close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

956.Юридические записки Ярославского государственного университета им ПГ Демидова Вып 11 Правоотношения

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Федеральное агентство по образованию
Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова
Юридический факультет
Юридические записки
Ярославского государственного
университета
им. П.Г. Демидова
Выпуск 11
Правоотношения
Ярославль 2007
Юридические записки. Выпуск 11
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 34(06)
ББК Х.я43
Ю 70
Рекомендовано
Редакционно-издательским советом университета
в качестве научного издания. План 2007 года
Рецензенты:
доктор юридических наук, профессор,
заслуженный деятель науки РФ В.М. Баранов;
Президиум Коллегии адвокатов Ярославской области
Ю 70
Юридические записки Ярославского государственного
университета им. П.Г. Демидова. Вып. 11. Правоотношения
/ Под ред. В.Н. Карташова, Л.Л. Кругликова, В.В. Бутнева ;
Яросл. гос. ун-т. – Ярославль : ЯрГУ, 2007. – 107 с.
"Юридические записки" продолжают традицию периодических
научных изданий Ярославского Демидовского юридического лицея. В сборнике опубликованы труды преподавателей и аспирантов юридического факультета.
Сборник предназначен для научных работников, юристовпрактиков и студентов юридических факультетов.
УДК 34(06)
ББК Х.я43
Редакционная коллегия:
В.Н. Карташов,
Л.Л. Кругликов,
В.В. Бутнев (отв. редакторы),
Н.Н. Тарусина,
А.М. Лушников,
М.В. Лушникова (отв. секретарь)
© Ярославский государственный университет,
юридический факультет, 2007
2
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В.Н. Карташов
Энтропия правовых отношений
и некоторые пути повышения
их организованности
(проблемы теории, методологии и практики)
Когда-то, очень давно, я в шутку написал, что в жизни
главную роль играют не общественные отношения и даже не
правоотношения (далее – ПО), а связи1. Российская (да и не
только российская) действительность показывает, что в этой
шутке заложен глубочайший смысл, который реально охватывает все сферы общества и все типы, виды и подвиды юридической практики. На этот момент обращают внимание и официальные лица Российского государства. Так, по мнению
министра финансов РФ А. Кудрина, «сегодня, чтобы победить
на рынке, нужно либо прислониться к кому-нибудь госпредприятию, либо получить поддержку из госбюджета, либо заполучить знакомства в определенных кругах»2.
Если дать хотя бы краткую оценку современным исследованиям проблемы ПО, а также практики их возникновения и
реализации, то можно констатировать, что уже в течение длительного периода времени и в той и в другой области заметно
усиление энтропийных и кризисных процессов.
Под энтропией в данном случае мы понимаем состояние
(меру, степень, уровень и т.п.) неопределенности, дезорганизации, неустойчивости и неуправляемости в ходе возникновения и
реализации ПО (субъективных прав и субъективных юридических обязанностей, конкретных юридических действий и бездействия их носителей, использования ими соответствующих
средств и способов, достижения необходимых целей и результатов, удовлетворения потребностей заинтересованных субъектов и т.д.)3.
Юридические записки. Выпуск 11
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В юридической практике энтропия проявляется во всех
структурах, элементах содержания и формы ПО и, прежде всего, в несоблюдении (злоупотреблении и т.п.) субъективных
прав и субъективных юридических обязанностей людей, их
коллективов и организаций. Например, только Управомоченным по правам человека четко зафиксирована тенденция, связанная с увеличением нарушений прав личности в Российской
Федерации (так, если в 1999 г. были приняты к рассмотрению
22 815 жалоб, то в 2006 г. – 29 933)4. Повсеместными и повседневными явлениями стали ложные банкротства и рейдерские
захваты предприятий, «теневые» трудовые (гражданские и т.п.)
договоры и заработные платы, серьезные погрешности в применении материальных и процессуальных нормативно-правовых предписаний в гражданском, арбитражном и уголовном
процессах, неисполнение решений конституционных (уставных) судов и правоприменительных актов судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Например, только по официальным данным, в 1996 и 2006 гг. более 50% судебных решений не
были реализованы. При этом следует иметь в виду, что в течение указанных 10 лет были приняты федеральные законы «Об
исполнительном производстве» и «О судебных приставах», организованы Судебный департамент и служба судебных приставов – исполнителей, потрачены колоссальные материальные,
финансовые, организационные, трудовые и иные ресурсы, направленные, в частности, на принудительное осуществление
судебных решений.
Эти и другие примеры показывают наличие системного
кризиса, хаоса в правореализующих ПО, степень энтропии в которых играет разрушительную роль не только в судебной и правовой системах, но и во всех сферах общественной жизнедеятельности.
Специалисты по юридической синергетике и энтропии в
целях оптимизации осуществления ПО предлагают использовать разнообразные меры, а именно: «а) совершенствование
профессионализма лидирующих субъектов правоприменительных отношений; б) повышение качества нормативной фиксации
процедурно-процессуальных порядков реализации субъективных прав и юридических обязанностей…»5. Кроме того, ученые
4
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обращают внимание на необходимость проведения специальных исследований по обеспечению энтропийного оптимума в
разнообразных юридических системах, разработку и внедрение
в практику методик факторного анализа энтропии в регулятивных системах, использование достижений современной науки и
техники для повышения качества правовой информации и т.д.6
Ввиду масштабности указанных выше задач и ограниченности объема научной статьи основное внимание мы обратим
на уровень и качество исследований проблемы ПО и прежде
всего на их структуру.
Даже краткий анализ теоретических источников показывает, что в учении о ПО происходит либо застой («топтание на
месте»), либо «откат назад», либо весьма незначительные «подвижки вперед», т.е. отечественная юридическая наука в этой
области находится в кризисном состоянии. В подавляющем
большинстве работ отсутствует прирост новых фундаментальных и прикладных знаний7. Предпринимаются попытки построения искусственных теоретических конструкций, которые
создают видимость новизны и глубины исследований. Чтобы не
быть голословным, приведу несколько типичных в этом плане
примеров.
Так, Е.М. Горюнова в монографии «Диалектика юридических фактов в системе правовых норм» (издана под ред. проф.
Н.П. Курцева в 2002 г. в г. Белгороде) на 9 страницах текста на
полном «серьезе» рассматривает «субординацию юридических
фактов в контексте правового регулирования и правосознания»
(с. 34–44), а на следующих 9 страницах (с. 44–54) «системноинтегративные качественные характеристики юридических
фактов». Специальный параграф назван так: «Конституционные
нормы и правоотношения как юридические факты отраслевых
правоотношений» (думаю, что название данного и других параграфов, а также работы в целом лучше не комментировать).
Как всегда, на «помощь» теоретикам к разработке проблемы ПО подключаются цивилисты и представители других отраслевых наук. Так, в 2004 г. Л.А. Чеговадзе издает 2 монографии общим объемом 53,1 п.л. (Система гражданского
правоотношения: проблемы теории и практики. Н. Новгород,
2004. 19,1 п.л.; Структура и состояние гражданского правоотЮридические записки. Выпуск 11
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ношения. М., 2004. 34 п.л.). К большому нашему огорчению,
автору не удалось использовать современные разработки теории систем и соответствующий категориальный аппарат, философскую методологию и суть указанных трудов свелась к дискутированию по традиционным вопросам (определению
понятия ПО, его содержанию, объектам и т.п.), а также к таким,
например, выводам: «...гражданское правоотношение – это
связь как минимум двух участников, возможности которых
обеспечиваются тем, что их взаимодействие происходит в рамках правовой конструкции (системы)»; «состояние связанности
участников гражданского правоотношения выражается в том,
что их взаимодействие происходит в пределах соответствующей правовой конструкции, в рамках которой правовое состояние участников отношения (состояние правовой принадлежности) делает одного из них субъектом правомочий, реализацию
которых обеспечивают обязанности лиц (лица), противостоящих ему в качестве другой стороны отношения. Именно это изменчивое состояние есть средство обеспечения возможностей,
заключенных в потенции вида поведения, свойственного нахождению в том или ином гражданском правоотношении на определенной стадии его развития»; «в конструкции гражданского
правоотношения явления социальной действительности получают системные признаки (правовые характеристики), и в этом
смысле гражданское правоотношение служит мерилом оценки
фактического поведения его сторон на предмет соответствия
нормам объективного права»; «как модельный элемент юридической конструкции гражданского правоотношения субъективное гражданское право характеризуется через совокупный набор правомочий, необходимых для правового опосредствования
фактических возможностей, заключаемых в том или ином виде
социально-значимого поведения»; «в составе гражданского
правоотношения как целостной, но структурированной системы
существует среди иных два его самостоятельных одноуровневых элемента – объект гражданского правоотношения и субъективное гражданское право»; «значение объекта субъективного
гражданского права для системы правоотношения состоит в
том, что он служит различению субъективных гражданских
прав, а тем самым, и гражданских правоотношений на типы и
6
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обуславливает статику системы»; «структура правоотношения –
это показатель того, как правоотношение, рассматриваемое в
качестве правовой связи, "устроено изнутри" и посредством чего поддерживается его связь с внешним миром, действительностью. В работе обосновывается, что определенное значение для
структуры гражданского правоотношения имеет правовое состояние его субъектов, как положение их конкретной "юридической скованности", связанности в пределах системы (конструкции) правоотношения и его динамики. При этом структура
правоотношения определяется не правосубъектностью индивидуумов, как их общими и одинаковыми по содержанию возможностями, но тем, как связаны субъекты в правоотношении с
учетом реальных обстоятельств их связанности»; и т.д., и т.п.8
На последнем аспекте затронутой проблемы остановимся
чуть подробнее. Некоторые ученые указывают, например, что
выход из кризиса в той или иной теории, а впоследствии и в
практической деятельности «связан с необходимостью разработки и построения целостной, полной структуры…» изучаемого феномена9.
Структура (от лат. structura – строение, расположение, порядок) любого явления в самом общем виде – это его строение,
т.е. расположение основных элементов и связей, обеспечивающее сохранение его (явления) основных свойств при различных
внешних и внутренних изменениях10. Указанное положение будет методологически исходным при исследовании структуры
ПО.
Подавляющее большинство авторов, исключая некоторые
нюансы в их позициях по данному вопросу, в структуре ПО выделяют его субъектов, объекты и содержание (юридическое содержание – субъективные права и субъективные юридические
обязанности, фактическое содержание – поведение участников
ПО и т.д.). А.В. Поляков пишет: «...данную классификацию
можно дополнить и таким элементом, как форма правового отношения, без определения которой, по нашему мнению, немыслимо само содержание правового отношения»11.
В литературе высказана мысль о необходимости выделения
нескольких структур ПО. Ю.И. Гревцов рассматривает, например, генетическую структуру (она раскрывает связи ПО с социЮридические записки. Выпуск 11
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
альными предпосылками), формальную структуру (характеризует способы и связи между элементами, составляющими форму ПО, т.е., по его мнению, между субъективными правами и
обязанностями) и функциональную структуру (показывает связи между взаимодействующими субъектами ПО). Причем автор
полагает, что основной акцент при исследовании структуры ПО
нужно делать на «способах (порядке) связи между элементами»12.
Положение о полиструктурности ПО требует дальнейшего
теоретического осмысления и развития. На наш взгляд, как и в
юридической практике, в ПО можно выделять также логическую (логико-философскую), психологическую, временную,
пространственную, стохастическую, горизонтальную, вертикальную, синергетическую, рекурсивную, циклическую и другие структуры.
Нам представляется, что логическая (логико-философская)
структура должна рассматриваться прежде всего в рамках взаимосвязей частей и целого, элементов и системы, содержания и
формы ПО. Вопрос о содержании ПО является, на наш взгляд,
самым «трудным» как для представителей отраслевых наук, так
и для теоретиков права. Одни авторы (В.К. Бабаев, Н.С. Строгович, Б.А. Галкин и др.) к содержанию ПО относят субъективные права и субъективные юридические обязанности; другие
(Ю.И. Гревцов, М.М. Агарков, Л.Д. Кокарев, Р.Д. Рахунов и
др.) – конкретные действия субъектов ПО; третьи (С.С. Алексеев, М.А. Гурвич, Л.А. Чеговадзе, Е.Г. Лукьянова и др.) – наряду с юридическим содержанием (субъективными правами и
обязанностями) выделяют материальное его содержание – факПо
мнению
тическое
поведение
участников13.
М.В. Лушниковой и А.М. Лушникова, «содержание трудового
правоотношения составляют права и обязанности сторон, вытекающие из трудового законодательства (нормативные, обычные
условия) и определяемые соглашением сторон (существенные
условия)»14.
Как известно, впервые материальную и формальную стороны содержания ПО выделил Савиньи15. Г.Ф. Шершеневич, критикуя позицию выдающегося немецкого ученого, пишет: «Материальный элемент потому не может считаться составной
8
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
частью юридического отношения, что он лишен юридического
характера. Юридическое отношение есть только одна сторона
жизненного отношения, создаваемая нормами права и постигаемая путем отвлечения от цельного бытового явления»16.
Следует заметить, что Г.Ф. Шершеневич не обращает внимания на тот существенный момент, что под материальным
(фактическим) содержанием ПО следует понимать не просто
поведение (деятельность) его участников, а правовое поведение
(юридическую деятельность) людей, их коллективов и организаций. Поэтому термины «материальное содержание правоотношения» и «материальный элемент в содержании правоотношения» и т.п. в данном случае носит во многом условный
характер.
Н.И. Матузов, кроме фактического и юридического содержания, в качестве относительно самостоятельного рассматривает волевое содержание ПО, которое «составляет воля государства и воля самих субъектов»17. В фактическом содержании он
выделяет экономические, политические, семейные, имущественные и прочие его аспекты.
С.Н. Братусь под содержанием ПО понимал «не только
конкретное возможное и конкретное должное поведение его
участников (права и обязанности), но и реализуемое в соответствии с правами и обязанностями фактическое поведение с его
разнообразным содержанием (экономическим, властноорганизационным, социально-культурным и иным)»18.
Плюралистический подход к содержанию ПО нам представляется весьма плодотворным, имеющим важное научное и
практическое значение. Действительно, в ПО можно выделять и
экономическое содержание, если в нем проявляются разнообразные экономические потребности и интересы его участников,
и политическое содержание, отражающее политические потребности и интересы субъектов ПО, и психологическое содержание, так как в любом ПО проявляются определенные взгляды, представления, эмоции, установки, способности, воля
сторон. Можно, видимо, выделять этическое и имущественное,
экологическое и иные виды содержания ПО.
Анализ разнообразных точек зрения по поводу содержания
ПО привел нас к выводу о том, что под его юридическим соЮридические записки. Выпуск 11
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
держанием следует понимать не просто отдельные юридические действия, а совместную, коллективную (групповую и т.п.)
юридическую деятельность в целом.
Как и в любой человеческой деятельности, в этом плане
важно в первую очередь выделять внутреннюю и внешнюю
стороны юридической деятельности. «К внутренним, – полагает
Р.С. Немов, – относятся анатомо-физиологические структуры и
процессы, участвующие в управлении деятельностью со стороны центральной нервной системы, а также психологические
процессы и состояния, включенные в регуляцию деятельности.
К внешним компонентам можно отнести разнообразные движения, связанные с практическим выполнением деятельности».
«Психические процессы: восприятие, внимание, воображение,
память, мышление, речь – выступают, по его мнению, как важнейшие компоненты любой человеческой деятельности»19.
В самом общем плане Р.С. Немов считает, что деятельность
имеет следующие основные характеристики: мотив, цель, предмет, структуру (действия и операции) и средства20.
В отечественной юридической литературе проблема психологического механизма юридической деятельности трактуется
порой весьма упрощенно. Так, Е.А. Лукашева пишет, что «для
раскрытия сущности правосознания индивида первостепенное
значение имеет исследование элементов социально-психической регуляции, которые заложены в правовом сознании, – интересов, мотивов, целей, волевой направленности. Все эти элементы действуют как система и в своем единстве регулируют
поведение человека в правовой сфере»21.
Анализ философских, социологических, психологических,
юридических и иных трудов отечественных и зарубежных авторов привел нас к выводу о том, что психический (социальнопсихологический) механизм деятельности любого субъекта
правоотношения включает следующие блоки: а) сбора и обработки фактической и правовой информации (дистантные ощущения, восприятия, представления, мышление, память и т.п.);
б) мотивационные (интересы, мотивы, установки и т.п.); в) программно-целевой (цели, программы, планы, прогнозы и т.п.);
г) энергетический (внимание, воля, эмоции и т.п.); д) блок личного опыта (способности, знания, навыки, умения, мастерство,
10
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
привычки); е) оценочный (мыслительные и эмоциональные
оценки, которые проявляются в суждениях, умозаключениях и
т.п.); ж) блок принятия рационального решения и его реализации (анализ информации и построения идеальных образов,
формирование и сопоставление эталонных и текущих образов,
их коррекция, выбор и построение гипотез и т.п.)22.
Глубокое и всестороннее исследование указанных выше
блоков и их элементов позволяет выявить соответствующие
структурные и содержательные дефекты и процессы энтропии в
данном механизме и ПО в целом, служат основой целенаправленного воздействия на отдельные стороны и параметры поведения субъектов путем соответствующей организации, осознанного урегулирования и упорядочения их юридических
действий.
При изучении указанного механизма можно говорить о психологической структуре ПО, разработка которого является перспективным направлением современной юридической науки.
Внешняя сторона заключается в том, что все элементы психического (социально-психологического) механизма правового
поведения субъектов ПО имеют определенное юридическое
значение и оценку лишь тогда, когда они внешне выражены,
объективированы в их конкретных практических действиях, результатах, последствиях и т.д.
Конституирующими элементами внешней стороны содержания ПО выступают его объекты и субъекты (стороны), конкретные (субъективные) права и обязанности, юридические
действия (операции), средства (техника) и способы (тактика) их
осуществления, планы и прогнозы (стратегия), социальные и
юридические результаты деятельности сторон23. Глубокое и обстоятельное исследование данных элементов, а также внедрение научно обоснованных рекомендаций и предложений в конкретные разновидности юридической практики, безусловно,
окажет существенное влияние на уровень энтропии в различных ПО.
Элементы и свойства ПО, составляющие его содержание,
должны облекаться в определенную форму. Под ней следует
понимать способы организации, внешнего выражения и закрепления содержания ПО.
Юридические записки. Выпуск 11
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Некоторые авторы полагают, что «вопрос о форме правоотношения вряд ли может быть причислен к таким, которые продиктованы практикой и логикой познания в рамках правоведения ...»24.
С такой позицией, на наш взгляд, вряд ли можно согласиться. Во-первых, изучение формы ПО продиктовано самой «логикой познания», поскольку стала уже прописной истина о том,
что любое явление необходимо рассматривать в единстве его
содержания и формы. Во-вторых, решение данного аспекта
проблемы, безусловно, имеет и важное практическое значение
применительно к отдельным типам (видам, подвидам) юридической практики, так как содержание ПО в каждой ее разновидности отличается значительным своеобразием, что обусловливает и специфику форм отдельных видов ПО. Следует также
отметить, что вопросом о формах ПО никто основательно и
серьезно в рамках общетеоретических и иных исследований не
занимался.
Что же следует понимать под формой ПО? По данному вопросу в общетеоретических исследованиях более или менее
четко сформировались две основные позиции. Так, Ю.И. Гревцов полагает, что формой ПО являются субъективные права и
обязанности25. С.С. Алексеев, критикуя данную точку зрения,
считает, что субъективные права и обязанности, взятые в единстве с поведением субъектов, составляют содержание ПО, к
внутренней форме ПО он относит его структуру, а к внешней –
соответствующие индивидуальные акты26. Однако, если учесть,
что под структурой ПО он понимает «строение взаимосвязанных прав и обязанностей, подразделение их на группы, соотношение между ними»27, то, как это ни странно, позиции
С.С. Алексеева и Ю.И. Гревцова становятся достаточно близкими.
Анализ природы разнообразных типов (видов, подвидов)
ПО, их места и роли в конкретных разновидностях ЮП позволил
нам сделать следующие выводы. Во-первых, многие ПО существуют в устной форме (см., например, ст. 159 ГК РФ). Во-вторых,
если содержание ПО находит выражение и закрепление в правовых актах, то эти правовые акты выступают в качестве его внешней, документальной формы. Причем здесь речь идет не только
12
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
об индивидуальных (о чем пишут С.С. Алексеев и некоторые
другие авторы), а обо всех разновидностях правовых актов: нормативно-правовых, правоприменительных, интерпретационных
и т.д. Дело в том, что формой выражения правотворческих, например, отношений являются как индивидуальные акты, которые принимаются субъектами на различных стадиях правотворческого процесса, так и нормативные правовые акты, в которых
закрепляются результаты конкретных ПО и правотворческой
практики. Письменная форма может быть простой и сложной,
требующей определенных реквизитов, нотариального или иного
удостоверения, регистрации, скрепления печатью и т.д.
В-третьих, необходимо выделять внутреннюю форму ПО, к
которой следует, видимо, относить соответствующую процедуру (процессуальную форму), в рамках которой возникает, развивается и реализуется ПО, действуют в конкретных социально-правовых ситуациях и отдельных разновидностях юридической практики их участники, оперируют необходимыми способами и средствами, достигают нужных им решений и результатов, удовлетворяют определенные потребности и интересы.
Процедурно-процессуальную форму составляют такие ее
компоненты, как процессуальные стадии, производства и режимы. В зависимости от степени ее развитости различают простую, высокоразвитую и прочие процессуальные формы; по
широте охвата ПО – индивидуальную, отраслевую и общеправового типа; по виду юридической практики – процессуальные
формы судебной, административной и другой практики.
Несоблюдение внешней (устной или документальной) и
внутренней (процедурно-процессуальной) форм ведет к дезорганизации, энтропии в юридической деятельности субъектов
ПО, влечет самые разнообразные юридические последствия
(ничтожность ПО в целом либо отдельных субъективных прав и
обязанностей, лишение сторон права в случае спора ссылаться
на свидетельские показания и т.п.).
Поэтому анализ формы ПО имеет важное научное и практическое значение, позволяя видеть «сбои» в моделях правового
поведения сторон, предупреждая и устраняя недостатки в конкретных юридических действиях и операциях, использовании
Юридические записки. Выпуск 11
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
необходимых способов и средств, в достижении нужных результатов субъектами, минимизируя энтропийные процессы.
Кроме логической, кратко рассмотрим некоторые другие
структуры ПО. Так, генетическая структура раскрывает связи
ПО (отдельных их видов, свойств, элементов и т.п.) с экономическими и политическими, социальными и организационными,
нравственными и религиозными, юридическими и иными предпосылками жизнедеятельности общества. Именно она позволяет на глубоко научной основе раскрыть причины и условия возникновения и развития ПО, механизм их детерминации в целом.
Этот аспект проблемы весьма слабо разработан в отечественной и зарубежной юридической науке.
Под механизмом детерминации мы понимаем систему
многоуровневых способов, форм, этапов (стадий) воздействия
на возникновение и реализацию ПО разнообразных факторов
объективной и субъективной реальности, обусловливающую
удовлетворение потребностей и интересов их (ПО) субъектов
в процессе саморегулирования или властного индивидуальноправового регулирования общественных отношений.
Указанный механизм включает следующие элементы: объекты детерминации (ПО в целом либо отдельные его элементы); различные типы (виды и подвиды) факторов (экономических и социальных, политических и национальных, объективных и субъективных, материальных и идеальных, организационных и юридических, нормативных и ненормативных,
индивидуальных и надындивидуальных, необходимых и случайных, временных и т.п.), влияющих на возникновение и развитие ПО; формы (каузальную, инспирирующую, кондициональную, корреляционную, регулятивную, гарантирующую и
т.п.) воздействия; степень (силу) и уровни (мега-, макро-, и микроуровни) детерминации; этапы (стадии) воздействия; носителей и результаты детерминации ПО28.
Сущность же механизма детерминации, на наш взгляд, заключается в позитивном и/или негативном воздействии на ПО
разнообразных факторов (способов, уровней, этапов и т.п.) реальной действительности и соответствующих результатов (последствии) данного процесса, определяющих степень качества
ПО и уровень их энтропии.
14
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Стохастическая структура ПО позволяет выявить в каждой юридической практике и конкретной социально-правовой
ситуации объективно-необходимые и случайные (переменные,
нестационарные и т.п.) его элементы и связи. Дело в том, что
выполнение той или иной задачи, удовлетворение тех или иных
потребностей и интересов требует какого-то определенного
«набора» элементов ПО: объектов, участников, правомочий и
обязанностей, соответствующих юридических действий, использованных средств и способов, затраты времени и физических сил, а нередко и финансовых и иных ресурсов. Например,
ПО купли – продажи будут иметь различную структуру в зависимости от того, какое материальное благо приобретается в
собственность – одежда, квартира, машина и т.д.
Именно стохастическая структура способствует пониманию
того, что в ПО может быть один, два и более субъектов, один
или несколько объектов, разнообразные по структуре субъективные права и субъективные юридические обязанности, конкретные юридические действия и операции сторон, средства и
способы их осуществления, внутренняя (процессуальная) и
внешняя (документальная) формы, социальные и юридические
результаты.
Стохастическая структура присуща не только ПО в целом,
но и отдельным его элементам. Например, субъективное право
может сводиться либо к одному лишь праву требования, либо к
правомочию на собственные действия либо включает одновременно обе эти юридические возможности и т.д.
Пространственная структура ПО проявляется в наличии
разнообразных типов (видов, подвидов ПО), существующих в
определенном правовом пространстве29. Причем следует обратить внимание на то, что каждой разновидности юридической
практики присущи специфические типы, виды и подвиды ПО.
Так, в литературе рассматриваются, например, особенности
правотворческих и правоприменительных, судебных и иных
ПО. Нам представляется, что в настоящее время в самостоятельные типы необходимо выделить интерпретационные и правосистематизирующие ПО; обстоятельного анализа требуют
публичные и частные, международные (межгосударственные,
региональные, корпоративные и т.п.) и другие ПО.
Юридические записки. Выпуск 11
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Понятия «цикл», «циклическая структура» несут в себе несколько смысловых нагрузок. Они отражают: а) законченность
реализации ПО предполагаемым (прогнозируемым) и планируемым результатам; б) диахронность их развития, т.е. повторяемость использования определенных юридических действий
и операций, средств и способов, требований и т.п. в типичных
социально-правовых ситуациях; б) накопление правового опыта
(личного и объективированного) сторонами ПО, передача полезной информации от одних субъектов другим, от «одного их
поколения» другим «поколениям»; в) замкнутость, упорядоченность, стабильность ПО в том или ином юридическом процессе
в целом, на отдельных его стадиях, производствах и т.д.30
Таким образом, исследование указанных и иных структур
(горизонтальной, вертикальной, функциональной, временной,
рекурсивной, синергетической и т.п.) позволяют, во-первых,
«снять» многие спорные положения в теории ПО; во-вторых,
выделить в этой проблеме «новые» элементы, свойства и связи,
на которые либо совсем не обращается внимания в науке, либо
эти элементы (свойства и связи) упоминаются походя, без существенного их анализа и обоснования; в-третьих, дать конкретные рекомендации практикующим юристам по грамотному
предупреждению и устранению энтропии в процессе возникновения, изменения и прекращения правоотношений.
Примечания
1
Министерство финансов готово снизить инфляцию // Северный край.
2007. 4 апр.
2
О нашей концепции ПО подробнее см.: Карташов В.Н. Введение в общую
теорию правовой системы общества. Ч. 6. Правовые отношения и связи в
юридической практике и правовой системе общества. Ярославль, 2002;
Он же. О новом подходе к содержанию правоотношения // Юрид. записки Яросл. гос. ун-та им. П.Г. Демидова / Под ред. В.Н. Карташова,
Л.Л. Кругликова, В.В. Бутнева. Ярославль, 2001. Вып. 5. С. 3–18; Он же.
Объекты правоотношений: некоторые аспекты понятия и классификации
// Актуальные проблемы теории правовой системы общества: сб. науч.
тр. / Отв. ред. В.Н. Карташов. Ярославль, 2001. Вып. 1. С. 3–9; Он же.
Теория правовой системы общества: В 2 т. Ярославль, 2005. Т.1. С. 457–
515.
3
Подробнее об энтропии вообще и юридической энтропии в частности см.:
Губин В.Б. История с энтропией // Философские науки. 1997. Вып. 3–4;
16
В.Н. Карташов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Пригожин И., Стенгерс И. Порядок из хаоса. Новый диалог человека с
природой. М., 2001; Хакин Г. Тайны природы. Синергетика: наука о
взаимодействии. М., 2003; Седов Е.А. Взаимосвязь энергии, информации
и энтропии в процессах управления и самоорганизации // Информация и
управление. М., 1985; Венгеров А.Б. Синергетика, юридическая наука,
право // Сов. гос-во и право. 1986. № 10; Ветютнев Ю.Ю. Синергетика в
праве // Гос-во и право. 2002. № 4; Павлова Ю.В. Правовая энтропия: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Владимир. 2004; Она же. Сущность правовой энтропии: Учебное пособие. Владимир. 2004.
4
См., например: Доклады Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации за 2005 и 2006 гг. // СПС «Гарант»; Российская газета.
2006. 13 апр.
5
Павлова Ю.В. Указ. соч. С. 22.
6
См.: Там же. С. 20.
7
См., например: Юрина Т.С. Проблемы теории права в трудах Р.О. Халфиной: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. Вопленко Н.Н.
Правовые отношения: Учебное пособие. Волгоград, 2004; Рябов А.Е.
Юридические факты в механизме правового регулирования: Автореф.
дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2005; Нерсесян В.С. Правовое регулирование общественных отношений: пути и формы совершенствования законодательства: Учебное пособие. М., 2006; Толстой В.С. Личные
неимущественные правоотношения. М., 2006; Колоколов Н.А. Судебная
власть: О сущем феномене в логосе. М., 2005; Ср. также 2 работы
С.С. Алексеева: Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. М., 1982. Т. 2.
С. 82–191; Право: азбука – теория – философия: опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 66–76, 364 и др.
8
Чеговадзе Л.А. Система и состояние гражданского правоотношения: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 10 -13; 15–17; 36–38.
9
См., например: Хасан Б.И. Психотехника конфликта и конфликтная компетенция. Красноярск, 1996. С. 6; Карташов В.Н., Семенова М.В. Введение в общую теорию правовой системы общества. Ч. 8. Ярославль, 2002.
С. 23 и след.
10
Ср.: Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 657; Спиркин А.Г. Философия: Учебник. М., 2001. С. 301–305; Алексеев П.В., Панин А.В. Философия: Учебник. М., 1997. С. 385–387.
11
Поляков А.В. Общая теория права: феноменолого-коммуникативный
подход. СПб., 2003. С. 738.
12
Гревцов Ю.И. Содержание и формы правоотношений // Сов. гос-во и
право. 1980. С. 121–122.
13
Отсылки на соответствующие источники см.: Карташов В.Н. Теория
правовой системы общества. Т. 1. С.480.
14
Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права. СПб.,
2006. С. 613.
15
Savigni. System des heutigen romischen Rechts. 1840. T. 1. S. 333.
16
Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учебное пособие: В 2 т. Т. 2.
Вып. 2, 3, 4 (по изданию 1910 – 1912 гг.). М., 1995. С. 169.
Юридические записки. Выпуск 11
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
17
Теория государства и права / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М.,
1997. С. 478.
18
Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1950. С. 58.
19
Немов Р.С. Психология: В 3 кн. М., 2004. Кн. 1. С. 151.
20
Там же. С. 149.
21
Лукашева Е.А. Социологическое правосознание и законность. М., 1973.
С. 302.
22
Подробнее о социально-психологическом механизме правового поведения (деятельности) людей см.: Карташов В.Н. Теория правовой системы
общества: В 2 т. Ярославль, 2006. Т. 2.
23
Более подробно о некоторых элементах содержания ПО см: Карташов В.Н. О новом подходе к содержанию правоотношения. С. 3–18; Он
же. Теория правовой системы общества. Т. 1. С. 480–505.
24
Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 2. С. 114.
25
Гревцов Ю.И. Указ. соч. С. 120.
26
См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 2.
27
Там же. С. 137.
28
О механизме детерминации юридических явлений см., например: Карташов В.Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. Ярославль, 1995. Ч. 1. С. 29 и след.
29
Подробнее о разнообразных типах, видах и подвидах ПО см., например:
Карташов В.Н. Введение в общую теорию правовой системы общества.
Ч. 6. С. 60–67; Он же. Теория правовой системы общества. Т. 1. С. 508–
515.
30
См.: Спицнадель В.Н. Основы системного анализа. СПб., 2000. С. 253–
254.
С.А. Егоров
Правоотношения в контексте
социологического учения о праве
После интенсивных атак на естественное право, последовавших со стороны И. Бентама, исторической школы юристов,
Д. Остина и К. Бергбома, в правоведении второй половины
XIX в. установилось безраздельное господство юридического
позитивизма, методологическим стержнем которого был отказ
от правового дуализма. Адептами этого направления юридической мысли единственным объектом научного исследования
признавалось действующее законодательство. Ими отрицался
18
С.А. Егоров
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
аксеологический (ценностный) аспект правопознания. Ортодоксальными позитивистами право рассматривалось как чисто логическая форма, в самой себе черпающая свое содержание. Понятие права всецело сводилось к норме. Один из
основоположников юридического позитивизма К. Бергбом объявлял норму альфой и омегой права, его началом и концом. Тем
самым предписывался упрощенный подход к исследованию
правовой материи, ставился методологический запрет научному
проникновению в ее глубины. Такое крайнее сужение научных
задач, правильно отмечает С.А. Пяткина, «оставляло для познания права лишь проблему обсуждения операций разума»1.
Первым, кто заявил методологический протест юридическому позитивизму, был русский ученый С.А. Муромцев. Им
сформулирована социологическая концепция права. «Русский
научный
мир
может
гордиться
тем, –
писал
Б.А. Кистяковский, – что именно в русской научноюридической литературе раньше других было выдвинуто требование изучать право как социальное явление. Во второй половине семидесятых годов С.А. Муромцев чрезвычайно последовательно разработал стройную социально-научную теорию
права»2. Эта теория получила свое обоснование и развитие в
трудах ученого: «Рецепция римского права на Западе» (М.,
1875); «Очерки общей теории гражданского права» (М., 1877);
«Определение и основное разделение права» (М., 1879); «Что
такое догма права?» (М., 1884) и др.
Труды С.А. Муромцева содержат глубокое истолкование
права как действующего правопорядка, как совокупности правоотношений. В главном из своих теоретических сочинений
«Определение и основное разделение права» ученый четко определяет суть своего подхода к научному раскрытию понятия
права: «Главная особенность определений, которые должны
быть предложены в первом отделе этого труда, состоит в том,
что вместо совокупности юридических норм под правом разумеется совокупность юридических отношений (правовой порядок). Нормы же представляются как некоторый атрибут порядка»3.
Сопоставляя исповедуемую им точку зрения с общепринятой, С.А. Муромцев выдвигает требование первоочередного
Юридические записки. Выпуск 11
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
изучения субъективного права. «Но признать первенство субъективного права над объективным, – пишет Б.А. Кистяковский, – хотя бы в чисто методологическом порядке их изучения,
это значит выдвинуть задачу об изучении права как социального явления. Таким образом, мы здесь имеем попытку исследовать действующее или осуществляющееся право само по себе,
т.е. дать социально-научное учение о праве в подлинном смысле»4.
С.А. Муромцеву представляется упрощенным взгляд на
право как на государственно-повелительное явление, он видит в
нем сугубо жизненную реальность, воплощение в нем широкого
круга общественных интересов, подчас не совпадающих с государственными. «Тот факт, – писал он, – что государство может
всегда выступать против неприятного для него права, созданного в союзе, подчиненном государству, вовсе не значит еще, что
государство может всегда помешать возникновению такого
права»5. Согласно социологическому учению жизнь права протекает в русле законов самой жизни.
В связи с тем, что общественная жизнь в конкретных ее
проявлениях высвечивает наличие противоречий между легальными нормами и состоянием правопорядка, возникает требование индивидуализации права в целях обеспечения справедливости. Выполнение этого требования ученым возлагается на
правоприменительные органы и, главным образом, на суд. Приведем его высказывание по этому поводу: «Существенная задача судьи состоит в индивидуализации права. Если закон выражается общими правилами, то дело судьи в каждом случае
придать такому правилу свой особый смысл, сообразный с условиями случая»6. Не следует опасаться, полагает А.С. Муромцев, произвола судей: «Высокий уровень образования, правильное движение по службе (т.е. соблюдение при назначении
известной, законом установленной последовательности в должностях), избрание кандидатов на судейские должности самою
судейской корпорацией, развитый контроль гласности при действительной независимости членов этой корпорации гарантирует и справедливость, и солидарность судей данной страны»7.
В начале 80-х гг. XIX в. С.А. Муромцев развернул методологическую дискуссию со сторонниками формально-норма20
С.А. Егоров
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тивного познания права по вопросу о том, как следует изучать
право. В ходе дискуссии он высказывался в том плане, что догматическое направление может дать лишь техническую обработку права, вследствие чего не является научным8. Им было, в
частности, заявлено следующее: «Под догмою разумели и разумеют систематическое изложение начал (принципов) действующего права какой-либо страны и какого-либо времени. Догма определяет, систематизирует, обобщает и в конце концов не
имеет ничего общего с исследованием законов»9.
К числу научных заслуг С.А. Муромцева относится постановка вопроса об изучении права в системе взаимодействия с
правообразующими факторами. Причем всей совокупности общественных факторов, а не какому-то одному из них ученым
придавалось значение правообразующей силы. В эту совокупность факторов им, кроме экономического, включался государственный элемент, психологический и нравственный элементы
общественной жизни, правовая техника, т.е. «практический
элемент» права10. Ученым отнюдь не отводилась решающая
роль в правообразовании причинам экономического порядка.
«Экономические потребности, – утверждал он, – играют далеко
не первую роль и потому действуют лишь в совокупности факторов»11.
Научное подвижничество С.А. Муромцева стимулирующе
воздействовало на русскую юридическую мысль в плане возбуждения интереса к проблемам методологии правопознания.
Развернутая им методологическая дискуссия способствовала
общему подъему российской юридической науки.
Разработанная С.А. Муромцевым социологическая концепция правопонимания получила дальнейшее развитие в трудах
Б.А. Кистяковского. В 1911 г. в стенах Демидовского юридического лицея прозвучала имевшая большое методологическое
значение лекция этого ученого «Право как социальное явление». В этой лекции, а также в своем фундаментальном труде
«Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права» Б.А. Кистяковский глубоко
раскрывает методологические преимущества социально-научного учения права перед догматическим. Если традиционное
учение о праве, подчеркивает он, рассматривает субъективное
Юридические записки. Выпуск 11
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
право как производное от объективного, то при социальнонаучном изучении «надо признать осуществление права основным моментом для познания его и соответственно этому исходить из рассмотрения права в его воплощении в правовых отношениях»12.
При изучении права с социально-научной точки зрения, далее развивает свою мысль Б.А. Кистяковский, главное внимание
должно быть обращено на право, осуществляющееся в жизни. В
связи с этим, утверждает он, должен быть оставлен традиционный предрассудок, будто бы право, которое осуществляется в
жизни, является только отражением или лишь простым следствием того права, которое выражено в законах13. Следовательно,
нужно смотреть на право, которое живет в народе и выражается
в его поведении, поступках, сделках, а не на то право, которое
установлено в параграфах кодексов14.
Социально-научное изучение права, утверждает ярославский юрист, дает возможность законодателю работать не вслепую, не наугад, а вполне ясно отдавая себе отчет в том, как
должен быть издан тот или иной закон для того, чтобы он оказал желаемое воздействие на жизнь.
Б.А. Кистяковский не ставит, в отличие от С.А. Муромцева,
под сомнение научность догматического подхода к изучению
права, но считает необходимым его сочетание с социологическими исследованиями как в теоретических, так и в практических целях: «Социально-научное изучение права не исключает
догматическое изучение, а дополняет его. Юрист в первую очередь должен изучать действующее законодательство как систему норм. Иными словами, юрист прежде всего должен знать законы и уметь обращаться с ними. Но для того, чтобы стоять на
высоте современного уровня знания, юрист не только не должен забывать о жизни, как говорили в старину, а и научно изучать "правовую жизнь" в вышеуказанном направлении. Юристу-практику это необходимо и для наиболее справедливого
применения действующего права. Итак, изучение права как социального явления нужно не только для осуществления теоретической цели – достичь наиболее полного знания права. Оно
является насущной потребностью для того, чтобы право не расходилось со справедливостью, чтобы само право было справед22
С.А. Егоров
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ливым. Коротко говоря, оно приводит к господству справедливости в правовой жизни»15.
Б.А. Кистяковский один из основных признаков права усматривает в его постоянном действии, приложении к жизни.
Этот, на первый взгляд, элементарный вопрос методологически
весьма значим. Не случайно его обоснованию ученый посвятил
значительную часть своего труда «Социальные науки и право».
Ему пришлось полемизировать с рядом видных юристов начала
XX столетия, не признававших в осуществлении права определяющего момента его бытия, основного признака права. Так,
крупный теоретик права И.А. Ильин в своей работе «Понятие
права и силы» утверждал, что право «может не иметь в числе
своих предиктов признаков бытия». Возражая ему,
Б.А. Кистяковский писал: «Право нельзя отделять методологически от его осуществления, так как всякое право является всегда действующим или осуществленным правом… недействующее и неосуществляющееся право не есть право, а в лучшем
случае лишь представление о праве или, иными словами, есть
понятие права в его чисто теоретическом и познавательном значении»16.
Представляет
значительный
интерес
рассмотрение
Б.А. Кистяковским права в плоскости рационального и иррационального. Праву, состоящему из норм, которым присуща
общность и которое создается, подобно понятиям, разумом (рациональное), он противопоставляет право как жизненное явление (иррациональное). «Субъективное право, – пишет Б.А. Кистяковский, – состоит из ряда явлений, которые по своей
природе прямо противоположны понятиям. В жизни субъективное право дано в виде неисчислимого количества правовых
отношений или прав и обязанностей, присвоенных всем членам
того или иного общества, связующих их между собою и объединяющих в одно целое. Все эти правоотношения или все эти
права и обязанности безусловно конкретны, единичны и индивидуальны… Таким образом, если мы возьмем субъективное
право не таким, каким оно является в теории, т.е. не в виде
обобщений, превращающих его в систему понятий, а таким, каково оно в жизни, то мы должны будем признать, что субъективное право представляет из себя конкретную совокупность
Юридические записки. Выпуск 11
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
единичных правоотношений и индивидуальных прав и обязанностей. Следовательно, по своей природе субъективное право
прямо противоположно объективному. В то время как объективное право есть совокупность рациональных продуктов духовной деятельности человека, субъективное право есть совокупность жизненных фактов, имеющих правовое значение.
Каждый такой факт в своей индивидуальности, в своем своеобразии, в своей неповторяемости есть нечто безусловно иррациональное»17. Факты, из которых состоит субъективное право,
отмечает ученый, постоянно меняются, они текучи, как сама
жизнь. В силу этого фактически возникающее право «существует некоторое время только в виде иррациональных правовых
фактов»18. Но эта иррациональная сторона права, поясняет
ученый, обращает на себя внимание только тогда, когда право
исследуется во всех его проявлениях, а не только в виде системы понятий и общих положений об объективном и субъективном праве, как это бывает в традиционных теоретических построениях правоведения. Именно эти иррациональные
правовые факты, а не пребывающие в постоянстве нормы, по
мнению ученого, способны, идя в ногу с жизнью, служить
«вестниками и гонцами» более совершенных юридических
форм. Они, полагает Б.А. Кистяковский, могут быть предшественниками осуществления тех правовых идей, которые сознаются лишь немногими, или даже иногда способны опережать и
«самое развитие правовых идей»19.
Б.А. Кистяковский приходит ко вполне определенному выводу, что правовые факты, т.е. правовые отношения и индивидуальные права и обязанности, представляют наиболее непосредственную и бесспорную реальность права, поскольку здесь
право существует в неразрывной связи с материальными частями общественной жизни. Вместе с тем Б.А. Кистяковский предостерегает от шараханий в крайности. Из признания права социальным фактом, из наличия его тесной связи с жизнью,
однако, не следует, утверждал он, вывод о непременном изучении права в составе социологии, о недопустимости изолированного вне социального целого изучения права. Но именно на такой точке зрения стоял сторонник социологической концепции
права – русский юрист Ю.С. Гамбаров, признававший единст24
С.А. Егоров
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
венно правильным метод, который не изолирует права от других частей социального целого, а рассматривает их в связи и во
взаимодействии с ними. «Эти заманчивые предложения изучать
право в связи с социальным целым, – замечает Б.А. Кистяковский, – методологически совершенно несостоятельны. Мы всегда изучаем только части, и целое недоступно нашему познанию. Прямо противоречат фактам из истории научного
развития утверждения, что право нельзя отделять от социальной жизни и что правоведение нельзя изолировать от социологии. Ведь в научном познании право было как особая область
явлений гораздо раньше, чем, например, хозяйство. Без изолирования невозможно полное и всесторонне познание права»20.
Б.А. Кистяковский, признавая правомерным множественность подходов к пониманию права, считал совершенно необходимым включать в его понятие как норму, так и правоотношение. «…Каждое определение права, – утверждал ученый, –
независимо от того, в результате изучения какой бы стороны
права оно ни получилось, должно одинаково иметь в виду и совокупность норм, и совокупность правоотношений, т.е. объективное и субъективное право»21.
В контексте социологического учения Б.А. Кистяковский
высказывался в пользу различения права и закона, выражая согласие с немецким юристом Шпилегем, утверждавшим, что
«требование отделять одно от другого есть не что иное, как постулат научной честности»22.
Правовой нигилизм первых лет советской власти, как известно, застопорил движение юридической мысли, им внесено
немало сумятицы в сферу научного осмысления права, зато в
30-х гг. господства сталинской тоталитарной системы был
твердо обозначен курс на его нормативистское, государственноповелительное понимание. Проходившее в 1938 г. под председательством А.Я. Вышинского совещание правоведов «выработало» наполненное классовым содержанием директивное определение права. Вот оно: «Право есть совокупность правил
поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью,
применение которых обеспечивается принудительной силой гоЮридические записки. Выпуск 11
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сударства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу»23.
Только один из участников этого совещания А.К. Стальгевич попытался выразить несогласие с этим определением, высказавшись в том плане, что право шире нормы: «Когда говорится о праве, то нельзя ограничиваться одной лишь
нормативной стороной вопроса. Необходимо иметь в виду не
только правовые нормы, но и правовые отношения и правовую
идеологию». За свое выступление этот ученый был подвергнут
уничижительной критике со стороны А.Я. Вышинского и его
приспешников. Давая оценку этому «эпохально» значимому для
юридической науки совещанию, видный историк права
Е.А. Скрипилев писал: «Вредные же последствия совещания
были огромны. Прежде всего было подхвачено нормативистское определение права, которое долгие годы кочевало из книги
в книгу, из учебника в учебник. Только в 60-е годы стала постепенно преодолеваться формула Вышинского»24. Однако приходится констатировать, что и в современной юридической науке
продолжает главенствовать нормативистский аспект правопонимания. Дальше высказываний25 в пользу включения правоотношения в понятие права дело не пошло. Большинство сформулированных современными учеными дефиниций сводятся в
основе своей к определению права через совокупность или систему норм, нормативов, нормативно-правовых предписаний. В
них не фигурирует правоотношение как таковое26.
К тому же господствующее ныне понимание правоотношения как урегулированного правом общественного отношения
является весьма упрощенным. В его ракурсе юридическое правоотношение выступает как нечто производное от нормы, обязанное ей атрибутивностью, тогда как в действительности изначально присущее определенному кругу общественных
отношений правовое свойство придает им обязывающую силу и
притязательность. Именно такого рода наделенные правовой
энергетикой общественные отношения востребуют необходимые для своего определения, отвечающие их специфике юридические нормы как механизмы регулирования. Отнюдь не в
результате «наложения» на него юридической нормы общест26
С.А. Егоров
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
венное отношение становится правовым. Сама жизнь наполняет
его правовым содержанием. Таким образом, нормы имеют скорее обслуживающее значение. Они «формируются и кристаллизуются» в соответствующих правовых отношениях. Последние
первичны по отношению к нормам. В духе подобного понимания взаимосвязи нормы и правоотношения высказывался видный русский цивилист А.А. Борзенко. С его точки зрения, институт права есть единство «правоотношений и ими созданных
и их определяющих правоположений»27, т.е. юридических
норм. Из этого следует, что правоотношение, если не первооснова права, то во всяком случае равноправная с нормой составляющая его понятия, что, на наш взгляд, должно быть прямо
отражено в его определениях.
В этом аспекте представляется целесообразным определять
понятие права и как исторически сложившийся порядок регулирования важнейших сфер человеческого общения, выраженный в нормах и правоотношениях.
Примечания
1
Пяткина С.А. К истории юридического позитивизма в России // Труды
ВЮЗИ. Вопросы государства и права в общественной мысли России
XVI – XIX вв. М., 1979. С. 56.
2
Кистяковский Б.А. Социальные науки и право: Очерки по методологии
социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 339.
3
Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. М., 1879.
С. 47.
4
Кистяковский Б.А. Указ. соч. С. 354.
5
Цит. по: История политических и правовых учений: Учебник / Под ред.
д-ра юрид. наук, проф. О.Э. Лейста. М., 2001. С. 547.
6
Муромцев С.А. Право и справедливость // Сборник правоведения и общественных знаний. 1893. Ч. 2. С. 10.
7
Цит. по: История политических и правовых учений: Учебник для вузов
/ Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М., 1996. С. 577.
8
См.: Пяткина С.А. Указ. соч. С. 70.
9
Цит. по: Там же.
10
См.: Пяткина С.А. Указ. соч. С. 66.
11
Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1875. С. 145.
12
Кистяковский Б.А. Указ. соч. С. 346.
13
Там же. С. 322.
14
См.: Там же. С. 377.
15
Там же. С. 354.
16
Там же. С. 313.
Юридические записки. Выпуск 11
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
17
Там же. С. 360.
Там же.
19
Там же. С. 365.
20
Там же. С. 342.
21
Там же. С. 332.
22
Цит. по: Кистяковский Б.А. Указ. соч. С. 352.
23
Цит. по: Скрипилев Е.А. Совещание правоведов. 1938 г. // Социалистическая законность. 1991. № 7. С. 73.
24
Цит. по: Скрипилев Е.А. Указ. соч. С. 73.
25
См.: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: Учебное пособие: В 2 т. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 79.
26
См.: Карташов В.Н. Там же. С. 79–85.
27
Борзенко А.А. Русское гражданское право. Ярославль, 1875. С. 14.
18
В.В. Бутнев
Правоотношение юридической
ответственности
Решение о том, в рамках какого правоотношения существует и реализуется юридическая ответственность, зависит от определения юридической ответственности. Мы исходим из того,
что юридическая ответственность как разновидность социальной ответственности – сложное многоплановое явление. Общим
свойством всех видов ответственности, в том числе и юридической, является наличие позитивной и негативной сторон. Юридическая ответственность – это закрепленная правовыми нормами необходимость определенного поведения субъекта права,
выражающаяся в его обязанности избирать в своей деятельности вариант, наиболее соответствующий государственным интересам, или обязанности претерпеть предусмотренные нормами права невыгодные последствия в случае отклонения от этого
варианта1.
И позитивная и негативная ответственность может быть
статусной (или статутной, что менее точно) и субъективной.
Юридическая ответственность представляет собой обязанность
более общего характера, обязанность следовать предписаниям
28
В.В. Бутнев
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
права, адресованную субъекту в плане всех его связей, в которых он находится с другими субъектами права2. Иными словами, юридическая ответственность – обязанность точно исполнять свои юридические обязанности и использовать
предоставленные субъективнее права. Позитивная статусная
ответственность существует в рамках общерегулятивных правоотношений субъекта общественной жизни с государством,
негативная статусная ответственность – в рамках общеохранительных правоотношений. В результате правонарушения позитивная ответственность остается нереализованной, возникает
негативная субъективная ответственность, существующая в
рамках конкретного отраслевого охранительного правоотношения3. В данной статье речь пойдет именно об этом правоотношении, о юридической ответственности в ее традиционном, негативном понимании.
Юридическая ответственность, как и любая юридическая
обязанность, может существовать не иначе как в рамках правового отношения. При этом, вопреки довольно распространенному мнению4, ответственность нельзя отождествлять с правоотношением. Такое мнение не согласуется с установившимися
представлениями о структуре правоотношения, поскольку ответственность возлагается только на одну из сторон – правонарушителя. Другая сторона правоотношения ответственности не
несет, она обладает корреспондирующим ответственности
субъективным правом. Употребляя выражение «правоотношение ответственности», мы не отождествляем ответственность с
правоотношением, а имеем в виду ту правовую связь, в рамках
которой она существует.
Уяснение места негативной юридической ответственности
в механизме правового регулирования начинается с определения момента ее возникновения. По нашему мнению, момент
возникновения юридической ответственности может быть приурочен только к совершению деяния, запрещенного законом,
т.е. правонарушения. Эта позиция получила убедительное
обоснование в работах многих ученых5. Действительно, меры
ответственности устанавливаются государством в правовых
нормах и связываются с объективным основанием – совершением правонарушения.
Юридические записки. Выпуск 11
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Однако ряд авторов связывает возникновение негативной
ответственности с деятельностью правоприменительных органов, в частности суда6. Подобный взгляд не согласуется с мнением о том, что суд не создает новых прав и обязанностей, а
лишь охраняет их, что судебное решение не тождественно норме права, а лишь основано на ней7. Акты правосудия не могут
«творить» ни основания юридической ответственности, ни саму
юридическую ответственность. Они могут лишь констатировать
наличие или отсутствие факта правонарушения и обусловливаемых этим фактом правоотношений.
Представляется, что позиция авторов, связывающих момент
возникновения ответственности с деятельностью правоприменительных органов, страдает противоречием. Они неминуемо
должны были бы прийти к выводу о том, что ответственность
зависит от качества работы правоприменительных органов.
Не случайно, далее, что момент возникновения ответственности часто выбирается произвольно. Так, одни авторы называют в качестве такового привлечение к ответственности, другие – предъявление обвинения, третьи – установление компетентными государственными органами факта правонарушения
и виновного лица, четвертые – вынесение судебного решения
или приговора, пятые – вступление приговора или решения в
законную силу и т.п.8
Такой подход объясняют тем, что признание независимого
существования ответственности от деятельности правоприменительных органов будто бы делает бессмысленным принцип
неотвратимости ответственности9. Представляется, однако, что
указанные авторы отождествляют саму ответственность с ее
реализацией. По верному замечанию В.А. Кучинского, в данном случае следует говорить не о принципе неотвратимости ответственности, а о принципе неотвратимости наказания. В самом деле, закон связывает ответственность с объективным
основанием (противоправным деянием). Наказание же как реализация ответственности зависит от полномочных органов государства и должно быть неотвратимым10.
Представляется, что нашему законодательству известен и
принцип неотвратимости ответственности, суть которого состоит в том, что закон должен точно определить как права, так
30
В.В. Бутнев
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и обязанности участников правоотношений и конкретные меры
их ответственности.
Принцип неотвратимости ответственности обращен к законодателю, тогда как принцип неотвратимости наказания – к
правоохранительной деятельности.
Итак, негативная юридическая ответственность порождается непосредственно фактом правонарушения. Однако последствия правонарушения не сводятся только к возникновению ответственности. Правонарушение создает «перебои» в механизме правового регулирования, приводит к диссонированию всей
системы правовых отношений, существовавших до него. Это
положение признается всеми учеными-юристами. Споры идут
лишь по поводу того, порождает ли правонарушение новые
правовые отношения или оно только приводит в особое состояние правоотношения, существовавшие ранее.
В настоящее время все больше сторонников завоевывает
мнение о том, что в результате правонарушения возникают новые, ранее не существовавшие охранительные правоотношения,
в рамках которых и реализуются меры ответственности11. Однако ряд авторов, отрицая существование охранительных правоотношений, отстаивают вывод о том, что меры ответственности
реализуются
в
рамках
правовых
отношений,
существовавших до правонарушения.
С.Н. Братусь считал, что «… нового правоотношения при
наступлении ответственности не возникает, а реализуется правоотношение, содержанием которого является либо ранее существовавшая обязанность, либо обязанность, вновь возникшая в
связи с правонарушением»12. При этом С.Н. Братусь ничего не
говорит о том, какое правомочие противостоит юридической
ответственности. Прав поэтому М.А. Гурвич, отметивший, что
в конструкции С.Н. Братуся исчезает «соответственность положений сторон в диалектической структуре гражданского правоотношения»13.
Считая ответственность определенным состоянием обязанности должника, сам М.А. Гурвич связывал возникновение ответственности не с применением государственного принуждения к должнику, а с правонарушением. Поэтому, по его
мнению, ответственность – это «состояние подчинения возЮридические записки. Выпуск 11
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
можной реализации принуждения». М.А. Гурвич считал правонарушение юридическим фактом, одновременно изменяющим
правовое состояние и должника, и кредитора. Поэтому определенному
состоянию
обязанности
соответствует,
по
М.А. Гурвичу, состояние субъективного права – право на иск
как притязание к ответчику14.
Мы вполне разделяем эту часть суждений М.А. Гурвича и
тоже считаем, что юридическая ответственность может существовать не иначе, как в рамках правового отношения. Иное дело,
что представляет собой такое отношение. У М.А. Гурвича право
на иск и ответственность остаются элементами правоотношения, существовавшего до правонарушения. Правонарушение не
порождает новых правоотношений, а лишь приводит ранее существовавшее в состояние спора. «Пройдя в качестве предмета
судебного рассмотрения и защиты через горнило судебного
процесса», это материальное правоотношение приобретает определенность и бесспорность15.
Высказывается также мнение о том, что договорная ответственность в гражданском праве и дисциплинарная ответственность в трудовом существуют соответственно в рамках договорного и трудового правоотношения наряду с другими
субъективными правами и обязанностями16. При этом ссылаются на то, что указанные правоотношения носят комплексный
характер, меры ответственности предусматриваются в момент
заключения договора и могут применяться самими субъектами
без вмешательства юрисдикционного органа.
Эти утверждения не могут претендовать на решение проблемы в общетеоретическом плане, так как касаются только ответственности в гражданском и трудовом праве и не применимы к ответственности в других отраслях права, в частности в
уголовном и административном. Кроме того, комплексный характер договорных и трудовых правоотношений не исключает
подразделения отдельных правоотношений, входящих в этот
комплекс, на регулятивные и охранительные. Ответственность – обязанность правонарушителя. Правонарушителем же
субъект права становится не в момент заключения договора, а в
момент совершения им правонарушения. Тогда же возникают
32
В.В. Бутнев
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ответственность и корреспондирующее ей право, а следовательно, правоотношение охранительного характера.
Более того, выводы М.А. Гурвича, В.А. Тархова и их сторонников не соответствуют действующему законодательству,
на что уже неоднократно обращалось внимание в литературе. В
частности, справедливо замечено, что принудительное восстановление субъективного права не является единственной формой правоохраны, а некоторые субъективнее права в случае их
нарушения вообще не могут быть принудительно осуществлены
(например, право на телесную неприкосновенность, честь, достоинство). Многие субъективные права прекращают свое существование в результате правонарушения (право собственности в
случае уничтожения имущества). Суд защищает не только
субъективные права, но и охраняемые законом интересы. В
случае нарушения субъективного гражданского права преступлением или административным проступком, наряду с требованием кредитора к должнику, возникает требование государства
наказать правонарушителя. В результате гражданского правонарушения у кредитора появляются права требовать возмещения убытков, истребовать свое имущество из незаконного владения, которые до правонарушения не существовали17.
Все это говорит о том, что по смыслу законодательства в
результате правонарушения возникает новое и относительно
самостоятельное субъективное право, которому корреспондирует новая и относительно самостоятельная обязанность правонарушителя. Речь, таким образом, идет о появлении не существовавшего ранее правоотношения – охранительного по своей
юридической природе и возникающего как результат правонарушения. В рамках этого правоотношения и существует юридическая ответственность. Данное утверждение требует, однако,
известных уточнений.
Так, С.В. Курылев и О.В. Иванов связывают возникновение
охранительного правомочия не с правонарушением, а с обращением заинтересованного лица в суд. Между тем судебная
форма – далеко не единственная форма защиты субъективных
прав и охраняемых законом интересов. Они защищаются в административном порядке, третейскими судами, КТС. Последствия правонарушения могут быть устранены путем урегулироваЮридические записки. Выпуск 11
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ния спора самими сторонами и т.д. Видимо, во всех этих случаях между правонарушителем и потерпевшим складываются определенные правовые отношения, содержанием которых являются определенные права и обязанности. Кроме того,
существующая в рамках такого охранительного правоотношения юридическая ответственность может быть реализована усилиями самих заинтересованных лиц. Если же принять ту конструкцию охранительных отношений, которой придерживаются
С.В. Курылев и О.В. Иванов, то нужно прийти к выводу о том,
что единственной формой реализации ответственности и соответствующих ей охранительных отношений является судебный
процесс.
Следует заметить, что деление правовых отношений на регулятивные и охранительные производится безотносительно к
их делению на материальные и процессуальные. Это различные
основания классификации правоотношений, которые нельзя
смешивать. В случае нарушения норм как материального, так и
процессуального права неизбежно возникают охранительные
правоотношения соответственно материального или процессуального характера. В рамках процессуальных охранительных
отношений реализуются, например, меры процессуальной ответственности. Так, по мнению Н.А. Чечиной и П.С. Элькинд, в
момент нарушения норм процессуального права возникает самостоятельное процессуальное правоотношение, содержанием
которого выступают обязанность нарушителя нести процессуальную ответственность и право компетентного органа на ее
применение18. На наш взгляд, указанные авторы, не употребляя
этого термина, фактически говорят об охранительном правоотношении.
Анализ любого правоотношения предполагает исследование предпосылок его возникновения, субъектного состава, содержания, объекта и предмета.
Предпосылками охранительных правоотношений являются
нормы права, правоспособность участников общественных отношений и юридические факты. Нормативными предпосылками
охранительных правоотношений являются охранительные нормы материальных отраслей права. Их существование признается не всеми учеными. Даже те авторы, которые признают суще34
В.В. Бутнев
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ствование охранительных правоотношений, выступают иногда
против выделения охранительных норм19. Однако, признавая
охранительные отношения в качестве самостоятельного объекта
правового регулирования, следует признать наличие их регулятора – охранительных норм, которые реализуются в рамках охранительных правоотношений. Не вдаваясь в обсуждение чрезвычайно сложной проблемы структуры охранительных норм,
отметим лишь следующее. Любое правило поведения, любая
социальная и техническая норма только в том случае может выступать в качестве регулятора поведения, если строится по
трехчленной формуле. Поэтому мы присоединяемся к авторам,
отстаивающим трехчленную структуру охранительных норм.
Вместе с тем содержание их гипотез, диспозиций и санкций
специфично.
Гипотеза охранительной нормы содержит указание на ту
конфликтную ситуацию, в которой действует данное правило
поведения, а также ее участников. Диспозиция определяет правила поведения заинтересованных лиц и юрисдикционных органов в конфликтной ситуации, указывает на то, что вправе
требовать управомоченный от правонарушителя и что обязан
сделать последний для того, чтобы загладить последствия правонарушения, какие меры принуждения вправе (и обязан) применить юрисдикционный орган в данной ситуации. Санкция
охранительной нормы определяет средство обеспечения надлежащего поведения как заинтересованных лиц, так и юрисдикционных органов, уполномоченных на применение норм права20. Такие нормы есть в любой отрасли права. Кроме того,
регулятивные правоотношения могут охраняться с помощью
норм другой отраслевой принадлежности. Так, уголовное право
носит преимущественно правоохранительный характер, обеспечивая охраной все отрасли права. В зависимости от характера
правонарушения (гражданское правонарушение, административное правонарушение, преступление и т.д.) вступают в действие охранительные нормы соответствующих отраслей и возникают соответствующие уголовные, гражданские, административные, семейные, трудовые охранительные правоотношения.
Другой необходимой предпосылкой охранительных правоотношений является правоспособность их субъектов. О.В. ИваЮридические записки. Выпуск 11
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нов выделяет особый вид правоспособности граждан – охранительную правоспособность как предпосылку права на судебную
защиту21. Представляется, что выделение этой категории не вызывается необходимостью. Правоспособность традиционно определяется как признаваемая государством способность лица
обладать субъективными правами и юридическими обязанностями. Этим определением охватывается способность обладать
правами и обязанностями, закрепленными как регулятивными,
так и охранительными нормами.
Вместе с тем субъектами охранительных правоотношений
часто выступают органы государства, обладающие не правоспособностью, а компетенцией (совокупность властных полномочий)22. Поэтому наряду с правоспособностью граждан и организаций предпосылкой охранительных правоотношений
следует признать компетенцию должностных лиц и органов государства. Юридические факты, порождающие соответствующие правоотношения, отличаются известным своеобразием.
Главным основанием охранительных правоотношений выступает правонарушение. Однако это далеко не единственное их основание. Охранительные правоотношения могут возникнуть в
результате объективно противоправного деяния (именно такими правоотношениями опосредствуется применение мер защиты, не являющихся мерами ответственности)23. Кроме того, в
сфере гражданско-правового регулирования охранительные
правоотношения могут возникнуть в результате различных видов помех к нормальному использованию права (разного понимания сторонами своих прав и обязанностей, неопределенности
в правовом положении заинтересованных лиц, споров и разногласий между ними и т.п.)24.
В отличие от других видов охранительных правоотношений
отношения ответственности могут порождаться единственным
юридическим фактом – правонарушением, т.е. деянием, подпадающим под признаки состава правонарушения. Это вытекает
из отстаиваемого понятия негативной юридической ответственности, из отрицания безвиновной ответственности.
Согласно традиционному взгляду, защита субъективных
прав и охраняемых законом интересов может осуществляться
только государственными и общественными органами, наде36
В.В. Бутнев
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ленными властными полномочиями. Ими же применяются и
меры ответственности к правонарушителю. Исходя из этого ряд
авторов сделали вывод о том, что обязательным субъектом охранительных правоотношений является юрисдикционный орган25.
По нашему мнению, решение вопроса о субъектном составе
охранительных правоотношений зависит от метода правового
регулирования различных отраслей права.
Уголовное и административное право охраняют непосредственно общественные интересы. Поэтому правонарушителю в
охранительном уголовном или административном правоотношении противостоит государство. Привлекая правонарушителя
к ответственности, государство тем самым защищает интерес
всего общества, а следовательно, и интересы отдельных его
членов. В некоторых случаях привлечение преступника к ответственности зависит не от воли должностных лиц, а от самого
потерпевшего (так называемые дела частного обвинения). Однако в силу характера метода уголовно-процессуального регулирования такие исключения немногочисленны.
Иное положение в отраслях права, характеризующихся равенством субъектов (гражданском, семейном, трудовом). Здесь
правонарушение затрагивает прежде всего интересы самого потерпевшего. Поэтому привлечение виновного к ответственности чаще всего зависит от воли потерпевшего. Стороны могут
без вмешательства государственного органа регулировать свои
разногласия. Более того, сам размер ответственности может определяться соглашением сторон.
Во всех этих случаях отношения ответственности возникают
между самими участниками гражданского оборота. Их содержанием выступают право потерпевшего на защиту как обеспеченная законом возможность требовать от нарушителя восстановления первоначального правового состояния, возмещения убытков
и корреспондирующая ему ответственность правонарушителя.
Дисциплинарная ответственность в трудовом праве реализуется в рамках комплексного трудового правоотношения. Охранительное правоотношение ответственности складывается в
этом случае между правонарушителем-работником и работодателем.
Юридические записки. Выпуск 11
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Конечно, защита интересов граждан и организаций не может быть их частным делом. Государство заинтересовано в том,
чтобы механизм правового регулирования функционировал
нормально, субъективные права беспрепятственно реализовывались, а юридические обязанности исполнялись. Однако для
защиты интересов общества в отраслях права, основанных на
юридическом равенстве субъектов, достаточно защитить не
противоречащий закону интерес отдельного гражданина или
организации. В этих отраслях права государство становится
субъектом охранительных правоотношений лишь в тех случаях,
когда требуется его вмешательство для защиты общественных
интересов, не совпадающих с интересами участников регулятивных правоотношений. Таковы случаи взыскания в доход государства всего полученного по антисоциальной сделке и т.п.
Важно подчеркнуть, что в любом случае юрисдикионный орган,
вопреки распространенному мнению, не является субъектом
охранительных материальных правоотношений, он выступает
субъектом процессуальных правоотношений26.
Содержанием охранительного правоотношения ответственности выступают корреспондирующие друг другу права и обязанности его субъектов: право государства или потерпевшего на
защиту (право на возмещение ущерба, на взыскание штрафа, на
восстановление нарушенного правового положения) и негативная юридическая ответственность правонарушителя (обязанность претерпеть юридически неблагоприятные последствия
своего противоправного поведения).
Что является объектом охранительного правоотношения?
Мы присоединяемся к высказанному в литературе мнению о
том, что объектом правоотношения является то, на что данное
правоотношение направлено, на что оно воздействует27.
Люди, вступающие в правоотношение с целью достижения
определенных материальных или духовных благ, могут достигнуть их только опосредованно – через поведение обязанной
стороны правоотношения. Именно это поведение и является
внутренним объектом правоотношения, на который направлено
его содержание (права и обязанности). В свою очередь, это поведение всегда направлено на определенное материальное или
38
В.В. Бутнев
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
духовное благо, которое выступает внешним объектом правоотношения или его предметом28.
С таких позиций объектом охранительного правоотношения
ответственности следует признать претерпевание невыгодных
последствий правонарушителем. Поскольку реализация негативной ответственности одновременно является защитой прав и интересов потерпевшего, можно сказать, что объектом охранительного правоотношения ответственности является претерпевание лишений правонарушителем и защита прав и интересов
потерпевшего. Предметами (внешними объектами) охранительных правоотношений ответственности выступают определенные
меры ответственности (штраф, лишение свободы и т.п.), которые
одновременно являются благами для потерпевшего.
Таким образом, исследуемые правоотношения имеют свои
собственные предпосылки, субъектный состав, объект и предмет. Поэтому они не должны отождествляться ни с регулятивными материально-правовыми отношениями, ни с процессуальными. Охранительное правоотношение ответственности является компонентом, составной частью предмета судебной
деятельности в гражданском процессе. С одной стороны, суд
играет существенную роль в развитии и реализации охранительного правоотношения. С другой стороны, правила судебной
деятельности во многом обусловлены свойствами охранительных правоотношений, выступающих ее предметом.
Примечания
1
2
3
4
5
См.: Бутнев В.В. Гражданский процесс как одна из форм реализации
юридической ответственности в эпоху развитого социализма: Автореф.
дис. … канд. юрид. наук. Л., 1981. С. 6.
См.: Назаров Б.Л. Социалистическое право в системе социальных связей.
М., 1976. С. 250.
Подробнее см.: Бутнев В.В. Гражданская процессуальная ответственность. Ярославль, 1999. С. 5–26.
См., например: Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое право. М., 1973. С. 583; Базылев Б.Т. Юридическая
ответственность как охранительное правоотношение // Советское государство и право. 1980. № 6. С. 122–125.
См.: Пионтковский А.А. О понятии уголовной ответственности // Советское государство и право. 1967. № 12. С. 40; Марксистско-ленинская об-
Юридические записки. Выпуск 11
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щая теория государства и права. Социалистическое право. С. 586; Назаров Б.Л. Указ. соч. С. 259 и др.
6
См., например: Самощенко И.С., Фарукшин М.Х. Ответственность по советскому законодательству. М., 1971. С. 66–67.
7
См.: Чечина Н.А. Норма права и судебное решение. Л., 1961. С. 23 и
след.; Зейдер Н.Б. Судебное решение по гражданскому делу. М., 1966.
С. 92; Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского
процессуального права. М., 1967. С. 83; Гурвич М.А. Судебное решение.
Теоретические проблемы. М., 1976. С. 101.
8
Обор литературы по этому вопросу см.: Назаров Б.Л. Указ. соч. С. 265 и
след.
9
См.: Самощенко И.С., Фарукшин М.Х. Указ. соч. С. 62–63.
10
См.: Кучинский В.А. Личность, свобода, право. М., 1978. С. 185.
11
Ученых, придерживающихся данной точки зрения, очень много. Сошлемся лишь на основоположников данной концепции в советской юридической науке. См.: Самощенко И.С., Фарукшин М.Х. Указ. соч. С. 66–
67; Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 1. Свердловск, 1972;
Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 219 и др.
12
Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976.
С. 102–103.
13
Гурвич М.А. Судебное решение. С. 132.
14
Там же. С.128-134.
15
См.: Гурвич М.А. Гражданские процессуальные правоотношения и процессуальные действия // Тр. ВЮЗИ. 1965. Т. 4. С. 93.
16
См.: Тархов В.А. Ответственность по советскому гражданскому праву.
Саратов, 1973. С. 16–18; Абрамова А.А. Дисциплина труда СССР (правовые вопросы). М., 1969. С. 29, 135.
17
См.: Курылев С.В. Формы защиты и принудительного осуществления
субъективных прав и право на иск // Тр. Иркутск. ун-та. Сер. юрид. 1957.
Т. 22, вып. 3. С. 198 и след.; Иванов О.В. Право на судебную защиту
// Советское государство и право. 1970. № 7. С. 41; Елисейкин П.Ф. О
понятии и месте охранительных отношений в механизме правового регулирования // Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности в СССР. Ярославль, 1975. Вып. 1. С. 8; Он же.
Понятие иска как процессуального средства защиты прав и интересов
// Проблемы защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1976. Вып. 1. С. 87 и др.
18
См.: Чечина Н.А., Элькинд П.С. Об уголовно-процессуальной и гражданской процессуальной ответственности // Советское государство и право.
1973. № 9. С. 40.
19
См.: Явич Л.С. Указ. соч. С. 219.
20
Подробнее см.: Елисейкин П.Ф. Правоохранительные нормы (понятие,
виды, структура) // Защита субъективных прав и советское гражданское
судопроизводство. Ярославль, 1977. Вып. 2. С. 25 и след.
21
См.: Иванов О.В. Указ. соч. С. 43.
22
См.: Осипов Ю.К. Подведомственность юридических дел: Учеб. пособие.
Свердловск, 1973. С. 11.
40
В.В. Бутнев
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
23
См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 379; Басин Ю.Г. Основы гражданского
законодательства о защите субъективных гражданских прав // Проблемы
применения Основ гражданского законодательства и Основ гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Саратов, 1971.
С. 34; Базылев Б.Т. Об институте юридической ответственности // Советское государство и право. 1975. № 1. С. 110 и след.
24
См.: Елисейкин П.Ф. О понятии и месте охранительных отношений в механизме правового регулирования. С.6.
25
См.: Курылев С.В. О структуре юридической нормы // Тр. Иркутск.
ун-та. Сер. юрид. 1958. Т. 27, вып. 4. С. 187; Алексеев С.С. Указ. соч.
С. 269; Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового
регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 100; Матиевский М.Д. Спор о праве и гражданское дело // Правоведение. 1978. № 2.
С. 107; Иванов О.В. О связи материального и гражданского процессуального права // Правоведение. 1973. № 1. С. 49–50.
26
См.: Елисейкин П.Ф. О понятии и месте охранительных отношений в механизме правового регулирования. С. 9–10.
27
См.: Зейдер Н.Б. Гражданские процессуальные правоотношения. Саратов, 1965. С. 49–50.
28
См.: Александров Н.Г. Право и законность в период развернутого строительства коммунизма. М., 1961. С. 249–250; Сабо Имре. Социалистическое право. М., 1964. С. 343; Елисейкин П.Ф. Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе: Автореф. дис. … д-ра юрид.
наук. Л., 1974. С. 7.
Н.Н. Тарусина
Семейные правоотношения:
специфические особенности
классического и нового типа
Классики российской цивилистики XIX – начала XX в.
подчеркивали, что физический и нравственный склад брака и
семьи создается помимо права, внутренняя сущность брачного
союза и союза родителей и детей находится за пределами права,
она только схвачена внешними юридическими рамками
(К. Кавелин, Д. Мейер, Г. Шершеневич и др.)1. Тем не менее не
только имущественные контексты, но и немалая часть личных
подвергалась и все более подвергается правовому воздейстЮридические записки. Выпуск 11
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вию – в первую очередь семейного и гражданского права, в
меньшей степени административного, гражданско-процессуального права и других. Наряду с «классикой жанра» появляются
существенно обновленные и вовсе новые отношения. И все они,
составляя «многоцветье» семейно-правового пространства, в
той или иной мере несут в себе общие черты семейных правоотношений. Не обращаясь к вопросам «дискуссионного клуба о
суверенности семейного права», поскольку это не входит в «повестку дня», обратимся к ключевым характеристикам (особенностям) семейных правоотношений.
Доминантой среди них является их личный характер, сущность которого в теории права рассматривается многоаспектно2.
Во-первых, в плане специфичности их субъектного состава:
его образуют только физические лица (ни юридические лица,
ни государство в них не участвуют) и при этом в совершенно
особом качестве – супругов, родителей, детей, дедушек, бабушек, внуков и других родственников, приемных родителей,
фактических воспитателей и т.д. В ряде отношений к субъектам
предъявляются и дополнительные требования личного порядка:
например, ключевую роль может играть признак пола (брак как
своеобразное договорное отношение возможен только между
мужчиной и женщиной; в отношениях гражданского оборота
такое деление представляет лишь социологический и психологический интерес – в юридическом же плане оно бессмысленно), разница в возрасте (в отношениях усыновления – не менее
16 лет), социальная характеристика лица (в спорах о расторжении брака, о детях, даже об алиментировании супруга или бывшего супруга, в отношениях усыновления и иного попечения
над детьми). Все это составляет классику предмета и методологии семейного права и, как правило, безразлично для права
гражданского. Во-вторых, важную роль играет такая черта семейных правоотношений, как доверительность. На регулятивном (нормально развивающемся) уровне она проникает во все
"уголки" семейно-правового пространства: супруги решают все
семейные проблемы на основе взаимного согласия, уважения и
поддержки, родители взаимно согласовывают действия по воспитанию своего ребенка, заботе о его здоровье, образовании и
т.п., считаясь с его мнением по данным вопросам и т.д. "Только
42
Н.Н. Тарусина
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
благодаря доверительности, – пишет Е.М. Ворожейкин, – достигается цель семейного правоотношения. … Утрата доверительности затрудняет реализацию прав и обязанностей в семейном правоотношении либо делает ее вообще невозможной"3.
Соответственно нормальное развертывание отношений трансформируется в конфликтное, подключаются охранительные
рычаги воздействия на ситуацию, семейное отношение существенно изменяется либо прекращается.
В-третьих, личностный характер проявляет себя в доминировании личных (неимущественных, добавили бы "узкие цивилисты") семейных правоотношений над имущественными.
Первые играют роль ключевых предпосылок для возникновения, изменения и прекращения вторых. Содержание личных семейных правоотношений предопределяет содержание имущественных: брак как союз, основанный на лично-доверительных
началах и имеющий нетипичную для отношений гражданского
оборота цель – создание и поддержание семейной общности,
особым образом выстраивает оптимальные варианты становления и развития супружеских отношений – совместная собственность (брачный имущественный договор – лишь второй способ
регулирования семейной экономики, который вряд ли станет
паритетным с первым), презумпция согласия при ее распоряжении, а при ее разделе – возможность отступления от равенства
долей по весьма необычным для гражданского права основаниям (например, в связи с необходимостью учета жизненно важных интересов несовершеннолетних детей или одного из супругов), зависимость возникновения или срока действия
алиментного обязательства между супругами или бывшими
супругами от характера поведения в браке управомоченной
стороны и т.д.
В-четвертых, собственно имущественные семейные правоотношения также имеют личный характер, что проявляет себя
не только в аспектах, обозначенных ранее, но и в ограничении
представительства и недопустимости правопреемства.
В известной дискуссии между О.С. Иоффе и Е.М. Ворожейкиным обсуждался тезис о том, что гражданские правоотношения также могут иметь личный характер. Действительно, соглашался О.С. Иоффе, семейное право реализует личные
Юридические записки. Выпуск 11
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отношения и связанные с ними имущественные, а гражданское
право – имущественные отношения и связанные с ними некоторые личные отношения. Однако то, что правильно для гражданского права в целом, не всегда подтверждается каждой его составной частью, рассматриваемой обособленно: "… в
некоторых гражданско-правовых институтах (например, в авторском и изобретательском праве или праве на открытие) личные отношения, – отмечает автор, – играют не меньшую роль,
чем имущественные. А в таком институте, как гражданскоправовая охрана чести и достоинства граждан и организаций,
какие-либо имущественные моменты вовсе отсутствуют4. И если одного только этого факта недостаточно для исключения подобных институтов из гражданского права, то аналогичные обстоятельства не могут служить препятствием и для включения в
него права семейного"5.
Возражая О.С. Иоффе, Е.М. Ворожейкин указывал на качественно отличные характеристики личных моментов семейных
отношений от качеств тех отношений, которые составляют
предметы регулирования упомянутыми институтами гражданского права (субъектный состав и пр., о чем мы уже писали).
Кроме того, что "для гражданского права, справедливо дополняет О.Ю. Косова, скорее исключение, для семейного является всеобъемлющим правилом"6. Наконец, личный момент
присущ и многим правоотношениям другой отраслевой принадлежности (трудовому праву, праву социального обеспечения
и др.). Однако и там он проявляется иначе качественно и количественно, т.е. не составляет основы для глубинных и масштабных закономерностей построения отношений, а главное – не
создает предпосылок для всеобщего возврата в лоно гражданского права. Нельзя также забывать, что «новый ГК РФ, – отмечает указанный автор, – более последовательно по сравнению с
ГК РСФСР очерчивает предмет гражданского права, отказываясь от регулирования личных неимущественных отношений, не
связанных с имуществом и оставляя их лишь в сфере защиты
гражданским правом. Тем самым, сферы гражданского и семейного права потенциально "разводятся" дальше друг от друга,
чем это делалось на предыдущем этапе развития законодательства»7.
44
Н.Н. Тарусина
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Спецификой обладает и начало равенства субъектов семейных правоотношений. Так, эмансипация и на ее основе эгалитаризация брака закрепили начало равноправия, но не привели к формальному равенству супруга и супруги ввиду
объективной невозможности полного отождествления их как
субъектов: муж не вправе возбуждать дело о разводе без согласия жены в течение всего периода ее беременности и материнства до года ребенка (ст. 17 СК РФ, он же обязан предоставлять
ей содержание в период беременности и в течение трех лет со
дня рождения ребенка (ст. 89 – 90 СК РФ), косвенным образом
неравенство фиксируется в классической презумпции отцовства
в браке (ч. 2 ст. 48 СК РФ) и при оспаривании отцовства как в
браке, так и вне его (п. 2, 3 ст. 52 СК РФ), в репродуктивной
сфере (ст. 48 – 52 СК РФ) актуализируется проблема гендерного
неравенства (равенства) в целом8.
По объективным причинам лишь условно можно говорить о
равенстве в отношениях между родителями и детьми (особенно
малолетними). "Уже сами по себе возрастные различия между
ними, – справедливо замечает О.Ю. Косова, – степень умственного, физического развития, обладания жизненным опытом позволяют родителям осуществлять воздействие на процесс формирования личности ребенка, т.е. осуществлять их воспитание"9. Да и положения о почти всеобъемлющих представительских функциях и преимущественном праве родителей на
воспитание ребенка перед всеми третьими лицами усиливают
их позицию в сравнении с позицией детей. Разумеется, почти то
же самое можно констатировать относительно приемного усыновления, родительства, опеки и попечительства.
Возражение цивилистов о том, что подобные ситуации с
участием детей возникают и в гражданско-правовой сфере
(опека и попечительство), могут быть оценены двояко: вопервых, их вектор ориентирован в имущественную сферу; вовторых, вообще вызывает сомнение решение законодателя регулировать отношения опеки и попечительства над детьми и
другими членами семьи и/или родственниками нормами гражданского права. Все личные и имущественные отношения родителей (усыновителей и т.п.) и несовершеннолетних детей, а
Юридические записки. Выпуск 11
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
возможно, и других субъектов с "семейным элементом" вполне
могли бы стать объектами семейно-правового воздействия.
Качества равенства, имущественной самостоятельности, а
также автономии воли в той мере, в какой они присущи отношениям, регулируемым гражданским правом, не характеризуют, по мнению О.Ю. Косовой, и алиментные обязательства.
Именно нетрудоспособность этих лиц и нуждаемость в содержании за счет членов семьи свидетельствует, по крайней мере,
об отсутствии у них имущественной самостоятельности10. Существо отношений делает бессмысленным и рассуждения о равенстве субъектов.
Традиционно особое значение для семейно-правовой сферы
имеет теснейшее взаимодействие права и морали, формальноюридических и нравственных начал, оно проявляется, по меньшей мере, в трех качествах. Во-первых, в классическом, общеправового значения: семейное право должно быть морально
обосновано, "иметь своего рода легитимацию с позиций господствующей, общепринятой морали"11, хотя и не рассматриваться в прямолинейной зависимости – всего лишь как "минимум морали", ибо возможна и обратная связь – воздействие на
процесс эволюции моральных ценностей12, работа семейного
права "на опережение" (например, в области ряда запретов на
вступление в брак, в репродуктивной сфере).
Во-вторых, и это уже составляет специфику прежде всего и
именно семейно-правового регулирования, нравственные категории и предписания непосредственно закрепляются в семейном законодательстве: семейные правоотношения строятся "на
чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов"; ребенок имеет право
на "уважение его человеческого достоинства", родители обязаны заботиться о "духовном и нравственном развитии своих детей", "при назначении ребенку опекуна (попечителя) учитываются нравственные и личные качества опекуна (попечителя)";
суд может освободить супруга от алиментной обязанности перед вторым супругом или ограничить ее определенным сроком
в случае "недостойного поведения в семье супруга, требующего
выплаты алиментов" и т.д. и т.п. – ч. 2 п. 1 ст. 1, ч. 2 п. 2 ст. 54,
п. 1 ст. 63, ст. 92, п. 2 ст. 146 СК РФ.
46
Н.Н. Тарусина
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В-третьих, нравственная характеристика личности и ситуации (конфликта), как правило, имеет существенное значение
для разрешения семейного дела юрисдикционным органом, даже если таковые требования не закреплены в семейном законе:
утрата чувства любви как причина развода, аморальный образ
жизни матери как основание передачи ребенка отцу, а усыновителя – отмены усыновления и т.д.
Две последние формы взаимодействия формально-юридических и нравственных начал с очевидностью выстраивают
"стену отличий" отношений семейных и гражданского оборота.
Известный российский юрист А.Л. Боровиковский, сравнивая
существо типичных гражданских дел и дел семейных, отмечал,
что природа споров из правоотношений семейственных «представляется действительно загадочною, подобно тому, как существуют загадочные для научной классификации организмы – не
то растения, не то животные. … "Право семейственное" и кодексами, и систематиками обыкновенно приурочивается к области права гражданского. Но при этом остается несомненным,
что, несмотря на такое приурочение, семейные правоотношения
… особенностью своей природы существенно отличаются от
всех прочих гражданских правоотношений»13.
Добавим: тем более это справедливо для современных семейных отношений, для которых малопригодны и гражданскоправовые методы регулирования, и общие (универсальные по
своему существу) гражданско-процессуальные формы, – недаром именно отрасль семейного законодательства содержит несравнимо больше других отраслей специализированных гражданско-процессуальных норм, да и сама теория судебной
специализации родилась и развивалась прежде всего на исключительно благодатной для этого семейно-правовой почве.
Все семейные правоотношения регулятивного типа и часть –
охранительного относятся к длящимся14. Разумеется, в основе
данного признака для той или иной группы отношений лежат
различные обстоятельства, а главное – цели: в браке – создание и
поддержание семейной общности, между родителями и детьми –
обеспечение надлежащего физического, интеллектуального и
нравственного развития ребенка, защита его интересов перед
третьими лицами, в усыновлении, опеке, попечительстве, приЮридические записки. Выпуск 11
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
емной семье – восполнение родительской заботы, в отношениях
по алиментированию – материальная поддержка нуждающихся
нетрудоспособных членов семьи (в том числе бывших) и т.д. Некоторые семейные правоотношения развиваются вне каких бы то
ни было пределов времени – их судьба обусловлена иными юридически значимыми фактами: брачное, часть алиментных (с участием совершеннолетних субъектов). Другие – в строгих временных рамках, оговоренных в законе: родительство, усыновление, алиментирование несовершеннолетних детей и др. Третьи –
до наступления юридического факта: алиментирование бывшего
супруга до вступления его в новый брак и т.п. Четвертые – в
пределах срока договора (если таковой определен сторонами):
брачного, алиментного, о приемной семье и т.д. Значительная
часть из перечисленных разновидностей может прекращаться
посредством административного или судебного акта.
Конечно, длящийся характер не исключается и для других
отраслевых правоотношений, однако в перечисленном наборе
вариантов это типично только или преимущественно для правоотношений семейных.
Многие цивилисты традиционно обращают внимание на
одно качество, характерное для семейных имущественных
правоотношений. Мы уже отмечали их вторичную, производную от личных правоотношений природу, особый субъектный
состав, обусловленность их содержания и развертывания во
времени и пространстве содержанием соответствующего личного семейного правоотношения и т.п. Дополнительно к этому
следует подчеркнуть, что семейные имущественные правоотношения не несут в себе эквивалентно-возмездного начала15:
общность имущества, нажитого в браке, презюмируется независимо от уровня доходов каждого из супругов – более того, суд
вправе отступить от равенства долей с учетом интересов несовершеннолетних детей, остающихся с одним из супругов, а
также в пользу последнего, если это обусловлено жизненно
важными потребностями, не могущими реализовываться обычным образом; материальная поддержка членов семьи (добровольно ли, по решению ли суда) осуществляется без ожидания
каких бы то ни было компенсаций в будущем и т.д. Правда,
следует заметить, что исключения из данного правила все же
48
Н.Н. Тарусина
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
имеются. Так, элементы компенсационности просматриваются,
когда суд, разрешая дело, например, о разделе общесупружеского имущества, отступает от равенства долей в пользу первого супруга, если второй не приносил дохода в семью без уважительной причины или расходовал это имущество в ущерб
интересам семьи, или отказывает в удовлетворении иска родителю о взыскании средств на свое содержание с совершеннолетних детей, если установит факт его уклонения от выполнения родительских обязанностей, или применяет семейноправовые принципы раздела имущества в интересах добросовестного супруга при признании брака недействительным (ч. 1
п. 4 ст. 30, п. 2 ст. 39, п. 5 ст. 87 СК РФ). Предусмотрены в порядке исключения и возможности возмещения морального вреда (см., например, ч. 2 п. 4 ст. 30 СК РФ). Однако исключения,
как известно, никогда не колеблют общего правила, а лишь оптимизируют ситуационные возможности правового регулирования.
Особо следует выделить проблему семейных правоотношений, возникающих из договоров.
Теоретики права, ориентируясь на общеправовое значение
договора, определяют его как "согласованное волеизъявление
двух или нескольких формально равных (в момент заключения
договора) субъектов, совершаемое с целью вызвать юридические последствия"16.
Теория семейно-правового договора находится пока в зародышевом состоянии. Тем не менее ряд особенностей семейноправовых договоров очевиден. Специальный субъектный состав
семейно-правового договора, его виды (брачный, об алиментировании, о месте проживания и воспитании ребенка при раздельном проживании его родителей, о передаче ребенка в приемную семью, о вынашивании ребенка суррогатной матерью),
цели, предмет, содержание, в том числе (и, пожалуй, прежде
всего) ориентация на общие начала семейного законодательства, – все это создает необходимые и достаточные предпосылки
именно для такой самостоятельной теории. Последняя, в свою
очередь, позволит усовершенствовать соответствующую правовую практику – законодательную и правоприменительную.
Юридические записки. Выпуск 11
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Так, необходимо уточнить нормативы отдельных видов семейно-правовых соглашений (сейчас ряд из них упоминаются в
семейном законодательстве как бы походя – все соглашения о
детях, кроме передачи в приемную семью, соглашение с суррогатной матерью и др.).
Следует, “оспецифить” обычные гражданско-правовые
сделки между супругами (пользование общим имуществом или
имуществом другого супруга, дарение, купля-продажа, поручение, семейный бизнес и др. – попытка упростить, по меньшей
мере, правовую форму подобных сделок предпринималась, например, в теории и законодательстве бывших прибалтийских
республик).
Целесообразно и справедливо расширить сферу применения семейно-правового договора. Так, построение имущественных отношений фактических супругов должно осуществляться
по аналогии с брачным договором, а не на основе некоего приближения к договору о возмездном оказании услуг или о совместной деятельности. Отрицание юридической значимости фактического брака, спорное само по себе, отнюдь не означает, что
последний есть предмет гражданско-правового регулирования.
De jure и de facto очевидно, что оценка самого разнообразного
домашнего труда женщины (мужчины) и соответствующая
справедливая защита ее социально значимых интересов (а, как
правило, именно позиция женщины слаба в рассматриваемом
союзе) не может и не должна осуществляться только лишь по
принципам гражданского права. Кстати, это совершенно не означает введения “охранительного императива”: возможность
разумной защиты имущественных интересов фактических супругов возникла бы лишь на основе признания факта фактического брака в порядке гражданского судопроизводства – с соблюдением принципа диспозитивности, в том числе при
возбуждении процесса.
Необходимо также вернуться к вопросу о специфической
договорной природе самого брака. Прошло то время, когда
формула “брак-сделка” относилась к “страшным капиталистическим былям”. Такие элементы брака, как квалифицированная
форма, развернутая система условий действительности, цель и
50
Н.Н. Тарусина
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
т.п., вполне позволяют рассматривать его как вид неимущественного семейно-правового договора.
Роль своеобразного соглашения можно признать за некоторыми случаями выражения членами семьи своего согласия (совместное заявление матери и отца о внебрачном отцовстве, совместное решение внутрисемейных вопросов и др. – п. 3 ст. 48,
ст. 3 СК РФ)17.
Развитая теория семейно-правового договора как неотъемлемая часть теории семейного права заставит законодателя задуматься и о том, допустимо ли тождественные по своей сущности семейные отношения – отношения собственности в
браке – регулировать абсолютно противоположными методами
(не в сочетании, а унитарно): с одной стороны, учитывая, по
доброй традиции КоБС РСФСР 1969 г., очевидную специфику
брачного правоотношения, строить законный режим имущества
супругов на принципах совместной собственности, равенства
долей (независимо от вклада каждого из них), раздела этого
имущества с учетом интересов несовершеннолетних детей и заслуживающих внимания интересов каждого из супругов, с другой стороны, договорный режим – на любых альтернативах,
вплоть до раздельной собственности?.. Такое противостояние
вряд ли адекватно общим началам семейного законодательства
и специфике семейных правоотношений, какими бы вариативно-ситуационными они ни были: состояние семейной общности, социальные функции брака, интересы общих детей, заслуживающие внимания интересы супругов и т.п. факторы
диктуют не только альтернативность режимов брачного имущества, но и возможность адекватной охраны и защиты прав и интересов “слабого”. И пусть последний или его законный представитель (как и в случае фактического брака), а не государство
принимают решение о включении или невключении соответствующего охранительно-защитного семейно-правового механизма.
Таким образом, классические характеристики семейных
правоотношений, обнаружившие себя еще в конце XIX в., развитые в законодательстве и исследованные теоретиками семейного
права в XX в., с необходимостью дополняются «неоклассикой» и
«новоделами» конца XX – начала XIX в.: проблемами гендера,
Юридические записки. Выпуск 11
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
регуляции репродуктивных технологий, юридического признания фактических состояний, более точного, адекватного и справедливого взаимодействия личных начал и экономики семьи,
семейно-правовой институционализации явлений договора.
Примечания
1
Подробнее см.: Антокольская М.В. Место семейного права в системе отраслей частного права // Государство и право. 1995. № 6. С. 34–40.
2
См., например: Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. М.,
1972. С. 43–70; Ильина О.Ю. Проблемы интереса в семейном праве Российской Федерации. М., 2007. С. 35-52; Нечаева А.М. Семья и закон. М.,
1980. С. 6 и след.; Никитина В.П. Правовые проблемы регулирования
имущественных отношений в советской семье: Автореф. дис. ... д-ра
юрид. наук. Л., 1976. С. 15; Рясенцев В.А. Семейное право. М., 1971.
С. 13–14; Косова О.Ю. О предмете семейного права // Сибирский юридический вестник. 1998. № 1. С. 75–76 и др.
3
См., например: Ворожейкин Е.М. Указ. соч. С. 49.
4
В настоящее время ситуация изменилась: возмещение морального вреда
стало постулатом российского гражданского права (и даже частично семейного).
5
Иоффе О.С. Советское гражданское право. Л., 1965. Ч. 3. С. 182.
6
Косова О.Ю. Указ. соч. С. 75.
7
Там же.
8
Подробно об этом см.: Лушников А.М., Лушникова М.В., Тарусина Н.Н.
Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М., 2006. С. 55–
84.
9
Косова О.Ю. Указ. соч. С. 74.
10
См.: Там же.
11
См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1993. С. 70.
12
См.: Там же. С. 69.
13
Боровиковский А. Отчет судьи. СПб., 1982. Т. 2. С. 263–264.
14
См.: Ворожейкин Е.М. Указ. соч. С. 67.
15
См., например: Советское семейное право / Под ред. В.А. Рясенцева. М.,
1982. С. 10; Ворожейкин Е.М. Указ. соч. С. 70–71; Косова О.Ю. Указ.
соч. С. 77. и др.
16
См.: Александров Н.Г. К вопросу о роли договора в регулировании общественных отношений // Учен. зап. ВИЮН. М., 1976. Вып. 6. С. 82.
17
См.: Ильина О.Ю. Указ. соч. С. 169.
52
Н.Н. Тарусина
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
Развитие учения
о трудовом правоотношении
Основанием возникновения трудового правоотношения по
общему правилу является трудовой договор. Исторически сложилось так, что эти категории исследовались в неразрывном
единстве. Именно анализ трудового договора вывел ученых на
изучение более общего феномена, а именно трудового правоотношения. По мнению Н.Г. Александрова, в буржуазном праве
была тенденция ставить вопрос не о трудовом правоотношении,
а только о трудовом договоре1. Л.Я. Гинцбург считал, что это
вполне обосновано тем, что юридическим выражением капиталистического варианта связи работника с условиями труда служит договор личного найма, или договор найма услуг2. Такой
постановке проблемы способствовало и то, что трудовое правоотношение долгое время рассматривалось как гражданское правоотношение, строящееся исключительно на договорной основе. Естественно, что вне трудового договора трудовое
правоотношение не могло анализироваться. В.Н. Скобелкин
подчеркивал, что и в настоящее время в литературе определение трудового правоотношения часто «строится… по модели
определения трудового договора: условия (обязательства) сторон этого соглашения становятся правами и обязанностями
субъектов трудового правоотношения»3.
Первые ученые-трудовики, начиная с Ф. Лотмара и
Л.С. Таля, при изучении трудового договора акцентировали
внимание на правовом статусе его сторон, их взаимных правах
и обязанностях. Они достаточно редко употребляли термин
«трудовое правоотношение», но де-факто уже исследовали все
его основные элементы. В.Г. Яроцкий, исследовавший правоотношения между рабочими и хозяевами, применил термин «экономическое правоотношение»4. Но в контексте интересующей
нас проблемы некоторые немецкие ученые выступали за преобразование отношений власти и подчинения в правоотношение.
Юридические записки. Выпуск 11
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В аналогичном ключе высказался русский цивилист Э. Вормс,
ратовавший за превращение трудового договора из «отношения
домашнего с крепостническим характером в чисто обязательственный договор». Л.С. Таль справедливо отмечал, что даже если общественное отношение урегулировано нормой права, то
власть и подчинение не исчезают, а ставятся в правовые рамки5.
И.А. Трахтенберг по этому поводу писал: «Рабочий договор –
это юридическое выражение фактических отношений между
работодателем и наемным рабочим…»6, т.е. в качестве правоотношения выступает урегулированное нормой права общественное трудовое отношение между работодателем и работником,
основанное на трудовом договоре. Исключительная роль не
только в создании теории трудового договора, но и опосредованно – теории трудового правоотношения принадлежит
Л.С. Талю. Не случайно все наиболее известные работы советского периода о трудовых правоотношениях в той или иной мере опирались на его труды как через согласие с ним, так и через
отрицание, критику его положений. В своем классическом труде Н.Г. Александров десятки раз ссылался на работы Л.С. Таля7.
При рассмотрении элементов (признаков) трудового правоотношения исследователи брали за основу выделенные
Л.С. Талем три элемента трудового договора.
В науке трудового права первооткрывателем критериев
трудового отношения (трудового договора) является Л.С. Таль.
К характерным признакам трудового договора, а следовательно,
и трудового отношения он относил следующие:
- нанимающийся по трудовому договору обещает предоставление своей рабочей силы в пользу чужого хозяйства;
- от нанявшегося по трудовому договору требуется личное
исполнение работы;
- из трудового договора вытекает обязанность нанимающегося согласовывать свое поведение с порядком, установленным
работодателем (хозяином), в свою очередь, наниматель должен
ограждать личность работника от опасностей, сопряженных с
фактическим нахождением его в чужой хозяйской сфере;
- нанявшийся имеет право на вознаграждение за свой труд,
оно не зависит от того, воспользовался ли работодатель его
трудами или нет8.
54
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Позднее в теории советского трудового права названные
критерии были обобщены и получили наименование "личностного, организационного и имущественного" признаков трудового отношения, которые рассматривались в неразрывном единстве. Эта конструкция доказала свою состоятельность и в
теоретическом, и практическом значении. Вместе с тем очевидно, что не во всех случаях применения труда работником прослеживаются «в чистом виде» и полном объеме все три критерия трудового отношения9. Но полагаем, что эти исключения не
колеблют общего правила. Так, М.П. Карпушин называл трудовой, имущественный и организационный элементы10,
Л.Я. Гинцбург – имущественный, личный и авторитарный элементы11, О.В. Смирнов – организационный, материальный и
личный12. Даже само понятие «элемент» использовалось авторами в том смысле, как это делал Л.С. Таль, т.е. как признака,
основной характеристики. Таким образом, нерасторжимая связь
теорий трудового договора и трудового правоотношения очевидна.
Постепенно акцент в отечественных исследованиях стал
смещаться в сторону общественных отношений, регулируемых
нормами трудового права. Уже в 1925 г. И.С. Войтинский первым ввел в теорию советского трудового права понятие «трудовое правоотношение», доказав его нетождественность понятию
«трудовой договор»13. О важности трудовых правоотношений
писал В.М. Догадов14. Эти авторы разделяли трудовой договор
как основание возникновения трудового правоотношения и
собственно трудовое правоотношение, акцентируя внимание на
последнем.
Немецкие ученые первой четверти ХХ в., в том числе
Г. Зинцгеймер, М. Зильбершмидт, В. Каскель, Х. Поттгоф, использовали термин «трудовое правоотношение», но его содержание трактовалось довольно широко. Так, В. Каскель понимал
под трудовым правоотношением «всю совокупность правоотношений, существующих между рабочим и нанимателем…,
между рабочим и его товарищами, с которыми отдельный рабочий трудится вместе в производстве и объединен одной профессиональной организацией и, наконец, гражданами и государством, которое обязано защищать рабочую силу своих граждан
Юридические записки. Выпуск 11
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
как национальное достояние»15. Н.Г. Александров впоследствии
указывал, что в этом определении имеет место смешение главного отношения (собственно трудового отношения) с производными от него отношениями16. Он изначально писал о трудовом
отношении только как об отношении между работником и администрацией предприятия17.
В конце 20 – начале 30-х гг. ХХ в. договорное начало было
практически вытеснено административным регулированием
трудовых отношений. В этой связи научный интерес к теории
трудового правоотношения и трудового договора существенно
снизился, а большинство публикаций до начала 50-х гг. имели
преимущественно прикладной и комментаторский характер18.
Идеологические штампы об организованном сотрудничестве и
внутриклассовой солидарности рабочих и администрации предприятий перевели проблему из области права в область идеологии, но трудовое правоотношение и трудовой договор разделялись, хотя и недостаточно четко. Трудовой договор выделялся в
качестве основания трудового правоотношения, но не включал
в себя права и обязанности сторон. Такая позиция находила дополнительную аргументацию в том, что права и обязанности
работников и администрации предприятия в тот период определялись почти исключительно централизованно.
Понятие правоотношения уже в 30-е гг. ХХ в. утвердилось
в советской науке. Такому положению способствовала позиция
ведущих теоретиков советского права Е.Б. Пашуканиса и
А.Г. Гойхбарга, которые считали правоотношение первичной
реальностью, а право как совокупность норм – вторичным явлением19. Это понятие активно использовалось во время дискуссии о системе советского права, в том числе и о месте трудового права в этой системе20. А.Е. Пашерстник так определял
границы трудового права: «Это правоотношения, возникающие
в процессе труда или вытекающие из участия в труде рабочих и
служащих, колхозников и членов промысловых и иных кооперативных артелей»21. Такое повышенное внимание к проблеме
правоотношений впоследствии обосновал Л.С. Явич: «Право
невозможно понять из самого себя и вне его связи с общественными отношениями, которые его порождают и в которых оно
находит свое воплощение. Только взятое в соответствующей
56
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
системе материальных и иных общественных отношений, оно
открывает свою сущность»22.
Очевидно, что без разработки общего учения о правоотношениях было крайне затруднено изучение правоотношений отраслевых. В этой связи вполне закономерным стало то, что проблемы трудового правоотношения на уровне комплексного
исследования впервые рассмотрел Н.Г. Александров, являвшийся одним из наиболее крупных теоретиков советского права. Уже в середине 40-х гг. он совмещал теоретические исследования с их экстраполяцией в сферу трудового права23. В этой
части его фундаментальная монография стала одной из первых
в отечественной науке, опередив как исследования по теории
отраслевых правоотношений, так и общетеоретические разработки24. Н.Г. Александров пошел вслед за своими научными
предшественниками Л.С. Талем и И.С. Войтинским, обосновав
конструкцию «трудового отношения вообще», которое опосредует любой не единичный кооперированный труд правосубъектного лица. При этом он, естественно, говорил о принципиальном различии капиталистического и социалистического
трудового отношения25. Таким же образом Л.С. Таль создал
общую конструкцию трудового договора, а И.С. Войтинский
доказывал универсальность «несамостоятельного труда вообще». Примечательно, что идеологические цензоры подвергли
критике Н.Г. Александрова за попытку конструирования «трудового правоотношения вообще», установление общих черт,
присущих как социалистическим трудовым отношениям, так и
отношениям наемного труда при капитализме26. Н.Г. Александров не изменил своей позиции, хотя впоследствии он писал
преимущественно о социалистическом трудовом правоотношении, определяя его как «юридическое отношение, выражающее
товарищеское сотрудничество свободных от эксплуатации людей, в которых одна сторона (трудящийся) обязана выполнять
известного рода работу по определенной должности (профессии, специальности, квалификации), входя в коллектив определенного социалистического предприятия (учреждения, хозяйства), а другая сторона (предприятие, учреждение, хозяйство)
обязано оплачивать его труд по количеству и качеству, обеспечивать условия труда, безопасные для здоровья трудящегося и
Юридические записки. Выпуск 11
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
благоприятные для высокой производительности его труда, заботиться о материально-бытовых и культурных нуждах работника»27. В этом определении слишком много привнесенных
идеологических составляющих. Более формализованное определение дал В.М. Догадов: «Трудовое правоотношение выступает как волевое отношение, как совокупность взаимных прав и
обязанностей субъектов данного отношения, как осуществление
работником конституционного права на труд и выполнение им
конституционной обязанности трудиться»28.
М.П. Карпушин рассматривал трудовое правоотношение
как особую правовую форму организации товарищеского сотрудничества и взаимопомощи советских людей, как волевое
отношение, складывающееся и развивающееся в процессе применения труда граждан СССР29. Этот исследователь писал в
1958 г. о вышеупомянутой монографии Н.Г. Александрова как о
«во многом уже устаревшей»30, но именно она стала своеобразной точкой отсчета в создании теории «единого длящегося трудового правоотношения», которая затем стала доминирующей в
отечественной науке трудового права. В ней были выделены
4 признака «трудового правоотношения вообще». Во-первых,
это неединичный характер труда правосубъектного лица (работника), во-вторых, рабочее время как содержание обязанности работника, в-третьих, длящийся характер правоотношения
и, в-четвертых, авторитарный характер, выражающийся в дисциплине труда31. Л.Я. Гинцбург предлагал первый признак дополнить характеристикой правового положения работника через понятия «свобода и равенство». Второй и третий признаки
Л.Я. Гинцбург вообще не считал самостоятельными, а имплицитно входящими в понятие «кооперированный труд». Вместе с
тем он предлагал выделить, помимо кооперированного характера труда свободного и равного в правах работника, еще два
признака, а именно: в основном имущественный характер трудового правоотношения при наличии в нем также неимущественных элементов и обязательное закрепление трудового правоотношения в порядке специфического нормативного урегулирования32. Л.Я. Гинцбург предложил следующее определение:
«Социалистическое трудовое правоотношение есть обязательственное отношение между свободным и равноправным работ58
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ником, активным участником социалистического строительства, с одной стороны, и социалистическим предприятием (учреждением, общественной организацией) как звеном социалистического хозяйства или государственного аппарата – с другой; в
силу этого отношения работник, реализуя закрепленное за ним
Конституцией право на труд, включается в социалистическую
кооперацию труда путем вступления в производственный коллектив предприятия, на предприятии работник обязуется выполнять согласованную сторонами трудовую функцию, подчиняясь действующему внутреннему трудовому распорядку;
предприятие же обязуется: а) оплачивать труд работника соразмерно его количеству и качеству, б) обеспечивать здоровые и
безопасные условия труда, в) организовывать процесс труда на
социалистических основаниях, т.е. проводя мероприятия по повышению производительности труда, привлекая работника в
составе коллектива предприятия к управлению производством и
способствуя улучшению материальных и культурных условий
его жизни»33. Если убрать неизбежную идеологическую составляющую, продиктованную реалиями того времени, то это определение можно признать этапным в становлении учения о трудовом правоотношении. В нем не только нашли полное
отражение необходимые признаки трудового правоотношения
(личный, авторитарный, имущественный), но и акцентирован
его обязательственный характер, т.е. сущностное правовое содержание взамен идеологизированного «организованного сотрудничества» сторон трудового правоотношения.
Определенная заслуга в разработке теории трудового правоотношения принадлежит А.Е. Пашерстнику. Начнем с того,
что он поставил вопрос о существовании трудового законодательства в капиталистических странах, что предполагало наличие трудовых отношений, регулируемых его нормами, т.е. так
называемых буржуазных трудовых правоотношений. Отметим,
что с начала 30-х гг. советской идеологической моделью отрицалось существование трудового законодательства на Западе,
где наемный труд регулировался якобы лишь гражданским правом. В то же время А.Е. Пашерстник только реанимировал общепризнанное в советской науке в начале 20-х гг. положение.
Так, А.Я. Канторович как о прописной истине упоминал о том,
Юридические записки. Выпуск 11
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
что рабочее законодательство имеется в настоящее время во
всех странах, различаясь по объему и содержанию34. В середине
50-х гг. эту идею А.Е. Пашерстник был вынужден доказывать
заново, не только критикуя «буржуазных фальсификаторов», но
и рассматривая историю становления трудового права, анализируя труды Ф. Лотмара и Л.С. Таля35. Но основная его заслуга
состоит в разработке имущественного критерия трудового правоотношения, которому в то время уделялось явно недостаточное внимание. Так, даже Н.Г. Александров не считал первоначально вознаграждение специфическим признаком трудового
правоотношения, хотя и признавал обязательным денежное
вознаграждение за труд36. А.Е. Пашерстник, наоборот, настаивал на необходимости выделения имущественного признака
трудового правоотношения. Он подчеркивал, что личная заинтересованность и материальное стимулирование остаются важнейшими факторами развития общественного производства и
при социализме, выступал за субсидиарное применение норм
гражданского права при вознаграждении за труд37.
В советский период, начиная с 50-х гг. ХХ в., проблема
трудового правоотношения с той или иной степенью подробности рассматривалась многими отечественными исследователями38. Именно в этот период наметился «водораздел» между
двумя концепциями: «единого длящегося трудового правоотношения» и комплекса взаимосвязанных трудовых правоотношений (так называемая концепция «расщепленного трудового
правоотношения»). Так, на рубеже 70 – 80-х гг. была обоснована теория коллективно-трудового правоотношения. По мнению
авторов этой концепции С.А. Иванова и Р.З. Лившица, трудовые отношения не сводятся только к индивидуальной связи работника и предприятия, организации, трудовое отношение как
родовая категория существует в двух формах: традиционной
индивидуальной и коллективной. Выделение второго вида трудового отношения обусловливалось тем, что социалистическая
организация труда немыслима без участия трудящихся в управлении производством, да и Конституция СССР (1977 г.) впервые закрепила правовой статус трудового коллектива как самостоятельного субъекта права. Субъектами коллективно-трудовых отношений называли предприятие, организацию, с одной
60
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стороны, и трудовой коллектив или его органы – с другой. Содержание такого отношения составляли взаимоотношения сторон по участию в управлении производством, установлению и
применению условий труда, локальному регулированию39.
Основной контраргумент противников названной концепции заключался в том, что коллективные трудовые отношения
по своей природе не являются трудовыми, поскольку не сопряжены с применением способности к труду, носителем которой
всегда является лишь индивид (физическое лицо). Поэтому
коллективные отношения – это не что иное, как производные
отношения по участию работников в управлении предприятием
(организационно-управленческие)40. На наш взгляд, концепция
индивидуально-трудового и коллективно-трудового правоотношений не потеряла своей актуальности в настоящее время.
В теории трудового права советского периода также была
разработана плодотворная как с теоретической, так и прикладной точек зрения концепция сложной структуры предмета отрасли, включающего трудовые отношения и производные общественные отношения. В таком обобщенном варианте она
единодушно воспринималась практически всеми ученымитрудовиками, являясь господствующей в теории трудового права. Эта теория получила отражение в учебной, монографической литературе, была положена в основу действующего ныне
ТК РФ. Однако этим общепризнанным подходом к сложной
структуре предмета отрасли единство мнений и ограничивалось. Что же касается содержательной стороны – видов трудовых и производных отношений, то эти вопросы были и оставались до настоящего времени объектом дискуссий, столкновений
позиций сторонников "узкой" и "широкой" концепций предмета
отрасли. Так, авторы концепции о "расщепленном" трудовом
отношении, проанализировав сложное содержание трудового
отношения, вывели за его пределы в категорию производных
отношений поощрительные и охранительные отношения, отношения по профессиональной подготовке и повышению квалификации на производстве, по профессиональной ориентации и
профотбору, по перераспределению рабочей силы41. Например,
Л.А. Сыроватская выделяла три группы трудовых отношений:
собственно-трудовые, возникающие у его сторон; отношения,
Юридические записки. Выпуск 11
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тесно связанные с трудовыми, но при ином субъектном составе;
отношения между субъектами трудового отношения, возникающие лишь при определенных обстоятельствах (например, по
возмещению вреда, причиненного работником предприятию)42.
В.Н. Скобелкин пошел еще дальше, он полагал, что существует не одно единое трудовое отношение, а комплекс самостоятельных, но связанных между собой трудовых отношений.
К ним он причислял «основное трудовое отношение», дополняющие «трудовые отношения» (по оплате труда, рабочему
времени и времени отдыха и т.д.) и «сопутствующие трудовые
отношения» (по материальной и дисциплинарной ответственности и др.)43. В плане детального углубленного анализа отдельных правовых связей по оплате труда, по юридической ответственности и т.п. предложенный подход с точки зрения методики
исследования может быть оправдан. Но подчеркнем, что именно как методики исследования, а не характеристики сущности
правового явления.
В развитии учения о трудовом правоотношении можно выделить ряд тенденций. Первоначально основное внимание исследователей концентрировалось на его содержании, причем
преимущественно юридическом, т.е. взаимных правах и обязанностях работников и работодателей. При этом подчеркивалось,
что только правами и обязанностями сторон трудового правоотношения оно не исчерпывается44. Н.Г. Александров разделял содержание трудового договора и трудового правоотношения, относя права и обязанности сторон только к последнему45. При
этом набор обязанностей сторон трудового правоотношения во
многом зависел от субъективных усмотрений авторов, на что обратил внимание В.Н. Скобелкин46. Так, например, Н.Г. Александров писал о двух обязанностях работников (выполнение работы и подчинение трудовому распорядку) и трех предприятия
(оплата труда, обеспечение безопасных и благоприятных условий труда, забота о материально-бытовых и культурных нуждах); В.С. Андреев в отношении работника дополнил перечень
обязанностей выполнением меры труда, а в отношении предприятия – представлением работы и т.д. На наш взгляд, это означает,
что содержание трудового правоотношения не следует рассматривать как просто совокупность прав и обязанностей его сторон.
62
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Речь следует вести о совокупности элементарных правовых связей, изменяющихся во времени на основании юридических фактов, где правам одной стороны корреспондируются обязанности
другой, в рамках единого длящегося трудового правоотношения.
На наш взгляд, теория единого длящегося трудового правоотношения не исчерпала своего научного потенциала и не утратила
практической значимости47.
Примечания
1
См.: Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. М., 1948. С. 93.
См.: Гинцбург Л.Я. Социалистическое трудовое правоотношение. М.,
1977. С. 9.
3
Скобелкин В.Н. Трудовые правоотношения. М., 1999. С. 77.
4
Яроцкий В.Г. Экономическая ответственность предпринимателей. Ч. 1
(Общая). СПб., 1887. С. 82.
5
См.: Таль Л.С. Трудовой договор. Ч. 1. Ярославль, 1913. С. 92.
6
Трахтенберг И.А. Коллективный договор. Харьков, 1918. С. 5.
7
См.: Александров Н.Г. Указ. соч. С. 17, 37, 86, 110, 168, 170, 174 и др.
8
См.: Таль Л.С. Указ. соч. С. 80–90.
9
Скобелкин В.Н. Указ. соч. С. 11–16.
10
См.: Карпушин М.П. Социалистическое трудовое правоотношение. М.,
1958. С. 52.
11
См.: Гинцбург Л.Я. Указ. соч. С. 71–72, 78–79, 89–90.
12
См.: Смирнов О.В. Концепция единого трудового правоотношения // Вопросы теории государства и права и трудового права: Сб. науч. тр.
ВЮЗИ. М., 1988. С. 64.
13
Войтинский И.С. Трудовое право СССР. М.; Л., 1925. С. 14 и далее.
14
См.: Догадов В.М. Очерки трудового права. Л., 1927. С. 5.
15
Каскель В. Новое трудовое право. М., 1925. С. 54–55.
16
См.: Александров Н.Г. Указ. соч. С. 97.
17
См.: Александров Н.Г. Основные вопросы трудового права работников
искусств. М.;Л., 1932. С. 3.
18
См.: Данилова Е.Н. и др. Увольнение рабочих и служащих по действующему законодательству о труде. М., 1930; Москаленко Г.К. Переводы и
командировки по советскому праву. М., 1952 и др.
19
См., например: Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм. М.,
1929. С. 43 и далее.
20
См.: Агарков М.М. Предмет и система советского гражданского права
// Советское государство и право. 1940. № 8–9; С. 56; Генкин Д.М. Предмет и система советского трудового права // Там же. 1940. № 2. С. 57 и
др.
21
Пашерстник А.Е., Марченко В.П. Советское трудовое право. М., 1940.
С. 5.
2
Юридические записки. Выпуск 11
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
22
Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. С. 14.
См.: Александров Н.Г. Система оснований возникновения правоотношений по советскому праву // Известия АН СССР. Отд. экономики и права.
1945. № 5. С. 37–55; Он же. Трудовые права демобилизованных из Красной Армии // Советская законность. 1945. № 9. С. 14–18 и др.
24
См.: Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву.
Л., 1949; Кечекьян С.Ф. Правоотношение в социалистическом обществе.
М., 1958; Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959 и др.
25
См.: Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. С. 122.
26
См.: Коммунист. 1953. № 2. С. 12 (ред. статья); Краснопольский А.С. Рецензия // Советская книга. 1949. № 3. С. 96–98; Пашерстник А.Е. К вопросу о роли советского трудового права в коммунистическом строительстве // Советское государство и право. 1953. № 4. С. 65–79 и др.
27
Александров Н.Г. Советское трудовое право. М., 1963. С. 164–165.
28
Догадов В.М. Государственные организации как субъекты социалистического трудового правоотношения // Правоведение. 1957. № 1. С. 77.
29
См.: Карпушин М.П. Указ. соч. С. 9, 31.
30
См.: Там же. С. 6.
31
См.: Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. С. 122–129.
32
См.: Гинцбург Л.Я. Социалистическое трудовое правоотношение. С. 33–
35, 56–85.
33
Гинцбург Л.Я. Указ. соч. С. 137.
34
См.: Канторович Я.А. Коллективный договор. Л., 1924. С. 31.
35
См.: Пашерстник А.Е. Правовое регулирование труда в капиталистических странах. М., 1955. С. 8–27; 42 и др.
36
См.: Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. С. 230, 307 и др.
37
См.: Пашерстник А.Е. Правовые вопросы вознаграждения за труд рабочих и служащих. М.; Л., 1949; Он же. К вопросу о понятии вознаграждения за труд рабочих и служащих // Вопросы трудового права. М.; Л.,
1948. Вып. 1. С. 175, 180 и др.
38
См.: Мацюк А.Р. Трудовые правоотношения развитого социалистического общества. Киев, 1984; Москаленко Г.К. Социалистическое трудовое
правоотношение. М., 1953; Попов В.И. Правовое регулирование социалистических трудовых отношений. Иркутск, 1983; Скобелкин В.Н. Обеспечение трудовых прав рабочих и служащих (нормы и правоотношения).
М., 1982; Шебанова А.И. Социалистическое трудовое правоотношение.
М., 1957 и др.
39
См.: Иванов С.А., Лившиц Р.З., Орловский Ю.П. Советское трудовое
право: вопросы теории. М., 1978. С. 100–113, 282–313; Иванов С.А.,
Лившиц Р.З. Личность в советском трудовом праве. М., 1982. С. 131–142.
40
См.: Андреев В.С., Пашков А.С., Смирнов О.В., Смолярчук В.И. Проблемы общей части советского трудового права // Правоведение. 1980.
№ 2. С. 64–71; Советское трудовое право / Под ред. Б.К. Бегичева,
А.Д. Зайкина. М., 1985. С. 9–16; Трудовое право / Под ред. О.В. Смир–
нова. М., 1996. С. 9–10.
23
64
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
41
См., например: Сыроватская Л.А. Трудовое право. М., 1995. С. 17; Пашков А.С., Семенков В.Н., Уржинский К.П. Законодательство о труде.
Минск, 1972. С. 10–12.
42
См.: Сыроватская Л.А. Ответственность по трудовому праву. М., 1974.
С. 174.
43
См.: Скобелкин В.Н. Обеспечение трудовых прав рабочих и служащих.
М., 1982. С. 48–50; Он же. Трудовые правоотношения. С. 89–147.
44
См.: Александров Н.Г., Пашерстник А.Е. Советское трудовое право. М.,
1952. С. 120.
45
См.: Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. С. 234 и др.
46
См.: Скобелкин В.Н. Трудовые правоотношения. С. 81.
47
См. подробнее: Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права. СПб., 2006. С. 345–377; 520–580.
А.М. Лушников
Нетипичные трудовые правоотношения:
постановка проблемы
В настоящее время в экономической литературе широкое
распространение получило понятие нетипичных (гибких) трудовых отношений. Упоминается при этом и о нетипичных занятости, рынке труда, заработной плате, трудовых договорах и
даже о нетипичных работниках1. При этом сама «нетипичность» имеет преимущественно экономическое содержание и
сопрягается с призывами к дерегулированию, гибкости, адаптации и другим юридически не формализованным действиям.
Пределом «нетипичности» стали призывы к полному «дерегулированию» трудовых отношений посредством ликвидации
трудового законодательства, которое якобы и лишает рынок
труда гибкости. Соответственно, отношения между работниками и работодателями должны регулироваться усмотрением сторон в рамках гражданского законодательства. Пока такая позиция является явно маргинальной даже в среде экономистов, но
уже высказывалась в публикациях. Юристы эту проблему или
не замечают, или затрагивают фрагментарно, чаще всего в привязке к опыту стран Запада. В отечественной науке трудового
права впервые в таком ключе о перспективах развития трудоЮридические записки. Выпуск 11
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вых прав и трудового законодательства написал И.Я. Киселев.
Он отметил, что переход к постиндустриальному, информационному обществу породил кризис традиционного трудового
права в странах Запада: «...некоторые юристы, социологи, политики констатируют, что в складывающейся социальной среде
постиндустриального общества трудовому праву просто не выжить и оно в конечном итоге обречено или, по крайней мере,
его существование как самостоятельной отрасли находится под
серьезной угрозой». Но в «XXI в. трудовое право преодолеет
трудности, заново определит свою нишу, усовершенствует инструментарий и возродится на новой основе»2. Численный рост
нетипичных трудовых отношений связан и с экспансией трудового права3. Но осмысление данного феномена требует дальнейших исследований. В последние годы необоснованно большое внимание уделяется достаточно локальным проблемам,
прежде всего правовому опосредованию заемного труда. Между тем необходимо определиться с общим подходом к нетипичным (гибким) трудовым правоотношениям, пределами этой нетипичности и возможностью их дальнейшего дерегулирования
через расширение усмотрения сторон.
Очевидно, что в сфере трудового права в настоящее время
происходят поистине тектонические изменения и дискуссия о
нетипичных трудовых отношениях вполне назрела. Другой вопрос, что юристы и экономисты не всегда находят общий язык,
но необходимость продолжения конструктивного диалога очевидна для всех. На рубеже ХХ и XXI вв. развитие трудового законодательства на Западе, а сегодня и в России выходит на новый качественный уровень. Трудовые правоотношения ХХ в. –
это юридическая конструкция, сформировавшаяся преимущественно в индустриальном обществе. XXI век – век информационного общества, которое будет основано не на производственной (индустриальной) общественной организации труда, а на
новой нарождающейся общественной организации труда, черты
которой только еще намечаются. Трудовые правоотношения
прошлого века нередко не укладываются в рамки новой общественной организации труда, продиктованной условиями информационного общества. В этой связи одной из основных тенденций развития трудовых прав в XXI в. является усиление
66
А.М. Лушников
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
«гибкости» правового регулирования трудовых отношений, что
обусловило появление и численный рост нетипичных трудовых
правоотношений. Процессы глобализации, распространение новых форм занятости и организации труда (нетипичной занятости) привели к появлению правоотношений, которые не охватываются их традиционной структурой. К числу данных
отношений можно причислить трудовые отношения с заемными
работниками, менеджерами (руководителями), так называемыми «телеработниками» и др. На наш взгляд, традиционная юридическая конструкция трудового правоотношения не отрицает
этих новых форм организации труда.
В новейших зарубежных трудоправовых исследованиях и
актах МОТ последовательно проводится идея о необходимости
сочетания гибкости для предприятий и гарантий защищенности
для работников (гибких гарантий), трудовой мобильности и
стабильной занятости. Объективные данные таковы: в промышленно развитых странах каждый год сокращается и одновременно создается одно из десяти рабочих мест. Общепризнано,
что рынок труда, который меняется радикальным образом под
воздействием процессов глобализации и технического прогресса, уже не будет обеспечивать гарантий занятости и социального обеспечения, как это было в прошлом. В связи с этим возникает настоятельная необходимость развивать новые гарантии в
отношении занятости, доходов и социальной защиты4. И хотя
сообщения о завершении эпохи стабильной занятости «сильно
преувеличены», в экономически развитых странах пребывание
на рабочем месте или в должности уже не воспринимается в качестве синонима гарантий занятости. Для достижения достойного труда необходимо нечто большее, чем стабильные рабочие
места, т.е. стабильные правоотношения. Конечно, идея обеспечения полной занятости остается одной из руководящих в деятельности МОТ, но европейская модель трудовых отношений, к
которой тяготеет и Россия, основана как на защите занятости,
так и на признании позитивного влияния гибкости труда на занятость и безработицу.
Темпы роста «стандартной» занятости, т.е. постоянной работы на условиях полного рабочего времени, в большинстве
развитых стран выше, чем «гибкие» формы, т.е. занятость по
Юридические записки. Выпуск 11
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
срочным трудовым договорам и на условиях неполного рабочего времени. В среднем продолжительность пребывания на рабочем месте за последние 10 лет в Европе даже несколько увеличилась и составила 10,6 года, тогда как в США осталась на
уровне 6,5 лет. Отметим, что самые стабильные рабочие места в
Западной Европе приходятся на страны с наименее развитой
экономикой, такие как Греция и Португалия. Самыми «гибкими» оказались экономические лидеры – Великобритания, Дания, Нидерланды. Отсюда появилась целая школа исследователей, выступающих в защиту ценностей «переходных рынков
труда», обеспечивающих гарантии от социальных рисков, связанных с рынком труда. Они ратуют не за создание «защитной
оболочки», консервирующей старые рабочие места, а выдвигают идею «крыльев безопасности», защищающих переходы между различными сегментами рынка труда, такими как: между
рабочими местами; между работой и безработицей; между работой и профессиональной подготовкой; между образованием и
профессиональной деятельностью и др. Отсюда вывод экспертов МОТ: «Определенный уровень гибкости труда приемлем в
тех случаях, когда он не разрушает стандартных трудовых отношений и опирается на гарантии рынка труда, что обеспечивает защиту при переходе на другое место работы, поскольку это
способствует укреплению благополучия работника, а не его
разрушению… Правительства должны формировать эффективную систему гарантий рынка труда, основанную на политике в
области труда, а также в первую очередь на труде, и только затем – на социальной защите»5.
Как нам представляется, одним из ключевых вопросов является соотношение нетипичности и дифференциации трудовых
отношений, а также место этого явления в контексте равенства
(единства) трудовых прав и обязанностей. Последнее означает
равные права и обязанности участников отношений, основанных на трудовом договоре независимо от сферы применения
труда, и равные способы защиты прав и законных интересов.
Подчеркнем, что дискриминация выступает как бы «обратной
стороной», отрицанием равенства и дифференциации трудовых
прав и обязанностей. Это дает основание для конструирования
единого принципа равенства и дифференциации трудовых прав
68
А.М. Лушников
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и обязанностей, а равно запрета дискриминации в трудовых отношениях6.
Дифференциация предполагает установление различий, исключений, предпочтений и ограничений в правовом регулировании трудовых отношений отдельных категорий работников. В
теории трудового права равенство (единство) и дифференциацию традиционно относили и относят к числу основных принципов трудового права, при этом отмечалось, что дифференциация способствует единству трудового права, а единство создает
условия для дифференциации правового регулирования труда7.
Так, О.В. Смирнов писал: «Дифференциация условий труда рабочих и служащих в нормах трудового права проявляется главным образом в зависимости от 1) характера и особенностей производства (отраслевая и локальная дифференциация); 2) половозрастных, квалификационных и иных особенностей рабочих и
служащих (субъектная дифференциация); 3) месторасположения
предприятий… (территориальная дифференциация)»8.
В ТК РФ среди принципов трудового права называется, с
одной стороны, принцип равенства прав и возможностей работников без всякой дискриминации (ст. 2), с другой – допускается
дифференциация, которой посвящен раздел XII «Особенности
регулирования труда отдельных категорий работников». Основания дифференциации можно классифицировать на две большие группы: дифференциация, которая определяется свойственными данному виду труда требованиями, и дифференциация, обусловленная особой заботой государства о лицах,
нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите
(ст. 3 ТК РФ). К первой группе можно отнести отраслевую,
профессиональную дифференциацию (особенности регулирования труда работников транспорта, педагогических работников, и др.), дифференциацию по условиям применения труда
(лиц, работающих по совместительству, временных и сезонных
работников, лиц, работающих вахтовым методом, надомников и
др.) и дифференциацию по правовому статусу работодателя
(особенности регулирования труда работников, работающих у
работодателей – физических лиц, работников религиозных организаций, государственных и муниципальных служащих и
др.). К этой же группе можно причислить и территориальную
Юридические записки. Выпуск 11
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дифференциацию. Ко второй группе оснований дифференциации, которую можно назвать субъектной дифференциацией, относится дифференциация по признаку пола, возраста, семейных
обязанностей и т.п. Иными словами, дифференциация в трудовом праве продиктована либо производственной, либо защитной функциями отрасли. В ст. 251 ТК РФ в качестве особенностей регулирования труда названы нормы-изъятия («частично
ограничивающие применения общих правил») и нормыдополнения («предусматривающие для отдельных категорий
работников дополнительные правила»). С.Ю. Головина предлагает добавить к ним нормы-приспособления, предназначенные
для реализации общей нормы применительно к отдельным видам трудовых отношений9. Нам этот вопрос не кажется принципиальным, так как последние можно признать частным видом
норм-дополнений.
В науке трудового права, а затем и в трудовом законодательстве равенство рассматривается как одно из основных проявлений единства трудового права и проводится неразрывная
связь равенства (единства) и дифференциации в правовом регулировании трудовых отношений. Но дифференциация, как антипод равенства, в правовом регулировании должна проводиться в довольно жестких рамках-пределах, с тем, чтобы не
превратиться в дискриминацию. Нашему законодателю далеко
не всегда удавалось реализовать принцип равенства и дифференциации в правовом регулировании трудовых отношений без
нарушения запрета дискриминации.
В западной науке получило распространение деление нетипичной (гибкой) занятости на «плохую» и «хорошую». Первая
из них связана с переносом акцента с интересов работников на
интересы потребителей, переносом социальных издержек труда
на работников и общество в целом, ростом социально-трудовой
нестабильности и неопределенности, увеличением разрыва в
оплате труда. Вот как писал об этом известный американский
экономист, лауреат Нобелевской премии Д. Стиглиц: «Заклинания об усилении гибкости труда – это лишь плохо скрываемая
попытка лишить трудящихся (под прикрытием «экономической
эффективности») завоеваний, добытых ими в ходе многолетнего торга и политической активности»10. Издержки такой занято70
А.М. Лушников
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сти очевидны: снижение уровня профессионализма работников
в силу временной востребованности, ухудшение физического и
морального состояния в условиях нестабильности, более высокий травматизм11, ослабление социальной солидарности и профессиональных связей, усложнение координации и контроля за
деятельностью работников, расширение возможностей для обхода императивных норм трудового законодательства.
«Хорошую» гибкость принято связывать с известной стабильностью нетипичных трудовых отношений, равенством трудовых прав в традиционном и нетипичном секторах занятости,
сочетанием интересов работников и работодателей. С ней связано новое понятие «гибконадежности (гибкобильности)».
Можно выделить три модели гибкости: 1) индивидуальная гибкость, основанная на индивидуальных отношениях работника и
работодателя (Великобритания, Ирландия), 2) диктуемая государством гибкость, когда законодателю принадлежит достаточно важная роль в правовой регламентации нетипичной занятости (Франция, Испания, Финляндия). К этой модели с
определенной оговоркой тяготеет Россия, 3) договорная гибкость, при которой важную роль играют коллективные переговоры и соглашения (Дания, Нидерланды, Германия). При этом
рынок гибкой занятости достаточно сегригирован, особенно в
части временной занятости женщин, молодежи, лиц старшего
возраста.
Таким образом, сочетание стабильности и гибкости трудового договора означает дальнейшую дифференциацию правового регулирования трудовых отношений (нормативный уровень
гибкости) и индивидуализацию условий трудового договора
(индивидуально-договорный уровень гибкости), но в пределах,
диктуемых публичными началами трудового права. При этом в
каждом проявлении гибкого регулирования трудовых отношений динамика, отступление от регламентации стандартной (типичной) занятости должны сочетаться с гарантиями прав работника, стабильностью трудового правоотношения. В каждом
сегменте рынка труда глубина гибкости должна быть сопоставима с правовыми гарантиями. Понятие стабильности трудового договора во многом связывается с гарантированностью трудовых прав работника, запретом ухудшать положение
Юридические записки. Выпуск 11
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
работника по сравнению с уровнем государственных стандартов трудовых прав, а равно уровнем международно-правовых
стандартов трудовых прав.
Как уже отмечалось выше, новые виды трудовых отношений не отрицают значимости традиционной юридической конструкции трудового отношения, отвечающей классической
триаде признаков: личностный, организационный и имущественный. Нетипичные виды трудовых отношений характеризуются отсутствием или модификацией одного или нескольких
перечисленных признаков. Так, в отношениях, основанных на
договоре о заемном труде, видоизменен личностный признак и
организационный в силу наличия, условно говоря, «двух» работодателей. В трудовых отношениях с «компьютерными надомниками» в значительной части видоизменен организационный
признак трудового договора. В трудовых отношениях с руководителями организаций в значительной мере модифицируется
организационный признак и имущественный. При этом государство в законодательном порядке определяет особенности регулирования нетипичных трудовых отношений. Степень и глубина правовой дифференциации в регулировании нетипичных
форм занятости зависит от сектора приложения труда, особенностей (характера) условий труда и рода деятельности. Но эта
дифференциация (различия) должна быть оправданной, обоснованной и не вести к дискриминации в трудовых отношениях,
снижению уровня трудовых прав работника по сравнению с
уровнем государственных стандартов трудовых прав.
Нетипичные формы трудовых отношений также характеризуются высокой степенью индивидуализации их условий соглашением сторон. Но и в этом случае свобода трудового договора
ограничена пределами, вытекающими из публичных начал трудового права. Таким образом, нормативная дифференциация и
договорная индивидуализация трудового отношения (его гибкость) всегда сопровождаются публичными пределами. Это проявление более общего принципа единства частных и публичных
начал в правовом регулировании трудовых отношений в ключе
социального назначения трудового права. Подчеркнем, что наряду с гарантированностью, защитой трудовых прав работника
социальное назначение современного трудового права во мно72
А.М. Лушников
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гом сориентировано на справедливое согласование прав и законных интересов сторон в трудовом договоре (ст. 1 ТК РФ).
Публичные пределы гибкости трудового договора могут
быть, во-первых, общими, во-вторых, специальными (конкретные пределы). Общие пределы вытекают из социального назначения трудового права, его принципов (международноправовых, отраслевых). Расширение прав работодателя в установлении договорных условий должно компенсироваться усилением гарантий прав работника. Баланс прав и законных интересов сторон в трудовом договоре является необходимым
условием гармонизации трудовых отношений в социальном
правовом государстве. Социальное назначение трудового права
определяет общие пределы гибкости трудового отношения,
правового регулирования нетипичных его форм.
Любая юридическая конструкция нетипичных трудовых
отношений должна соответствовать правовым принципам, которые отражают единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых отношений. Они обеспечивают, с
одной стороны, стабильность (гарантированность) трудовых
прав работника, вступившего в нетипичные трудовые отношения. С другой стороны, именно правовые принципы устанавливают и общие пределы договоренности сторон такого отношения. Здесь весьма уместно упомянуть о повышении авторитета
международных трудовых стандартов, многие из которых воплощают общепризнанные в цивилизованном мире принципы и
нормы международного права, действуют как внутреннее национальное право и даже имеют приоритет по сравнению с ним.
В настоящее время формируется механизм прямого обеспечения международно-правовой защиты трудовых прав работников
и появляются признаки превращения региональных трудовых
стандартов в наднациональное право, например, в странах Европейского союза12.
Общие пределы гибкости трудового отношения определяются также и отраслевыми принципами. К таким принципам
относятся: 1) единство государственно-властных, социальнопартнерских и индивидуально-договорных способов регулирования трудовых отношений и запрет устанавливать условия
труда, ухудшающие положение работника по сравнению с труЮридические записки. Выпуск 11
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
довым законодательством, коллективными договорами и соглашениями, и злоупотреблять трудовыми правами, 2) свобода
договоров о труде и запрет принудительного труда, 3) равенство (единство) и дифференциация трудовых прав и обязанностей, а равно запрет дискриминации в трудовых отношениях;
4) гарантированность индивидуальных и коллективных трудовых прав и интересов работников и работодателей, а равно толкование неразрешимых противоречий и сомнений в нормативных актах о труде, договорах о труде в пользу работника13.
Специальные пределы гибкости трудового договора связаны с минимальным уровнем основных трудовых прав работника, который гарантирован государством (минимальный размер
заработной платы, максимальная продолжительность рабочего
времени, минимальная продолжительность отпуска и т.д.).
Примечания
1
См.: Варакса А.М. Социально-трудовые отношения в устойчивом развитии национальной экономики: Дис.… канд. экон. наук, Кемерово, 2004;
Гампельсон В.Е и др. Велики ли глаза у страха? Страх безработицы и
гибкость заработной платы в России. М., 2005; Гампельсон В.Е., Капелюшников Р.И. Нестандартная занятость и российский рынок труда. М.,
2005; Капелюшников Р.И. Нестандартные формы занятости и безработица в России. М., 2004; Малашенко В.П. Социально-трудовые отношения
на производстве в контексте становления гражданского общества: Дис.
… д-ра экон. наук. М., 2005; Сапрыкина Н.В. Трансформация трудовых
отношений на предприятии в условиях рынка: Вопросы теории и практики: Дис. … д-ра экон. наук. Ростов н/Д., 2003 и др.
2
Киселев И.Я. Новый облик трудового права стран Запада (прорыв в
постиндустриальное общество). М., 2003. С. 12.
3
См.: Лушников А.М., Лушникова М.В. Предмет трудового права и сфера
действия трудового права // Теоретические и практические проблемы
применения законодательства о труде и социальном обеспечении. Омск,
2005. С. 5–11; Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права. СПб., 2006. С. 368–378 и др.
4
См.: Справляясь с переходными процессами: Управление как средство
обеспечения достойного труда. Доклад Генерального директора. Т. 2.
Женева. МБТ. 2005. С. VI–VII, 2, 9, 66 и др.
5
Там же. С. 70, 74, 75, 76.
6
См. подробнее: Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права. С. 426–440; Лушников А.М. Принципы равенства, дифференциации и запрета дискриминации в международном и российском
74
А.М. Лушников
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
трудовом праве // Юридические записки ЯрГУ. Вып. 10. Ярославль,
2006. С. 108–119.
7
См.: Иванов С.А., Лившиц Р.З., Орловский Ю.П. Советское трудовое право: вопросы теории. М., 1978. С. 314, 317, 324 и др.
8
Смирнов О.В. Основные принципы советского трудового права. М., 1977.
С. 118.
9
См.: Головина С.Ю. Правовое регулирование труда отдельных категорий
работников. М., 2003. С. 11.
10
Стиглиц Д. Занятость, социальная справедливость и общественное благосостояние // Международный обзор труда. Т. 141. 2002. № 1–2. М.,
2003. С. 15.
11
См.: Кузнецов Г. «Нестандартная» занятость и охрана труда // Человек и
труд. 2004. № 7. С. 45–49.
12
См. Киселев И.Я. Сравнительное трудовое право. М., 2005. С. 4.
13
См. подробнее: Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права.
М., 2003. Т. 1. С. 162–183; Лушникова М.В. Юридическая конструкция
трудового договора: традиции и новации // Российский ежегодник трудового права. 2005. № 1. С. 99–131.
М.В. Лушникова
Трудовое правоотношение:
международно-правовая квалификация
В материалах Международной организации труда (МОТ)
отмечалось, что глубокие изменения, происходящие в современном мире труда, привели не только к росту нестандартных
форм занятости, но и к возникновению новых форм отношений.
Последние не укладываются в параметры «классических» трудовых отношений. Это обусловлено двумя основными «разнонаправленными» факторами. Первая группа факторов стимулировала развитие рынков труда, создание новых форм труда.
Изменились виды занятости, расширилась сфера охвата трудовых договоров и возросло число их разновидностей, получили
широкое распространение новые виды применения труда. Вместе с тем под воздействием второй группы факторов вышеназванному процессу противостоят обострение неравенства и растущие потери рабочих мест в ряде стран, вызванные ростом
Юридические записки. Выпуск 11
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
неформальной экономики и необъявленной занятости. Нередко
работодатели организуют свою деятельность так, чтобы использовать труд работников все более диверсифицированным и
избирательным образом, включая различные типы контрактов,
децентрализацию деятельности посредством заключения контрактов с субподрядчиками и самостоятельно занятыми трудящимися либо прибегая к услугам временных агентств занятости. Эти неоднозначные изменения оказывают непосредственное влияние на занятость и ставят под сомнение традиционные
концепции и прежние устоявшиеся понятия, в том числе и понятие «трудовые отношения». Новые формы занятости повысили гибкость отношений на рынке труда. Вместе с тем это также
привело к росту числа работников, тип занятости которых является неопределенным и которые поэтому находятся вне сферы
защиты, обычно ассоциируемой с трудовыми отношениями.
Начиная с 1990 г. на сессиях Международных конференций
труда (МКТ) основное внимание уделялось защите зависимых
работников, основанной на понятии «трудовых отношений», а
также защите тех зависимых трудящихся, которые ее лишены.
К таковым, в частности, относятся мнимые самостоятельно занятые работники. В этой связи в 1997 и 1998 гг. на конференциях рассматривался вопрос «о труде на условиях подряда». Была
принята общая Резолюция о возможном принятии международных актов с целью защиты работников, находящихся в ситуациях, идентифицированных Комитетом по труду на условиях подряда1, т.е. оставили вопрос открытым для дальнейших
обсуждений на будущих сессиях МКТ.
Вопрос о сфере трудовых отношений был включен в повестку дня 91-й сессии Международной конференции труда
(2003 г.), где обсуждался вопрос защиты зависимых трудящихся
в сфере трудовых отношений. При этом в докладе не рассматривались ни вопросы защиты независимых работников, ни гражданские соглашения или коммерческие контракты. В приложении к Докладу МОТ предложила для обсуждения странамчленам перечень вопросов, в числе которых следует отметить
следующий: в какой мере наемные работники не могут воспользоваться защитой, которая должна быть им обеспечена в
76
М.В. Лушникова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рамках трудовых отношений из-за одного или нескольких факторов:
- закон сформулирован нечетко, имеет слишком узкую сферу действия или не является адекватным по другим причинам;
- трудовые отношения имеют неопределенный характер;
- трудовые отношения имеют скрытый характер;
- трудовые отношения фактически существуют, но нет ясности в отношении того, кто является работодателем, какими
правами обладает работник и кто несет ответственность за их
обеспечение.
Обсуждение этой проблемы было включено в повестку дня
Международной конференции труда (95-я сессия 2006 г.). Результатом обсуждения стал Вопросник, который определяет основные элементы содержания возможной Рекомендации МОТ о
сфере трудовых отношений. Будущая Рекомендация, по мнению Комитета МОТ, должна служить руководством для государств-членов, не вводя универсальное определение существа
трудовых отношений. Она должна быть достаточно гибкой,
чтобы учитывать различные экономические, социальные и правовые традиции в области трудовых отношений2. В результате
обсуждений была принята Рекомендация МОТ о трудовых отношениях, которая ограничилась общими формулировками.
По мнению МОТ, сократить этот разрыв между сферой
применения трудового законодательства и реальным положением дел в области трудовых отношений следует, во-первых, путем уточнения сферы применения законодательства, регулирующего трудовые отношения, чтобы содействовать признанию
наличия трудовых отношений и препятствовать попыткам сокрытия таких отношений. Иными словами, в законодательном
порядке следует адекватно определить сферу трудовых отношений. Во-вторых, законодательство не в состоянии охватить
все аспекты занятости, поэтому важная роль должна отводиться
правовым механизмам социального партнерства. В-третьих,
особая роль должна отводиться механизмам оценки показателей
для признания наличия трудовых отношений судебными и административными органами.
В первом случае при определении сферы трудовых отношений в трудовом законодательстве содержится определение труЮридические записки. Выпуск 11
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
довых отношений, круг лиц, на которых распространяется или
не распространяется трудовое законодательство. Так, в ТК РФ
(ст. 15) включена дефиниция трудовых отношений. Между тем
эта дефиниция применима только к «классическим» трудовым
отношениям, которые характеризуются личностным, организационным и имущественным признаками. Однако «нетипичные»
виды трудовых договоров и форм занятости не укладываются в
«прокрустово ложе» названных признаков. Соответственно суд,
разрешая трудовой спор об изменении юридической квалификации гражданско-правового договора в трудовой договор, столкнется с проблемой отсутствия в заключенном договоре возникших на его основании отношений по труду одного из признаков
трудового отношения. Чаще всего это будет организационный
признак, реже – личностный (заемный труд и др.). В этих ситуациях и необходимо обращение к презумпции трудовых отношений. Однако российский законодатель эту презумпцию признавать не спешит. В ТК РФ (ст. 11) (в ред. Федерального закона от
30 июня 2006 г. № 90-ФЗ) включено положение о том, что трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, также применяются к другим отношениям, связанным с использованием личного труда, если это предусмотрено
настоящим Кодексом или иным федеральным законом (курсив
наш. – М.Л.). При аутентичном (буквальном) толковании эта новелла означает, что не получившие специального правового регулирования трудовые отношения «компьютерных надомников»,
«заемных работников» и других лиц, занятых в «нетипичных»
сферах труда, не включаются в сферу действия трудового законодательства.
Законодательная практика зарубежных стран знает немало
примеров легального закрепления «гибкого, широкого» определения трудовых отношений, основанного на их презумпции.
Например, в Новой Зеландии Закон о трудовых отношениях
(2000 г.) содержит широкое определение трудовых отношений
и круга работников, охватываемых трудовым законодательством, и что важно, предоставляет полномочия независимым органам (Суду по вопросам найма или Органу по вопросам трудовых отношений) устанавливать реальный характер связи между
лицом, выполняющим работы, и тем органом, который их зака78
М.В. Лушникова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зывает. Такие полномочия играют ключевую роль в ликвидации
фиктивных или скрытых трудовых отношений. Согласно названному Закону термин «наемный работник» означает любое
лицо, нанимаемое работодателем для выполнения любой работы за вознаграждение в соответствии с контрактом об оказании
услуг, и включает надомных работников или лиц, намеревающихся выполнять работу, но исключает добровольцев, которые
не получают плату за добровольно выполненную работу.
В Финляндии Закон о договорах о найме (2001 г.) применяется к договорам о найме, заключаемым работником или работниками, в соответствии с которыми он или они соглашаются
выполнять работу лично для работодателя под его руководством и контролем в обмен на плату или иную форму вознаграждения. Кроме того, в Законе имеется положение о том, что
этот Закон не перестает действовать в том случае, если работник использует собственное снаряжение и оборудование. Контракт о найме может заключаться в любой форме (устной,
письменной или электронной), что облегчает определение трудовых отношений даже между людьми, находящимися в различных странах и незнакомых друг с другом.
Наряду с общими положениями о сфере трудовых отношений в законодательстве ряда стран имеются и положения, касающиеся конкретно некоторых категорий работников и некоторых видов занятости (работ) и направленные на определение
наличия трудовых отношений. Так, в упомянутом Законе Финляндии сказано, что его положения не перестают действовать оттого, что работа выполняется на дому наемного работника. Во
Франции Трудовой кодекс предоставляет статус наемного работника отдельным категориям работников, таким как надомные
работники, журналисты и артисты, которые из-за условий труда,
в которых они работают, могут рассматриваться в качестве зависимых трудящихся. В Панаме наемными работниками признаются экономически зависимые издольщики и фермерыарендаторы, агенты, торговцы и подобные категории работников, за исключением тех случаев, когда они лично не работают
или работают время от времени. Но при этом из сферы трудового законодательства исключены надомные работники.
Юридические записки. Выпуск 11
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Что касается телетруда, то в Перу существует определение
телетруда как контракта о дистанционной занятости, который
регулирует выполнение работы без физического присутствия
работника на предприятии, с которым он поддерживает связь с
помощью компьютера, телекоммуникационных технологий и
других средств связи, с помощью которых также осуществляется контроль. Причем во Всеобщем законе о труде Перу излагаются факторы, которые могут помочь определить систему подчинения в рамках такой формы труда. Трудовой кодекс Чили
характеризует телетруд как услуги, оказываемые вне производственных помещений предприятия с помощью компьютерных и
телекоммуникационных средств, и исключает его из положения
об ограничении рабочего времени.
Еще один путь решения проблем скрытых и неопределенных трудовых отношений связан с обозначением границ между
зависимым и независимым трудом либо на уровне законодательства, либо в социально-партнерском порядке. Так, с января
1999 г. в Германии вступил в силу Кодекс социального обеспечения, где было дано определение наемного работника в целях
социального обеспечения. Наемным работником считается лицо, отвечающее, как минимум, двум из следующих критериев:
это лицо не имеет наемных работников, подлежащих социальному обеспечению; обычно выполняет работу для одного подрядчика; работает так же, как и другие наемные работники; работал в качестве наемного работника в прошлом; не проявляет
признаков занятия предпринимательской деятельностью. Некоторые страны практикуют комбинированный подход при определении характера трудовых отношений. Так, в Южной Африке
в результате законодательных реформ был принят Закон № 11
об изменении основных условий найма (2002 г.) и поправки к
Закону № 12 о трудовых отношениях (2002 г.). В этих законах
объявлена широкая презумпция в пользу статуса наемного работника, т.е. лицо считается наемным работником, если оно
удовлетворяет одному или нескольким из семи факторов (признаков), названных в Законе. К этим факторам относятся: а) методы работы этого лица подвергаются контролю со стороны
другого лица или направляются им; б) рабочее время этого лица
контролируется или регулируется другим лицом; в) если лицо
80
М.В. Лушникова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
работает на организацию или является частью этой организации; г) это лицо работало на другое лицо в среднем не менее
40 часов в месяц за последние три месяца; д) это лицо в экономическом плане зависит от другого лица, на которое оно работает или которому оно оказывает услуги; е) это лицо получает
рабочие инструменты или производственное оборудование от
другого лица, или ж) это лицо работает или оказывает услуги
только одному лицу.
В Ирландии на началах социального партнерства, консенсуса представителей работодателей, работников и компетентных органов власти был принят Кодекс практики для определения статуса наемной и самостоятельной занятости. Несмотря на
то, что он не является обязательным, положения учитываются
органами, ответственными за рассмотрение вопроса о характере
занятости, трудовых отношений.
Между тем нельзя не упомянуть и зарубежный опыт, рецепция которого весьма сомнительна. Речь идет об Указе Президента Республики Беларусь от 6 июля 2005 г. № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по
гражданско-правовым и трудовым договорам». Этим указом
юридический прием презумпций замещен юридической фикцией, а именно объявляется существование социально-трудовых
прав у граждан, заключивших гражданско-правовой договор,
предметом которого является выполнение работ, оказание услуг
или создание объекта интеллектуальной собственности. Соответственно названным указом на сторону гражданско-правового
договора – заказчика возлагаются обязанности работодателя. В
рассматриваемом нормативном документе содержатся предписания, обязывающие заказчика предоставлять места для выполнения работ, оказания услуг, соответствующие правилам охраны труда и требованиям техники безопасности; осуществлять
подготовку (обучение), инструктаж, повышение квалификации
и проверку знаний граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым договорам; не допускать к выполнению работ,
оказанию услуг по гражданско-правовым договорам в местах,
предоставленных заказчикам, граждан, появившихся на работе
в состоянии опьянения; включать в гражданско-правовые договоры основания досрочного их расторжения и др. Хотя названЮридические записки. Выпуск 11
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ный Указ и обусловлен благими намерениями – защита прав
работников, но, как известно, этими же намерениями и «вымощена дорога в ад». Возвращаясь к российскому трудовому законодательству, отметим, что наш законодатель однозначно определил свою позицию в отношении гражданско-правовых
договоров (независимого труда). Согласно ст. 11 ТК РФ трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера.
Таким образом, в современных условиях очевидна необходимость в обновлении российского трудового законодательства
и приспособлении его к процессу развития новых трудовых отношений и новых форм занятости. Это может решаться несколькими путями. Во-первых, можно расширить рамки действия законодательства путем закрепления общей презумпции
трудовых отношений, а также путем включения в него категорий наемных работников или видов работ, которые явно или
неявно исключены из сферы применения законодательства. Вовторых, решение проблемы неопределенности трудовых отношений обусловлено необходимостью скорректировать в законодательстве признаки трудовых отношений с тем, чтобы обеспечить их более четкую идентификацию, четче определить
границы между зависимым и независимым трудом в современных условиях. В-третьих, не исключается сочетание вышеназванных способов. Приведенный выше зарубежный опыт может
служить основой для дальнейшего совершенствования в этой
части ТК РФ: «Нет смысла изобретать велосипед, когда на нем
уже катается весь мир».
Такой подход позволяет извлечь уроки из зарубежного
опыта с учетом его положительных и отрицательных результатов, а также учесть этот опыт при разработке и принятии отечественных нормативных актов о труде. Между тем национальное
законодательство – это продукт исторического развития конкретного государства и отражает особенности его политики,
экономики, культурных и бытовых традиций, уровня социального партнерства в регулировании социально-трудовых отношений. Это обстоятельство является одним из определяющих
при решении вопроса о «степени приживаемости» социально82
М.В. Лушникова
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
трудовых норм, переносимых из одной национальной почвы на
другую. Как справедливо отмечал С.А. Иванов, «использование
зарубежного опыта требует знания не только юридических
норм, моделей, но и условий правовых систем, в которых они
существуют и реализуются… Требуется понимание того, насколько эти условия, правовые системы сравнимы с нашими и
подходящи для применения заимствуемых образцов»3.
Примечания
1
Принята на 86-й сессии МКТ (1998 г.).
Здесь и далее: Трудовые отношения. МКТ. 95-я сессия 2006 г. Доклад V
(1). Женева, 2006.
3
Иванов С.А. Трудовое право переходного периода: проблемы использования зарубежного опыта // Государство и право. 1995. № 3. С. 32.
2
Л.Л. Кругликов, А.В. Иванчин, О.Г. Соловьев
Уголовно-правовые
и пенитенциарные правоотношения:
общее учение, их понятие, виды и роль1
Правовая сфера государственной и общественной жизни
наполнена многими событиями, явлениями и процессами, в которых участвует большое количество связанных различными
отношениями субъектов, – граждан, организаций, предприятий
и т.д. Для упорядочения этой сложной системы взаимосвязей и
обеспечения правопорядка основные усилия государства направлены, как правило, на скорейшее принятие необходимых
законов и подзаконных актов. В условиях переходного периода,
в котором уже неоправданно долго пребывает Россия, юриди1
Филимонов В.Д., Филимонов О.В. Правоотношения. Уголовные
правоотношения. Уголовно-исполнительные правоотношения. М.: Издво «ЮрИнфоР-Пресс», 2007. 335 с.
83
Юридические записки. Выпуск 11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ческая наука недостаточно энергично, на наш взгляд, обращалась к анализу и исследованию такого феномена правовой действительности, как правоотношения. В этой связи заслуживает
внимания изданный в 2007 году научный труд, подготовленный
профессорами В.Д. Филимоновым и О.В. Филимоновым1.
В первом разделе рецензируемого научного труда рассматриваются вопросы общего учения о правоотношениях. То, что
исследование уголовных и уголовно-исполнительных правоотношений предваряется обстоятельным анализом проблем общей
теории правоотношений, является несомненным достоинством
монографии. Этот анализ позволяет читателю глубже уяснить
авторское представление о правоотношении как о правовой
форме реального общественного отношения (с. 11–17), понять
содержание системы социального регулирования общественных
отношений, определить ее основные элементы (с. 18–22), оценить роль и значение социальной нормы как регулятора общественных отношений (с. 24–31).
В работе оспаривается точка зрения ученых, считающих
нормативность обязательным признаком общественных отношений, отграничивающим последние от иных отношений и социальных связей. Отношения между людьми, полагают авторы,
приобретают характер общественных отношений не потому,
что они обладают нормативностью, а потому, что они имеют
свойство быть социальными. Часто отношения между людьми,
например идеологические или политические, являясь, по сути,
общественными отношениями, не имеют нормативного характера (с. 20–21). Отсюда делается логичный вывод: «... нормативность – это распространенная, но всего лишь одна из форм
общественного отношения … Общественное отношение, не
имеющее нормативного характера, конечно, так же как и другие
явления, имеет свою форму. Она выражается не только в его
внешних признаках, но, главным образом, в его структуре.
Структуру же общественного отношения составляют следующие три его элемента: участники правоотношения, их взаимные
корреспондирующие друг другу потребности, а также объект
общественного отношения» (с. 24).
Значительное внимание в работе уделяется исследованию
социальной нормы как регулятора общественных отношений.
84
Л.Л. Кругликов, А.В. Иванчин, О.Г. Соловьев
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Пути возникновения и развития социальных норм рассматриваются в рамках так называемой синергетической теории эволюции, когда сформировавшиеся в обществе нормы поведения
взаимодействуют с другими поведенческими нормами и в результате накапливающихся случайных изменений, и под влиянием окружающей среды, стихийно, путем самоорганизации
они меняют свою структуру, что в конечном итоге приводит к
появлению новых норм, регулирующих общественные отношения (с. 26). Тем не менее в работе указывается и на другие пути
подобного генезиса. Нередко новые социальные нормы появляются на основе возникшей потребности в определенном поведении людей в конкретной сфере общественной жизни как
результата изменений социальных условий в поступательно
развивающемся обществе. При этом «прежде, чем стать моральной или, как это бывает гораздо чаще, правовой нормой,
эта потребность получает свое выражение в модели социальной
нормы» (с. 26).
Далее обоснованно и последовательно проводится мысль о
том, что социальная норма состоит из двух социальных требований, обязательность которых опирается либо на социальную
потребность людей действовать в русле предписаний нормы,
либо на страх перед неблагоприятными последствиями, связанными с неисполнением обращенных к субъектам предписаний.
Одно из указанных требований предписывает лицам определенное поведение в определенных условиях, а другое – обязывает других лиц не препятствовать такому поведению или даже
содействовать ему. Эти требования отдельно друг от друга существовать не могут и в единстве “они образуют модель или
образец такого поведения людей, которое соответствует интересам общества» (с. 27).
Исследуя содержание общественных отношений, авторы
обоснованно выделяют две их группы – отношения, обусловленные социальными свойствами их субъектов, и отношения,
которые возникают как результат проявления в поведении
субъектов общественных отношений их социальных потребностей. В работе отмечается, что среди второй группы общественных отношений особый интерес представляют именно регулирующие отношения, т.е. отношения, в которых находит
Юридические записки. Выпуск 11
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
выражение детерминирующее воздействие социальной нормы
на регулируемые ею общественные отношения. Выделение этих
общественных отношений, справедливо отмечают авторы, имеет важное значение для выявления и содержания, и социальной
роли общественных отношений (с. 46-52).
Во втором разделе книги исследуются уголовные правоотношения, обстоятельно рассматриваются понятие, источники и
виды таких правоотношений, их роль и значение в системе регулирования общественных отношений.
В работе рассматриваются дискуссионные вопросы о соотношении нормы уголовного права и уголовно-правового отношения. В юридической литературе, указывают авторы, можно
выделить три основные точки зрения на данную проблему. Одна группа ученых считает, что нормы уголовного права оказывают предупредительное воздействие на поведение граждан вне
уголовно-правовых отношений, так как последние возникают
только в результате совершения преступления. Представители
второй точки зрения «прямо говорят о правовом регулировании
общественных отношений нормами уголовного права, но считают, что оно осуществляется вне рамок уголовно-правовых отношений» (с. 116).
Резонно критикуя указанные позиции, авторы присоединяются к третьей точке зрения, в соответствии с которой существование уголовно-правовых отношений признается и при осуществлении нормами уголовного права общепредупредительной функции (с. 118–119).
В зависимости от назначения норм уголовного закона, выступающих в роли непосредственного источника правовых отношений, авторы классифицируют уголовно-правовые отношения на три основные группы: 1) на правоотношения,
формируемые нормами, устанавливающими ответственность за
совершение конкретных преступлений (с. 108, 112); 2) правоотношения, формируемые нормами, регулирующими применение
уголовной ответственности и наказания (с. 164); 3) правоотношения, формируемые нормами, определяющими задачи, принципы и понятия уголовного права (с. 197). Напротив, правоотношения, формируемые нормами, определяющими обстоятельства, исключающие преступность деяния, не обособляются в
86
Л.Л. Кругликов, А.В. Иванчин, О.Г. Соловьев
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
самостоятельную группу, а рассматриваются в качестве разновидности правоотношений, формируемых нормами, устанавливающими пределы преступного поведения и определяющими
содержание конкретного преступного деяния.
Особый научный интерес представляет предложенный в
работе анализ роли уголовно-правовых отношений в системе
регулирования общественных отношений и функционирования
механизма достижения социальной направленности в рамках
так называемых предупредительных и восстановительных уголовно-правовых отношений (с. 219–235).
Предупредительные и восстановительные уголовноправовые отношения, в соответствии с авторской позицией, обладают только им присущими механизмами регулирования общественных отношений. В первом случае субъектами являются
государство и лица, способные совершить преступления, в другом – наряду с государством являются лица, уже совершившие
преступления и побуждаемые нормами права к социально полезному поведению (с. 219). Отсюда определяется и роль уголовно-правовых отношений в системе регулирования общественных отношений: уголовно-правовые отношения – это,
«во-первых, облеченная в правовую форму функциональная
связь в системе регулирования предупреждения преступлений и
восстановления нарушенной ими социальной справедливости,
во-вторых, это такая облеченная в правовую форму функциональная связь, которая воплощает в себе силу, активно воздействующую на сложившиеся в государстве общественные отношения в сфере борьбы с преступностью» (с. 222).
Мы согласны с предложенным авторами тезисом, что наиболее сложным в данной группе отношений является механизм
реализации именно восстановительных уголовно-правовых отношений. Во-первых, эти правоотношения представляют собой
творческую, созидающую силу, которая порой формирует и организует на базе старых отношений новые общественные отношения. Во-вторых, такие отношения реализуются в рамках
функциональной взаимной детерминации. В процессе воздействия на лицо, совершившее преступление, находят свое выражение различные виды детерминирующей связи одних правоотношений с другими. В-третьих, развитие восстановительных
Юридические записки. Выпуск 11
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
правоотношений, при их эффективном функционировании, сопряжено с процессом перехода количественных изменений в
сознании лица в качественные и отражает поступательное развитие личности и связанных с ней общественных отношений
(с. 235–241).
Третий раздел посвящен анализу уголовно-исполнительных
правоотношений, особенностям механизма их регулирования,
классификации и роли в функционировании системы исполнения наказаний, исследованию проблем отраслевой принадлежности норм уголовно-исполнительного права. Здесь также сделано множество заслуживающих внимания выводов и суждений. В частности, приведена интересная с содержательной
точки зрения и развернутая классификация объектов уголовноисполнительных правоотношений (с. 245–255). В дальнейшем
указанные объекты подвергнуты детальному анализу. В процессе этого авторы совершенно обоснованно, на наш взгляд,
критикуют точку зрения, согласно которой привлечение к труду
осужденных к лишению свободы не основано на законе (с. 258–
260). Рассуждая о нормах уголовно-исполнительного права,
В.Д. Филимонов и О.В. Филимонов отмечают, что они предназначены для выполнения восстановительной функции уголовного права. «Реализация заключенных в них требований направлена на то, чтобы посредством регулирования исполнения
наказаний, назначенных судами за совершение преступлений,
обеспечить восстановление социальной справедливости, нарушенной преступным поведением, а также исправление осужденных и предупреждение новых преступлений» (с. 270). Эта
задача решается, по мнению авторов, преимущественно за счет
их организующей функции и лишь дополнительно за счет охранительной. Кстати, в прямой зависимости от выполняемых
нормами уголовно-исполнительного права функций рассматривается в работе и их структура (с. 272–274).
При исследовании юридических фактов справедливо указывается, что к ним относится поведение осужденных, при этом
как активное, так и пассивное, как в виде отдельных поступков,
так и в виде продолжительного поведения (с. 301). Иногда юридическое значение приобретает даже факт продолжительного
бездействия, например отсутствие нарушений порядка и усло88
Л.Л. Кругликов, А.В. Иванчин, О.Г. Соловьев
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вий отбывания наказания. Следует согласиться и с тем, что пенитенциарные правоотношения нередко порождаются совокупностью поступков осужденного. Примером этого может служить замена обязательных работ другим видом наказания в
случае, если осужденный более двух раз в течение месяца не
выходил на эти работы без уважительных причин (ст. 30 УИК).
Разумеется, это далеко не единственные положения работы
В.Д. Филимонова и О.В. Филимонова, которые представляют
несомненную научную ценность.
Однако, отдавая должное достоинствам рецензируемой монографии, позволим себе остановиться и на ряде небесспорных
ее положений.
Представляется, что авторы в недостаточной степени показали взаимосвязь основных положений и выводов работы со
злободневными проблемами правотворческой и правоприменительной практики, особенно в части исследования отраслевых –
уголовных и уголовно-исполнительных – правоотношений и
норм. Содержание уголовно-правовых и уголовно-исполнительных отношений находится в прямой зависимости от содержания
норм уголовного и уголовно-исполнительного права. Норма
права в этом смысле является не просто источником уголовных
или уголовно-исполнительных правоотношений, она является их
детерминантом, определяя структуру отраслевого правоотношения и, в конце концов, его социальную полезность и эффективность. В этой связи надо констатировать редкое обращение авторов к отраслевым нормам вообще и недостаточное исследование
социальной полезности и эффективности уголовных и уголовноисполнительных норм и правоотношений в частности.
Особое внимание к указанным проблемам тем более необходимо в нынешних условиях динамично меняющихся социальных отношений, резкого, порой необоснованного появления
и отмирания социальных и правовых норм, определенного правового нигилизма, снижения научной составляющей в законодательной и интерпретационной практике.
На наш взгляд, авторы несколько урезают модель появления нормы права, сводя этот процесс лишь к обязательному
«вырастанию» правовой нормы из социальной. Так, на с. 12–13
отмечается, что «представления отдельных людей, не обладаюЮридические записки. Выпуск 11
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щие значительной социальной поддержкой, даже если они принадлежали лицам, обладающим властными возможностями, не
являлись социальными нормами и, несмотря на то, что порой
находили выражение в законе, существенной роли в регулировании общественных отношений играть не могли. Без поддержки со стороны какой-либо социальной группы эти представления не могли быть сколько-нибудь устойчивым регулятором
общественных отношений».
Таким образом, указывается в работе далее, правовые нормы возникали и возникают в настоящее время как юридическое
выражение уже сложившихся норм общественной жизни или
как юридическое выражение модели специально созданной социальной нормы поведения, отвечающего интересам господствующего класса.
Если эта ситуация и характерна, то в основном для современных этапов демократического общества, да и то с определенными исключениями. Практика развития различных государств знает примеры, когда правовые нормы, абсолютно
неприемлемые обществом, и прежде всего как социальные нормы, навязывались ему властными элитами. Причем иногда такие нормы, так и не становясь общепринятой моделью социального поведения, поддерживались только силой тотального и
жесткого принуждения, затем отменялись, чаще всего в результате общественных катаклизмов.
Пример, где приведена деятельность государства по внедрению закона о замене социальных льгот ветеранам войны,
инвалидам и некоторым другим категориям граждан денежной
компенсацией (с. 13) и который должен был подкрепить авторскую позицию, свидетельствует об обратном. Государство, используя закон и безуспешно пытаясь навязать обществу определенную модель поведения, вынуждено было оперативно
корректировать нормативное обеспечение предлагаемых новых
социальных отношений. Некоторые последствия таких непродуманных нормативных и социальных экспериментов вызывают негативный общественный резонанс и в настоящее время.
Хотелось бы отметить также, что в работе не проводится
чёткой границы между сферами дифференциации и индивидуализации ответственности: указанные явления смешивают, а точ90
Л.Л. Кругликов, А.В. Иванчин, О.Г. Соловьев
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нее, дифференциацию ответственности подменяют индивидуализацией на уровне процесса правоприменения. Так, на с. 224
указывается, что основное уголовно-правовое значение правоотношений адресной направленности (например, регулирующих ответственность за неоконченное преступление) состоит в
индивидуализации меры уголовной ответственности за тот или
иной вид преступного поведения. Установление правоотношений, определяющих границы уголовной ответственности, а точнее исключающих ее (например, отсутствие уголовной ответственности за преступления небольшой и средней тяжести при
приготовлении к преступлению, за общественно опасное поведение лиц, не достигших определенного возраста), также относится авторами к сфере индивидуализации ответственности.
Напомним, что указанные правоотношения: 1) возникли в
результате законодательного процесса, а не правоприменительного; 2) адресованы неопределенному кругу лиц; 3) закреплены
в законе, а не в индивидуальном акте поднормативного регулирования. Следовательно, относить предупредительные правоотношения и, соответственно, нормы, которые их порождают, к
сфере индивидуализации нет никаких оснований. Отметим также, что говорить об адресности таких норм, функционирующих
в режиме превенции, можно достаточно условно, ибо адресованы они, как уже говорилось, не конкретному лицу, а абстрактному, неперсонифицированному кругу лиц.
В результате такой подмены дифференцирующие правоотношения не только не выделяются в работе как подвид уголовно-правовых отношений, но и вообще не анализируются (с. 152156, 186-190).
На протяжении всей монографии ее авторами проводится
мысль, что правоотношения регулируют общественные отношения (с. 83, 93, 166, 290 и т.д.). Иными словами, последние
подаются как объект первых. Эта идея реализована и при характеристике отраслевых правоотношений. В частности, на с. 246
утверждается, что «уголовно-исполнительные правоотношения
регулируют… общественные отношения». Данный подход вызывает серьезные сомнения. Правоотношения являются формой
общественных отношений, что не отрицают и сами авторы
(с. 83). Но даже исходя из философского постулата об активноЮридические записки. Выпуск 11
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сти формы, ее влиянии на содержание, считать форму общественного отношения его регулятором вряд ли правильно. С позиции учения о механизме правового регулирования регуляторами общественных правоотношений выступают нормы права.
Соответственно правоотношение выступает результатом правового регулирования и на этих основаниях включается в комплексный механизм регулирования.
Некоторым объяснением критикуемой позиции служат
многочисленные ссылки ученых на взаимосвязь и взаимообусловленность различных компонентов механизма правового регулирования, их детерминизм. Видимо, с этих позиций на
с. 308-310 и далее отмечается, что юридические факты регулируют правоотношения. Действительно, диалектика здесь налицо. Но даже она не приводит к утрате компонентами механизма
регулирования своей автономности и не означает смешения
специфических функций каждого элемента в едином целом.
Поэтому логичнее выглядит, на наш взгляд, традиционная позиция: объектом правового регулирования являются общественные отношения, результатом – правоотношения, а юридические факты, соответственно, порождают эти правоотношения.
Говоря о содержании правоотношений, авторы выделяют
лишь права, свободы и обязанности их субъектов (с. 290-298).
Полагаем, что при этом упускается из вида еще один элемент
содержания правоотношения, а именно законные интересы
осужденных. Термин «законный интерес» законодатель использует наряду с понятиями субъективного права и свободы осужденных. Так, в ч. 1 ст. 10 УИК сказано, что Россия охраняет
права, свободы и законные интересы осужденных. Таким образом, правотворец различает понятия субъективного права и законного интереса и, как мы полагаем, совершенно обоснованно.
Законный интерес представляет собой основанный на законе
интерес одного участника правоотношения, которому корреспондирует право (но не обязанность) другого субъекта его
удовлетворить. Налицо стремление субъекта к получению того
или иного социального блага. Так, разрешение лишенным свободы передвигаться без конвоя, получение ими дополнительных телефонных разговоров, разрешение на краткосрочный или
длительный выезд за пределы исправительного учреждения –
92
Л.Л. Кругликов, А.В. Иванчин, О.Г. Соловьев
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
не права, а типичные законные интересы осужденных. Соответствующим образом они выражаются и в законе: например, в ч. 1
ст. 97 сказано: «... могут быть разрешены выезды». В отличие от
субъективных прав осужденных, которым по определению корреспондирует юридическая обязанность, законному интересу
противостоит лишь усмотрение другого субъекта правоотношения. Поэтому на администрации исправительного учреждения
не лежит обязанность удовлетворения интересов осужденных
передвигаться без конвоя, получить дополнительный телефонный разговор, выезд и т.д., эти вопросы она решает по своему
усмотрению (разумеется, основанному на учете поведения осужденного и иных обстоятельств).
Наконец, спорным представляется отнесение на с. 289 к органам, исполняющим наказания, администрации организаций
различных форм собственности (при исполнении наказания в
виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью). Администрация организаций в этом случае действительно является участником пенитенциарных правоотношений. Но законодатель (ст. 33 УИК
РФ) и абсолютное большинство ученых едины во мнении, что в
данной ситуации «органом, исполняющим наказание» выступает уголовно-исполнительная инспекция, а администрация организации лишь выполняет требования приговора суда. Это подтверждается и тем, что властными полномочиями такие
организации не наделены. В противном случае сотрудников
указанных организаций необходимо было бы признать представителями власти, что явно противоречит как действующему законодательству, так и общетеоретическим положениям.
Нетрудно видеть, что приведенные выше замечания носят
по большей части дискуссионный характер, а потому не в силах повлиять на положительное впечатление от анализируемого труда. Работа профессоров В.Д. Филимонова и О.В. Филимонова представляет собой творчески самостоятельное,
завершенное научное исследование, которое является итогом
вдумчивого, кропотливого изыскания видных российских
ученых. Полагаем, что это исследование окажется весьма полезным научным работникам, преподавателям и студентам
юридических вузов, а также практикующим юристам, интереЮридические записки. Выпуск 11
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сующимся теоретическими проблемами уголовных и пенитенциарных правоотношений.
Е.В. Благов
О погашении судимости
как юридическом факте,
влекущем прекращение
уголовного правоотношения
Уголовно-правовое отношение не может существовать вечно. В какой-то момент все права и обязанности, его составляющие, оказываются реализованными и оно прекращается.
Дольше всего существует обязанность лица, совершившего
преступление, подвергнуться повышенной уголовной ответственности при совершении нового преступления до истечения
сроков судимости. В ч. 5 ст. 18 УК РФ сказано, что рецидив
преступлений влечет более строгое наказание. Однако в ч. 6
ст. 86 УК установлено, что погашение судимости аннулирует
все правовые последствия, связанные с судимостью, т.е. влечет
прекращение уголовного правоотношения.
Погашение судимости предполагает истечение определенных сроков. В ч. 3 ст. 86 УК предусмотрено, что «судимость погашается:
а) в отношении лиц, условно осужденных, – по истечении
испытательного срока;
б) в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, – по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания;
в) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за
преступления небольшой или средней тяжести, – по истечении
трех лет после отбытия наказания;
г) в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за
тяжкие преступления, – по истечении шести лет после отбытия
наказания;
94
Е.В. Благов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
д) в отношении лиц, осужденных за особо тяжкие преступления, – по истечении восьми лет после отбытия наказания».
Таким образом, судимость на основании ч. 3 ст. 86 УК погашается по истечении либо испытательного срока (п. «а»), либо установленного срока после отбытия наказания (п. «б»–«д»). Последнее зависит только от вида наказания и категории
преступлений и вовсе не связано, как порой считается1, с размером лишения свободы, ибо в ст. 15 УК категории преступлений
определяются наказаниями, предусмотренными Уголовным кодексом, а не назначенными судом.
В п. «а» ч. 3 ст. 86 УК и соответственно в других пунктах
дано законодательное решение лишь о конечном моменте существования судимости, но в отличие от них нигде не дано – о
моменте ее возникновения. Казалось бы, следует исходить из
предписаний ч. 1 ст. 86 УК о том, что лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления
обвинительного приговора суда в законную силу. Не случайно
же в ст. 189 УИК РФ указано, что испытательный срок при условном осуждении начинает течь с момента вступления приговора в законную силу.
Вместе с тем не все так просто. Дело в том, что практика
пошла по другому пути. Так, Президиум Верховного Суда РФ
по делу Самадова счел, что при определении совокупности приговоров статьей 189 УИК руководствоваться не следует, ибо
«Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации регулирует вопросы, связанные с исполнением наказания, а не с
его назначением», и потому в соответствии со ст. 73 УК «при
условном осуждении течение испытательного срока начинается
с момента провозглашения приговора»2. Последнее подтверждено в п. 44 постановления Пленума Верховного Суда РФ от
11 января 2007 г. № 2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», в соответствии с которым «по смыслу уголовного закона испытательный срок, назначенный при условном осуждении, исчисляется с момента
провозглашения приговора, поскольку этим судебным решением на осужденного возлагается обязанность своим поведением
доказать свое исправление, независимо от обжалования приговора суда в апелляционном или кассационном порядке. ОставЮридические записки. Выпуск 11
95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ление приговора без изменения означает подтверждение его законности с указанного в приговоре срока»3. С данной позицией
практики в литературе одни авторы солидарны, другие выступают против нее4.
В то же время изложенная позиция практики согласуется с
систематическим толкованием закона. В ч. 5 ст. 74 УК сказано,
что при отмене условного осуждения в случае совершения лицом в течение испытательного срока нового преступления наказание назначается «по правилам, предусмотренным статьей 70
настоящего Кодекса».
Назначение наказания в соответствии с ч. 1–4 ст. 69 УК
происходит при наличии совокупности преступлений, т.е. при
совершении двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено (ч. 1 ст. 17). В ч. 5 ст. 69 УК отражено, что «по тем же правилам назначается наказание, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что
осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу». Следовательно, в ст. 70 УК идет речь о совершении нового преступления после осуждения за предыдущее.
Понятие осуждения является не уголовно-правовым, а уголовно-процессуальным5. На основании ч. 2 ст. 47 УПК РФ осужденным именуется «обвиняемый, в отношении которого вынесен обвинительный приговор». В ч. 6 ст. 302 УПК о
вынесении приговора законодатель говорит в контексте его постановления. Постановление приговора особо регламентируется
в главе 39 УПК, которая включает ст. 310 о провозглашении
приговора. Отсюда лицо считается осужденным, лишь когда в
отношении его провозглашен обвинительный приговор, а совершение нового деяния после провозглашения приговора уже
может образовать совокупность приговоров. Не случайно в
п. 36 постановления от 11 января 2007 г. № 2 Пленум Верховного Суда РФ указал, что «при совершении лицом нового преступления после провозглашения приговора за предыдущее
преступление судам следует исходить из того, что, поскольку
вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров (статья 70 УК РФ) применяются и в случае, когда на мо96
Е.В. Благов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мент совершения осужденным лицом нового преступления первый приговор не вступил в законную силу»6.
Получается, что начальным моментом исчисления срока
погашения судимости при условном осуждении является день
провозглашения приговора. Конечный же момент определяется
прежде всего назначенным испытательным сроком. Правда,
следует оговориться, что испытательный срок способен истечь
и ранее. На основании ч. 1 ст. 74 УК РФ еще до его истечения
суд может отменить условное осуждение со снятием судимости.
Между тем при условном осуждении на основании ч. 4
ст. 73 УК могут быть назначены дополнительные наказания, а
они отбываются (ст. 47) или исполняются (ст. 46 и 48) и имеют
свой порядок исчисления судимости (п. «б» ч. 3 ст. 86). В литературе высказаны разные предложения по исчислению срока
погашения судимости в таких случаях. Одни считают, что при
превышении сроком дополнительного наказания испытательного срока годичный срок погашения судимости исчисляется со
дня отбытия дополнительного наказания7. Другие полагают, что
судимость погашается «по отбытии осужденным дополнительного наказания срочного характера»8. Имеется мнение и о том,
что «по истечении испытательного срока по основному наказанию лицо считается несудимым»9. Если первая позиция представляется соответствующей духу закона, то второе решение –
конгломерат погашения судимости при условном осуждении и
отбывании наказания. Последнее же мнение представляется
страусовой попыткой спрятать голову от возникшей проблемы.
Возможно, логике ст. 86 УК (погашение судимости со дня
освобождения от отбывания дополнительного наказания – ч. 4)
отвечает несколько иное решение вопроса. При отбывании дополнительного наказания в случае условного осуждения приоритет всегда желательно предоставлять более длительному
сроку погашения судимости. В результате, если даже срок дополнительного наказания меньше испытательного срока, но при
исчислении срока погашения судимости со дня освобождения
от наказания по его отбытии окажется, что срок погашения судимости продолжительнее испытательного срока, применению
подлежит не п. «а», а п. «б» ч. 3 ст. 86 УК.
Юридические записки. Выпуск 11
97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Понятно, что в ч. 3 ст. 86 УК идет речь о лишении свободы
на определенный срок (ст. 56). При пожизненном лишении свободы (ст. 57 УК) судимость сохраняется постоянно.
В ч. 3 ст. 86 УК прямо ничего не сказано по поводу сроков
погашения судимости при назначении дополнительного наказания. Однако трудно согласиться с тем, что «Уголовный кодекс
РФ предусматривает исчисление срока судимости по принципу
“от основного наказания”, на что указывают все положения
ст. 86 УК РФ»10. Наоборот, пп. «б» – «г» ч. 3 данной статьи
прямо не связывают эти сроки с наказаниями, в них названными, а в п. «д» вид наказания вообще не упомянут. Скорее всего,
под отбытием наказания в них имеется в виду отбытие всего
наказания, т.е. основного и дополнительного, разумеется, если
последнее назначено. Вряд ли случайно в ч. 4 ст. 86 УК исчисление срока погашения судимости связывается именно с отбытием «основного и дополнительного видов» наказания.
В науке обращено внимание на отсутствие в п. «д» ч. 3
ст. 86 УК в отличие от п. «в» и «г» слов «к лишению свободы»
и указано на возникновение парадокса, заключающегося в том,
что пп. «б» и «д» ч. 3 названной статьи противоречат друг другу11. Если и можно в приведенном усмотреть какой-либо парадокс, то лишь в толковании закона. Применение п. «б» ч. 3
ст. 86 УК не связано с какой-либо категорией преступлений, а
п. «д» применим только при совершении особо тяжких преступлений. Значит, п. «б» и «д» ч. 3 указанной статьи соотносятся
между собой как соответственно общая и специальная норма,
при конкуренции которых подлежит применению последняя.
Законодатель каких-либо особенностей для погашения судимости при совершении нескольких преступлений не назвал,
что обоснованно считается пробелом в Уголовном кодексе12.
Судебная практика справедливо исходит из того, что по каждому преступлению соответствующие сроки исчисляются самостоятельно13. Базой для этого является та же ч. 3 ст. 86 УК.
Наоборот, в ч. 4 ст. 86 УК специально урегулировано погашение судимости при досрочном освобождении от отбывания
наказания и замене неотбытой части наказания более мягким
видом наказания. И в том, и в другом случае судимость исчисляется «с момента освобождения от отбывания основного и до98
Е.В. Благов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
полнительного видов наказания»14. В отношении последнего
очевидно имеется в виду отбытие дополнительного наказания
после основного, иначе указанное регулирование представляется лишенным смысла.
В рамках ч. 4 ст. 86 УК важно правильно понимать, что
включается в досрочное освобождение от отбывания наказания
и в замену неотбытой части наказания более мягким видом наказания. Особенно это относится к досрочному освобождению
от отбывания наказания, поскольку сходная терминология законодателем используется лишь в ст. 79 УК.
Досрочное освобождение от отбывания наказания надлежит
отличать от освобождения от наказания, при котором в силу ч. 2
ст. 86 УК лицо считается несудимым. Ключевым, видимо, является использованное в ч. 4 рассматриваемой статьи слово «досрочно». Оно в контексте предписаний закона не может не означать, что речь идет об освобождении лица, отбывающего
наказание, до истечения срока последнего. Стало быть, освобождение от отбывания наказания, упомянутое в ч. 4 ст. 86 УК, –
то, которое происходит в процессе отбывания наказания. Освобождение же от наказания, названное в ч. 2 данной статьи, – то,
которое происходит до начала отбывания наказания.
Практика подходит к разграничению видов освобождения,
предусмотренных в ч. 2 и 4 ст. 86 УК, аналогичным образом.
Так, она, с одной стороны, исчисляет с момента освобождения
от отбывания основного и дополнительного наказания судимость лица как освобожденного условно-досрочно, так и которому наказание сокращено в соответствии с введением в действие нового уголовного законодательства, предусматривающего
более мягкие меры наказания. С другой стороны, практика не
признает судимости при постановлении обвинительного приговора без назначения наказания, а также с освобождением осужденного от наказания в силу акта амнистии или в связи с истечением давностного срока15.
В литературе возникли разногласия по поводу видов освобождения от наказания, упоминаемых в ч. 2 ст. 86 УК16. Особенно спорным является вопрос о наличии судимости при освобождении от наказания в связи с болезнью в соответствии с ч. 1
и 2 ст. 81 УК. Одни авторы считают, что, исходя из условности
Юридические записки. Выпуск 11
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
освобождения от наказания лиц, названных в указанных частях
ст. 81 УК, только те из них, «которые страдают неизлечимой
болезнью, препятствующей отбыванию наказания, могут быть
признаны не имеющими судимости»17, другие авторы такой
оговорки не делают18.
Если следовать логике закона, то при освобождении от наказания лица, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, лишающее его возможности
осознавать фактический характер и общественную опасность
своих действий (бездействия) либо руководить ими, оно не
имеет судимости, ибо наказание им никогда не отбывается. Последнее следует из ч. 1 ст. 81 УК, специально оговорившей, что
такое же лицо, отбывающее наказание, освобождается от дальнейшего отбывания наказания. Оно, разумеется, судимость
имеет, ибо досрочно освобождается от отбывания наказания.
Сложнее с лицом, заболевшим после совершения преступления иной тяжелой болезнью, препятствующей отбыванию наказания. Оно в соответствии с ч. 2 ст. 81 УК освобождается от
отбывания наказания. На основании ч. 5 ст. 72, ч. 3 ст. 82 и
ст. 83 УК освобождаются от отбывания наказания те, кто не
приступал к отбыванию наказания. И тогда их следует считать
несудимыми.
В то же время практика пошла по другому пути. Так, в
Приказе Минздрава РФ и Минюста РФ от 9 августа 2001 г.
№ 311/242 «Об освобождении от отбывания наказания осужденных к лишению свободы в связи с иной тяжелой болезнью»
речь идет о лицах, отбывающих наказание. Значит, освобождение от отбывания наказания по ч. 2 ст. 81 УК рассматривается
как досрочное освобождение. Последнее косвенно подтверждается ч. 4 ст. 81 УК, согласно которой лица, указанные в ч. 1 и 2
названной статьи, в случае их выздоровления могут подлежать
наказанию, если не истекли сроки давности, предусмотренные
ст. 83. Освобождение же от дальнейшего отбывания наказания
по ч. 1 ст. 81 УК, несомненно, является досрочным. При таких
условиях освобожденные от отбывания наказания по ч. 2 ст. 81
УК лица судимость имеют.
Наличие или отсутствие судимости при освобождении от
наказания по ч. 1 и 2 ст. 81 УК сомнительно связывать как с ус100
Е.В. Благов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ловным характером такого освобождения, так и с неизлечимостью заболевания. Пока лицо не выздоровело, оно является освобожденным от наказания вообще или досрочно. Если оно выздоравливает, освобождение не может не быть аннулировано.
Влияние же и того и другого на судимость очевидно. Неизлечимость заболевания – явление относительное. История медицины бесстрастно свидетельствует о том, что не поддающееся
излечению вчера сегодня лечится, а не поддающееся излечению
сегодня завтра вполне может оказаться излечимым. Следовательно, заранее (априори) утверждать о неизлечимости какоголибо заболевания нельзя. Тем самым она не способна быть и
показателем наличия или отсутствия судимости.
Упомянутая в ч. 4 ст. 86 УК замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания не сводится только к
ст. 80. Такая замена предусмотрена еще в ч. 3 ст. 81 УК в отношении военнослужащих, отбывающих арест либо содержание в
дисциплинарной воинской части, в случае заболевания, делающего их негодными к военной службе, в ч. 3 ст. 82 в отношении
женщин, к которым применена отсрочка отбывания наказания,
при достижении ребенком четырнадцатилетнего возраста, в ч. 2
ст. 84 в отношении лиц, к которым применена амнистия, в ч. 2
ст. 85 в отношении лиц, к которым применено помилование, а
также в ч. 2 ст. 10 в отношении лиц, наказание которым заменено в соответствии с введением в действие нового уголовного
законодательства, предусматривающего более мягкие виды наказания.
Поскольку при замене неотбытой части наказания более
мягким видом наказания лицо отбывает несколько наказаний,
нередко становится важно правильно определить, исходя из какого наказания, назначенного или заменяющего, подлежит исчислению срок погашения судимости. Так, если лицо было
осуждено к лишению свободы, при замене его неотбытой части
более мягким видом наказания встает вопрос о применении
пп. «в» – «д» или п. «б» ч. 3 ст. 86 УК с весьма различающимися сроками погашения судимости.
В ч. 3 ст. 86 УК сроки погашения судимости поставлены в
зависимость от наказания, к которому лицо осуждено. Поэтому
замена неотбытой части наказания более мягким видом наказаЮридические записки. Выпуск 11
101
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ния для исчисления данного срока значения не имеет19. Она играет роль только при определении времени, с которого срок начинает течь. Речь идет об освобождении от отбывания именно
заменяющего наказания, ибо после замены отбывание наказания (пусть другого) продолжается. Вот почему трудно согласиться с тем, что срок погашения судимости исчисляться «должен с момента замены наказания»20.
Кроме замены неотбытой части наказания более мягким
видом наказания, уголовное законодательство предусматривает
еще замену в случае злостного уклонения от отбывания наказания. Данная замена осуществляется на более строгое наказание
(ч. 5 ст. 46, ч. 3 ст. 49, ч. 4 ст. 50 и ч. 4 ст. 53 УК), а штраф, исправительные работы и ограничение свободы могут быть заменены лишением свободы. Отсюда возникает вопрос о влиянии
такой замены на исчисление сроков погашения судимости.
Практика давно исходит из того, что судимость лица, осужденного к исправительным работам, в отношении которого назначенное наказание заменено лишением свободы, погашается как
осуждавшемуся к исправительным работам21. Говоря иначе, все
опять-таки должно определяться предписаниями ч. 3 ст. 86 УК.
В соответствии с ними сроки погашения судимости зависят от
наказания, к которому лицо осуждено, а замена для их исчисления значения не имеет.
Примечания
1
См.: Трухин А.М. Проблемы определения судимости // Российская юстиция. 2006. № 6. С. 54–55.
2
Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. № 3. С. 15.
3
Российская газета. 2007. 24 янв.
4
См. соответственно: Чернова Т., Малков В. Назначение наказания по совокупности приговоров // Российская юстиция. 2001. № 8. С. 69; Становский М.Н. Назначение наказания. СПб., 1999. С. 362; и др.
5
См.: Энциклопедия уголовного права / Изд-е проф. Малинина. СПб.,
2005. Т. 3. С. 475.
6
См.: Российское уголовное право / Под ред. А.И. Коробеева. Владивосток,
1999. Т. 2. С. 374. См. также сложившуюся практику: О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при применении Указов Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1982 г. «О дальнейшем совершенствовании уголовного и исправительно-трудового законодатель-
102
Е.В. Благов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ства» и от 25 октября 1982 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты СССР» / Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 26 апреля 1984 г. № 2 // Сборник действующих
постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской
Федерации с комментариями и пояснениями / Отв. ред. В.И. Радченко.
М., 1999. С. 41 (п. 12).
7
Понятовская Т.Г., Шаутаева Г.Х. Правовое значение судимости. Ижевск,
2003. С. 135–136.
8
Трухин А.М. Проблемы определения судимости. С. 53.
9
Алексеев И.Н. Погашение судимости // Уголовный процесс. 2006. № 3.
С. 58. Изложенный выше взгляд см., например: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / А.В. Арендаренко и др. М., 1997.
С. 183; Российское уголовное право. Владивосток. 1999. Т. 2. С. 375.
10
См.: Алексеев И.Н. Погашение судимости. С. 55. Иногда вопреки закону
считается, что по п. «д» ч. 3 ст. 86 УК судимость погашается лишь в отношении осужденных к лишению свободы (см.: Уголовное право России:
Общая часть / Под ред. Н.М. Кропачева, Б.В. Волженкина, В.В. Орехова.
СПб., 2006. С. 950).
11
См.: Малков В.П. Множественность преступлений: сущность, виды, правовое значение. Казань, 2006. С. 104.
12
См.: Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации
/ Под общ. ред. В.М. Лебедева. М., 2001. С. 351 (дела Гайфулина и Оглы).
13
По закону срок погашения судимости исчисляется также «исходя из фактически отбытого срока наказания». В литературе правильно обращено
внимание, что это подлежащий удалению аппендикс предыдущего Уголовного кодекса, ибо новый со сроками отбывания наказания погашение
судимости вовсе не связывает (см.: Понятовская Т.Г., Шаутаева Г.Х.
Правовое значение судимости. С. 149–150; Питецкий В. Судимость в
уголовном праве // Законность. 2006. № 4. С. 50–51; Каплин М.Н. Судимость как юридический факт // Проблемы совершенствования юридической техники и дифференциации ответственности в уголовном праве и
процессе / Под ред. Л.Л. Кругликова. Ярославль, 2006. С. 63).
14
См.: Об исчислении срока погашения судимости: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 18 марта 1970 г. № 4 // Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и
Российской Федерации с комментариями и пояснениями. С. 155 (п. 3–5).
15
См.: Шаутаева Г.Х. Судимость в уголовном праве России и ее правовое
значение: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ижевск, 2000. С. 20–21;
Малков В.П. Освобождение от наказания как основание аннулирования
судимости // Уголовное право. 2001. № 3. С. 26–28; Грамматчиков М.В.
Судимость: исторический, уголовно-правовой и уголовно-исполнительный аспекты: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Красноярск, 2002.
С. 18–19; и др.
16
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: Общая
часть / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. М., 1996. С. 245.
См. также: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации
Юридические записки. Выпуск 11
103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
/ Отв. ред. А.И. Бойко. Ростов н/Д., 1996. С. 226; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой. М.,
1998. С. 184.
17
См.: Наумов А.В. Российское уголовное право: Общая часть. М., 1996.
С. 484; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации
/ Отв. ред. А.И. Рарог. М., 2004. С. 145–146.
18
См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв.
ред. В.М. Лебедев. М., 2001. С. 203. Иной взгляд см.: Курс уголовного
права: В 5 т. Т. 2 / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. М., 2002.
С. 306; Трухин А.М. Проблемы определения судимости. С. 55.
19
Понятовская Т.Г., Шаутаева Г.Х. Правовое значение судимости. С. 132.
См. также: Алексеев И.Н. Погашение судимости. С. 56.
20
См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 18 марта 1970 г.
№ 4 // Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями. С. 154–155 (п. 1). Оно получило оправданную поддержку в теории уголовного права (см., например: Голина В.В.
Погашение и снятие судимости по советскому уголовному праву. Харьков, 1979. С. 76; Понятовская Т.Г., Шаутаева Г.Х. Правовое значение судимости. С. 159). Иной взгляд см.: Курс уголовного права: В 5 т. Т. 2.
С. 307; Трухин А.М. Проблемы определения судимости. С. 56.
104
Е.В. Благов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Сведения об авторах
Карташов Владимир Николаевич – д-р юрид. наук, профессор, засл. деятель науки РФ, зав. кафедрой теории и истории
государства и права ЯрГУ
Егоров Станислав Александрович – канд. юрид. наук,
доцент кафедры теории и истории государства и права ЯрГУ
Бутнев Виктор Вадимович – канд. юрид. наук, доцент,
зав. кафедрой гражданского права и процесса ЯрГУ
Тарусина Надежда Николаевна – канд. юрид. наук, доцент кафедры гражданского права и процесса ЯрГУ
Лушников Андрей Михайлович – д-р ист. наук, д-р юрид.
наук, профессор, заведующий кафедрой трудового и финансового права ЯрГУ
Лушникова Марина Владимировна – д-р юрид. наук,
профессор кафедры трудового и финансового права ЯрГУ
Кругликов Лев Леонидович – д-р юрид. наук, профессор,
засл. деятель науки РФ, зав. кафедрой уголовного права и процесса ЯрГУ
Благов Евгений Владимирович – д-р юрид. наук, доцент
кафедры уголовного права и процесса
Соловьев Олег Геннадьевич – канд. юрид. наук, доцент
кафедры уголовного права и процесса ЯрГУ
Иванчин Артем Владимирович – канд. юрид. наук, доцент кафедры уголовного права и процесса ЯрГУ
Юридические записки. Выпуск 11
105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
В.Н. Карташов3
Энтропия правовых отношений и некоторые пути
повышения их организованности (проблемы теории,
методологии и практики) ..................................................... 3
С.А. Егоров
Правоотношение в контексте социологического учения о
праве ....................................................................................... 18
В.В. Бутнев
Правоотношение юридической ответственности ................. 28
Н.Н. Тарусина
Семейные правоотношения: специфические особенности
классического и нового типа ............................................. 41
А.М. Лушников, М.В. Лушникова
Развитие учения о трудовом правоотношении ..................... 53
А.М. Лушников
Нетипичные трудовые правоотношения: постановка
проблемы ............................................................................... 65
М.В. Лушникова
Трудовое правоотношение: международно-правовая
квалификация ...................................................................... 75
Л.Л. Кругликов, А.В. Иванчин, О.Г. Соловьев
Уголовно-правовые и пенитенциарные правоотношения:
общее учение, их понятие, виды и роль ........................... 83
Е.В. Благов
О погашении судимости как юридическом факте,
влекущем прекращение уголовного правоотношения . 94
Сведения об авторах ................................................................. 105
106
Е.В. Благов
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Научное издание
Юридические записки
Ярославского государственного университета
им. П.Г. Демидова
Выпуск 11
Правоотношения
Редактор, корректор В.Н. Чулкова
Компьютерная верстка И.Н. Ивановой
Подписано в печать 13.07.2006. Формат 60х84/16. Бумага тип.
Усл. печ. л. 6,28. Уч.-изд. л. 5,4. Тираж 200 экз. Заказ .
Оригинал-макет подготовлен
в редакционно-издательском отделе ЯрГУ.
Ярославский государственный университет
150000 Ярославль, ул. Советская, 14
Отпечатано
ООО «Ремдер» ЛР ИД № 06151 от 26.10.2001.
г. Ярославль, пр. Октября, 94, оф. 37
тел. (4852) 73-35-03, 58-03-48, факс 58-03-49.
Юридические записки. Выпуск 11
107
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
108
Е.В. Благов
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
27
Размер файла
863 Кб
Теги
университета, ярославской, государственного, правоотношения, записка, вып, демидова, 956, юридическая
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа