав обладает высшей юридической силой в массиве норм, принимаемых органами местного самоуправления или местным сообществом непосредственно. Это означает, что все акты, принимаемые органами местного самоуправления или местным сообществом непосредственно, должны соответствовать уставу, заложенной в нем
концепции, принципам и нормам»3. Аргументы в данном случае сводятся к конституирующему значению устава, его учредительному,
всеобъемлющему, системообразующему характеру и т.п. Повод для
подобного суждения создавала и грамматическая структура нормы,
сформулированной в ч. 1 ст. 43 ФЗ 2003 г. Первым в системе муниципальных правовых актов в ней назывался устав муниципального образования; во втором пункте значились правовые акты, принятые на местном референдуме (сходе граждан), а также нормативные и иные
правовые акты представительного органа муниципального образования; в третьем – правовые акты главы муниципального образования,
постановления и распоряжения главы местной администрации и др.
В настоящее время рассматриваемая часть статьи федеральным
законом от 29 декабря 2006 г. № 258-ФЗ4 изложена в новой редакции:
«В систему муниципальных правовых актов входят:
1) устав муниципального образования, правовые акты, принятые
на местном референдуме (сходе граждан);
2) нормативные и иные правовые акты представительного органа
муниципального образования;
3) правовые акты главы муниципального образования, постановления и распоряжения главы местной администрации, иных органов
местного самоуправления и должностных лиц местного самоуправления, предусмотренных уставом муниципального образования».
Тем самым законодатель подчеркнул равнозначность устава муниципального образования и решения, принятого на местном референдуме (сходе граждан), однако не ответил на вопрос, положениями
какого акта следует руководствоваться в случае возникновения коллизии между ними.
В юридической литературе указывается, что «правила для сопоставления юридической силы тех или иных муниципальных правовых
Н.В. Вантеева
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
актов» следует установить в уставе муниципального образования и
нормативных правовых актах представительного органа местной власти5. По нашему мнению, вопрос о соотношении по юридической силе
устава муниципального образования и актов, принятых путем прямого
волеизъявления населения, должен быть однозначно решен на уровне
ФЗ 2003 г.
2. В ч. 1 ст. 2 ФЗ 2003 г. содержится легальное определение муниципального правового акта. Это решение по вопросам местного
значения или по вопросам осуществления отдельных государственных
полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и законами субъектов федерации, принятое населением муниципального образования непосредственно, органом местного самоуправления и (или) должностным лицом местного самоуправления, документально оформленное, обязательное для
исполнения на территории муниципального образования, устанавливающее либо изменяющее общеобязательные правила или имеющее
индивидуальный характер.
Из данного определения следует, что муниципальные правовые
акты могут быть нормативными и ненормативными (индивидуальными).
В ст. 43 ФЗ 2003 г. устанавливаются виды правовых актов (решения, постановления, распоряжения и др.) и указаны органы и должностные лица муниципальной власти, полномочные их издавать. При
этом из содержания рассматриваемой нормы с достаточной ясностью
не следует, какие конкретно органы и должностные лица обладают
нормотворческими функциями, а какие – нет.
В юридической литературе отмечается, что по новому ФЗ 2003 г.
только представительный орган муниципального образования по
вопросам, отнесенным к его компетенции федеральными законами,
законами субъекта федерации, уставом муниципального образования,
принимает решения, устанавливающие правила, обязательные для
исполнения на территории муниципального образования (ч. 3 ст. 43)6.
В связи с этим некоторые авторы полагают, что иные органы муниципальной власти (имеются в виду исполнительные органы) лишены
права издавать «правила, обязательные для исполнения на территории
муниципального образования», то есть нормативные акты.
Данный вопрос являлся дискуссионным еще до принятия ФЗ
2003 г.
ФЗ от 28 августа 1995 г. № 154-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»7 (далее –
ФЗ 1995 г.) закреплял следующее положение: «в исключительном ведении представительных органов местного самоуправления находится
принятие общеобязательных правил по предметам ведения муници40
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пальных образований, предусмотренных уставом муниципального образования». В результате в одних муниципальных образованиях эта
норма понималась как указание на то, что исполнительный орган местного самоуправления не имеет права издавать нормативные правовые акты, в других – как отсылка к уставу муниципального образования, который может разграничить компетенцию представительного и
исполнительного органов местного самоуправления по изданию нормативных правовых актов иным образом8. Так, по мнению О.В. Берга,
логичнее следующее толкование: к компетенции представительного
органа местного самоуправления относится принятие нормативных
правовых актов (общеобязательных правил), а к компетенции исполнительного органа – индивидуальных правовых актов9.
Представляется, что новым законом нормотворческими функциями наделяется не только представительный орган муниципального
образования. Глава местной администрации, например, также может
принимать нормативные правовые акты – постановления по вопросам
местного значения и вопросам, связанным с осуществлением отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и законами субъектов федерации. Подобный вывод напрашивается в результате анализа ряда положений ФЗ 2003 г. Несмотря на то, что термин «нормативные
правовые акты» употребляется в тексте закона преимущественно в
связи с деятельностью представительного органа муниципальной власти (в ч. 4 ст. 8, ч. 3 ст. 9, ч. 1 ст. 26, ч. 11 ст. 27, ч.ч. 12, 13 ст. 35), в
отдельных его нормах (в ч. 1 ст. 74 и др.) есть упоминание и о нормативных правовых актах, издаваемых главой муниципального образования и главой местной администрации. Наделение исполнительных
органов местной власти в лице их должностных лиц определенным
объемом нормотворческих полномочий проверено на практике (подобный опыт имеется на всех уровнях публичной власти в нашем государстве) и необходимо. Однако чтобы они не подменяли собой
представительные органы, пределы их нормотворческой компетенции
следует определить в ФЗ 2003 г.
3. Как уже отмечалось, законодатель исходит из того, что муниципальный правовой акт может устанавливать либо изменять общеобязательные правила или иметь индивидуальный характер. Понятие
«нормативный правовой акт» в ФЗ 2003 г. неоднократно используется,
однако его содержание не раскрывается. Не содержится в тексте закона и дефиниции индивидуального акта.
Правило об обязательном опубликовании всех нормативных правовых актов муниципальных органов в законодательстве также не закреплено. В ч. 2 ст. 47 ФЗ 2003 г. (аналогичная норма ранее содержалась в п. 2 ст. 19 ФЗ 1995 г.) лишь установлено, что муниципальные
Н.В. Вантеева
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, вступают в силу после их официального опубликования (обнародования).
В результате в судебной практике нередко искажается смысл понятия «муниципальный нормативный правовой акт». Например, п. 2
ст. 19 ФЗ 1995 г. суд интерпретировал следующим образом: «В пункте
2 ст. 19 ФЗ № 154-ФЗ от 24.08.1995 г. под нормативными правовыми
актами органов местного самоуправления и должностных лиц местного самоуправления понимаются акты, затрагивающие права, свободы
и обязанности человека и гражданина»10.
На наш взгляд, в указанной норме закона речь идет о том, что в
общей массе нормативных правовых актов органов и должностных
лиц местного самоуправления могут быть выделены две группы: с одной стороны, акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, которые вступают в силу после их официального опубликования (обнародования); с другой – акты, непосредственно
не затрагивающие прав, свобод и обязанностей человека и гражданина, для которых может быть предусмотрен иной порядок их вступления в силу. Кроме того, в теории права признак связи с правами, свободами и обязанностями граждан не ставится во главу угла при определении понятия нормативного правового акта.
В некоторых случаях суды ошибочно «квалифицируют» те или
иные муниципальные нормативные правовые акты в качестве ненормативных. Так, предметом судебного рассмотрения было постановление мэра г. Ярославля от 30 декабря 2004 г. № 5384 «О регулировании
трудовых отношений с руководителями муниципальных унитарных
предприятий и муниципальных учреждений г. Ярославля»11. Речь в
нем идет о делегировании заместителям мэра, начальникам управлений, руководителям комитетов, главам территориальных администраций мэрии г. Ярославля и некоторым другим категориям руководителей права назначения на должность и освобождения от должности, а
также заключения трудовых договоров с руководителями муниципальных унитарных предприятий, муниципальных учреждений. Рассматривая вопрос о юридических свойствах данного правового акта,
суд пришел к выводу, что «Постановление от 30.12.2004 г. не устанавливает правила поведения, обязательные для неопределенного
круга лиц, а направлено на определение полномочий определенных
должностных лиц при назначении на должность и освобождении от
должности руководителей муниципальных предприятий и учреждений, оно не является нормативным правовым актом»12.
Вместе с тем в юридической литературе отмечается, что нормативные правовые акты отличаются от индивидуальных тем, что отно42
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сятся не к отдельному случаю или лицу, а к тому или иному виду действий, отношений и лиц; содержащиеся в них нормы осуществляются
неоднократно, то есть всякий раз, когда налицо условие для их реализации; не прекращают своего действия исполнением предписания в
каждом отдельном случае13. При этом, по мнению А.В. Мицкевича, в
нормативном правовом акте не обязательно должны присутствовать
все указанные признаки; существует возможность различного сочетания данных признаков14.
В муниципальной практике смысл нормы, содержащейся в п. 2
ст. 19 ФЗ 1995 г., понимался также весьма своеобразно. В решении
Муниципалитета г. Ярославля от 10 апреля 1997 г. № 91 «О порядке
опубликования правовых актов органов городского самоуправления»15 (данное решение официально опубликовано не было!) устанавливалось, что опубликованию подлежат нормативные правовые акты
органов городского самоуправления, затрагивающие права, свободы и
обязанности человека и гражданина. Обязанности же публиковать
иные нормативные правовые акты органов городского самоуправления, непосредственно не затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, решение не закрепляло. В результате
весьма широкий пласт актов органов городского самоуправления оставался «в тени», что недопустимо с точки зрения принципов демократизма и гласности в деятельности органов муниципальной власти.
В настоящее время проблема опубликования нормативных правовых актов муниципалитета и постановлений мэра города решена в
статьях 75 и 89 Устава г. Ярославля более соответствующим принципу гласности образом. Однако по-прежнему не урегулированными остались вопросы понятия муниципального нормативного правового и
правоприменительного актов, видов нормативных правовых актов органов городского самоуправления, органов, полномочных их принимать, и некоторые другие.
Учитывая, что за муниципальными правовыми актами признаются все признаки правовых актов16 и что муниципальные нормативные
правовые акты включаются в общую нормативно-правовую систему
РФ, представляется допустимым и целесообразным на уровне ФЗ 2003
г. сформулировать легальную дефиницию муниципального нормативного правового акта. Важно также на уровне федерального закона закрепить общее правило об обязательном опубликовании всех муниципальных нормативных правовых актов, из которого сформулировать
исключения.
Примечания
1
СЗ РФ. 2003. № 40. Ст. 3822.
Н.В. Вантеева
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2
Муниципальное управление: учебное пособие для преподавателя. Ч. 2. М.,
2005. С. 131.
3
Шугрина Е.С. Муниципальное право: учебник. М., 2004. С. 79.
4
СЗ РФ. 2007. № 1 (Ч. 1). Ст. 21.
5
См.: Муниципальное управление: учебное пособие для преподавателя.
С. 130-131.
6
См.: Мелентьев А. Муниципальные правовые акты // Законность. 2005. № 1.
С. 41.
7
СЗ РФ. 1995. № 35. Ст. 3506.
8
См.: Берг О.В. О правомерности принятия нормативных актов исполнительным органом местного самоуправления // Государственная власть и местное самоуправление. 2002. № 1. С. 2-3.
9
См.: Там же. С. 19.
10
Архив Кировского районного суда г. Ярославля. Дело № 23-40/07.
11
СПС «Консультант Плюс».
12
Архив Кировского районного суда г. Ярославля. Дело № 23-40/07.
13
См. подробнее: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: учебное
пособие. В 2 т. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 120; Правовое обеспечение местного самоуправления. Сфера ведения представительного органа муниципального образования: учебное пособие для преподавателя / Под общ. ред. М.А. Якутовой. М.,
2007. С. 578-579.
14
См.: Мицкевич А.В. Акты высших органов Советского государства. М.,
1967. С. 42, 43, 48-50.
15
СПС «Консультант Плюс».
16
См.: Правовое обеспечение местного самоуправления. Сфера ведения представительного органа муниципального образования: учебное пособие для преподавателя / Под общ. ред. М.А. Якутовой. С. 579-580.
С.А. Егоров
доцент
Институт необходимой обороны
в трактовке Г.С. Фельдштейна
Ввиду того, что законодательное определение понятия необходимой обороны в ныне действующем Уголовном кодексе крайне заужено, заформализовано и нуждается в научном переосмыслении с
учетом исторического опыта, представляется рациональным обращение к трудам дореволюционных русских юристов, глубоко и всесторонне исследовавших правовую природу этого института. Одной из
самых основательных работ, посвященных интересующему нас вопросу, является статья Г.С. Фельдштейна «О необходимой обороне и
ее отношении к так называемому "правомерному самоуправству"»,
опубликованная в «Журнале Министерства юстиции».
44
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Необходимая оборона рассматривается автором как институт исторический, находящийся в той или иной зависимости от условий общежития. Ее объем ученым связывается с положением личности в государстве. Широкая допустимость практики обороны в Древней Руси
им объясняется тем, что государство тогда еще не успело подчинить
себе личность, урегулировать образ ее поведения строгими нормами.
Г.С. Фельдштейн выступает как противник формально-органической
трактовки этого института, ухода при его конструировании от реальной жизни. Им рассматриваются самые различные аспекты научного
осмысления необходимой обороны. Он убедительно высказывает свое
несогласие с точкой зрения ученых, которые усматривают ее основания в том, что нападающий своим нападением ставит себя в положение бесправия. Бесправие с одной стороны, утверждает Г.С. Фельдштейн, «не создает еще само по себе права для другой стороны». Несостоятельными ему представляются и те взгляды, в силу которых
«отражающий нападение должен быть трактуем как находящийся в
состоянии невменяемости». Гораздо проще и рациональнее, полагает
он, искать основание этого института в невозможности существования правопорядка при отрицании права необходимой обороны как
вспомогательного, субсидиарного средства его хранения, поскольку
государственная власть не в состоянии быть охранителем каждого индивидуума в каждый момент его бытия.
Автором детально анализируются условия, при наличии которых
оборона действительно необходима и потому правомерна. Она как
мера поддержания правопорядка, подчеркивается ученым, допустима
только в смысле отражения нападения противозаконного. Ее правомерность не ставится им под сомнение и в случаях предупреждения
правонарушения со стороны лиц невменяемых, действия которых
противозаконны, но не наказуемы: «Необходимая оборона не наказание. Не в пример последнему, она допустима исключительно по мотиву предупреждения данного правонарушения и потому для ее проявления не нужна справка о субъективной связи нападающего с возникшей опасностью. Вполне целесообразно, чтобы необходимая
оборона функционировала уже в случаях одной противозаконности
нападения»1.
Особое внимание Г.С. Фельдштейном уделяется вопросу о том,
допустима ли оборона против неправомерных действий органов
власти. К подобному исследованию этого вопроса побуждают ученого его важность для государственной жизни, а также противоречивость ответов, даваемых на него в доктрине и законодательствах. Автор выделяет три группы теорий относительно допустимости необходимой обороны против органов власти и обстоятельно их
анализирует. Первую из групп он характеризует как стоящую на поС.А. Егоров
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зиции отрицания за гражданами права на этот вид обороны. К ее
представителям Г.С. Фельдштейн относит прежде всего Ягемана и
Гэннера. Эти немецкие криминалисты оставляют за гражданами только право обжалования в суд неправомерных действий агентов государственной власти.
Вторая группа теорий характеризуется автором как проникнутая
стремлением к установлению внешних признаков, при наличии которых оборона против органов власти должна или не должна быть допущена. Им подробно рассматривается точка зрения С.И. Баршева,
согласно которой правомерной может быть признана оборона только
против насильственных действий представителей общественной власти, носящих характер преступления. Выдвинутый этой теорией критерий Г.С. Фельдштейна находит «неудобораспознаваемым».
Как более основательная оценивается им доктрина, к числу сторонников которой принадлежит А.Ф. Кистяковский. Согласно ей оборона против органов власти является правомерной, если их действия
неправильны в формальном отношении, однако при их неправильности только в материальном отношении она совершенно нетерпима. Эта разновидность доктрины компромисса при всех ее достоинствах, считает Г.С. Фельдштейн, также не вносит ясности в поставленный вопрос.
К третьей группе теорий автор относит воззрения о безусловной
допустимости обороны на случай противозаконности действий органа
власти как в формальном, так и в материальном отношении. Г.С.
Фельдштейну особо импонирует в этом плане позиция Н.М. Коркунова, который с полной определенностью высказывается за допущение
активного сопротивления действиям органов власти, не основанным
на законе.
Последовательно рассматривая как существенные элементы института необходимой обороны нападение и насилие, автор с особой
тщательностью раскрывает понятия последнего.
Насилие как элемент защиты от нападения он четко отграничивает от насильственных действий, известных под именем мести, которая предполагает оконченное нарушение, тогда как защита при необходимой обороне допустима только в смысле средства предупреждения окончания нарушения. Месть, совершаемая единичным лицом, по
мнению автора, противоправна уже потому, что ею подрывается публичный характер права наказания, единственным субъектом которого
при совершенных условиях общественной жизни является государство.
Ученым дается четкий ответ на вопрос о направленности насилия
при необходимой обороне и в состоянии крайней необходимости. В
первом случае, отмечает он, мы имеем дело с насилием, причиняемым
46
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нападающему непосредственно, а во втором – с направленным на
третьих лиц или на принадлежащие им блага.
Большое значение ученым придается требованию своевременности применения насилия. «Для оправдания насилия при необходимой
обороне, – пишет он, – нападение не только должно пройти стадию
совершения, но и само насилие в видах отражения допустимо только
при наличности действительной, вполне уже наступившей опасности»2. Посягательство на благо защищающегося, подчеркивает он,
должно быть выражено в чем-либо вполне определенном, опасность
должна быть непосредственно предстоящей или уже начавшейся. Начала нападения, полагает он, в некоторых комбинациях можно и не
ожидать, но не будет обороной отражение опасности будущей.
Однако сам вопрос о наличии опасности настоящей или будущей,
по Г.С. Фельдштейну, может быть решен утвердительно или отрицательно не посредством использования соответствующего научного
критерия, а на основе исследования конкретных обстоятельств случившегося, изучения индивидуальных особенностей, участвовавших в
нем лиц. К условиям правомерности насилия при необходимой обороне ученым относится также невозможность отражения грозящей от
нападения опасности никакими другими средствами. Из числа таких
средств, однако, им категорически исключается возможность «безопасного» или «непозорного» бегства. Вне указанных условий необходимой обороны, наличие которых имеет решающее значение для ее
бытия, утверждает Г.С. Фельдштейн, «с точки зрения истинного основания этого института, неуместны еще какие бы то ни было дополнительные ограничения».
С учетом высказанных соображений автор предлагает определение института «со стороны материальной»: «необходимая оборона
должна быть рассматриваема как правомерное насилие, причиняемое
противозаконно нападающему; при этом является несущественным,
вменяемо ли лицо нападающее, и необходимо только, чтобы нападение неустранимо было никакими средствами, не считая, впрочем, бегства и чтобы насилие причинялось в надлежащий момент»3. Допустимость защиты третьих лиц при необходимой обороне ученый выводит
из начала о субсидиарном значении этого института для дела охраны
правопорядка.
Г.С. Фельдштейн признает совершенно несостоятельными попытки классификации благ, могущих быть объектами защиты при
необходимой обороне в большей или меньшей степени4. Он вполне
определенно заявляет, что «всевозможная классификация благ на вознаградимые и невознаградимые, существенные и маловажные не
имеет строго научного значения». Важно только, подчеркивает ученый, чтобы размер защиты соответствовал размеру нападения. ЗаверС.А. Егоров
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
шая статью, автор высказывает ряд соображений относительно соотношения понятия необходимой обороны и так называемого «правомерного самоуправства». Рассматривая необходимую оборону как охранительное самоуправство, он противопоставляет ей самоуправство
агрессивное, которое является определенной угрозой существующему правопорядку. Однако за некоторыми его видами им признается
значение правомерных действий, если они являются единственно возможными средствами восстановления правопорядка и не переступают
границ необходимости. Правомерное самоуправство, резюмирует
ученый, «направляется не к посягательству на права, а к восстановлению и обеспечению их»; а действие, направленное на восстановление
и обеспечение права, есть, очевидно, правовое, а не преступное действие.
Как мы видим, Г.С. Фельдштейн является сторонником довольно
широкого понимания необходимой обороны. Его точка зрения на этот
институт близка к той, которой придерживался Н.С. Таганцев – составитель Общей части Уголовного Уложения 1903 г. Сформулированная им редакция ст. 45 этого кодекса отличается четкостью и лаконичностью: «Не почитается преступным деяние, учиненное при необходимости обороны против незаконного посягательства на личные и
имущественные блага самого защищавшегося или другого лица».
«Превышение пределов обороны чрезмерностью или несвоевременностью защиты наказывается только в случаях, особо законом
указанных». При всей лаконичности приведения формулировка допускает необходимую оборону в широком объеме, не в пример ст. 37
ныне действующего УК РФ, которая при всей ее пространственности
узко трактует это право. Последняя в некотором смысле проникнута
идеей игнорирования исторического опыта конструирования одного
из самых жизнезначимых институтов уголовного права.
Конечно же, юридические институты должны совершенствоваться применительно к реалиям эпохи, но отнюдь не переиначиваться в
угоду тем или иным научным пристрастиям, эгоистическим стремлениям непременно запечатлеть исповедуемую точку зрения в законодательстве.
Примечания
1
См.: Фельдштейн Г.С. О необходимой обороне и ее отношении к так называемому «правомерному самоуправству» // Журнал Министерства юстиции. 1899.
№ 5. С. 74.
2
Там же. С. 91.
3
Там же. С. 96.
4
Как раз этим грешит ст. 37 УК РФ, по сути относящая свободу и половую
неприкосновенность к второстепенным благам, тогда как они принадлежат к не
менее важным, чем жизнь, прерогативам личности. Из конструкции этой статьи
48
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
следует, что убийство женщиной насильника, не создавшего своими насильственными действиями опасности непосредственно для ее жизни, но упорно добивавшегося своей преступной цели, подлежит рассмотрению как совершенное с превышением пределов необходимой обороны. Отсюда и судебные ошибки.
А.А. Травкин
аспирант
Общее и особенное в исследовании
нормативно-правовых
и правоприменительных актов
Нормативно-правовые и правоприменительные акты являются
основными разновидностями правовых документов. В своей совокупности они являются неотъемлемыми элементами юридической (правотворческой и правоприменительной) практики, составляющей, в свою
очередь, основной компонент правовой системы общества1. Система
научно обоснованных знаний о нормативно-правовых и правоприменительных актах важна и для науки, и для практики.
Следует отметить, что к нормативно-правовым актам привлечено
значительно большее научное внимание, чем к правоприменительным.
В первую очередь это связано с особенностями романо-германской
правовой семьи, в которой нормативно-правовой акт является основным источником права. Значительно большую научную разработку
проблем подготовки, содержания и действия нормативно-правового
акта обусловливают традиции позитивистского подхода к праву, характерные для отечественной юриспруденции на протяжении всего
XX века и ныне в общем-то господствующие и в теории, и в правоприменительной практике.
Проблемы юридической природы, подготовки, содержания, типологии и действия нормативно-правовых актов на протяжении многих лет служат объектом теоретических и конституционно-правовых
исследований2; в целом можно говорить о теории нормативноправового акта как самостоятельной части общей теории права.
Попытка построения общей теории закона была в свое время
предпринята Ю.А. Тихомировым3. С его точки зрения, системой научных знаний о законе является система «взаимосвязанных рядов понятий и категорий, своеобразное соподчинение и движение которых отражает возникновение и развитие закона, его действие»4, это: 1) категории, характеризующие роль закона как формы научного познания
объективной действительности и отражения присущих ей закономерностей; 2) понятия, отражающие существование закона в рамках опА.А. Травкин
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ределенной социально-политической системы; 3) категории общего,
особенного и единичного в приложении к закону, что позволит дать
типологию законов и показать их место в правовой системе общества;
4) понятия, выражающие процесс создания закона; 5) понятия, с помощью которых раскрывается процесс действия закона во всем его
многообразии. Здесь же следует иметь в виду и методологические
особенности исследования проблем развития закона. Как отмечает
Ю.А. Тихомиров, развитие теории закона является важнейшей задачей
общей теории права и науки конституционного права; только на основе решения этой задачи возможно плодотворное развитие теории закона в отраслевых юридических науках, что позволит оптимизировать
процесс подготовки, принятия и реализации законов в разных сферах
общественной жизни5. В различных исследованиях не только законов,
но и подзаконных нормативно-правовых актов также ставится вопрос
о системном исследовании проблем их подготовки, типологии и действия6.
Что же касается теоретических проблем правоприменительных
актов, то следует отметить, что во второй половине XX в. они рассматривались в основном в рамках правоприменительной практики, и
только в последнее время интерес к их самостоятельному анализу значительно усилился7. В связи с этим целесообразно провести параллели
в исследовании нормативно-правовых и правоприменительных актов,
в основном с целью обогащения системы знаний о правоприменительных актах (которую в свою очередь можно именовать теорией
правоприменительных актов).
К общим признакам нормативно-правовых и правоприменительных актов относятся следующие8:
- это письменный документ определенного рода, обладающий
особой формой выражения содержащейся в нем информации;
- это акт официального характера;
- это акт, принятый в рамках компетенции государственного органа или должностного лица;
- это акт, принимаемый в определенной правовой процедуре;
- это акт, обладающий юридической силой, имеющий властный
характер и обязательный для исполнения.
Особенности правоприменительных актов вытекают из специфики
его содержания и роли в регулировании общественных отношений. В
правоприменительном акте содержатся не нормы права, а предписания, связанные с разрешением конкретного юридического дела, они
адресуются персонально определенным участникам общественных
отношений. Юридическое содержание правоприменительных актов
составляют не только персонально определенные, но и индивидуально-конкретные веления, требования, приказы, распоряжения и т.п.
50
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Правоприменительный акт конкретизирует, индивидуализирует и
персонифицирует нормативно-правовое предписание, содержащееся в
нормативно-правовых актах, применительно к конкретной социальноправовой ситуации, ее участникам и т.п.9
Особенности правоприменительных актов позволяют исследовать
этот феномен в рамках правоприменительной практики, самостоятельно и вне связи с нормативно-правовыми актами. Но то общее, что
присуще и нормативно-правовым, и правоприменительным актам, дает основание проводить определенные параллели в их исследовании и
таким образом обогатить теорию правоприменительных актов.
Исследования сущности и юридической природы правоприменительных актов. Следует отметить, что к исследованию самого
феномена нормативно-правового акта юридической наукой применяется значительно более разнообразная методология10, чем к исследованию правоприменительного акта. Думается, что и к исследованию
феномена правоприменительного акта может в большей степени привлекаться философский, социологический, психологический инструментарий.
Исследования процесса подготовки правоприменительных
актов. Теория правотворческого процесса видится более разработанной, чем проблемы подготовки правоприменительных актов. Подготовка нормативно-правового акта детальным образом исследована и с
внешней стороны, с точки зрения стадий правотворческого (в особенности законотворческого) процесса, и с внутренней стороны – с точки
зрения собственно юридической техники. Поле зрения исследователей правотворческого процесса постоянно расширяется, в последние
годы активно обсуждаются и новые проблемы (правотворческая политика, мониторинг законодательства, концептуализация правотворческой деятельности11 и т.п.). Думается, что вполне правомерно
вести речь и о мониторинге правоприменительных актов, и о подготовке концепции правоприменительных актов, которыми оформляются наиболее важные и затратные с финансовой точки зрения решения. Безусловно, для расширения представлений о проблемах подготовки правоприменительного акта имеет значение и разработка новых
проблем в теории правоприменительной деятельности (правоприменительная политика, правоприменительная тактика12 и т.п.). Правила составления правоприменительных актов, правила формулирования их
содержания, так называемая правоприменительная техника13 также
нуждаются в более тщательной разработке, с учетом многочисленных
исследований по юридической технике.
Исследования содержания правоприменительных актов. Как
отмечает В.Н. Карташов, в нормативном акте можно найти логические
и социологические, философские и психологические, политические и
А.А. Травкин
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
иные аспекты его содержания. Так, в любом нормативном акте закреплена социализированная воля, выражающая экономические, политические и иные потребности и интересы определенных социальных
слоев, классов, групп и т.п. (психологические и социологические аспекты содержания)14. Думается, что социальная обусловленность правоприменительных актов – проблема, которая, несмотря на имеющиеся исследования15, будет изучаться и в дальнейшем. Одно из современных перспективных направлений анализа содержания и нормативных,
и правоприменительных актов (здесь разработка ведется практически
параллельно) – изучение дефектов и ошибок в нормативных и в правоприменительных актах16.
Исследования проблем типологии правоприменительных актов. Проблемы типологии нормативно-правовых актов исследованы
достаточно подробно, многочисленные работы посвящены системе
российского законодательства в целом, законам, актам президента,
правительства, ведомственным нормативно-правовым актам, проблемам соотношения федеральных и региональных нормативноправовых актов, а также коллизиям нормативно-правовых актов17.
Следует признать, что вопросы типологии правоприменительных актов
в такой степени не разработаны, здесь есть значительные резервы для
развития теории правоприменения. Думается, в частности, что новые
теоретические данные могут быть получены в исследовании правоприменительных актов высших государственных органов, в постановке проблемы коллизий правоприменительных актов.
Исследования проблем действия правоприменительных актов. Если проблема действия нормативно-правовых актов давно стала
хрестоматийной, то вести речь о проблемах действия правоприменительных актов стали совсем недавно. И здесь вполне оправданно используется инструментарий теории нормативно-правовых актов. Пределы действия правоприменительных актов рассматриваются – по
предмету, во времени, в пространстве, по кругу лиц.
Как отмечает В.Н. Карташов, грамотное определение пределов
действия правоприменительных актов во времени и в пространстве, по
предмету и кругу адресатов имеет не только научное, но и важное
практическое значение. К сожалению, в отечественной юриспруденции нет комплексных общетеоретических исследований, специально
этому посвященных18. В.Н. Карташов указывает на основные правила
разных параметров действия правоприменительных актов. Так, в части предметного действия правоприменительных актов важно установить компетенцию правоприменительного органа, а также сферу общественных отношений, на которые воздействуют правоприменительные акты. Действие правоприменительных актов во времени
определяется вступлением их в юридическую силу и утратой ими
52
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
юридической силы. Пределы действия правоприменительных актов в
пространстве обусловлены, во-первых, территориальным действием
нормативно-правовых актов, которые конкретизируются и индивидуализируются правоприменительными актами; во-вторых, местом и ролью субъектов правоприменительных актов в системе компетентных
органов; в-третьих, конкретной социально-правовой ситуацией, которая требует разрешения с помощью данного правоприменительного
акта. Правоприменительные акты могут адресоваться российским лицам (гражданам, их коллективам и организациям) и иностранным лицам (иностранным гражданам, лицам без гражданства, международным организациям, другим государствам и организациям)19.
Укажем также одну из современных тенденций в исследовании
нормативно-правовых и правоприменительных актов – рассмотрение
их совместно, в рамках теории правовых актов20. Отметим, однако, что
пока данные работы в большей степени сосредоточены на анализе
именно нормативно-правовых, а не правоприменительных актов, проблемы подготовки, типологии и действия последних нуждаются в значительно более объемном освещении.
Переходя к выводам, отметим следующее. Обычно теории нормативно-правового и правоприменительного акта рассматриваются отдельно. При их сравнении можно отметить ряд общих моментов и ряд
особенностей, вытекающих из специфики соответствующих актов. В
дальнейших исследованиях правоприменительных актов возможно
более активно использовать методологический инструментарий, понятия и категории, разработанные в теории нормативно-правового акта. Здесь может идти речь о разных методологических подходах к исследованию феномена и содержания правоприменительных актов, о
более детальной разработке типологии правоприменительных актов,
об освещении проблем предметного, темпорального, пространственного и персонального действия правоприменительных актов. В перспективе возможно вести речь о создании единой теории правового
акта.
Примечания
1
См.: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: учебное пособие. В
2 т. Т. 1. Ярославль: ЯрГУ, 2005. С. 59–60.
2
См., например, диссертацию еще XIX в.: Коркунов Н.М. Указ и закон. СПб.,
1894.
3
См.: Тихомиров Ю.А. Теория закона. М.: Наука, 1982. 257 с.
4
См.: там же. С. 36.
5
См.: там же. С. 36–37.
6
См., например: Арзамасов Ю.Г. Ведомственный нормотворческий процесс в
Российской Федерации: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М, 2004. С. 10-17.
А.А. Травкин
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
7
См., например: Григорьев Ф. Акты применения права. Саратов, 1995; Постнов А.С. Механизм детерминации правоприменительных актов: Автореф. дис. ...
канд. юрид. наук. М., 2006. 25 с.
8
См., например: Тихомиров Ю.А., Котелевская И.В. Правовые акты: учебнопрактическое и справочное пособие. М., 1999. С. 17–18.
9
См.: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. T. 1. C. 332.
10
См.: Тихомиров Ю.А. Теория закона. Гл. 1 «Закон: социальное явление и
система категорий». С. 6–40.
11
См., например: Баранов В.М. Концепция законопроекта: Учебное пособие.
Н. Новгород, 2003. 190 с.
12
См., например: Рудковский В.А. Правоприменительная политика: сущность
и содержание: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 1998. 20 с; Мещеряков Д.Д. Правоприменительная тактика (проблемы теории и практики): Автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2005. 26 с.
13
См.: Кашанина Т.В. Юридическая техника: Учебник. М.: Эксмо, 2007.
С. 406–438.
14
См.: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. T. 1. C. 271.
15
См.: Постнов А.С. Механизм детерминации правоприменительных актов:
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. 25 с.
16
См.: Лисюткин А.Б. Ошибка как категория правоведения: теоретикометодологический аспект: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Саратов, 2002. 41 с;
Мурсалимов К.Р. Правоприменительные ошибки. Проблемы теории: Автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2000. 23 с; Чувакова Л.А. Причины и условия ошибочной юридической деятельности (проблемы методологии): Автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2003. 25 с; Казгериева Э.В. Логические
ошибки в судебном правоприменении: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.,
2006.22 с.
17
См., например: Тихомиров Ю.А. Юридическая коллизия. М.: Манускрипт,
1994. 138 с.
18
См.: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. T.I. C.338-339.
19
См.: Там же.С.340-343.
20
См.: Тихомиров Ю.А., Котелевская И.В. Правовые акты: учебно-практическое и справочное пособие. М.: 1999. 381 с; Исаков Н.В., Малько А.В., Шопина О.В. Правовые акты: общетеоретический аспект исследования // Правоведение. 2002. № 3. С. 16-28. См. и единичные исследования советского времени: Васильев Р.Ф. Правовые акты органов управления: учебное пособие. М.: Изд-во
Моск. ун-та, 1970. 108 с; Розин Л.М. Нормативные и правоприменительные акты
органов внутренних дел. М., 1969.
С.С. Баумов
аспирант
Общесоциальные критерии качества
индивидуально-правового договора
Формирование гражданского общества в Российской Федерации
сопровождается всесторонним реформированием законодательства. В
свете произошедших изменений в гражданском, административном,
54
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
трудовом, семейном и других отраслях права можно с уверенностью
говорить о возросшей роли договорного регулирования, являющегося
не только средством обеспечения юридических связей между участниками правоотношений, но и одним из механизмов защиты прав и
законных интересов физических и юридических лиц.
Договор представляет собой уникальное правовое явление. Будучи одной из значимых правовых конструкций, договор играет важную
роль для возникновения различных правоотношений. По мнению
М.М. Брагинского, «договор служит идеальной формой активности
участников гражданского оборота»1.
Основное назначение договора – регулирование в рамках закона
поведения людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно на последствия нарушения его требований.
Тенденция к повышению роли договора в системе правового регулирования характерна не только для частных, но и для публичных
отношений. Это явление напрямую связано с охватом большинства
областей человеческой деятельности не только нормативноправовыми, но и индивидуальными предписаниями.
Определенные виды отношений невозможно урегулировать путем внешней нормативно-правовой регламентации. При разрешении
вопросов возникает потребность в индивидуальном согласовании и
саморегулировании. Источником и инструментом такого саморегулирования является договор, конкретизирующий предписания законов и
подзаконных актов.
Издание законодательных актов, определяющих общие правила
поведения, само по себе не порождает взаимодействия между субъектами, которым они адресованы, а заключение индивидуальноправового договора влечет возникновение (изменение и т.п.) конкретного правоотношения. Следовательно, договор выполняет функцию
формирования правовых связей между персонально-определенными
субъектами. Он не только способствует взаимодействию субъектов,
но и определяет требования к порядку и последовательности их действий, предусматривает индивидуальный правовой режим поведения
лиц в рамках возникших связей и отношений.
В ходе преобразования отечественной правовой системы на рубеже веков договоры стремительно вошли в арсенал правового регулирования большинства сфер общественной жизни. Именно поэтому
российские ученые-юристы полагают, что у индивидуальных правовых договоров (далее ИПД) весьма перспективное будущее. Говоря об
ИПД, мы подразумеваем, что это правовой акт, заключенный на основе юридического равенства и свободы, закрепляющий согласованное
волеизъявление сторон, содержащий персонально-адресованные и индивидуально-определенные обязательные для исполнения юридичеС.С. Баумов
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ские предписания, обеспеченные возможностью применения мер договорной и внедоговорной ответственности, и направленный на регулирование отношений между людьми, их коллективами и организациями.
В такой ситуации остро встает вопрос о качестве ИПД и индивидуально-правового регулирования в целом, а также о выделении общих и специальных критериев их качества.
В литературе многократно поднимался вопрос о качестве нормативных правовых актов2, а вот проблема определения критериев качества источников поднормативного регулирования и ИПД остается еще
мало изученной. Среди критериев качества нормативных правовых
актов одни ученые (В.В. Игнатенко, С.В. Поленина, В.Ф. Прозоров)
называют необходимость соответствия актов общественным потребностям, реальность регулирования общественных отношений, их упорядочение в соответствии с поставленными при издании актов целями, другие (Е.В. Сырых, Н.М. Мусаев, Ш.В. Каламбеков) выделяют
критерии собственно-юридические и языковые3.
Анализ указанных и иных точек зрения, а также учет специфики
индивидуально-правового регулирования привел нас к выводу о том,
что качество ИПД следует рассматривать, используя две группы параметров: общесоциальные и специально-юридические критерии их
(договоров) качества.
Подробнее остановимся на некоторых общесоциальных критериях их качества.
1. Языковые критерии качества ИПД включают точность, ясность, простоту и краткость их изложения.
Точность – достаточно специфическая характеристика языка права. Ее можно определить как достижение наибольшей близости между
намерениями субъектов договора и воплощением их идей в положениях ИПД. Точность достигается путем: а) соблюдения терминологических правил договорной техники при конструировании и использовании юридических и иных терминов; б) правильного выбора средств и
способов формулирования субъективных прав и юридических обязанностей в зависимости от метода правового регулирования конкретного
общественного отношения; в) следования требованиям официальноделового стиля. Неточность словесного воплощения предписаний, расплывчатость и отсутствие единообразия в понятиях и терминах может
привести к неправильному пониманию и применению положений
ИПД, к возможности отхода от его истинного смысла.
Ясность текста ИПД способствует правильному и полному выявлению содержащейся в нем информации о правах и обязанностях
субъектов договора. Неясный договор ведет к неопределенности, двусмысленности и, как следствие, к недоразумениям и ошибкам в ходе
56
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
исполнения его положений. К критериям ясности следует отнести: а)
использование типичных понятий, слов, словосочетаний и т.п. в общеизвестном значении; б) обязательность расшифровки значения
ключевых терминов; в) употребление простых и понятных терминов,
известных и широко употребляемых оборотов; г) недопустимость
употребления сложных грамматических конструкций и сложноподчиненных предложений. Ясность положений договора способствует
правильному и полному выявлению содержащейся в нем информации
о правовом положении его субъектов, обеспечивает эффективность
индивидуального регулирования общественных отношений.
Простота ИПД означает, что его текст должен максимально
легко поддаваться уяснению любым из его субъектов или участников,
чему способствует: а) отсутствие злоупотреблений причастными и
деепричастными оборотами; б) прямой порядок слов в предложении;
в) законченность «мыслей» в предложении.
Краткость, или правило экономии, заключается в том, что текст
ИПД должен быть оптимальным по объему, исключающим как недосказанность, так и лексическую избыточность. Краткость характеризуется максимально сжатым изложением текста ИПД, экономичным использованием языка, отсутствием повторов и малоинформативных сочетаний, изложение прав и обязанностей ограниченным количеством
слов и предложений.
2. Логические критерии качества ИПД – необходимое условие
их ясности и эффективности.
При разработке положений договора следует уделить внимание
соответствию формулировок предписаний, устанавливаемых договором, законам формальной логики. Реализация положений ИПД будет
возможна лишь в случае, если определены его субъекты, каждый
субъект наделен конкретными правами и обязанностями, при этом
каждому субъективному праву должна корреспондировать субъективная юридическая обязанность, и определены санкции в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанностей. Зачастую,
вследствие ненадлежащей логической грамотности договора, возникают пробелы системных связей между его условиями и целями индивидуального урегулирования общественных отношений. Не должно
быть коллизий, противоречий и иных изъянов в изложении мотивов,
интересов и т.д. «договаривающихся» сторон.
Е.В. Сырых предложила объединить логические аспекты качества закона под термином «логическая правильность»4. Логическая правильность при характеристике ИПД, на наш взгляд, включает следующие компоненты: а) правильность формирования и использования
логических элементов (суждений, умозаключений, дефиниций) в договоре; б) правильность связей логических элементов в договоре.
С.С. Баумов
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Правильность связей в ИПД характеризуется определенностью, непротиворечивостью и последовательностью изложения намерений
сторон в тексте договора.
3. Нельзя забывать, что отношения, урегулированные ИПД, являются разновидностью социальных отношений, обусловленных различными факторами общественной жизни. Поэтому к общесоциальным критериям качества ИПД необходимо отнести экономические,
политические, нравственные, ценностные и др. факторы. Они показывают соответствие юридических положений ИПД общесоциальному
его содержанию.
Необходимо отметить, что все вышеперечисленные критерии качества ИПД действуют в комплексе со специально-юридическими, которые мы рассмотрим в следующей статье.
Примечания
1
Брагинский М.М., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие
положения. М., 2002. С. 14.
2
См., например: Поленина С.В. Качество и эффективность законодательства.
М., 1993.
3
См.: Сырых Е.В. О критериях качества федеральных законов в сфере экономики // Журнал российского права. 2000. № 2.
4
Сырых Е.В. Указ. соч. С. 198.
Ю.С. Баринина
аспирант
Продление действия и переживание
правовых актов: вопросы соотношения
Институт продления действия правовых актов не получил в общей теории правовой системы общества самостоятельного статуса и
соответственно тщательного анализа, в том числе неизученными остаются вопросы соотношения категории «продление действия правовых актов» со смежными категориями, например с понятием «переживание» правовым актом сроков своего действия.
На основе анализа теоретических источников, материалов правотворческой, правоприменительной и интерпретационной практики
можно сделать следующие выводы относительно соотношения понятия «продление» действия правового акта и «переживание» правовым
актом сроков своего действия.
1. Общей характеристикой указанных правовых явлений является
то, что продление действия правового акта и его ультраактивность не58
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
посредственно связаны с темпоральным аспектом действия правовых
актов.
«Переживание» (ультраактивность – от лат. ultra – далее, более,
сверх – приставка, обозначающая: крайний, находящийся за пределами, соответствует русскому «сверх…»1) применительно к нормативным актам2 представляет собой один из типов действия нормативных
правовых актов во времени3, который характеризует ситуацию, когда
старый нормативный акт, отмененный новым, в какой-то мере действует и после утраты своей юридической силы, продолжая регулировать отношения, которые возникли на его основе и после даты вступления в силу нового акта. Он как бы «переживает» отведенный ему
срок, в определенной степени продолжает жить и после введения в
действие нового нормативного акта4.
Сохранение действия («переживание») старого правового акта и
его применение при разрешении спорных ситуаций позволяют осуществить наиболее плавный способ организации перехода от старых отношений к новым в целях обеспечения «стабильности и преемственности правового регулирования общественных отношений»5.
Продление (пролонгация) действия правовых актов – изменение
(увеличение) срока действия правового акта, принятого на определенный срок, с наступлением которого он теряет силу, произведенное до
истечения этого срока в установленном порядке путем издания соответствующего акта уполномоченного субъекта (его правопреемника)
или автоматически в соответствии с условиями продляемого правового акта.
Таким образом, понятия «продление» действия правового акта и
«переживание» характеризуют ситуации, неразрывно связанные со
временем действия правового акта, свидетельствующие о необходимости применения данных правовых актов в будущем для регулирования общественных отношений и разрешения конкретных юридических дел.
2. В целом продление действия правового акта и переживание актом сроков своего действия имеют общую конечную правовую цель:
осуществление регламентации той или иной сферы общественных отношений именно посредством продляемого правового акта, срок действия которого истекает, или посредством акта, утратившего свою силу, в целях обеспечения стабильности правового регулирования.
А.А. Тилле применительно к проблеме переживания правовым
актом сроков своего действия с оговоркой указывает, что при ультраактивности «как бы продляется жизнь старого закона»6. Однако указанное объединение, смешение данных понятий можно провести довольно условно, лишь с оговоркой7, поскольку данные правовые явления отличаются друг от друга.
Ю.С. Баринина
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Выявление признаков, отличающих указанные понятия, позволяет более глубоко рассмотреть поставленный вопрос о соотношении
продления действия и переживания актом сроков своего действия.
Итак, можно выделить следующие отличия:
1. Продление действия правового акта является приемом юридической техники, результат использования которого заключается в определенной правовой «экономии». Указанный прием обеспечивает
достижение целей правового регулирования не с помощью издания
нового правового акта, полностью идентичного по содержанию акту,
срок действия которого истекает, а в большинстве случаев посредством издания специального акта, регламентирующего лишь увеличение
срока действия, таким образом, возникает в определенном смысле
«экономия правового материала».
Ультраактивность правового акта, в отличие от его продления, –
это один из типов действия во времени старого правового акта, способ
утраты его юридической силы, которому соответствует перспективный способ действия нового правового акта.
2. Прием продления действия возможен лишь в отношении действующих правовых актов, принятых на определенный срок, причем
если срок действия данных актов не является истекшим, акты не являются отмененными или иным образом утратившими силу.
О переживании правового акта можно говорить лишь применительно к акту, официально не действующему (отмененному, сроки
действия которого истекли и т.п.), утратившему юридическую силу.
Например, Закон Российской Федерации от 03.07.1991 № 1531-I «О
приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации»8 был признан утратившим силу в связи с принятием Федерального закона от 21.07.1997 № 123-ФЗ «О приватизации
государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации»9. Однако данный закон был
применен судом при рассмотрении конкретного спора, что нашло отражение в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации от 18.10.2005 № 5983/0510.
3. При продлении действия правового акта указанный акт является действующим и продолжает действовать. При переживании правового акта данный акт уже является утратившим свою силу, продолжая
действовать «в какой-то мере» (в данном случае именно важен акцент
на фразу «в какой-то мере»).
4. Принимая во внимание тезис о том, что при исследовании проблемы действия во времени правового акта необходимо учитывать не
только время, в течение которого акт находится в силе (сроки календарного действия), но и пределы его действия во времени (на какие
60
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
факты, отношения этот акт распространяется), можно выделить следующее отличие двух рассматриваемых смежных понятий.
Прием продления действия правового акта имеет непосредственное отношение к календарным срокам действия акта. Переживание
правового акта связано с пределами действия данного акта во времени
(на какие факты, отношения этот акт распространяется). Указанные
положения об ультраактивности находят отражение в формулировках
правовых актов. Так, согласно ст. 233 Федерального закона от
26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»11 данный
закон применяется арбитражными судами при рассмотрении дел о
банкротстве, производство по которым возбуждено после вступления
его в силу.
По делам, производство по которым возбуждено до вступления в
силу настоящего Федерального закона, до момента завершения процедуры банкротства (внешнего управления, конкурсного производства или мирового соглашения), введенной до вступления настоящего
Федерального закона в силу, применяются нормы Федерального закона от 08.01.1998 № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»12.
5. С указанным выше различием связано следующее обстоятельство, отличающее понятия продления и переживания правового акта.
При продлении действия правового акта увеличиваются календарные сроки его действия. Так, Указом Президента Российской Федерации от 12.12.2005 № 143713 был продлен срок реализации федеральной программы «Реформирование государственной службы Российской Федерации (2003 – 2005 годы)» на 2006 – 2007 годы.
Переживание правового акта – это способ утраты правовым актом своей юридической силы, способ прекращения действия, когда
календарные сроки действия данного акта заканчиваются (акт утрачивает юридическую силу), однако данный акт «в какой-то мере продолжает действовать».
6. Продляемый правовой акт распространяет свое действие как на
общественные отношения, сложившиеся до его продления (т.е. увеличения срока его действия), так и на отношения, возникшие на его основе после продления его действия.
Сфера же применения акта, переживающего сроки своего действия, ограничена лишь теми длящимися отношениями, которые возникли на основе данного акта в период, предшествующий утрате им юридической силы. В качестве примера можно привести Постановление
Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от
17.05.2005 № 444/0514, в котором судом применяется законодательство
о собственности, а также законодательство о приватизации предприятий, действующее на 1994 год (спорный период) и утратившее силу на
момент рассмотрения дела.
Ю.С. Баринина
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
7. При продлении действия правового акта не появляется нового
акта, регулирующего аналогичную сферу общественных отношений.
При ультраактивности правового акта зачастую появляется новый акт,
приходящий на смену акту, утратившему свою юридическую силу.
Таким образом, понятия «продление действия правового акта» и
«ультраактивность (переживание) правового акта» – смежные категории, имеющие некоторые общие черты. Между тем выявление отличий указанных категорий является в теоретическом плане необходимым элементом комплексного анализа различных аспектов проблемы
продления действия правовых актов. В практической сфере изучение
соотношения между указанными смежными понятиями является условием совершенствования уровня юридической практики.
Примечания
1
См.: Современный словарь иностранных слов: Ок. 20000 слов. М., 2001.
С. 629.
2
В научной литературе, в основном, исследованию подвергнута проблема переживания своих сроков действия законом или нормативным правовым актом в
целом // Алексеев С. С. Общая теория права: Курс в 2-х т. Т. 2. М., 1982. С. 246;
Бахрах Д.Н. Действие норм права во времени: Теория, законодательство, судебная
практика. М., 2004. С. 158–178; Тилле А.А. Время. Пространство. Закон. М., 1965.
С. 40, 197. При этом практически не изученными остаются вопросы «переживания» иных правовых актов (проблема переживания интерпретационными актами
своих сроков действия освещена в диссертационном исследовании Шаронова
А.Н. Сущность и пределы (сферы) действия актов официального юридического
толкования (проблемы теории и практики): Дис. … канд. юрид. наук. Ярославль,
2004.
3
См.: Алексеев С. С. Указ. соч. Т. 2. С. 246; Бахрах Д.Н. Указ. соч. С. 158–159;
Тилле А.А. Указ. соч. С. 40, 197.
4
См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 246.
5
Бахрах Д.Н. Три способа действия во времени новых правовых норм и три
способа прекращения действия старых норм. С. 10.
6
Тилле А.А. Указ. соч. С. 73.
7
В юридической литературе при определении понятия «переживание» указывается на то, что акт продолжает действовать «в какой-то мере» (См.: Бахрах Д.Н.
Три способа действия во времени новых правовых норм и три способа прекращения действия старых норм. С. 8; Алексеев С.С. Указ. соч. Т. 2. С. 246).
8
Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета
РСФСР. 1991. № 27. Ст. 927; Российская газета. 1992. 9 июля; Ведомости Съезда
народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 34.
Ст. 1966; Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации.
1993. № 52. Ст. 5086; Российская газета. 1997. 20 марта.
9
Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 30. Ст. 3595;
Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 26. Ст. 3173; Собрание законодательства Российской Федерации. 2000. № 32. Ст. 3332.
10
Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2006. № 3.
62
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
11
Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. № 43. Ст. 4190;
2004. № 35. Ст. 3607; Российская газета. 2004. 30 декабря; Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. № 1. Часть 1. Ст. 46; Российская газета.
2005. 27 октября.
12
Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 2. Ст. 222;
2002. № 12. Ст.1093; № 18. Ст. 1721.
13
Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. № 51. Ст. 5514.
14
Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2005. № 9.
О.Н. Фешакова
аспирант
О понятии злоупотребления в праве
Данное понятие впервые появилось более века назад в зарубежном законодательстве: нормы о злоупотреблении субъективными гражданскими правами были введены в гражданское законодательство
Германии (1896 г.), а затем Швейцарии (1907 г.). Вопрос о необходимости принятия данного института обсуждался в начале ХХ в. во
Франции. Дореволюционное гражданское право России не содержало
норм о злоупотреблении, однако Сенат в кассационных решениях по
гражданским делам неоднократно пытался сформулировать общий
принцип, которым следовало руководствоваться при разрешении споров о ненадлежащем использовании гражданских прав.
На сегодняшний день российский законодатель активно использует обсуждаемое понятие при регулировании самых различных общественных отношений. Так, ст. 10 ГК РФ содержит запрет злоупотребления правом, доминирующим положением на рынке; ст. 201, 202
и 285 УК РФ предусматривают ответственность за злоупотребления
полномочиями лицом, выполняющим управленческие функции в
коммерческой или иной организации, частными нотариусами и аудиторами, должностными лицами; семейное право запрещает злоупотребление родительскими правами (ст. 56 СК РФ) и т.д.
Однако, несмотря на всю важность такого явления правовой действительности, ни в законодательстве РФ, ни за рубежом так и не существует единого, четкого и полного легального определения юридического злоупотребления. В нормативных актах закреплены лишь
примерные критерии, призванные ориентировать правоприменителя
при квалификации того или иного деяния как злоупотребления. Причем в процессе развития законодательства его критерии постоянно
менялись, но все еще не сформированы окончательно. Более того, в
различных отраслях права, в различных нормативных, интерпретациО.Н. Фешакова
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
онных, правоприменительных актах, актах толкования права они
варьируются и зачастую не соответствуют друг другу.
Учитывая данное обстоятельство, следует признать особую роль
в разработке данной темы как отраслевых теорий, так и общей теории
права в особенности. Итак, постараемся определить признаки и сформулировать определение юридического злоупотребления. Традиционно в русском языке под злоупотреблением понимается употребление
во зло, незаконно или недобросовестно; использование чего-либо во
вред себе1.
В приведенном определении содержатся три признака злоупотребления: незаконность (противоправность), использование чего-либо
во вред себе или употребление во зло другим и недобросовестность.
Де-юре незаконность является следствием квалификации определенного поведения лица в качестве злоупотребления, поэтому основное
внимание уделим остальным признакам.
Использование чего-либо во вред себе, не сопряженное с нарушением или угрозой нарушения в будущем прав и законных интересов других лиц, государства и общества в целом, действующим законодательством не запрещено, поэтому нас будет интересовать употребление правовых возможностей во зло другому лицу, объединениям
лиц, обществу или государству.
Вообще специфика и сложность изучаемого феномена состоит в
том, что лицо причиняет вред правам и охраняемым законом интересам других субъектов или создает угрозу причинения такого вреда, то
есть действует противоправно, причем внешне его действия/бездействие выглядят правомерными, осуществляемыми на основании принадлежащего ему права. Использование права в таком случае – это не осуществление права, а разновидность негативного девиантного
социально-правового
поведения.
Причем
законом
предусмотрены меры социально-правовой защиты субъектов, права и
охраняемые законом интересы которых нарушаются посредством злоупотребления, а в случаях, предусмотренных уголовным и административным законодательством РФ, – и меры ответственности. Это обстоятельство дает основание рассматривать правовое злоупотребление
как разновидность социально-правового отклонения2, а в случаях,
специально предусмотренных законом, – как правонарушение. Такой
вывод подтвержден не только научными исследованиями3, но и самим
законодателем, который придает наиболее опасным злоупотреблениям статус преступления (статьи 201, 202 и 285 УК РФ).
Поскольку по внешним признакам (признакам объективной стороны) отграничить правомерное действие от злоупотребления в праве
довольно сложно, возникает вопрос: как определить противоправность действия (бездействия) субъекта? При таком сходстве юридиче64
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ского злоупотребления с позитивным правовым поведением необходимо разрешить вопрос о критериях их разграничения. Наиболее детально они раскрыты в действующем уголовном законодательстве РФ,
содержащем три правовых нормы, которые достаточно подробно и
четко определяют понятие "злоупотребления полномочиями". Причем
в основе квалификации деяний в качестве преступлений, предусмотренных названными статьями, лежит единый критерий. Например,
под злоупотреблением должностными полномочиями в ст. 285 УК понимается "использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из
корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства".
Также ст. 202 УК РФ злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами определяет как использование указанными
субъектами своих полномочий вопреки задачам своей деятельности и
в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо
нанесения вреда другим лицам, если это деяние причинило существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций
либо охраняемым законом интересам общества или государства.
Из приведенных примеров следует, что использование полномочий вопреки интересам службы, вопреки задачам своей деятельности
является не чем иным, как использованием своих прав и полномочий
вопреки их целевому назначению, что и является искомым критерием
противоправности правового злоупотребления.
Такой вывод подтверждается и толкованием норм других отраслей права, где понятие злоупотребления сформулировано недостаточно четко либо вообще не определено. Так, в постановлении Пленума
Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. N 10 злоупотребление родительскими правами понимается как "использование этих прав в ущерб
интересам детей, например создание препятствий в обучении, склонение к попрошайничеству, воровству, проституции, употреблению
спиртных напитков или наркотиков и т.п."4. Из данного положения
следует, что злоупотребление родительскими правами есть использование субъективных прав вопреки их назначению, которое определено
в ст. 63 СК РФ как обязанность родителей воспитывать своих детей,
заботиться об их здоровье, физическом, психическом, духовном и
нравственном развитии, а также обеспечивать получение детьми основного общего образования. Именно из такой правовой позиции исходят суды при рассмотрении конкретных дел.
Таким образом, обобщив действующее законодательство, акты
толкования права и правоприменительной практики, а также учитывая
то обстоятельство, что правовые возможности предоставляются субъО.Н. Фешакова
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
екту для реализации заложенного в них правомерного интереса, злоупотребление в праве можно определить как специфическую разновидность социально-правовых отклонений, внешне схожую с
правомерным поведением, но причиняющую вред правам и охраняемым законом интересам физических и юридических лиц, общества, государства или создающую угрозу причинения такого
вреда противоправным использованием принадлежащих делинквенту прав, свобод, правомочий в противоречии с их целевым
назначением.
В ст. 10 ГК РФ законодатель предлагает два вспомогательных
критерия юридического злоупотребления: недобросовестность и разумность, однако их содержания и значения не раскрывает. Более того, данные понятия не конкретизированы ни в актах правоприменительной практики, ни в актах толкования права.
В теоретическом плане, а также при разрешении конкретных дел
разумность обычно понимается как целесообразность поведения лица
с точки зрения обычного, среднестатистического вменяемого человека, правопослушного члена общества. На взгляд автора, разумность в
качестве критерия злоупотребления введена в гражданское законодательство как некоторое объективное проявление субъективной стороны поведения лица и является вспомогательным критерием для установления в некоторых случаях добросовестности или недобросовестности субъекта. Следовательно, данный критерий самостоятельного
значения не имеет, не является существенным для определения какого-либо деяния в качестве злоупотребления в праве и имеет достаточно частное применение.
Что касается недобросовестности, то обязательным элементом
состава правонарушения, как правило, является вина, которая в данном случае определяется как психическое отношение субъекта к своему поведению, истинным целям, мотивам и его последствиям. По
этой причине в публичных отраслях права, где правовое злоупотребление признается правонарушением, критерий добросовестности является излишним. В остальных отраслях права для применения мер
правовой защиты необходимо установить противоправность поведения субъекта, то есть использование прав, свобод, полномочий в противоречии с целью их предоставления.
Таким образом, критерии разумности и добросовестности, как
правило, не являются существенными и необходимыми признаками
понятия «злоупотребление», а имеют вспомогательное, факультативное значение и соответственно не должны включаться в его дефиницию. Кроме того, в силу собственной неопределенности и неоднозначного использования в различных нормативных правовых актах,
могут привести к негативным последствиям при их применении.
66
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Следовательно, сформулированное нами выше определение понятия «злоупотребление в праве» выражает его юридическую природу
и подчеркивает его специфику как самостоятельного вида правонарушений, и как особой разновидности социально-правовых отклонений.
Примечания
1
См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М.,
1997. С. 231.
2
См.: Карташов В.Н. Введение в общую теорию правовой системы общества.
Ч. 7. Социально-правовые отклонения в правовой системе общества. Ярославль,
2001. С. 7-10, 14.
3
См.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав.
М., 1992. С. 34.
4
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. № 10 "О
применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей"” // РГ. 1998. 10 июня.
О.Н. Фешакова
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел II. Научные сообщения
Д.С. Кролев
аспирант
Личные права человека и гражданина
Бурный процесс развития экономических отношений, который
наблюдается в нашей стране последние пятнадцать лет, все чаще заставляет обращать внимание на соблюдение прав и свобод человека и
гражданина. Происходит это в силу того, что за столь короткий период времени, прошедший с момента распада Советского Союза, коренным образом изменилась система ценностей, изменилось и само сознание людей, все более зависимое от конкурентных отношений с другими участниками социального общения.
Прежде всего, укажем, что в современной теории права понимается под правами человека и какие сложились классификации прав.
Профессор Б.Н. Габричидзе предлагает понимать под правами
человека охраняемую законом меру возможного поведения, направленную на удовлетворение его интересов. Это универсальная категория, вытекающая из самой природы человека возможность пользоваться наиболее важными благами и условиями безопасного, свободного существования1.
Еще одно определение предложено академиком В.Е. Чиркиным,
который говорит о конституционных правах и свободах как о неотъемлемых основных правомочиях человека, гражданина, установленных Конституцией РФ в соответствии с целями развития общества,
признаваемых в качестве естественных, принадлежащих каждому от
рождения, или производных, принадлежащих каждому гражданину
Российской Федерации2.
Л.Д. Воеводин называет конституционными правами закрепленные в Конституции и гарантированные государством возможности,
позволяющие каждому человеку и гражданину свободно и самостоятельно избирать вид и меру своего поведения, созидать и пользоваться
предоставленными ему социальными благами, как в личных, так и
общественных интересах3.
Таким образом, под правами человека понимается определенная
мера поведения человека, дозволенная законом (и гарантированная
68
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
государством), основной целью которой является удовлетворение его
потребностей и реализация интересов.
Вместе с тем итальянские авторы Н. Боббьо и Ф. Пьерандрей обращали внимание еще на один аспект в сфере функционирования прав
и свобод человека – свобода гражданина состоит не только в возможности совершить определенные действия, но и в праве устранить любые препятствия на пути осуществления данного действия4.
Как и всякое другое явление, права человека обладают признаками, характеризующими их существенные свойства. На наш взгляд,
наиболее удачными среди них являются те, которые, выделяет Б.Н.
Габричидзе:
- они (права) возникают и развиваются на основе природной и
социальной сущности человека с учетом постоянно изменяющихся
условий жизни и окружающей среды;
- принадлежат индивиду от рождения;
- имеют неотчуждаемый, неотъемлемый характер, признаются
как естественные;
- являются непосредственно действующими;
- признаются высшей социальной ценностью;
- выступают необходимой частью права, определенной формой
выражения его главного содержания;
- их признание, соблюдение и защита являются обязанностью государства5.
Права человека – это ценностный ориентир, позволяющий применять «человеческое измерение» не только к государству, праву, закону, законности, правовому порядку, но и к гражданскому обществу,
поскольку степень зрелости и развитости последнего зависит, в значительной мере, от состояния дел с правами человека, от объема этих
прав и их реализации. Права человека являются нормативной формой
взаимодействия людей, упорядочения их связей, координации их поступков и деятельности, предотвращения противоречий, противоборства, конфликтов на основе сочетания свободы индивида со свободой
других людей, с нормальным функционированием общества и государства6.
Обратим внимание на личные права и свободы человека и гражданина, поскольку именно они наиболее значимы и, пожалуй, являются превалирующими по отношению ко всем остальным.
Ориентиром для построения классификационной системы является, в первую очередь, Основной закон государства – Конституция,
которая предлагает признаваемую государством систему прав человека (что, конечно же, не исключает возможности существования иных
точек зрения по данному вопросу).
Д.С. Кролев
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Переходя к классификации прав человека и гражданина, отметим,
что в российской научной литературе в настоящее время нет существенных дискуссий по данному вопросу. И это связано с тем, что Конституция Российской Федерации достаточно четко регламентирует
данный вопрос. В.Е. Чиркин, например, выделяет конституционные
права по сферам жизнедеятельности человека и гражданина: – личные
или гражданские права (ст. 19 – 28 Конституции РФ), политические
(ст. 29 – 33), социально-экономические (ст. 34-42) и культурные (ст.
43 – 44)7.
Если мы обратимся к опыту наших ближайших соседей – стран
СНГ, то обнаружим, что в каждом в из этих государств после распада
Союза ССР была принята своя Конституция, носящая, по сути, демократический характер. В частности, Конституция республики Азербайджан, принятая всенародным голосованием 12.11.1995 г., выделяет
право на жизнь (статья 27), право на свободу (статья 28), право на
безопасное проживание (ст. 31), право на неприкосновенность жилья
(ст. 33) и другие права и свободы. Также не обходят вниманием эти
вопросы Конституции Армении (принята 05.06.1995 г.), Грузии (принята 24.08.1995 г.), Казахстана (принята 30.08.1995 г.), Узбекистана
(принята 06.12.1991 года)8. Следует отметить, что за период времени с
момента распада СССР каждая из указанных стран сделала огромный
скачок в правовом регулировании вопросов, касающихся прав и свобод человека и гражданина (особенно этот прогресс заметен в отношении личных прав).
Для сравнения отметим, что профессор А.Н. Горшенев в Конституции СССР 1936 года выделил среди личных прав право личной собственности и право ее наследования (причем оно поставлено ученым
на первое место, что отражает идеологическую направленность советской юридической науки), неприкосновенность личности советских
граждан и их жилищ, а также тайну переписки и свободу совести9.
Личные права в общем блоке прав человека занимают особое место, что связано с их чрезвычайной важностью.
Среди личных прав и свобод профессор В.Г. Стрекозов выделяет
право на жизнь, на свободу и личную неприкосновенность, право на
неприкосновенность жилища, неприкосновенность частной жизни,
тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и
иных сообщений, право определения национальности, право на пользование родным языком, свободу передвижения и места жительства,
свободу совести10.
Профессор Б.Н. Габричидзе выделяет следующие личные права:
право на жизнь, право на свободу и личную неприкосновенность, право на частную жизнь, неприкосновенность жилища, право определять
и указывать свою национальную принадлежность, свобода передви70
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
жения и выбора места жительства, свобода совести и вероисповедания, свобода мысли и слова11.
Академик В.Е. Чиркин среди личных прав и свобод выделяет
право на жизнь, право на физическую и психическую свободу и личную неприкосновенность, достоинство личности, неприкосновенность
частной жизни, право на личную и семейную тайну, в том числе на
тайну переписки, телефонных переговоров и иных сообщений, неприкосновенность жилища, определять и указывать свою национальность, право на свободу передвижения, выбор места жительства в
пределах РФ, а также свободу выезда за пределы России и свободу
возвращения в нее, право на обращения в государственные органы и
органы местного самоуправления, свободу совести12.
Несмотря на то, что каждый из указанных авторов вносит что-то
свое в классификацию, критерием отнесения того или иного права к
сфере личных прав у всех них выступают практически тождественные
элементы.
И здесь можно согласиться с В.Е. Чиркиным, который, выделяя
особенности группы личных прав и свобод, отметил, что «…. эта
группа прав и свобод призвана, прежде всего, ограждать жизнь и свободу человека, его неприкосновенность и достоинство. Они не связаны с гражданством, присущи любому лицу и обычно рассматриваются
как естественные, неотчуждаемые права»13.
В течение достаточно продолжительного периода времени проблеме личных прав и свобод человека и гражданина практически не
уделялось внимания, несмотря на то, что она носит наиважнейший характер. Помимо этого, имеются факторы субъективного характера,
которые предопределяют глубокий жизненный интерес к вопросам
прав и свобод человека и гражданина. Прежде всего, это явно недостаточное внимание к этим проблемам в течение многих лет со стороны специалистов-философов, социологов, юристов, экономистов,
представителей других направлений и отраслей гуманитарного знания. В итоге это привело к ущербному состоянию изученности и
творческой разработке этой актуальной проблемы в теории права.
За последние годы несколько оживился научный интерес к проблемам прав и свобод человека и гражданина, к их различным аспектам, однако еще большое число вопросов не нашли своего разрешения, что заставляет идти науку (в первую очередь, юридическую) по
пути активизации своих усилий в этом направлении.
Примечания
1
Габричидзе Б.Н. Конституционное право России. Учебник для ВУЗов. М.,
2005. С. 365.
2
Чиркин В.Е. Конституционное право России. Учебник. М., 2003. С. 139-140.
Д.С. Кролев
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
3
Воеводин Л.Д. Юридический статус личности в России. М.: Норма, 1997.
С. 135.
4
Bobbio N., Pierandrei F. Introduzione alla Cotituzione. Roma., 1972. P. 120.
5
Габричидзе Б.Н. Указ. соч. С. 366.
6
См.: Права человека / Под ред. Е.А. Лукашевой. М.: Норма, 1999. С. 1-3, 12.
7
Чиркин В.Е. Указ. соч. С. 140.
8
Конституции государств-участников СНГ / Отв. ред. Л.А. Окуньков. М.,
2001.
9
Горшенев А.Н., Щетинин Б.В. Курс советского государственного права. М.,
1971. С. 226.
10
См.: Стрекозов В.Г. Конституционное право России. М., 2002. С. 97-101.
11
См.: Габричидзе Б.Н. Указ. соч. С. 374-386.
12
См.: Чиркин В.Е. Указ. соч. С. 141-150.
13
Цит. по: Чиркин В.Е. Указ. соч. С. 141.
С.В. Бахвалов, Ю.С. Баринина
С.В. Бахвалов
кандидат юридических наук
Ю.С. Баринина
аспирант
Прекращение действия нормативных
правовых актов судами общей юрисдикции
и арбитражными судами:
полномочия, пределы, последствия
Проверяя конституционность ч. 2 и 3 ст. 253 ГПК РФ, в которых
предусматривается право судов общей юрисдикции на прекращение
действия незаконного нормативного акта с момента его принятия,
Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что «решение суда общей юрисдикции, которым закон субъекта Российской Федерации
признан противоречащим федеральному закону, по своей природе не
является подтверждением недействительности закона, его отмены самим судом, тем более лишения его юридической силы с момента издания, а означает лишь признание его недействующим и, следовательно, с момента вступления решения суда в силу не подлежащим
применению…»1.
Авторитет судей Конституционного Суда РФ не вызывает сомнений, однако избранная ими позиция уязвима по нескольким причинам.
Во-первых, в постановлении Конституционного Суда РФ от 11
апреля 2000 г. № 6-П говорится, что «утрата законом юридической
силы … возможна лишь в результате признания его неконституцион72
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ным»2. Другими словами, суд общей юрисдикции не может прекратить действие нормативного акта, за исключением случая, когда в нем
содержатся положения аналогичные тем, которые ранее были признаны неконституционными3. Однако Конституционный Суд РФ не
вправе отрицать возможность прямого применения иными судами
Конституции РФ, в том числе при проверке нормативного акта на соответствие законодательству, поскольку иное означало бы произвольное ограничение судебной юрисдикции и пределов судейского усмотрения в выборе критериев правовой оценки оспариваемого акта4.
Во-вторых, нормативный правовой акт, признанный неправовым,
не может считаться действующим, влекущим юридические последствия независимо от того, будет ли он формально отменен издавшим его
органом или нет. Данный акт не может сохранять свою юридическую
силу (иначе непонятно, в чем она заключается), и в этом смысле он
ничтожен, недействителен, то есть не существует более как правовая
реальность.
В-третьих, «признание закона недействующим» как противоречие закона субъекта РФ федеральному закону и «признание закона
недействительным» как несоответствие закона Конституции РФ, влекущее прекращение его действия, выражают одно и то же явление при
его рассмотрении в процессуально-правовом и материально-правовом
аспектах5.
В-четвертых, требование о необходимости приведения закона
субъекта РФ в соответствие с федеральным законом представительным (законодательным) органом, его принявшим, как на обязательное
последствие вступления в законную силу решения суда о признании
закона субъекта федерации недействующим умаляет авторитет судебной власти, ее самостоятельность и независимость.
Обязательность и неопровержимость вступившего в законную
силу решения суда не допускает выбора вариантов для законодательного (представительного) органа субъекта РФ – признавать или не
признавать такое решение. Между тем законодательный (представительный) орган принимает свое решение большинством голосов, что
предполагает юридическую оценку вступившего в законную силу решения суда и возможность выбора варианта неисполнения такого судебного решения, которое по своей правовой сути не требует специальных действий по исполнению.
В-пятых, в некоторых случаях сам законодатель предусматривает
возможность отмены своих нормативных правовых актов судом6. Так,
в ст. 48 ФЗ от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» говорится, что «муниципальные правовые акты могут быть отменены …
судом»7.
С.В. Бахвалов, Ю.С. Баринина
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В-шестых, положение о праве соответствующих субъектов на обращение в Конституционный Суд РФ с ходатайством о подтверждении конституционности закона субъекта Российской Федерации, признанного противоречащим федеральному закону, не соответствует положениям Конституции РФ и действующего законодательства,
которые не предусматривают право Конституционного Суда Российской Федерации на проверку вступивших в законную силу решений
судов общей юрисдикции8.
И наконец, сами судьи Конституционного Суда РФ предусмотрительно оставляют себе возможность для маневра, устанавливая, что
«полномочия по утрате силы нормативным актам уровня ниже федерального закона могут быть предоставлены судам общей юрисдикции
и арбитражным судам при принятии соответствующего федерального
конституционного закона»9.
В связи с изложенным представляется излишним принятие законодателем специальных актов, которыми прекращается действие актам, ранее признанным недействующими судом общей юрисдикции
или арбитражным судом.
Примечания
1
Постановление Конституционного Суда РФ от 15 декабря 2003 г. № 19-П
// Российская газета. 2003. 24 дек.
2
Постановление Конституционного Суда РФ от 11 апреля 2000 г. № 6-П // СЗ
РФ. 2000. № 16.
3
См. например: Постановление Конституционного Суда РФ от 18 июля
2003 г. № 13-П // Российская газета. 2003. 29 июля; Определение Конституционного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. № 147-О // Вестник КС РФ. 1999. № 1.
4
См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 января 2004 г. № 1-П
// Российская газета. 2004. 3 фев.
5
См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 11 апреля 2000 г. № 6-П
// СЗ РФ. 2000. № 16.
6
См., например: Ст. 48 федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ
«Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» // Российская газета. 2003. 8 окт.; Ст. 29 закона Республики Марий Эл от
4 марта 2005 г. № 3-З «О регулировании отдельных отношений, связанных с осуществлением местного самоуправления в Республике Марий Эл» // Марийская
правда. 2005. 11 марта; Закон Республики Ингушетия от 7 декабря 1999 г. № 29РЗ «О нормативных правовых актах Республики Ингушетия» // Ингушетия. 2000.
12 янв.
7
Ранее действовавший федеральный закон «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 28 августа 1995 г.
№ 154-ФЗ не предусматривал право суда на отмену нормативного акта. Ст. 49 названного федерального закона устанавливала следующий порядок: суд признает
нормативный акт противоречащим Конституции РФ и законодательству, а компетентные органы местного самоуправления, основываясь на решении суда, обязаны отметить несоответствующий акт в течение срока, установленного судом.
74
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
8
См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 11 апреля 2000 г. № 6-П
// СЗ РФ. 2000. № 16.
9
Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 г. № 19-П «По
делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации» // Российская газета. 1998. 30 июня.
Е.В. Шиловская
аспирант
Характерные особенности
российского Устава о векселях 1832 г.
К началу ХIХ в. вексельное законодательство нуждалось в обновлении, поскольку первый российский вексельный устав 1729 г.
уже не соответствовал потребностям развивающейся торговопредпринимательской деятельности, не способствовал увеличению
вексельного оборота и обеспечению быстрой и эффективной защиты
прав его участников.
Обновление вексельного права происходило одновременно с попытками модернизации торгового законодательства в рамках разработки проекта Торгового уложения. Вексельный устав, выделенный
Советом Комиссии составления законов в самостоятельный раздел,
был разработан в Вексельном комитете и подготовлен к весне 1817 г.
Проект несколько раз дорабатывался и окончательно был утвержден
25 июня 1832 г. Действие Устава распространялось на всю Россию, за
исключением Финляндии и Царства Польского, где действовали местные законы.
Во введении к Уставу 1832 г. обновление вексельного законодательства обосновывается тем, что «вексельное право составляет одну
из главных сил, действующих в торговле, и благоустройство ее и успехи нераздельно соединены с твердостью сего права»1.
На создание нового устава оказал влияние комплекс факторов.
Необходимо было учитывать национальные особенности российского
вексельного оборота, в частности преобладание простых векселей, а
также особенности российской деловой практики. В столице, куда
шли основные товаропотоки внешней торговли, ведущие позиции занимали немецкие купцы, поэтому влияние элементов немецкой традиции несомненно. Кроме того, составители нового устава отталкивались от устава 1729 г., который был германского происхождения.
Французская традиция также определенно присутствовала, чему способствовало появление «Code de commerce», кроме того, М.М. Сперанский, игравший ведущую роль в систематизации и модернизации
Е.В. Шиловская
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
торгового права, отдавал предпочтение французской концепции векселя2. Зарубежное законодательство нельзя было не учитывать уже в
силу интернационального характера торговли и векселя3.
Поставленный М.М. Сперанским вопрос о наделении правом
вступления в вексельные правоотношения всех сословий не был поддержан Государственным советом при утверждении Устава о векселях
1832 г., в нем сохранилась сословно ограниченная концепция вексельной дееспособности: в вексельные отношения было разрешено
вступать только торговому сословию – купцам, мещанам, дворянам,
записанным в гильдию, и сельским обывателям, осуществляющим
торговлю по свидетельствам.
Дореволюционные российские ученые-цивилисты считали, что
Устав о векселях 1832 г. так же, как и первый отечественный устав,
допустив оба вида векселя, был рассчитан главным образом на переводной вексель – тратту, а вследствие системы совместного изложения норм о простых и переводных векселях в нем сохранилась неопределенность в вопросах разграничения положений, относящихся к
разным видам векселя4.
В связи с этим в новом уставе по-прежнему не была решена проблема разрыва между законодательством и практикой российского делового оборота, которому были более свойственны простые векселя,
преимущественно употреблявшиеся в сделках между торговцами.
Применение данного закона вызывало большие трудности также в судебной практике.
Следуя французской концепции, Устав 1832 г. сохранил условие
валюты (обозначение, что деньги получены векселедателем), хотя уже
в предыдущем Уставе 1729 г. это условие было формальным, без него
вексель своей действительности не лишался5; вексельные возражения
не были строго отделены от невексельных, они допускались, как в
общегражданском обязательстве (например, российское вексельное
законодательство допускало, что документ, в котором отсутствует
существенный реквизит, в случае спора вступает в силу вексельного
права не прежде как по рассмотрению и разрешению коммерческого
суда).
Согласно немецкой концепции, Устав 1832 г. требовал, чтобы в
тексте документа было обязательное обозначение векселя – вексельная метка; признавалась несущественной для переводного векселя distantia loci (условие разницы места выдачи векселя и места платежа,
точнее, указанного в векселе места жительства (адреса) трассата); передаваемость векселя по индоссаменту объявлялась свойством векселя вне зависимости от наличия оговорки в тексте: «заплатить по сему
векселю господину такому-то или его приказу».
76
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
С точки зрения П.П. Цитовича, по содержанию своих постановлений Устав 1832 г. представлял своего рода компромисс между немецким и французским воззрениями, однако по смыслу в основных
своих началах выражал более немецкую, а не французскую теорию,
поскольку ставил силу векселя больше в зависимость от формы, чем
от материального основания (сделки)6.
Хотя Устав о векселях 1832 г. появился в тот период, когда даже
в Европе еще не была выработана общая концепция векселя ХIХ века,
тем не менее можно говорить о попытке (более или менее удачной)
синтеза в нем иностранного (в частности западноевропейского) законодательства, ориентации не только на внутрироссийский, но и на
международный вексельный оборот, что является прогрессивной тенденцией в развитии вексельного права, объективно нуждающегося в
унификации в силу своей интернациональной природы.
Примечания
1
См.: Устав о векселях 1832 г. // Свод законов Российской Империи. 1833.
Т. ХI.
2
О характеристике французской и немецкой концепции векселя см.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 3: Вексельное право. Морское право. М.:
Статут, 2003 (Классика российской цивилистики. Электронная версия книги
«Консультант Плюс»), § 138.
3
См.: Архипов И.В. Российское вексельное право. Саратов: ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права», 2005. С. 9-10.
4
См.: Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. Т. 2: Курс вексельного права. М.: Статут, 2005 (Классика российской цивилистики. Электронная версия книги «Консультант Плюс»), §3; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч.; Барац С.М. Курс вексельного права в связи с учением о векселях и вексельных операциях. СПб.: Тип. «Общественная польза», 1893. С. 685. Миловидов Н.А.
Вексельное право: Сравнительно-критический очерк // Временник Демидовского
юридического лицея. Ярославль: Тип. Г.В. Фальк, 1877. Кн. 13, ч. II.
5
Ф.Г. Дильтей писал: «… векселедавец не обязывается для того, что он деньги получил от переводителя, но по письмам вексельным и ежели они справедливы, то тот, кто вексель дал или надписал, заплатить должен, хотя деньги за данный или надписанный вексель получены не были». См.: Дилтей Ф.Г. Начальные
основание вексельного права, особливо российского купно и шведского. М.: Типография Императорского Московского университета, 1772. С.47-48.
6
См.: Цитович П.П. Указ. соч. § 3.
Е.В. Шиловская
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.В. Чиснягова
аспирант
Совестный суд Н. Муравьева
и мировые судьи в России:
сравнительный анализ
Анализ становления мирового суда в России следует начинать не
столько с Судебной реформы 1864 года, сколько с истории проектов
организации судебной власти России. Среди них необходимо указать
проект Конституции декабриста Северного общества Никиты Муравьева. В третьем (тюремном) варианте его конституции особое внимание уделяется организации судебной власти в целом и деятельности
аналога мировых судей – совестной юстиции в частности1. Характеристике данного проекта не всегда уделяется должное внимание в научной литературе, вместе с тем образ совестных судей, созданный Н.
Муравьевым, достаточно любопытен.
По проекту Никиты Муравьева предполагалось в каждом уезде
создать совестных судей (на каждые четыре тысячи душ мужского
пола). Помимо принципа независимости судебной власти, пронизывающего всю судебную систему, Н. Муравьев предполагал введение
принципа несменяемости судей, что впоследствии не было воспринято авторами судебной реформы. Судья мог оставаться в своей должности до 70-летнего возраста, при условии сохранения «непорочности». Под непорочностью, вероятно, понималось отсутствие поступков, порочащих честь и достоинство судьи. В качестве принципов
деятельности совестных судей в проекте называется также еще и
гласность. Важное значение имеет и принцип несовместимости звания
совестного судьи с другими должностями. Так, например, избрание в
Палату представителей влечет приостановление полномочий судьи.
Устанавливаются и правила, способствующие искоренению коррупции среди судей: совестный судья не вправе «пользоваться от жителей
ни столом, ни подводами, ни деньгами»2. Указанные действия являются основанием для прекращения полномочий судьи.
В качестве требований, предъявляемых к совестным судьям, в
третьем проекте конституции назывались следующие. Во-первых,
требовалось достижение совершеннолетия (возрастной ценз). Вовторых, указывался ценз оседлости – постоянное пребывание в уезде,
но без каких-либо временных ограничений. Можно было бы предположить, что от совестного судьи не требовалось постоянного проживания в уезде до избрания, лишь пребывание после вступления в
должность, однако следующий ценз указывает на обратное. Совест78
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ный судья должен был пользоваться доверием жителей. Моральный
ценз дополнятся также и требованием приобретения имущества «трудом, промышленностью и бережливостью». Для получения должности
совестного судьи выдвигается и имущественный ценз – 2000 рублей
серебром, что в совокупности с предыдущим требованием будет являться, по мнению Никиты Муравьева, «вернейшим залогом честности и бескорыстия судьи». Причем в тюремном варианте конституции
Никиты Муравьева был значительно упрощен имущественный ценз.
Первоначально в управлении страной мог участвовать земельный собственник или владелец капитала, при этом землевладелец «ценился»
выше. Впоследствии Н. Муравьев отказался от двойного ценза и ввел
один общий – владение движимым или недвижимым имуществом на
определенную сумму3.
В качестве способа формирования корпуса совестных судей называется «назначение обычными избирателями». Однако назвать данную процедуру всенародными выборами достаточно сложно, так как
избирателем мог стать любой совершеннолетний дееспособный житель, «не порочный перед Законом» (не судимый), не находящийся в
«услужении при ком либо», обладающий движимым или недвижимым
имуществом на 500 рублей серебром4. Таким образом, в качестве и
совестных судей, и их избирателей выступали только собственники.
Имущественный ценз, несмотря на его снижение для некоторых категорий выборных лиц в третьем варианте конституции, продолжал оставаться твердым устоем мировоззрения Никиты Муравьева. Исследователи полагают, что это объясняется уверенностью в большей заинтересованности собственников в эффективной управляемости
государством, а также и тем, что с богатством связывалась возможность получения образования5. Последнее немаловажно для совестных судей, так как обязательного юридического образования в третьем проекте конституции не указывалось, соответственно обладание
собственностью было залогом получения образования вообще.
Совестный судья после избрания не обязан переезжать в уездный
город, необходимо было лишь оповестить по уезду о его местопребывании. Не указывает Н. Муравьев и на строгую территориальную подсудность дел совестному судье. В отличие от мировых судей по Судебной реформе 1864 года, совестный судья мог принимать к рассмотрению дела со всего уезда, всякий мог направить свой спор на
рассмотрение того судьи, которому доверяет.
Апелляционной инстанцией для совестных судей являлся Съезд в
составе не менее чем пяти судей, причем совестный судья, рассматривавший дело в первой инстанции, не имеет права голоса. Съезд собирается раз в три месяца в уездном городе, о чем сообщается заблаговременно. Можно провести аналогию с английскими четвертными
Е.В. Чиснягова
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сессиями, а также съездами мировых судей по Судебной реформе
1864 года. На Съезде присутствуют представители полиции, прокурор, адвокаты. Заседания проходят открыто.
В тюремном варианте конституции Никита Муравьев достаточно
подробно характеризует организацию деятельности совестных судей,
не уделяя достаточного внимания их компетенции и особенностям
процесса. Однако можно предположить, что совестный судья у
Н. Муравьева выступал преимущественно судьей по гражданским
спорам. Уголовные дела исключались из юрисдикции совестных судей и съездов. Максимальное наказание за правонарушения составляло 3 дня лишения свободы либо штраф в размере троекратной дневной нормы оплаты труда, что позволяет говорить о возможности рассмотрения судьями лишь мелких правонарушений, но не
преступлений. Формулировку ограничения компетенции совестных
судей («… имеют право осудить на трехдневное заключение и на пеню, не превышающую цену трех рабочих дней без Присяжных») можно трактовать двойственно: либо наказание сверх указанного не назначалось без присяжных, либо присяжные не присутствовали при
рассмотрении дела совестным судьей или съездом. Так как далее Н.
Муравьев требует обязательного присутствия лишь адвокатов или
стряпчих на съездах, можно предположить последнее.
Н. М. Муравьевым был создан достаточно оригинальный проект.
Нельзя в данном случае согласиться с Н.М. Дружининым, который
указывает на заимствование американского опыта функционирования
мировых судей6. Хотя влияние европейской практики функционирования мировой юстиции, несомненно, на что указывает С.В. Лонская7.
Например, принцип выборности совестных судей и ограничение уголовно-правовой юрисдикции лишь мелкими проступками указывает
на заимствование французского опыта, а выделение собственной
апелляционной инстанции и несменяемость судей – английского. Однако проект Никиты Муравьева отличается влиянием и собственных
взглядов на функционирование судебной власти. Так, в тюремном
проекте конституции сочетаются принципы единоначалия и коллегиальности в деятельности совестных судей. Сохранение же имущественного ценза, в отличие от французской модели мировой юстиции
свидетельствует о собственном взгляде на реализацию проектов в тогда еще крепостнической России. Использование наименования «совестный», а не «мировой», «магистрат» и проч. (данные термины, несомненно, были известны Н. Муравьеву, участнику заграничных походов, изучавшему к тому же опыт государственно-правового
строительства зарубежных стран) подчеркивает желание адаптировать
зарубежный опыт к российской действительности. Думается, это не
просто использование названия екатерининских совестных судов, а
80
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обращение к таким их особенностям, как разрешение дел «по совести», на основании внутреннего убеждения о справедливости. Запрет
судьям толковать закон ограничивает произвол совестных судей, однако требование доверия жителей позволяет им в рамках законодательства принимать решения по справедливости.
Если же сравнивать организацию деятельности мировых судей по
Судебной реформе 1864 года и проект судоустройства Никиты Муравьева, можно отметить безусловную демократичность некоторых
его идей даже для эпохи Великих реформ. Опять же указываем принцип несменяемости совестных судей, воспринятый составителями Судебных уставов в ограниченном виде (несменяемость в течение срока
полномочий), и избрание судей всем населением. Последнее, вероятно, имело бы значительные организационные препятствия к реализации, но примечательно большей демократичностью варианта формирования мировых судей 1864 года. Хотя здесь же вновь оговоримся,
что избирателями у Н. Муравьева могли быть исключительно владельцы движимого и недвижимого имущества на сумму в 500 рублей.
В связи с этим доверие совестному судье высказывал только имущий
слой, к которому принадлежал же и судья, что могло сказаться на непредвзятости судей.
Немаловажное значение имеет и практика обращения к любому
судье в территориальных рамках уезда. Примечательно, что Н. Муравьев не предусматривает никакого сословного суда для крестьян, а
значит, споры последних находятся в юрисдикции совестных судей.
В целом аналогия с мировым судом очевидна, о тюремном варианте конституции Н. Муравьева можно говорить как о самостоятельном и достаточно оригинальном проекте организации мировой юстиции в России, который, несомненно, был известен властям.
Примечания
1
См.: Конституция соч. Никиты Муравьева (написанная его рукой в каземате
крепости и представленная при ответах) // Дружинин Н. Декабрист Никита Муравьев. М., 1933. С. 356-366.
2
Там же. С. 360.
3
См.: Нечкина М.В. Декабристы. М., 1982. С. 89.
4
Там же. С. 357.
5
См.: Егоров С.А. Политическое и правовое наследие декабристов Северного
общества. Ярославль, 1997. С. 32 – 42.
6
См.: Дружинин Н.М. Указ. соч. С. 236.
7
См.: Лонская С.В. Мировая юстиция в России: Монография. Калининград,
2000. С. 30.
Е.В. Чиснягова
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
Раздел I. Научные статьи
В.Н. КАРТАШОВ 4
Место и роль интерпретационной техники и тактики
в технологии юридического толкования ............................................. 4
А.К. ШИРМАМЕДОВ 9
Сущность карательной функции права ............................................... 9
А.А. МАКСУРОВ
Координационная юридическая практика и правотворчество:
проблемы соотношения ......................................................................... 15
С.В. БАХВАЛОВ
О формах прекращения действия нормативных актов .................. 20
А.Л. СКРЯБИН
О некоторых вопросах, связанных с установлением
эффективности актов официального нормативного юридического
толкования ............................................................................................... 25
Л.А. ЧУВАКОВА
Служебный контракт как разновидность административного
договора ..................................................................................................... 32
Н.В. ВАНТЕЕВА
К вопросу о системе муниципальных правовых актов................... 38
С.А. ЕГОРОВ
Институт необходимой обороны в трактовке Г.С. Фельдштейна 44
А.А. ТРАВКИН
Общее и особенное в исследовании нормативно-правовых
и правоприменительных актов ............................................................ 49
82
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
С.С. БАУМОВ
Общесоциальные критерии качества индивидуально-правового
договора ..................................................................................................... 54
Ю.С. БАРИНИНА
Продление действия и переживание правовых актов: вопросы
соотношения ............................................................................................. 58
О.Н. ФЕШАКОВА
О понятии злоупотребления в праве ................................................... 63
Раздел II. Научные сообщения
Д.С. КРОЛЕВ
Личные права человека и гражданина............................................... 68
С.В. БАХВАЛОВ, Ю.С. БАРИНИНА
Прекращение действия нормативных правовых актов судами
общей юрисдикции и арбитражными судами: полномочия,
пределы, последствия ............................................................................. 72
Е.В. ШИЛОВСКАЯ
Характерные особенности российского
Устава о векселях 1832 г. ....................................................................... 75
Е.В. ЧИСНЯГОВА
Совестный суд Н. Муравьева и мировые судьи в России:
сравнительный анализ ........................................................................... 78
Е.В. Чиснягова
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Научное издание
Актуальные проблемы теории и истории
правовой системы общества
Сборник научных трудов
Выпуск7
Часть 2
Редактор, корректор А.А. Аладьева
Компьютерная верстка И.Н. Ивановой
Подписано в печать 10.07.2007. Формат 60х84/16.
Бумага тип. Печать офсетная.
Усл. печ. 5,11. Уч.-изд. л. 5,16.
Тираж 200 экз. Заказ
Оригинал-макет подготовлен
в редакционно-издательском отделе
Ярославского государственного университета
150000 Ярославль, ул. Советская, 14
Отпечатано
ООО «Ремдер» ЛР ИД № 06151 от 26.10.2001.
г. Ярославль, пр. Октября, 94, оф. 37
тел. (4852) 73-35-03, 58-03-48, факс 58-03-49.
84
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е.В. Чиснягова
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
АКТУАЛЬНЫЕ
ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ИСТОРИИ
ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ ОБЩЕСТВА
Выпуск 7
Часть 2
86
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 7
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
43
Размер файла
814 Кб
Теги
актуальные, общество, правовое, система, вып, история, проблемы, теория, 881
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа