close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

928.Очерки по торговому праву Вып 16

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Федеральное агентство по образованию
Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова
ОЧЕРКИ
ПО ТОРГОВОМУ
ПРАВУ
Сборник научных трудов
Под редакцией кандидата юридических наук
Е. А. Крашенинникова
Выпуск 16
Ярославль 2009
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347.7 (06)
ББК Х 623я43
О 95
О 95
Очерки по торговому праву : сб. науч. тр. / под ред.
Е. А. Крашенинникова ; Яросл. гос. ун-т им. П. Г. Демидова. – Ярославль: ЯрГУ, 2009. – Вып. 16. – 128 с.
Редакционная коллегия:
канд. юрид. наук Е. А. Крашенинников (отв. редактор)
доктор юрид. наук В. Ф. Попондопуло
доктор юрид. наук А. П. Сергеев
канд. юрид. наук В. В. Грачёв (отв. секретарь)
© Ярославский
государственный
университет, 2009
2
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. А. Крашенинников
Основные проблемы зачета
Памяти профессора Е. А. Павлодского
§ 1. Общие положения
Если два лица имеют друг против друга однородные требования, то эти требования могут быть погашены посредством зачета
(ст. 410 ГК РФ). Требование того, кто осуществляет зачет (компенсанта), обозначается как а к т и в н о е требование, а требование его
контрагента по зачету (компенсата) – как п а с с и в н о е требование 1. «Этой терминологией, – правильно говорит J. Gernhuber, –
точно показывается существенное различие между участвующими
требованиями: требованию, которое дает зачитывающему активную власть к преобразованию, противостоит пассивно затрагиваемое требование, которое прекращается только как объект чужого
преобразования права» 2.
Теоретически мыслимо, чтобы противостоящие друг другу однородные требования прекращались в силу закона при наличии
указанных в нем предпосылок. Этот принцип автоматического погашения («ipso iure compensatur»), воспринятый французским гражданским правом 3, отвергнут ст. 410 ГК РФ в пользу погашения
1
B ü r e n B . Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Zürich, 1964. S. 483, 484; L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl.
München, 1987. Bd. 1. S. 258; E s s e r J . , S c h m i d t E . Schuldrecht: ein
Lehrbuch. 8 Aufl. Heidelberg, 1995. Bd. 1. Teilbd. 1. S. 298; S c h l e c h t r i e m P . Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 3 Aufl. Tübingen, 1997. S. 245.
2
G e r n h u b e r J . Die Erfüllung und ihre Surrogate sowie das Erlöschen
der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen. 2 Aufl. Tübingen, 1994. S. 225.
3
Art. 1290 Code civile гласит: «La compensation s’opère de plein droit
par la seule force de la loi, même à l’insu des débiteurs; les deux dettes
s’éteignent réciproquement, à l’instant où elles se trouvent exister à la fois,
jusqu’à concurrence de leurs quotités respectives».
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
посредством одностороннего преобразовательного акта 4. Наряду с
односторонним зачетом возможен также д о г о в о р н ы й з а ч е т 5. Допустимость договоров о зачете вытекает из принципа
свободы договора (ст. 421 ГК РФ).
4
В отличие от действующего ГК РФ, в ст. 410 которого говорится, что
«для зачета достаточно заявления одной стороны», ГК РСФСР 1922 г. не
давал прямого ответа на вопрос, как происходит зачет. Некоторые считали,
что согласно ст. 129 ГК РСФСР 1922 г. зачет совершается автоматически.
Так, например, И. Брауде писал: «Зачет происходит в силу закона. Гражданский кодекс не требует никаких специальных заявлений о зачете. Такое
заявление имеет чисто декларативное значение. Само же погашение требований происходит в силу одного факта наличия встречных требований (ipso iure compensatur)» (Б р а у д е И . Проблемы зачета в Гражданском кодексе // Право и жизнь. 1924. Кн. 10. С. 75). Гораздо удачнее
высказывался по этому вопросу М. М. Агарков: «Текст закона … скорее
говорит в пользу теории одностороннего волеизъявления … Закон говорит, что одно обязательство прекращается зачетом другого, имея в виду,
что кто-то производит зачет. Если бы зачет производился сам собой, автоматически, то не надо было бы подчеркивать погашение одного обязательства зачетом другого, а следовало бы просто сказать, что два встречных однородных обязательства взаимно погашаются при наступлении
определенных условий. При отсутствии прямого ответа в законе большее
значение имеет другое соображение. Теория автоматического зачета приводит к непреодолимым затруднениям, если одна из сторон должна другой стороне две денежных суммы по различным обязательствам, причем
условия для зачета имеются по той и по другой сумме. Эта теория не может объяснить, которое из двух обязательств погашено. Теория одностороннего волеизъявления легко решает этот вопрос: погашенным будет то
обязательство, на которое укажет производящая зачет сторона» (Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. М. М. Агаркова и Д. М. Генкина. М., 1944.
Т. 1. С. 389).
5
C r o m e C . System des deutschen bürgerlichen Rechts. Tübingen und
Leipzig, 1902. Bd. 2. S. 289; O e r t m a n n P . Das Recht der Schuldverhältnisse. 2 Aufl. Berlin, 1906. S. 246; G i e r k e O . Deutsches Privatrecht.
München und Leipzig, 1917. Bd. 3. S. 163, 164; T u h r A . Allgemeiner Teil
des schweizerischen Obligationenrechts. Tübingen, 1925. Halbbd. 2. S. 600;
H e c k P h . Grundriß des Schuldrechts. Tübingen, 1929. S. 188 ff.;
S i b e r H . Schuldrecht. Leipzig, 1931. S. 136; B e c k e r H . Obligationenrecht. Allgemeine Bestimmungen (Art. 1 – 183). 2 Aufl. Bern, 1941. S. 627,
628; E n n e c c e r u s L . , L e h m a n n H . Recht der Schuldverhältnisse.
4
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В литературе бытует мнение, что в случае одностороннего зачета имеет место «прекращение обязательств в результате и х о с у щ е с т в л е н и я » (разр. моя. – Е. К.) 6. Однако при осуществлении
зачета ни субъекты подлежащих прекращению прав (требований),
ни носители корреспондирующих этим правам обязанностей никаких реальных действий, предусмотренных указанными правами и
обязанностями, не совершают. Следовательно, вызываемое зачетом прекращение обязательств не опосредствуется осуществлением зачитываемых требований и исполнением соответствующих им
обязанностей. В рассматриваемом случае обязательства прекращаются не «в результате их осуществления», как полагает О. С.
Иоффе, а в с л е д с т в и е р е а л и з а ц и и к о м п е н с а н т о м
принадлежащего ему права на зачет.
От зачета двух требований следует отличать з а ч и т ы в а н и е
(Anrechnung) 7, посредством которого сумма требования уменьшается с учетом определенных обстоятельств. Такое зачитывание,
например, предписано в абз. 2 п. 2 ст. 381 и ст. 1108 ГК РФ. Как и
при любом зачитывании, в случаях, предусмотренных этими
статьями, зачитывается не требование, а сумма, вычет которой из
задолженной суммы соответствует требованию справедливости.
14 Aufl. Tübingen, 1954. S. 266, 267; B l o m e y e r A . Allgemeines Schuldrecht. 4 Aufl. Berlin und Frankfurt a. M., 1969. S. 240; L a r e n z K . Op. cit.
S. 265, 266; Z e i s s W . Vorbemerkungen zu § 387 // S o e r g e l H . T h .
Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Köln, 1990.
Bd. 2. S. 1787, 1788; G e r n h u b e r J . Op. cit. S. 326 ff.; F i k e n t s c h e r W . Schuldrecht. 9 Aufl. Berlin; New York, 1997. S. 201; H e i n r i c h s H . Kommentar zu § 387 // P a l a n d t O . Burgerliches Gesetzbuch.
Kurzkommentar. 62 Aufl. München, 2003. S. 583; В а в и н Н . Г . Зачет
обязательств. 2-е изд. М., 1914. С. 3–5; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Договорный зачет // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2003. Вып. 10.
С. 70–72.
6
И о ф ф е О . С . Обязательственное право. М., 1975. С. 185.
7
T u h r A . Op. cit. S. 600, 601; L a r e n z K . Op. cit. S 255, 256;
G e r n h u b e r J . Op. cit. S. 226; S c h l e c h t r i e m P . Op. cit. S. 246.
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Предпосылки зачета
Для того чтобы наступила возможность зачета, должны быть
выполнены следующие позитивные и негативные предпосылки.
А. Позитивные предпосылки
1. Встречность требований
Встречность требований означает, что кредитор по активному требованию в то же время является должником по пассивному требованию, и vice versa. Принцип встречности предполагает принцип зачета существующего требования против сущеествующего требования. Защищаемый J. Kohler’ом и F. Leonhard’ом зачет против несуществующего пассивного требования,
который по аналогии с платежом по несуществующему долгу
должен вести к компенсации обогащения, возникшего вследствие прекращения активного требования 8, противоречит тексту
§ 387 BGB и ст. 410 ГК РФ. Пассивное требование всегда долж8
K o h l e r J . Die Aufrechnung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche
// Zeitschrift für deutschen Civilprozess. 1898. Bd. 24. S. 20, 21; L e o n h a r d F . Aufrechnung gegen eine Nichtschuld // Archiv für bürgerliches
Recht. 1902. Bd. 21. S. 171 ff.
Это учение отвергнуто большинством немецких цивилистов (см.,
напр.: O e r t m a n n P . Die Rechtsbeständigkeit von Forderung und Gegenforderung als Erfordernis der Aufrechnung // Das Recht. 1901. S. 447 ff.;
d e r s . Die rechtliche Natur der Aufrechnung // Archiv für die civilistische
Praxis. 1915. Bd. 113. S. 405, 406; W e i g e l i n E . Das Recht zur Aufrechnung als Pfandrecht an der eigenen Schuld. Hannover, 1904. S. 58 ff.;
T u h r A . Op. cit. S. 584, 585; E n n e c c e r u s L ., K i p p T h .,
W o l f f M . Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. 23 – 27 Aufl. Marburg, 1927.
Bd. 1. Abt. 2. S. 213. Anm. 2; L a r e n z K . Op. cit. S. 258; Z e i s s W .
Kommentar zu § 387 // S o e r g e l H . T h . Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Köln, 1990. Bd. 2. S. 1793;
G e r n h u b e r J . Op. cit. S. 233; S t a d l e r A . Gestaltungsfreiheit und
Verkehrsschutz durch Abstraktion: eine rechtsvergleichende Studie zum abstrakten und kausalen Gestaltung rechtsgeschäftlicher Zuwendungen anhand des
deutschen, schweizerischen, österreichischen, französischen und USamerikanischen Rechts. Tübingen, 1996. S. 18; W e s t e r m a n n H . P .
Kommentar zu § 389 // E r m a n W . Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Münster und Köln, 2000. Bd. 1. S. 973).
6
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
но существовать, так как в противном случае компенсант вообще не был бы должником. Если оно не существует, то зачет не
имеет силы и, следовательно, не затрагивает существования активного требования.
Произвести зачет против требования может только должник по
требованию; третье лицо может погасить требование посредством
исполнения (ст. 313 ГК РФ), но не посредством зачета. Тот, кто
благодаря принадлежащему ему альтернативному уполномочию
(facultas alternativa) 9 управомочен удовлетворить кредитора определенным предоставлением, может, хотя он и не обязан к совершению этого предоставления, осуществить зачет со своим требованием 10. Так, например, если должнику по векселю, выписанному
в валюте, не имеющей хождения в месте платежа, причитается
требование против вексельного кредитора в российской валюте, то
согласно абз. 1 ст. 41 Положения о переводном и простом векселе,
утвержденного постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа
1937 г. № 104/134111, он может уплатить сумму векселя в российской валюте и поэтому зачесть сумму, посредством платежа которой он мог бы освободиться от своего долга, со своим требованием
в отношении вексельного кредитора.
Должник может использовать для зачета лишь свое, а не чужое
требование. Требование третьего лица нельзя зачесть и тогда, когда
должник вправе им распорядиться или когда обладатель требования
дает согласие на зачет 12. Поэтому солидарный должник не может
осуществить зачет с требованием, принадлежащим другому солидарному должнику, участник полного товарищества – с требованием товарищества, поручитель – с требованием основного должника,
супруг – с требованием, относящимся к совместному имуществу
супругов, должник комиссионера – с требованием комитента, а сти9
О facultas alternativa см.: L e o n h a r d F . Allgemeines Schuldrecht
des BGB. München und Leipzig, 1929. S. 134–136; S i b e r H . Op. cit.
S. 17–19; E n n e c c e r u s L ., L e h m a n n H . Op. cit. S. 40–42; K e l l e r R . Kommentar zu § 262 // Münchener Kommentar zum Bürgerlichen
Gesetzbuch. 2 Aufl. München, 1985. Bd. 2. S. 499.
10
T u h r A . Op. cit. S. 587; E n n e c c e r u s L . , L e h m a n n H .
Op. cit. S. 271.
11
СЗ СССР. 1937. № 52. Ст. 221.
12
L a r e n z K . Op. cit. S. 256.
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пулянт – с требованием третьего лица из договора, заключенного в
пользу этого лица 13. Вопреки противоположному мнению некоторых цивилистов 14, тот, кто имеет право залога на требование, также
не может зачесть это требование 15.
Используемое должником для зачета требование должно направляться против его кредитора, а не против третьего лица. Поэтому должник не может зачесть против требования полного товарищества требование, которое ему причитается против
отдельного участника товарищества. Важное исключение закон
делает в ст. 412 ГК РФ: для того чтобы уступка требования не
ухудшала положения должника, ему предоставляется право зачесть против требования нового кредитора свое требование к
прежнему кредитору, если требование должника возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником
уведомления об уступке, и срок этого требования наступил до
его получения либо этот срок не указан или определен моментом
востребования 16.
Характеризуя встречность требований, L. Enneccerus говорит:
«…даже против причитающегося кредитору требования зачет исключен, если оно уже было обременено» правом залога третьего
лица, «прежде чем встречное требование возникло или было приобретено путем уступки» 17. Согласиться с этим взглядом нельзя.
13
G e r n h u b e r J . Op. cit. S. 235.
См., напр.: E n n e c c e r u s L . , K i p p T h . , W o l f f M . Op. cit.
S. 214; B l o m e y e r A . Op. cit. S. 241; G e r n h u b e r J . Op. cit. S. 319,
320; H e i n r i c h s H . Op. cit. S. 581.
15
O e r t m a n n P . Die rechtliche Natur der Aufrechnung. S. 417 ff.;
L a r e n z K . Op. cit. S. 256. Anm. 48.
16
Если требование должника к прежнему кредитору возникло до получения им уведомления об уступке, но срок по нему еще не наступил, то
это не будет вредить должнику в том случае, если срок по его требованию
наступает не позже, чем по уступленному требованию, потому что в этом
случае должник уже мог с уверенностью предполагать, что он в скором
времени сможет погасить свой долг путем зачета (см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 32).
17
E n n e c c e r u s L , K i p p T h . , W o l f f M . Op. cit. S. 214–215.
14
8
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
При выполнении других предпосылок зачета должник может произвести зачет своего требования против обремененного правом залога третьего лица встречного требования кредитора с действием
по отношению к залогодержателю 18. В отличие от зачета должника по заложенному требованию зачет, который хочет совершить
обладатель этого требования, нуждается в согласии залогодержателя (абз. 1 п. 2 ст. 346 ГК РФ) 19.
2. Однородность требований
Однородными являются требования, обязывающие к предоставлению однородных предметов (денег или иных заменимых вещей одного и того же рода). На практике господствует зачет
встречных денежных требований. Зачет других однородных требований встречается крайне редко.
Тот, кто имеет право выбора предмета предоставления в альтернативном обязательстве и, следовательно, может посредством
своего одностороннего акта сконцентрировать требование на одном из задолженных предметов и тем самым сделать его однородным с встречным требованием другой стороны, вправе в любое
время осуществить зачет. Такой зачет заключает в себе волеизъявление о выборе 20. Ввиду того что наступление положения зачета и
зачет в этом случае совпадают, обратное действие зачета здесь
становится беспредметным 21.
18
W e s t e r m a n n H . Sachenrecht: ein Lehrbuch. 7 Aufl. Heidelberg,
1998. S. 944.
19
Поскольку нуждающийся в согласии зачет представляет собой одностороннюю сделку, согласие может даваться т о л ь к о к а к р а з р е ш е н и е (см.: E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Allgemeiner
Teil des bürgerlichen Rechts. 14 Aufl. Tübingen, 1955. Halbbd. 2. S. 887;
B r o x H . Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 8 Aufl. Köln;
Berlin; Bonn; München, 1984. S. 198; L a r e n z K . , W o l f M . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 8 Aufl. München, 1997. S. 968 mit Anm. 8;
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Сделки, нуждающиеся в согласии // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2008. Вып. 15. С. 12).
20
T u h r A . Op. cit. S. 587; K e l l e r M . , S c h ö b i C h . Das schweizerische Schuldrecht. 2 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1985. Bd. 4. S. 176.
21
G e r n h u b e r J . Op. cit. S. 236 – 237.
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Требования, обязывающие к платежу, и требования, обязывающие к выдаче денег, направлены на предоставление однородных предметов и, стало быть, носят однородный характер. Поэтому комиссионер может зачесть свое требование об уплате
комитентом комиссионного вознаграждения против требования
комитента о выдаче комиссионером поступивших к нему за счет
комитента денежных сумм.
Не являются однородными с денежным требованием: требование об освобождении от денежного долга 22, требование о выдаче
определенной ценной бумаги 23, а также требование из предварительного договора, согласно которому стороны обязуются заключить в будущем договор денежного займа, потому что оно направлено на заключение договора займа. Принадлежащее заемщику
требование о предоставлении кредита (п. 1 ст. 819 ГК РФ) относится к числу денежных требований. Но тот, кто обещал кредит, не
может избежать предоставления кредита путем зачета своего денежного требования против встречного требования заемщика, поскольку такой зачет противоречил бы цели кредитного договора 24.
Однородность требований не исключается различием оснований
их возникновения 25, различием мест предоставления по требованиям 26 и различием размеров требований 27. Поэтому требование из
22
B l o m e y e r A . Op. cit. S. 242; F i k e n t s c h e r W . Op. cit. S. 202;
S c h l e c h t r i e m P . Op. cit. S. 248; H e i n r i c h s H . Op. cit. S. 581–582.
23
B. Feldmann считает, что требование о выдаче ценной бумаги может рассматриваться как однородное денежному требованию, «если ценная бумага, как, например, долговая расписка на предъявителя, может обращаться как деньги» (F e l d m a n n B . Die Aufrechnung – ein Überblick
// Juristische Schulung. 1983. S. 359). Однако однородность требований определяется только однородностью предметов предоставления по требованиям, а не какими-либо другими свойствами, присущими этим предметам. Между тем не подлежит никакому сомнению, что деньги и ценные
бумаги суть предметы, которые не однородны друг другу.
24
L a r e n z K . Op. cit. S. 261.
25
T u h r A . Op. cit. S. 589–590; E n n e c c e r u s L . , L e h m a n n H .
Op. cit. S. 275.
26
T u h r A . Op. cit. S. 587; M e d i c u s D . Schuldrecht I. Allgemeiner
Teil: ein Studienbuch. 10 Aufl. München, 1998. S. 132.
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
договора может быть зачтено против требования из завещательного
отказа или из правонарушения, требование, обязывающее к совершению предоставления в Ярославле, – против требования, обязывающего к совершению предоставления в С.-Петербурге, требование
меньшего размера – против требования большего размера 28.
3. Наступление срока исполнения
по активному требованию
Активное требование может использоваться для зачета лишь в
том случае, если по нему наступил срок исполнения либо этот срок
не указан или определен моментом востребования. По этой причине не являются зачитываемыми будущие активные требования и
отлагательно обусловленные активные требования 29. Напротив,
нет препятствий к зачету с требованием из оспоримой сделки; но
если впоследствии сделка эффективно оспаривается, то зачет оказывается не имеющим силы 30.
По мнению некоторых цивилистов, активное требование
должно обладать «осуществимостью», т. е. способностью быть
реализованным в принудительном в отношении обязанного лица
порядке. Так, например, J. Gernhuber говорит: «Зачитываемыми
являются только требования, исполнения которых можно достичь
посредством иска и принудительного исполнения… Требования,
которые не могут быть осуществлены с помощью государства, …
не годятся для зачета» 31. Исходя из того же способа представления, M. Keller и Ch. Schöbi утверждают, что «требование может
быть представлено к зачету в качестве» активного требования
«только тогда, когда оно может быть осуществлено против воли…
контрагента по зачету» 32. Однако это мнение не выдерживает критической проверки. В соответствии с аналогичным делением граж27
T u h r A . Op. cit. S. 587; B r o x H . Allgemeines Schuldrecht.
24 Aufl. München, 1997. S. 107.
28
При зачете требований разных размеров меньшее требование прекращается в полном объеме, а большее – в части, равной размеру меньшего требования.
29
G e r n h u b e r J . Op. cit. S. 247.
30
E n n e c c e r u s L . , L e h m a n n H . Op. cit. S. 273.
31
G e r n h u b e r J . Op. cit. S. 247.
32
K e l l e r M . , S c h ö b i C h . Op. cit. S. 180.
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
данско-правовых норм основанные на них требования делятся на
р е г у л я т и в н ы е и о х р а н и т е л ь н ы е 33. Регулятивные требования – требования, вытекающие из купли-продажи (п. 1 ст. 454
ГК РФ), имущественного найма (абз. 1 ст. 606 ГК РФ), дарственного обещания (абз. 1 п. 1 ст. 572 ГК РФ) и т. д., – призваны опосредствовать н о р м а л ь н о е течение упорядочиваемых ими общественных отношений. Поэтому ни одно из этих требований не может
быть осуществлено помимо и против воли обязанного лица. Существенно иной характер носят охранительные требования, или, что
то же самое, притязания, примерами которых могут служить притязание на исполнение обязательства в натуре (п. 1 ст. 396, ст. 505
ГК РФ), притязание на возмещение убытков (п. 1 ст. 15 ГК РФ) и
притязание на уплату неустойки (п. 1 ст. 330 ГК РФ). В отличие от
регулятивных требований притязания рассчитаны на к о н ф л и к т н у ю ситуацию и обладают способностью быть принудительно реализованными с помощью юрисдикционного органа. Будучи заявлены в суд, притязания фигурируют в процессе в качестве
предмета судебного осуществления. Так, например, согласно п. 2
ст. 463 ГК РФ при неисполнении продавцом своей обязанности передать проданную индивидуально-определенную вещь у покупателя возникают охранительные требования, предусмотренные ст. 398
ГК РФ, в частности притязание на исполнение обязательства в натуре 34. Именно это притязание, а не нарушенное регулятивное
33
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основное разделение гражданских
прав // Материалы Всероссийской научной конференции, посвященной
200-летию Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова, 30–31 окт. 2003 г. Ярославль, 2003. С. 3–5; Его ж е . Регулятивные и охранительные субъективные гражданские права // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2007. Вып. 14. С. 5–16.
34
То, что я называю «притязанием на исполнение обязательства в натуре», закон называет «правом требовать отобрания вещи у должника и передачи ее кредитору» (абз. 1 ст. 398 ГК РФ). Эта формулировка закона является неудовлетворительной. Из нее следует, что указанное в ней требование не может быть адресовано неисправному должнику, поскольку оно
направлено на отобрание вещи у должника и последующую передачу отобранной вещи кредитору, в то время как должник не в состоянии ни отобрать вещь у самого себя, ни передать отобранную у него вещь кредитору.
Между тем закрепленный в абз. 1 ст. 398 и других статьях ГК РФ принцип
реального исполнения призван урегулировать обязательственное отноше-
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
требование покупателя и подлежит принудительному осуществлению судом в процессе об истребовании купленной вещи. Но то
обстоятельство, что материальное содержание притязания на исполнение обязательства в натуре как посредствующее движение
угасает в действии по передаче проданной вещи как в своем собственном результате, вследствие чего принудительное осуществление этого притязания не может не повлечь в конечном счете и
р е ф л е к т о р н о й реализации регулятивного требования покупателя, создает обманчивую видимость, будто принудительному
осуществлению здесь подлежит непосредственно само нарушенное требование покупателя 35, – видимость, которая используется
ние, которое возникает вследствие нарушения должником регулятивного
обязательства и сторонами которого выступают кредитор и н е и с п р а в н ы й д о л ж н и к . Соответственно этому п. 2 ст. 463 ГК РФ предписывает,
что предусмотренные ст. 398 ГК РФ требования покупатель может предъявить п р о д а в ц у . Это предписание означает, что основанное на принципе
реального исполнения охранительное обязательство связывает между собой
кредитора и неисправного должника (в нашем случае – покупателя и неисправного продавца). Что касается входящей в состав этого обязательства
обязанности должника, то она, как правильно отмечается в п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного
Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О практике применения положений
Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование
чужими денежными средствами», представляет собой «обязанность исполнить обязательство в натуре». Отсюда с полной ясностью видно, что корреспондирующее этой обязанности право кредитора является не чем иным,
как правом требовать исполнения обязательства в натуре, или, что одно и то
же, притязанием на исполнение обязательства в натуре.
35
С возникновением притязания на исполнение обязательства в натуре
возможность непосредственного осуществления нарушенного регулятивного требования кредитора безвозвратно утрачивается. Поэтому и тогда, когда
неисправный продавец добровольно передает проданную вещь покупателю,
он непосредственно осуществляет не нарушенное им право покупателя требовать передачи проданной вещи – как изображают дело апологеты common
sense, которые хватаются только за конечный результат без опосредствующего его процесса, – а притязание на исполнение обязательства в натуре.
Однако будучи неспособным подлежать непосредственному осуществлению, нарушенное регулятивное требование может быть зачтено, потому что
вызываемое зачетом прекращение встречных требований не опосредствуется их осуществлением.
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в качестве правдоподобного аргумента в защиту ошибочного
положения о возможности принудительного осуществления судом нарушенных регулятивных требований 36. Из приведенной
характеристики регулятивных и охранительных требований следует, что если бы мнение, согласно которому активное требование должно обладать «осуществимостью», было правильным, то
зачет с регулятивным требованием оказался бы невозможным, в
36
Предусмотренное принципом реального исполнения притязание на
исполнение обязательства в натуре возникает также и в случае нарушения
регулятивного денежного требования. Следует отвергнуть как необоснованное утверждение В. Ф. Попондопуло, будто этот принцип неприменим
к денежным обязательствам, поскольку «понятие "исполнение в натуре"
приобретает смысл лишь в качестве альтернативы денежным компенсациям со стороны должника» (П о п о н д о п у л о В . Ф . Динамика обязательственного правоотношения и гражданско-правовая ответственность. Владивосток, 1985. С. 108. Прим. 122). Придерживаясь п р е д м е т н о й точки зрения на принцип реального исполнения, автор упускает из виду его ф у н к ц и о н а л ь н о е з н а ч е н и е , которое является
более широким, чем его предметное истолкование. Кроме того, В. Ф. Попондопуло вслед за О. С. Иоффе распространяет его действие как на нормальное развертывание обязательственного отношения, так и на отношение
сторон, возникающее в результате совершенного должником правонарушения (с. 109, прим. 124), вследствие чего правовая природа этого
принципа не получает ясной формулировки. Если мы хотим, чтобы принцип реального исполнения был действительно полноценным принципом со
строго очерченной сферой применения, то мы должны принять за основное
определение этого принципа его функциональное определение как охранительного принципа, призванного опосредствовать защиту нарушенного регулятивного требования и поэтому вступающего в действие, поскольку
иное не предусмотрено законом или договором, при нарушении регулятивного обязательства независимо от того, является ли оно обязательством по
передаче вещи, выполнению работы, оказанию услуги или уплате денег.
Вышесказанное позволяет утверждать, что в процессе о взыскании невозвращенной суммы займа предметом принудительного осуществления выступает не нарушенное регулятивное требование займодавца, а возникшее
у него притязание на исполнение обязательства в натуре (см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Предмет судебной защиты и предмет судебного
осуществления в исковом производстве // Механизм защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 1990. С. 19; Е г о ж е . К теории права
на иск. Ярославль, 1995. С. 61–63).
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
то время как на практике компенсант чаще всего использует для
зачета свое регулятивное требование.
Поскольку зачет не ограничен требованиями, которые могут
быть осуществлены посредством иска и принудительного исполнения, нет оснований к исключению зачета с требованием из игры
или пари (п. 1 ст. 1062 ГК РФ) 37. Зачитываемыми являются также
отменительно обусловленные активные требования 38, активные
требования, которым противостоят возражения 39, и неликвидные
активные требования 40, в частности требования, которые оспариваются по основанию их возникновения или размеру.
4. Исполнимость пассивного требования
Пассивное требование должно быть исполнимым 41, т. е. должник должен быть управомочен совершить предоставление уже сей37
Само собой разумеется, что против зачета с указанным в тексте
требованием высказываются цивилисты, приписывающие активному требованию свойство «осуществимости» (см., напр.: T u h r A . , E s c h e r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. 3 Aufl. Zürich, 1974. Bd. 2. S. 196; K e l l e r M . , S c h ö b i C h . Op. cit. S. 180;
F i k e n t s c h e r W . Op. cit. S. 202; S c h w e n z e r I . Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Bern, 1998. S. 411).
38
Если во время состояния подвешенности отменительно обусловленное активное требование используется для зачета, то с наступлением
условия правовое основание прекращения пассивного требования, против которого был осуществлен зачет, отпадает. Поэтому у бывшего кредитора по неосновательно прекращенному пассивному требованию возникает притязание на восстановление этого требования.
39
L a n g h e i n e k e n P . Anspruch und Einrede nach dem deutschen
Bürgerlichen Gesetzbuch. Leipzig, 1903. S. 353; T u h r A . Der allgemeine
Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Leipzig, 1910. Bd. 1. S. 294.
Anm. 20 a; J a h r G . Die Einrede des bürgerlichen Rechts // Juristische Schulung. 1964. S. 298; L ü k e G . , H u p p e r t U . Die Aufrechnung // Juristische Schulung. 1971. S. 167 mit Anm. 26.
40
B e c k e r H . Op. cit. S. 636; B ü r e n B . Op. cit. S. 485; F e l d m a n n B . Op. cit. S. 359; G e r n h u b e r J . Op. cit. S. 249.
41
T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts.
Halbbd. 2. S. 588; L a r e n z K . Op. cit. S. 258; B u c h e r E . Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht. 2 Aufl. Zürich,
1988. S. 437; E s s e r J . , S c h m i d t E . Op. cit. S. 302; G u h l T . Das
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
час. Не требуется, чтобы по нему наступил срок исполнения 42.
Должник может осуществить зачет против требования из игры или
пари 43, против отменительно обусловленного требования 44, а также
требования из оспоримой сделки 45. Противостоящее пассивному
требованию дилаторное или перемпторное возражение не препятствует зачету, так как должник не вынужден к заявлению своего возражения и, следовательно, обремененное возражением требование
для него является исполнимым. Но если он осуществляет зачет, не
зная о принадлежащем ему перемпторном возражении, то он вправе
требовать восстановления своего активного требования 46.
Не являются исполнимыми и поэтому зачитываемыми будущие пассивные требования и отлагательно обусловленные пассивные требования 47. До наступления срока платежа по вексельному
требованию, т. е. до момента, с которого оно становится исполнимым, вексельный должник не может зачесть против него в одностороннем порядке 48. Однако допустим договор о зачете. Если
третье лицо, в пользу которого заключен договор (п. 1 ст. 430 ГК
РФ), отказывается от предоставленного ему права, то зачет, осуществленный до этого промиттентом по отношению к этому праву,
оказывается не имеющим силы, потому что вследствие отказа право отпадает с действием ex tunc 49.
schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts. 8 Aufl. Zürich, 1995. S. 276; F i k e n t s c h e r W . Op. cit. S. 202.
42
E n n e c c e r u s L , K i p p T h . , W o l f f M . Op. cit. S. 216;
H e i n r i c h s H . Op. cit. S. 582.
43
L a r e n z K . Op. cit. S. 258.
44
G e r n h u b e r J . Op. cit. S. 254.
45
E n n e c c e r u s L . , L e h m a n n H . Op. cit. S. 273.
46
E n n e c c e r u s L , K i p p T h . , W o l f f M . Op. cit. S. 216;
T u h r A . , E s c h e r A . Op. cit. S. 197; L a r e n z K . Op. cit. S. 258;
G e r n h u b e r J . Op. cit. S. 255.
47
H e i n r i c h s H . Op. cit. S. 582.
48
B a u m b a c h A . , H e f e r m e h l W . Wechselgesetz und Scheckgesetz mit Nebengesetzen und einer Einführung in das Wertpapierrecht.
19 Aufl. München, 1995. S. 316.
49
B a y e r W . Der Vertrag zugunsten Dritter: neuere Dogmengeschichte – Anwendungsbereich – dogmatische Strukturen. Tübingen, 1995. S. 221;
W e s t e r m a n n H . P . Kommentar zu § 333 // E r m a n W . Bürgerliches
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Б. Негативные предпосылки
1. Отсутствие исключения зачета со стороны закона
Статья 411 ГК РФ исключает зачет следующих требований:
а. Если по заявлению другой стороны к требованию подлежит
применению давностный срок 50 и этот срок истек. Под упомянутым в абз. 2 ст. 411 ГК РФ требованием понимается активное требование, задавнившееся д о выполнения позитивных предпосылок
зачета. Если давностный срок по активному требованию истек
п о с л е выполнения этих предпосылок, то уже возникшее у должника право на зачет сохраняется за ним несмотря на задавнивание
его требования 51, 52.
Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Münster und Köln, 2000. Bd. 1. S.
924.
50
В абз. 2 ст. 411 ГК РФ используется выражение «срок исковой давности». Если мы введем в него легальную формулировку исковой давности (ст. 195 ГК РФ), то оно примет такой вид: «с р о к с р о к а для защиты права по иску лица, право которого нарушено» (разр. моя. – Е. К.). Для
устранения этой бессмыслицы содержащееся в абз. 2 ст. 411 ГК РФ словосочетание «срок исковой давности» нужно заменить выражением «давностный срок» (см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Понятие и предмет
исковой давности. Ярославль, 1997. С. 40).
51
T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts.
Halbbd. 2. S. 589; B e c k e r H . Op. cit. S. 637; E n n e c c e r u s L . ,
L e h m a n n H . Op. cit. S. 277; B l o m e y e r A . Op. cit. S. 245;
W o l f E . Lehrbuch des Schuldrecht. 1 Aufl. Köln; Berlin; Bonn; München,
1978. Bd. 1. S. 409; F e l d m a n n B . Kommentar zu § 390 // Münchener
Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 2 Aufl. München, 1985. Bd. 2.
S. 1216; K e l l e r M . , S c h ö b i C h . Op. cit. S. 181; L a r e n z K . Op.
cit. S. 264; S c h w e n z e r I . Op. cit. S. 411–412; H e i n r i c h s H . Kommentar zu § 215 // P a l a n d t O . Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar.
62 Aufl. München, 2003. S. 228.
52
Следует признать ошибочной позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, который считает, что предписание абз. 2 ст. 411 ГК
РФ должно применяться и в том случае, когда активное требование задавнивается после выполнения предусмотренных ст. 410 ГК РФ предпосылок зачета (см.: п. 10 Обзора практики разрешения споров, связанных с
прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
б. Требований о возмещении вреда, причиненного жизни или
здоровью, об уплате алиментов 53 и о пожизненном содержании.
Исключение зачета этих требований имеет своей целью, чтобы
кредиторы по таким требованиям фактически получили то, что им
задолжено, и не могли быть лишены этого своими кредиторами.
в. Иных требований, указанных в законе. Так, например, п. 2
ст. 99 ГК РФ запрещает зачет против требования акционерного
общества к акционеру об оплате акций. Однако акционерное общество может зачесть со своим требованием об оплате акций
встречное денежное требование акционера 54.
2. Отсутствие исключения зачета соглашением сторон
Стороны могут исключить зачитываемость требования своим
соглашением (pactum de non compensando), заключенным при
обосновании требования или позднее. Такое соглашение, как правило, налицо, когда оговорен платеж наличными 55. Исключение
зачитываемости требования может быть полным или ограниченным. Если зачитываемость исключается полностью, то зачет требования становится недопустимым. При ограниченном исключении зачитываемости требование может зачитываться лишь с
соблюдением оговоренных сторонами условий (например, только с
определенного момента, только до определенного момента, только
против определенного встречного требования, только по отношению к цессионарию и т. д.) 56.
От соглашения об исключении зачета, которое направлено на
исключение зачитываемости требования, стало быть, на его изменение, следует отличать отказ от существующего или будущего
[Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ
от 29 декабря 2001 г. № 65]).
53
В абз. 4 ст. 411 ГК РФ требование об уплате алиментов бездумно
именуется «требованием о взыскании алиментов», вследствие чего обязанным по требованию лицом оказывается уже не должник по алиментному обязательству, потому что он не может взыскать с себя алименты, а
юрисдикционный орган, с помощью которого осуществляется взыскание.
54
H ü f f e r U . Aktiengesetz. München, 1993. S. 268.
55
L a r e n z K . Op. cit. S. 260.
56
G e r n h u b e r J . Op. cit. S. 274.
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
права на зачет, который, наоборот, предполагает зачитываемость
активного и пассивного требований. Отказ является односторонней распорядительной сделкой, направленной на прекращение
служащего предметом распоряжения права. В случае отказа от будущего права на зачет отказ не препятствует его возникновению:
при выполнении предпосылок зачета это право на «юридическую»,
или «логическую», секунду возникает в лице того, кто заранее отказался от него, и затем автоматически прекращается.
§ 3. Право на зачет
С выполнением рассмотренных выше позитивных и негативных
предпосылок зачета у обладателя требования, срок исполнения по
которому наступил либо не указан или определен моментом востребования, появляется право на зачет. Какова природа этого права?
По мнению A. Tuhr’а, оно относится к «прекращающим преобразовательным правам» и является «составной частью» требования, которая существует лишь «постольку, поскольку оба требования находятся в положении зачета» 57. Однако требование на
протяжении всего его существования имеет одну и ту же структуру 58, которая не претерпевает изменения вследствие наступления
значимых для требования обстоятельств. Так, например, при делимости предмета задолженного предоставления кредитор может
простить должнику часть требования 59. Частичное прощение приводит к уменьшению объема требования, но не изменяет его
57
T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts.
Halbbd. 2. S. 595.
58
О структуре требования см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Структура субъективного права // Построение правового государства: вопросы
теории и практики: Тез. докл. обл. науч.-практ. конф., 28 нояб. 1990 г. Ярославль, 1990. С. 3–7; Е г о ж е . Содержание субъективного гражданского
права // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 6–15.
59
T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts.
Halbbd. 2. S. 567. Anm. 2; B ü r e n B . Op. cit. S. 360; G e r n h u b e r J .
Op. cit. S. 367, 386, 387; G o n z e n b a c h R . Kommentar zu Art. 115
// Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht І.
Art. 1–592 OR. Herausgeber H. Honsell, N. P. Vogt, W. Wiegand. 2 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1996. S. 667.
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
структуры. Не изменяется структура требования и тогда, когда оно
оказывается в положении зачета, потому что право на зачет, вопреки противоположному мнению A. Tuhr’а, возникает не в качестве составной части существовавшего еще до его возникновения
требования, а как о т л и ч н о е от него право, которое, поскольку
оно призвано опосредствовать прекращение этого требования, соотносится с ним как средство с подлежащим прекращению
в н е ш н и м объектом и, следовательно, и м е е т м а т е р и а л ь но отделенное от него существование.
Будучи с а м о с т о я т е л ь н ы м правом, существующим наряду с активным и пассивным требованиями, право на зачет представляет собой р е г у л я т и в н о е с у б ъ е к т и в н о е п р а в о н а
свое поведение с преобразовательным характер о м д е й с т в и я . Как и любое субъективное гражданское право,
оно предполагает существование корреспондирующей ему правовой обязанности. Правда, некоторые цивилисты считают, что преобразовательному праву, частным случаем которого является право на зачет, не противостоит обязанность другого лица 60.
Наиболее обстоятельно по этому вопросу высказывается A. Tuhr:
при преобразовательном праве управомоченный (А) имеет возможность воздействовать на правоотношения кого-то другого (Б),
обосновать, изменить или прекратить для него права и обязанности; но этому праву А не соответствует обязанность Б к какомулибо действию или воздержанию от действия; такая обязанность
для функционирования преобразовательного права А не нужна,
потому что его осуществление происходит через одностороннее
волеизъявление управомоченного; последствие волеизъявления А
касается Б автоматически, без того чтобы ему нужно было бы содействовать, а также без того чтобы он мог своим несогласием
воспрепятствовать наступлению этого последствия; это правовое
состояние Б, в силу которого он подвержен воле А, можно назвать
60
См., напр.: T u h r A . Bürgerliches Recht. Allgemeiner Teil. Berlin,
1923. S. 8; L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
München, 1967. S. 222; L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 264;
P o r t m a n n W . Wesen und System der subjektiven Privatrechte. Zürich,
1966. S. 200 mit Anm. 607.
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
«связанностью» (в противоположность «обязанности») 61. Нетрудно, однако, видеть, что A. Tuhr доказывает здесь не то, что преобразовательному праву, в том числе праву на зачет, не соответствует никакая обязанность, а только то, что ему не может
соответствовать обязанность к действию или воздержанию от действия.
Не подлежит никакому сомнению, что должное поведение
компенсата, который связан корреспондирующей праву на зачет
обязанностью, не является н и д е й с т в и е м ( f a c e r e , T u n ) ,
так как для осуществления компенсантом этого права какого-либо
содействия компенсата не требуется, н и в о з д е р ж а н и е м о т
д е й с т в и я ( n o n f a c e r e , U n t e r l a s s u n g ) , поскольку компенсат не может воспрепятствовать компенсанту в совершении волеизъявления, посредством которого осуществляется это право,
н и п р е т е р п е в а н и е м ( p a t i , D u l d e n ) , потому что право
на зачет, так же как и другие регулятивные субъективные гражданские права на свое поведение, например право отказаться от договора независимо от его нарушения другой стороной (абз. 2 п. 2
ст. 610, п. 3 ст. 627, п. 2 ст. 958, п. 1 ст. 1037 ГК РФ), рассчитано на
нормальную правовую ситуацию, при которой действие управомоченного по защите своего права или охраняемого законом интереса, а следовательно, и претерпевание этого действия обязанным
лицом невозможно 62, 63. Принимая во внимание, что должное поведение компенсата однохарактерно претерпеванию, и прибегая к
61
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd.
1. S. 170.
62
Претерпевание является материальным содержанием обязанности,
которая корреспондирует охранительному субъективному гражданскому
праву на свое поведение, например праву отказаться от договора, или, что
одно и то же, от исполнения договора, нарушенного другой стороной (абз.
1 п. 3 ст. 503, п. 2 ст. 715, п. 2 ст. 896, п. 4 ст. 1237 ГК РФ) (см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Регулятивные и охранительные субъективные гражданские права. С. 11, 12).
63
Поэтому нельзя, как это делают P. Gauch, W. Schluep, J. Schmid и
H. Rey, утверждать, что праву на зачет противостоит обязанность компенсата к претерпеванию зачета (см.: G a u c h P . , S c h l u e p W . ,
S c h m i d J . , R e y H . Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner
Teil. 7 Aufl. Zürich, 1998. Bd. 2. S. 259).
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
приему римских юристов, я называю его к в а з и п р е т е р п е в а н и е м ( q u a s i - p a t i ) 64.
§ 4. Осуществление зачета
Зачет совершается через одностороннее волеизъявление компенсанта по отношению к компенсату, из которого с достаточной
ясностью вытекает воля зачитывающего погасить свое требование
и освободиться от своего долга. Несущественными являются все
внутренние акты обладателя активного требования, в частности
бухгалтерские записи о зачете, не сопровождающиеся уведомлением другой стороны, которые могут пониматься только как выражение ошибочного представления об автоматической компенсации зачитываемых требований, а также все уведомления
обладателя этого требования, манифестирующие о его готовности
к более позднему зачету 65.
Поскольку зачет представляет собой одностороннюю сделку,
он не может совершаться под условием или с назначением срока 66.
Это объясняется тем, что компенсат должен быть уверен в погашении своего долга и прекращении своего требования. Однако зачет, совершенный под условием или с назначением срока, имеет
силу, если компенсат дает согласие на него 67.
Если зачет осуществляется в процессе, то говорят о п р о ц е с с у а л ь н о м з а ч е т е 68. Его нельзя смешивать со случаем,
64
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Регулятивные и охранительные
субъективные гражданские права. С. 13. Прим. 13.
65
G e r n h u b e r J . Op. cit. S. 301.
66
T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts.
Halbbd. 2. S. 597; E n n e c c e r u s L . , K i p p T h . , W o l f f M . Op. cit.
S. 211; L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1. S. 261; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Условие в сделке: понятие, виды, допустимость
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 16, 17.
67
G e r n h u b e r J . Op. cit. S. 302.
68
О зачете в процессе см.: R o s e n b e r g L . Lehrbuch des deutschen
Zivilprozessrechts. 9 Aufl. München und Berlin, 1961. S. 502–506;
S c h w a b K . H . Bemerkungen zur Prozeßaufrechnung // Festschrift für
Hans Carl Nipperdey. München und Berlin, 1965. Bd. 1. S. 939 ff.; B l o m e y e r A . Zivilprozessrecht: Erkenntnisverfahren. 2 Aufl. Berlin, 1985.
22
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
когда ответчик во время процесса ссылается на совершенный им
вне процесса зачет. Осуществленный в процессе зачет, так же как
и внепроцессуальный зачет, является материально-правовой преобразовательной сделкой 69, к которой должны применяться предписания ГК. От этой сделки следует отличать темпорально совпадающее с ней заявление в процессе об осуществленном зачете,
которое представляет собой процессуальное действие. Процессуальный зачет чаще всего происходит в форме э в е н т у а л ь н о г о ,
и л и в с п о м о г а т е л ь н о г о , з а ч е т а . При эвентуальном зачете компенсант (ответчик) желает отказа в иске в связи с зачетом (и
тем самым расходования своего встречного требования) лишь на
случай, что суд признает исковое требование существующим. Если
суд не признает исковое требование существующим и поэтому откажет в иске, то встречное требование ответчика останется неизрасходованным 70.
При наличии у компенсанта или компенсата нескольких пригодных для зачета требований компенсант может определить, с
каким или против какого требования он хочет осуществить зачет.
Однако компенсат, если ему также причитается право на зачет, а
стало быть, и на определение требования, с которым или против
которого будет производиться зачет, вправе незамедлительно опротестовать определение компенсанта. Если компенсат заявляет
протест или компенсант не определяет, какое из принадлежащих
ему или компенсату требований подлежит прекращению, то действует порядок погашения, предусмотренный п. 3 ст. 522 ГК РФ,
который здесь применяется по аналогии.
§ 5. Правовые последствия зачета
Зачет погашает зачитываемые требования, поскольку они покрывают друг друга, с обратным действием на момент наступления
S. 309–314; J a u e r n i g O . Zivilprozeßrecht: ein Studienbuch. 25 Aufl.
München, 1998. S. 112–113, 172–177.
69
R o s e n b e r g L . Op. cit. S. 502; L a r e n z K . Lehrbuch des
Schuldrechts. Bd. 1. S. 262.
70
L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1. S. 262.
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
положения зачета, т. е. на момент, когда требования впервые могли
бы быть зачтены 71. Вместе с требованиями также отпадают с обратным действием все без исключения положения зачета, в которые
требования вступили иным путем; это имеет место и тогда, когда
положения зачета были обоснованы по времени задолго до того, как
зачет был фактически произведен 72. Так как зачет влечет прекращение обоих зачитываемых требований, компенсат не может ответить
компенсанту своим собственным зачетом, т. е. не может зачесть
представленное компенсантом к зачету требование с другим своим
требованием, даже если оно вступило в более раннее положение зачета. Реплики о зачете (replicatio compensationis) не существует 73.
Тот, кто хотя и обязан к предоставлению, но знает, что он может произвести зачет, с хозяйственной точки зрения больше не
рассматривает себя в качестве должника. Поэтому с момента наступления положения зачета, если впоследствии осуществляется
зачет, прекращается течение процентов; проценты, уплаченные в
промежуточное время, могут быть потребованы обратно согласно
п. 1 ст. 1102 ГК РФ. Если должник после вступления требований в
положение зачета попал в просрочку, то просрочка теперь считается ненаступившей.
Обратное действие зачета исторически объясняется действием
положения ipso iure compensatur. Однако оно не означает, что волеизъявлению зачитывающего достается только подчиненное значение «проясняющего» (и следовательно, не преобразовательного) акта 74, а «настоящим основанием» погашения требований является
71
T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts.
Halbbd. 2. S. 598; L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1. S. 263. В
советской цивилистике на обратное действие зачета указывал М. М. Агарков (см.: А г а р к о в М . М . Общее учение об обязательствах // Арбитраж. 1938. № 15–16. С. 25).
72
G e r n h u b e r J . Op. cit. S. 311.
73
Z e i s s W . Kommentar zu § 389 // S o e r g e l H . T h . Bürgerliches
Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Köln, 1990. Bd. 2.
S. 1800; H e i n r i c h s H . Kommentar zu § 389 // P a l a n d t O .
Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 62 Aufl. München, 2003. S. 584.
74
Как считает L. Enneccerus (см.: E n n e c c e r u s L . , K i p p T h . ,
W o l f f M . Op. cit. S. 219).
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
наступление положения зачета 75. Реальные факты, искаженные
представлениями L. Enneccerus’а и H. Lehmann’а, таковы: действительным основанием погашения зачитываемых требований служит
направленный на их погашение преобразовательный акт компенсанта, а не наступление положения зачета, которое лишь создает
возможность совершения компенсантом этого преобразовательного
акта.
§ 6. Договор о зачете
Договором о зачете является всякий договор, который предусматривает прекращение путем зачитывания по меньшей мере
двух требований разных кредиторов. Он может быть двусторонней
сделкой, а также сделкой трех или более сторон, которые находятся друг с другом в постоянных деловых отношениях, зачитывают
свои требования и долги (клиринг) и ограничивают эффективное
исполнение остающимися «излишками» (поскольку они вообще не
переносятся на новый счет) 76.
Рассматриваемый договор направлен на прекращение требований, возникших из р а з н ы х юридико-фактических оснований. По
этому признаку он отграничивается от contrarius consensuns, т. е.
соглашения о прекращении договора (в п. 1 ст. 452 ГК РФ это соглашение неправильно именуется «соглашением о расторжении
договора» 77), посредством которого прекращаются требования,
проистекающие из о д н о г о юридико-фактического основания 78.
75
Как утверждает H. Lehmann (см.: E n n e c c e r u s L . , L e h m a n n H . Op. cit. S. 276).
76
G e r n h u b e r J . Op. cit. S. 326; К р а ш е н и н н и к о в Е . А .
Договорный зачет. С. 70.
77
Появление в ГК ошибочной формулировки «соглашение о расторжении договора» объясняется непониманием разработчиками закона того
обстоятельства, что расторжение договора представляет собой юрисдикционный способ аннулирования договорного обязательства и осуществляется не соглашением сторон, а преобразовательным решением суда
(см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Регулятивные и охранительные субъективные гражданские права. С. 14).
78
H e c k P h . Op. cit. S. 189.
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
От договора о зачете следует также отличать договор, посредством которого одному или обоим контрагентам предоставляется
право на зачет с тем, чтобы управомоченный контрагент мог совершить зачет и при отсутствии какой-либо из позитивных предпосылок зачета. Такой договор не влечет прекращения требований,
а лишь создает возможность их более позднего прекращения путем
одностороннего волеизъявления контрагента, которому предоставлено право на зачет 79.
Правовая природа договора о зачете является спорной. Некоторые цивилисты характеризуют его как распорядительную сделку
особого рода, которая не может подчиняться никакому другому
типу договора 80. В действительности договор о зачете есть в з а и м н ы й д о г о в о р о п р о щ е н и и д о л г а 81. Вопреки мнению
F. Leonhard’а 82, договорный зачет не опосредствуется двумя самостоятельными договорами о прощении, так как по намерению сторон требования должны прекратиться взаимно, т. е. прекращение
одного должно обусловливаться прекращением другого.
K. Larenz утверждает, что договор о зачете не является взаимным договором о прощении долга, «поскольку каждая сторона
удовлетворяется в отношении своего требования, а не отказывается от удовлетворения» 83. Однако при прекращении требований путем их зачитывания об удовлетворении сторон говорить нельзя,
так как интересы (в приобретении вещи, получении денег и т. д.), в
целях удовлетворения которых были предоставлены эти требова-
79
L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1. S. 266; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Договорный зачет. С. 70–71.
80
См., напр.: L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1. S. 266;
G e r n h u b e r J . Op. cit. S. 328.
81
L a n g h e i n e k e n P . Op. cit. S. 130; L a n g G . Das Aufrechnungsrecht nach bürgerlichem Recht. München, 1906. S. 39; E n n e c c e r u s L . , K i p p T h . , W o l f f M . Op. cit. S. 209; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Договорный зачет. С. 71.
82
L e o n h a r d F . Allgemeines Schuldrecht des BGB. S. 611.
83
L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1. S. 266.
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ния, в данном случае остаются неудовлетворенными 84. Поэтому
нет никаких препятствий для квалификации рассматриваемого договора в качестве взаимного договора о прощении долга.
Договор о зачете предполагает существование по крайней мере
двух способных к зачитыванию требований. Если одно из них не
существует, то и другое не прекращается 85, 86. Встречность требований здесь необязательна 87. Излишними являются также наступление срока исполнения по требованиям 88 и однородность требований 89. Необходимо лишь, чтобы каждая сторона договора могла
распоряжаться представленным ею к зачету требованием.
Не исключается договорный зачет б у д у щ и х т р е б о в а н и й , т. е. требований, фактические составы возникновения которых при совершении распоряжений этими требованиями полно84
В связи с изложенным выявляется ошибочность содержащейся в
п. 2 ст. 399 ГК РФ формулировки «требование может быть удовлетворено
путем зачета встречного требования».
85
T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts.
Halbbd. 2. S. 600; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Договорный зачет. С. 71.
86
Если стороны, зная о несуществовании одного из представленных
к зачету требований, в то же время желают прекратить другое требование,
то заключенное ими соглашение является не договором о зачете, а обычным договором о прощении долга (ст. 415 ГК РФ).
87
E n n e c c e r u s L . , K i p p T h . , W o l f f M . Op. cit. S. 209.
Anm. 1; S i b e r H . Op. cit. S. 136; B e c k e r H . Op. cit. S. 628; K e l l e r M . , S c h ö b i C h . Op. cit. S. 185; L a r e n z K . Lehrbuch des
Schuldrechts. Bd. 1. S. 265; W e s t e r m a n n H . P . Vorbemerkung zu
§ 387 // E r m a n n W . Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl.
Münster und Köln, 2000. Bd. 1. S. 965.
88
T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts.
Halbbd. 2. S. 600; H e i n r i c h s H . Kommentar zu § 387. S. 583.
89
T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts.
Halbbd. 2. S. 600; B e c k e r H . Op. cit. S. 628; F e l d m a n n B . Kommentar zu § 387 // Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. 2 Aufl.
München, 1985. Bd. 2. S. 1202; K e l l e r M . , S c h ö b i C h . Op. cit.
S. 185; G e r n h u b e r J . Op. cit. S. 329–330; W e s t e r m a n n H . P .
Vorbemerkung zu § 387. S. 965. Однородности требуют K. Larenz, J. Esser и
E. Schmidt (см.: L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 1. S. 265;
E s s e r J . , S c h m i d t E . Op. cit. S. 306).
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стью отсутствуют. Обосновывая допустимость такого зачета,
J. Gernhuber говорит: «Что и будущие требования могут быть
предметом договорного зачета, есть неизбежное следствие их
принципиальной пригодности быть объектом обязательственноправовых распорядительных сделок; что уже может цедироваться,
то может быть и предметом совершенного заранее договора о зачете» 90. Подлежащие зачитыванию будущие требования должны
быть обозначены в договоре с точностью, которая позволяет определить, какими из возникших к моменту наступления действия
договора требованиями распорядились его участники. Совершенный заранее зачет, поскольку не оговорено иное, вызывает прекращение требований в момент их возникновения, а если они
возникают неодновременно – в момент возникновения более
позднего требования.
В противоположность одностороннему зачету (ст. 410 ГК РФ),
являющемуся сделкой, враждебной назначению условия или срока,
договор о зачете может заключаться под условием или с назначением срока. Кроме того, в отличие от одностороннего зачета, который прекращает требования с обратным действием на момент их
вступления в положение зачета, договорный зачет характеризуется
тем, что стороны могут определить момент прекращения требований по своему усмотрению 91.
90
G e r n h u b e r J . Op. cit. S. 330.
G e r n h u b e r J . Op. cit. S. 334; К р а ш е н и н н и к о в Е . А .
Договорный зачет. С. 72.
91
28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ю. В. Байгушева
Сущность представительства
Памяти профессора Е. А. Павлодского
§ 1. Понятие представительства
А. Основное к определению понятия
Участники регулируемых гражданским правом отношений
обычно совершают сделки для себя сами (например, желающий
получить вещь во временное возмездное пользование сам заключает договор аренды). Однако в некоторых случаях требуется, чтобы вместо одного лица действовало другое, а правовое последствие этого действия было таким же, как если бы его вызвал для себя
сам замещаемый (например, тот, кто пребывает в длительной командировке, может быть заинтересован в приобретении для него
другим лицом права собственности на квартиру по месту его жительства). Закон позволяет удовлетворить эту потребность при помощи представительства (абз. 1 п. 1 ст. 182 ГК РФ).
І. Под представительством понимается заключение одним лицом (представителем) в
пределах
принадлежащего
ему
полномочия
сделки от имени другого лица (представляемого), правовое последствие которой наступает
н е п о с р е д с т в е н н о в л и ц е п р е д с т а в л я е м о г о . Представительство характеризуется следующими признаками:
1) представитель заключает сделку о т и м е н и п р е д с т а в л я е м о г о , т. е. заявляет третьему лицу, по отношению к которому он действует, что эта сделка должна вызвать соответствующее
правовое последствие непосредственно для представляемого 1.
1
Намерение представителя заключить сделку от имени представляемого может выражаться как через п р я м о е з а я в л е н и е представителя, так и явствовать из и н о г о е г о п о в е д е н и я . Поскольку не является необходимым, чтобы третье лицо знало личность представляемого,
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
По мнению В. А. Рясенцева, выступающий от имени другого
лица совершает два волеизъявления: 1) волеизъявление, направленное на создание определенных прав и обязанностей, и 2) волеизъявление о том, что эти права и обязанности должны возникнуть
в лице представляемого 2. Оставляя в стороне то обстоятельство,
что волеизъявление представителя может быть направлено не
только на «создание прав и обязанностей», но и на перенесение,
обременение, изменение или прекращение права 3, обратим внимапредставитель может н е н а з ы в а т ь е г о и м я , а только указать
третьему лицу, что он действует не для себя, а для кого-то другого (подробнее о заключении представителем сделки от имени представляемого
см.: T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München und Leipzig, 1918. Bd. 2. Hälfte 2. S. 341–351; E n n e c c e r u s L . ,
N i p p e r d e y H . C . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 14 Aufl.
Tübingen, 1955. Halbbd. 2. S. 761–763; L a r e n z K . Allgemeiner Teil des
deutschen bürgerlichen Rechts. München, 1967. S. 544–548; K e l l e r M . ,
S c h ö b i C h . Das schweizerische Schuldrecht. 3 Aufl. Basel und Frankfurt a.
M., 1988. Bd. 1. S. 70–71; F l u m e W . Allgemeiner Teil des bürgerlichen
Rechts. 4 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York, 1992. Bd. 2. S. 763–780;
G a u c h P . , S c h l u e p W . , S c h m i d J . , R e y H . Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. 7 Aufl. Zürich, 1998. Bd. 1. S. 289–291;
P a l m H . Kommentar zu § 164 // E r m a n W . Bürgerliches Gesetzbuch.
Handkommentar. 10 Aufl. Münster und Köln, 2000. Bd. 1. S. 484–487;
H e i n r i c h s H . Kommentar zu § 164 // P a l a n d t O . Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. München, 2007. S. 173–175).
2
Р я с е н ц е в В . А . Представительство и сделки в современном
гражданском праве. М., 2006. С. 113.
3
Сделки, которые непосредственно направлены на перенесение, обременение, изменение или прекращение права, называются р а с п о р я д и т е л ь н ы м и с д е л к а м и (Verfügungsgeschäfte), или, что одно и то
же, р а с п о р я ж е н и я м и (Verfügungen). К ним, в частности, относятся
уступка требования (абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК РФ), зачет требования (ст. 410
ГК РФ), прощение требования (ст. 415 ГК РФ), распоряжение собственника своим правом собственности – передача вещи в собственность, а
также обременение права собственности ограниченным вещным правом, в
частности установление сервитута (п. 3 ст. 274 ГК РФ) или права залога
(ст. 341 ГК РФ) (подробнее о распорядительных сделках см.: T u h r A .
Zum Begriff der Verfügung nach BGB // Archiv für die civilistische Praxis.
1919. Bd. 117. S. 193–206; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C .
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ние на следующее. Если бы мнение В. А. Рясенцева было правильным, то, рассуждая последовательно, нам пришлось бы признать,
что и тот, кто заключает сделку от своего имени, также совершает
два волеизъявления: 1) волеизъявление, направленное на вызывание основного правового последствия, и 2) побочное волеизъявление, в силу которого основное правовое последствие должно наступить для самого действующего лица. Но этот вывод не имеет
даже видимости правдоподобия. Сказанное позволяет утверждать,
что при выступлении от имени представляемого представитель совершает о д н о волеизъявление, направленное на вызывание определенного правового последствия для представляемого.
Если заключающий сделку не выражает намерения вызвать соответствующее ее содержанию правовое последствие для другого
лица, а только с той или иной целью называет это лицо контрагенту,
то он выступает от с в о е г о и м е н и . Так, например, если комиссионер, продавая вещь комитента, сообщает покупателю, что она
будет передана не им, а комитентом, то согласно абз. 2 п. 1
ст. 990 ГК РФ продавцом по договору купли-продажи является
комиссионер.
По общему правилу, представитель заключает сделку не только от имени, но и в и н т е р е с е п р е д с т а в л я е м о г о . Однако
в некоторых случаях основной целью представительства служит
удовлетворение интереса самого представителя или третьего лица 4. Например, А может заложить от имени Б его вещь в обеспечение исполнения своего обязательства перед В;
2) представитель действует в п р е д е л а х п р и н а д л е ж а щ е г о е м у п о л н о м о ч и я , т. е. права выступать в качестве
представителя 5.
Op. cit. S. 591–601; L a r e n z K . Op. cit. S. 324–327; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Распорядительные сделки // Сборник статей памяти
М. М. Агаркова. Ярославль, 2007. С. 22–32).
4
O e r t m a n n P . Bürgerliches Gesetzbuch. І Buch. Allgemeiner Teil.
Berlin, 1908. S. 528; T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen
Rechts.
Bd. 2.
Hälfte 2.
S. 336;
Enneccerus
L.,
N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 761, 806; L a r e n z K . Op. cit. S. 530.
5
О полномочии см.: Б а й г у ш е в а Ю . В . Правовая природа полномочия // Сборник статей памяти М. М. Агаркова. Ярославль, 2007. С. 10–21.
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Даже если представитель уполномочен на совершение нескольких сделок, он является носителем о д н о г о полномочия на
все эти сделки, а не нескольких самостоятельных полномочий на
каждую сделку в отдельности. В связи с изложенным выявляется
неточность предписаний абз. 1 п. 1 ст. 38, абз. 2 п. 2 ст. 57, п. 3
ст. 62, ст. 174, п. 1 ст. 183, абз. 1 п. 3 ст. 184, п. 2 ст. 187, п. 3
ст. 253, п. 2 ст. 1005, п. 2 ст. 1022, п. 1 ст. 1135, абз. 1 п. 1 и
абз. 1 и 2 п. 3 ст. 1242, абз. 2 п. 3 и абз. 1 п. 4 ст. 1244, абз. 3 п. 2
ст. 1247, п. 2 ст. 1267, п. 2 ст. 1316, п. 3 ст. 1549 ГК РФ, ст. 234,
абз. 3 п. 2 ст. 237, абз. 4 ст. 238 КТМ РФ, абз. 25 и 26 ст. 2, п. 5
ст. 20.3, п. 6 ст. 20.6, абз. 5 п. 6 ст. 24.1, абз. 6 п. 1 ст. 35, абз. 8 п. 1
ст. 66, абз. 8 п. 4 и п. 6 ст. 83, абз. 11 п. 2 ст. 99, п. 1 ст. 123, абз. 1
п. 4 ст. 159, п. 3 ст. 220 Федерального Закона «О несостоятельности
(банкротстве)», в которых говорится о «полномочиях» представителя;
3) правовое последствие сделки, которая заключается представителем от имени представляемого в пределах принадлежащего
представителю полномочия, наступает н е п о с р е д с т в е н н о в
лице представляемого.
Независимо от того, направляется ли сделка представителя на
установление, перенесение, обременение, изменение или прекращение права, соответствующее ее содержанию правовое последствие наступает в правовой сфере представляемого и не затрагивает
правовую сферу представителя.
Правовое положение лица, для которого сделка была заключена представителем, ничем не отличается от правового положения
того, кто заключил такую сделку самостоятельно 6. Поэтому если
А продает от имени Б его вещь, то, так же как и при заключении
6
«…Если представитель заключает соглашение по полномочию, то
он этим связывает доверителя не в меньшей степени, чем если бы последний сам заключал это соглашение, и не в меньшей степени обязывает его
ко всем вытекающим из соглашения последствиям» (Г о б б с Т . Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского. М., 1936. С. 139). Эту же мысль выражает W. Flume, а вслед за ним и
K. Larenz, когда они говорят, что сделка, заключенная представителем от
имени представляемого в рамках власти к представительству, служит «регулятором для представляемого» (F l u m e W . Op. cit. S. 754; L a r e n z K . Op. cit. S. 551–552).
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
договора купли-продажи самим представляемым, последний занимает правовое положение продавца: Б становится носителем прав
и обязанностей, возникающих в момент заключения договора; в
случае передачи вещи ненадлежащего качества Б обязан безвозмездно устранить обнаруженные недостатки вещи или возместить
покупателю расходы на их устранение (абз. 4 и 5 п. 1 ст. 475 ГК
РФ); Б следует направлять извещение о нарушении договора купли-продажи (п. 1 ст. 483 ГК РФ).
Характеризуя представительство, А. Гордон отмечает, что в
этом случае «юридические отношения, установляемые представителем, непосредственно переходят на лицо представляемое» 7, а
Е. В. Васьковский пишет о «непосредственном переходе» на представляемого правового последствия сделки представителя 8. Однако ни правоотношение (т. е. урегулированное нормой права общественное отношение), ни правовое последствие сделки (т. е.
возникновение, перенесение, обременение, изменение или прекращение права) не могут перейти от одного лица к другому. В
рассматриваемом случае речь должна идти только о наступлении
правового последствия сделки представителя непосредственно в
лице представляемого.
Н. О. Нерсесов считает, что «эффект представительства» состоит в «непосредственном переходе прав и обязанностей из сделки представителя на принципала» 9. Поскольку переход права от
одного лица к другому представляет собой и з м е н е н и е п р и надлежности права без изменения его содержан и я 10, приведенная цитата означает, что, по мнению Н. О. Нер7
Г о р д о н А . Представительство в гражданском праве. СПб., 1879.
С. 20.
8
В а с ь к о в с к и й Е . В . Учебник гражданского права. СПб., 1894.
Вып. 1. С. 141, 143, 144.
9
Н е р с е с о в Н . О . Избранные труды по представительству и
ценным бумагам в гражданском праве. М., 2000. С. 74.
10
L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. München, 1987.
Bd. 1. S. 574; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . К вопросу о «собственности
на требование» // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12.
С. 36; Е г о ж е . Приобретение гражданских прав // Сборник статей памяти М. М. Агаркова. Ярославль, 2007. С. 4; Е г о ж е . Распорядительные сделки. С. 24. Прим. 3.
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сесова, «права из сделок представителя», заключаемых им для
представляемого, сначала возникают в правовой сфере представителя или какого-то другого лица, а затем изменяют свою принадлежность. Но изменение принадлежности права всегда вызывается
определенным юридически значимым фактом (например, принадлежность права собственности на движимую вещь изменяется в
результате совершения отчуждателем и приобретателем договора
традиции, а принадлежность требования – в результате заключения
цедентом и цессионарием договора уступки). Между тем для приобретения представляемым права, на возникновение которого направляет свою сделку представитель, не требуется никакого дополнительного основания: представляемый становится управомоченным уже в силу этой сделки. Поэтому представление Н. О. Нерсесова об «эффекте представительства» не имеет ничего общего с
действительностью.
ІІ. Некоторые отечественные цивилисты определяют представительство как правоотношение. Так, например, Г. Ф. Шершеневич называет представительством «такое отношение, в силу которого последствия сделок, совершаемых одним лицом от имени
другого, непосредственно переносятся на последнее» 11. Помимо
недостатка, на который обращалось внимание при рассмотрении
позиции Е. В. Васьковского, это определение страдает тем дефектом, что в нем представительство отождествляется с полномочием.
Формулируя понятие представительства, О. С. Иоффе говорит: «…Представительство определяется как такое гражданское
правоотношение, в силу которого одно лицо, представитель, действуя в пределах данных ему полномочий, осуществляет от имени другого лица, представляемого, или приобретает непосредственно для этого лица гражданские права и обязанности в
отношениях с третьими лицами» 12; «представительство устанавливается в отношениях между двумя лицами – представителем и
представляемым, а осуществляется в отношениях, которые через
представителя создаются у представляемого с третьими лица-
11
Ш е р ш е н е в и ч Г . Ф . Учебник русского гражданского права.
10-е изд. М., 1912. С. 199.
12
И о ф ф е О . С . Советское гражданское право. М., 1967. С. 199.
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ми» 13. С учетом того, что, по мнению автора, юридическое содержание гражданского правоотношения воплощается в субъективных правах и обязанностях его участников 14, становится ясно,
что он понимает под представительством корреспондирующие
друг другу право и обязанность представителя и представляемого. Однако О. С. Иоффе не дает характеристики «юридического содержания представительства» и не объясняет, кто из
«участников этого правоотношения» выступает управомоченным, а кто – обязанным лицом, в силу чего предложенная автором трактовка не получает ясной формулировки. Кроме того, эта
трактовка противоречит предписанию п. 1 ст. 185 ГК РФ (воспроизводящему абз. 1 ст. 64 ГК РСФСР 1964 г.), согласно которому полномочие выдается «для представительства», т. е. не для
права и обязанности, а для заключения одним лицом сделки от
имени другого. Сказанное свидетельствует о том, что предпринятая О. С. Иоффе попытка выявить сущность представительства
не увенчалась успехом.
О. А. Красавчиков полагает, что «представительство – это
такое гражданское… правоотношение, в силу которого правомерные в пределах данных полномочий юридические действия
одного лица (представителя) от имени другого лица (представляемого) по отношению к третьим лицам влекут за собой возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей непосредственно для представляемого» 15; представительство
содержит в себе три необходимых элемента: 1) правоотношение
представителя и представляемого, на основании которого «первый наделяется полномочием действовать от имени второго»;
2) правоотношение «представителя и третьего лица в процессе
заключения соответствующей сделки или совершения иного
юридического действия», которое «сводится к тому, что предста13
И о ф ф е О . С . Советское гражданское право. С. 198.
И о ф ф е О . С . Правоотношение по советскому гражданскому
праву. Л, 1949. С. 59–64; Е г о ж е . Спорные вопросы учения о правоотношении // Очерки по гражданскому праву. Л., 1957. С. 37–40. Е г о ж е .
Советское гражданское право. С. 85–87; Е г о ж е . Обязательственное
право. М., 1975. С. 14.
15
С о в е т с к о е гражданское право / Под ред. О. А. Красавчикова.
3-е изд. М., 1985. Т. 1. С. 262 (автор главы – О. А. Красавчиков).
14
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
витель обязан документально подтвердить наличие у него полномочия выступать от имени представляемого», а третье лицо
вправе требовать от представителя «представления легитимирующих документов»; 3) «правовая связь представляемого с
третьим лицом», которая служит «результатом указанных выше… отношений представительства» и которая не является представительской «в собственном смысле этого слова» 16. Насколько
адекватно это определение отражает сущность представительства, можно судить по следующим обстоятельствам.
Во-первых, признав вслед за О. А. Красавчиковым, что необходимым элементом представительства служит правоотношение,
на основании которого представитель наделяется полномочием,
мы придем к выводу, что если, например, полномочие выдается
ввиду несуществующего договора поручения, то о представительстве не может быть и речи. Однако этот вывод не находит
опоры в действующем законодательстве и противоречит абстрактной природе сделки представляемого по наделению представителя полномочием 17.
16
С о в е т с к о е гражданское право / Под ред. О. А. Красавчикова.
Т. 1. С. 265, 266 (автор главы – О. А. Красавчиков).
17
Об абстрактности выдачи полномочия см.: C r o m e C . System des
deutschen bürgerlichen Rechts. Tübingen und Leipzig, 1900. Bd. 1. S. 460;
R o s e n b e r g L . Stellvertretung im Prozess. Auf der Grudlage und unter
eingehender, vergleichender Darstellung der Stellvertretungslehre des bürgerlichen Rechts nebst einer Geschichte der prozessualischen Stellvertretung. Berlin, 1908. S. 148; O e r t m a n n P . Op. cit. S. 520; T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. 2. Hälfte 2. S. 385–386;
O s e r H . , S c h ö n e n b e r g e r W . Das Obligationenrecht. Allgemeiner
Teil (Art. 1–183). 2 Aufl. Zürich, 1929. S. 235–236; E n n e c c e r u s L . ,
N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 798–799; L ü d e r i t z A . Prinzipien des
Vertretungsrechts // Juristische Schulung. 1976. S. 767 ff.; B r o x H . Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 8 Aufl. Köln; Berlin; Bonn; München, 1984. S. 219–220; L e p t i e n U . Vorbemerkungen zu § 164 // S o e r g e l H . T h . Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart;
Berlin; Köln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1266; S c h w e n z e r I . Schweizerisches
Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Bern, 1998. S. 255; G a u c h P .,
S c h l u e p W ., S c h m i d J ., R e y H . Op. cit. S. 294; P a l m H . Vorbemerkung zu § 164 // E r m a n W . Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar.
10 Aufl.
Münster
und
Köln,
2000. Bd. 1.
S. 480,
481;
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Во-вторых, так как желающий заключить договор в качестве
представителя сознает, что в случае сомнения контрагента в наличии у него соответствующего полномочия договор может не
состояться, представитель заинтересован в подтверждении этого
полномочия. Отсюда следует, что если бы обязанность по предъявлению уполномочивающего документа, о которой говорит
О. А. Красавчиков, действительно возлагалась на представителя,
то она представляла бы собой его обязанность удовлетворить
свой интерес. Но обязывание лица к действию, в совершении которого оно заинтересовано, является бессмысленным. Поэтому
можно с полным основанием утверждать, что обязанности представителя к подтверждению наличия у него полномочия не существует.
В-третьих, вопреки утверждению О. А. Красавчикова, возникающие у представляемого в результате осуществления представителем полномочия права и обязанности не являются представительскими не только «в собственном», но и ни в каком другом
смысле. Как уже отмечалось, правовое положение лица, которое
само заключило сделку, ничем не отличается от правового положения лица, для которого такая сделка была заключена представителем. Следовательно, отнесение О. А. Красавчиковым правовой связи представляемого и третьего лица к числу элементов
представительства является необоснованным 18.
Ш е р е ш е в с к и й И . В . Представительство, поручение и доверенность. М., 1925. С. 18, 83–84; Р я с е н ц е в В . А . Указ. соч. С. 260–270.
18
На недопустимость отождествления этой правовой связи и представительства справедливо указывает В. А. Рясенцев: представительство
«не есть правоотношение между представляемым и третьим лицом, ибо
оно есть уже следствие представительства» (Р я с е н ц е в В . А . Указ.
соч. С. 147). Этот взгляд В. А. Рясенцев проводит и в других своих работах (см., напр.: С о в е т с к о е гражданское право / Под ред. В. А. Рясенцева. 3-е изд. М., 1986. Т. 1. С. 229–230). В связи с изложенным вызывает
недоумение утверждение А. П. Сергеева, будто на указанных страницах
второй работы В. А. Рясенцева «собственно представительством объявляется правоотношение между представляемым и третьим лицом» (Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2008. Т. 1. С. 527. Прим. 1
(автор главы – А. П. Сергеев)).
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Б. Сфера применения предписаний о представительстве
І. В п. 1 ст. 971 и некоторых других статьях ГК РФ речь идет о
совершении представителем от имени представляемого «юридических действий». Эта формулировка вынуждает к выводу о допустимости применения предписаний о представительстве к любому
виду правомерных гражданско-правовых действий 19. Но этот вывод не соответствует действительному положению вещей.
В цивилистической литературе правомерные гражданскоправовые действия подразделяются на следующие основные группы: сделки (Rechtsgeschäften), сделкоподобные действия (geschäftsähnliche Handlungen) и реальные акты (Realakten) 20.
Под с д е л к а м и понимают выражения частной воли, направленные на вызывание правовых последствий, относящихся к
области гражданского права 21. Последствия сделок определяются содержанием воли действующих лиц и наступают не только
потому, что закон связывает их с совершением сделок, а в первую очередь потому, что совершающие сделки желают наступления этих последствий.
Предусмотренная абз. 1 п. 1 ст. 182 ГК РФ правовая фигура
представительства рассчитана на совершение сделок: правовое по19
К такому выводу приходит И. В. Шерешевский, который пишет,
что, поскольку любые действия могут иметь юридическое значение,
предметом договора о представительстве, квалифицируемого автором в
качестве договора поручения, может выступать всякое непротивозаконное
действие (см.: Ш е р е ш е в с к и й И . В . Указ. соч. С. 26, 30).
20
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 576–580;
L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. S. 495;
K ö h l e r H . BGB. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 23 Aufl. München,
1996. S. 110–112; Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А. П. Сергеева. Т. 1.
С. 434 (автор параграфа – Е. А. Крашенинников). Этой классификации придерживается и М. М. Агарков, используя, однако, иную терминологию: сделкоподобные действия он именует «юридическими поступками», а реальные
акты – «действиями, создающими указанные в законе объективированные результаты» (см.: А г а р к о в М . М . Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1946. № 3–4. С. 50–52).
21
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 576; Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. С. 434 (автор параграфа – Е. А. Крашенинников).
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
следствие действия представителя наступает в лице представляемого главным образом потому, что воля представителя направляется на достижение этого результата 22.
С д е л к о п о д о б н ы е д е й с т в и я , как, например, признание долга (абз. 1 ст. 203 ГК РФ), уведомление поручителя об исполнении обеспеченного поручительством обязательства (ст. 366
ГК РФ), уведомление должника об уступке требования (ст. 386 ГК
РФ) и отказ кредитора принять предложенное должником надлежащее исполнение (абз. 1 п. 1 ст. 406 ГК РФ), отличаются от сделок тем, что их правовые последствия определяются не волей действующего лица, а законом и наступают независимо от того,
желает ли их наступления это лицо или нет 23.
В связи с содержащимся в сделкоподобных действиях обнаружением воли к ним могут применяться по аналогии предписания о сделках, в том числе предписания о представительстве, если цель этих предписаний оправдывает их соответствующее
применение.
Р е а л ь н ы м и а к т а м и называют действия, которые совершаются без цели обнаружения воли и с которыми закон связывает правовое последствие без учета правового последствия,
желаемого действующим лицом 24. К реальным актам, в частности, относятся создание научного или художественного произведения (подп. 5 п. 1 ст. 8 ГК РФ), переработка (ст. 220 ГК РФ), об-
22
«Юридический эффект представительства… должен быть сознательным результатом намерения представителя. Там, где подобный эффект следует помимо воли и желания этого последнего, не может быть и
речи о представительстве» (Н е р с е с о в Н . О . Указ. соч. С. 74). «Между действиями представителя и возникновением последствий для принципала должна быть причинная связь; последствия эти должны быть обусловлены намерением представителя» (К а з а н ц е в Л . Учение о представительстве в гражданском праве. Ярославль, 1878. С. 122).
23
L a r e n z K . , W o l f M . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts.
8 Aufl. München, 1997. S. 436, 437; Г р а ж д а н с к о е право / Под ред.
А. П. Сергеева. Т. 1. С. 434 (автор параграфа – Е. А. Крашенинников).
24
L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 439; Г р а ж д а н с к о е право
/ Под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. С. 434 (автор параграфа – Е. А. Крашенинников).
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
наружение клада (ст. 233 ГК РФ) и действие, за совершение которого объявлена выплата награды (п. 1 ст. 1055 ГК РФ) 25.
Эти действия имеют очень мало общего со сделками, а также
со сделкоподобными действиями. Поэтому предписания о сделках
к ним в принципе неприменимы. Если, например, одно лицо во исполнение договора с другим изготавливает из его материалов новую движимую вещь, то собственник материалов приобретает эту
вещь в собственность не потому, что она изготовлена от его имени
в пределах выданного им полномочия, а потому, что стороны
оформили свои отношения в соответствии с предписанием абз. 1
п. 1 ст. 220 ГК РФ.
Принципиальная недопустимость применения к реальным актам предписаний гл. 10 ГК РФ не означает, что представитель не
может быть уполномочен на заключение сделки, в фактический
состав которой помимо одного или нескольких волеизъявлений
входит реальный акт, например на заключение договора традиции,
слагающегося из соглашения о переходе права собственности на
движимую вещь, и реального акта (передачи вещи) 26. В рассматриваемом случае предписания о представительстве применяются
только к упомянутым одному или нескольким волеизъявлениям (в
приведенном примере – к соглашению сторон о переходе права
собственности на движимую вещь 27, 28).
25
Указанное обещающим действие в совокупности с его волеизъявлением о выплате награды образуют фактический состав односторонней
сделки – публичного обещания награды (см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Фактический состав сделки // Очерки по торговому праву.
Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 6).
26
Подробнее о фактическом составе договора традиции см.: E n n e c c e r u s L . , K i p p T h . , W o l f f M . Lehrbuch des bürgerlichen
Rechts. 25–29 Aufl. Marburg, 1926. Bd. 1. Abt. 1. S. 359; H ü b n e r H . Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches. 2 Aufl. Berlin; New York, 1996.
S. 280; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Фактический состав сделки. С. 8;
Г р а ч ё в В . В . Правовая природа традиции // Сборник статей к 55летию Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 20–25.
27
На возможность применения к этому соглашению предписаний о
представительстве справедливо указывает W. Flume (см.: F l u m e W .
Op. cit. S. 750).
28
Аналогичным образом решается вопрос о применении к договору
традиции предписаний об условных сделках: в случае заключения этого
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ІІ. Гражданско-процессуальные действия н е я в л я ю т с я
г р а ж д а н с к о - п р а в о в ы м и с д е л к а м и . Поэтому прямое
применение предписаний ГК РФ о представительстве к ним исключено. Однако эти предписания могут применяться к гражданско-процессуальным действиям по аналогии, если их применение
не противоречит сущности процессуального представительства,
отраженной в соответствующих предписаниях ГПК РФ 29.
В. К истории представительства
Будучи отступлением от обычного порядка заключения лицом
сделки, т. е. ее заключения с намерением вызвать соответствующее
правовое последствие для самого себя, представительство потребовало для своего теоретического осмысления и законодательного
признания довольно длительного времени.
договора под условием условным является лишь соглашение о переходе
права собственности, «в то время как передача, как и всякий реальный
акт, условной быть не может» (К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Фактический состав сделки. С. 8. Прим. 11).
29
То обстоятельство, что предписания о гражданско-правовом
представительстве могут найти применение к действиям лица, выступающего в качестве гражданско-процессуального представителя, отмечается немецкими цивилистами (см., напр.: L e p t i e n U . Op. cit.
S. 1284; P a l m H . Kommentar zu § 167 // E r m a n W . Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Münster und Köln, 2000. Bd. 1. S. 503).
В отечественной литературе в этом же смысле высказывается
Е. В. Васьковский: «Судебное представительство – специальный вид
общегражданского, отличающийся тем, что поверенный заменяет своего доверителя не в сфере его гражданско-правовых отношений к другим частным лицам, а в процессе, получая право совершать процессуальные действия по отношению к суду и приходя, таким образом, в
соприкосновение с органом государственной власти. Ввиду этого к
процессуальному представительству применяются правила, имеющие
силу для общегражданского представительства, но с некоторыми видоизменениями» (В а с ь к о в с к и й Е . В . Учебник гражданского процесса. 2-е изд. М., 1917. С. 194).
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Римское право в принципе исходило из недопустимости представительства 30. Практическая потребность римлян в представительстве удовлетворялась в основном при помощи действий подвластных лиц (сыновей или рабов): все права, которые они
приобретали по сделкам, поступали непосредственно в имущество
домовладыки 31. Кроме того, в отношении распорядительных сде30
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 764;
L e p t i e n U . Op. cit. S. 1253; F l u m e W . Rechtsakt und Rechtsverhältnis: römische Jurisprudenz und modernrechtliches Denken. Paderborn; München; Wien; Zürich, 1990. S. 81; K a s e r M . Römisches Privatrecht: ein
Studienbuch. 16 Aufl. München, 1992. S. 64; Б а р о н Ю . Система римского гражданского права. 2-е изд. М, 1898. Вып. 1. С. 146–147; В и н д ш а й д Б . Учебник пандектного права. СПб., 1874. Т. 1. С. 162–163;
К а з а н ц е в Л . Указ. соч. С. 55, 67, 76; Х в о с т о в В . М . Система
римского права. 4-е изд. Петербург; Москва; Варшава; Вильно, 1908.
С. 161.
31
Совершение приобретательных сделок подвластными лицами в цивилистической литературе иногда именуют «так называемым необходимым представительством». При этом правильно подчеркивается, что в
данном случае речь идет не о представительстве в собственном смысле, а
только о его суррогате. Так, например, Л. Казанцев пишет: «Разбираемое
отношение…» (так называемое необходимое представительство) «имеет… большое сходство с представительством; но это не уничтожает их
принципиального различия; первое отличается от второго тем, что при
нем возникновение в лице принципала прав, приобретаемых из заключенной сыном или рабом сделки, не находится в причинной связи с волей
последних, – возникновение это обусловливается… не волей заключившего сделку, а юридической необходимостью, в силу которой домовладыка получал все приобретения своего подвластного, оно происходит, так
сказать, ex lege. Желает ли подвластный приобрести для другого и для кого именно, – все это безразлично; если бы даже он и выразил желание
приобрести для своего домовладыки, то это желание не имеет никакого
значения, потому что не оно служит основанием для возникновения в лице принципала приобретенных из сделки последствий, а простая юридическая необходимость» (К а з а н ц е в Л . Указ. соч. С. 69). Эту же мысль
проводит В. М. Хвостов: «…Тут не было представительства в техническом смысле: подвластные приобретают права для домовладыки независимо от того, имели ли они, при заключении сделок, намерение действовать за счет и в интересах домовладыки; точно так же домовладыка
приобретает права из сделок, заключенных подвластными, независимо от
42
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лок запрет представительства был смягчен тем, что на их заключение одно лицо могло выдать другому уполномочие 32, 33.
Дальнейшее развитие гражданского права континентальной Европы привело в XVІІ веке к признанию допустимости представительства. На рубеже XVІІІ – XІX веков нормы о представительстве
появились в большинстве кодифицированных актов. Об уполномочивающем поручении трактуют, в частности, ALR (ч. І, тит. 13, § 5
и след.), Code civile (Art. 1984) и ABGB (§ 1002 и след.) 34.
Русское гражданское право никогда не запрещало представительство. Однако последнее, по свидетельству Н. О. Нерсесова,
получило признание со стороны законодателя лишь в XVІІ веке.
Статьи 2326, 2293 и 2294 т. X ч. І Свода Законов Российской Империи также содержали нормы о представительстве 35.
В XІX веке в немецкой, а затем и в отечественной цивилистике
разгорелся спор о сущности представительства, участники которого пытались объяснить, каким образом правовое последствие волеизъявления одного лица может наступить непосредственно в
правовой сфере другого. В ходе этого спора были выдвинуты следующие основные теории.
1 . Т е о р и я н е п о л н о г о п р е д с т а в и т е л ь с т в а . Исходя из недопустимости установления для лица прав и обязанностей по договору, в заключении которого оно не участвовало,
G. F. Puchta сформулировал теорию, которая сводится к следующим положениям: в результате заключения представителем для
представляемого обязательственного договора обязательство
возникает между представителем и его контрагентом; затем приобретенное представителем требование посредством cessio переносится на представляемого, а обязанность представителя перед
контрагентом ослабляется через предоставление представителю
соответствующего exceptio doli; одновременно с этим представтого, хотел ли он приобрести эти права и знал ли он о заключенных сделках» (Х в о с т о в В . М . Указ. соч. С. 162).
32
K a s e r M . Op. cit. S. 67; F l u m e W . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Bd. 2. S. 751.
33
Об уполномочии см. ниже, § 3, В.
34
F l u m e W . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Bd. 2. S. 751.
35
Подробнее об истории развития представительства в русском праве
см.: Н е р с е с о в Н . О . Указ. соч. С. 127–132.
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ляемый на основании actio utilis становится носителем обязанности, аналогичной обязанности представителя 36.
Эта теория подверглась справедливой критике и была отклонена большинством цивилистов. Так, например, P. Laband писал,
что если бы, как утверждает G. F. Puchta, первоначальным субъектом прав и обязанностей из обязательственного договора представителя становился сам представитель, то через представителя
можно было бы приобрести только такие права и обязанности,
которые соответствуют его правоспособности. Однако этот вывод является неприемлемым, поскольку он не находит подтверждения на практике 37. Помимо этого отмечалось, что теория
G. F. Pucht’ы противоречит действующим предписаниям о представительстве, в частности Art. 52 HGB, в которой говорится, что
сделка, заключенная прокуристом от имени принципала, не
обосновывает прав и обязанностей для самого прокуриста 38.
2. Т е о р и я х о з я и н а с д е л к и (G e s c h ä f t s c h e r r n t h e o r i e ) , автором которой является F. C. Savigny, состоит в том, что
при представительстве представляемый совершает сделку для себя
сам; представитель же только передает третьему лицу волеизъявление представляемого 39.
В цивилистической литературе обращалось внимание на следующие недостатки этой теории: она не объясняет, каким образом недееспособное лицо может выступать в качестве представляемого; она не учитывает, что представитель может совершить
сделку, не соответствующую воле представляемого; при помощи
этой теории невозможно объяснить связанность сторон договора,
36
P u c h t a G . F . Pandekten. 11 Aufl. Leipzig, 1872. S. 420, 421, 423,
428, 429.
37
L a b a n d P . Die Stellvertretung bei dem Abschluss von Rechtsgeschäften nach dem allgemeine Deutschen Handelsgesetzbuch // Zeitschrift für
das gesammte Handelsrecht. 1866. Bd. 10. S. 185.
38
R e g e l s b e r g e r F . Pandekten. Leipzig, 1893. Bd. 1. S. 585 mit
Anm. 18; К а з а н ц е в Л . Указ. соч. С. 63.
39
S a v i g n y F . C . System des heutigen römischen Rechts. Berlin,
1840. Bd. 3. S. 90–98. Эта теория была воспринята F. Hellmann’ом (см.:
H e l l m a n n F . Die Stellvertretung in Rechtsgeschäften. München, 1882.
S. 8 ff., 19 ff.).
44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
заключенного представителем без полномочия 40. Ввиду наличия
этих недостатков теория хозяина сделки не получила широкого
распространения.
3. Т е о р и я с о д е й с т в и я ( V e r m i t t l u n g s t h e o r i e ) ,
разработанная L. Mitteis’ом, усматривает сущность представительства в совместном заключении сделки представителем и
представляемым; каждый из них совершает волеизъявление в той
степени, в которой его конкретная воля является решающей для
определения содержания сделки; если представляемый сам указывает представителю все условия порученного ему договора, то
конкретная воля представителя отсутствует, и наоборот, если в
соответствии с принадлежащим ему полномочием представитель
определяет условия договора самостоятельно, то отсутствует
конкретная воля представляемого 41.
Теория содействия также не была поддержана большинством
цивилистов, потому что она, подобно Geschäftscherrntheorie, не объясняла правовой механизм заключения сделки от имени недееспособного представляемого и, кроме того, исходила из весьма сомнительного
положения
о
допустимости
существования
волеизъявления, которое не выражает конкретную волю действующего лица 42.
4. Репрезентационная теория (Repräsentationst h e o r i e ) , согласно которой при заключении сделки через представителя действующим лицом является только представитель, а
правовое последствие сделки наступает непосредственно в лице
представляемого. Некоторые сторонники этой теории указывали,
что наступление правового последствия сделки представителя в
правовой сфере представляемого возможно объяснить только с
помощью фикции и предлагали рассматривать эту сделку как
сделку, фактически заключаемую представителем, а юридически –
самим представляемым 43. По мнению других приверженцев репре40
R e g e l s b e r g e r F . Op. cit. S. 584.
M i t t e i s L . Die Lehre von Stellvertretung nach römischen Recht mit
Berücksichtigung des österreichischen Rechtes. Wien, 1885. S. 109 ff.
42
R e g e l s b e r g e r F . Op. cit. S. 585.
43
См, напр.: B u c h k a H . Die Lehre von der Stellvertretung bei Eingehung von Verträgen. Rostock und Schwerin, 1852. S. 27; L a b a n d P . Op.
41
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зентационной теории, правовое последствие сделки, фактический
состав которой выполняется представителем, наступает непосредственно в правовой сфере представляемого в силу предписания закона, допускающего такое распределение причины и ее следствия
между двумя лицами 44.
Поскольку второй вариант Repräsentationstheorie наиболее адекватно отражает сущность представительства и при этом избегает
какой-либо фикции, при разработке предписаний BGB о представительстве за основу был взят именно этот вариант 45. Как явствует
из рассмотренных выше признаков представительства, предписания ГК РФ о представительстве также базируются на втором варианте репрезентационной теории.
§ 2. Виды представительства
А. Активное и пассивное представительство
При а к т и в н о м представительстве представитель совершает волеизъявление с непосредственным действием для представляемого. При п а с с и в н о м представительстве функция представителя сводится к получению для представляемого волеизъявления 46 третьего лица, в результате чего наступает такое же
cit. S. 225; W i n d s c h e i d B . Lehrbuch des Pandektenrechts. 7 Aufl. Frankfurt a. M., 1891. Bd. 1. S. 185; К а з а н ц е в Л . Указ. соч. С. 113.
44
См., напр.: R e g e l s b e r g e r F . Op. cit. S. 585–586; T u h r A .
Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. 2. Hälfte 2. S. 337;
E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 781–782; F l u m e W . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Bd. 2. S. 752–755; H ü b n e r H . Op. cit. S. 488; Н е р с е с о в Н . О . Указ. соч. С. 79–80.
45
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
Bd. 2. Hälfte 2. S. 337; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit.
S. 782; F l u m e W . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Bd. 2. S. 752–
753; H ü b n e r H . Op. cit. S. 488.
46
Под получением волеизъявления следует понимать его поступление в сферу власти того, в отношении кого оно совершается, например
помещение документа, содержащего оферту, в почтовый ящик акцептанта
(подробнее о получении волеизъявления см.: E n n e c c e r u s L . ,
N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 664–671).
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правовое последствие, как если бы это волеизъявление получил
сам представляемый 47, 48.
47
R o s e n b e r g L . Op. cit. S. 5–9; O e r t m a n n P . Op. cit. S. 512;
T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tübingen, 1924. Halbbd. 1. S. 283; O s e r H . , S c h ö n e n b e r g e r W . Op. cit.
S. 223; B e c k e r H . Obligationenrecht. Allgemeine Bestimmungen (Art. 1 –
183). 2 Aufl. Bern, 1941. S. 163; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C .
Op. cit. S. 758; L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen
Rechts. S. 531; L e p t i e n U . Kommentar zu § 164 // S o e r g e l H . T h .
Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Köln; Mainz,
1987. Bd. 1. S. 1301; F l u m e W . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts.
Bd. 2. S. 754; K ö h l e r H . Op. cit. S. 203; H ü b n e r H . Op. cit. S. 503;
G a u c h P . , S c h l u e p W . , S c h m i d J . , R e y H . Op. cit. S. 286, 295;
P a l m H . Kommentar zu § 164. S. 489; H e i n r i c h s H . Einführung vor
§ 164 // P a l a n d t O . Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl.
München, 2007. S. 171.
48
Некоторые отечественные цивилисты вкладывают в термин «пассивное представительство» иной смысл. Так, например, Н. О. Нерсесов считает,
что пассивное представительство есть «ответственность принципала по
сделкам представителя» (Н е р с е с о в Н . О . Указ. соч. С. 41). Однако
ответственность представляемого перед лицом, с которым его представитель заключил сделку, не имеет ничего общего с представительством и поэтому не может обозначаться этим термином. По мнению В. А. Рясенцева,
пассивное представительство представляет собой «восприятие представителем должника волеизъявлений другой стороны», которое, так же как и волеизъявление представителя, адресованное третьему лицу от имени представляемого, «составляет юридическое действие» (Р я с е н ц е в В . А .
Указ. соч. С. 127, 128). Согласиться с этим мнением нельзя. Во-первых, из
предписаний о заключении договора, в частности из предписаний п. 1
ст. 433, абз. 1 п. 2 ст. 435, п. 1 ст. 441 ГК РФ и ст. 134 ГК РСФСР 1922 г.,
явствует, что отечественный законодатель связывает наступление правового последствия волеизъявления, направленного другому лицу (в том числе
представителю должника), не с моментом восприятия адресатом этого волеизъявления, а с моментом его получения. Во-вторых, будучи формой
внутренней деятельности человека, восприятие волеизъявления не может
рассматриваться как юридическое действие, которое возможно совершить
от имени представляемого. В-третьих, поскольку выступление лица в качестве представителя должника по своей правовой природе не отличается от
его выступления в качестве представителя кредитора, они не могут противопоставляться друг другу как самостоятельные виды представительства.
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Активное и пассивное представительство чаще всего сочетаются при заключении одной и той же сделки. Так, например, если
А, будучи представителем Б, направляет оферту В, а затем В принимает эту оферту через заявление, направленное А как представителю Б, то в момент получения акцепта А договор считается заключенным между Б и В. При направлении оферты А функционирует в качестве активного представителя, при получении акцепта –
в качестве пассивного представителя 49.
Уполномоченный на совершение волеизъявления обычно
компетентен и к получению волеизъявлений, касающихся доверенного ему дела 50, 51. Но мыслимо и иное. Так, например, А может выдать Б полномочие на совершение оферты в отношении В,
оговорив, что акцепт следует направлять не Б, а ему самому 52. В
этом случае компетентность к получению акцепта у Б отсутствует, а договор между А и В считается заключенным в момент получения акцепта самим А.
Нет препятствий к тому, чтобы представитель наделялся
лишь компетентностью к получению волеизъявления для пред-
49
L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 860–861.
T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts.
Halbbd. 1. S. 294; L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen
Rechts. S. 531.
51
Компетентность представителя к получению волеизъявления есть
его правовое свойство, в силу которого действие полученного им для
представляемого волеизъявления наступает непосредственно в правовой сфере последнего (см.: T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen
bürgerlichen Rechts. Bd. 2. Hälfte 2. S. 335). Имея в виду это свойство,
P. Oertmann говорит о «власти к представительству, предназначенной
для получения волеизъявлений» («Vertretungsmacht, die sich auf die Engegennahme von Erklärungen richtet») (O e r t m a n n P . Op. cit. S. 512);
U. Leptien – о «власти к представительству в получении» («Empfangsvertretungsmacht») (L e p t i e n U . Kommentar zu § 164. S. 1302);
власти
к
A. Tuhr,
K. Larenz
и
M. Wolf – о
«пассивной
представительству» («passive Vertretungsmacht») (T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. 2. Hälfte 2. S. 335; L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 860).
52
T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts.
Halbbd. 1. S. 294. Anm. 47.
50
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ставляемого 53. Так, например, А, прежде чем выдать Б полномочие на ведение своего дела, может наделить его компетентностью к получению от третьих лиц всех связанных с этим делом
оферт. Акцептовать эти оферты Б вправе только после выдачи
ему соответствующего полномочия.
Л. Казанцев полагает, что представитель может заменить
представляемого только при заключении договора в целом. В
подтверждение своей позиции автор указывает, что заключение
двусторонней сделки обусловливается соглашением двух лиц, а
это соглашение возможно лишь тогда, когда принятие предложения одного контрагента другим направляется самому предложившему или, с другой стороны, когда акцепт изъявляет то лицо,
которому сделано предложение; поскольку в качестве предложившего или получателя предложения фигурирует не представляемый, а представитель, получение или совершение акцепта
представляемым не приводит к заключению договора 54. Однако,
как мы уже знаем, правовое последствие сделки представителя не
затрагивает его правовую сферу и наступает непосредственно в
лице представляемого (см. выше, § 1, А, І). Если такой сделкой
служит договор, то для представляемого наступает не только правовое последствие договора в целом, но и промежуточное правовое последствие направленной на заключение договора оферты.
Это промежуточное правовое последствие состоит в возникновении у акцептанта п р а в а н а п р и н я т и е о ф е р т ы , которое
является по своей правовой природе р е г у л я т и в н ы м с у б ъ ективным гражданским правом на свое поведен и е и которому корреспондирует обязанность оферента, состоящая в к в а з и п р е т е р п е в а н и и им волеизъявления акцептанта
о принятии оферты 55, 56. Поэтому представляемый как носитель
53
T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts.
S. 294.
54
К а з а н ц е в Л . Указ. соч. С. 29, 30 с прим. 1.
О регулятивном субъективном гражданском праве на свое поведение и корреспондирующей ему обязанности quasi-pati подробнее см.:
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . К учению о гражданско-правовых обязанностях // Вопросы теории юридических обязанностей: Тез. ІІ межвуз.
55
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
указанного права или указанной обязанности может самостоятельно акцептовать полученную представителем оферту или получить акцепт оферты представителя.
науч. конф. молодых ученых-юристов. Воронеж, 1988. С. 7; Е г о ж е .
Регулятивные и охранительные субъективные гражданские права
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2007. Вып. 14. С. 13.
Прим. 13.
56
По мнению немецких цивилистов, в результате совершения оферентом оферты у акцептанта возникает преобразовательное по своей
природе право, которое управомочивает его к одностороннему изменению правового положения оферента (см., напр.: T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München und Leipzig, 1914.
Bd. 2. Hälfte 1. S. 468; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit.
S. 682; L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
S. 504; H ü b n e r H . Op. cit. S. 421). При этом они считают, что этому
праву, как и любому преобразовательному праву, не соответствует чьялибо юридическая обязанность (см., напр.: T u h r A . Der allgemeine
Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Leipzig, 1910. Bd. 1. S. 170; L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 264). Однако с у б ъ е к т и в н о е п р а во не может существовать без встречной ему юридической обязанности, так как право и обязанн о с т ь к о р р е л я т и в н ы д р у г д р у г у (см.: Г е г е л ь Г . В . Ф .
Энциклопедия философских наук. М., 1977. Т. 3. С. 327). Не подлежит
никакому сомнению, что общественное отношение слагается из взаимного поведения его участников. Поэтому урегулирование общественного отношения при помощи нормы права предполагает урегулирование
ею поведения каждого из участвующих в нем лиц. С целью такого урегулирования норма права предоставляет одному из участников общественного отношения субъективное право и возлагает на другого корреспондирующую этому праву юридическую обязанность. Если же мы
вслед за немецкими цивилистами признаем, что правовое регулирование может сводиться только к предоставлению лицу субъективного
права, то нам придется заключить, что в этом случае норма права регулирует не общественное отношение, а поведение только одной стороны
отношения. Но этот вывод является неприемлемым, поскольку он противоречит сущности нормы права как регулятора общественных отношений. Таким образом, из отнесения права акцептанта на принятие
оферты к числу субъективных гражданских прав и признания нормы
права регулятором общественных отношений с непреложностью следует, что этому праву корреспондирует обязанность оферента.
50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Б. Добровольное и законное представительство
Квалификация представительства в качестве д о б р о в о л ь н о г о или з а к о н н о г о зависит от того, возникает ли полномочие представителя из односторонней сделки представляемого, направленной на установление этого полномочия, или в силу
наличия другого юридически значимого факта, с которым закон
связывает возникновение полномочия 57. Типичным примером
добровольного представительства служит представительство доверителя его поверенным (п. 1 ст. 971 ГК РФ). Законным представительством прежде всего является представительство малолетнего
ребенка его родителями (абз. 1 п. 1 ст. 28 ГК РФ, абз. 2 п. 1 ст. 64
СК РФ) и представительство подопечного его опекуном (п. 2 ст. 32
ГК РФ).
І. О. С. Иоффе предлагает отказаться от термина «законное
представительство» в пользу термина «обязательное представительство», ссылаясь на то, что «помимо неудачности такого термина, могущего посеять сомнения в законности других видов
представительства, он неправильно отражает и самое существо дела, ибо… представительство, осуществляемое опекуном», в отличие от представительства родителем своего ребенка, «возникает не
из закона непосредственно, а из закона и изданного в соответствии
с ним распорядительного акта о назначении опекуна» 58, 59. Однако
57
В немецкой литературе правильно отмечается, что о добровольном
представительстве речь идет только тогда, когда в основании возникновения у представителя полномочия лежит односторонняя сделка представляемого, направленная на возникновение этого полномочия; все остальные случаи представительства относятся к законному представительству
(см.: R e g e l s b e r g e r F . Op. cit. S. 593; O e r t m a n n P . Op. cit.
S. 503; R o s e n b e r g L . Op. cit. S. 535 ff.; T u h r A . Der allgemeine Teil
des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. 2. Hälfte 2. S. 417, 418).
58
И о ф ф е О . С . Советское гражданское право. С. 203, 204.
59
Представленный в этой цитате взгляд о допустимости приобретения представителем полномочия непосредственно из закона, или, что одно и то же, по прямому указанию закона, бытует и в немецкой цивилистике (см., напр.: E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit.
S. 772–773; T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen
Rechts. Bd. 2. Hälfte 2. S. 417; F l u m e W . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Bd. 2. S. 780; L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 861). Этот
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сомнения, которых опасается О. С. Иоффе, не могут возникнуть ни
у одного здравомыслящего цивилиста. Кроме того, термин «законное представительство» призван отразить не то обстоятельство,
что полномочие представителя возникает «из закона непосредственно», а то, что оно устанавливается помимо воли представляемого при наличии юридически значимого факта, с которым закон
связывает возникновение полномочия. В качестве такого факта в
упомянутых О. С. Иоффе случаях фигурирует приобретение лицом
статуса опекуна и родителя. При этом не имеет никакого значения,
что опекун приобретает свой статус вследствие совершения акта о
его назначении опекуном, а родитель – без аналогичного акта.
ІІ. Некоторые авторы выделяют уставное представительство,
или, что то же самое, представительство юридического лица его
органом 60. Между тем выступление органа от имени и в интересах
юридического лица не является представительством в смысле
абз. 1 п. 1 ст. 182 ГК РФ. В отличие от представителя орган юривзгляд является ошибочным. Для наступления правового последствия, в
том числе для возникновения у представителя полномочия, к р о м е
предписания закона, всегда требуется наличие
юридически значимого факта, с которым закон
с в я з ы в а е т н а с т у п л е н и е э т о г о п о с л е д с т в и я . Как справедливо отмечает О. А. Красавчиков, «норма права (общее предписание)
никогда не может сама, помимо юридических фактов, породить те или
другие юридические последствия» (К р а с а в ч и к о в О . А . Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 26). Исходя из
того же способа представления, С. С. Алексеев правильно пишет: «"Незаметность" многих фактов, их "обыденность"… порождают иллюзию, что
некоторые правоотношения вытекают "непосредственно из закона". Между тем ни одно юридическое последствие (возникновение, изменение,
прекращение правоотношения) непосредственно из нормы права не вытекает. Здесь везде необходим юридический факт – конкретное жизненное
обстоятельство, предусмотренное юридической нормой» (А л е к с е е в С . С . Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. 1. С. 342).
60
См., напр.: T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. 2. Hälfte 2. S. 417 mit Anm. 3; L a r e n z K . , W o l f M .
Op. cit. S. 861; В а с ь к о в с к и й Е . В . Учебник гражданского права.
Вып. 1. С. 144; Ш е р е ш е в с к и й И . В . Указ. соч. С. 6.
52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дического лица не может рассматриваться как самостоятельный
участник гражданских правоотношений; при заключении сделок
он выражает волю самого юридического лица 61, 62.
ІІІ. Вопреки тексту п. 2 ст. 182 ГК РФ, лица, которым доверено
управление чужим имуществом, в частности конкурсный управляющий (абз. 26 ст. 2 Федерального закона «О несостоятельности
(банкротстве)»), доверительный управляющий (абз. 1 п. 1 ст. 1012
ГК РФ) и душеприказчик (абз. 1 п. 1 ст. 1134 ГК РФ), при совершении сделок по управлению этим имуществом выступают в к а ч е с т в е з а к о н н ы х п р е д с т а в и т е л е й 63. Их представляе61
R e g e l s b e r g e r F . Op. cit. S. 323; R o s e n b e r g L . Op. cit.
S. 538. Anm. 1; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 774–
775; B ü r e n B . Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Zürich, 1964. S. 167; B u c h e r E . Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht. 2 Aufl. Zürich, 1988. S. 627; Р я с е н ц е в В . А . Указ. соч. С. 176 и след.; И о ф ф е О . С . Советское гражданское право. С. 204; Ч е р е п а х и н Б . Б . Органы и представители
юридического лица // Уч. зап. ВНИИСЗ. М., 1968. Вып. 14. С. 135 и след.
62
Верно отмечая, что «органы юридического лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и,
следовательно, выступать в качестве представителей юридического лица
в гражданско-правовых отношениях», Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 11 апреля 2006 г. № 10327/05 указывает
на недопустимость применения к сделкам юридических лиц предписания
п. 3 ст. 182 ГК РФ, запрещающего представителю совершать сделки в отношении лица, представителем которого он одновременно является (см.:
В е с т н и к Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006. № 7. С. 146). Однако
цель упомянутого предписания состоит в исключении коллизии интересов представляемых. Поскольку коллизия может возникнуть и между интересами двух юридических лиц, когда один гражданин, одновременно
выполняющий функции органа обоих этих лиц, заключает между ними
договор, следует признать, что в этом случае возможно применение предписания п. 3 ст. 182 ГК РФ по аналогии.
63
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
Bd. 2. Hälfte 2. S. 417 ff.; d e r s . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 305 ff.; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 773; R o s e n b e r g L . Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts. 9 Aufl. München und Berlin, 1961. S. 164; L a r e n z K .
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мыми являются лица, которым принадлежит управляемое имущество, т. е. соответственно несостоятельный должник, учредитель
управления (или выгодоприобретатель) 64 и наследник 65.
Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. S. 533; F l u m e W .
Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Bd. 2. S. 781.
64
Квалификация представительства доверительного управляющего,
которому учредитель передал в управление свое имущество, в качестве законного представительства не затрагивается тем обстоятельством, что в
этом случае договор об управлении заключил сам представляемый. Возникновение полномочия доверительного управляющего обосновывается не
односторонней сделкой учредителя, направленной на установление этого
полномочия, а представляет собой предусмотренное абз. 1 п. 2 ст. 1012 ГК
РФ косвенное законное последствие договора доверительного управления.
65
С момента открытия наследства и до момента его принятия наследство н е
является
б е с с у б ъ е к т н ы м , как утверждают
В. И. Серебровский и Ю. К. Толстой (см.: С е р е б р о в с к и й В . И .
Очерки советского наследственного права. М., 1953. С. 165; К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья
(постатейный) / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. М., 2005. С. 13
(автор комментария – Ю. К. Толстой)). Касаясь этого вопроса, О. С. Иоффе правильно говорит: «В промежутке между открытием и принятием наследства обладатель входящих в его состав прав и обязанностей пока еще
не определен. Но он обязательно будет определен (поскольку переход наследства к тому или иному лицу неотвратим), и, как только это произойдет, станет ясно, кому принадлежали соответствующие права и обязанности с момента смерти их носителя (поскольку акту принятия наследства
придается обратная сила). А временная неопределенность субъекта прав и
обязанностей, если он при всех обстоятельствах должен быть определен,
не равнозначна его отсутствию. И так как у наследственного имущества
всегда имеется свой субъект, хотя бы и не определившийся до известного
момента, невозможно указать ни на один промежуток времени, в пределах которого это имущество никому бы не принадлежало и оказывалось
бы в положении комплекса бессубъектных прав и обязанностей» (И о ф ф е О . С . Советское гражданское право. Л, 1965. С. 296). Если душеприказчик или привлеченный в соответствии со ст. 1173 ГК РФ управляющий наследственным имуществом заключает сделку по поводу этого
имущества до принятия наследства, то он представляет н е о п р е д е л е н н о г о н а с л е д н и к а (о допустимости представительства в отношении лица, личность которого еще только предстоит определить, см.:
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. 2.
54
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Так же как и любой другой представитель, управляющий чужим имуществом заключает сделки по управлению о т и м е н и
с в о е г о п р е д с т а в л я е м о г о , стало быть, с очевидным намерением вызвать соответствующие этим сделкам правовые последствия не для себя, а непосредственно для лица, которому принадлежит имущество. Это намерение явствует из сообщения управляющего лицу, с которым он заключает сделку, что он действует в
качестве конкурсного управляющего, доверительного управляющего или душеприказчика 66.
Обеспечение интереса представляемого может и не выступать
основной целью управления чужим имуществом. Так, например,
конкурсный управляющий ведет конкурсное производство прежде
всего в интересах конкурсных кредиторов, доверительный управляющий может управлять имуществом с целью удовлетворения
интересов кредиторов учредителя управления, душеприказчик
должен исполнить волю наследодателя. Однако, поскольку представительство не всегда осуществляется исключительно в интересе
представляемого (см. выше, § 1, А, І), отмеченное обстоятельство
не может поколебать квалификацию управляющих чужим имуществом в качестве представителей 67.
Управляющие чужим имуществом являются носителями
п о л н о м о ч и я , т. е. права выступать в качестве представителя
другого лица 68. На это указывает сам отечественный законодатель,
который в абз. 26 ст. 2 Федерального закона «О несостоятельности
Hälfte 2. S. 343; L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen
Rechts. S. 545–546; F l u m e W . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts.
Bd. 2. S. 765–766; H e i n r i c h s H . Kommentar zu § 164. S. 173).
66
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
Bd. 2. Hälfte 2. S. 342–343; L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen
bürgerlichen Rechts. S. 533.
67
«Не против» (отнесения управляющих чужим имуществом к числу
представителей) «говорит и то, что они назначаются не для того или в
первую очередь не для того, чтобы соблюдать интересы обладателей
имущества… Понятие представительства не требует, … чтобы представитель непременно соблюдал интерес представляемого» (L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. S. 532–533).
68
L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
S. 533.
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(банкротстве)» говорит о «полномочиях» конкурсного управляющего, в п. 2 ст. 1022 ГК РФ – о «полномочиях» доверительного
управляющего, а в п. 1 ст. 1135 ГК РФ – о «полномочиях» душеприказчика 69.
Заключаемая управляющим чужим имуществом сделка по
управлению вызывает соответствующее ее содержанию правовое
последствие не для управляющего, а н е п о с р е д с т в е н н о д л я
л и ц а , к о т о р о м у п р и н а д л е ж и т э т о и м у щ е с т в о 70.
Поэтому в п. 2 ст. 1020 ГК РФ прямо указывается, что «права, приобретенные доверительным управляющим в результате действий
по доверительному управлению имуществом, включаются в состав
переданного в доверительное управление имущества». Применительно к конкурсному управляющему и душеприказчику сказанное
подтверждается отсутствием в законе предписаний о необходимости перенесения приобретенных в ходе управления имуществом
прав с управляющего на представляемого.
Таким образом, з а к л ю ч е н и е у п р а в л я ю щ и м и ч у жим имуществом сделок с третьими лицами по
управлению этим имуществом отвечает всем
признакам представительства и, следовательно,
является не чем иным, как представительством.
В. Единоличное и коллективное представительство
І. Представительство называют е д и н о л и ч н ы м , если сделку
для представляемого заключает только один его представитель.
Единоличное представительство возможно как в том случае, когда
69
Характеризуя «полномочия» исполнителя завещания, Ю. К. Толстой пишет, что они представляют собой «сплав прав и обязанностей, необходимых исполнителю для исполнения завещания» (К о м м е н т а р и й
к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный) / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. С. 69 (автор комментария – Ю. К. Толстой)). При этом автор не учитывает, что, будучи субъективным гражданским правом, полномочие не может являться совокупностью, или «сплавом», субъективных прав и юридических обязанностей.
70
«Они» (управляющие) «сами… из сделки, заключенной ими в качестве управляющих, не управомочиваются и не обязываются. Правовое
последствие такой сделки достигает не их, а обладателей имущества»
(L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. S. 532).
56
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
действующий является е д и н с т в е н н ы м уполномоченным на
заключение этой сделки, так и в том случае, когда он выступает в
качестве носителя с о л и д а р н о г о полномочия, т. е. полномочия,
принадлежащего нескольким лицам, каждое из которых может
осуществить его самостоятельно 71, 72.
71
О солидарном полномочии см.: H u p k a J . Die Vollmacht. Eine
civilistische Untersuchung mit besonderer Berücksichtigung des deutschen
Bürgerlichen Gesetzbuchs. Leipzig, 1900. S. 364, 365; T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. 2. Hälfte 2. S. 412, 413;
O s e r H . , S c h ö n e n b e r g e r W . Op. cit. S. 242; E n n e c c e r u s L . ,
N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 799–800; B ü r e n B . Op. cit. S. 155;
B u c h e r E . Op. cit. S. 636; K ö h l e r H . Op. cit. S. 220; G a u c h P . ,
S c h l u e p W . , S c h m i d J . , R e y H . Op. cit. S. 308, 309; Б а й г у ш е в а Ю . В . Передоверие // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2008.
Вып. 15. С. 34. Прим. 10.
72
К. И. Скловский считает, что выдача солидарного полномочия является недопустимой. В подтверждение своей позиции он приводит следующие аргументы: 1) поскольку в гл. 10 ГК РФ законодатель говорит о
представителе только в единственном числе, несколько лиц не могут быть
носителями одного и того же полномочия; что касается ст. 59 Основ законодательства РФ о нотариате, которая в противоречие предписаниям
гл. 10 ГК РФ допускает выдачу полномочия нескольким лицам, то она не
подлежит применению, потому что располагается в нормативном акте,
который принят раньше ГК РФ и обладает по сравнению с ним меньшей
юридической силой; 2) если бы солидарное представительство допускалось, то в силу п. 1 ст. 188 ГК РФ отказ от полномочия любого из солидарных представителей, его смерть или признание недееспособным влекли бы за собой прекращение солидарного полномочия и тем самым
увеличивали бы вероятность заключения другим представителем сделки
без полномочия; 3) то обстоятельство, что каждый из солидарных представителей может реализовать общее полномочие единолично, создает
опасность совершения представителями от имени представляемого нескольких дублирующих друг друга сделок (см.: С к л о в с к и й К . И .
Множественность лиц в представительстве // Хозяйство и право. 1998.
№ 1. С. 49–52). Ни один из этих аргументов не обладает доказательной
силой. Во-первых, «противоречие», о котором говорит К. И. Скловский, в
действительности является не противоречием, а конкретизацией предписаний гл. 10 ГК РФ в Основах законодательства РФ о нотариате. Во-
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ІІ. Представительство именуется к о л л е к т и в н ы м , если в
заключении сделки от имени представляемого участвуют все или
некоторые из его представителей, которым принадлежит к о л л е к т и в н о е полномочие на заключение этой сделки 73. В качестве коллективных представителей действуют, например, родители
от имени своих малолетних детей 74.
вторых, предписание п. 1 ст. 188 ГК РФ связывает прекращение полномочия с такими обстоятельствами, наступление которых блокирует возможность его осуществления. Но поскольку в случае отказа от солидарного
полномочия одного из представителей, его смерти или признания недееспособным это полномочие может быть осуществлено другим представителем, наступление любого из перечисленных обстоятельств не прекращает солидарное полномочие и, следовательно, не увеличивает вероятность заключения сделки без полномочия. В-третьих, существующая при
солидарном представительстве опасность совершения представителями от
имени представляемого нескольких сделок, которые дублируют друг друга, не может служить основанием для признания такого представительства недопустимым. Иначе мы должны были бы говорить и о недопустимости заключения обязательственного договора, так как для кредитора
всегда существует опасность, что должник не исполнит возникшую из
этого договора обязанность.
73
О коллективном полномочии см.: H u p k a J . Op. cit. S. 363–374;
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. 2.
Hälfte 2. S. 412, 413–415; O s e r H . , S c h ö n e n b e r g e r W . Op. cit.
S. 241–242; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 799–
800; B ü r e n B . Op. cit. S. 155, 156; L a r e n z K . Allgemeiner Teil des
deutschen bürgerlichen Rechts. S. 543–544; B u c h e r E . Op. cit. S. 636,
637; F l u m e W . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Bd. 2. S. 782–
784; K ö h l e r
H . Op. cit. S. 220; G a u c h P . , S c h l u e p W . ,
S c h m i d J . , R e y H . Op. cit. S. 308, 309; Б а й г у ш е в а Ю . В . Передоверие. С. 34. Прим. 10.
74
L e p t i e n U . Kommentar zu § 164. S. 1298; G e r n h u b e r J . ,
C o e s t e r - W a l t j e n D . Lehrbuch des Familienrechts. 4 Aufl. München, 1994. S. 920; H ü b n e r H . Op. cit. S. 503; L a r e n z K . ,
W o l f M . Op. cit. S. 863; H e i n r i c h s H . Kommentar zu § 167 // P a l a n d t O . Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. München,
2007. S. 180.
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Коллективное представительство в принципе предполагает,
чтобы в заключении сделки для представляемого участвовал каждый из представителей 75. При этом не имеет значения, действуют
ли они согласованно или изолированно друг от друга, а также одновременно или в разное время. Их общее волеизъявление, состоящее из отдельных волеизъявлений каждого из них, считается
совершенным, если каждый представитель совершил такое же волеизъявление, как и другие представители 76.
Один из носителей коллективного полномочия может уполномочить другого его носителя на самостоятельное заключение сделки, которую они должны заключить вместе. По своей правовой
природе это действие уполномочивающего представляет собой одностороннюю сделку, подобную поддоверию 77. Эта сделка направлена на установление тому, в отношении кого она совершается, нового полномочия заключить определенную сделку в той ее
75
По мнению В. А. Рясенцева, и мать и отец вправе самостоятельно
совершать сделки от имени своего малолетнего ребенка; признание за каждым из них соответствующего полномочия «вытекает из ст. 39 КЗоБСО
РСФСР, устанавливающей, что: "Все мероприятия в отношении детей принимаются обоими родителями совместно"» (Р я с е н ц е в В . А . Указ.
соч. С. 344). Нетрудно видеть, что предписание закона, с помощью которого В. А. Рясенцев старается обосновать свое мнение, обосновывает противоположное: в заключении сделки от имени малолетнего ребенка
должны участвовать оба его родителя.
76
T u h r A . Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
Bd. 2. Hälfte 2. S. 413–414; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C .
Op. cit. S. 800; F l u m e W . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Bd. 2.
S. 782. G e r n h u b e r J . , C o e s t e r - W a l t j e n D . Op. cit. S. 921.
В данном случае не действует сформулированное Т. Гоббсом положение:
«Если… представительство состоит из многих людей, то голос большинства их должен быть рассматриваем как голос всех. Ибо если (к примеру)
меньшее число высказывается в утвердительном смысле, а наибольшее
число – в отрицательном, то число высказавшихся в отрицательном смысле
более чем достаточно, чтобы покрыть число высказавшихся в утвердительном смысле, и таким образом избыточные отрицательные голоса, оставшиеся непокрытыми противоположными голосами, являются единственными голосами представительства» (Г о б б с Т . Указ. соч. С. 141).
77
О поддоверии см.: Б а й г у ш е в а Ю . В . Передоверие. С. 32 и
след.
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
части, в которой она должна заключаться уполномочивающим, в
качестве представителя последнего 78. Поэтому если, например,
мать малолетнего ребенка уполномочит его отца на покупку автомобиля для ребенка, то при покупке отец будет действовать одновременно и как представитель ребенка, и как представитель матери
как представителя ребенка.
§ 3. Отграничение представительства
от смежных правовых явлений
А. Так называемое посредственное представительство
От предусмотренного абз. 1 п. 1 ст. 182 ГК РФ непосредственного, или прямого, представительства отличается так называемое
п о с р е д с т в е н н о е , и л и к о с в е н н о е , представительство.
Посредственный представитель заключает с третьим лицом сделку
для посредственного представляемого от своего имени, в результате чего он сам приобретает по ней права и становится обязанным
перед третьим лицом. Для того чтобы перенести эти права и обязанности на посредственного представляемого, требуется заключение между ним и посредственным представителем самостоятельных сделок (договора традиции, уступки требования, перевода
долга) 79.
78
Аналогичную направленность имеет выдача одним супругом
другому полномочия на распоряжение принадлежащим им правом общей совместной собственности или общим совместным требованием (о
распоряжении этими правами подробнее см.: Г р а ж д а н с к о е право
/ Под ред. А. П. Сергеева. М., 2009. Т. 3. С. 438–440 (автор параграфа –
Ю. В. Байгушева)).
79
О посредственном представительстве и его отграничении от прямого представительства см.: R o s e n b e r g L . Stellvertretung im Prozess.
Auf der Grudlage und unter eingehender, vergleichender Darstellung der Stellvertretungslehre des bürgerlichen Rechts nebst einer Geschichte der
prozessualischen Stellvertretung. S. 12–19; O e r t m a n n P . Op. cit. S. 505;
O s e r H . , S c h ö n e n b e r g e r W . Op. cit. S. 216–217; B e c k e r H .
Op. cit. S. 164; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 765–
772; L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
S. 533–534; B r o x H . Op. cit. S. 205; L e p t i e n U . Vorbemerkungen zu
60
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Приобретение посредственным представляемым права может
произойти уже в момент заключения соответствующей сделки между посредственным представителем и третьим лицом. Так, например, посредственный представляемый (А) приобретает право собственности на движимую вещь в момент заключения посредственным
представителем (Б) и третьим лицом (В) договора традиции, направленного на перенесение этого права от В к Б, если А и Б заранее договорились, что право собственности на вещь должно перейти к А сразу же после того, как его приобретет Б 80. В этом случае
посредственное представительство приближается к прямому представительству. Однако между ними сохраняется основное отличие:
посредственный представляемый приобретает право собственности
на вещь не непосредственно от третьего лица, как это имело бы место в случае прямого представительства, а от своего представителя,
который приобрел это право по сделке с третьим лицом 81.
По модели косвенного представительства п. 1 ст. 990 ГК РФ
строит отношения комиссионного посредничества. Согласно
этому пункту комиссионер совершает порученную ему комитентом сделку от своего имени, в результате чего он сам приобретает права и становится обязанным по отношению к третьему ли§ 164. S. 1263–1265; M e d i c u s D . Allgemeiner Teil des BGB: ein Lehrbuch. 3 Aufl. Heidelberg, 1988. S. 329–330; K e l l e r M . , S c h ö b i C h . Op.
cit. S. 63–64; H ü b n e r H . Op. cit. S. 492–496; K ö h l e r H . Op. cit.
S. 205, 208; P a l m H . Vorbemerkung zu § 167 // E r m a n W . Bürgerliches
Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Münster und Köln, 2000. Bd. 1. S. 482;
H e i n r i c h s H . Einführung vor § 164. S. 172; К а з а н ц е в Л . Указ.
соч. С. 49–67; Р я с е н ц е в В . А . Указ. соч. С. 186–204.
80
По своей правовой природе такая договоренность представляет собой договор традиции, направленный на переход права собственности на
вещь от посредственного представителя к посредственному представляемому. Фактический состав этого договора слагается из соглашения об упомянутом переходе и заменяющего передачу вещи constitutum possessorium
(см.: E n n e c c e r u s L . , K i p p T h . , W о l f f M . Op. cit. S. 451; L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. S. 534;
L e p t i e n U . Vorbemerkungen zu § 164. S. 1264; H ü b n e r H . Op. cit.
S. 493).
81
L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
S. 534.
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
цу 82. Поэтому при приобретении комиссионером для комитента
требования управомоченным по требованию становится комиссионер, а не комитент. Последний может приобрести это требование лишь путем уступки его комиссионером (абз. 1 п. 1 ст. 382
ГК РФ). Поскольку предписание абз. 2 п. 1 ст. 990 ГК РФ рассчитано на приобретение не только требований, но и других прав (в
частности, права собственности), в случае приобретения комиссионером для комитента движимой вещи право собственности на
нее сначала переходит от третьего лица к комиссионеру, который
затем переносит это право на комитента посредством заключения
с ним вещного договора (традиции).
В отступление от упомянутой модели п. 1 ст. 996 ГК РФ
предписывает, что «вещи, приобретенные комиссионером за счет
комитента, являются собственностью последнего». Помимо того
что это предписание противоречит предписанию абз. 2 п. 1 ст. 990
ГК РФ в той его части, где говорится, что по сделке, совершенной
комиссионером, приобретает права сам комиссионер, – оно вызывает вопрос, почему механизм приобретения комитентом права
собственности отличается от механизма приобретения им обязательственного субъективного права. Представляется, что приобретение комитентом любых субъективных прав должно соответствовать модели косвенного представительства, закрепленной в
п. 1 ст. 990 ГК РФ: комиссионер приобретает право по сделке с
третьим лицом, а затем переносит его на комитента в соответствии с предписаниями о перенесении этого права 83.
82
Законодательное определение договора комиссии охватывает совершение комиссионером как о б я з а т е л ь с т в е н н ы х , так и р а с п о р я д и т е л ь н ы х сделок. Из содержащегося в абз. 2 п. 1 ст. 990 ГК РФ
упоминания об исполнении комитентом сделки комиссионера и того обстоятельства, что исполнить возможно только обязательственную сделку
(точнее – возникшую из нее обязанность), было бы неправильно делать вывод, что комиссионер может приобрести право или обязаться перед третьим
лицом только в результате совершения им обязательственной сделки.
83
То обстоятельство, что в соответствии с упомянутой в тексте моделью комиссионер на какое-то время становится носителем прав, которые
он приобрел во исполнение комиссионного поручения, не создает опасности отнесения этих прав к конкурсной массе комиссионера в случае объ-
62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Б. Фидуциарное отношение
Не является представительством совершение фидуциаром
сделки по поводу права, приобретенного им через ф и д у ц и а р н о е п р е д о с т а в л е н и е (например, сдача фидуциаром в аренду
земельного участка, право собственности на который фидуциант
передал ему для управления этим участком, или получение наличной денежной суммы во исполнение требования, которое фидуциант уступил ему с тем, чтобы он получил исполнение) 84. Будучи
явления его банкротом. В силу абз. 6 ст. 1002 ГК РФ эти права в этом
случае переходят к комитенту.
84
Фидуциарным именуют п р е д о с т а в л е н и е , в ы з ы в а ю щ е е
правовое последствие, которое идет дальше прес л е д у е м о й и м х о з я й с т в е н н о й ц е л и . Так, в приведенных в
тексте примерах преследуемая сторонами хозяйственная цель могла бы
быть достигнута и в том случае, если бы фидуциар не стал собственником земельного участка или кредитором по требованию, а был только
уполномочен на управление участком или получение соответствующего
исполнения (о фидуциарном предоставлении см.: E n n e c c e r u s L . ,
N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 625–628; T u h r A . Der allgemeine Teil
des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. 2. Hälfte 2. S. 185–211; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Общая характеристика предоставлений // Очерки
по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 26–27; Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. С. 444 (автор параграфа –
Е. А. Крашенинников)).
Некоторые авторы придерживаются иного понимания фидуциарной
сделки. Например, О. С. Иоффе и присоединившийся к нему Н. Д. Егоров
определяют ее как сделку, которая связана с наличием лично-доверительных отношений ее участников и обусловливает несовпадение внутреннего отношения между участниками сделки с его внешним выражением (см.: И о ф ф е О . С . Советское гражданское право. М., 1967. С. 268;
К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу Российской Федерации.
Часть вторая (постатейный) / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого.
М., 2003. С. 834 (автор комментария – Н. Д. Егоров)). Основной недостаток этого определения, манифестирующий о его практической непригодности, состоит в том, что оно охватывает чрезмерно широкий круг разнохарактерных по своей правовой природе сделок: под это определение
подпадает и договор комиссии (п. 1 ст. 990 ГК РФ), так как комитент доверяет ведение своего дела комиссионеру, действующему в отношении
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лицом, которому принадлежит переданное фидуциантом право, фидуциар, так же как и обычный участник гражданских правоотношений, может заключать сделки в отношении этого права от своего
имени с непосредственным действием для самого себя 85. Однако
ввиду того что фидуциарное предоставление совершается для достижения известной хозяйственной цели, фидуциар несет перед фитретьего лица от своего имени, и договор поручения (п. 1 ст. 971 ГК РФ),
поскольку он содержит указания доверителя о ведении доверенного им
поверенному дела, которые не совпадают с содержанием доверенности, и
брачный договор о преобразовании права собственности на движимую
вещь одного из супругов в право общесупружеской совместной собственности (абз. 1 п. 1 ст. 42 СК РФ), потому что его заключение обусловливается лично-доверительными отношениями между супругами и в то же
время каждый из них может отчудить общесупружескую вещь третьему
лицу, не сообщая ему, что она является общесупружеской.
Не выдерживает критической проверки и утверждение А. П. Сергеева
и Е. А. Суханова, что фидуциарная сделка, в частности договор поручения, отличается лично-доверительным характером отношений ее участников, а также тем, что в случае утраты доверия каждый из них может
прекратить возникшие из этой сделки права и обязанности своим односторонним волеизъявлением (см.: Г р а ж д а н с к о е право / Под ред.
А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. 6-е изд. М., 2004. Т. 1. С. 287 (автор главы – А. П. Сергеев); Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. Е. А. Суханова.
3-е изд. М., 2005. Т. 2. С. 35–36 (автор главы – Е. А. Суханов)). Указанные
А. П. Сергеевым и Е. А. Сухановым признаки характеризуют не фидуциарные сделки, а договоры о ведении чужого дела – поручение (п. 1 ст. 971
ГК РФ), комиссию (п. 1 ст. 990 ГК РФ), агентирование (п. 1 ст. 1005 ГК
РФ) и доверительное управление имуществом (п. 1 ст. 1012 ГК РФ), – которые не обладают признаками, присущими фидуциарным предоставлениям. Поэтому отнесение любого из этих договоров к фидуциарным
сделкам является необоснованным.
85
«Фидуциар, поскольку вверенное благо передано ему в собственное право, может распорядиться им от своего имени; для этого ему не
требуется полномочие, ведь оно было бы для него бесполезно, так как
фидуциант сам отказался от права и тем самым от власти к распоряжению
этим правом в пользу фидуциара… Обязательственно-правовые договоры, которые фидуциар заключает с третьими лицами по поводу вверенного блага, он заключает, как и посредственный представитель, от своего
имени; поэтому управомоченным и обязанным по ним становится он сам,
а не фидуциант» (L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 867).
64
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дуциантом обязанность обращаться с приобретенным правом сообразно с этой целью (например, возвратить фидуцианту право собственности на переданный в управление земельный участок по окончании оговоренного сторонами срока управления) 86.
Подобно представителю, фидуциар при совершении сделки по
поводу переданного ему имущества в качестве основной цели может преследовать удовлетворение интереса доверившего, третьего
лица или своего интереса 87. Первое имеет место, например, если
стороны договорились, что все доходы от управления переданным
имуществом причитаются фидуцианту; второе – если фидуциант
уступил фидуциару требование для того, чтобы он не только получил по нему исполнение, но и передал исполненное кредитору фидуцианта; третье – если совершена обеспечительная передача вещи
в собственность, т. е. передача ее фидуциару с тем, чтобы в случае
неисполнения фидуциантом его обязательства перед фидуциаром
последний реализовал переданную ему вещь и удержал вырученную сумму в качестве удовлетворения 88.
86
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Общая характеристика предоставлений. С. 26.
87
L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
S. 535. Следует отклонить как ошибочное мнение, высказанное В. А. Рясенцевым: «Фидуциарию (треухендеру) предоставляется… право действовать в чужом интересе от собственного имени»; «о треухендере можно
говорить лишь в случае, когда одно лицо передавало из своего имущества
какой-либо объект другому лицу (треухендеру) с тем, чтобы тот переданное на него право осуществлял от своего имени, но не к своей выгоде»
(Р я с е н ц е в В . А . Указ. соч. С. 193, 194).
88
Ю. К. Толстой считает, что обеспечительная передача вещи в собственность является договором, заключенным в обход закона, так как этот договор направлен на то, чтобы избежать предусмотренного п. 1 ст. 349 ГК
РФ судебного порядка обращения взыскания на имущество (см.: Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. Т. 1. С. 542
с прим. 1 (автор главы – Ю. К. Толстой)). Согласиться с этим взглядом
нельзя. Поскольку в силу абз. 1 п. 2 ст. 1 и ст. 421 ГК РФ участники гражданских правоотношений свободны в установлении своих прав и обязанностей, они могут по своему усмотрению заключить договор о передаче вещи
в собственность или о ее залоге. Если они избирают первый вариант, то их
отношения регулируются предписаниями о праве собственности, даже если
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. Действия лица, наделенного уполномочием
Представительство не следует смешивать с заключением лицом сделки в осуществление принадлежащего ему у п о л н о м о ч и я (Ermächtigung), т. е. права заключить ее от своего имени с непосредственным действием для другого лица 89. Уполномочие
рассчитано на заключение таких распорядительных сделок, как
передача чужого права, его обременение, отказ от него и т. д. В
этих случаях говорят об у п о л н о м о ч и и к р а с п о р я ж е н и ю
(Verfügungsermächtigung) 90. Так как участники гражданских правоотношений приобретают права и обязанности под своим именем
(абз. 1 п. 1 ст. 19 ГК РФ), уполномочие в принципе не применяется
при установлении для уполномочившего прав и обязанностей 91.
Но ст. 312 ГК РФ допускает наделение кредитором другого лица
правом принять исполнение по обязательству от своего имени с
отчуждение вещи преследует обеспечительную цель. Предписания о залоге
в этом случае не применяются (см.: E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C . Op. cit. S. 628). Поэтому рассуждения Ю. К. Толстого об обходе фидуциаром и фидуциантом предписания п. 1 ст. 349 ГК РФ равнозначны рассуждениям об обходе ими также неприменимых здесь
предписаний об аренде или контрактации.
89
Об уполномочии см.: L e p t i e n U . Vorbemerkungen zu § 164.
S. 1284; H ü b n e r H . Op. cit. S. 560–563; L a r e n z K . , W o l f M . Op.
cit. S. 865, 866; P a l m H . Vorbemerkung zu § 164. S. 483; H e i n r i c h s H . Einführung vor § 164. S. 173; К р а ш е н и н н и к о в Е . А .
Сделки, нуждающиеся в согласии // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2008. Вып. 15. С. 15, 16.
90
L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
S. 536; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Сделки, нуждающиеся в согласии.
С. 15.
91
L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 866. «У п о л н о м о ч и я к
о б я з ы в а н и ю (Verpflichtungsermächtigung), т. е. уполномочия обязать
уполномочившего сделкой, совершаемой от собственного имени, не существует. Признание правовой фигуры уполномочия к обязыванию, вопервых, повлекло бы за собой ущемление интереса другой стороны сделки в том, чтобы знать, кто станет ее должником, и, во-вторых, противоречило бы предписанию абз. 1 п. 1 ст. 19 ГК РФ…» (К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Сделки, нуждающиеся в согласии. С. 16).
66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
непосредственным действием для кредитора, т. е. у п о л н о м о ч и е м к п о л у ч е н и ю (Empfangsermächtigung) 92.
Г. Договор в пользу третьего лица
Некоторое сходство с представительством имеет совершение
договора в пользу третьего лица, т. е. договора, в силу которого
промиттент обязуется произвести предоставление не своему
контрагенту (стипулянту), а третьему лицу, приобретающему требование против промиттента (п. 1 ст. 430 ГК РФ). Так же как и
представляемый при заключении для него соответствующего договора, третье лицо приобретает требование н е п о с р е д с т в е н н о
из сделки, в совершении которой оно не участв у е т 93. Однако в отличие от представляемого, который занимает
92
То обстоятельство, что при переадресовке исполнения кредитор
выдает другому лицу уполномочие к получению, справедливо отмечается
как в отечественной, так и в зарубежной цивилистике (см., напр.: L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 866; К р а ш е н и н н и к о в Е . А .
Сделки, нуждающиеся в согласии. С. 16). В отступление от этого взгляда
С. В. Сарбаш со ссылкой на М. М. Брагинского утверждает, что в ст. 312
ГК РФ речь идет о наделении лица полномочием на принятие исполнения
(см.: С а р б а ш С . В . Исполнение договорного обязательства. М.,
2005. С. 208). Если бы это утверждение было правильным, то мы должны были бы заключить, что законодатель, противопоставляя в ст. 312 ГК
РФ принятие исполнения кредитором принятию исполнения управомоченным им лицом, тем самым признает, что в случае принятия исполнения представителем кредитора сам кредитор не считается получившим
исполнение, в то время как в действительности исполнение обязательства представителю кредитора приравнивается к исполнению самому кредитору (см.: H e c k P h . Grundriß des Schuldrechts. Tübingen, 1929.
S. 167; R ü e g g E . Leistung des Schuldners an einen Nicht-Gläubiger.
Freiburg, 1990. S. 11; M u s c h e l e r K . , B l o c h W . E . Erfüllung und
Erfüllungssurrogate // Juristische Schulung. 2000. S. 739; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Сделки, нуждающиеся в согласии. С. 16. Прим. 42).
93
Подобно представляемому, третье лицо получает требование не как
правопреемник действующего для него лица и, кроме того, без всякого
содействия со своей стороны (см.: G a r e i s C . Die Verträge zu Gunsten
Dritter. Würzbung, 1873. S. 223; B a y e r W . Der Vertrag zugunsten Dritter:
neuere Dogmengeschichte – Anwendungsbereich – dogmatische Strukturen.
Tübingen, 1995. S. 219; M e d i c u s D . Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: ein
Studienbuch. 10 Aufl. München, 1998. S. 367; К р а ш е н и н н и к о в Е . А .
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правовое положение стороны заключенной для него сделки (см.
выше, § 1, А, I), третье лицо по договору промитттента со стипулянтом становится носителем т о л ь к о у с т а н о в л е н н о г о в
е г о п о л ь з у т р е б о в а н и я 94, 95.
Содержание субъективного гражданского права // Очерки по торговому
праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 19–20).
Иного мнения придерживается Е. А. Суханов, который считает, что
для приобретения требования «по обязательству в пользу третьего лица...
последнее должно прямо выразить должнику свое намерение воспользоваться данным правом» (Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. Е. А. Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 3. С. 38 (автор главы – Е. А. Суханов)). Помимо
того, что это мнение противоречит господствующему в отечественной и
зарубежной цивилистике взгляду на сущность договора в пользу третьего
лица, оно не соответствует действующему законодательству. Во-первых,
из содержащегося в п. 1 ст. 430 ГК РФ определения договора в пользу
третьего лица с полной ясностью видно, что третье лицо приобретает требование против промиттента уже в момент заключения этого договора.
Во-вторых, п. 2 ст. 430 ГК РФ, на который, по всей видимости, опирается
в своих рассуждениях Е. А. Суханов, предписывает не то, что с момента
выражения третьим лицом упомянутого намерения оно приобретает требование против промиттента, а то, что с этого момента промиттент и стипулянт «не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без
согласия третьего лица». В-третьих, если бы третье лицо приобретало
требование к промиттенту только в момент выражения своего намерения
воспользоваться этим требованием, то наделение третьего лица правом на
односторонний отказ от этого требования (п. 4 ст. 430 ГК РФ) оказалось
бы лишенным всякого смысла, потому что это право направлено на прекращение требования, которое третье лицо приобрело помимо своей воли,
не имея интереса в его приобретении.
94
T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts.
Halbbd. 1. S. 283 mit Anm. 5; E n n e c c e r u s L . , N i p p e r d e y H . C .
Op. cit. S. 762. Anm. 18; L e p t i e n U . Vorbemerkungen zu § 164. S. 1285;
B u c h e r E . Op. cit. S. 599; F l u m e W . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Bd. 2 . S. 761; L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 872.
95
Наряду с этим требованием из договора в пользу третьего лица
возникает требование стипулянта, обязывающее промиттента совершить
предоставление этому лицу. В данном случае имеет место о с о б ы й
в и д м н о ж е с т в е н н о с т и к р е д и т о р о в , при котором управомо-
68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Д. Содействие, предшествующее заключению сделки
Представительство необходимо отграничивать от деятельности лица, через которую оно с о з д а е т у с л о в и я д л я з а к л ю ч е н и я с д е л к и д р у г и м л и ц о м . В качестве такой деятельности чаще всего фигурируют поиск подходящего контрагента
и ведение переговоров о заключении договора.
При выполнении своих функций содействующее лицо не участвует в заключении сделки ни от чужого, ни от своего имени. Поэтому оно не нуждается в наделении его полномочием или уполномочием. С учетом сказанного обнаруживается неточность
предписания п. 2 ст. 182 ГК РФ, в котором лица, получившие задание провести переговоры относительно будущих сделок, названы
«уполномоченными лицами».
§ 4. Допустимость представительства
А. Принцип допустимости представительства
Российский законодатель, так же как и законодатели большинства других стран, исходит из принципа допустимости представительства. По мнению W. Müller’а-Freienfels’а, этот принцип
противоречит принципу частной автономии, или, что одно и то
же, принципу диспозитивности гражданского права, в силу которого каждый участник регулируемых гражданским правом отно-
ченным на предъявление должнику требования о совершении предоставления является каждый из кредиторов, а принять предложенное должником исполнение вправе только один из них (см.: L a r e n z K . Lehrbuch
des Schuldrechts. Bd. 1. S. 222–223; G e r n h u b e r J . Das Schuldverhältnis.
Tübingen, 1989. S. 491; B a y e r W . Op. cit. S. 217; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Содержание субъективного гражданского права. С. 20.
Прим. 33). В связи с изложенным следует признать ошибочным утверждение Е. А. Суханова, будто при договоре в пользу третьего лица «множественности лиц на стороне кредитора… не возникает» (Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. Е. А. Суханова. Т. 3. С. 37 (автор главы – Е. А. Суханов)).
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
шений в установленных законом пределах оформляет их по своему усмотрению 96, 97. Согласиться с этим мнением нельзя.
Допустимость оформления отношений между представляемым и третьим лицом через волеизъявление добровольного представителя, т. е. по его усмотрению, обусловливается волей представляемого, выраженной им при наделении представителя
полномочием. Стало быть, представляемый по своему усмотрению оформляет свое отношение с представителем таким образом,
что последний приобретает возможность оформлять отношения
представляемого с третьим лицом. Поэтому в данном случае
имеет место не противоречие принципу частной автономии, а,
как правильно отмечают U. Leptien и W. Flume, п о с л е д о в а т е л ь н о е е г о п р о в е д е н и е 98. Кроме того, выдача одним
лицом другому полномочия на заключение сделки не лишает
уполномочившего возможности заключить эту сделку самостоятельно, в результате чего вероятность ее заключения увеличивается вдвое. Сказанное также свидетельствует о том, что признание допустимости добровольного представительства направлено
не на ограничение, а н а р а с ш и р е н и е ч а с т н о й а в т о н о м и и участников гражданских правоотношений 99.
Не нарушается принцип частной автономии и при законном
представительстве. В большинстве случаев законного представительства представляемый (например, малолетний ребенок, несостоятельный должник или наследник управляемого душеприказчиком имущества) н е о б л а д а е т с п о с о б н о с т ь ю к с а м о стоятельному оформлению тех отношений, для
оформления которых призывается представи96
Принцип частной автономии (диспозитивности) закреплен в п. 1 и
абз. 1 п. 2 ст. 1, абз. 1 п. 1 ст. 2 и ст. 421 ГК РФ.
97
M ü l l e r - F r e i e n f e l s W . Die Vertretung beim Rechtsgeschäft.
Tübingen, 1955. S. 14, 28, 72, 209 ff.
98
L e p t i e n U . Vorbemerkungen zu § 164. S. 1255; F l u m e W .
Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Bd. 2. S. 754.
99
L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts.
S. 531–532.
70
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
т е л ь 100. Если же возникновение полномочия законного представителя выступает в качестве косвенного законного последствия сделки представляемого и представляемый сам может совершить ту сделку, которая охватывается содержанием полномочия представителя (например, в случае передачи одним лицом
другому своей вещи в доверительное управление – см. выше,
§ 2, Б, ІІІ), то здесь, так же как и при добровольном представительстве, мы имеем дело с расширением частной автономии
представляемого.
Б. Исключения из принципа
Допустимость представительства может исключаться в силу
природы сделки, специального правового предписания или через
соглашение сторон.
Сделка, в отношении которой допустимость представительства
исключена в силу самой ее природы или специального правового
предписания, называется в ы с о к о п е р с о н и ф и ц и р о в а н н о й
с д е л к о й (höchstpersönliche Rechtsgeschäft) 101. К числу высокоперсонифицированных сделок закон относит, например, завещание
(п. 3 ст. 1118 ГК РФ) и заключение брака (абз. 1 п. 1 ст. 11 СК РФ).
По смыслу закона высокоперсонифицированными являются также
отмена и изменение завещания (ст. 1130 ГК РФ), договор между
супругами о прекращении брака (п. 2 ст. 16, п. 1 ст. 19 СК РФ) и
односторонняя сделка супруга, направленная на прекращение брака (п. 2 ст. 16, п. 2 ст. 19 СК РФ) 102, 103. Поскольку возможность
100
L e p t i e n U . Vorbemerkungen zu § 164. S. 1255; L a r e n z K . ,
W o l f M . Op. cit. S. 862.
101
B r o x H . Op. cit. S. 206; F l u m e W . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Bd. 2. S. 762; H ü b n e r H . Op. cit. S. 504; H e i n r i c h s H .
Einführung vor § 164. S. 172.
102
Если супруг признан судом недееспособным, то брак может
быть прекращен через одностороннюю сделку его опекуна (п. 2 ст. 16
СК РФ). Такой способ прекращения брака возможен в случае безвестного отсутствия другого супруга, его недееспособности или осуждения за
совершение преступления к лишению свободы на срок свыше трех лет
(п. 2 ст. 19 СК РФ).
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
выражения родителями согласия на сделку их несовершеннолетнего ребенка неразрывно связана с исполнением ими родительской
обязанности по обеспечению интересов ребенка, высокоперсонифицированный характер имеет и это согласие (п. 1 ст. 26 ГК РФ)
104
.
Об исключении представительства в силу специального правового предписания речь может идти только в том случае, если из
содержания этого предписания с полной ясностью видно, что законодатель имел в виду запретить заключение данной сделки через
представителя. Так, например, в п. 3 ст. 1118 ГК РФ сказано, что
«совершение завещания через представителя не допускается», а в
абз. 1 п. 1 ст. 11 СК РФ говорится о необходимости «личного присутствия» будущих супругов при заключении ими брака. Если закон требует для заключения сделки лишь одновременного присутствия всех ее участников, то это требование само по себе не
означает запрета представительства. Так, например, из предписания Abs. 1 § 925 BGB, согласно которому при заключении договора о передаче земельного участка в собственность 105 должны при103
Подробнее о заключении супругами сделок, направленных на прекращение брака, см.: Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А. П. Сергеева.
Т. 3. С. 449–452 (автор параграфа – Ю. В. Байгушева).
104
По мнению А. П. Сергеева, к сделкам, которые «могут быть совершены только лично», относится выдача одним лицом другому полномочия (см.: К о м м е н т а р и й к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н. Д. Егорова и А. П. Сергеева. 3-е изд. М., 2005. С. 415 (автор комментария – А. П. Сергеев)).
Однако это мнение ошибочно. Закон не содержит предписания, исключающего представительство в отношении выдачи представляемым представителю полномочия. Отсутствуют и другие признаки, по которым эта
сделка могла бы быть причислена к высокоперсонифицированным сделкам. Кроме того, при передоверии в собственном смысле субститут наделяется полномочием т о л ь к о ч е р е з с д е л к у л и ц а , д е й с т в у ю щ е г о о т и м е н и д р у г о г о (см.: Б а й г у ш е в а Ю . В .
Передоверие. С. 33).
105
В фактический состав этого распорядительного договора входят
два элемента: 1) соглашение о переходе права собственности на земельный участок, которое само по себе не является сделкой, и 2) государственная регистрация этого соглашения (см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А .
72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сутствовать отчуждатель и приобретатель участка, было бы неправильно делать вывод, что этот договор не может заключаться
представителями отчуждателя и приобретателя 106. Упомянутое
требование закона соблюдается и тогда, когда сделку совершают
присутствующие представители ее сторон.
Высокоперсонифицированная сделка, которую одно лицо заключает от имени другого, является недействительной. Она не
может быть одобрена представляемым, а может только заключаться им заново. В последнем случае ее действие наступает ex nunc, а
не ex tunc, как это имело бы место при одобрении 107.
Стороны могут исключить допустимость представительства в
отношении определенной сделки через заключенное ими соглашение. При наличии последнего о такой сделке говорят как о сделке,
обладающей т а к н а з ы в а е м о й д о б р о в о л ь н о й в ы с о коперсонифицированностью
(sogenannte gewillkürte
108
Höchstpersönlichkeit) . Так же как и высокоперсонифицированная
сделка в собственном смысле, эта сделка в случае ее заключения
представителем является недействительной. Однако поскольку согласованный сторонами запрет представительства устанавливается
в интересах представляемого и его отказ от этого запрета не ущемляет ничьих интересов, представляемый может отменить запрет с
обратным действием посредством одобрения сделки представителя.
К вопросу о «собственности на требование». С. 34 с прим. 9; Е г о ж е .
Распорядительные сделки. С. 27 с прим. 12).
106
F l u m e W . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Bd. 2. S. 762.
107
I b i d . S. 762.
108
H e i n r i c h s H . Einführung vor § 164. S. 172.
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
П. А. Варул
Представительство
и полномочия представителя
§ 1. Понятие и сущность представительства
Хотя институт представительства в римском праве был не
очень развит, сущность представительства хорошо передана в латинском выражении: Qui facit per alium facit per se (тот, кто действует через кого-то, действует сам). В континентальной Европе
концепцией представительства занялись только в XVIII веке 1; в
английском праве первый основательный теоретико-правовой анализ представительства был опубликован в 1811 – 1812 годах 2.
Можно утверждать, что концепция представительства была развита в Европе в XIX веке 3. При этом основное внимание уделялось
не столько понятию представительства, сколько связанным с институтом представительства отношениям и полномочиям представителя. В законах большинства государств, как правило, не дается
понятия самого представительства, а описываются связанные с
представительством отношения или вытекающие из них последствия (см., например, ст. 182 ГК РФ, ст. 115 Закона об общей части
гражданского кодекса Эстонии (ЗОЧГК) 4, § 164 BGB). То же касается и разработанных в Европе так называемых модельных законов
(см., например, ст. 3:201 принципов Европейского договорного
права (PECL) 5 и ст. 2.2.1 принципов Международных коммер-
1
K ö t z H . , F l e s s n e r A . European Contract Law. Oxford, 1997.
Vol. 1. Р. 219.
2
M ü l l e r -F r e i e n f e l s W . Legal Relations in the Law of Agency:
Power of Agency and Commercial Certainty // American Journal of Comparative Law. 1964. № 13. Р. 197.
3
I b i d . Р. 197.
4
Riigi Teataja I 2002, 35, 216.
5
P r i n c i p l e s of European Contract Law. Parts I and II. Prepared by the
Commission of European Contract Law. Hague; London; Boston, 2000.
74
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ческих договоров (PICC) 6). Исключением является ГК Украины, в
котором понятие представительства дефинировано следующим
образом: «Представительство есть правоотношение, в силу которого одна сторона (представитель) обязана или имеет право совершить сделку от имени другой стороны, которую она представляет»
(абз. 1 ст. 237). Забегая вперед, отмечу, что это определение представительства нельзя считать удачным. При представительстве,
конечно, возникает правоотношение между представляемым и
представителем, но неправильно считать это отношение самим
представительством.
В специальной литературе понятие представительства, как
правило, также отсутствует 7. Немецкие цивилисты исходят из того, что представительством является действие представителя вместо кого-то другого (представляемого), представитель совершает
или принимает волеизъявления за представляемого, вследствие чего правовые последствия волеизъявления возникают непосредственно в лице представляемого 8. Это определение понятия представительства представляется обоснованным. Таким образом, я
считаю, что п р е д с т а в и т е л ь с т в о е с т ь п о в е д е н и е
представителя вместо представляемого и для
представляемого в пределах полномочия, в результате которого возникают правовые последс т в и я д л я п р е д с т а в л я е м о г о . Приведенное определение
лежит в основе формулировки абз. 1 п. 1 ст. 182 ГК РФ, абз. 1
ст. 115 ЗОЧГК и Abs. 1 § 164 BGB.
После того как я определил понятие представительства, следует рассмотреть отношения, возникающие в связи с представительством, т. е. отношение между представляемым и представителем,
отношение между представляемым и третьим лицом, а также полномочие представителя. Хотя многие выводы в связи с представительством и полномочием действительны как по отношению к за6
UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. Rome,
2004.
7
См., напр.: Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. Е. А. Суханова.
3-е изд. М., 2004. Т. 1. С. 542 – 547 (автор главы – В. С. Ем).
8
См., напр.: Э н н е к ц е р у с Л . Курс германского гражданского
права. М., 1950. Т. 1. Полутом 2. С. 228; K ö h l e r H . BGB: ein
Studienbuch. 23 Aufl. München, 1996. S. 167.
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
конному представительству, так и к представительству, вытекающему из сделки, в дальнейшем я ограничусь рассмотрением проблем, связанных с представительством и полномочием, приняв за
основу только представительство, вытекающее из сделки, и оставив в стороне представительство, вытекающее из закона.
§ 2. Внутреннее и внешнее отношение представительства
В представительстве различают в н у т р е н н е е и в н е ш н е е
отношение представительства. Внутренним отношением называют
правоотношение между представляемым и представителем, во
внешнем же отношении различают два его подвида – правоотношение между представляемым и третьим лицом и правоотношение
между представителем и третьим лицом 9. Центральный вопрос заключается в том, как рассматривать внутреннее отношение представительства и как оно связано с полномочием представителя и
внешним отношением представительства между представляемым и
третьим лицом.
Немецкий ученый-правовед R. Ihering первым отметил, что
следует различать отношение между представляемым и представителем и полномочие представителя как его право действовать от
имени представляемого 10. Эту концепцию развил P. Laband, который подчеркнул, что следует различать договор поручения
(Auftrag) и полномочие (Vollmacht). По мнению Р. Lаband’а, договор поручения определяет, что может или должен совершить представитель согласно вытекающим из внутреннего отношения обязанностям, которые существуют между представителем и
представляемым, в случае же уполномочивания определяющим
является то, что может совершать представитель во внешнем отно9
Из внешних отношений представительства наиболее важное значение имеет отношение между представляемым и третьим лицом. Отношение между представителем и третьим лицом имеет прежде всего информационное значение (см., напр.: К о м м е н т а р и й к Гражданскому
кодексу Украины / Под ред. разработчиков проекта Гражданского кодекса
Украины. Харьков; Одесса, 2005. Т. 2. С. 223). Поэтому в дальнейшем изложении я буду рассматривать только правоотношение между представляемым и третьим лицом.
10
K ö t z H . , F l e s s n e r A . Op. cit. Р. 220.
76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
шении, и это определяет права представителя связывать представляемого в отношениях с третьим лицом 11. Указанные идеи
R. Ihering’а и P. Lаband’а привели к применению в германском
праве известного принципа абстракции в случае представительства – наделение полномочием является а б с т р а к т н ы м правовым
актом, который не зависит в своем действии от лежащего в его основании договора поручения 12. Хотя служащая основанием внутреннего отношения сделка является, как правило, и основанием
для предоставления полномочия представителю, применение
принципа абстракции в этом случае означает, что ничтожность
сделки, лежащей в основании внутреннего отношения, не влечёт за
собой автоматически недействительность выдачи полномочия.
Однако различение внутреннего и внешнего отношений представительства признается не во всех странах. Законодательства некоторых европейских стран (например, Франции, Бельгии, Люксембурга) не проводят различия между внутренним отношением
представляемого с представителем, с одной стороны, и внешним
отношением представляемого с третьим лицом, с другой стороны 13. Но это различие признают цивилисты этих стран 14. В гражданских кодексах большинства европейских стран названное различие всё же проводится. Так, например, Итальянский гражданский кодекс различает поручение как один из видов договоров
(ст. 1703–1730) и представительство (ст. 1387–1400). Такое же различение проводится в Германии – § 164–181 BGB (представительство) и § 662–729 (поручение), а также в Нидерландах – ст. 3:60–
3:67 и ст. 7:400–7:427 Гражданского кодекса Нидерландов. Различение внутреннего и внешнего отношений известно в Швейцарии,
странах Скандинавии, в России (ст. 182–189 и ст. 971–979 ГК РФ)
и Эстонии (ст. 115–131 ЗОЧГК и ст. 619–634 Обязательственноправового закона Эстонии) 15. Названное различение признается и
в современных модельных законах: предписания о представитель11
M ü l l e r - F r e i e n f e l s W . Op. cit. Р. 197.
T h e P r i n c i p l e s of European Contract Law and Dutch Law. Hague; London; New York, 2002. Р. 141.
13
H e r b o t s J . Contract Law in Belgium. Deventer-Boston, 1995.
Р. 222.
14
P r i n c i p l e s of European Contract Law. Р. 198.
15
Riigi Teataja I 2002, 81, 457.
12
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стве покрывают прежде всего отношение между представляемым и
третьим лицом, поскольку внутренние отношения между представителем и представляемым регулируются общим договорным правом (ст. 3:101 PECL; ст. 2.2.1 PICC). Исходя из этого можно утверждать, что внутреннее отношение представительства в большей
своей части выпадает из сферы действия предписаний о представительстве. Этот принцип ясно выражен и в самом современном источнике гражданского права – проекте Draft Common Frame of Reference (DCFR) 16, в котором подчеркивается, что нормы о представительстве неприменимы к внутреннему отношению между представляемым и представителем (ч. 3 ст. II – 6:101 DCFR). Но в
DCFR имеется отдельный подраздел, содержащий общие нормы о
поручении, которые регулируют внутреннее отношение между
представляемым и представителем (ст. IV D – 1.101 DCFR). Регулирование внутреннего отношения, конечно, не ограничивается
этими нормами. Таким образом, хотя внутреннее отношение представительства и является мотивом представительства (представителю нужно полномочие прежде всего для того, чтобы исполнить
свои вытекающие из внутреннего отношения обязательства перед
представляемым), оно остаётся за пределами сферы действия института представительства 17.
16
Draft Common Frame of Reference представляет собой составленный
по заказу Европейской Комиссии проект, который содержит принципы,
дефиниции и модельные нормы, относящиеся к договорному праву и связанным с ним областям (внедоговорным обязательственным отношениям,
переходу собственности, гарантии и др.) (подробнее об этом см.: P r i n c i p l e s , Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Interim Outline Edition. Prepared by the
Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private
Law (Acquis Group). Edited by Christian von Bar, Eric Clive and Hans
Schulte-Nölke and Hugh Beale, Johnny Herre, Jerome Huet, Peter Schlechtriem†, Matthias Storme, Stephen Swann, Paul Varul, Anna Veneziano and
Fryderyk Zoll. Munich, Sellier, 2008).
17
Как отмечалось выше, нельзя считать удачным понятие представительства, данное в ст. 237 ГК Украины, потому что оно отождествляет
представительство с внутренним отношением представляемого с представителем, в частности с отношением между сторонами договора поручения
(см. ст. 237 и 1000 ГК Украины).
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Итак, в случае представительства, вытекающего из сделки,
внутреннее отношение регулируют те нормы, которые касаются
сделки, служащей основанием внутреннего отношения. Такой
сделкой может быть договор поручения, трудовой договор, агентский договор как подвид договора поручения и т. д. Хотя полномочия выдаются для исполнения вытекающего из внутреннего отношения
обязательства,
их
выдача
является
с а м о с т о я т е л ь н ы м юридическим актом, который должен
сделать возможным реализацию внешнего отношения представительства – порождение со стороны представителя правовых последствий для представляемого. Абстрактность выдачи полномочий по сравнению с совершением сделки, служащей основанием
внутреннего отношения, состоит в том, что полномочия продолжают действовать и в случае недействительности этой сделки, а
также в том, что аннулирование полномочий со стороны представляемого не означает автоматического прекращения внутреннего
отношения.
§ 3. Полномочия представителя
Понятие и значение полномочий следует из понятия и сущности представительства. Если представительство является поведением представителя от имени представляемого, совершаемым в
пределах полномочий, посредством чего представитель порождает
правовые последствия для представляемого в отношениях с третьими лицами, то, как следствие этого, полномочия представляют
собой субъективное право представителя действовать способом,
порождающим для представляемого названные правовые последствия. Аналогичной трактовки полномочия придерживаются многие авторы 18.
В зависимости от того, как даны полномочия, различают
п р я м ы е п о л н о м о ч и я (expressed), п о л н о м о ч и я , в ы т е 18
Э н н е к ц е р у с Л . Указ. соч. С. 249; Г р а ж д а н с к о е право
/ Под ред. Е. А. Суханова. 3-е изд. Т. 1. С. 545 (автор главы – В. С. Ем);
Б а й г у ш е в а Ю . В . Правовая природа полномочия // Сборник статей
памяти М. М. Агаркова. Ярославль, 2007. С. 10–13; P r i n c i p l e s , Definitions and Model Rules of European Private Law. Р. 327.
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
к а ю щ и е и з о б с т о я т е л ь с т в (implied), и к а ж у щ и е с я
п о л н о м о ч и я (apparent) 19.
Предоставление полномочия есть о д н о с т о р о н н я я сдел20
ка . Если представляемый выразил свою волю выдать полномочие
ясно и прямо, то имеет место прямое полномочие. Примером такого полномочия служит полномочие, предоставленное представителю посредством выдачи ему соответствующей доверенности. В
случае полномочия, вытекающего из обстоятельств, представляемый не совершает прямого волеизъявления о наделении представителя полномочием; о наличии у представителя полномочия здесь
свидетельствуют обстоятельства, в которых совершается сделка
(например, обстоятельства, связанные с работой). Так, у работающего в магазине продавца хотя и имеется трудовой договор с собственником магазина, в котором определены обязанности его как
продавца, но полномочия как таковые на продажу товаров ему, как
правило, отдельно не выдаются. Посетитель же магазина, явившийся туда в качестве покупателя, может предположить, что продавец имеет полномочие продавать товар. Поэтому собственник
магазина не может позднее ссылаться на то, что сделка, совершенная продавцом, ничтожна, поскольку он прямых полномочий продавцу не давал.
Если вытекающее из обстоятельств полномочие признано в
большинстве европейских стран, то кажущееся полномочие предусматривается английским правом 21 и современными модельными
законами (ч. 3 ст. 3:201 PECL, ч. 3 ст. II – 6:103 DCFR). Кажущееся
полномочие имеет место тогда, когда одно лицо действует от имени другого лица без полномочия с ведома представляемого и пред19
Такое деление полномочий проводится в современных модельных
законах (см., напр.: ст. 3:201 PECL, ст. II – 6:103 DCFR) и признается во
многих Европейских странах (см., напр.: P r i n c i p l e s of European
Contract Law. Р. 204).
20
В континентальной Европе это является общепризнанным (см.,
напр.: Э н н е к ц е р у с Л . Указ. соч. С. 249–250; B u s h D . Indirect representation in European Contract Law. Hague, 2005. С. 8). В английском
праве под основанием представительства понимается договоренность между представляемым и представителем (см., напр.: G r e g o r y W . A .
The Law of Agency and Partnership. 3rd edn. St. Paul, 2001. Р. 28).
21
P r i n c i p l e s of European Contract Law. Р. 204.
80
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ставляемый претерпевает его действие в ситуации, когда заявление
или поведение лица, действующего в качестве представителя, воздействует на третье лицо так, что оно разумным образом верит,
что действующему в качестве представителя лицу даны полномочия для совершения сделки. Хотя в случае кажущегося полномочия представляемый не совершает сделку по наделению представителя полномочием, а также отсутствует выполнение какого-либо
трудового задания, при котором можно говорить о вытекающем из
обстоятельств полномочии, данная ситуация все же отличается от
совершения сделки неуполномоченным на это лицом (предусмотренной, например, ст. 183 ГК РФ). В последнем случае нельзя говорить о наличии полномочия. Хотя и при кажущемся полномочии
отсутствует его выдача, оно считается согласно закону все-таки
существующим, если обстоятельства позволяют утверждать так.
Например, если работник коммерческого товарищества, который
не имеет ни вытекающего из закона полномочия, ни предоставленного полномочия, всё же представит на бланке коммерческого товарищества за своей подписью заказы на покупку необходимого
товара, который после его доставки будет оплачен, то налицо ситуация, при которой сделка совершена неуполномоченным лицом,
но представляемому известно о его поведении или он должен был
знать о нём и желать его. Если по какой-либо причине член правления коммерческого товарищества, являющийся его законным
представителем, ссылается на ничтожность этой сделки, то он
должен утверждать, что сделка совершена лицом, не имевшим на
это полномочий, и что он как член правления не знал ни о представлении заказа, ни об оплате товара и не одобряет сделку. Если
кажущееся полномочие предусматривается законом (как, например, ч. 2 ст. 118 ЗОЧГК), его следует считать существующим, поскольку коммерческое товарищество дает возможность использования его бланков и оплаты товаров. Член правления не может
ссылаться на то, что он не знал об этом, так как в силу своей должности члена правления он должен был знать, как используются в
коммерческом товариществе бланки и осуществляется оплата. Если же кажущееся полномочие закону неизвестно, то член правления может ссылаться на то, что имело место представительство без
полномочия, и, таким образом, заключенная работником сделка
может вступить в действие только тогда, когда его законный пред81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ставитель одобрит ее. В приведенном примере, из одобрения членом правления оплаты товара следует вывод об одобрении им действий лица, не имевшего полномочия, благодаря чему совершенная последним сделка вступает в силу. Если оплата производилась
без ведома члена правления, то в случае кажущегося полномочия
сделка вступает в силу и при отсутствии одобрения законного
представителя.
Кажущееся полномочие предусмотрено законами целого ряда
европейских стран 22. Признавая кажущееся полномочие, законодатель тем самым защищает третье лицо, имеющее основание считать, что полномочие существует, и вынуждает представляемого
быть прилежнее, чтобы избежать ситуации возникновения кажущегося полномочия там, где он этого в действительности не желает.
§ 4. Оспаривание сделки, совершенной представителем
При совершении представителем сделки с самим собой или
третьим лицом, представителем которого он одновременно является, возникает конфликт интересов. Согласно п. 3 ст. 182 ГК РФ и
ч. 3 ст. 238 ГК Украины такие сделки запрещены за исключением
тех из них, которые совершаются коммерческим представителем.
Такой запрет длительное время действовал и во многих других европейских государствах. В современных модельных законах соответствующее регулирование все же изменено. Так, в ст. 3: 205
PECL, ст. 2.2.7 PICC и ст. II – 6: 109 DCFR установлен принцип,
что в случае конфликта интересов сделка не является ничтожной,
но представляемый может при определенных условиях оспорить
ее. Оспаривание такой сделки осуществимо в том случае, если
третье лицо знало или должно было знать о возможности оспаривания и представляемый заявил требование об оспаривании в течение разумного срока, который начинается с момента, когда он
узнал об обстоятельствах, позволяющих оспаривание. Однако оспаривание исключено, если представляемый дал предварительное
согласие на совершение сделки, несмотря на наличие конфликта
22
P r i n c i p l e s of European Contract Law. Р. 204. В Эстонии предписание о кажущемся полномочии действует с 1 июля 2002 г.
82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
интересов. В законодательстве европейских стран этот вопрос решается по-разному. В некоторых правопорядках в случае конфликта интересов сделка хотя и разрешена, но представляемый наделяется правом на ее оспаривание 23. Статья 131 ЗОЧГК позволяет еще
шире применить возможность оспаривания сделки, совершенной
представителем. В частности, оспаривание возможно, если представитель, совершая сделку с третьим лицом, причинил вред интересам представляемого и третье лицо об этом знало или должно
было знать. Важно иметь в виду, что в данном случае нет проблемы с полномочием. Представитель имеет полномочие на совершение сделки, но нарушает по отношению к представляемому свои
обязанности, вытекающие из внутреннего отношения. Так, например, представитель, который уполномочен на совершение от имени представляемого определенной сделки, согласно договору поручения, являющемуся основанием внутреннего отношения,
обязан при совершении сделки быть прилежным и придерживаться
интересов представляемого. Нарушение этой обязанности не затрагивает действительности сделки представителя и не дает представляемому право на ее оспаривание; но представляемый может
требовать от представителя возмещения вреда, причиненного ему
нарушением внутреннего отношения. При этом должны быть гарантированы интересы третьего лица. Оно не обязано проверять,
нарушает ли представитель при совершении сделки свои обязанности из внутреннего отношения с представляемым. Исключением
является положение, когда третье лицо знает или должно знать об
этом нарушении. Тогда представляемый вправе оспорить сделку.
Трудности могут возникнуть с доказательством того, нарушены ли
интересы представляемого во внутреннем отношении или нет. Поэтому ст. 131 ЗОЧГК предписывает, что при наличии конфликта
интересов предполагается, что представляемый нарушил свои обязанности, вытекающие из внутреннего отношения. Установлением
этого предписания ст. 131 ЗОЧГК не запрещает совершение сделки
в случае конфликта интересов; но представляемый может ее оспорить, если нарушены его интересы. Представитель и третье лицо, в
качестве которого выступает сам представитель или лицо, пред23
Такое решение вопроса предусматривается также PECL, PICC и
DCFR (см.: P r i n c i p l e s of European Contract Law. Р. 211).
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ставителем которого он одновременно является, должны доказать,
что сделка не причинила представляемому вреда. При недоказанности этого сделка может быть оспорена, поскольку при конфликте интересов в случае нарушения внутреннего отношения другая
сторона сделки заведомо знает об этом и дополнительное доказательство этого обстоятельства не требуется. Представляемый
вправе оспорить сделку в течение разумного срока. Оспаривание
исключается, если представляемый знал об обстоятельствах, позволяющих оспаривание, и все же дал согласие на совершение
сделки.
Изложенное выше регулирование является обоснованным. Нет
необходимости запрещать совершение сделки в случае конфликта
интересов, если интересам представляемого не наносится вред. Если же этот вред наносится вследствие того, что представитель нарушил свои вытекающие из внутреннего отношения обязанности
по отношению к представляемому, то в случае конфликта интересов последний должен иметь право на оспаривание сделки. Такое
же право должно ему предоставляться и тогда, когда конфликт интересов отсутствует, но другая сторона сделки знает или должна
знать о нарушении интересов представителя.
84
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. В. Власова
Распоряжение вещью и распоряжение
правом собственности на вещь
Интересующий нас вопрос о разграничении понятий «распоряжение вещью» и «распоряжение правом собственности на вещь»
имеет богатую предысторию: применительно к отечественному гражданскому праву он затрагивается при определении содержания
права собственности; применительно к европейскому, преимущественно германскому, гражданскому праву – также в рамках учения о
юридических сделках, в частности учения о распоряжениях (распорядительных сделках). В то же время постановка вопроса о разделении вышеуказанных понятий в отечественной цивилистике до последнего времени отсутствовала. В связи с этим следует рассмотреть
понятия «распоряжение вещью» и «распоряжение правом собственности на вещь» в плоскости учения о праве собственности, установить критерии их разграничения, а также определить место каждого
из них в системе наиболее близких к ним гражданско-правовых понятий.
§ 1. Распоряжение вещью
О распоряжении вещью 1 говорят при исследовании содержания
права собственности и некоторых иных вещных прав, поскольку их
материальными объектами являются только вещи. Так, в отечественной цивилистике содержание права собственности обычно раскрывают через «триаду» правомочий собственника – юридические
1
При указании объекта распоряжения я сознательно употребляю
термин «вещь», а не «имущество», поскольку под имуществом понимаются не только вещи, но и имущественные права, в том числе права требования (ст. 128 ГК РФ). Исследование вопроса о распоряжении требованием выходит за рамки настоящей статьи (о праве распоряжения
требованием см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Правовая природа прощения долга // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8.
С. 46–49; Е г о ж е . К вопросу о «собственности на требование» // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 31–36).
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
возможности владеть, пользоваться и распоряжаться вещью 2, 3. Такой подход нашел отражение в п. 1 ст. 209 ГК РФ. Но содержание
каждой из упомянутых возможностей законодателем не раскрыто.
Обратимся к рассмотрению представленных в отечественной
цивилистике основных точек зрения по вопросу о содержании
возможности распоряжения вещью как составного элемента субъективного права собственности.
М. М. Агарков дает следующую характеристику распоряжения
вещью: «Распоряжение вещью есть совершение действий, определяющих собой правовое положение вещи. Распоряжение может
осуществляться посредством воздействия на вещь (например, переработка, уничтожение) либо посредством юридических актов, т. е.
действий, направленных на возникновение, изменение или прекра2
Ш е р ш е н е в и ч Г . Ф . Учебник русского гражданского права
(по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 166; М е й е р Д . И . Русское гражданское право. М., 1997. С. 5; Т о л с т о й Ю . К . Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л., 1955. С. 50;
Г е н к и н Д . М . Право собственности в СССР. М., 1961. С. 47; И о ф ф е О . С . Советское гражданское право. М., 1967. С. 359; Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. Е. А. Суханова. 2-е изд. М., 1998. Т. 1. С. 485 (автор главы – Е. А. Суханов).
3
Юридическая возможность распоряжаться вещью служит составным элементом п р а в о м о ч и я собственника на свои действия – возможности совершать определенные действия в отношении объекта права,
которая наряду с п р а в о м о ч и е м требования (возможностью требовать от обязанных лиц воздержания от действий, препятствующих осуществлению первого правомочия) составляет содержание права собственности. Поэтому юридическую возможность распоряжения вещью, равно как
и юридическую возможность владения и пользования вещью, следует
именовать не правомочием, а с у б п р а в о м о ч и е м (подробнее об этом
см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Структура субъективного права // Построение правового государства: вопросы теории и практики: Тез. докл.
обл. науч.-практ. конф. 28 нояб. 1990 г. Ярославль, 1990. С. 4; Е г о ж е .
Содержание права собственности // Актуальные проблемы права собственности: Материалы Всерос. межвуз. конф. (окт. 2003 г., Саратов). Саратов, 2004. С. 64; Е г о ж е . Содержание субъективного гражданского
права // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 6;
В л а с о в а А . В . Структура субъективного гражданского права. Ярославль, 1998. С. 39–44).
86
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щение прав и обязанностей по поводу вещи (например, отчуждение
вещи, предоставление права пользования ею)» 4. В работе «Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве»
М. М. Агарков говорит: «Осуществление вещных прав, например
права собственности, производится посредством воздействия на
вещь, необходимого для ее переработки, потребления, более или менее длительного ее использования. Осуществление права собственности может заключаться в уничтожении вещи. Оно может состоять
также в том, что вещь оставляется без употребления. Уничтожение
вещи и оставление ее без употребления является осуществлением
права…» 5. Нетрудно заметить, что в приведенной цитате отсутствует указание на юридические акты как средство осуществления возможности распоряжения, являющейся составным элементом права
собственности.
Сходного представления об осуществлении возможности распоряжения имуществом (основными и оборотными средствами
госпредприятия) придерживается А. В. Венедиктов, по мнению которого «только наличие у него» (госпредприятия) «права пользования фабрично-заводским участком и основными средствами
(фабричными корпусами, сооружениями, оборудованием и т. д.) в
соединении с правом распоряжения оборотными средствами (топливом, сырьем, полуфабрикатами, вспомогательными материалами
и т. д.) – открывает госпредприятию возможность производительного потребления закрепленных за ним средств производства» 6.
Против этой точки зрения в литературе были высказаны возражения. В частности, А. В. Карасс отмечает: «Неточно, по нашему
4
А г а р к о в М . М . Избранные труды по гражданскому праву. М.,
2002. Т. 2. С. 400.
5
Т а м ж е . С. 363.
6
В е н е д и к т о в А . В . Избранные труды по гражданскому праву.
М., 2004. Т. 2. С. 327. Столь малое внимание характеристике возможности
распоряжения вещью объясняется тем, что А. В. Венедиктов при определении содержания права собственности отказался от выделения в составе
этого права юридических возможностей владения, пользования и распоряжения вещью и заменил «триаду» единственной юридической возможностью – правом собственника использовать принадлежащее ему имущество своей властью и в своем интересе (С. 44–45).
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мнению, проф. А. В. Венедиктов квалифицирует производительное
потребление оборотных фондов (топлива, сырья, полуфабрикатов)
как право распоряжения ими… Производительное потребление оборотных фондов предприятия есть их нормальное использование. Такое потребление относится, следовательно, к праву пользования, а
не к праву распоряжения имуществом» 7. С этих же позиций А. В.
Карасс подвергает критике воззрение М. М. Агаркова: «Проф.
М. М. Агарков, выдвинув совершенно правильный тезис, что «распоряжение вещью есть совершение действий, определяющих собой
правовое положение вещей», в дальнейшем относит, однако, к актам
распоряжения не только действия, направленные на возникновение,
изменение или прекращение прав и обязанностей по поводу вещи
(например, отчуждение вещи, предоставление права пользования
ею), но также фактическое воздействие на вещь (например, переработка, уничтожение). Такое широкое понимание распоряжения по
существу стирает четкую грань между распоряжением и пользованием…» 8. Сам А. В. Карасс понимает под распоряжением имуществом «изменение юридического положения имущества: его отчуждение, передачу или отдачу в пользование другому лицу и т. п.» 9.
Вышеуказанный взгляд М. М. Агаркова с внесением в него определенных уточнений проводится О. С. Иоффе. Касаясь содержания правомочия распоряжения вещью как элемента права собственности, О. С. Иоффе пишет: «Распоряжение означает возможность определить судьбу вещи – либо путем ее потребления или
уничтожения (фактическое распоряжение), либо путем ее продажи,
обмена и т. п. (юридическое распоряжение)» 10. Таким образом,
7
К а р а с с А . В . Право государственной социалистической собственности. М., 1954. С. 186. Прим. 2.
8
Там же.
9
Там же.
10
И о ф ф е О . С . Советское гражданское право. Л., 1958. С. 272.
О трактовке распоряжения вещью, объединяющей право продать вещь,
подарить ее, потребить, уничтожить и т. п., как составной или дробной
части права собственности см. также: И о ф ф е О . С . , М у с и н В . А . Основы римского гражданского права. Л., 1974. С. 69 (автор главы – О. С. Иоффе).
88
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. С. Иоффе осуществляет разграничение понятий «юридического» и «фактического» распоряжения вещью.
Определяя содержание возможностей собственника, входящих
в «триаду», Ю. К. Толстой говорит: «Распоряжение вещью может
осуществляться посредством юридических актов, направленных на
отчуждение вещи, сдачу ее внаем другому лицу и т. д.» 11. Одновременно автор признает, что «пользуясь вещью, собственник тем
самым и распоряжается ею, поскольку в процессе использования
вещи происходит изменение ее юридического положения» 12.
Наиболее детальное исследование каждого из элементов
«триады» осуществлено Д. М. Генкиным. Применительно к рассматриваемому вопросу он поддерживает точку зрения А. В. Карасса и в связи с этим указывает: «…к правомочию распоряжения
относятся все виды изменения юридического положения вещей,
произведенные, как правило, по воле собственника, а в исключительных случаях по воле других лиц, которым в силу закона передано осуществление права распоряжения. Распоряжением с этой
точки зрения является не только отчуждение вещи, но и отдача ее
в залог, передача в пользование (имущественный наем, ссуда)
и др.» 13. В то же время Д. М. Генкин высказывается против позиции М. М. Агаркова в части включения в возможность распоряжения вещью ее уничтожение (потребление, переработку):
«Уничтожение вещи не может быть отнесено к правомочию распоряжения, поскольку правомочие распоряжения направлено на
изменение правового положения вещи, а не на ликвидацию самой
вещи» 14. Исходя из тех же соображений Д. М. Генкин не соглашается с предложенным О. С. Иоффе подразделением правомочия распоряжения на фактическое и юридическое 15. Собственное
воззрение Д. М. Генкина сводится к следующему: «Принадлежащее собственнику правомочие распоряжения заключается в праве собственника своим волевым актом устанавливать те или иные
11
Т о л с т о й Ю . К . Указ. соч. С. 52.
Там же.
13
Г е н к и н Д . М . Указ. соч. С. 102.
14
Там же.
15
Г е н к и н Д . М . Указ. соч. С. 102. Прим. 1.
12
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правоотношения с другими лицами по поводу принадлежащих
ему вещей» 16.
На мой взгляд, ни одно из приведенных выше решений рассматриваемого вопроса нельзя признать удачным. Распоряжение
вещью подразумевает д е й с т в и я , и з м е н я ю щ и е в н е ш н е е
с о с т о я н и е в е щ и 17. Оно может выражаться в переработке или
уничтожении вещи, а применительно к недвижимым вещам, в частности зданиям, строениям, сооружениям, – также в реконструкции, перестройке или перепланировке вещи. Следовательно, если я
говорю о распоряжении вещью, то имею в виду явление ф а к т и ч е с к о г о свойства – фактическое воздействие на вещь, или,
пользуясь терминологией О. С. Иоффе, «фактическое распоряжение». Именно посредством распоряжения вещью в указанном
смысле осуществляется юридическая возможность (субправомочие) распоряжения, являющаяся элементом содержания права собственности наряду с возможностями владения и пользования вещью.
С учетом сказанного вопрос о соотношении понятий пользования и распоряжения вещью должен решаться следующим образом.
Пользование состоит в извлечении из вещи ее полезных свойств –
тех или иных фактических благ в зависимости от назначения вещи.
Распоряжение означает воздействие на вещь, направленное на изменение ее внешнего состояния, которое выражается в потреблении
(если оно влечет видоизменение вещи), уничтожении, переработке и
т. п.
Юридическая возможность распоряжения вещью может входить в содержание некоторых ограниченных вещных прав 18. Так,
16
Т а м ж е . С. 116.
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Распорядительные сделки // Сборник статей памяти М. М. Агаркова. Ярославль, 2007. С. 22–23.
18
Возникновение ограниченного вещного права в отношении объекта
права собственности не означает, что собственник лишается юридических
возможностей владения, пользования или распоряжения вещью; он лишь
в той или иной мере ограничен в о с у щ е с т в л е н и и указанных возможностей. Обладатель ограниченного вещного права осуществляет в отношении чужой вещи не юридические возможности, входящие в состав
права собственности, а возможности, которые О. С. Иоффе называет «од17
90
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ноименными» возможностям собственника (см.: И о ф ф е О. С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 360).
При возникновении ограниченного вещного права мы имеем дело не
с транслятивным правопреемством, при котором преемник приобретает
право, принадлежавшее его предшественнику, а с к о н с т и т у т и в н ы м п р а в о п р е е м с т в о м , при котором преемник приобретает право, созданное на основании права его предшественника. В отличие от
транслятивного правопреемства здесь отсутствует переход права. При
конститутивном правопреемстве у приобретателя возникает право, не существовавшее у предшественника. В то же время это право (например,
право залога) создается на основании материнского права (права собственности), производно от последнего и существует в пределах юридических возможностей, принадлежащих обладателю материнского права
(подробнее об этом см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Приобретение
гражданских прав // Сборник статей памяти М. М. Агаркова. Ярославль,
2007. С. 5–7; Е г о ж е . Заметки о конститутивном правопреемстве //
Вещные права: система, содержание, приобретение: Сб. науч. тр. в честь
проф. Б. Л. Хаскельберга. М., 2008. С. 83, 84).
Изложенное не согласуется с предписанием п. 2 ст. 209 ГК РФ, в соответствии с которым собственник вправе передавать другим лицам права
владения, пользования и распоряжения имуществом, оставаясь его собственником. По мнению В. В. Чубарова, «предусмотренная п. 2 ст. 209 ГК
РФ возможность передачи собственником части своих полномочий другому лицу отнюдь не противоречит сущности вещного права, сводящейся
к непосредственному господству лица над вещью» (П р а в о собственности: актуальные проблемы / Под ред. В. Н. Литовкина, Е. А. Суханова и
В. В. Чубарова. М., 2008. С. 160).
Если бы дело обстояло так, как говорится в п. 2 ст. 209 ГК РФ, то с
передачей юридических возможностей владения, пользования и распоряжения имуществом собственник лишился бы вышеуказанных субправомочий, а вместе с ними и правомочия требования как второго элемента
субъективного права собственности, в силу чего перестал бы быть собственником имущества. В действительности, когда собственник передает
имущество другому лицу (например, наделяет имуществом на праве оперативного управления созданное им учреждение), он не передает обладателю ограниченного вещного права (в приведенном примере – учреждению) субправомочия по владению, пользованию и распоряжению
имуществом, а создает для правообладателя на основании своего права
собственности соответствующее ограниченное вещное право, в состав которого входят субправомочия, одноименные субправомочиям собствен-
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
осуществляя право хозяйственного ведения (ст. 294 ГК РФ) или
оперативного управления (ст. 296 ГК РФ), управомоченный не
только владеет и пользуется, но также распоряжается чужой вещью (например, если речь идет о переработке вещи); арендатор в
процессе осуществления своего ограниченного вещного права 19
имеет возможность произвести отделимые, а с согласия собственника − неотделимые улучшения арендованной вещи. И в том и в
другом случае имеет место изменение внешнего состояния вещи –
осуществление юридической возможности распоряжения вещью.
Таким образом, р а с п о р я ж е н и е в е щ ь ю в и з л о ж е н ном понимании, т. е. совершение управомоченным действий, изменяющих внешнее состояние
вещи, является средством осуществления юридической возможности (субправомочия) распоряжения, которая входит в содержание субъективного
права
собственности
и
некоторых
ограниченных вещных прав.
ника (см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Содержание субъективного
гражданского права. С. 16−17. Прим. 25).
19
О вещной природе прав арендатора (нанимателя) см.: А г а р к о в М . М . Избранные труды по гражданскому праву. М., 2002. Т. 1.
С. 211; Ч е р е п а х и н Б . Б . Труды по гражданскому праву. М., 2001.
С. 371; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Регламентация защиты гражданских прав в проекте Гражданского кодекса Российской Федерации. Ярославль, 1993. С. 21; В л а с о в а А . В . Указ. соч. С. 56–59.
Е. А. Суханов считает, что «права арендатора, конечно, носят обязательственно-правовой, а не вещный характер…» (Г р а ж д а н с к о е право
/ Под ред. Е. А. Суханова. Т. 1. С. 591). На мой взгляд, рассматриваемое
право следует относить к ограниченным вещным правам. Об этом свидетельствуют следующие обстоятельства. Законодатель распространяет на
права нанимателя по договору найма жилого помещения, а также на права
арендатора по договору аренды и ссудополучателя по договору безвозмездного пользования в отношении имущества, переданного в наем
(аренду, временное пользование), право следования (п. 1 ст. 617, ст. 675,
п. 1 ст. 700 ГК РФ), которое, как известно, неприсуще обязательственным
правам. Кроме того, указанные права арендатора (нанимателя) защищаются с помощью вещно-правовых способов защиты (ст. 305 ГК РФ), что
было бы невозможным, если бы эти права носили обязательственный характер.
92
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
§ 2. Распоряжение правом собственности на вещь
Распоряжение, совершаемое посредством юридических актов,
т. е. действий, направленных на перенесение, обременение или
прекращение права собственности на вещь, заслуживает иной
трактовки. Такое распоряжение представляет собой распоряжение
правом собственности на вещь. Здесь уже само право собственности, а не вещь выступает предметом распоряжения. Но ввиду того,
что право собственности как предмет распоряжения не может совпадать (ни полностью, ни в части) с самим распоряжением, субъективное право собственности не может иметь в своем содержании
возможность распоряжения этим правом. Следовательно, юридическая возможность распорядиться правом собственности есть
субъективное гражданское право, с у щ е с т в у ю щ е е о т д е л ь н о о т п р а в а с о б с т в е н н о с т и и н а р я д у с н и м 20.
Касаясь возможности распоряжения правом, С. С. Алексеев
пишет: «…одной из характерных особенностей субъективных прав
в области гражданско-правового регулирования, имеющих непосредственное материальное содержание, состоит в том, что они
включают в свой состав возможность по распоряжению правом
(осуществляемую непосредственно или через распоряжение объектом). В ряде гражданских субъективных прав вещного характера
эта возможность обособилась в виде самостоятельного правомочия
(право собственности, право оперативного управления)» 21. Как
видим, автор включает юридическую возможность распоряжения
правом собственности в содержание этого права. Позиция
С. С. Алексеева является уязвимой, поскольку, как было показано
20
Право распорядиться правом «опосредствует распоряжение правом
и, следовательно, соотносится с ним как средство с подлежащим распоряжению внешним объектом. Но если право распоряжения как право, через посредство которого распоряжаются, и право, которым распоряжаются, в н е ш н и д р у г д р у г у , то первое не может входить в содержание
второго» (К р а ш е н и н н и к о в Е . А .
Распорядительные сделки.
С. 28–29).
21
А л е к с е е в С . С . Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Теоретические проблемы гражданского права. Свердловск, 1970. С. 55.
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
выше, возможность распоряжения правом собственности не может
входить в содержание этого права в качестве его структурного
элемента (правомочия или субправомочия).
Некоторое сходство с позицией С. С. Алексеева имеет точка
зрения В. П. Мозолина. Усматривая в содержании права собственности особую возможность – правомочие управления, В. П. Мозолин обозначает ее как «право управления правомочиями собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом» 22,
по отношению к которым «право управления рассматривается как
категория иного порядка» 23. Однако это воззрение не получает
дальнейшего логического развития, а его автор возвращается на
привычные позиции своих предшественников и включает право
управления в состав права собственности 24.
В действительности ю р и д и ч е с к а я
возможность
распоряжения правом собственности на вещь
е с т ь с у б ъ е к т и в н о е г р а ж д а н с к о е п р а в о 25. Оно отделено от субъективного права собственности, являющегося предметом права распоряжения. В то же время право распоряжения и
субъективное право собственности тесно связаны друг с другом.
Е. А. Крашенинников обозначает соотношение права распоряжения и права, служащего предметом распоряжения, следующим образом: «…право распоряжения не может возникнуть, если не возникло основное право» (в нашем случае субъективное право
собственности); «оно не может существовать, если не существует
основное право; …оно прекращается вместе с прекращением основного права» 26. Сказанное позволяет квалифицировать право
распоряжения как п о б о ч н о е право по отношению к основному
праву 27 – субъективному праву собственности.
22
М о з о л и н В . П . Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. М., 1992. С. 38.
23
Т а м ж е . С. 39.
24
Там же.
25
В германской цивилистике это право обычно именуется
«Verfügungsmacht» (см.: T u h r A . Bürgerliches Recht. Allgemeiner Teil.
Berlin, 1923. S. 40; L a r e n z K . Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München, 1967. S. 325).
26
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Распорядительные сделки. С. 30.
27
Там же.
94
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Этим объясняется то обстоятельство, что право распоряжения
обычно принадлежит обладателю предмета распоряжения, т. е.
собственнику в отношении своего права собственности 28. Однако
в некоторых случаях право распоряжения предоставляется другому лицу, не являющемуся субъектом права собственности 29, 30:
конкурсному управляющему при открытии конкурса в отношении
имущества конкурсного должника – собственника имущества
(абз. 2 п. 3 ст. 129 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»; исполнителю завещания в отношении наследственного имущества
(п. 2 ст. 1135 ГК РФ); залогодержателю в отношении имущества
залогодателя, которое является предметом залога, при наступлении
условия, определенного законом и договором с залогодателем
(ст. 350 ГК РФ); комиссионеру в отношении имущества комитента
на основании договора комиссии (п. 1 ст. 990, ст. 992 ГК РФ).
Как и любое субъективное гражданское право, право распоряжения имеет двучленную структуру, заключая в себе правомочие
на совершение определенных действий обладателем права и правомочие требования 31. Первое из названных правомочий домини28
T u h r A . Ор. cit. S. 40; L a r e n z K . Ор. cit. S. 325; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Распорядительные сделки. С. 31; Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2008. Т. 1. С. 440 (автор параграфа – Е. А. Крашенинников).
29
Это служит дополнительным доказательством того, что право распоряжения существует отдельно от права собственности и наряду с ним.
30
«Право распоряжения… может быть установлено также и относительно чужих прав, например вследствие залогового права …, права
управления … исполнителя завещания, управляющего наследственной
массой, конкурсного управления… Наконец, лицо может распоряжаться
чужим правом от своего имени, если субъект права дал на это согласие…» (Э н н е к ц е р у с Л . Курс германского гражданского права. М.,
1950. Т. 1. Полутом 2. С. 100).
31
Установленная гражданско-правовой нормой мера возможного поведения лишь тогда составляет субъективное гражданское право, когда ее
реализация уполномоченным лицом поставлена в зависимость от поведения других лиц. Иными словами, существование любого субъективного
гражданского права невозможно вне правоотношения, в рамках которого
происходит удовлетворение интереса управомоченного соответствующим
поведением (действием или бездействием) обязанного лица. Поэтому
управомоченный должен иметь возможность совершать определенные
95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рует в составе рассматриваемого права. Существование второго не
столь очевидно. Однако, поскольку рассматриваемому праву, как и
любому иному субъективному гражданскому праву, корреспондирует юридическая обязанность, постольку это право имеет в своем
составе правомочие требования. По моему мнению, в данном случае форма юридической обязанности и соответственно содержание
правомочия требования определяются побочным характером права
распоряжения по отношению к праву собственности. Субъективному праву собственности корреспондирует обязанность non
facere, возложенная нормой права на всех других, кроме управомоченного, лиц. По этой причине право собственности имеет в
своем составе правомочие требовать от обязанных лиц воздержания от действий, препятствующих управомоченному в осуществлении права. Ввиду того что объектом права распоряжения является право собственности, осуществление права распоряжения
обеспечивается в том числе и воздержанием третьих лиц от действий, посягающих на объект права. В связи с этим можно предположить, что в с о с т а в п р а в а р а с п о р я ж е н и я в х о д и т
правомочие требовать от обязанных лиц воздержания от действий, посягающих на объект
права – субъективное право собственности.
Право распоряжения субъективным правом собственности
осуществляется посредством сделок, направленных на перенесение (переход), обременение или прекращение права собственности. Следовательно, средством осуществления права распоряжения
является перенесение права собственности на другое лицо, обременение права собственности залогом (ст. 334 ГК РФ), сервитутом
(ст. 274, 277 ГК РФ, ст. 23 ЗК РФ) или правом аренды (ст. 606, 615
действия и требовать определенного поведения от обязанной стороны
правоотношения. Отображением и следствием этого служит то обстоятельство, что любое субъективное гражданское право с неизбежностью
расчленяется на два указанных выше правомочия (см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . К вопросу о структуре субъективного права // Актуальные
философские проблемы современной науки и техники: Тез. IV обл. науч.практ. конф. молодых ученых и специалистов, 5–8 февр. 1986 г. Ярославль, 1986. С. 27, 28; В л а с о в а А . В . Указ. соч. С. 11, 19).
96
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ГК РФ, ст. 22 ЗК РФ) на основании соответствующего договора,
отказ от права собственности (ст. 236 ГК РФ).
Осуществление права распоряжения может быть временно запрещено или ограничено по основаниям, предусмотренным законом. В частности, распоряжение правом собственности ограничивается вследствие наложения ареста на имущество 32 или запрещения
собственнику совершать определенные действия, в том числе распоряжения, в отношении своего имущества на основании соответствующего судебного акта (подп. 1–3 п. 1 ст. 140, ст. 141 ГПК РФ).
Распоряжение правом собственности может быть ограничено необходимостью получения согласия, например согласия супруга на совершение другим супругом сделки по распоряжению правом собственности на недвижимое имущество (п. 3 ст. 35 СК РФ) или
согласия залогодержателя на отчуждение залогодателем собственной вещи, являющейся предметом залога (п. 2 ст. 346 ГК РФ).
32
Анализируя приведенный А. В. Венедиктовым пример о судебном
аресте имущества с изъятием его из владения и пользования собственника
и с запретом ему распоряжения арестованным имуществом, Д. М. Генкин
усматривал в этом не ограничение права распоряжения, а временное ограничение возможности реализации права собственности (см.: Г е н к и н Д . М . Указ. соч. С. 47–48).
97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. А. Павлов
Тезисы к проблеме
факультативных обязательств
1. Ф а к у л ь т а т и в н ы е
(заменительные) обяза1
т е л ь с т в а не упоминаются в действующем ГК РФ 2, однако, будучи традиционным элементом системы обязательств, имеют несомненный доктринальный и практический интерес.
Довольно многочисленные постановления, касающиеся заменительных обязательств, присутствуют в римском праве. Согласно
воззрениям римских юристов в факультативном обязательстве
имеется una res in obligatione et altera in facultatite solutionis 3. Как
видно из приведенного фрагмента, множественность предметов
такого обязательства является только кажущейся. Obligatio facultative имеет предметом два действия заменительно. Эти действия
имеют не одинаковое значение. Только одно из них является главным и настоящим предметом обязательства. Другое же указывается как второстепенное и вспомогательное, лишь для замены главного действия 4. Возможность такой замены именуется
а л ь т е р н а т и в н ы м у п о л н о м о ч и е м (facultas alternativa).
Таким образом, факультативное обязательство имеет единственный предмет, но погашено оно может быть через предоставле1
О происхождении термина см.: П л я н и о л ь М . Курс французского гражданского права. Ч. 1: Теория об обязательствах. Петроков,
1911. С. 226.
2
Равно как не были они представлены ни в одной предшествующей
отечественной кодификации. Впрочем, такое отношение характерно для
большинства правопорядков. Из современных кодификаций лишь ГК
Квебека устанавливает положительное регулирование факультативных
обязательств, посвящая им ст. 1552.
3
Г о р д о н В . М . Альтернативные обязательства // Журнал Министерства Юстиции. 1900. № 9. С. 112.
4
Т р е п и ц ы н И . Н . Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с Проектом гражданского уложения: Общая часть
обязательственного права. Варшава, 1914. С. 52.
98
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ние другого. Последнее действие никоим образом не может быть
in obligatione, но только in solution 5.
2. Основанием возникновения факультативного обязательства в большинстве случаев выступает сделка. В этом качестве
способен выступать не только договор, но и односторонняя сделка. Например, завещатель может обязать наследника (должника)
передать легатарию определенную вещь, предоставив ему возможность заменить передачу вещи уплатой денежной суммы 6.
Однако альтернативное уполномочие может основываться не
только на сделке, но и на законе 7. Примером подобного служит
абз. 1 ст. 41 Положения о переводном и простом векселе, утвержденного постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г.
№ 104/1341 8, предоставляющий должнику по векселю, выписанному в валюте, которая не имеет хождения в месте платежа, право совершить платеж в местной валюте.
3. Как указывалось выше, факультативное обязательство имеет
единственный предмет in obligatione. При этом главный предмет не
составляет неразрывного единства с предметом альтернативного
уполномочия (суррогатом).
Этим признаком факультативные обязательства отличаются:
1) от обязательств кумулятивных, где называется несколько действий должника, и все вместе они являются предметом исполнения; 2) от обязательств родовых, где выбор предмета исполнения
отделяется от момента установления обязательства, а сферою
выбора является общий род, к которому принадлежит предмет
исполнения.
Указанное различие, однако, не исключает того, что в качестве
главного предмета obligatio facultative может быть предусмотрена
определенная совокупность действий, а также возможности опре-
5
М а к ш е е в Н . А . Учение о разделительных или двойственных
обязательствах no римскому праву. Пенза, 1895. С. 12. Прим. 8.
6
Г о р д о н В . М . Указ. соч. С. 111; Т р е п и ц ы н И . Н . Указ.
соч. С. 53.
7
П л я н и о л ь М . Указ. соч. С. 227; К р а ш е н и н н и к о в Е . А .
К проблематике предоставления вместо исполнения // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 37. Прим. 6.
8
СЗ СССР. 1937. № 52. Ст. 221.
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
деления главного предмета лишь родом (in genere) 9. Равным образом в качестве суррогата может выступать комплект товаров либо
вещь, определенная родовыми характеристиками (например, определенная денежная сумма).
По свойствам главного предмета определяется и характеристика факультативного обязательства. Так, «если главное удовлетворение неделимо, то и обязательство тоже будет неделимо, несмотря на свойство дополнительного удовлетворения, in facultate
solutionis» 10.
Недействительность основного предмета факультативного
обязательства влечет недействительность обязательства в целом.
Невозможность исполнения обязательства основным предметом
прекращает обязательство, невозможность же того действия, которое может быть заменой, не касается существа долга.
4. Ключевой характеристикой факультативного обязательства является наличие facultas alternativa. Последнее принадлежит должнику, который может освободиться от обязательства
предоставить главный предмет путем предложения суррогата.
Однако в литературе указывается на возможность заключения
сделок, в силу которых кредитор вместо указанного в обязательстве предмета может требовать что-либо другое, т. е. сделок, устанавливающих альтернативное уполномочие (facultas alternativa) кредитора 11, 12.
9
Если главный предмет и суррогат относятся к одному роду, то они
должны быть индивидуализированы. В противном случае такое обязательство следует рассматривать в качестве родового.
10
Г о л е в и н с к и й В . О происхождении и делении обязательств.
Варшава, 1872. С. 210.
11
Д е р н б у р г Г . Пандекты. Т. 3. Обязательственное право.
2-е изд. М., 1904. С. 80.
12
Следует отметить, что большинство авторов не рассматривают подобной возможности (см., напр.: Г о л е в и н с к и й В . Указ. соч. С. 210;
Ш е р ш е н е в и ч Г . Ф . Учебник русского гражданского права. М., 2005.
Т. 2. С. 29; Г о р д о н В . М . Указ. соч. С. 111–112; Н о в и ц к и й И . Б .
Обязательственное право. Общие положения. М., 1925. С. 24; И о ф ф е О . С . Обязательственное право. М., 1975. С. 92). Другие – категорически ее отвергают (см., напр.: Т р е п и ц ы н И . Н . Указ. соч. С. 53).
Допустимость существования лишь facultas alternativa должника
предусматривает ст. 1552 ГК Квебека, а также Концепция совершенст-
100
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Альтернативное уполномочие представляет собой с е к у н д а р н о е право. Оно принадлежит указанному в сделке или законе
лицу с момента установления факультативного обязательства и до
его прекращения.
При facultas alternativa должника в случае его просрочки альтернативное уполномочие не переходит к кредитору. Последний во все
время существования факультативного обязательства имеет право
требования лишь в отношении главного предмета исполнения.
Поскольку судебный акт лишь подтверждает наличие факультативного обязательства и правомерность соответствующего требования, но не влияет на характер и существо обязательства, альтернативное уполномочие лица не прекращается ни вынесением
судебного решения, ни вступлением его в законную силу. При facultas alternativa должника он может реализовать свое право и в
рамках судебного разбирательства, и в рамках исполнительного
производства, направленного на принудительное взыскание главного удовлетворения.
5. Реализация альтернативного уполномочия осуществляется
посредством волеизъявления соответствующего лица. Поскольку
это волеизъявление является правомерным действием и направлено на прекращение факультативного обязательства, его следует
рассматривать в качестве о д н о с т о р о н н е й с д е л к и .
Альтернативное уполномочие может быть реализовано лицом
только полностью. Так, если иное не установлено соглашением
сторон, при facultas alternativa должника предоставление последним лишь части суррогата не приводит ни к полному, ни к частичному прекращению обязательства.
6. Факультативные обязательства следует отграничивать от
обязательств альтернативных (obligatio alternativa). Альтернативным (двойственным, разделительным) обязательством называется «обязательство, удовлетворяемое одним из двух или многих действий, по выбору верителя, или должника, или
стороннего лица и не допускающее замены одного действия
другим (facultas alternativa), но включающее исполнение слова-
вования общих
(разд. I, п. 3.5.).
положений
обязательственного
права
России
101
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ми "то или другое"» 13. Таким образом, obligatio alternativa характеризуется наличием нескольких предметов, причем предоставление любого из них является надлежащим исполнением. В
альтернативном обязательстве все согласованные предметы in
obligatione.
Как видно, сходство альтернативных и факультативных обязательств является лишь кажущимся (внешним) и не основано на
внутренней связи 14.
Практическая значимость различия между указанными выше
видами обязательств заключается в следующем:
1) случайная гибель главного предмета влечет прекращение
факультативного обязательства; случайная гибель одного из альтернативно обещанных предметов концентрирует обязательство на
остающихся предметах;
2) в альтернативном обязательстве должник может быть вынужден иском как к одному, так и к другому исполнению 15; в факультативном обязательстве иск может быть направлен лишь к
принятому на себя должником обязательству: заменительное исполнение зависит от воли должника 16.
Несмотря на сущностные различия, альтернативные и факультативные обязательства сходны по стилю и редакции изложения 17.
Это делает актуальным вопрос квалификации обязательства, кото-
13
М а к ш е е в Н . А . Указ. соч. С. 7.
Тем не менее С. Н. Ландкоф отождествляет указанные разновидности (см.: Л а н д к о ф С . Н . Предмет обязательства и альтернативное
обязательство // Советское государство и право. 1956. № 6. С. 118–119).
15
При неисправности должника принадлежащее ему право выбора
предмета исполнения переходит к кредитору (п. 17 Обзора практики разрешения споров, связанных с договором мены, – Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 сентября 2002 г.
№ 69 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2003. № 1).
16
Г о р д о н В . М . Указ. соч. С. 113.
17
P e s c a t o r e G . Die sogenante alternative Obligation (Так называемое альтернативное обязательство) // Юридический вестник. 1881. № 5;
Т р е п и ц ы н И . Н . Указ. соч. С. 54.
14
102
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рый в каждом отдельном случае должен решаться путем толкования воли сторон (ст. 431 ГК РФ) 18.
7. Осуществление facultas alternativa сходно с предоставлением
вместо исполнения (datio in solutum) (ст. 409 ГК РФ) тем, что в
обоих случаях имеет место предоставление, которое не является
задолженным 19. Наличие этой общей характеристики послужило
для судебно-арбитражной практики основанием для вывода о тождестве указанных категорий 20.
Вместе с тем в литературе обращается внимание на необходимость отграничения реализации facultas alternativa от datio in solutum. «В отличие от случая, когда должник использует facultas alternativa, в акте предоставления вместо исполнения не реализуется
какое-либо право должника. Кроме того, обосновывающая facultas
alternativa сделка всегда предшествует предоставлению иного, нежели задолженный, предмета, в то время как заключение договора
о предоставлении вместо исполнения совпадает с актом предоставления, потому что последний является частью фактического состава этого договора» 21.
18
В Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России в целях устранения проблем в квалификации в случае неясности условий обязательства предложено законодательно закрепить презумпцию его альтернативного характера (разд. II, п. 3.8.).
19
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Указ. соч. С. 36–37.
20
См.: п. 1 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 409 ГК РФ – Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 декабря 2005 г. № 102 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006. № 4.
21
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Указ. соч. С. 37.
103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. В. Грачёв
К вопросу о правовой природе аваля
Памяти профессора Е. А. Павлодского
Выявление правовой природы аваля предполагает прежде всего
решение вопроса, является ли аваль односторонней или двусторонней сделкой (договором). В зарубежных странах, вексельное законодательство которых основано на женевских вексельных конвенциях, аваль единодушно признается д о г о в о р о м 1. Взгляд на
аваль как на двустороннюю сделку находит поддержку и в России 2.
Авалист призван обеспечить платеж по векселю (абз. 1 ст. 30
Положения о переводном и простом векселе, утвержденного постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г.
№ 104/1341 3). Его обязанность является о х р а н и т е л ь н о й обязанностью и не может возникнуть ранее охранительной обязанности того лица, за которого поручился авалист 4. Она возникает в
момент отказа в платеже или акцепте, а также иных подобных об1
См., напр.: M e i e r – H a y o z A . , v o n d e r C r o n e H . C .
Wertpapierrecht. 1 Aufl. Bern, 1985. S. 208; R i c h a r d i R . Wertpapierrecht:
Ein Lehrbuch. Heidelberg, 1987. S. 192; B ü l o w P . Wechselgesetz. Scheckgesetz. Allgemeine Geschäftsbedingungen. 2 Aufl. Heidelberg, 1995. S. 272;
B a u m b a c h A . , H e f e r m e h l W . Wechselgesetz und Scheckgesetz mit
Nebengesetzen und einer Einführung in das Wertpapiеrrecht. 22 Aufl. München, 2000. S. 299.
2
См., напр.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Содержание переводного
векселя // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1998. Вып. 5. С. 20 с
прим. 26; В л а с о в а А . В . Абстрактные сделки в вексельном праве
// Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 45; Г р а ч ё в В . В . Понятие и виды вексельных обязательств // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2000. Вып. 7. С. 56; Ш и л о в с к а я А . С . Содержание и момент возникновения обязательства авалиста // Юридические записки студенческого научного общества. Ярославль, 2001.
Вып. 1. С. 47.
3
СЗ СССР. 1937. № 52. Ст. 221. Далее – Положение.
4
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Указ. соч. С. 20–21 с прим. 26.
104
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стоятельств (ст. 43 Положения) 5. До появления этих обстоятельств
можно вести речь лишь об у с л о в н о м п р и т я з а н и и против
авалиста, которое возникает в момент авалирования векселя 6. С
наступлением указанного обстоятельства условное притязание
векселедержателя против авалиста превращается в п о л н о е
п р и т я з а н и е 7.
Для приобретения векселедержателем условного притязания
против авалиста одного волеизъявления авалиста недостаточно;
требуется и волеизъявление векселедержателя. Иначе пришлось бы
заключить, что должник (авалист) может навязать имущественную
выгоду кредитору (векселедержателю) 8.
Волеизъявление авалиста состоит в совершении им соответствующей надписи на векселе и передаче векселя, снабженного этой
надписью, векселедержателю, а волеизъявление векселедержателя – в принятии им векселя, снабженного надписью об авале. По5
Г р а ч ё в В . В . Указ. соч. С. 56.
Это условное притязание относится к числу п р а в о ж и д а н и я
(подробнее об этих правах см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Правовое
положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005.
Вып. 12. С. 5 и след.).
7
С наступлением этого обстоятельства договор об авалировании
вступает в силу подобно тому как с неисполнением или ненадлежащим
исполнением обеспеченного поручительством обязательства вступает в
силу договор поручительства (см.: Г р а ж д а н с к о е право / Под ред.
А. П. Сергеева. М., 2008. Т. 1. С. 439 (автор параграфа – Е. А. Крашенинников)). По отношению к договору авалирования предусмотренные ст. 43
Положения обстоятельства выступают в качестве c o n d i c i o j u r i s
(подробнее о condicio juris см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Условие в
сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 9 – 12).
8
Векселедержатель может быть не заинтересован в авалировании
векселя. Так, за рубежом наличие скриптурного акта авалиста на векселе
обычно расценивается как свидетельство сомнительной платежеспособности вексельного должника, за которого дан аваль. То же самое наблюдалось и в дореволюционной практике вексельного обращения (см., напр.:
Б а р а ц С . М . Аваль // Словарь юридических и государственных наук.
СПб., 1901. Т. 1. Стб. 23 – 24, 26).
6
105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
скольку волеизъявления обоих лиц являются согласованными и
направлены на единое правовое последствие, они в своей совокупности образуют договор 9.
В этом смысле аваль напоминает акцепт, который, так же как и
аваль, является о б я з а т е л ь с т в е н н ы м договором 10. Однако в
отличие от акцепта, направленного на обоснование регулятивного
обязательства между акцептантом и векселедержателем и потому
являющегося р е г у л я т и в н ы м договором, аваль представляет
собой о х р а н и т е л ь н ы й договор, потому что он направлен на
возникновение охранительного обязательства между авалистом и
векселедержателем 11.
Обязательство акцептанта возникает с момента возвращения
плательщиком векселя, снабженного акцептационной надписью,
векселедержателю 12. Поэтому до возвращения векселя плательщик
может зачеркнуть свою надпись об акцепте, которая в этом случае
считается ненаписанной (абз. 1 ст. 29 Положения). Авалист также
может зачеркнуть свою надпись до передачи им векселя векселе-
9
Такой способ заключения договора известен действующему российскому законодательству. Например, согласно абз. 1 п. 2 ст. 940 ГК РФ заключение договора страхования возможно путем вручения страховщиком
страхователю страхового полиса, подписанного страховщиком.
10
B ü l o w P . Op. cit. S. 248, 267; B a u m b a c h A . , H e f e r m e h l W . Op. cit. S. 292; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Содержание переводного векселя. С. 11; Г р а ч ё в В . В . Акцепт векселя. СПб., 2002.
С. 53.
11
Классификация обязательственных договоров на регулятивные
(например, договор купли-продажи), регулятивно-охранительные (например, договор имущественного страхования) и охранительные (например,
договор поручительства) была предложена Е. А. Крашенинниковым (см.:
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основания возникновения притязаний //
Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 6–8).
12
М и л о в и д о в Н . Вексельное право. Ярославль, 1876. С. 103;
Н е р с е с о в Н . И . Конспективный курс лекций по торговому и вексельному праву. М., 1896. С. 236; С о р о к и н М . В . Учебник вексельного
права. СПб., 1898. С. 54; К а т к о в В . Д . Общее учение о векселе: Юридическое исследование. Харьков, 1904. С. 329; В о р м с А . Э . Вексельные бланки. М., 1914. С. 9–10; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Составление
векселя. Ярославль, 1992. С. 7; Г р а ч ё в В . В . Акцепт векселя. С. 54–55.
106
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
держателю 13. Если векселедержатель не желает приобретать притязание против авалиста, то он зачеркивает проставленную последним надпись при получении векселя.
В отечественной цивилистике было высказано мнение, что
аваль является односторонней сделкой авалиста. Так, например,
М. М. Агарков с полной определенностью утверждал, что любое
вексельное обязательство, в том числе обязательство авалиста,
возникает не из договора, а из односторонней сделки 14. Присоединяясь к этому взгляду, И. Б. Новицкий писал, что вексельное законодательство придерживается креационной теории, согласно которой обязанность авалиста, равно как и обязанность акцептанта,
возникает с момента совершения соответствующей надписи на
векселе 15. Согласиться с мнением М. М. Агаркова и И. Б. Новицкого нельзя. Из ст. 29 Положения недвусмысленно следует, что
обязанность плательщика возникает не с момента проставления
надписи на векселе, а с момента возврата векселя презентанту.
Иначе плательщик не мог бы на основании ст. 29 Положения
уничтожить свою надпись. Но если закон отвергает креационную
теорию в отношении акцепта, то она неприменима и к авалю, который является сходной с акцептом вексельной сделкой.
Взгляд на аваль как на одностороннюю сделку получил известное распространение в современной отечественной литературе
по вексельному праву 16 и судебной практике 17.
13
Ф е д о р о в А . Ф . Вексельное право. Одесса, 1906. С. 403. Возможность зачеркивания авалистом своей надписи признается и в судебной практике (см.: постановление Президиума Высшего Арбитражного
Суда РФ от 13 июля 1999 г. № 3201/99).
14
Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. М. М. Агаркова и Д. М. Генкина. М., 1944. Т. 2. С. 166.
15
Н о в и ц к и й И . Б . , Л у н ц Л . А . Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 194.
16
См., напр.: Б е л о в В . А . Вексельное законодательство России:
Научно-практический комментарий. М., 1996. С. 177; Н о в о с е л о в а Л . А . Вексель в хозяйственном обороте: Комментарий практики
рассмотрения споров. 4-е изд. М., 2003. С. 64.
17
См., напр.: постановление Федерального арбитражного суда ВолгоВятского округа от 4 июля 2002 г. № А82-179/01-Г/3; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 августа 2002 г.
107
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Один из сторонников этого взгляда, В. А. Белов, рассуждает
следующим образом: «… С момента возврата авалированного векселя (выдачи сепаратного акта об авале) презентанту векселя у законного держателя вексельного акта…» возникает право, которое заключается «в его возможности актом завладения приобрести (а)
право собственности на акт аваля – авалированный вексель (аваль) и
(b) право вексельного требования к авалисту как к прямому, либо
как регрессному должнику, в зависимости от статуса лица, за которое дан аваль» 18. «… Эти возможности превращаются в действительность посредством завладения векселем» со стороны векселедержателя 19.
Как видим, автор говорит о том, что статус вексельно-обязанного лица авалист приобретает посредством волеизъявлений двух
субъектов: авалист создает возможность приобрести требование
против себя, а векселедержатель превращает эту возможность в
действительность путем принятия векселя в свое владение. Надписатель не может стать авалистом без волеизъявления векселедержателя. Но это свидетельствует о том, что перед нами д в у с т о р о н н я я сделка – волеизъявления двух сторон согласованы и
направлены на установление единого правового последствия – приобретение векселедержателем требования против авалиста. Почему
В. А. Белов усматривает здесь две односторонние сделки, а не договор?
Ответ на этот вопрос, казалось бы, содержится в многословном,
но весьма туманном рассуждении автора об отличии договора от
№ КГ-А40/4954-02; постановление Федерального арбитражного суда
Уральского округа от 28 февраля 2006 г. № Ф09-119/06-С6; постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 22 августа
2007 г. № А57-27486/05-19.
18
Б е л о в В . А . Курс вексельного права. М., 2006. С. 388. В. А. Белов считает, что возврат авалированного векселя создает еще одну возможность для векселедержателя – заменить обладателя права на вексель и
права из векселя другим лицом (следующим приобретателем). Однако эта
возможность не имеет отношения к рассматриваемому вопросу и потому
опускается мною. Объяснить же способность векселя к индоссированию,
без сомнения, можно и не прибегая к конструкции односторонней сделки.
19
Б е л о в В . А . Курс вексельного права. С. 388.
108
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
совокупности двух односторонних сделок 20. Наиболее наглядно его
позиция проявляется в проводимом им сравнении договора куплипродажи и наследования по завещанию. По договору куплипродажи, пишет В. А. Белов, «волеизъявление продавца возложить
на себя обязанность по передаче вещи имеет целью (основанием)
сподвигнуть покупателя к принятию на себя обязанности уплатить
покупную цену вещи и тем самым создать продавцу право требовать ее уплаты. Точно так же и покупатель обязывается уплатить
покупную цену не ради того, чтобы к чему-нибудь обязаться, а ради
того, чтобы добиться от продавца установления для себя права требования передачи вещи. Другими словами, акты, составляющие договор, характеризуются содержательным соответствием и
встречной направленностью по отношению друг к другу» 21. «Иная
ситуация с наследованием по завещанию. Наследодатель составляет
завещание вовсе не в расчете на то, что наследник, в пользу которого он это делает, к чему-нибудь перед ним обяжется. О том, каково
будет волеизъявление наследника после вступления завещания в
силу, завещатель не может знать; как-либо повлиять на него он тоже
не в состоянии. Наследодатель своим завещанием лишь предоставляет наследнику возможность приобрести наследство, нисколько не
интересуясь вопросом, воспользуется ли наследник ею или нет.
Возможно, наследник примет наследство, и тогда перед нами будет
результат, идентичный тому, что достигается при договоре об отчуждении вещи – результат двух актов волеизъявления, содержательно соответственных и встречно направленных. Но этот исход не
является необходимым, так как у наследника имеется еще две возможности поведения – не принять наследство или отказаться от него» 22.
Как явствует из приведенных цитат, В. А. Белов имеет весьма
своеобразное представление о договоре, ограничивая это понятие
лишь взаимными договорами. Следуя этому представлению, нельзя
считать договорами, например, договор о залоге, договор безвозмездного пользования, безвозмездный договор хранения и т. д. Ведь
в этих договорах волеизъявления сторон в понимании В. А. Белова
20
Т а м ж е . С. 354–362.
Б е л о в В . А . Курс вексельного права. С. 355.
22
Т а м ж е . С. 355.
21
109
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
«не характеризуются встречной направленностью». Подобная точка
зрения не согласуется с общеизвестными положениями теории договорного права и поэтому должна быть отвергнута.
Попытка провести различие между договором и совокупностью односторонних сделок автору также не удалась, поскольку
сказанное им о завещании и принятии наследства вполне применимо к оферте и акцепту. Оферент, предлагая заключить договор,
предоставляет адресату оферты возможность акцептовать ее и тем
самым вызвать правовое последствие заключенного договора. У
адресата оферты помимо этого есть возможность отказаться от нее
или принять оферту на других условиях (ст. 443 ГК РФ) 23. Утверждение В. А. Белова, что в отличие от оферента завещатель не может повлиять на другую сторону, также не соответствует действительности. Завещатель содержанием своего завещания может
оказать воздействие на наследника. Оферент не вправе заставлять
адресата оферты акцептовать ее.
Различие между договором и совокупностью двух односторонних сделок следует проводить по способу вызывания их правового последствия. Односторонняя сделка, входящая в такую совокупность (например, завещательное распоряжение), сама по себе,
автономно от другой односторонней сделки приводит к возникновению, изменению или прекращению гражданских прав и обязанностей либо иному правовому последствию. В отличие от этого
оферта влечет состояние связанности оферента сделанным им
предложением. Правовое последствие, н а к о т о р о е н а п р а в л е н а в о л я о ф е р е н т а , наступает не автономно, как при односторонней сделке, а л и ш ь ч е р е з с о в п а д а ю щ и е в о л е изъявления обеих сторон.
23
О. С. Иоффе по этому поводу писал: «Сама по себе оферта не порождает договорных отношений, но как один из элементов предусмотренного законом юридического основания их возникновения оферта обусловливает возможность установления этих отношений. Тот, кому
адресована оферта, еще не приобретает конкретных прав и обязанностей,
но он может их приобрести, если он акцептирует оферту. Таким образом,
в то время как полный фактический состав обусловливает возникновение
прав и обязанностей, его наступившая часть создает лишь возможность
для их возникновения» (И о ф ф е О . С . Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 630).
110
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Наиболее ярко ошибочность взгляда В. А. Белова на аваль
можно проиллюстрировать на примере общегражданского поручительства. Обязанность поручителя перед кредитором возникает на
основании д о г о в о р а поручительства (ст. 361 ГК РФ). Никакой
«встречной направленности» актов здесь нет. Обе стороны желают
достичь одного правового результата – связать поручителя обязательством на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения основным должником обеспеченного поручительством обязательства. Поручитель ничего не желает получить от кредитора. То
же самое происходит и при авале, который многие не без оснований называют разновидностью поручительства 24. Примечательна в
этом отношении следующая фраза В. А. Белова: «Практика показывает, что наиболее часто договоры поручительства заключаются
путем принятия кредитором так называемого "гарантийного письма" – одностороннего обязательства поручителя» 25. Но если именно так обычно заключается договор поручительства, то почему бы
не признать заключение таким же образом и д о г о в о р а вексельного поручительства (аваля)?
Нельзя не отметить и неверную трактовку В. А. Беловым последствий совершения аваля. Как указывалось выше, автор утверждает, что в результате действий авалиста у векселедержателя появляется возможность приобрести право собственности «на акт
аваля – авалированный вексель (аваль)» 26. Не вполне ясно, на что
же векселедержатель приобретает право собственности – на подпись авалиста, на вексель или на вексель с подписью авалиста?
Право собственности на подпись немыслимо, ибо подпись не является вещью. Право собственности на вексель, переданный для ава24
Например, А. В. Власова верно отмечает: «Авалирование есть разновидность поручительства и, следовательно, предполагает наличие с о г л а ш е н и я между кредитором должника и поручителем. Совершение
вексельного поручительства немыслимо без волеизъявления на то кредитора, которое осуществляется через п р и н я т и е векселя с надписью
(подписью) авалиста» (В л а с о в а А . В . Абстрактные обязательственные договоры // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9.
С. 16).
25
Б е л о в В . А . Гражданское право: Общая и особенная части. М.,
2003. С. 311.
26
Б е л о в В . А . Курс вексельного права. С. 388.
111
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лирования, векселедержатель не теряет, а потому нет надобности в
приобретении этого права вновь. Проставление надписи об авалировании никак не затрагивает право собственности на вексель –
оно остается за собственником-векселедержателем. Авалист не
приобретает право собственности на переданный ему для авалирования вексель и не может предоставить векселедержателю возможность стать его собственником. Никому не придет в голову утверждать, что с этой надписью векселедержатель теряет право
собственности на прежний вексель и у авалиста возникает новое
право собственности на новую вещь – авалированный вексель 27.
Поэтому, вопреки мнению автора, аваль является ч и с т о о б я з а т е л ь с т в е н н ы м договором и не влечет никаких вещноправовых последствий.
Другие сторонники взгляда на аваль как одностороннюю сделку
вообще никаких аргументов в защиту своей позиции не приводят.
Нельзя признать достаточным обоснованием переписывание предписаний об авале, содержащихся в ст. 30–32 Положения, как это
сделано, например, в постановлении Федерального арбитражного
суда Поволжского округа от 22 августа 2007 г. № А57-27486/05-19.
Насколько неверными могут быть практические выводы, вытекающие из критикуемого мною взгляда на природу аваля, можно
проиллюстрировать на примере из судебной практики. Арбитражный суд рассматривал дело о признании сделки по авалированию
векселя недействительной ввиду превышения органом юридического лица, являющегося авалистом, полномочия на совершение
сделки. Согласно ст. 174 ГК РФ сделка может быть признана недействительной, если будет доказано, что д р у г а я с т о р о н а в
сделке знала или должна была знать об ограничениях на совершение сделки органом юридического лица. Ввиду этого суд сделал
следующий вывод: «… на основании ст. 174 ГК РФ может быть
признана недействительной только двусторонняя сделка. Сделка
27
Если я передаю свой костюм портному, чтобы он заштопал его, то
в связи с этим у портного не возникает право собственности на заштопанный им костюм. Поэтому, возвращая его, портной не предоставляет мне
возможность приобрести новое право собственности на этот костюм.
112
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
по авалированию векселя односторонняя, поэтому не могла быть
признана недействительной по заявленному основанию» 28.
28
См.: постановление Федерального арбитражного суда Уральского
округа от 28 февраля 2006 г. № Ф09-119/06-С6.
113
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. В. Вошатко
Замечания на книгу С. В. Сарбаша
«Удержание правового титула кредитором»
В 2007 г. вышла в свет книга С. В. Сарбаша «Удержание правового титула кредитором», посвященная исследованию конструкции оговорки о сохранении права собственности за продавцом
(ст. 491 ГК РФ). В настоящее время эта конструкция еще не получила распространения в отечественной хозяйственной практике.
Однако С. В. Сарбаш обоснованно указывает на неизбежность ее
широкого применения в отечественной практике в связи с процессами глобализации в экономике и расширяющимся международным сотрудничеством участников гражданского оборота (с. 12).
Отношения, связанные с использованием оговорки о сохранении права собственности, нормированы как в российском законодательстве, так и в других правопорядках довольно скупо (ср.:
§ 449 BGB, § 601 ObčZ). Поэтому особенно важным становится
теоретическое исследование соответствующих вопросов, которое
возможно лишь при предварительной разработке учения об условных сделках, цессии, отказе от договора, распоряжении чужим
правом от собственного имени, и т. д. Разработке этих проблем в
нашей цивилистике до сих пор уделяется незначительное внимание либо они остаются спорными. Остановимся на некоторых дискуссионных моментах книги С. В. Сарбаша.
Прежде всего несколько замечаний о терминологии. Исследуемую конструкцию автор называет «удержанием (правового) титула
кредитором» (с. 12 и др.). Такое словоупотребление было бы оправданным, если бы понятия «право собственности» и «(правовой) титул» были синонимами. Но это не так. «Титулом» иногда называют
основание возникновения субъективного гражданского права 1. Отечественные юристы под «титулом» обычно понимают предусмотренное законом или договором основание владения вещью в смысле
ст. 305 ГК РФ. В австрийской цивилистике «титулом» обозначают
1
114
И о ф ф е О . С . Советское гражданское право. Л., 1958. С. 190.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правовую возможность приобретения вещи в собственность 2. С учетом этих обстоятельств правильнее было бы говорить о сохранении
(удержании) права собственности за продавцом.
По мнению С. В. Сарбаша, сохранение права собственности за
продавцом нельзя отнести к способам обеспечения в строгом
смысле этого термина, поскольку отсутствие у покупателя права
собственности на товар может разве что стимулировать его к надлежащему исполнению своего обязательства по оплате, и продавец
не получает дополнительного источника удовлетворения по обязательству ни в каком-либо обособленном имуществе должника либо
третьего лица, ни в личной ответственности третьих лиц (с. 15, 18).
Однако понятие способа обеспечения по отечественному законодательству не включает в себя в качестве необходимого тот признак, о котором пишет С. В. Сарбаш. Например, неустойка и задаток прямо отнесены к способам обеспечения исполнения
обязательств в п. 1 ст. 329 ГК РФ, хотя кредитор при этих видах
обеспечения не получает дополнительного источника удовлетворения своих требований.
Наиболее спорной представляется трактовка автором природы
оговорки о сохранении права собственности. Следует иметь в виду, что с давних пор оговорку об удержании права собственности
(pactum reservati dominii), устанавливающую зависимость перехода
права собственности от предварительной уплаты покупной цены,
понимают так, что договор купли-продажи, лежащий в основании
традиции, является безусловным, а сама традиция совершается под
отлагательным условием 3. В настоящее время германские 4, австрийские 5 и швейцарские цивилисты 6 признают, что при оговорке
2
K o z i o l H . , W e l s e r R . Grundriss des bürgerlichen Rechts.
13 Aufl. Wien, 2006. Bd. 1. S. 310.
3
См., напр.: Д е р н б у р г Г . Пандекты. Т. 2. Вещное право. СПб.,
1905. С. 117–119.
4
См., напр.: S c h w a b К . - Н . , P r ü t t i n g Н . Sachenrecht. 28 Aufl.
München, 1999. S. 168; F i k e n t s c h e r W . , H e i n e m a n n A . Schuldrecht. 10 Aufl. Berlin, 2006. S. 477.
5
См., напр.: K o z i o l H . , W e l s e r R . Op. cit. S. 325, 411.
6
См., напр.: S t a e h e l i n D . Bedingte Verfügungen. Zürich, 1993.
S. 58, 59.
115
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
о сохранении права собственности за продавцом под условием 7
совершается не обязательственная сделка (договор куплипродажи), а распорядительная сделка (передача права собственности). Этот взгляд воспринят и в отечественной литературе 8.
С. В. Сарбаш в своей работе предлагает разграничивать «условные сделки» и «договоры с таким условием, как переход права
собственности только после получения платежа за товар» (с. 21).
По его мнению, при оговорке о сохранении права собственности
«мы имеем дело с переходом права собственности в силу соглашения (купли-продажи) в момент исполнения обязательства покупателем. Здесь вообще нет никакой условной сделки о передаче права собственности» (с. 23).
Автор полагает, что «конструкция условных сделок предназначена разрешить неопределенность в отношениях сторон, которая возникает из-за каких-то внешних обстоятельств, наступление
или ненаступление которых также является неопределенным и в
силу этого ставит хозяйственную необходимость в совершении
сделки под вопрос. Платеж по договору купли-продажи, а также
передача товара по нему представляют собой conditio sine qua non
этого договора и не могут поэтому характеризоваться как некие
неопределенные условия» (с. 19). «Условные сделки, – продолжает
он, – предполагают отложение и отмену прав и обязанностей сторон сделки, отчего и те и другие, причем каждой из сторон, находятся под условием. Применительно же к удержанию титула под
условием находится переход титула. Этот переход не условен, а
7
По Abs. 1 § 449 BGB это условие в случае сомнения признается отлагательным. Мыслимо использование в рассматриваемой оговорке и отменительного условия, которым выступает просрочка платежа со стороны
покупателя. Однако на практике оно употребительным не является (см.:
M e d i c u s D . Schuldrecht II. Besonderer Teil. 12 Aufl. München, 2004.
S. 60).
8
См., напр.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Фактический состав сделки // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 8.
Прим. 11; Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2008.
Т. 1. С. 438. Прим. 3 (автор параграфа – Е. А. Крашенинников); Г р а ч ё в В . В . Правовая природа традиции // Сборник статей к 55-летию
Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 23, 24; Г н и ц е в и ч К . В .
О юридической природе традиции // Закон. 2008. № 10. С. 197.
116
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обусловлен платежом, что представляет собой присущую всем синаллагматическим договорам обусловленность взаимных предоставлений сторон, в том смысле, что одно предоставление дается
ввиду получения встречного предоставления» (с. 20).
С подобной трактовкой природы оговорки о сохранении права
собственности согласиться нельзя. Переход права собственности
не может произойти в силу договора купли-продажи, ибо действие
этого договора состоит в установлении взаимных обязательств
продавца и покупателя 9. «Обусловленность взаимных предостав9
Примечательно, что С. В. Сарбаш проводит различие между обязательственным договором, предназначенным для возникновения обязательственных прав и соответствующих обязанностей, и исполнением обязательств из него, понимая под исполнением особую, не являющуюся
договором двустороннюю «ремиссионную» сделку, которая направлена
на прекращение обязательства и получение кредитором права (если обязательство предусматривает передачу права) (см.: С а р б а ш С . В . Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 80, 81, 83). Однако,
придерживаясь такой трактовки исполнения договорного обязательства,
автор должен был бы прийти к выводу, что и при оговорке о сохранении
права собственности «переход титула» к покупателю происходит в силу
исполнения продавцом своей обязанности, а не «в силу соглашения (купли-продажи)», как утверждается на с. 23 книги «Удержание правового титула кредитором».
Рамки настоящей статьи не позволяют подробнее остановиться на
рассмотрении предложенной С. В. Сарбашом трактовки правовой природы исполнения обязательства. Отмечу лишь следующее. Действия, совершаемые сторонами обязательства в порядке его исполнения, могут
быть сделкой (передача права собственности, цессия и т. д.), но могут и
не носить правосделочного характера (например, оказание услуги). Независимо от характера этих действий и направленности воли сторон исполняемое обязательство прекращается в силу п. 1 ст. 408 ГК РФ. Кроме того,
конструкция не являющейся договором двусторонней сделки едва ли согласуется с предписаниями п. 1 и 3 ст. 154 ГК РФ, из которых следует, что
договором должна признаваться всякая двусторонняя сделка. Другое дело, что предписания подраздела «Общие положения о договоре» (ст. 420–
453 ГК РФ) помещены в общую часть обязательственного права и многие
из них рассчитаны п р е и м у щ е с т в е н н о н а о б я з а т е л ь с т в е н н ы е ( о б л и г а т о р н ы е ) д о г о в о р ы , что объясняется первоочередной ролью договора в системе оснований возникновения обязательств (п.
2 ст. 307 ГК РФ). Какие из этих предписаний применимы к распоряди-
117
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лений» контрагентов, как и при других синаллагматических договорах, выражается в том, что они совершаются в о и с п о л н е н и е в з а и м о о б у с л о в л е н н ы х о б я з а т е л ь с т в . Но непосредственный правовой эффект предоставлений каждой из сторон
наступает независимо друг от друга. Например, если предоставление состоит в передаче права собственности на вещь, то это право
переходит с момента передачи вещи (п. 1 ст. 223 ГК РФ), независимо от того, исполнила ли другая сторона встречное обязательство, если иное не предусмотрено законом (например, ст. 570 ГК РФ)
или договором. Передача вещи в собственность другого лица отвечает признакам двусторонней сделки и является в е щ н ы м договором. Часть 1 ст. 491 ГК РФ указывает на возможность поставить
действие этого договора, т. е. переход права собственности, в зависимость от внешнего по отношению к нему обстоятельства – уплаты покупной цены. В этом состоит в е щ н о - п р а в о в а я с т о р о н а оговорки о сохранении права собственности за продавцом.
При этом покупная цена не является «неким неопределенным условием», поскольку при наличии разногласий относительно нее
договор купли-продажи считался бы незаключенным. Но ее своевременная уплата есть обстоятельство, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Поэтому она отвечает признакам
условия в смысле ст. 157 ГК РФ.
Невозможность признания передачи вещи в собственность отлагательно обусловленной сделкой С. В. Сарбаш объясняет также
тем, что у продавца возникает обязанность передать не только
проданную вещь, но и право собственности на нее (с. 23). При
этом не учитывается, что оговорка о сохранении права собственности м о д и ф и ц и р у е т лежащую на продавце обязанность к
передаче вещи в собственность покупателя: продавец обязывается
не к безусловной, а и с к л ю ч и т е л ь н о к у с л о в н о й п е р е д а ч е в е щ и в с о б с т в е н н о с т ь . Естественно, что эта обязанность продавца будет полностью исполнена только с наступлением условия, когда произойдет переход права собственности к
тельным договорам (передаче права собственности, уступке требования,
прощению долга и т. п.), следует устанавливать в каждом отдельном случае.
118
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
покупателю 10. Такая модификация обязанности продавца является
о б я з а т е л ь с т в е н н о - п р а в о в о й с т о р о н о й оговорки о
сохранении права собственности и объясняет ее включение в обязательственный по своей природе договор купли-продажи.
Может возникнуть впечатление, что конструкция условной передачи вещи в собственность противоречит ст. 157 ГК РФ, предписания которой рассчитаны на сделку, направленную на в о з н и к н о в е н и е прав и обязанностей. Однако то обстоятельство, что
возможность совершения под условием р а с п о р я д и т е л ь н ы х
сделок 11 не закреплена в виде общего правила, ничего не меняет в
сути дела, поскольку в ГК РФ имеются статьи, допускающие условные распоряжения 12. О возможности совершения под отлагательным условием цессии, которая, как известно, является распорядительной сделкой 13, говорится в абз. 1 п. 2 ст. 826 ГК РФ:
«Если уступка денежного требования обусловлена определенным
10
P u t z o H . Kommentar zu § 449 // P a l a n d t О . Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 63 Aufl. München, 2004. S. 650; F i k e n t s c h e r W . , H e i n e m a n n A . Op. cit. S. 449, 478.
11
Под распорядительными сделками понимают сделки, непосредственно направленные на перенесение, обременение, изменение или прекращение права (см.: L a r e n z K ., W o l f M . Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 9 Aufl. München, 2004. S. 411; К р а ш е н и н н и к о в Е . А .
Распорядительные сделки // Сборник статей памяти М. М. Агаркова. Ярославль, 2007. С. 22).
12
Аналогичное регулирование закреплено в Art. 151 ff. OR, где также
прямо говорится о возможности заключения под условием лишь обязательственного договора. Однако это не исключает условных распоряжений, в частности, передачи вещи с оговоркой о сохранении права собственности (см., напр.: T u h r A . Allgemeiner Teil des schweizerischen
Obligationenrechts. Tübingen, 1925. Halbbd. 2. S. 648; K e l l e r M . ,
S c h ö b i C h . Das schweizerische Schuldrecht. 3 Aufl. Basel und Frankfurt
a.M., 1988. Bd. 1. S. 106).
13
Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. М. М. Агаркова и Д. М. Генкина.. М., 1944. Т. 1. С. 397–398 (автор главы – М. М. Агарков); К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Основные вопросы уступки требования // Очерки по
торговому праву. Ярославль, 1999. Вып. 6. С. 7; В о ш а т к о А . В . Договор уступки как распорядительная сделка // Сборник статей к 50-летию
Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. С. 61; С а р б а ш С . В . Исполнение договорного обязательства. С. 64.
119
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
событием, она вступает в силу после наступления этого события»
14
.
В этой связи de lege ferenda было бы целесообразно – по примеру § 158 ff. BGB и § 36 ObčZ – уточнить ст. 157 ГК РФ, отразив
в ее тексте возможность совершения под условием сделок, направленных на создание иных правовых последствий, нежели установление прав и обязанностей. Поэтому содержащиеся в п. 1 ст. 157
ГК РФ слова «возникновение прав и обязанностей» следовало бы
заменить выражением «наступление ее правовых последствий»
или «вступление сделки в силу», а заключенные в п. 2 ст. 157 ГК
РФ слова «прекращение прав и обязанностей» – выражением «отпадение ее правовых последствий» или «утрату сделкой силы».
С. В. Сарбаш полагает, что восприятие теории условных сделок для объяснения оговорки о сохранении права собственности
может привести к практическим затруднениям, например в ситуации, когда продавец, видя повышение цены на проданный им товар, каким-то образом недобросовестно препятствует платежу. Отлагательное условие считалось бы наступившим (п. 3 ст. 157 ГК
РФ) и право собственности перешло бы к покупателю, не совершившему платежа. Однако применение п. 3 ст. 157 ГК РФ видится
С. В. Сарбашу некорректным и не соответствующим самому назначению оговорки о сохранении права собственности за продавцом, поскольку защита интереса покупателя осуществляется по
правилам ст. 327 ГК РФ (с. 21 c прим. 55).
На мой взгляд, отечественное законодательство не препятствует одновременному применению п. 3 ст. 157 и ст. 327 ГК РФ. Ведь
этими предписаниями обеспечивается удовлетворение р а з н ы х
и н т е р е с о в покупателя: фикцией, установленной п. 3 ст. 157 ГК
РФ, удовлетворяется его и н т е р е с в п о л у ч е н и и п р а в а
с о б с т в е н н о с т и н а п р о д а н н у ю в е щ ь , а правом внести
причитающееся с него в депозит по ст. 327 ГК РФ – его и н т е р е с
в освобождении от долга по уплате покупной
ц е н ы . Следует также отметить, что в приведенном С. В. Сарба14
Правда, формулировку абз. 1 п. 2 ст. 826 ГК РФ необходимо уточнить в том смысле, что условием, в зависимость от наступления которого
ставится действие цессии и любой иной сделки, может выступать не
только с о б ы т и е , но и д р у г о е о б с т о я т е л ь с т в о , в частности
действие стороны сделки (потестативное условие) или третьего лица.
120
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
шом примере германские цивилисты и судебная практика не видят
препятствий для применения § 162 BGB15, совпадающего по содержанию с п. 3 ст. 157 ГК РФ, хотя в BGB содержатся предписания о депонировании (§ 372 ff.).
Анализируя правовое положение покупателя, приобретшего
вещь с оговоркой о сохранении права собственности за продавцом,
С. В. Сарбаш упоминает используемую германскими цивилистами
правовую фигуру «Anwartschaftsrecht» 16. В книге встречаются два
варианта перевода этого выражения: «право ожидания» (c. 36, 60)
и «притязание на получение права в будущем при наступлении определенных условий» (c. 63) 17. Если первый вариант является правильным и классическим для русских переводов немецкоязычной
юридической литературы 18, то второй вариант не отражает суть
явления, обозначаемого в германской цивилистике термином
«Anwartschaftsrecht». Притязание (Anspruch) определяется в Abs. 1
§ 194 BGB как право требовать от другого лица действия или воз15
H e i n r i c h s Н . Kommentar zu § 162 // P a l a n d t О . Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 63 Aufl. München, 2004. S. 170;
L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 924.
16
Подробнее см., напр.: B a u r J . F . , S t ü r n e r R . Sachenrecht.
17 Aufl. München, 1999. S. 755 – 763; R e i n i c k e D . , T i e d t k e K .
Kreditsicherung. 5 Aufl. Neuwied, 2006. S. 303 – 311.
17
Иногда выражение «Anwartschaftsrecht» переводят как «ожидаемое
право» (см.: С у х а н о в Е . А . Понятие и виды ограниченных вещных
прав // Вестник МГУ. Сер. 11, Право. 2002. № 4. С. 33). Этот вариант перевода неудачен. Ведь «ожидаемым» можно назвать л и ш ь т о п р а в о , к о т о р о е б у д е т п р и о б р е т е н о в б у д у щ е м (в нашем
случае – право собственности, которое перейдет к покупателю при уплате
покупной цены). Но термином «Anwartschaftsrecht» обозначается правовое положение покупателя д о э т о г о м о м е н т а : он у ж е с е й ч а с
«вправе ожидать» приобретения права собственности, т. е. с уверенностью рассчитывать на его переход от продавца.
18
См., напр.: Э н н е к ц е р у с Л . Курс германского гражданского
права. М., 1949. Т. 1. Полутом 1. С. 275 (перевод Г. Н. Полянской); Е г о
ж е . Курс германского гражданского права. М., 1950. Т. 1. Полутом 2.
С. 296 (перевод И. Б. Новицкого).
121
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
держания от действия. Но покупатель, которому вещь передана с
оговоркой о сохранении права собственности за продавцом, получает право собственности н е в с л е д с т в и е д е й с т в и я и л и
в о з д е р ж а н и я о т д е й с т в и я д р у г о г о л и ц а . Он «вправе
ожидать» приобретения права собственности потому, что это зависит о т е г о с о б с т в е н н ы х д е й с т в и й – своевременной
уплаты покупной цены.
На с. 89–93 книги рассматриваются особенности сохранения за
продавцом «права собственности на предприятие», переданное покупателю, до оплаты предприятия или до наступления иных обстоятельств (п. 3 ст. 564 ГК РФ). Пожалуй, при этом следовало бы
вслед за Е. А. Флейшиц оговориться, что выражение «право собственности на предприятие» приемлемо лишь для так называемого
разговорно-юридического языка. Технически можно говорить о
праве собственности л и ш ь н а о т д е л ь н ы е м а т е р и а л ь ные вещи в составе предприятия, но не на
п р е д п р и я т и е в ц е л о м 19.
Заслуживает внимания проведенный С. В. Сарбашом анализ
предписания ч. 2 ст. 491 ГК РФ, согласно которому продавец вправе потребовать от покупателя возвратить ему товар, если в срок,
предусмотренный договором, переданный товар не будет оплачен
или не наступят иные обстоятельства, при которых право собственности переходит к покупателю. По его мнению, ч. 2 ст. 491 ГК
РФ является изъятием из ст. 450, 453 ГК РФ и предоставляет продавцу два права:
1) право в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть
договор. Правда, «в ст. 491 буквально не установлено, что при заявлении продавцом требования о возврате товара договор считается расторгнутым. Однако считать договор действующим при таких
обстоятельствах невозможно, поскольку требование о возврате товара с очевидностью свидетельствует об отпадении обязанности
продавца по передаче товара покупателю …» (с. 110);
2) право требовать возврата товара, которое возникает вследствие одностороннего внесудебного расторжения договора про19
Ф л е й ш и ц Е . А . Торгово-промышленное предприятие в праве
западноевропейском и РСФСР // Вестник гражданского права. 2008. № 2.
С. 170, 171.
122
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
давцом (с. 110). Автор проводит параллель с германским правом
(с. 110, 111), где в Abs. 2 § 449 BGB предписано, что на основании
оговорки о сохранении права собственности продавец может истребовать вещь, только если он отступил от договора.
Отмеченное автором разграничение права продавца прекратить договорное отношение своим односторонним волеизъявлением и его права требовать возврата товара заслуживает поддержки.
Но используемая им терминология нуждается в уточнении, поскольку отечественные цивилисты традиционно обозначают термином «расторжение» лишь ю р и с д и к ц и о н н ы й способ прекращения договорных обязательств 20. Применительно же к ч. 2
ст. 491 ГК РФ точнее будет говорить о праве на односторонний отказ от (исполнения) договора, при реализации которого договор
купли-продажи с ч и т а е т с я расторгнутым (п. 3 ст. 450 ГК РФ),
но н е я в л я е т с я т а к о в ы м .
Требуя от покупателя возврата товара, продавец своим конклюдентным действием реализует право на односторонний отказ от
(исполнения) договора и заявляет возникающее из такого отказа
право требовать возврата товара. Однако нет оснований исключать
иные способы реализации права на отказ от договора куплипродажи (например, заявление об отказе от договора, не сопровождающееся требованием о возврате товара). Поэтому при совершенствовании ГК РФ было бы желательно уточнить ч. 2 ст. 491 ГК
РФ и «развести» в ней разные по своей природе право продавца на
отказ от договора и его право требовать от покупателя возвратить
товар, как это сделано в п. 2 ст. 489 ГК РФ.
20
См., напр.: Н а у ч н о - п р а к т и ч е с к и й комментарий к ГК
РСФСР / Под ред. Е. А. Флейшиц. М., 1966. С. 195 (автор комментария –
Е. А. Флейшиц); Г р и б а н о в В . П . Пределы осуществления и защиты
гражданских прав. М., 1972. С. 209; К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Регламентация защиты гражданских прав в проекте Гражданского кодекса РФ.
Ярославль, 1993. С. 27; Г р а ж д а н с к о е право / Под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. С. 870. Прим. 1 (автор параграфа – А. А. Павлов).
Современный законодатель допускает смешение терминологии, когда говорит о расторжении договора по соглашению сторон (см.: К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Регулятивные и охранительные субъективные
гражданские права // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2007.
Вып. 14. С. 14–16)
123
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Несмотря на в целом правильное описание механизма возникновения права требовать возврата товара, С. В. Сарбаш высказывает, на мой взгляд, спорные суждения.
Так, требование продавца о возврате товара квалифицируется
им как односторонняя, нуждающаяся в восприятии покупателем
сделка, которая одновременно является правопорождающей, поскольку у продавца возникает право на возврат товара, и правопрекращающей, поскольку она влечет прекращение договорного
отношения по купле-продаже (с. 108). Но говорить в этой связи о
правопорождающей сделке было бы неправильно, ибо право требовать возврата товара и корреспондирующая ему обязанность
возникает н е в с и л у какой-то с д е л к и , а в силу ч. 2 ст. 491
ГК РФ, т. е. н е з а в и с и м о о т н а п р а в л е н н о с т и н а э т о
в о л и п р о д а в ц а . Ведь и сам автор утверждает, что оно «основывается на отпадении основания владения товаром с одновременным у с т а н о в л е н и е м з а к о н о м (разр. моя. – А. В.) обязанности по его возврату» (с. 114).
С. В. Сарбаш затрагивает вопрос о применении исковой давности в случаях истребования продавцом товара по ч. 2 ст. 491 ГК
РФ. Опираясь на расширительное толкование ст. 207 ГК РФ, он
отмечает, что «заявление требования о возврате товара за пределами срока исковой давности по требованию об оплате товара не
может привести к его принудительному удовлетворению»
(с. 108–109). Между тем с наступлением указанных в ч. 2 ст. 491
ГК РФ обстоятельств у продавца возникает только право отказаться от договора. Поскольку это право является не притязанием, а
охранительным правом на совершение односторонних действий,
оно не подлежит давности 21. Следовательно, ст. 207 ГК РФ, равно
как и другие предписания об исковой давности, к нему неприменимы. Поэтому заявление продавца об отказе от договора будет
иметь силу независимо от истечения давности по притязанию на
покупную цену. Только с момента этого заявления у продавца возникает притязание на возврат товара и по нему начинает течь самостоятельный давностный срок.
21
К р а ш е н и н н и к о в Е . А . Понятие и предмет исковой давности. Ярославль, 1997. С. 47, 48.
124
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Примечательно, что при недавней модернизации положений
BGB о давности притязаний германский законодатель допустил
действие давности в отношении права на отступление от договора,
лишив отступление (Rücktritt) силы в случае, когда должник выдвинул возражение о давности против притязания на исполнение
(Abs. 1 § 218 BGB) 22. При этом для оговорки о сохранении права
собственности в Satz 2 Abs. 2 § 216 BGB сделано изъятие из этого
общего правила, т. е. реализация продавцом права на отступление
от договора (Rücktrittsrecht) допустима даже тогда, когда по обеспеченному притязанию (т. е. притязанию о покупной цене) истек
давностный срок.
Признавая обязательственный характер требования о возврате
товара, С. В. Сарбаш рассматривает вопрос о допустимости его уступки и его судьбе в случае уступки требования об уплате покупной цены. Он приходит к выводу, что, поскольку требование о возврате товара связано с требованием о его оплате, при уступке
последнего к новому кредитору в силу ст. 384 ГК РФ переходит и
требование о его возврате (с. 145). Между тем такой переход невозможен, ибо действие ст. 384 ГК РФ предполагает о д н о в р е м е н н о е существование двух прав – основного и связанного с
ним. В нашем случае дело обстоит иначе, ибо право требовать возврата товара возникает лишь при отказе продавца от договора, т. е.
когда требование о покупной цене прекращается.
Одновременно продавцу могут причитаться лишь требование
об уплате покупной цены и право на отказ от договора куплипродажи. Уступка требования о покупной цене влечет перемену
кредитора в одном из обязательств, возникших из договора куплипродажи, но не меняет сторону этого договора. Поэтому к цессионарию согласно ст. 384 ГК РФ переходят лишь те права, которые
с в я з а н ы с к р е д и т о р с т в о м цедента по уступленному требованию. Напротив, права, принадлежащие цеденту к а к с т о р о н е д о г о в о р а , действием ст. 384 ГК РФ н е о х в а т ы в а ю т с я , поскольку от их реализации зависит судьба не только
требования, выступающего предметом цессии, но и договорного
отношения в целом. К числу таких прав относятся, в частности,
22
См., напр.: L a r e n z K . , W o l f M . Op. cit. S. 297.
125
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
право на расторжение 23 и отказ от (исполнения) договора. С их
реализацией договорное отношение прекращается, причем иногда
с возникновением для контрагентов обязательств вернуть друг
другу полученное по договору.
Таким образом, право требовать возврата товара может быть
уступлено одновременно с требованием о покупной цене т о л ь к о
к а к б у д у щ е е п р а в о , которое возникнет при осуществлении
продавцом сохраняющегося за ним права на отказ от договора купли-продажи 24. Впрочем, оценивая практическую целесообразность такой антиципированной цессии, необходимо помнить, что с
помощью предусмотренного ч. 2 ст. 491 ГК РФ требования о выдаче товара можно получить л и ш ь в л а д е н и е им. А что происходит с правом собственности на проданную вещь, которое сохраняется за продавцом, в случае уступки требования об уплате
покупной цены? Переходит ли оно ipso jure к цессионарию? Германская литература и судебная практика отрицательно отвечают
на этот вопрос 25. Аналогичным является господствующее мнение
среди австрийских цивилистов, хотя в судебной практике преобладает противоположный взгляд 26. В швейцарской литературе можно встретить как утвердительный 27, так и отрицательный ответ на
этот вопрос 28. Пожалуй, отрицательно следует ответить на него и
по нашему праву. Право собственности как таковое не превраща23
Это обстоятельство не учитывал Президиум Верховного Суда РФ,
когда признавал в своем постановлении от 26 марта 2003 г. переход к цессионарию в результате частичной уступки требования права на расторжение договора (см.: Б ю л л е т е н ь Верховного Суда РФ. 2003. № 11. С. 1,
2).
24
Продавец может предоставить цессионарию полномочие на осуществление этого права. Если это произойдет, то цессионарий будет действовать от имени продавца в качестве его представителя.
25
См., напр.: L a r e n z K . Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. München, 1987. Bd. 1. S. 577. Anm. 5; B a s s e n g e Р . Kommentar zu § 929
// P a l a n d t О . Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 63 Aufl. München, 2004. S. 1412.
26
См., напр.: K o z i o l H . , W e l s e r R . Op. cit. S. 415;
Z e h e t n e r J . Zessionsrecht. Wien, 2007. S. 33, 34.
27
O s e r H . , S c h ö n e n b e r g e r W . Das Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. (Art. 1 – 183). 2 Aufl. Zürich, 1929. S. 736.
28
T u h r A . Op. cit. S. 738, 739.
126
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ется в побочное право по отношению к требованию об уплате покупной цены. Поэтому оно может быть перенесено продавцомцедентом на цессионария только особым соглашением.
Изложенное позволяет согласиться с С. В. Сарбашом в том,
что лаконичность регулирования российским правом соответствующих отношений не отвечает потребностям практики и оставляет неразрешенными значительное число проблем и потому конструкция оговорки о сохранении права собственности за продавцом
нуждается в дальнейшем исследовании.
127
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
Е. А. Крашенинников
3
Основные проблемы зачета ......................................................... 3
Ю. В. Байгушева
Сущность представительства .................................................... 29
П. А. Варул
Представительство и полномочия представителя .................. 74
А. В. Власова
Распоряжение вещью и распоряжение
правом собственности на вещь.................................................. 85
А. А. Павлов
Тезисы к проблеме факультативных обязательств.................. 98
В. В. Грачёв
К вопросу о правовой природе аваля ...................................... 104
А. В. Вошатко
Замечания на книгу С. В. Сарбаша «Удержание
правового титула кредитором» ............................................... 114
128
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Научное издание
Очерки по торговому праву
Сборник научных трудов
Выпуск 16
Редактор, корректор Л. Н. Селиванова
Верстка И. Н. Иванова
Подписано в печать 27.04.09. Формат 60×84 1/16. Бум. офсетная.
Гарнитура "Times New Roman". Усл. печ. л. 7,44. Уч.-изд. л. 6,63.
Тираж 250 экз. Заказ
.
Оригинал-макет подготовлен в редакционно-издательском отделе
Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова.
150000, Ярославль, ул. Советская, 14.
Отпечатано на ризографе.
ООО «Ремдер» ЛР ИД № 06151 от 26.10.2001.
150049, Ярославль, пр. Октября, 94, оф. 37
тел. (4852) 73-35-03, 58-03-48, факс 58-03-49.
129
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
30
Размер файла
845 Кб
Теги
торговом, право, вып, очерк, 928
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа