close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

1095.Социально-юридическая тетрадь (СЮрТе) Вып 2 Ребенок в пространстве права

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Ярославский государственный университет им. П. Г. Демидова
Социально-юридическая тетрадь
(СЮрТе)
Выпуск 2:
Ребенок в пространстве права
Сборник научных трудов
под редакцией Н. Н. Тарусиной
Ярославль 2012
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 347.61/.64
ББК Х02я43
С 69
Рекомендовано
редакционно-издательским советом университета
в качестве научного издания. План 2012 года
Социально-юридическая тетрадь (СЮрТе). Вып 2: Ребенок
в пространстве права: сб. науч. тр. / под ред. Н. Н. Тарусиной; Яросл. гос.
ун-т. им. П. Г. Демидова. – Ярославль: ЯрГУ, 2012. – 180 с.
ISBN 978-5-8397-0899-0
С 69
Настоящий труд рекомендуется в качестве информации для размышления научным работникам, аспирантам, магистрам, студентам,
обучающимся в магистратуре и бакалавриате направления «Юриспруденция», практикующим юристам и другим потенциальным читателям,
интересующимся проблемами социального, в т. ч. правового регулирования отношений с «детским элементом».
Работа выполнена при поддержке гранта РГНФ № 12-03-00521-а
УДК 347.61/.64
ББК Х02я43
ISBN 978-5-8397-0899-0
© Ярославский государственный
университет им. П. Г. Демидова, 2012
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
Нечаева А. М. Ребенок и общество................................................ 5
Тарусина Н. Н. Ребенок и его интересы как
семейно-правовые конструкции и дефиниции..................... 27
Косова О. Ю. О праве на воспитание.......................................... 45
Ильина О. Ю. Обеспечение интересов ребенка как цель предоставления материнского капитала...................................... 63
Тарусина Н. Н. Ребенок до первого вздоха:
юридический контекст........................................................ 76
Тарусина Н. Н., Сочнева О. И. О семейной
правосубъектности ребенка – в общем контексте
конструкции........................................................................ 88
Сочнева О. И. О семейных обязанностях несовершеннолетнего ребенка.............................................................................. 99
Тарусина Н. Н. Гражданско-процессуальная
правосубъектность ребенка: актуализация проблемы........ 112
Миролюбова О. Г. Некоторые проблемы охраны
и защиты жилищных прав и интересов ребенка
по российскому законодательству........................................ 120
Исаева Е. А. Однополые пары и дети: аспекты
британского и американского законодательства................. 138
Сочнева О. И. Интересы ребенка и осуществление родительских прав отдельными категориями родителей.................. 148
Тарусина Н. Н., Миролюбова О. Г. Защита
интересов ребенка: внутренние свобода и конфликт
гражданско-процессуального закона................................... 165
Сведения об авторах.................................................................. 180
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. М. Нечаева
Ребенок и общество
Поступательное развитие общества, переход от одной исторической эпохи к другой связывают главным образом с эволюцией отношений между мужчиной и женщиной. «Отношения
между полами – это ось, вокруг которой вертится вся мировая
жизнь, вся жизнь животных, начиная от самых низших и кончая человеком». Вместе с тем было общепризнано, что «всемогущий двигатель прогресса – самосохранение» – также
по-своему влияет на будущее человека. И здесь особое место
принадлежит ребенку, с участием которого происходит наследование, передача из поколения в поколение многовекового
исторического опыта человеческого общежития, социальной
формы его существования. Отсюда следует вывод, что в далеком прошлом «заинтересованность общества в обеспечении
многочисленного, сильного и развитого потомства остается»,
в человеческом обществе она столь же сильна, как и в животном. И далее: «Общество, которое бы не заботилось о потомстве, находилось бы в постоянной опасности погибнуть…». Так,
признается, что изначальным было стремление регулировать не
только половой союз, но и проявлять заботу о детях. Когда-то она
была уделом всего племени, всего клана, рода, которому он принадлежал. Одной из форм ее проявления было стремление, пусть
даже еще неосознанное, предотвратить кровосмешение, «дабы
не плодить нездоровых детей». Вместе с тем по мере исторического развития общества все явственнее обнаруживает себя то,
что принято называть материнской любовью. Именно она – фундамент древней общественной организации, «зародыш семьи,
Громан С. Всебрачие будущего (Пантагамия). СПб., 1908. С. 7.
Липперт Ю. История семьи. СПб., 1897. С. 4.
Каутский К. Материалистическая история. М., 1927. Т. I. С 61.
Там же.
Липперт Ю. Указ. соч. С. 4.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
основной клеточки всякой организации и всякого прогресса».
Таково одно из важных положений, позволяющих в историческом плане оценивать роль женщины как матери, дающей жизнь
своему потомству.
По мере развития первобытного общества полезная для ребенка его связь с матерью становится более прочной. «Продолжая жить в промискуитете (беспорядочное половое сожительство. – А. Н.), матери при благоприятных условиях начинают
держать детей при себе. Дети узнают свою мать. Родившись от
неизвестных отцов, они составляют сплоченную группу вокруг
матери, подрастая, создают ей оплот, защиту и силу». Благодетельная привычка общения с матерью научила детей держаться матери даже тогда, когда они достигали самостоятельности.
«Все народы прошли через это первоначальное воспитание».
В эпоху, когда ребенок всецело принадлежал матери, от ее
воли зависела его жизнь. Она могла его уничтожить, если он
был слаб физически, когда она не могла уделить ему внимание
из-за того, что один ребенок следовал за другим. Детей убивали
в случае необыкновенной нужды, а затем нередко их съедали10.
Зарывали ребенка в землю только за то, что он вел себя беспокойно и мешал вести кочевой образ жизни11. Признавался ребенок «только с момента, когда начинал самостоятельно заботиться
о своем пропитании». До этого он считался частью самой матери. Так обеспечивалось выживание наиболее сильных и здоровых
членов общества.
По мере развития матриархата появляются проблески ранее отсутствовавшей связи ребенка с его отцом. Теперь уже сам
факт рождения ребенка обязывал мужчину и женщину к совместной жизни12, причем мужчина склонен считать своими детьми
все свое потомство, от какой бы женщины оно ни происходило.
Там же. С. 56.
Громан С. Указ. соч. С. 34.
Липперт Ю. Указ. соч. С. 20.
Там же.
10
Липперт Ю. Указ. соч. С. 154.
11
Там же.
12
Ковалевский М. Очерк происхождения и развития семьи и собственности. М.,
1939. С. 47.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Но матери еще было свойственно отстаивать «преимущественные права» собственных детей, тогда как принятие их в семью
отца все еще зависело от его воли13. Ему принадлежала власть по
распоряжению правом ребенка на жизнь. В качестве классического примера чаще всего фигурирует обычай, существовавший
у предков европейских народов, когда «новорожденного клали к
ногам отца, и, если он поднимал его, это означало, что он желал
его воспитывать, а если оставлял его на полу, то ребенок считался брошенным на произвол судьбы и умирал голодной смертью,
если не оказывалось охотников взять его на воспитание»14. Объяснялось такое отношение к появившемуся на свет ребенку тем,
что он был собственностью божества, и ему «по первобытному
жестокому религиозному обычаю» приносили в качестве жертвы первенца»15. При объяснении невозможности существования
столь жестокого обычая на Руси обращалось внимание на свойства славянской натуры, которая хотя и «не отличалась мягкостью, но и не была столь суровой, что было свойственно народам
Востока, римлянам, германцам»16.
Такова в самых общих чертах картина нелегкой судьбы ребенка в обществе далекого прошлого, нашедшая свое отражение
в мифах, художественной литературе, научных исследованиях,
в том числе правового характера. Причем каждый из исторических этапов эволюции человечества имел в обществе, государстве прошлого времени свои особенности, когда сложно переплеталось своеобразие религии, трудности выживания, способы их
преодоления. Соответственно менялось и положение детей в обществе тех времен, когда они были просто вещью.
В России в давние времена, когда еще не существовало единого государства, князья, духовенство заботились не о детях вообще, а главным образом об осиротевших детях из религиозных
побуждений. Рассматривалась такая забота как богоугодная ак-
Там же.
Воеводский Л. Каннибализм в греческих мифах: Опыт по истории развития нравственности. СПб., 1874. С. 131.
15
Липперт Ю. История семьи. С. 185.
16
Загоровский А. И. Курс семейного права. Одесса, 1909. С. 266.
13
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ция17. Но постепенно в круг нуждающихся в заботе со стороны
общества стали вовлекать детей бедных и «страдающих». Что же
касается положения ребенка в семье, то он по-прежнему целиком
и полностью был подвластен родителям. Судам запрещалось принимать жалобы детей на дурное обращение с ними родителей18.
По мере укрепления частнособственнических начал в российском государстве, патриархальных канонов в семье в положении
детей в обществе обозначились две линии. Одну определяло нетерпимое отношение к «незаконно прижитым детям»19, представлявшим угрозу для законных наследников. Отсюда жалкая судьба
подавляющего большинства детей, попавших помимо своей воли
в когорту изгоев общества. Вторую линию образовывало отношение общества к нищенствующим, безродным детям. Еще в 1682 г.
был подготовлен Указ, выделявший такие слои детского населения, для которых предстояло открыть специальные дома с целью
обучить их грамоте, ремеслам, наукам. Этот проект завершал особую эпоху в жизни русского общества, когда зародилась идея государственного призрения оставшихся без семьи детей. На место
полного «нищелюбия», бывшего своего рода культом в России,
служившим исключительно спасению души, выдвигалась другая,
в основу которой были положены «нужды государства и забота
о пользе населения»20. Вместе с тем государство раздавало беспризорных детей как частным лицам, так и церковным учреждениям, позволяя им пользоваться бесплатным трудом своих воспитанников. Такое закабаление ребенка в период нехватки рабочих
рук было наиболее примитивной формой заботы общества и государства о малолетних детях, оставшихся без семьи21.
Реформаторская деятельность Петра I включала в себя заботу
об устройстве незаконнорожденных детей в специальные гошпитали, с тем «чтобы зазорных младенцев в непристойные места
не отметывали, но приносили бык вышеозначенным гошпиталям
Ошанин М. О призрении покинутых детей. Ярославль, 1912. С. 11.
Ковалевский М. Указ. соч. С. 135.
19
В дохристианские времена и в первоначальную эпоху христианства такое деление
отсутствовало. См.: Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. СПб.;
Киев, 1905. С. 75.
20
Трудовая помощь. 1910. № 1. С. 58.
21
Бахрушин С. Организация попечения о беспризорных детях в Москве. М., 1916. С. 2.
17
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и клали тайно в окно через какое закрытие, дабы приносимых
лиц не было видно»22. Занимался Петр I и борьбой с нищенством,
в том числе и детским. Своим Указом от 20 июня 1718 г. он повелевал «малолетних нищих и ребят, бив батоги, посылать на
суконный двор и к прочим мануфактурам»23. Стремление ввести
какую-то систему в дело поиска и устройства детей, оставшихся
без родителей, сочеталось у него с «принципом следования общественной пользе и порядку в личном проявлении милосердия»24.
Не оставил без внимания Петр I и вопросы, касающиеся родительской власти, на неограниченность которой он обратил свое
внимание, подтвердив право родителей употреблять против непокорных детей домашние исправительные меры, а при их безуспешности разрешалось отдавать детей в смирительные дома,
приносить на них жалобы в суд25.
Вместе с тем в эпоху его правления существовало правило:
«дети освобождаются от обязанности повиноваться родителям
против своей совести, особенно в том, что требует собственного
их разсуждения и воли»26. «Хотя чада воли родительской подлежат, но не как скоты безсловеснии, в том нипаче, что требует самих их разсуждения и воли…»27.
Екатерина II четко определила позицию общества по отношению к детям. Как и прежде, в семье они были собственностью
родителей. В 1775 г. она учредила для поддержания их авторитета
специальные тюрьмы (смирительные дома), которые предназначались для сыновей или дочерей, «кои родителям своим непослушны или пребывают злого жития ни к чему доброму не склонны»28.
Причем «самые безнравственные родители, поведение которых
самым развращающим образом действует на детей, страдающих
22
С. 276.
23
С. 9.
Энциклопедический словарь / Д. А. Брокгауз, И. А. Ефрон. СПб. 1894. Т. 13.
Цит. по: Довгалевский И. А. Семейное воспитание приемных детей. М., 1948.
24
Бахрушин С. В. Малолетние нищие и бродяги в Москве (Исторический очерк). М.,
1913. С. 4.
25
Неволин К. История российских гражданских законов. Т. 1. СПб., 1891. С. 329.
26
Тютрюмов И. Крестьянская семья (Очерк обычного права) // Русская речь. СПб.,
1879, апрель. Ч. 1 и 2. С. 292.
27
Там же.
28
Российское законодательство X–XX веков. М., 1987. Т. 5. С. 267.
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
морально и физически, сохраняют всю полноту своей власти, как
и родители безукоризненной нравственности и вполне чадолюбивые»29. В годы ее царствования имело место еще одно важное
для положения детей в обществе того времени правило. Если
раньше незаконнорожденные подкидыши закрепощались путем
их закрепления за воспитателями, чьими крепостными они становились, то теперь они стали поступать до совершеннолетия
в ведомство приказов общественных учреждений, после чего становились вольными30. За владельцами закреплялись только незаконнорожденные дети крепостных матерей31. Немаловажным для
положения детей в обществе стало учреждение в каждой губернии по одному приказу общественного призрения, в компетенцию которого входило «установление и надзирание сиротских
домов для призрения и воспитания сирот мужского и женского
пола, оставшихся без родителей, без воспитания»32. Нововведения, носящие государственный характер, не исключали незыблемого авторитета церкви, чьи поучения стали носить более жесткие очертания. Они свидетельствовали о недобром отношении к
ребенку, формирующему в нем страх и чувство унижения, умение
жить на коленях.
В пору расцвета крепостничества широкое распространение
получила продажа крепостных. Но если Закон 1760 г. не разрешал разлучать крепостных мужа и жену, то он мог отнять у них
малолетних детей33. Тяжесть поборов со стороны феодального
государства породила и такое явление, как осуществляемый родителями «заклад детей»34. В те времена широкое распространение имел и детский труд, который применялся главным образом
на полотняных мануфактурах, где «весьма часто работали дети
в возрасте от 9 до 12 лет»35. Что касается осиротевших крестьянЗагоровский А. И. Курс семейного права. Одесса, 1909. С. 314.
Семеновский В. И. Крестьянский вопрос в России в XVIII и первой половине
XIX века. СПб., 1888. Т. I. С. 490.
31
Там же.
32
Российское законодательство Х–ХХ веков. М., 1987. Т. 5. С. 167.
33
Семеновский В. И. Крестьяне в царствование Екатерины II. Т. 1. СПб., 1881.
С. 151.
34
Костров Н. А. Юридические обычаи крестьян-старожилов Томской губернии.
Томск, 1876. С. 146.
35
Семеновский В. И. Крестьяне в царствование Екатерины II. С. 379.
10
29
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ских детей, имеющих наследство, то они отдавались на опеку
избранному сельским обществом попечителю. Дети, оставшиеся
без родителей без всякого имущества, существовали мирским подаянием, «общество об них ни сколько не заботится, предоставляя их на волю судьбы»36.
Первая половина XIX в. не принесла существенных перемен
в положение детей в российском обществе. Любопытным представляется только правительственное постановление 1831 г.,
содержащее правило о том, что дети в возрасте от 10 до 18 лет
«должны быть воспитаны внутри России»37.
Экономическое развитие России, медленное и постепенное
разрушение патриархальных основ семьи, особенно крестьянской, усложняло положение ребенка, хотя «родственная любовь,
согласие, повиновение родителям» продолжали доминировать
в семейных отношениях независимо от их основной принадлежности»38. Вместе с тем особую остроту приобрели проблемы,
возникающие в связи с ростом промышленности, числа фабрик
и заводов, что оказывало прямое воздействие на судьбу детей
в обществе, особенно тех, кто принадлежал к трудовому сословию. В это время государство стало перекладывать устройство
осиротевших и нуждающихся в помощи детей на организации,
в ведении которых находились отдельные группы населения. Когда, например, речь шла о детях, просящих милостыню, Николаевский комитет отдавал детей помещичьих крестьян под расписку
помещикам, детей государственных крестьян вручали местному
старосте и т. п. Если не было известно, чей это ребенок, его записывали в мещанское сословие39. Так постепенно менялись формы обеспечения условий жизни детей в обществе, особенно тех,
кто оставался без семьи и родителей, что нашло свое отражение
и в Законе 1861 г. «Общие положения о крестьянах, вышедших
из крепостной зависимости», который возлагал на крестьянские
Костров Н. А. Указ. соч. С. 37.
Неволин К. История российских гражданских законов. Т. 1. С. 329.
38
Миненко Н. А. Русская крестьянская семья в Западной Сибири (XVIII – первая
половина XIX века). Новосибирск, 1979. С. 15.
39
Бахрушин С. Организация попечения о беспризорных детях в Москве. М., 1916.
С. 2.
11
36
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
общины обязательное исполнение такой мужской обязанности,
как призрение круглых сирот40. Пункт 6 ст. 179 этого положения
узаконил древний русский обычай всем миром призревать тех,
кто нуждался в помощи со стороны общества41. Что же касается
государственной заботы о детях того времени, то можно выделить два ее направления. Во-первых, по линии так называемого
ведомства императрицы Марии Федоровны, в чьем подчинении
находились воспитательные дома для осиротевших, брошенных,
оказавшихся ненужными семье детей; во-вторых, – земства на
местах, стремившегося служить отечеству, помогая детям. Но
его помощь заключалась в сохранении жизни ребенка, избавлении его от болезней, порожденных бедностью и невежеством, что
имело особое значение и для отношения российского общества к
детям, нуждающимся в государственной поддержке. Однако оба
эти направления, хотя и объяснялись бескорыстным служением
детям, не давали обществу желаемого успеха42.
Такова вкратце многовековая история положения ребенка
в обществе, когда внутригосударственные перемены разного масштаба по существу не изменяли положения ребенка, который оставался объектом родительской власти, не считался личностью,
что объяснялось относительной незрелостью самого общества. Но
уже на заре ХХ в. в широких кругах европейского общества было
принято считать грядущее столетие «веком ребенка»43. Однако для
российских детей это был век неисчислимых страданий. Первая
мировая война принесла детскому населению России физические
и нравственные мучения, потерю семьи, родителей, голод и нищету в огромных размерах. Усугубил положение детей и октябрь
1917 года: миллионы обездоленных сирот, согнанных с постоянного места жительства, расстройство правильного обучения детей
в школах, их подорванное длительными лишениями здоровье44,
вовлечение десятка тысяч детей разного возраста в непосильный
Российское законодательство Х–ХХ веков. М., 1989. Т. 7. С. 72.
Там же.
42
Ошанин М. О призрении покинутых детей. Ярославль, 1912. С. 76.
43
Люблинский П. И., Копелянская С. Е. Охрана детства и борьба с беспризорностью.
Л., 1924. С. 5.
44
Люблинский П. И. Охрана детства и борьба с беспризорностью за 10 лет // Право
и жизнь. 1927. № 8. С. 28.
12
40
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
для них труд. Это наполнило еще не окрепшую детскую психику
нездоровыми переживаниями военных страстей и спекулятивного ажиотажа45. Отсюда главная детская проблема того времени –
выживание ребенка во что бы то ни стало. В годы Гражданской
войны сказалось на детях и так называемое революционное брожение, когда в центре внимания была политическая борьба, а думать о детях, их положении в обществе считалось не главным делом46. Расколотая на два враждебных лагеря Россия своих детей не
пощадила, к какому бы сословию ни принадлежали их родители.
Усугубляла их положение и идея ликвидации семьи как таковой
с последующей передачей всех детей на общественное воспитание в государственные учреждения. «Так или иначе мы заставим
матерей согласиться на национализацию детей», – утверждал
большевик А. Г. Бадаев47. Что же касается цели передачи детей
в подобные учреждения, то «здесь ребенок находится под постоянным надзором, поэтому из него легче лепить то, что нам нужно»48. Таким виделось положение ребенка в российском обществе
начала ХХ века. Больше того, его положение оставалось катастрофическим из-за наступления в 20-х гг. голода, вызвавшего рост детской беспризорности. Самотеком в урожайные области «двинулась масса бездомных, голодных, покинутых и осиротевших детей
в поисках хлеба и пристанища»49. Вот почему государство принимает ряд законов, подзаконных актов, призванных спасти детей
от голода, обеспечить их выживание. Причем имелись в виду как
маленькие дети, так и подростки, как имеющие родителей, так и
сироты независимо от характера работы матери и отца, их сословной принадлежности, безотносительно к категории их классового
пайка. Ради спасения прежде всего осиротевших детей с целью
предупреждения детской беспризорности осенью 1918 г. во многих городах России стали создаваться общественные организации,
имеющие название «Лига спасения детей». Их создателями стали
общественные деятели и кооператоры. Они занимались детьми и
Там же.
Там же.
47
Зфензинов В. Беспризорные. Париж, 1929. С. 37.
48
Детский дом и борьба с беспризорностью. М., 1928. С. 25.
49
ЦГА РСФСР. Ф. 1575. Оп. 6. Ед. хр. 196.
13
45
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
«белых», и «красных», поскольку «для нас нет ни детей белых, ни
детей красных, есть русские дети, которых мы обязаны охранять
от последствий гражданской войны»50.
В противовес «Лиге спасения детей» в 1919 г. создается Совет Защиты Детей51. В его функции входила обязанность «беречь в опасное переходное время подрастающее поколение»52.
Но непосредственной помощью детям этот Совет не занимался. Когда катастрофическое положение детей становится все
более очевидным, в 1921 г. при Всероссийском Исполнительном Комитете создается Чрезвычайная Комиссия по улучшению жизни детей53, которой предстояло быть «боевым штабом», осуществляющим с помощью «нажима и воздействия»
координацию всех усилий государства по оказанию помощи
детям54. Однако все предпринимаемые усилия по спасению детей не дали желаемого результата. Поэтому эта Комиссия констатировала: «Дело детского воспитания и обеспечения на всем
протяжении РСФСР находится в чрезвычайно угрожающем,
а местами прямо-таки катастрофическом положении и требует
со стороны всех высших государственных органов решительных
мер, как организационного, так и материального характера, направленных к ликвидации позорного для Советской республики
детского фронта, грозящего, если не вымиранием подрастающего
поколения Рабоче-Крестьянской России, то его физическим и моральным вырождением»55. Так уже в то время обнаружило себя
беспокойство о качестве будущих поколений.
Параллельно практической организационной деятельности,
связанной с охраной интересов несовершеннолетних, произошли
существенные перемены в семейном законодательстве. Декретом
ВЦИК и СНК РСФСР от 18 декабря 1917 г. «О гражданском браке, о детях и о ведении книг актов состояния»56 дети внебрачные
уравнивались с рожденными в браке. Первый Семейный кодекс
Зензинов В. Указ. соч. С. 18.
СУ. РСФСР. 1919. № 3, ст. 32.
52
Там же.
53
Там же. 1921. № 11, ст. 75.
54
ЦГА РСФСР. Ф. 1575. Оп. 6. Ед. хр. 32.
55
Там же.
56
СУ РСФСР. 1917. № 11, ст. 160.
14
50
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
РСФСР 1918 г. воспроизводил данное положение, что не могло не
сказаться на общественном положении каждого ребенка, так как
необходимость внимания к нему и с правовой точки зрения уже
назрела. С появлением первого семейного кодекса и всех последующих семейных кодексов он становится, в подавляющем большинстве случаев, полноправным участником правоотношений,
в том числе семейных. Исключение составляет Указ Президиума
Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 г. «Об увеличении государственной помощи беременным женщинам, многодетным и
одиноким матерям, усилении охраны материнства и детства…»57.
Отныне так называемым внебрачным детям был открыт прямой
путь в детские учреждения на полное государственное обеспечение, что не могло не отложить отпечатка на их судьбу и соответственно на роль в обществе. Вместе с тем жизнь буквально
всех несовершеннолетних подвергалась различным испытаниям,
выпавшим на долю России. Здесь и Отечественная война (1941–
1945 гг.), и ее непоправимые потери, и политические репрессии,
последствия которых напрямую коснулись многих детей.
После окончания в 1945 г. Второй мировой войны мировое
сообщество стало более активно проявлять интерес к правам человека и гражданина. Появилась Всеобщая Декларация прав человека (10 декабря 1948 г.)58. Без внимания не остались и дети.
В 1959 г. Генеральная Ассамблея ООН приняла Декларацию прав
ребенка59. Но она не оставила следа в положении детей в российском обществе. Во-первых, потому что носила преимущественно декларативный и рекомендательный характер; во-вторых, в те
годы отношение к международным актам было специфическим;
наконец, в-третьих, в России почвы для претворения в жизнь
принципов этой декларации еще не было. Тем не менее уже в
отдаленные от войны годы детские проблемы, связанные с положением ребенка в обществе, продолжали существовать. В их числе –
устройство детей, чьи матери работали, заменяя погибших на войне. Их отсутствие были призваны заменять ясли, детские сады,
школы-интернаты, школы с продленным днем. Таким образом
Ведомости Верховного Совета СССР. 1944. № 37.
Права человека (Основные международные документы). М., 1989. С. 134–142.
59
Там же. С. 155–158.
15
57
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
продолжалась линия не на укрепление нужной ребенку семьи, а
на более широкий охват несовершеннолетних детскими учреждениями. Печальные всходы такой политики еще не очень бросались
в глаза. Но со временем они начинают набирать силу и усиливать
процесс отторжения детей от семьи, родителей, отчуждения между
старшим и младшим поколениями, ослабления родительского авторитета, превращения чувства ответственности родителей за своих
детей в ненужное и обременительное качество. Вместе с тем растет число бесплатных дворцов, домов пионеров, клубов и кружков
по интересам, способствующих развитию детей, помогающих им
в будущем занять свое достойное место в обществе. Одновременно
увеличиваются ряды несовершеннолетних, оказавшихся ненужными собственной семье, своим родителям. Их стали именовать детьми, оставшимися без попечения родителей, а позднее – социальными сиротами, которых становилось все больше и больше. Вот
почему появились законодательные нововведения, адресованные
детям, нуждающимся в помощи со стороны общества, государства.
Тем более что принятая в 1977 г. Конституция СССР провозгласила:
«Семья, материнство и детство находятся под защитой государства»
(ст. 53). Данное конституционное положение нашло свое отражение
в общей части Семейного кодекса 1969 г.60 В качестве одной из задач
семейного законодательства он называл всемерную охрану интересов матери и детей, обеспечение счастливого детства каждому ребенку. Следовательно, ребенок уже замечен, но еще не фигурирует
в качестве самостоятельного субъекта лишь ему принадлежащих
прав, что произошло уже после принятия ООН в 1989 г. Конвенции о правах ребенка61, которая была ратифицирована Российской Федерацией в 1990 г. Ее влияние на действующий Семейный
кодекс 1995 г. очевидно и значительно. Отныне облегчается установление отцовства в судебном порядке; предусмотрено право ребенка жить и воспитываться в семье; несовершеннолетний
член семьи наделяется правом защищать свои законные интересы, предусматривается право ребенка на защиту от злоупотреблений со стороны родителей (лиц, их заменяющих), зафик60
61
Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1969. № 32Ю, ст. 1986.
Положение детей в мире. Нью-Йорк, 1991. С. 77–96.
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сировано право ребенка выражать свое мнение при решении
в семье любого вопроса, затрагивающего его интересы. В этом
кодексе нашли свое отражение и имущественные права несовершеннолетнего члена семьи и, что не менее существенно, здесь
появился специальный раздел, посвященный формам воспитания детей, оставшихся без попечения родителей. Перечисленные
в Семейном кодексе права напрямую относятся к несовершеннолетним членам семьи как клеточке общества. Поэтому так велико их как прямое, так и косвенное воздействие на правоотношения, выходящие за рамки семейного круга, ибо они способствуют
формированию полноценной со всех точек зрения личности, являющейся членом общества. Положения о защите ребенком своих прав в обществе, возможность высказать свое мнение по ряду
вопросов (по достижении определенного возраста), защита не
только от самых близких, но и посторонних физических лиц –
всё это можно перенести и на сферу общественных отношений.
Правда, такая идея пока не находит своего воплощения во многих
правовых актах, затрагивающих разносторонние интересы несовершеннолетних граждан.
После тех законодательных перемен, которые состоялись
в российском Семейном кодексе, повысилось внимание к ребенку как члену общества, что сопровождалось разработкой и
принятием различного рода программ государственного масштаба, призванных обозначить направления государственной
политики по охране, защите интересов ребенка, превращению
его в физически и нравственно здоровую личность. В их числе Указ Президента Российской Федерации от 1 июня 2012 г.
«О национальной стратегии действий в интересах детей на 2012–
2017 годы». Однако «после начала рыночной трансформации
в 1990 г. Россия столкнулась с масштабными экономическими,
политическими и социальными переменами, которые имели, по
мнению ЮНИСЕФ, в основном негативные последствия для
благополучия детей»62. Причем плодами экономического роста гораздо лучше воспользовались другие группы населения63.
62
Анализ положения детей в Российской Федерации: на пути к обществу равных
возможностей. М., 2011. С. 6.
63
Там же.
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вместе с тем Россия, будучи государством – участником Конвенции ООН о правах ребенка, приняла на себя ряд обязательств,
в числе которых обеспечение всех прав каждого ребенка, принятие всех необходимых законодательных мер для обеспечения его
защиты.
Таков правовой багаж и те государственные обязательства,
с которыми вступили в XXI в. российские дети. При этом нельзя
не учитывать, что ценность права в возможности его реализовать,
использовать, что во многом, если не во всем, зависит от сложившейся в обществе обстановки. А она в современной России для
детей непростая, можно сказать, чрезвычайная, поскольку симптомы явного неблагополучия в обществе, где живет, растет ребенок, налицо.
Признание ст. 35 Конституции РФ частной собственности не
только изменило экономическую основу нашего общества, но
и сказалось на всех сторонах жизни населения, в том числе детского. К числу имеющих место рисков, не позволяющих несовершеннолетнему занять достойное место в обществе, относятся многие взаимосвязанные обстоятельства, разные по своему
масштабу и степени опасности. Одни из важнейших заключаются в бедности детского населения, точнее бедности семей с детьми. «По экспертным оценкам 32% российских семей с детьми
относится к бедным семьям. Примерно половина семей с двумя
детьми и две трети семей с тремя и более детьми имеют среднедушевой доход ниже прожиточного минимума, то есть живут
в бедности»64. По данным Российского мониторинга экономического положения и здоровья населения НИУ-ВШЭ, «в самом уязвимом положении с точки зрения бедности находятся дети в возрасте
от 1–2 лет и дети из многодетных семей»65. В числе малоимущих
существует также прослойка крайне бедных, среди которых 61,2%
составляют семьи с несовершеннолетними детьми66. По последним
О Концепции государственной семейной политики : По материалам парламентских
слушаний. М., 2009. С. 39.
65
Анализ положения детей в Российской Федерации: на пути к обществу равных
возможностей. С. 7.
66
Дементьева И.Ф. Факторы риска современного детства // Социс. 2011. № 10.
С. 111.
18
64
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
статистическим данным детская бедность превышает общую в 1,6
раз и составляет 19,6%67. При таком уровне жизни семья не имеет возможности предоставить ребенку необходимые условия для
нормального развития: ограничивается удовлетворение не только
его жизненно важных, но и физиологических потребностей68. Дети
из бедных семей имеют меньше шансов на хорошее образование,
меньше ресурсов на поддержку здоровья, более низкую конкурентоспособность на рынке труда и в прочих сферах экономической активности, более высокие риски маргинализации и, в конце
концов, преждевременной смерти69. Вот почему детская бедность
в России относится к проблемам государственного масштаба и на
высокий риск бедности при рождении детей, особенно в многодетных и неполных семьях, обращается внимание в Указе Президента РФ от 1 июня 2012 г. «О национальной стратегии действий
в интересах детей на 2012–2017 годы»70.
Как известно, формируется личность несовершеннолетнего
прежде всего в семье. Разного рода неблагополучие в ее стенах,
как правило, не проходит для них бесследно – будь то расторжение брака родителей или невыполнение родителями своих прав и
обязанностей. Явные симптомы такого неблагополучия – наглядное свидетельство того, что Россия в настоящее время переживает кризис семьи71.
Существующий в современной России высокий уровень разводимости порождает увеличение количества неполных семей.
Но в одних случаях развод делает более здоровой обстановку
пусть даже в неполной семье, когда он объясняется, например,
постоянными острыми конфликтами в семейном коллективе,
алкоголизмом, наркоманией одного из родителей. В других, основанных на спонтанных, устранимых противоречиях, он явно
нежелателен. Тем более что, по мнению социологов, независимо
от причины возникновения неполной семьи дети оценивают свой
Сто вопросов взрослому о детстве // Российская газета. 2012. № 141 (5814).
Дементьева И.Ф. Указ. соч.
69
Анализ положения детей в Российской Федерации: на пути к обществу равных
возможностей. С. 3.
70
СЗ РФ. 2012. № 23, ст. 2994.
71
О Концепции государственной семейной политики : По материалам парламентских
слушаний. С. 38.
19
67
68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
статус в ней как неполноценный, заниженный, так как разрушается привычная для ребенка триада «отец+мать+дети», появляются и нарастают трудности материального характера72. После
развода отмечается статистически значимая частота у взрослых
вредных привычек (курение, употребление алкоголя), что влияет
на детей73. В результате расторжения брака родителей резко снижается уровень самооценки ребенка, возрастает вероятность его
попадания в девиантную среду74. Таков всего лишь один фактор,
оказывающий неблагоприятное воздействие на личность ребенка, непосредственно влияющий на то положение, которое он занимает и будет занимать в обществе. То же самое можно сказать
о неполных семьях из-за отсутствия брака родителей.
Наибольшую опасность в формировании личности несовершеннолетнего представляют семьи, где находиться детям
опасно. Поскольку основанием как лишения, так и ограничения родительских прав является опасность пребывания ребенка с родителями – источниками этой опасности, ясно, в какой
он растет атмосфере, какие чаще всего формируются в нем качества, явно несовместимые с положительной ролью ребенка
в обществе. И, надо сказать, что количество таких «пострадавших» детей вызывает тревогу. Только в 2011 г. их число составило 654,4 тыс. чел. (2,6% детского населения), из них 82% стали социальными сиротами вследствие ограничения, лишения их
родителей родительских прав75. К числу таких детей относятся, как правило, дети, у которых живы родители. И, по мнению
ЮНИСЕФ, «важной особенностью российской ситуации является высокая и постоянно растущая доля социальных сирот»
в общей их численности76. К причинам такого явления относят: «изменение форм семейной организации, распространение сожительств, внебрачной рождаемости, смеДементьева И. Ф. Указ. соч. С. 110.
Там же.
74
Там же.
75
Указ Президента Российской Федерации от 1 июня 2012 г. № 761 «О национальной
стратегии действий в интересах детей на 2012–2017 годы // СЗ РФ. 2012. № 23, ст. 2994.
76
Анализ положения детей в Российской Федерации: на пути к обществу равных
возможностей. М., 2001. С. 4.
20
72
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ну семейных ценностей»77. Иначе говоря, в качестве причин
социального сиротства фигурируют: падение нравственности, распространение идей феминизма, обеднение большей
части населения, снижение статуса материнства, кризис семьи78. Причем далеко не все социальные сироты попадают
в семью, заменяющую родительскую. Путь большинства из них,
особенно детей старшего возраста, – в детское учреждение на
полное государственное попечение. Совсем отказаться от такой
формы их устройства в современной России невозможно, во-первых, в силу особенностей воспитанников (например, состояние их
психофизического здоровья79), во-вторых, из-за отсутствия готовности российских граждан заменить сироте родителей по причине
трудностей материального характера. Вот почему Россия занимает
сейчас первое место в мире по числу детей, воспитывающихся вне
семьи, опережая Украину, где их в два раза меньше, а также Киргизию, Азербайджан или Сербию, где их в пять раз меньше80. Что же
касается судьбы тех, кто вышел из стен детского учреждения подобного типа, то она незавидна. Согласно данным государственной
статистики, «40% выпускников детских домов становятся алкоголиками и наркоманами, еще 40% пополняют ряды криминальных
сообществ, 10% кончают жизнь самоубийством и лишь оставшимся 10% удается вести более или менее упорядоченную взрослую
жизнь»81.
К явным симптомам семейного неблагополучия относится
и жестокое обращение с ребенком, которое редким событием
не является. Ежегодно 2 млн детей избиваются родителями,
в том числе каждый десятый умирает от полученных побоев82.
77
Тарченко В.С. Мотивы отказа женщин от новорожденных // Социальное сиротство
в современной России: истоки и предотвращение, судьба родителей и детей-сирот. М.,
2010. С. 56.
78
Там же.
79
Среди детей-сирот и детей, находящихся в трудной жизненной ситуации, воспитывающихся в институциональных учреждениях, здоровыми могут считаться всего 4,1%, а
в группу с хроническими и инвалидизирующими заболеваниями попадают 62,4% детей.
См.: Анализ положения детей в Российской Федерации: на пути к обществу равных возможностей. С. 10.
80
Дементьева И. Ф. Указ. соч. С. 109.
81
Тарченко В.С. Указ. соч. С. 48.
82
Дементьева И. Ф. Указ соч. С. 109.
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
И, наконец, существуют семьи, где родители не выполняют, не
хотят выполнять своих родительских обязанностей, но родительских прав еще не лишены. Их не единицы. Например, согласно официальным данным, только в 2008 г. в Санкт-Петербурге выявлено и поставлено на учет в подразделениях по делам
несовершеннолетних 1866 родителей, не выполняющих или
ненадлежащим образом выполняющих обязанности по воспитанию детей; состоит на учете по этому поводу 3661 родитель;
привлечены к административной ответственности 4996 родителей83. Поведение таких родителей связывают с так называемой безответственностью родительства, что относится к одной
из серьезных проблем в современной России84, поскольку эта
тенденция постоянно усиливается85. Вот почему Указ Президента РФ от 1 июня 2012 г. «О национальной стратегии действий
в интересах детей на 2012–2017 годы» ориентирует на разработку и принятие программы, пропагандирующей приоритет
ответственного родительства, поскольку там, где родительские
обязанности по воспитанию не выполняются или осуществляются ненадлежащим образом, налицо угроза деформации личности несовершеннолетнего.
Одна из разновидностей такой безответственности проявляется в отказе от своего ребенка при его рождении. Поэтому, анализируя положение детей в Российской Федерации, ЮНИСЕФ
обратил внимание на столь нежелательное явление. Так, по данным Минздрава РФ, в России каждый год регистрируется 12–13
тыс. отказов от новорожденных детей86. При этом каждый третий
ребенок оставлен женщинами, которые не заявили в письменной
форме о своем отказе от родительских прав и не дали согласия
на усыновление. Брошенного и неусыновленного ждет несколько
месяцев пребывания в детской больнице, затем – дом ребенка и
череда детских домов, что крайне неблагоприятно сказывается на
Хоменко И. А. Семейное воспитание в контексте проблемы безответственного родительства // Социальное сиротство в современной России: истоки и предотвращение,
судьбы родителей и детей-сирот. М., 2010. С 31.
84
Там же. С. 32.
85
Там же.
86
Тарченко В. С. Указ. соч. С. 46.
22
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
его физическом, психическом развитии, дальнейшем интеллектуальном, эмоциональном поведении87. Когда же он вырастет, то
станет ощущать себя ненужным, бесправным, отвергаемым обществом и не приспособленным к жизни88.
Таковы наиболее типичные обстоятельства, способные оказать и оказывающие прямое или косвенное негативное воздействие на положение ребенка в обществе.
Процесс формирования ребенка как личности, как члена общества протекает и в узком семейном кругу, и за его пределами.
Как в том, так и в другом случае он осуществляется благодаря воспитанию, преследующему определенные цели. Они могут быть
обозначены различным образом, в том числе закреплены и в правовых нормах, поскольку право есть дозволенное, желательное
поведение субъекта – будь то родитель или воспитатель, которым
право предлагает «общий рецепт» деятельности по воспитанию
ребенка89. Обычно он зафиксирован в положениях, закрепленных
семейным законодательством в виде обязанностей родителей.
Так, ст. 154 Кодекса законов об Актах гражданского состояния,
Брачном, Семейном и Опекунском праве (1918 г.) вменяла в обязанность родителей заботу о личности несовершеннолетних детей, об их воспитании и подготовке к полезной деятельности90.
В норме ст. 41 Кодекса законов о браке, семье и опеке РСФСР
(1926 г.) содержались аналогичные положения91. И, наконец,
ст. 63 Семейного кодекса РФ (1995 г.) говорит не только об обязанности родителей по воспитанию и образованию детей, но и об
их обязанности заботиться о здоровье, физическом, психическом,
духовном и нравственном развитии своих детей92.
Таким образом государство влияло и влияет на развитие личностных качеств ребенка, которые должны формироваться в соответствии с кругом родительских обязанностей, предлагаемым
семейным законодательством. Но на вопрос, ради достижения
Там же. С. 48.
Там же.
89
О Концепции государственной семейной политики. По материалам парламентских
слушаний. С. 39.
90
СУ. РСФСР. 1918. Ст. 76–77, 818.
91
Там же. 1926. № 82, ст. 612.
92
СЗ РФ. 1996. № 1, ст. 16 (с дальнейшими изменениями).
23
87
88
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
какой цели современный семейный кодекс это делает, ответа
нет. Здесь отсутствуют правила общего порядка, определяющие,
к чему нужно стремиться при реализации родительско-детских
правоотношений, защите интересов ребенка, которые не имеют
своего обозначения93. Отсутствие такой нормы, имеющей по своей сути идеологический характер, объяснимо. Сейчас, когда идет
процесс противоборства двух полярных идеологий – рыночной,
потребительской, и ориентирующей на соблюдение норм нравственности, трудно определить, к какому обществу мы стремимся,
в чем же на самом деле заключается так называемое благополучие ребенка. Но дело не только в благополучии, но и в искажении
представления о крайне важных для формирования личности ребенка качествах. Имеются в виду морально-нравственные начала
его личности, которые закладываются благодаря воспитанию. Его
ценностные ориентиры, можно сказать, утрачены, воспитание
искусственно отделено от образования, идет процесс культивирования духа потребительства. В этой ситуации трудно говорить
о здоровой преемственности поколений, положительной роли ребенка в жизни общества.
Потере приоритета общечеловеческих ценностей у несовершеннолетнего способствует не только низкая культура общества
в целом, но и различные способы ее внедрения, что не проходит
бесследно для ребенка. Одним из наиболее опасных источников
гибельного воздействия на ребенка являются средства массовой
информации. По утверждению ЮНИСЕФ, в России «современные медиаресурсы зачастую становятся источником не знания,
а информационного насилия над ребенком»94. И далее – «в России отсутствует дееспособная система защиты ребенка от ненадлежащего информационного контента в СМИ»95.
93
Указом Президента РФ к ключевым принципам Национальной стратегии действий
в интересах детей на 2012–2017 годы отнесена максимальная реализация потенциала каждого ребенка. С этой целью «в Российской Федерации должны создаваться условия для
формирования достойной жизненной перспективы для каждого ребенка, его образования,
воспитания и социализации, максимально возможной самореализации в социально позитивных видах деятельности» // СЗ РФ. 2012. № 23, ст. 2994.
94
Анализ положения детей в Российской Федерации: на пути к обществу равных
возможностей. С. 12.
95
Там же.
24
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
С ролью ребенка в жизни общества связаны и демографические проблемы, находящиеся в центре внимания современной
России. «Если мы допустим прогнозируемое демографами уменьшение населения почти на 50 миллионов, встанет вопрос самого
существования нашего государства»96. Тогда не будет смысла вообще говорить о роли ребенка в обществе. Но проблема не только
в численности населения, но и его качестве. Таковы две составляющие понятия «демография». По данным Минздравсоцразвития РФ, в 2008 г. родились больными 628 тыс. детей, в том числе
с врожденными аномалиями 48,8 тыс., лишь 60% новорожденных
признаются здоровыми97. Число детей-инвалидов за 2007–2009 гг.
увеличилось на 40% и имеет четкую тенденцию к росту: в 2008
г. – 514 780, в 2009 г. – 516 500, в 2010 г. – 545 тыс. детей-инвалидов98. Острейшей проблемой остается распространенность
среди детей и подростков психических расстройств, которые
нередко являются симптомом злоупотребления алкоголем и психоактивными веществами99. Так, средний возраст начала употребления алкоголя упал с 16 до 13 лет, наркотиков с 18 до 14 лет100. Из
10 млн детей в возрасте от 11 до 18 лет более 50% регулярно употребляют спиртные напитки и пиво101. По данным Генеральной
прокуратуры в стране 178 тыс. детей-алкоголиков, «знакомых» и
с похмельем, и с «белой горячкой»102. При этом «если алкоголь
приводит к слабоумию, то наркотики – к шизофрении и маниакальному психозу103.
Такова реальная картина положения дел со значительной частью детского населения, ролью ребенка в российском обществе.
При этом речь идет об умных, образованных, порядочных моло96
(5814).
Сто вопросов взрослому о детстве. Российская газета. 2012. 22 июня, № 141
Дементьева И. Ф. Указ. соч. С. 111.
Там же.
99
Анализ положения детей в Российской Федерации: на пути к обществу равных
возможностей. С. 12.
100
О Концепции государственной семейной политики : По материалам парламентских слушаний. С. 39.
101
Дементьева И. Ф. Указ. соч. С. 112.
102
Рюмка за маму, рюмка за папу // Российская газета. 2011. № 216 (5592).
103
Дементьева И. Ф. Указ. соч. С 112.
97
98
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дых людях, профессионалах и патриотах, способных в будущем
составить конкуренцию своим западным коллегам104.
Если проанализировать всю совокупность прав ребенка, дарованную ему обществом, государством, легко заметить, как велик
на этот счет разрыв между теорией и практикой, как он опасен
для еще незрелой личности несовершеннолетнего, неспособной
сопротивляться опасному для него влиянию как семейного, так
и общественного окружения. И поскольку сегодняшние условия
жизни формируют завтрашние возможности, а неравенство во
всех его проявлениях передается из поколения в поколение, существует реальная угроза для устойчивого развития общества105.
В этой связи Я. Вандемортиль, один из идеологов «Целей развития тысячелетия», указывает, «что ни одна другая стратегия
общества не является столь эффективной, как инвестиции с целью создания равных стартовых возможностей для всех детей»106.
Однако ценность таких инвестиций не только в обозначении их
направленности, но и в определении конкретного механизма реализации. В противном случае даже безупречные с правовой точки
зрения программы, концепции не дадут.
Сто вопросов взрослому о детстве // Российская газета. 2012. № 141 (5814).
Анализ положения детей в Российской Федерации: на пути к обществу равных
возможностей. С. 18.
106
Там же.
26
104
105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Н. Тарусина
Ребенок и его интересы как семейно-правовые
конструкции и дефиниции*
Очевидно, что одно лишь дефинирование не мостит дорогу
в «рай понятий», но оно тем не менее определяет ее направление и создает краеугольные камни ее надежности, а также придает «букетам» конструкций, меж которых и ради которых она
и проторена, завершенность линий и ясность предназначения.
В то же время дефиниции, как правило, носят условный характер,
нередко приноровлены к реализации специальных целей, не могут охватить своим описанием признаков (пусть и существенных)
всю многогранность объектов. Как порождения интеллекта, его
креативности и ограниченности, как результат научных и законодательных дискуссий они в меру иллюзорны и в меру прагматичны.
Исключительная близость семейного закона к внутренним
отношениям между людьми, во многом закрытым, закодированным и с очевидностью индивидуальным, определенная беспомощность семейного права в деле регулирования отношений
с семейным элементом, его «наркотическая» зависимость от соображений этического порядка – все это отнюдь не способствует
большему, нежели в других отраслях, успеху формализации понятий. Напротив, все это создает предпосылки к значительной их
неопределенности, а семейно-правовых норм в целом – ситуационности, к возрастающей роли правоприменительного усмотрения через толкование, конкретизацию, аналогию и другие формы
его проявления.
* Работа выполнена при поддержке гранта РГНФ №12-03-00521-а
Подробнее см., например: Баранов В. М. Законодательная дефиниция как общеправовой феномен // Законодательная дефиниция: логико-гноссеологические, политикоюридические и практические проблемы / под. ред. В. М. Баранова, П. С. Пацуркивского,
Г. О. Матюшкина. Н. Новгород, 2007.
Подробно о возможностях семейного права см., например: Тарусина Н. Н. Семейное право : Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009. С. 5–45.
Подробно по этому вопросу см., например: Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении:
заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011.
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
При этом дефинитивная бедность российского семейного закона обусловлена не только объективными, но и субъективными
причинами, в частности спорной позицией о невозможности дать
определения ключевых явлений семейно-правовой действительности – брака, семьи и др.
Яркими образцами попытки дефинирования или отказа от таковой попытки являются понятие «ребенок» и конструкция «интересы ребенка». Определение первого дано, а второго «распылено» по Семейному кодексу.
Указанная данность, как мы уже отмечали, носит конвенционный характер и на всеобщность подхода не только не претендует, но и не может претендовать: для психолога ребенок – человек
с несформировавшимся сознанием и эмоциональным рядом, для
старинного литератора – недоросль, для родителей – плод любви,
существо плоть от плоти, продолжение рода, опора в старости,
для юриста – особо охраняемый субъект права, в силу возраста и
государственной заинтересованности в эволюции общества, а не
в его вымирании за бездетностью или «детностью» невоспитанной и недокормленной.
По мысли российского законодателя времен 1995 г. (ранее, как
известно, попыток официального дефинирования не было), «Ребенком признается лицо, не достигшее возраста восемнадцати лет
(совершеннолетия)» (п.1 ст. 54 СК РФ). По верному предположению О. И. Величковой, это формально-юридическое суждение
В отличие, например, от белорусского, казахского и др. близкородственного семейного законодательства, о чем подробнее см., например: Тарусина Н. Н. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью. Ярославль: ЯрГУ, 2012.
С. 14–15, 51–52.
Подробно об этом см., например: Тарусина Н. Н. Российский семейный закон…
С.16-61; и др.
Аналогичное правило фиксировано в п.1 ст. 52 Закона Республики Казахстан «О
браке и семье».
Несколько отличаются (хотя и не принципиально) формулировки ст. 6 Семейного
кодекса Украины): 1) ребенком является лицо, не достигшее совершеннолетия; 2) несовершеннолетним считается ребенок от 14 до 18 лет, до 14 лет последний является малолетним. Естественно, возникают претензии к точности п.1, который формально позволяет высказать предположение о том, что до 14 лет ребенок не является несовершеннолетним…
См.: Величкова О. И. О понятии «ребенок» в свете положений Семейного кодекса РФ и Конвенции о правах ребенка // Материалы международной научно-практической
28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
появилось вслед и в относительном соответствии с дефиницией,
предложенной Конвенцией ООН о правах ребенка: « Для целей
настоящей Конвенции ребенком является каждое человеческое
существо до достижения 18-летнего возраста, если по закону, применимому к данному ребенку, он не достигнет совершеннолетия
ранее». Как видим, Конвенция, на что уже обращалось внимание
нами и другими авторами, употребляет иное родовое понятие (не
«лицо», а «каждое человеческое существо»), отражает вариативность юридических возможностей законодательства той или иной
страны и одновременно остается нейтральной к вопросу о начале
жизни ребенка, ее прекращении оперативным вмешательством и
не вполне определенной относительно взаимодействия таких юридических характеристик, как совершеннолетие и дееспособность.
Впрочем, в преамбуле Конвенции дается разделяемая ею ссылка
на Декларацию прав ребенка 1959 г. о том, что «ребенок, ввиду его
физической и умственной незрелости, нуждается в специальной
охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту, как до,
так и после рождения»; в норме п.1 ст.12 косвенным образом признается определенный и индивидуализированный объем его «общеправовой дееспособности»10 в соответствии с возрастом и зрелостью; положения п. 2–3 ст. 38 опосредованно свидетельствуют
о необходимости возрастного ограничения (15 годами) «специальных обязательств» ребенка (непосредственно – в вопросе призыва на военную службу). Поскольку правосубъектности ребенка
(в семейно-правовом и гражданско-процессуальном контексте)
будет уделено внимание в других частях коллективного сочинения, вернемся к анализу заявленных понятий.
Буквальное толкование дефиниции п. 1 ст. 54 СК РФ не позволяет констатировать допущение законодателем исключений,
связанных с наступлением ранней дееспособности. Отсюда – кажущийся парадокс: несовершеннолетний, вступивший в брак или
конференции «Семейное право на рубеже XX–ХХI веков: к 20-летию Конвенции ООН
о правах ребенка», 18.12.2010. Казань: КФУ, 2011. С.149–152.
В которой Россия участвует в порядке правопреемства.
Подробно об этом – в другой части данного коллективного труда.
10
Термин вводится нами для разграничения гражданско-правовых и иных охраняемых правовых возможностях ребенка.
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
эмансипированный по смыслу указанной нормы остается ребенком, а в соответствии с гражданским законодательством перестает им быть11. Этот парадокс, разумеется, нивелируется другими
нормами семейного права, что, впрочем, не снимает с нормы рассматриваемой обвинения в несовершенстве. Так, в соответствии
с правилом ч. 3 п. 1 ст. 56 СК РФ дееспособный несовершеннолетний может самостоятельно осуществлять свои права и обязанности12; норма п. 2 ст. 120 СК РФ исключает его право на алименты от родителей, правило п. 2 ст. 61 СК РФ на основании факта
вступления несовершеннолетнего ребенка в брак или приобретения им полной дееспособности в рамках других законных обстоятельств прекращает семейное правоотношение «родители –
дети».
Справедливо не удовлетворяясь указанными компенсациями
недостатков нормы п. 1 ст. 54 СК РФ, А. И. Величкова предлагает
ее новеллировать: «Ребенком признается лицо (каждое человеческое существо) до достижения возраста восемнадцати лет либо до
вступления в брак или до приобретения полной дееспособности
по другим основаниям»13.
Однако в этой дефиниции14 все же заложена определенная
дисгармония. Она проистекает, видимо, из представления о безусловном базисном значении гражданской дееспособности для семейной. Но это не так. «Досрочная» гражданская дееспособность
не ведет к возникновению брачной дееспособности – скорее всего, этот факт окажется значимым при процедуре снижения брачного возраста (п. 2 ст. 13 СК РФ). Например, эмансипированный
не вправе заключить брачный договор, так как субъектом этой
сделки может быть только супруг или лицо, вступающее в брак
(ст. 40 СК РФ), то есть дееспособному (в гражданско-правовом
смысле) надо еще получить решение о снижении брачного возраста. Норма п. 2 ст. 62 СК РФ, предоставляя несовершеннолетСм.: Величкова О. И. Указ.соч. С.149–152.
Возникает риторический вопрос: а если он не пожелает воспользоваться этим правом, сохранится ли соответствующее право законного представителя?..
13
См.: Величкова О. И. Указ. соч. С.152.
14
На наш взгляд, следует также снять позицию уточнения (лицо – человеческое существо) и ограничиться формулой Конвенции.
30
11
12
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ним внебрачным матери и отцу родительскую дееспособность, не
связывает это с эмансипацией. Соответственно отсутствие брака
и/или эмансипации квалифицирует данную «досрочную» родительскую дееспособность как исключительно семейную15. Нет
логической и юридической увязки между 6-летним (п. 2 ст. 28
ГК РФ), 10-летним (ст. 57 СК РФ) и даже 14-летним (ч. 2 п. 2 ст.
56 СК РФ) несовершеннолетними, на что мы и другие авторы неоднократно указывали16.
Следовательно, необходимо либо нерушимо связать семейную и гражданскую дееспособности – и по содержанию, и по возрастным границам, что сомнительно, либо уточнить в дефиниции
ребенка, о какой, собственно, дееспособности идет речь, либо аккуратно уйти от конкретного ответа, поскольку он не может быть
универсальным. Например, можно почти повторить и формулу
Конвенции: ребенком является каждое человеческое существо до
достижения 18-летнего возраста, если по закону, применимому
к данному ребенку, этот статус не прекращается ранее.
***
Конструкция «интересы ребенка», как и ряд ее других семейно-правовых «сородичей», являет собой два частично коррелирующих с точки зрения содержания объекта творчества –
картину, исполненную в классическом стиле, и произведение, модернистское, навеянное современными либеральными воззрениями на сущность брака и семьи. Отнюдь не все идеи последнего
оцениваются однозначно в позитивном ключе, но они высказаны
и даже частично поддержаны зарубежными доктриной и законодательной практикой, а также некоторыми представителями российской юриспруденции.
Обратимся к созерцанию первой «картины». Если вспомнить
тенденции «социалистического реализма» в этом вопросе, то сле15
Что, возможно, неправильно и требует изменения п. 1 ст. 27 СК РФ в части оснований эмансипации.
16
См., например: Тарусина Н. Н. Семейная, гражданская и гражданско-процессуальная правосубъектность ребенка: суверенность, взаимодействие, проблемы // Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14 : Актуальные проблемы юридического
процесса. Ярославль, 2010. С. 136–137; Скоробогатова В. В. Правосубъектность граждан
в российском гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург. 2010.
С. 19–21; и др.
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дует заметить главное: с учетом достаточно пассивной семейноправовой (и другой отраслевой) позиции ребенка, выстроенной
нормами КоБС РСФСР 1969 г., рассматриваемая конструкция
хотя и толковалась в духе обеспечения физически, психически
и морально здорового развития ребенка, скорее была адресована родителям (попечителям), обществу и государству, нежели
указанному не вполне смышленому субъекту права. Ни в одной
норме гл. 8 КоБС впрямую не обозначался ребенок как субъект
семейного права. Лишь в институте усыновления его позиция
с 10-летнего возраста активировалась условием о даче согласия
на усыновление (п.1 ст.103), изменение фамилии, имени, отчества (п. 2 ст. 105), регистрацию усыновителей в качестве родителей
(п. 2 ст. 106). Во всех остальных случаях ребенок оставался, выражаясь филологически, в «пассивном залоге».
Как неоднократно отмечалось семейноведами, Семейный
кодекс РФ осуществил в этом вопросе эволюционный (а может
быть, и революционный?) скачок, превратив ребенка из полуобъекта–полусубъекта в полноценную «фигуру» правовой действительности, разумеется, с учетом его возрастных особенностей.
Поскольку о семейной и гражданско-процессуальной правосубъектности данной «фигуры» пойдет речь в других разделах коллективного сочинения, ограничимся констатацией положения
о том, что указанное превращение повлияло и на конкретизацию
содержания конструкции «интересы ребенка», коль скоро толкователями этого содержания были официально признаны не только родители (попечители), общество и государство, но и сам ребенок: закреплены права на обеспечение его интересов, уважение
человеческого достоинства (п. 2 ст. 54), общение с родителями
и другими родственниками (ст. 55), выражение своего мнения
(ст. 57), защиту прав и интересов (ст. 56) и др. – вплоть до кажущегося парадоксальным права на участие в воспитании своего
ребенка, рожденного вне брака (п. 1 ст. 62).
Несмотря на указанное субъектно-объектное преобразование,
в доктрине «интересы ребенка» толкуются преимущественно
в прежнем ключе, базируясь на представлении об их содержании
в литературе 60-х – начала 80-х г. (впрочем, вполне здравомыслящем и вполне обоснованном).
32
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Так, будучи ограничена рамками КоБС РСФСР, А. И. Пергамент, размышляя о содержании данного понятия, подчеркивала, что, осуществляя свои права по воспитанию детей,
родители одновременно удовлетворяют и свои интересы;
в нормальной ситуации они совпадают с интересами детей, хотя и «не могут быть поставлены в один ряд»17, в том
числе и потому, что интересы родителей, преломляясь в их
праве – обязанности, имеют характер долженствования18.
А. М. Нечаева, толкуя положения того же кодекса, отмечала19,
что основу интересов детей составляет их надлежащее воспитание (а не степень материальной обеспеченности)20. По
мнению В. Н. Леженина, воспитательная деятельность должна быть направлена на выполнение всех элементов воспитания, строиться на взаимопонимании с ребенком и опираться
на правильные методы воздействия с учетом его возраста21.
В. П. Шахматов замечал: ребенок является недееспособным
и не может сам защищать свои интересы, которые (например, в судебном процессе о месте его проживания) могут не
совпадать с интересами его родителей, поэтому КоБС предписывает в подобных случаях участие органов опеки и попечительства, призванных указанные интересы обеспечивать22.
В. А. Рясенцев констатировал необходимость учета позиции
и характеристик родителей, возраст детей, условий их жизни,
личных привязанностей к отцу или матери23. В. А. Рясенцев24,
А. М. Нечаева и другие ученые, опираясь на позицию практики
Верховного Суда РСФСР, особо подчеркивали данные элеменПергамент А. И. Родительские права // Советская юстиция. 1962. № 21. С.6–7.
Пергамент А. И. Родительские права и обязанности // Ленинские идеи и новое законодательство о браке и семье. Саратов, 1969. С. 26–27.
19
И периодически отмечает и в современных работах. См., например: Нечаева А. М.
Семейное право. М.: Юрайт, 2010. С.98; и др.
20
Нечаева А. М. Семейное право. М.: Юрайт, 2010. С. 98.
21
См.: Леженин В. Н. Правовые вопросы семейного воспитания детей. Воронеж,
1992. С. 81.
22
См.: Шахматов В. П. Законодательство о браке и семье (Практика применения,
некоторые вопросы теории). Томск: Томский университет, 1981. С.141–142.
23
См.: Рясенцев В. А. Советское семейное право / под. ред. В. А. Рясенцева. М., 1982.
С.163.
24
См.: Там же. С.164.
33
17
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ты активности ребенка при рассмотрении соответствующих
споров о семейном праве: «Посчитаться с истинной, имеющей
в своей основе здоровое начало привязанностью несовершеннолетнего, значит удовлетворить его подлинные интересы»25.
Следует заметить, что кодексы Латвийской, Литовской,
Молдавской, Туркменской, Узбекской, Украинской союзных
республик предлагали судам при разрешении споров о месте
проживания ребенка выявлять его согласие с 10-летнего возраста –
с оговоркой, однако, для ситуации, когда выполнение высказанного желания объективно противоречит его интересам. Не имея
соответствующей базы в КоБС РСФСР, Верховный Суд СССР,
тем не менее, высказал распространимую и на Российскую Федерацию идею о значимости мнения ребенка 10 лет и старше
в вопросе выбора места жительства при разрешении спора между
родителями26.
Как мы уже отмечали, в настоящее время позиция ребенка
весьма востребована и активирована. В этой связи О. И. Ильина констатирует: 1) интересы ребенка есть степень нормативно-правового выражения взаимоотношений ребенка, родителей
и государства (последнее также заинтересовано в надлежащем
воспитании детей родителями и другими попечителями); 2) определение интересов многовариантно; к факторам объективного порядка относятся социально-экономические условия, государственная политика в отношении воспитания детей и т. д.,
а субъективного порядка – взгляды попечителей на цели, формы
и средства воспитания, осознание самим ребенком своих интересов, возраст ребенка и др.; 3) интересы ребенка есть критерий
качества осуществления родителями (попечителями) своих прав
и обязанностей. В итоге автор дефинирует эту конструкцию как
субъективно обусловленную потребность ребенка в благоприятНечаева А. М. Споры о детях. М., 1989. С.24.
Кстати, подробный анализ А. М. Нечаевой противоречивой трактовки и применения
формулы «привязанность ребенка» актуален и для современной судебной практики. См.:
Указ. соч. С. 23–26.
26
См.: Постановление № 9 Пленума Верховного Суда СССР от 7 декабря 1979 г.
«О практике применения судами законодательства при разрешении споров, связанных с
воспитанием детей» (п. 3).
25
34
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ных условиях его существования, находящую объективное выражение в реализации родителями своих прав и обязанностей, предусмотренных семейным законодательством27.
Думается, с одной стороны, нам представлен и «препарирован» достаточно ясный срез объекта исследования. Однако, с другой стороны, констатация существенных элементов
конструкции «интересы ребенка», на наш взгляд, нуждается
в уточнении и обсуждении. Во-первых, хотя доминирующим является представление о том, что интерес – «объективно существующая социальная потребность, определяемая положением лица
в обществе и не зависящая от осознания ее носителем»28, существуют и другие точки зрения, где акценты несколько смещены из объективного пространства в субъективное. В частности,
О. Г. Миролюбова, солидаризируясь с другими авторами, подчеркивает: точнее было бы определять интерес не через категорию «потребность», поскольку она существует объективно и
может не осознаваться субъектом (в нашем случае – ребенком),
а в рамках конструкции «стремление к достижению определенного блага», предполагая ценностное отношение к последнему29.
Однако в этом подходе заложено, на наш взгляд, определенное
противоречие: ценностное отношение к благу также предполагает осознание… «Если исходить из того, – писал Р. Е. Гукасян, –
что вне сознания интересы существовать не могут30, то придется
признать, что малолетние, а также лица с нарушенной психикой
интересов не имеют… Осознание интереса – это момент в его
реализации, переход объективного в субъективное»31. Носителем
интереса может быть ребенок, реализатором – он сам (хотя бы
при «зачатках» самосознания), его родители и иные попечители,
соответствующие организации, общество и государство. (Коль
27
См.: Ильина О. Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации.
М.: Городец, 2006. С. 27.
28
Гукасян Р. Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве//
Избранные труды по гражданскому процессу. М.: Проспект, 2009. С.18.
29
См.: Миролюбова О. Г. Защита интересов семьи в бракоразводном процессе : дис.
… канд. юрид. наук. СПб, 2009. С. 19–20, 51 и др.; ее же. О семейно-правовом понятии
«интересы ребенка» // Вестник ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Гуманитарные науки. Ярославль, 2012. № 4.
30
В этой цитате Р. Е. Гукасян отвечал, конечно же, не современным авторам.
31
Гукасян Р. Е. Указ. соч. С.18.
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
скоро в нашу задачу анализ взглядов об интересе как философской и правовой категории не входит, ограничимся высказанными
констатациями.)
В этой связи нельзя не упомянуть о весьма спорном (вернее,
бесспорно спорном) суждении Ю. Г. Долгова: «главной особенностью интересов ребенка является то обстоятельство, что они
не есть продукт его сознания»; «… понятие “интересы ребенка”
формируется самими родителями: именно они выявляют интерес ребенка, определяют его содержание…»32. И О. Ю. Ильина,
и А. М. Нечаева, и другие авторы, конечно же, не рассматривают
ребенка, даже малолетнего (а таковым по смыслу гражданского
законодательства является и ребенок 10-летний, чье согласие на
совершение ряда семейно-правовых актов требуется по законодательству семейному), как существо, неспособное к производству
«сознательного продукта»33.
Во-вторых, очевидно, что следует расширить круг субъектов
их объективации (реализации) за счет всех других попечителей,
а также тех субъектов семейного права (например, близких родственников, свойственников типа отчима или мачехи), которые
имеют право на общение с ним или реализуют воспитание на
фактической основе (семейная забота о ребенке мачехи или отчима в полной семье опекой не оформляется)34. В-третьих, акцент
на реализацию потребности ребенка в «благоприятных условиях
существования» не исчерпывает всей объективации этой потребности, ибо в соответствии с нормами ст. 56–57 СК РФ ребенок
вправе выражать свое мнение при решении всех вопросов, затрагивающих его интересы, с 10 лет, как мы уже отмечали, давать
согласие на совершение ряда семейно-правовых актов, имеет
право на защиту своих интересов от злоупотребления родителей
32
Долгов Ю. Г. Охраняемые законом интересы супругов, родителей и несовершеннолетних детей в семейном праве Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид.
наук. М., 2004. С.18.
33
См.: Нечаева А. М. Защита интересов ребенка: семейно-правовые предпосылки //
Государство и право. 2010. № 6. С. 79.
34
Кроме того, семейный закон косвенно (через субъектный состав алиментных обязательств) признает и правомочность фигуры фактического воспитателя. Подробнее об
этом см., например: Тарусина Н. Н. Семейное право: Очерки из классики и модерна.
С. 602–605.
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и иных попечителей (с 14 лет – самостоятельно), то есть из пассивного обладателя потребности он превращен законодателем
в относительно активного ее реализатора – на «паях» с родителями и иными попечителями.
В-четвертых, весьма сложной, но при этом системно не изученной является проблема взаимодействия, вплоть до стадии
конфликта, различных составляющих конструкции «интересы
ребенка»: качества родителей и их социально-экономические
возможности, строгий спрос за проступки и «добренькое» им
попустительство (более привлекательное для ребенка) и т. п.
Как, например, оценивать, – пишет Л. Б. Максимович, «действия родителей, направленные на понуждение ребенка к занятиям спортом, музыкой или каким-либо иным видом деятельности
в такой чрезмерной степени, что это становится опасным для его
здоровья и пагубно отражается на его развитии?35… Ведь известно, что воспитание детей, с раннего возраста сориентированных на профессиональное занятие какой-либо деятельностью, со
времен Моцарта и Паганини и по сей день невозможно без напряженного детского труда… И родители, избравшие профессиональным поприщем для своего ребенка хореографию или спорт,
исполнительское или цирковое искусство, должны, по существу,
решиться на лишение ребенка детства»36.
Таким образом, «импрессионистский» взгляд на доктринальное толкование конструкции «интересы ребенка» свидетельствует о «многослойности» и неочевидности содержания как собственно этой конструкции, так и позиций цивилистов по данному
вопросу, что, впрочем совершенно неудивительно. Уверены, что
ее ждет дальнейшее углубление смыслов и систематизация элементов.
Толкование рассматриваемой конструкции осуществляется и
высшей судебной инстанцией – в определенной зависимости от
категории дела, то есть с констатацией общих (универсальных)
представлений о существе интереса ребенка, факторах, учитываемых при разрешении судом споров о детях, и от особенных
См. также: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Юристъ, 1997. С. 230–231.
Максимович Л. Б. Злоупотребление правом и семейные отношения // Закон. 2005.
№ 10. С. 35.
37
35
36
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обстоятельств, ориентированных на конкретный вид спора. Так,
при решении вопроса о месте жительства ребенка при раздельном проживании родителей судам предписывается принимать
во внимание возраст ребенка, его привязанность к каждому из
родителей, братьям и сестрам и другим членам семьи, нравственные и иные качества родителей, характер отношений, существующих между каждым из родителей и ребенком, возможность
создания условий ребенку для воспитания и развития (с учетом
рода деятельности и режима работы родителей, их материального
и семейного положения, имея, однако, в виду, что преимущества материально-правового характера не относятся к решающим),
а также другие обстоятельства, характеризующие обстановку
в месте проживания каждого из родителей (п. 5)37. При рассмотрении споров о возрасте ребенка (ч.1 п. 1 ст. 68 СК РФ) суд, наряду с перечисленными факторами, опираясь на правило о преимущественном праве родителей (п.1 ст. 63 СК РФ), должен
акцентировать внимание на выявлении реальной возможности
родителя обеспечить надлежащее воспитание ребенка и на условиях его жизни у фактических воспитателей (п. 6). В спорах
о порядке общения с ребенком отдельно проживающего родителя (и других субъектов, имеющих право на общение с ребенком)
акцент сдвигается на состояние здоровья ребенка, его привязанности, исключение обстоятельств, способных оказать негативное
воздействие на физическое и психическое здоровье ребенка, его
нравственное развитие (п. 8). При рассмотрении дел о лишении
или ограничении родительских прав интересы ребенка «просвечиваются сквозь призму негативного на него воздействия ответчика (ответчиков) и соответствия этим интересам возможных мер
превенции (с предоставлением родителям возможности исправить свое отношение к ребенку – п.11–13). Соответственно при
опросе ребенка (если суд сочтет его необходимым) выявляются
факты осознания им своих интересов, воздействия на него одного
из родителей (обоих родителей и других заинтересованных лиц –
37
Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации №1 0 от
27.05.1998 (в ред. Постановления от 6 февраля 2007 г. № 6) «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 7.
38
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
п. 20). По делам об установлении усыновления акцент неизбежно сдвигается на изучение личности кандидата (кандидатов), их
семейных, материальных и бытовых условий проживания, совместимость психограмм будущих субъектов отношений усыновления. При этом именно в Постановлении № 8 от 20.04.2006 г.
«О применении судами законодательства при рассмотрении дел
об усыновлении (удочерении) детей» Пленум Верховного Суда
РФ напрямую фиксирует толкование интересов последних (с точки зрения, видимо, их главной компоненты) – «создание благоприятных (как материального, так и морального характера) условий для их воспитания и всестороннего развития» (п.15).
Если проанализировать степень креативности в приведенных
суждениях высшей судебной инстанции (по сравнению с текстом
семейного закона, который, как мы неоднократно отмечали ранее, нередко просто переносится в текст постановления), то, вопервых, действительно, наблюдаются совпадающие текстовые
элементы: п.1 ст. 63, ч. 2 п.1 ст. 65, ч. 2 п.1 ст. 66, п. 2 ст. 68, п. 2
ст.146 СК РФ; во-вторых, в отдельных случаях положения закона
не прокомментированы, например о конфликте интересов ребенка и родителей (п. 2 ст. 64 СК РФ)38. Полагаем, что речь идет не
только о достаточно очевидных случаях из области имущественных отношений, но и об отношениях личного порядка (например,
при решении вопроса о дополнительном образовании, изменении
фамилии и т. д.). Наконец, в-третьих, высшая судебная инстанция предложила и дополнительные критерии для принятия правосудного решения – о личностных характеристиках родителей,
возрастных и иных особенностях ребенка, качестве его привязанности к каждому родителю и другим членам семьи и т. д.
Весьма интересным является толкование Верховным Судом
РФ (протест от 28.01.2003 г. № 5-В02-262) соотношения положений ст. 73 СК РФ об ограничении родительских прав и норм
об усыновлении. Так, районный суд отказал в удовлетворении
встречного иска об ограничении родительских прав усыновителя.
Верховный Суд указал: правоотношения по усыновлению при38
Комментарий судебной практики по семейным спорам / отв. ред. Ю. Ф Беспалов.
М.: Юрайт, 2011. С. 144–150.
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
равниваются к родительским (п.1 ст.137 СК РФ), поэтому, если
оставление ребенка у усыновителя опасно, а оснований к отмене
усыновления нет, следует применять положения ст. 73 СК РФ –
в интересах ребенка (как приоритетных).
Традиционно обойден сложный вопрос о гендерных преимуществах. Однако известно, что на разрешение спора о месте проживания ребенка влияет правоприменительная презумпция на
оставление у матери малолетнего ребенка39 и, в последние годы
особенно, материальное и общественное положение отца, а также применяемые родителями психологические эксперименты над
ребенком – с целью обеспечения его симпатии («привязанности»). Видимо, пришло время для более содержательного обновления соответствующих актов толкования, посвященных судебной
практике по семейным делам с «детским элементом».
Конкретизации требует и такой частный подвид конструкции,
как «интересы несовершеннолетнего супруга» при рассмотрении
судом дела о признании брака недействительным. В соответствующем постановлении40 об этом нет ни полслова. Между тем
формула закона о праве суда отказать в иске, если этого требуют
интересы несовершеннолетнего супруга («ребенка», которому не
снижен брачный возраст41), а также при отсутствии его согласия на
признание брака недействительным (п. 2 ст. 29 СК РФ), нуждается
в толковании. Прежде всего не вполне ясна трактовка интересов.
Если использовать правоприменительную аналогию нормы о снижении брачного возраста, то, видимо, речь идет о беременности
или рождении ребенка42. Однако при сопряжении формул «интересы несовершеннолетнего» и «отсутствие его согласия на признание брака недействительным» мы воистину теряемся в догадках,
тем более что и первое, и второе условие находятся в рамках судебного усмотрения, которое должно мотивироваться.
Следует заметить, что для семейного законодательства опора
39
Нечаева А. М. Споры о детях. С. 12–14; Судебная защита семейных прав / под ред.
Н. М. Костровой. М.: Городец, 2008. С. 225–227.
40
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05.11.1998 г. (в ред. постановления № 6 от 06.02.2007 г.).
41
Судебным решением как бы осуществляется «возврат в детство».
42
М. В. Антокольская предполагает и третье: возникновение чувства привязанности
к другому супругу. (Антокольская М. В. Семейное право. М.: Юрист, 1997. С.129.)
40
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
на охраняемые законом интересы характерна в принципе и контексты этой конструкции, как мы уже частично убедились, специализируя ее содержание применительно к категориям дел, имеют
определенные различия. Так, например, при разделе общесупружеского имущества интересы детей состоят в оптимальном обеспечении их жизненно важных, значимых потребностей, которые
удовлетворяются двумя различными способами: 1) исключением
из описи делимого имущества «детских вещей»(одежды, обуви,
школьных и спортивных принадлежностей, музыкальных инструментов, детской библиотеки и т. д.43) и вкладов на имя несовершеннолетних детей (п. 5 ст. 38 СК РФ); 2) отступлением от
равенства долей (п. 2 ст. 39 СК РФ) при определении судьбы жилища44, имущества, необходимого для образования ребенка (например, при определенных обстоятельствах – ПК, DVD и т. п.),
специального жизнеобеспечения ребенка-инвалида (скромной
машины для его перемещения в школу, медицинское учреждение
и т. д.) и др.
Анализируя и обобщая семейное законодательство и практику его применения по рассматриваемому вопросу, А. М. Нечаева
справедливо подчеркивает: 1) интересы несовершеннолетнего
носят «многослойный» характер, формируясь из соответствующих представлений государства, родителей, самого ребенка;
2) они объективно и субъективно изменчивы в зависимости от
возраста ребенка, условий его существования и других обстоятельств; 3) «развитие ребенка» – одно из ключевых понятий, сопровождающих конструкцию «интересы ребенка», в том числе
в законодательстве (от Конвенции о правах ребенка до Семейного
кодекса); 3) при разрешении семейно-правовых споров о детях
важнейшими факторами являются: возраст ребенка, уровень и качество его «возрастного самосознания»; в какой-то степени – пол
ребенка (влияющий на привязанность к матери или отцу); облик
родителей (п. 3 ст. 65 СК РФ), прежде всего определяемый по
таким традиционно ценимым в России качествам, как честность,
43
По одному из дел «детской вещью», например, признан детский мебельный гарнитур, который первоначально был включен в долю истца, а не ответчицы, с которой проживают дети. Комментарий к судебной практике по семейным спорам. С. 83–84.
44
Там же. С. 87–88.
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
трудолюбие, отсутствие вредных привычек и др.; отношения между каждым родителем и ребенком; возможности родителей для
создания условий для его воспитания и развития. Следует также
учитывать, отмечает автор, особенность каждой разновидности
спора, когда всякий раз имеет место разное сочетание интересов
ребенка, родителей и государства (например, относительно несложно определение интересов при лишении родительских прав,
ибо главное здесь – устранить опасность, исходящую от матери
и/или отца), иное дело – в спорах о месте проживания ребенка и
порядке общения с ним и др.45
«Либеральные» контексты рассматриваемой конструкции
в основном находятся в дискуссионном поле. Во-первых, достаточно давно высказано предложение о целесообразности допущения отказа в удовлетворении требования об установлении внебрачного отцовства (при доказанности искомого факта) в случае,
если положительное решение противоречит интересам ребенка и
той семьи, в которой он благополучно проживает46. Во-вторых,
обсуждается идея ограничения статуса внебрачного отца, чье родительство установлено в судебном порядке, причем против его
воли и при его же активном процессуальном противодействии47.
В-третьих, идея ограниченного родительского статуса распространяется и на случаи раздельного проживания родителей, в том
числе и прежде всего после расторжения брака48. Это, конечно,
противоречит принципу равенства прав родителей, однако очевидно, что при «взвешивании» блага взрослого лица и интересов
ребенка вес последних значительнее.
Четвертый аспект связан с предположительной либерализацией института суррогатного материнства. «Гламурная» история
с отцовством Ф. Киркорова, «импортированным» из-за рубежа,
См.: Нечаева А. М. Защита интересов ребенка… С. 77–78, 81–82.
Хазова О. А. Установление отцовства // Закон. 1997. № 11. С. 83–84; Антокольская
М.В. Семейное право. М., 1997. С.191.
47
Подробнее см., например: Тарусина Н. Н. Семейное право : Очерки из классики и
модерна. С. 263
48
Громоздина М. В. Осуществление родительских прав при раздельном проживании
родителей по законодательству Российской Федерации: автореф. дис. …канд. юрид. наук.
М., 2010. С.15. Подробнее см., например: Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении : Заметки семейноведа. Ярославль, 2011. С. 110.
42
45
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
еще более «гламурные» соображения некоторых звезд российской эстрады, озвученные на ведущих российских телеканалах,
о желании «заказать» ребенка не ввиду невозможности классического деторождения, а для сохранения стройной фигуры жены
и т. п., свидетельствуют об обострении изначально заложенного
в явлении суррогатного материнства конфликта интересов женщины–«инкубатора», родителей-заказчиков и, главное, ребенка, а
также о противоречивой этической подоплеке данного института.
Как известно, действующее законодательство несколько расширило границы последнего, хотя и не до «киркоровских» потребностей, лимитируя договор условием о невозможности женщинызаказчицы или потенциальных родителей-заказчиков выносить и
родить ребенка самостоятельно (норма п. 9 ст. 55 ФЗ «Об основах
охраны жизни и здоровья граждан в Российской Федерации»).
В-пятых, на политический и доктринальный диспут вынесен
вопрос об однополых семьях с суррогатными, усыновленными
или приемными49 детьми. Как известно, в ряде зарубежных государств подобная возможность существует50, а российские представители сексменьшинств на допущении для них официального
брачного союза и признании права на семейную жизнь настаиваИз публичных случаев – семья известного французского актера Жана Марэ, его
партнера, драматурга Жана Кокто и приемного сына Сержа. Как отмечает О. Ю. Ильина, «то, что в 60-е годы прошлого века являлось единичным экстравагантным случаем
из жизни богемы, ныне превратилось в проблему, рассматриваемую на государственном
уровне». (Ильина О. Ю. Брак как новая социальная и правовая реальность изменяющейся
России. Тверь: ТГУ, 2005. С.12.)
Из современных иллюстраций СМИ наиболее известна соответствующая семья Элтона Джона.
50
Европейские страны не вполне единодушны в вопросе признания однополых союзов юридически равными классическим союзам (бракам) – с распространением соответствующих последствий семейного характера, включая право усыновления, приемного
родительства. Тем не менее большинство из них легализовало такие союзы через институт
партнерства, браку не тождественный, но дающий семейно-правовой статус. (См., например: Антокольская М. В. Семейное право: Норма, 2010. С.166.)
Традиционно наиболее либеральный режим усыновления (удочерения) установлен
в Нидерландах: однополые пары имеют соответствующее право в отношении ребенка – гражданина этой страны и/или ребенка другого супруга или партнера. В других странах, как правило, либо действуют ограничения (например на усыновление (удочерение)
только детей другого партнера), либо запреты. (Подробнее см.: Гражданское и торговое
право зарубежных государств / отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. Т. 2. М.: Международные отношения, 2005. С. 546.)
43
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ют51. К нашему «консервативному» удовлетворению до реальной
законодательной поддержки подобных чаяний далеко. Между
тем очевидно, что «однополые семейные воспитатели» априори
совершенно определенным образом воздействуют на психику ребенка52 – ребенка, с высокой степенью вероятности рожденного с
нормальной сексуальной ориентацией. Разумеется, можно возразить, что немалое число и разнополых родителей далеки от совершенства как субъекты воспитательного процесса. Однако зачем
же множить беды?..
Современное российское бытие ставит и другие вопросы о
реализации права ребенка на семейную жизнь в контексте обеспечения и охраны его интересов, а также о многообразном проявлении конструкции «интересы ребенка» в целом. Аксиом в этом
деле немного, но среди них одна, совершенно очевидная: интересы ребенка, адекватно понятые (в том числе, по возможности,
и им самим) и эффективно охраняемые – не только мифологемма иллюзорного «правомышления», но и объект практического
анализа, движитель справедливого правоприменения в области
«детского права».
51
Алексеев Н. А. Правовое регулирование положения сексуальных меньшинств.
М., 2002. С. 214-221; См. также: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Норма, 2010.
С.166.
52
Противоположный взгляд (в частности, американских ученых) отражен в статье
Е. А. Исаевой, представленной в настоящем сборнике. Там же смотри более подробный
анализ соответствующего зарубежного законодательства и правоприменительной практики (судебных прецедентов).
44
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. Ю. Косова
О праве на воспитание
1. Конвенция о правах ребенка ООН и другие международно-правовые источники, направленные на охрану детства,
неразрывно связывают благополучие и нормальное развитие
ребенка с благополучием его семьи. В преамбуле Конвенции
констатируется, что «ребенку для полного и гармоничного развития его личности необходимо расти в семейном окружении,
в атмосфере счастья, любви и понимания». Среди прав ребенка
Конвенция называет «право на семейную жизнь» (ст. 15), она содержит юридические гарантии того, чтобы ребенок рос и развивался в условиях своего семейного окружения вместе со своими
родителями (ст. 9, 10). Семейные связи ребенка являются составляющим элементом права ребенка на сохранение своей индивидуальности.
Приоритет в «управлении и руководстве» ребенком при осуществлении его конвенциональных прав отдается родителям,
членам расширенной семьи или общины, опекунам, другим лицам, несущим по закону ответственность за ребенка (ст. 5 Конвенции), а государство обязано уважать ответственность, права и
обязанности этих лиц (п. 2 ст. 3, ст. 5).
Эти положения не противоречат норме ч. 2 ст. 38 Конституции РФ о том, что забота о детях и их воспитании лежит на родителях, которая конкретизируется и реализуется через отраслевое
законодательство. При всей значимости для охраны детства разноотраслевых норм национального российского права все же на
первое место выходят нормы семейного права. Невозможно рас
Конвенция о правах ребенка Организации Объединенных Наций : принята
20.11.1989 Резолюцией 44/25 Генеральной Ассамблеей ООН / Сборник международных
договоров СССР. Вып. XLVI. М., 1993. Далее – Конвенция.
См., например: Декларация о социальных и правовых принципах, касающихся защиты и благополучия детей, особенно при передаче детей на воспитание и их усыновлении на национальном и международном уровнях, принятая Генеральной Ассамблей ООН
3 декабря 1983 г; Всемирная (Нью–Йоркская) декларация об обеспечении выживания,
защиты и развития детей, принята 30 сентября 1990 г.
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сматривать вопрос о праве ребенка на семейное воспитание без
обращения к семейному законодательству, прежде всего к Семейному кодексу РФ. Многие положения СК буквально соответствуют Конвенции в части закрепления личных неимущественных
прав детей. Среди них в главе 11 СК в первую очередь называется
право ребенка жить и воспитываться в семье (ст. 54 СК). Все
это дает основания считать, что ребенок обладает особым личным правом неимущественного характера – правом на семейное
воспитание. Поэтому возникает вопрос о сущности и содержании этого права, особенностях его реализации, ответ на который,
безусловно, заслуживает большего внимания, чем это возможно
в рамках настоящей статьи.
Прежде чем вникать в юридические аспекты права ребенка
на семейное воспитание, важно в первую очередь выяснить, что
скрывается за термином «воспитание», который широко используется в международно-правовых актах об охране детства и российском семейном законодательстве.
2. Как известно, личность каждого человека представляет
собой результат развития его индивидуальных качеств: физических, психических, духовных. Формирование личности протекает на протяжении всей жизни, однако ее основы закладываются
в период детства. Поэтому нередко считается, что вопросы воспитания лежат в сфере приложения только науки педагогики,
а это объективно сужает познавательные рамки и методологические подходы к процессу воспитания. Нельзя не учитывать тот
факт, что обретенные ребенком личные качества являются следствием влияния на него окружающих людей, объективно происходящих событий и не всегда такое влияние имеет осознанный
и целенаправленный характер, представляя собой реализацию
научно обоснованных педагогических мер. Личность человека –
это всегда результат взаимодействия человека и окружающей его
природной, социальной или техногенной среды, где каждый акт
такого взаимодействия в той или иной мере воздействует на состояние и индивидуальное развитие человека. Нередко недолгая
СК.
Семейный кодекс Российской Федерации: ФЗ от 29.12.1995 № 223-ФЗ. Далее –
46
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
встреча с конкретным человеком или просмотр телевизионной
передачи способны оказать решающее влияние на дальнейшую
судьбу ребенка и его индивидуальность, а повседневные целенаправленные «поучения» не дают желаемого воспитателю результата. По словам К. Д. Ушинского, «воспитание, в тесном смысле
этого слова, как преднамеренная воспитательная деятельность –
школа, воспитатель и наставник... вовсе не единственные воспитатели человека и что столь же сильными, а может быть, и гораздо сильнейшими воспитателями его, являются воспитатели непреднамеренные: природа, семья, народ, его религия и его язык,
словом, природа и история в обширнейшем смысле этих обширных понятий».
Так или иначе в педагогике предлагается подходить к пониманию воспитания с разных позиций: более широких, когда
имеется в виду воздействие на личность индивидуума со стороны общества в целом, а также более узких, когда усматривается
в воспитании целенаправленная деятельность по формированию у детей системы личных качеств, взглядов и убеждений.
В еще более узком значении воспитание часто трактуется как
решение какой-либо конкретной воспитательной задачи, например когда речь идет о воспитании социальной активности или
коллективизма.
С учетом многосторонности рассматриваемого явления различают воспитание «идейно-политическое, военно-патриотическое,
патриотическое, нравственное, интернациональное, эстетическое,
трудовое, физическое, правовое, половое, экологическое, экономическое» и др. По организации и стилю общения воспитателя и
воспитанника воспитание, как считают специалисты, может быть
«авторитарным», «свободным», «демократическим» и др.
Многие аспекты развития личности человека и результативности воспитания становятся предметом внимания не только науки педагогики, но и философии, социологии и этнографии, биологии, психологии, правоведения, других наук. Вполне уместен
Ушинский К. Д. Собр. соч. : в 10 т. М, 1950. Т. 8. C. 18.
Российская педагогическая энциклопедия : в 2 т. / гл. ред. В. В. Давыдов. М.: Большая Российская энциклопедия, 1993. Т. 1. С. 165.
Там же. С. 165.
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
взгляд на воспитание как на процесс передачи ребенку разного
рода информации, которая, будучи усвоенной им, определяет его
поступки и дальнейшую судьбу. Разумеется, информационная
биологическая программа его жизни во многом предопределена
генетически. Человек как биологическое существо – это лишь
один из видов высших млекопитающих животных, с присущим
ему парным и групповым способом организации жизни. Воспитание как процесс «передачи навыков потомству через условный
рефлекс подражания с целью формирования стереотипов поведения» характерен для всего животного мира, «зачатки воспитания
демонстрируют уже низшие хордовые … У высших животных
этот процесс многократно усложняется, включая в себя помимо
передачи определённых навыков адаптации в окружающей среде также и навыки коллективного поведения (в стаде или стае).
Благодаря этим модификационным возможностям, человеческая
популяция создала специфические наследственные структуры
негенетического характера – культуру и этническую традицию.
Феномен человеческой популяции заложен в качественно новых
способах, по сравнению с популяциями остальных высших животных, коллективной переработки информации и высокой скорости обработки информации индивидом, живущим в социуме».
От того, какого рода информацию получает ребенок и от кого,
в какой мере она усвоена, каким образом и насколько эффективно
с позиций удовлетворения личных или общественных потребностей применяется, и иных подобных обстоятельств зависит сама
его жизнь, здоровье и социальная успешность. Благодаря получению, обмену, передаче информации, полезной или вредной с
социальных позиций, а также с позиций обеспечения самостоятельной жизни конкретного ребенка, протекают процессы его
социализации.
На протяжении многих тысячелетий в жестких условиях выживания воспитание детей осуществлялось путем передачи необходимой для их жизни информации главным образом непосредственно от близких родственников – родителей и других членов
родовой общины. Жизненный пример и установки, поведение
http://ru.wikipedia.org/wiki/Воспитание
48
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
взрослых людей имел и, как впрочем имеют и теперь, первостепенное значение для ребенка, особенно на ранних этапах его развития. В языковой системе передачи информации при межличностном общении информация стала поначалу передаваться в устной
форме – «из уст в уста». Со временем появились новые средства
передачи информации, совершенствовался механизм фиксации,
хранения, переработки и передачи и использования информации.
Благодаря очередной «информационной революции», развивалась письменность, человечество научилось фиксировать вновь
получаемую и осмысливаемую людьми информацию, а возможности социализации, индивидуального и общественного развития значительно расширились. Современное общество, используя новые технически сложные способы закрепления и передачи
самой разнообразной информации, вновь сделало рывок на этом
пути. Огромные возможности, в том числе в части воздействия
на духовную сферу общества и человека, прежде всего детей, получили средства массовой информации и коммуникации.
Что касается этимологии слова «воспитание» в русском языке, то оно имеет общие корни со словами «питать», «пища».
Возможно, поэтому слово «воспитать» предполагает среди иных
значений также «вырастить» ребенка. Подобно «взращиванию» растения, взращивание-воспитание детей требует постоянного ухода и заботы о них. В самом деле, в зависимости от
условий жизни, от того, что физически и духовно питает ребенка, определяется уровень его индивидуального развития, биологический и социальный «рост». Этимологические корни слова
«воспитание» также означают, что оно может рассматриваться
в двух основных аспектах: во-первых, как процесс, воздействие
на личность и, во-вторых, как результат этого процесса (обретение навыков поведения, проявляющихся в общественной и личной жизни человека). Слово «воспитание» отражает сложнейшие
явления, протекающие в обществе.
Воспитание каждого человека и целого поколения людей – это
важнейший фактор существования и развития общества, так как
С. 98.
Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. М., 1999.
Словарь русского языка : в 4 т. Т. 1. 4-е изд. М.: Русский язык, 1999. С. 215.
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
благодаря ему осуществляется передача накопленных предыдущими поколениями людей знаний и опыта жизни в природе и обществе, иной информации об окружающем мире. Само общество
через различные социальные структуры (семья, образовательные
учреждения, общественные и религиозные организации, трудовые коллективы, органы управления и т. п.) объективно создает
определенные условия, в которых протекает процесс воспитания,
и ставит перед ним определенные задачи. В зависимости от того,
в какой социальной среде ребенок получает информацию, можно
дифференцировать формы воспитания. Исторически первоначальной и приоритетной формой воспитания, конечно, является
семейное воспитание, что находит отражение в современном
праве (п. 3 ст. 1, п.1 ст. 123 СК). Помимо воспитания в условиях семьи (кровно-родственной или замещающей), существуют
несемейные его формы, которые могут дифференцироваться по
типам и видам в зависимости от социальных структур, в которых
происходит воздействие на ребенка: воспитание в образовательных учреждениях дошкольного, общего или дополнительного образования, в религиозных, спортивных и иных организациях, общественных объединениях и самых разных по направленности
своей деятельности социальных группах (кружок филателистов,
команда рокеров, дворовый круг сверстников, банда малолетних
правонарушителей и др.). Подчеркнем, что огромное значение
для результативности воспитания имеет получение ребенком
образования. В отечественной культурной традиции процесс передачи знаний (обучение), навыков, умений неразрывно связан
с воспитанием10, порождая такое характерное и столь необходимое для России явление, как просвещение.
Говоря о формах воспитания, нельзя не отметить еще одну,
приобретающую все большее значение по мере взросления ребенка и осознания им себя как личности, хотя зачастую о ней
даже не упоминается. Речь идет о самовоспитании. Творческие
10
Под образованием в преамбуле Закона РФ «Об образовании» от 10 июля 1992 г.
N 3266-I понимается «целенаправленный процесс воспитания и обучения в интересах
человека, общества, государства, сопровождающийся констатацией достижения гражданином (обучающимся) установленных государством образовательных уровней (образовательных цензов)».
50
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
способности ребенка, его личностная самостоятельность, а также
разного рода жизненные обстоятельства способны дать мощный
стимул к его развитию благодаря самовоспитанию.
Очевидно, что по мере взросления детей все большие возможности воздействия на них получает несемейная среда, – та,
где он получает образование, различные навыки, проводит свободное время и т. п. Поэтому довольно часто от родителей, помимо их воли, ускользает контроль за процессом формирования
личности ребенка, что становится особенно заметным при их
обоюдной профессиональной занятости. При неблагополучии
в семье ребенок также лишен возможности близкого общения
с родителями, необходимого для его здоровья и нормального развития.
Можно подходить к процессу воспитания с позиций не только формы, но и способа передачи воспринимаемой ребенком
информации. Информация может передаваться непосредственно
в результате прямых межличностных контактов с ребенком его родителей, родственников, друзей, одноклассников, воспитателей и
других лиц, т.е. в ходе живого общения с ребенком. Такой способ
передачи информации характерен в первую очередь для семейного воспитания. Она глубже усваивается ребенком, оказывает на
него положительное влияние, так как исходит от людей, которым
он доверяет и которые принимают деятельное ответственное и
заинтересованное участие в устройстве его дальнейшей судьбы.
В силу действия различных социальных факторов семейное воспитание детей постепенно уступает место несемейному
с опосредованной передачей информации, а живая нитка семейного общения людей тончает и рвется. Между передающим и
получающим информацию лицами появляются дополнительные
источники, на которых она фиксируется и становится готовой для
использования неопределенным кругом лиц, в том числе детьми.
Долгое время таким источником и средством передачи информации служила книга. В условиях невзыскательности к деятельности современных СМИ со стороны общества и государства, при
отсутствии моральной и правовой ответственности их работников за результаты своей деятельности, сказывающиеся на жизни
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
«потребляющих их продукт» людей, распространяемая в обществе информация несет угрозу и способна реально причинить
значительный урон духовной сфере и самосознанию общества,
психическому, нравственному и физическому здоровью не только
детей, но и воспитывающих их взрослых.
Воспитание имеет историческую привязку, дифференцируется в зависимости от задач, стоящих перед обществом, от его институтов, социальных групп, в рамках которых оно происходит.
Поэтому, говоря о воспитании как результате воздействия на ребенка, следует отметить, что для этого должны быть созданы определённые условия, способствующие появлению и укреплению
в нем позитивных с общесоциальных позиций качеств – нравственности, патриотизма, законопослушания, общественной активности и т. д. Задача непростая, особенно если учитывать, что
любая воспитательная среда не может быть изолированной от
общества в том его виде и качественном состоянии, в каких это
общество к тому или иному историческому периоду сложилось
и находится. Социальные предпосылки объективно определяют
не только цели, средства и формы воспитания, но и его результаты, которые реально воплощаются в обретенных ребенком
личностных качествах и проявляются в его поступках. Не всегда
полученный результат положителен, он может быть и отрицательным, что выражается в аморальном и противоправном поведении детей. В правоприменительной практике критерием для
оценки воспитания (как результата воспитательного процесса)
при выявлении конфликта частных и публичных интересов (например, когда воспитатель, считая, что он действует в интересах
ребенка, прививает ему асоциальные ценности, побуждает совершать антисоциальные поступки, правонарушения) становятся
публичные интересы, т. к. воспитание не должно осуществляться
в противоречии с общечеловеческими ценностями и принятыми
в обществе нормами.
Подводя итог краткому рассмотрению вопроса о понятии воспитания, можно, на наш взгляд, определить воспитание как оказание воздействия на личность человека, в том числе ребенка,
результатом которого является развитие его индивидуальных
52
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
качеств (физических, психических, нравственных, духовных)
в определенном направлении.
3. Процесс воспитания ребенка сложно и, пожалуй, невозможно, полностью вместить в правовые рамки, придав четкую юридическую форму правовых отношений. По словам
Д. И. Мейера, «воспитание – понятие такое общее, что юридическое содержание его теряется: нередко одно пребывание дитяти при родителях выдается за воспитание, и юридически против
этого нечего возразить, потому что, пожалуй, и это также воспитание»11. Однако в тех границах, в которых закон в принципе допускает регламентацию отношений по воспитанию детей,
с юридических позиций семейно-правового регулирования воспитание, на наш взгляд, может быть представлено как процесс
осуществления права ребенка на воспитание.
Выяснить содержание права ребенка на семейное воспитание
невозможно без обращения к сущности права, принадлежащего
индивиду в обществе. Несмотря на фундаментальность этой задачи, масштабность теоретических конструкций и дискуссий на эту
тему в правоведении, в рамках настоящей работы признается аксиоматичность положений о том, что в юриспруденции «право» –
это «та мера свободы, которая объективно возможна для индивида на конкретном историческом этапе развития общества»,
а «права и свободы индивида – это его социальные возможности,
детерминированные экономическими и культурными условиями
жизни общества и законодательно закрепленные государством …
в пределах этой формально закрепленной свободы осуществляется самоопределение личности, устанавливаются условия реального пользования социальными благами в различных сферах
личной, политической, экономической, социальной и культурной
жизни»12 . В целом такой подход может быть использован и при
рассмотрении вопроса о праве ребенка на семейное воспитание
с той лишь оговоркой, что право ребенка на воспитание в семье –
это особое право, его реализация предполагает гораздо более ши11
Мейер Д. И. Русское гражданское право : в 2 ч. М.: Статут. 1997. С. 749. (Публ. по
изд. 1902 г.)
12
Проблемы общей теории государства и права / под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2001.
С. 229.
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рокую систему юридических гарантий, чем только те, которые
установлены и действуют в рамках семейно-правовых отношений. Вместе с тем в рамках данной работы интерес представляют
именно семейно-правовые аспекты осуществления этого базового для положения ребенка в обществе права.
В основе юридического оформления права ребенка на семейное воспитание, безусловно, лежат сформировавшиеся в течение многих веков и подтвержденные практикой человеческого
общения представления о том, что наилучшая забота о здоровье,
благополучии и развитии детей осуществляется в кругу близких
ему в силу родства людей, прежде всего родителей. Поэтому
в юриспруденции приоритет в формировании личности ребенка
традиционно отдается именно родителям, но одновременно на
них возлагается и основная ответственность за его судьбу (ч. 2
ст. 38 Конституции РФ, ст. 63 и др. СК). По словам А. И. Загоровского, в отечественном праве «издревле считалось обязанностью
родителей заботиться о воспитании и устроении судьбы своих
детей»13.
Право ребенка «жить и воспитываться в семье» закреплено и
в названии, и в содержании ст. 54 СК, где наряду с ним называются также права: знать своих родителей; право на их заботу; на
совместное с ними проживание; на воспитание своими родителями; обеспечение его интересов, всестороннее развитие, уважение
его человеческого достоинства. Отдельно от этих прав в ст. 55 СК
закреплено «право ребенка на общение с родителями и другими
родственниками». Возникает вопрос о соотношении этих неимущественных личных прав ребенка.
Современные публикации по проблемам личных неимущественных взаимоотношений родителей и их несовершеннолетних
детей дают основания говорить о существовании различных
взглядов на их решение. Наиболее широко среди специалистов
в настоящее время поддержана основанная на постатейном структурировании СК позиция о законодательном закреплении «пяти
13
Загоровский А. И. Курс семейного права. 2-е изд. Одесса : типография Акционерного Южно-Русского общества печатного дела, 1909. С. 190.
54
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
личных прав ребенка, различных по своему содержанию»14. Так,
Л. М. Пчелинцева относит к личным неимущественным правам
ребенка, предусмотренным СК: право жить и воспитываться
в семье (п. 2 ст. 54 СК РФ); право на общение с родителями, дедушкой, бабушкой, братьями, сестрами и другими родственниками (ст. 55 СК РФ); право на защиту своих прав и законных интересов (ст. 56); право выражать свое мнение (ст. 57); право на имя,
отчество и фамилию (ст. 58)15. В то же время, по ее мнению, право
ребенка жить и воспитываться в семье, являясь одним из «самых
важных прав ребенка», носит по сути обобщающий характер и
включает в себя и «право знать своих родителей», «право на заботу родителей», а также права «на воспитание своими родителями», на обеспечение его интересов и всестороннее развитие, на
уважение его человеческого достоинства.
Ю. Ф. Беспалов среди группы неимущественных прав детей,
«обеспечивающих их благополучное развитие», особо различает права: «на семейное воспитание» («совокупность юридических возможностей, обеспечивающих осуществление воспитания
детей их родителями либо лицами, заменяющими родителей»;
«жить и воспитываться в семье» («возможность ребенка постоянно либо преимущественно жить и находиться в своей семье, воспитываться биологическими родителями либо, если это
невозможно, жить в семье усыновителя, опекуна (попечителя),
в приемной семье»; «на заботу» («возможность ребенка требовать от родителей (лиц, их заменяющих) выполнения обязанности, состоящей в оказании регулярной помощи, необходимой
для благополучного развития»); «право на общение», заключающее в себе несколько обеспеченных законом возможностей –
«возможность ребенка на постоянную или периодическую связь
с родителями, а также возможность требовать от них и других
родственников исполнения обязанности общения, возможность
14
См., например: Грудцына Л. Ю. Семейное право : краткий курс. М., 2005. С. 183;
Муратова С. А. Семейное право: учебник для студентов вузов. 5-е изд. М., 2010. С. 163;
Низамиева О. Н. Семейное право. СПб, 2006. С. 98 – 101; и др.
15
Пчелинцева Л. М. Семейное право России. 6-е изд. М.: Норма, 2009.
С. 291–317.
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
обратиться в правомочный орган за защитой права на общение»16.
Н. Н. Тарусина среди личных прав ребенка называет: право
на приобретение и сохранение своей индивидуальности; право знать своих родителей; право жить и воспитываться в семье,
«в том числе и прежде всего с родителями (одним из них), рассчитывать на их заботу, воспитание, обеспечение интересов,
уважение его достоинства», которое «реализуется прежде всего
посредством общения родителей и ребенка»; право на общение
с другими родственниками; право выражать свое мнение; право
самостоятельно защищать свои субъективные семейные права и
интересы в суде; право вступать в брак17.
А. М. Нечаева объединяет в едином праве ребенка «жить и
воспитываться в семье» две составляющие: во-первых, «жить»,
а во-вторых, «воспитываться» в семье. Оно «по своему смыслу,
сути главенствует над всеми другими правами»18. В праве ребенка «на надлежащее семейное воспитание» она видит предоставленную ему «возможность получить все необходимое для своего
духовного развития …»19. О. А. Рузакова говорит о праве ребенка
«жить и воспитываться в семье» и «праве на общение с родителями и другими родственниками» как об отдельных правах20.
Как представляется, право на воспитание – это действительно важнейшее право ребенка, предназначение которого заключается в обеспечении всестороннего развития индивидуальных качеств ребенка с целью его социализации.
С учетом общих положений о воспитании и анализа норм семейного права, нельзя не согласиться с Л. М. Пчелинцевой в том,
что право на воспитание носит «обобщающий характер», а такБеспалов Ю. Ф. Теоретические и практические проблемы реализации семейных
прав ребенка в российской Федерации : автореф. дис... д-ра юрид. наук. Саратов, 2002.
С. 36–37.
17
Тарусина Н. Н. Гражданское право : учебник. Т. 3, гл. 63 : Личные и имущественные правоотношения между родителями и детьми / под ред. А. П. Сергеева. М.: ТК Велби,
2009. С. 467–472.
18
Нечаева А. М. Семейное право : учебник. М. : Волтерс Клувер, 2011. С. 177.
19
Нечаева А. М. Проблемы охраны прав несовершеннолетних в Российской Федерации : дис... д-ра юрид. наук в форме науч. докл. М., 1995. С. 22.
20
Семейное право: учебник / Б. М. Гонгало, П. В. Крашенинников, Л. Ю. Михеева,
О. А. Рузакова / под ред П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2007. С. 147.
56
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
же с Н. Н. Тарусиной в том, что право ребенка на воспитание
осуществляется прежде всего при общении ребенка с родителями. Представляется, что право ребенка на семейное воспитание
являет собой главным образом юридически гарантированную
возможность взаимного общения различных членов семьи с несовершеннолетним ребенком. Для своего осуществления оно
объективно предполагает целый комплекс юридически обеспеченных возможностей. Несмотря на то что СК прямо наделяет
правом на воспитание ребенка только титульных воспитателей –
родителей, усыновителей, опекунов (попечителей), в том числе
приемных и патронатных родителей, юридически гарантируется
общение с ребенком, а значит, и участие в его воспитании близких родственников – бабушек, дедушек, братьев и сестер (ст. 55,
67 СК). С семейно-правовой точки зрения семейное воспитание
ребенка – это процесс осуществления права на воспитание соответствующих членов семьи, включая самого ребенка.
Итак, в содержание права на воспитание прежде всего входит
юридически обеспеченная возможность общения членов семьи
(п. 1 ст. 55 СК). При раздельном проживании родителей ребенок
вправе общаться с каждым из них. Право ребенка на общение со
своими родителями сохраняется за ним и в случае их проживания в разных государствах. Безусловно, желательно, чтобы такое
общение было очным, непосредственным и носило лично-доверительный характер. Именно в таком общении, необходимость
которого естественна для близких друг другу людей, происходит
взаимодействие, обмен информацией, происходит воздействие на
личность обеих сторон, именно такое взаимодействие составляет
стержень семейного воспитания и оказывает решающее влияние
на формирование личности ребенка, без такого общения его воспитание ущербно. Семейно-правовые гарантии реализации права
ребенка на семейное воспитание в части возможности межличностных контактов даются в ст. 55, 65, 67, 68, 75 СК. Наконец,
право ребенка на воспитание прежде всего своими родителями
предполагает также возможность его развития, возможность
знать своих родителей и получать их заботу.
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Семейные формы устройства обладают приоритетом перед
несемейными. В случаях утраты родительской заботы право ребенка на воспитание в семье обеспечивается органами опеки и
попечительства в порядке, установленном СК (ч. 3 п. 2 ст. 54 СК),
с учетом его права на воспитание в условиях семьи. При этом
приоритетным правом на принятие в семью ребенка, оформление
усыновления или опеки (попечительства) обладают его родственники (п. 4 ст. 124 СК; ч. 5 ст. 10 Закона об опеке). Несмотря на отсутствие прямого указания ст. 55 СК относительно права ребенка
на общение с усыновителями, опекунами (попечителями), такая
возможность гарантируется законом, поскольку одной из основных целей помещения ребенка в замещающую семью является
его семейное воспитание. Кроме того, возможность общения при
усыновлении юридически основана на норме п. 1 ст. 137 СК, при
опеке (попечительстве) подкреплена нормами п. 1 ст. 145, п. 1
ст. 148 СК. При передаче ребенка под опеку (попечительство) он
сохраняет право на общение со своими родственниками (п. 2 ст.
148, п. 5 ст. 148.1 СК).
В правовом регулировании отношений, складывающихся при
воспитании детей, не может не учитываться двусторонний характер этого процесса. Семейная близость очевидно предполагает
как потребность ребенка в общении с родными, так и заинтересованность в общении с ребенком других членов семьи. Поэтому законодатель не должен лишать их возможности общения
с ребенком, более того, он должен юридически его гарантировать. Правом на воспитание ребенка, точнее сказать правом воспитывать его, обладают его родители (ст. 63 СК). С разложением
родовой организации семьи ответственность за ребенка, как и
приоритет в его воспитании, закрепляется за родителями ребенка с сохранением «де юре» ответственности иных членов семьи
сообразно национальной специфике института семьи. Так, ст. 5
Конвенции о правах ребенка устанавливает обязанность государств-участников уважать «ответственность, права и обязанности родителей и в соответствующих случаях членов расширенной
семьи или общины, как это предусмотрено местным обычаем,
опекунов или других лиц, несущих по закону ответственность
58
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
за ребенка, должным образом управлять и руководить ребенком
в осуществлении им признанных настоящей Конвенцией прав
и делать это в соответствии с развивающимися способностями
ребенка». Вследствие приоритетности права родителей на воспитание своих детей, предусматривается еще одна юридически
гарантированная возможность его осуществления – родитель
вправе требовать возврата ребенка от лиц, незаконно удерживающих у себя ребенка (п.1ст. 68 СК РФ).
Только в исключительных случаях, когда общение очевидно
отрицательно сказывается на развитии ребенка, в интересах детей допустимо разлучение родителей и детей и пресечение межличностных контактов между ними (ст. 9, 10 Конвенции о правах
ребенка, ст. 68, 69, п.1, 3 ст. 71, ст. 75. 77, п. 5 ст. 148.1 СК). Что
касается замещающих семей, законодатель также допускает разлучение детей с титульными воспитателями через отмену усыновления (ст. 140, 143 СК) и прекращение опеки (попечительства) (п. 3 ст. 145, ст. 29, 30 ФЗ «Об опеке и попечительстве») в
случаях, если пребывание детей в таких семьях противоречит их
интересам.
Право родителей на воспитание детей представляет собой
одновременно и их родительскую обязанность (п. 1 ст. 63, п. 1
ст. 64). Родительские права-обязанности обоих родителей ребенка
равны (п. 1 ст. 61) и осуществляются на основе согласия родителей в соответствии с интересами детей и с учетом их мнения (п.1
ст. 65). В рамки выполнения обязанности воспитания вполне вписывается обеспечение родителями получения детьми основного
общего образования и создание условий для получения среднего
(полного) образования (п. 2 ст. 63).
Вряд ли могут возникать сомнения, что при раздельном проживании межличностное общение родителей и детей, а значит,
и воспитание последних становится невозможным или затруднительным. Юридические гарантии проживания детей в семье
«титульных воспитателей» «вкраплены» в ГК – местом жительства несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет, или
граждан, находящихся под опекой, признается место жительства их законных представителей (родителей, усыновителей или
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
опекунов) (п. 2 ст. 20 ГК). СК содержит гарантии права ребенка
на общение с родителем, отдельно от него проживающим (п. 3
ст. 65, ст. 66).
Что касается регламентации воспитательного процесса, то
вполне объяснимо, что законодатель очерчивает лишь его контуры, усиливая тем самым ситуационность правового регулирования. Основным критерием оценки его результативности служат
интересы ребенка. Следуя СК, можно назвать следующие основные направления воспитательного процесса, определяющие
развитие личности ребенка. Первое – забота о его здоровье. Хотя
редакция п.1 ст. 63 указывает отдельно на необходимость заботы со стороны родителей о «здоровье», «физическом» и «психическом» развитии несовершеннолетнего, нельзя не учитывать,
что физическое и психическое развитие неразрывно связаны
друг с другом и их уровень по сути отражает состояние здоровья ребенка. Поэтому первое направление воспитания охватывает поступки родителей, направленные на поддержание и (или)
восстановление здоровья ребенка. Второе направление – это
нравственное развитие детей, результативность которого выражается в уяснении ребенком понятий «добра» и «зла», необходимости ответственного выбора между ними в своем поведении,
а также понимания и принятия во внимание в своих действиях
значимости индивидуальных интересов других людей, социума
в целом, а также в приобретении способности жертвовать личными интересами ради интересов других людей. Третье направление
воспитания заключается в духовном развитии ребенка, то есть
в передаче и приобретении им накопленных родителями, семьей,
обществом культурных ценностей (родной язык, национальная
самоидентификация, нормы светской и конфессиональной этики
и др. ), а также в создании соответствующих условий.
Законодатель не посчитал нужным особо оговорить в СК
еще одно традиционное для взаимоотношений родителей и их
несовершеннолетних детей четвертое направление воспитательного процесса, однако оно объективно необходимо и органично
вписывается в общие положения кодекса. Родители обязаны осуществлять контроль за поведением своих несовершеннолетних
60
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
детей и при необходимости корректировать его с помощью мер
поощрения и наказания. В противном случае они могут нести
ответственность за свое безответственное отношение к воспитанию детей или противоправные действия по отношению к ним.
Соответствующие санкции содержатся, например, в ст.156 УК
РФ, ст. 5.35 КоАП. Родители несут также гражданско-правовую
ответственность за вред, который причинили их несовершеннолетние дети (ст. 1073, 1074 ГК РФ). Поскольку закон возлагает на
родителя обязанность по воспитанию ребенка, ее невыполнение
проявляется «в безответственном отношении к его воспитанию
и неосуществление должного надзора за ним (попустительство
или поощрение озорства, хулиганских и иных противоправных
действий, отсутствие к нему внимания и т.п.)»21.
Помимо основных направлений воспитания, в законе установлены также общие пределы осуществления родительских
прав по всем этим направлениям: «родители не вправе причинять
вред физическому и психическому здоровью детей, их нравственному развитию. Способы воспитания детей должны исключать
пренебрежительное, жестокое, грубое, унижающее человеческое
достоинство обращение, оскорбление или эксплуатацию детей»
(ч. 2 п. 1 ст. 65 СК).
Таким образом, вытекающее из Конвенции о правах ребенка
и ст. 54 СК право ребенка на семейное воспитание – это предоставляемая детям со стороны российского государства
в рамках системы охраны детства возможность существования и индивидуального развития в условиях естественной или
замещающей семьи.
В семейно-правовом регулировании право ребенка на семейное воспитание в обобщенном виде предстает как юридически
обеспечиваемая ему со стороны государства возможность
индивидуального личностного развития путем общения с родителями и иными указанными в СК членами семьи. Эта возможность юридически гарантируется главным образом сущест21
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 января 2010 г. N 1 «О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина», п. 16 // Бюллетень
ВС РФ. 1910. № 3.
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вующей системой отраслевых семейно-правовых отношений
(родительского, усыновления, опеки и попечительства) и реализуется в них. Поэтому субъективное право (обязанность) родителей на воспитание ребенка в родительских правоотношениях –
это юридически гарантированная им со стороны государства
возможность (необходимость) формировать личность своего
ребенка и развивать его индивидуальные качества в определенном направлении путем общения с ним.
Безусловно, процесс формирования личности ребенка, воспитания сложен и многоаспектен. Он предполагает широкий комплекс социальных связей и воздействие на ребенка со всех сторон
его жизни, юридические рамки слишком узки для него. Нельзя
также забывать, что семья – это сфера частной жизни, вмешательство в дела семьи, вне всяких сомнений, должно быть ограниченным и разумным, а «произвольное вмешательство» вовсе
не допустимо (ч. 2 п. 1 ст. 1 СК). Это в полной мере относится и
к правовому регулированию государством семейных отношений,
в том числе и в части регламентации воспитательного процесса.
Важно, чтобы, регулируя семейные отношения, государство не
встало на путь разрушения института семьи, а предлагаемые им
юридические формы социальных связей отвечали и интересам
детей, и их родителей, и общества в целом.
62
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. Ю. Ильина
Обеспечение интересов ребенка как цель
предоставления материнского капитала
Аксиоматичное положение п.1 ст. 38 Конституции Российской Федерации о том, что материнство и детство, семья находятся под защитой государства, приобретает особое звучание
в контексте исследования современной государственной политики по оказанию семьям с детьми дополнительных мер социальной поддержки.
Российская Федерация, будучи участником Конвенции ООН
«О правах ребенка», должна в полной мере обеспечивать реализацию норм данного документа, в том числе и посредством
осуществления социальной политики в отношении семей с детьми. Согласно ст. 27 Конвенции государства-участники признают право каждого ребенка на уровень жизни, необходимый
для физического, умственного, духовного, нравственного и
социального развития ребенка. При этом основная ответственность за обеспечение в пределах своих способностей и финансовых возможностей условий жизни, благоприятных для
развития ребенка, возлагается на родителей или других лиц, воспитывающих ребенка. В то же время государство в соответствии
с национальными условиями и в пределах своих возможностей
должно помогать тем родителям, которые не могут обеспечить
своим детям необходимые условия жизни. Следует признать,
что нашим государством предприняты (и продолжаются в той
или иной степени) определенные меры по оказанию соответствующей помощи.
Прежде всего необходимо отметить эпохальный по своей сути
закон о так называемом материнском капитале – федеральный закон от 29 декабря 2006 года №256-ФЗ «О дополнительных мерах
государственной поддержки семей, имеющих детей». Несмотря
на то что в преамбуле данного закона указана цель – создание
СПС «КонсультантПлюс»
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
условий, обеспечивающих семьям, имеющим детей, достойную
жизнь, полагаем возможным утверждать, что основной целью
является все-таки обеспечение интересов детей. Данный вывод
обусловлен тем, что именно рождение или усыновление второго
и последующих детей дает право на получение дополнительных
мер государственной поддержки. Заметим, что указанный закон
нельзя признать совершенным как с точки зрения обеспечения
принципа равенства прав родителей, так и с позиции обеспечения наилучших интересов детей.
Реализация положений федерального законодательства зачастую сопровождается судебными процессами, в рамках которых
обеспечивается защита прав и интересов, в частности отцов, воспитывающих родных и (или) усыновленных детей. Есть и судебные решения о лишении матери права на получение материнского
капитала. Изучение доступных материалов административной и
судебной практики дает основания утверждать, что материнский
капитал действительно существенная материальная поддержка
для семьи.
Увеличение объема финансирования социальных расходов из
федерального бюджета и бюджетов субъектов Российской Федерации, принятие новых мер социальной поддержки семей с детьми констатируется и в новом глобальном документе – Национальной стратегии действий в интересах детей на 2012 – 2017
годы, утвержденной указом Президента РФ от 1 июня 2012 года
№ 761.
Обозначенная проблема приобретает особую социальную
значимость и актуальность, поскольку предоставление такого
вида дополнительных мер государственной поддержки семьям,
имеющим детей, осуществляется не только на федеральном уровне, но и на уровне субъектов РФ. При этом региональное законо
Ильина О. Ю. Проблемы реализации принципа равенства прав родителей при получении дополнительных мер государственной поддержки (материнского капитала) // Вестник университета МВД России. 2011. № 3.
Капитально поработал // Российская газета. 2012. 3 мая.
Жестокая забота // Там же. 2012. 23 апр.
СПС «КонсультантПлюс»
64
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дательство неоднозначно определяет условия предоставления и
использования, а также размер соответствующих мер поддержки.
Конечно же, в соответствии с федеральным законодательством
любая семья имеет право на получение материнского капитала
при наличии условий, предусмотренных соответствующим законом, то есть принцип равенства прав в пределах страны соблюдается. В то же время анализ регионального законодательства
позволяет утверждать о наличии формальных препятствий равного доступа к получению дополнительных мер государственной
материальной поддержки. Нельзя оставить без внимания и тот
факт, что Комитет ООН по правам ребенка рекомендует России
«обеспечить полное и эффективное соблюдение минимальных
норм осуществления прав ребенка в контексте децентрализации,
предусмотренной федеральным законом № 122, с целью недопущения неравенства в отношении осуществления и защиты прав
детей» (п.10 Рекомендаций). В связи с этим вопросы обеспечения интересов детей, равенства прав и возможностей граждан на
уровне субъектов РФ вызывают теоретический и практический
интерес.
В настоящее время (на 01.06.2012) региональный материнский
(семейный) капитал учрежден в 59 субъектах РФ: Центральный
федеральный округ – в 13 субъектах из 18; Северо-Западный – в 8
из 11; Уральский – в 5 из 6; Дальневосточный – в 6 из 9; Сибирский – в 9 из 12; Приволжский – в 10 из 14; Северо-Кавказский –
в 2 из 7; Южный – в 6 из 6 субъектов. Таким образом, законодательные органы субъектов РФ достаточно активны в реализации
предоставленных им полномочий по определению дополнительных мер государственной поддержки семей, имеющих детей.
Обращает на себя внимание то разнообразие, которое присутствует в наименовании соответствующих законов субъектов РФ:
а) о дополнительных мерах государственной поддержки семей,
См.: Анализ положения детей в Российской Федерации: на пути к обществу равных
возможностей : Совместный доклад Независимого института социальной политики и Детского фонда ООН (ЮНИСЕФ). М., 2011. С. 75.
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
имеющих детей (Владимирская, Курская области, республика
Мордовия и др.); б) о региональном материнском (семейном) капитале (Ивановская10, Рязанская11, Ростовская, Саратовская области12, республика Калмыкия13, Ямало-Ненецкий автономный
округ14, Камчатский край15 и др.); в) о мерах социальной поддержки семьи и детей (Московская область16, Республика Карелия17
и др.); г) о мерах поддержки многодетных семей (Тамбовская18,
Тверская19, Ленинградская20, Новгородская21, Новосибирская об-
Закон Владимирской области от 29.12.2011 г. № 127-ОЗ «О дополнительных мерах
государственной поддержки семей, имеющих детей, на территории Владимирской области».
Закон Курской области от 24.11.2011 г. № 94-ЗКО «О внесении дополнений в Закон Курской области «О государственной поддержке семей, имеющих детей, в Курской
области».
Закон Республики Мордовия от 18.10.2011 г. № 66-З «О дополнительных мерах поддержки семей, имеющих детей, на территории Республики Мордовия».
10
Закон Ивановской области от 10.02.2012 г. № 7-ОЗ «О региональном материнском
(семейном) капитале в Ивановской области».
11
Закон Рязанской области от 15.11.2011 г. № 105-ОЗ «О материнском (семейном)
капитале в Рязанской области».
12
Закон Саратовской области от 28.12.2011 г. № 212-ЗСО «О региональном материнском (семейном) капитале в Саратовской области».
13
Закон Республики Калмыкия от 26.12.2011 г. № 324-IV-З «О региональном материнском (семейном) капитале».
14
Закон автономного округа от 01.07.2011 г. № 73-ЗАО «О материнском (семейном)
капитале в Ямало-Ненецком автономном округе».
15
Закон Камчатского края от 06.06.2011 г. № 615 «О краевом материнском (семейном)
капитале».
16
Закон Московской области от 12.01.2006 г. № 1/2006-ОЗ «О мерах социальной поддержки семьи и детей в Московской области».
17
Закон Республики Карелия от 16.02.2012 г. № 98-V-ЗС «О внесении изменений
в Закон Республики Карелия «О некоторых вопросах социальной поддержки граждан,
имеющих детей».
18
Закон Тамбовской области от 26.05.2011 г. № 11-З «О социальной поддержке многодетных семей в Тамбовской области».
19
Закон Тверской области от 16.02.2012 г. № 6-ЗО «О внесении изменений в Закон
Тверской области «О многодетной семье в Тверской области и мерах по её социальной
поддержке».
20
Закон Ленинградской области от 17.11.2006 г. № 134-ОЗ (в ред. от 14.12.2011 г.) «О
социальной поддержке многодетных семей в Ленинградской области».
21
Областной закон от 06.05.2011 г. № 997-ОЗ «О дополнительных мерах социальной
поддержки многодетных семей, проживающих на территории Новгородской области, на
2011–2014 годы».
66
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ласти22, Краснодарский край23, Забайкальский край24 и др.); д)
о реализации государственной семейной и демографической политики (Тульская область25).
В Ярославской области соответствующие меры предусмотрены Социальным кодексом Ярославской области26; в Вологодской
области27, республике Адыгея28 приняты специальные законы об
охране семьи, материнства, отцовства и детства; в республике
Марий Эл29, Ставропольском крае30 действуют законы, предусматривающие меры дополнительной поддержки не только лицам, имеющим детей, но и другим категориям граждан (ветераны,
граждане, находящиеся в трудной жизненной ситуации, и др.).
Таким образом, предоставление дополнительных мер государственной поддержки семьям в случае рождения (усыновления) второго и последующих детей не во всех законах субъектов
РФ презентуется как материнский (семейный) капитал по аналогии с федеральным законом. Безусловно, это не стоит оценивать
как нарушение каких-либо правил; главное, что эти меры предусмотрены региональным законодательством и реально предо22
Закон Новосибирской области от 30.09.2011 г. № 125-ОЗ «О дополнительных мерах
социальной поддержки многодетных семей на территории Новосибирской области».
23
Закон Краснодарского края от 04.10.2011 г. № 2344-КЗ «О внесении изменений
в Закон Краснодарского края «О социальной поддержке многодетных семей в Краснодарском крае».
24
Закон Забайкальского края от 09.09.2011 № 546-ЗЗК «О внесении изменений в статью 2 Закона Забайкальского края «О мерах социальной поддержки многодетных семей
в Забайкальском крае».
25
Закон Тульской области от 18.10.2010 г. № 1650-ЗТО «О внесении изменений
в Закон Тульской области «О реализации государственной, семейной и демографической
политики в Тульской области».
26
Закон Ярославской области от 19.12.2008 г. № 65-з «Социальный кодекс Ярославской области» (в редакции Закона области от 08.06.2011 г. №14-з).
27
Закон Вологодской области от 29.12.2003 № 982-ОЗ «Об охране семьи, материнства, отцовства и детства в Вологодской области» (в редакции Закона области от 28.04.2011
г. №2495-ОЗ).
28
Закон Республики Адыгея от 08.06.2011 г. № 10 «О внесении изменения в статью 7
Закона Республики Адыгея «Об охране семьи, материнства, отцовства и детства».
29
Закон Республики Марий Эл от 27.10.2011 г. № 64-З «О внесении изменений
в Закон Республики Марий Эл «О социальной поддержке и социальном обслуживании
отдельных категорий граждан в Республике Марий Эл».
30
Закон Ставропольского края от 20.10.2011 г. № 90-кз «О внесении изменений
в Закон Ставропольского края «О мерах социальной поддержки отдельных категорий
граждан, находящихся в трудной жизненной ситуации, многодетных семей и ветеранов
Великой Отечественной войны».
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ставляются. Независимо от названия закона, устанавливающего
соответствующие выплаты, можно предположить, что цель поддержки все-таки одна – обеспечение интересов ребенка, создание
условий для нормального его развития.
Поскольку Конвенция ООН о правах ребенка содержит указание на национальные условия и возможности государств-участников, вполне обоснованы различия в размере материнского капитала, предоставляемого субъектами РФ. Причем разница имеет
место даже в пределах одного и того же федерального округа.
Например, от 50 000 до 140 000 руб. в Центральном федеральном округе; от 100 000 до 300 000 руб. – Северо-Западном; от
40 000 до 100 000 руб. – Южном; от 100 000 до 250 000 руб. –
Северо-Кавказском федеральном округе; от 50 000 до
500 000 руб. – Приволжском; от 30 000 до 350 000 руб. – Уральском; от 50 000 до 100 000 руб. – Сибирском; от 100 000 до
200 000 руб. – Дальневосточном. Безусловно, размер регионального материнского капитала определяется финансовыми возможностями соответствующего субъекта РФ, статусом региона«донора» или дотационного субъекта. Поскольку в этой сфере
субъекты РФ не «связаны» какими-либо нормативными предписаниями, можно только приветствовать стремление региональных властей к установлению повышенного размера мер государственной поддержки семей с детьми.
Более информативными для проведения исследования являются нормы законодательства субъектов РФ, предусматривающие
условия получения регионального материнского (семейного) капитала. Как правило, формально законы большинства субъектов
РФ содержат одни и те же условия: рождение определенного по
очереди ребенка; период рождения ребенка; срок для получения
капитала и другие. Однако содержание данных условий зачастую
разнится, что приводит к формированию неоднозначной практики на территории государства.
Во-первых, региональный материнский капитал предоставляется при рождении третьего и последующих детей (Ставро-
68
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
польский, Хабаровский край31, Магаданская32, Новосибирская33
области), пятого и последующих детей (Кабардино-Балкарская
республика34). Если же речь идет еще и об усыновлении, то право
на получение капитала возникает при рождении или усыновлении
второго ребенка (Московская, Смоленская области35); четвертого
и последующих детей (республика Марий Эл); пятого и последующих детей (республика Башкортостан36).
Таким образом, в ряде субъектов РФ меры дополнительной
государственной поддержки предоставляются не только в связи
с рождением (усыновлением) второго и последующих детей, но и
при обязательном условии признания семьи многодетной. Очевидно, в такой ситуации имеет место смешение двух направлений
государственной социальной политики – выплата материнского
(семейного) капитала и предоставление дополнительных социальных гарантий многодетной семье. При всей внешней схожести
социальной характеристики (в частности, наличие в семье трех и
более детей) многодетная семья обладает самостоятельным правовым статусом, поскольку имеет дополнительные гарантии не
только в сфере предоставления пособий.
«В России насчитывается порядка 1 млн 300 тысяч многодетных семей, то есть 6,5 % от всех семей с детьми. Но обратите
внимание, почти каждый пятый ребенок живет в многодетной
семье, то есть доля детей, которые живут в многодетных семьях,
составляет 18,5 %. Из многодетных семей где-то 79 % – это семьи
Закон Хабаровского края от 27.07.2011 г. № 112 «О дополнительных мерах поддержки семей, имеющих детей, на территории Хабаровского края».
32
Закон Магаданской области от 22.07.2011 г. № 1420-ОЗ «О дополнительных мерах
социальной поддержки семей, имеющих детей».
33
Закон Новосибирской области от 30.09.2011 г. № 125-ОЗ «О дополнительных мерах
социальной поддержки многодетных семей на территории Новосибирской области».
34
Постановление Правительства Кабардино-Балкарской республики от 07.11.2008 г.
№ 246-ПП «О положении о единовременной адресной социальной помощи многодетным
семьям на строительство или приобретение жилья при рождении (усыновлении) пятого
или последующего ребенка».
35
Закон Смоленской области от 28.02.2008 г. № 15-з «О дополнительных мерах поддержки семей, имеющих детей, на территории Смоленской области».
36
Закон Республики Башкортостан от 28.04.2011 г. № 383-з «О единовременном денежном пособии гражданам, усыновившим (удочерившим) ребенка (детей), в Республике
Башкортостан»; закон Республики Башкортостан 24.07.2000 № 87-з «О государственной
поддержке многодетных семей в Республике Башкортостан».
69
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
с тремя и более детьми. Примерно 12 % – семьи с четырьмя детьми, 5 % семей – с пятью и более детьми»37.
Во-вторых, предусматривается так называемый признак оседлости. В соответствии с законами Оренбургской38, Свердловской39 областей, Алтайского края40, Ямало-Ненецкого автономного
округа право на получение регионального материнского капитала имеют только те родители, которые проживают на территории
соответствующего субъекта постоянно. При этом совершенно
неясно: они должны там проживать с момента своего рождения
(что выглядит более чем абсурдно) или же момент «поселения»
не имеет значения.
В связи с этим отметим ряд регионов РФ, в законах которых четко определен срок проживания на территории данного
субъекта: Ставропольский край – не менее 10 лет; Ивановская
область – не менее 3 лет до дня обращения за капиталом; Смоленская область – не менее года. Достаточно оригинально определено данное условие в законодательстве Ярославской
области41 – преимущественное проживание не менее 1,5 лет.
Представляется, что преимущественное проживание и постоянное место жительства родителей на территории субъекта предполагали и законодатели Тверской и Рязанской областей, указав
в своих законах в качестве условия получения регионального
материнского капитала наличие регистрации у родителей. Таким
образом, получение дополнительных мер государственной поддержки на уровне субъекта РФ и, как следствие, обеспечение интересов детей зависит от того, как долго их родители проживают
на территории соответствующего субъекта.
В-третьих, как правило, законы субъектов предоставляют
право на получение материнского капитала как матери, так и
37
Мизулина Е. Б. Демографическая политика России: меры поддержки семей с детьми // Национальные интересы: приоритеты и безопасность. 2011. №40. С.2–9.
38
Закон Оренбургской области от 28.06.2011 г. № 249/39-V-ОЗ «О дополнительных
мерах социальной поддержки семей, имеющих детей, на территории области».
39
Закон Свердловской области от 20.10.2011 г. № 86-ОЗ «Об областном материнском
(семейном) капитале».
40
Закон Алтайского края от 31.08.2011 г. № 100-ЗС «О материнском (семейном) капитале в Алтайском крае».
41
Закон Ярославской области от 19.12.2008 г. № 65-з «Социальный кодекс Ярославской области» (в редакции Закона области от 08.06.2011 г. № 14-з).
70
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
отцу ребенка (по аналогии с федеральным законом). В то же время законы Смоленской области, Чукотского автономного округа42
содержат правило, согласно которому право на получение регионального семейного капитала имеет только мать ребенка. Полагаем, что такие нормы противоречат конституционному принципу
равенства прав мужчины и женщины принципу равенства прав
родителей, в связи с чем нуждаются в изменении.
В-четвертых, законы некоторых субъектов содержат условия,
которые могут быть заимствованы другими регионами с целью
создания дополнительных гарантий обеспечения интересов детей. В частности, закон Орловской области43 предусматривает,
что родители могут рассчитывать на получение материнского капитала лишь при добросовестном исполнении своих обязанностей по содержанию и воспитанию детей, а также после оформления письменного обязательства об использовании капитала на
установленные цели.
К сожалению, достаточно распространенными стали случаи
совершения мошенничества при получении и использовании
материнского капитала, в том числе и получаемого на уровне
субъекта РФ. Причиной тому, наряду с недобросовестностью
родителей, является и отсутствие в законе специальных требований и механизма проверки их соблюдения. Вполне возможно, если вместе с заявлением о предоставлении материнского
регионального капитала родители будут предоставлять справку,
выдаваемую органом опеки и попечительства, об отсутствии
фактов ненадлежащего исполнения родительских прав и обязанностей, будет больше уверенности в том, что предоставляемые средства будут использованы действительно на нужды
детей. Кстати, именно этим, очевидно, руководствовались законодатели Ставропольского края, устанавливая дополнительное
условие – отсутствие документально подтвержденных фактов
неисполнения обязанностей родителей по содержанию и воспитанию ребенка.
42
Закон от 26.05.2011 г. № 38-ОЗ «О региональном материнском (семейном) капитале
для многодетных семей в Чукотском автономном округе».
43
Закон Орловской области от 02.10.2003 г. № 350-ОЗ «О статусе многодетной семьи
в Орловской области и мерах её социальной поддержки».
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
С другой стороны, такой подход свидетельствует о презюмировании недобросовестности родителей: каждый из них предполагается ненадлежаще исполняющим свои родительские обязанности до того момента, пока не представит соответствующую
справку. Вряд ли можно найти в данной ситуации иное. По нашему мнению, исходя из интересов ребенка, правильно будет распространить опыт законодательства Ставропольского края и на
другие субъекты РФ.
Руководствуясь обозначенной нами идеей, согласно которой
цель предоставления материнского капитала – обеспечение интересов детей, обратимся к положениям регионального законодательства, определяющим направления использования соответствующих денежных средств.
Как показал проведенный анализ, в законах большинства
субъектов обозначены три направления: улучшение жилищных
условий; получение образования; получение медицинских услуг
и прохождение санаторно-курортного лечения. (В 12 субъектах
РФ направления расходования материнского капитала не установлены вообще). Однако в рамках указанных направлений также проявляется определенная индивидуальность.
Общим понятием «улучшение жилищных условий» оперирует законодательство 40 субъектов РФ. При этом оно охватывает:
приобретение жилья – 37 регионов; капитальный ремонт объектов индивидуального жилищного строительства – 12 регионов;
компенсация затрат на проведение ремонта в жилых помещениях – 6 регионов; участие в жилищных, жилищно-строительных и жилищных накопительных кооперативах – 5 регионов;
погашение основного долга и уплата процентов по кредитам
или займам на приобретение (строительство) жилья, включая
ипотечные кредиты, – 4 региона; оплата газификации жилого
помещения – 2 региона; обеспечение инженерными коммуникациями жилых домов – Рязанская область. Необходимо отметить
и то, что законы 6 субъектов РФ содержат императивное предписание: средства материнского капитала могут быть израсходованы на улучшение жилищных условий только на территории
региона.
72
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Достаточно интересны условия распоряжения материнским
капиталом на получение образования (такое направление обозначено в законах 36 субъектов РФ). Так, законы большей части
субъектов РФ предусматривают, что капитал может быть израсходован на получение образования только детьми (23 региона).
В то же время законы 12 субъектов предоставляют соответствующие возможности не только детям, но и их родителям. Исключительную позицию занимает законодатель Оренбургской области:
средства материнского капитала могут быть израсходованы на
получение образования только детьми и матерью.
Определенные территориальные ограничения установлены
законом Самарской области44: дошкольное и школьное образование может быть получено только в учебных заведениях (либо их
филиалах), расположенных в пределах субъекта РФ. Кроме того,
высшее профессиональное образование может быть оплачено за
счет материнского капитала, но лишь при условии его получения в любых учебных заведениях на территории РФ. Поскольку
законы иных субъектов РФ подобных ограничений не содержат,
то, следуя принципу «что не запрещено, то разрешено», за счет
средств материнского капитала можно получить высшее профессиональное образование и за пределами России.
Учитывая снижение уровня здоровья подрастающего поколения, весьма востребованы дополнительные материальные средства, направляемые на оплату медицинских услуг и прохождение
детьми санаторно-курортного лечения. Однако лишь в 20 регионах, что составляет 34,5% от общего числа, законами предусмотрено соответствующее направление расходования регионального
материнского капитала. В данной сфере регулирования позиция законодателя также неоднозначна: капитал может быть израсходован
только на ребенка – 8 регионов; на ребенка (детей) и родителей –
9 регионов; круг лиц, на оздоровление и лечение которых могут
быть потрачены средства капитала, не определен – 3 региона. Очевидно, средства регионального материнского капитала могут быть
израсходованы на нужды только ребенка и его родителей.
44
Закон Самарской области от 23.11.2011 г. № 125-ГД «О внесении изменений
в Закон Самарской области «О государственной поддержке семей, имеющих детей».
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Немаловажное значение имеет и определение территории
возможного использования средств капитала на лечение и оздоровление. Ухудшение здоровья детей, объективность проведения
сложного оперативного вмешательства и реабилитационного периода обусловливают необходимость расширения географии оказания медицинских услуг. Заметим, что в законах 17 субъектов РФ
территориальные границы использования в этих целях материнского капитала не определены, в законе Ямало-Ненецкого автономного округа содержится прямое указание на то, что средства
могут быть израсходованы в любых медицинских учреждениях,
включая учреждения здравоохранения за пределами России. В то
же время, по мнению законодателей Воронежской области45, данные средства можно использовать при оказании соответствующих услуг только в учреждениях здравоохранения на территории
РФ. Для детей, проживающих на территории Томской области46,
возможность использования материнского капитала на лечение и
оздоровление вообще ограничена пределами соответствующего
субъекта РФ.
Необходимо отметить и то, что законы некоторых субъектов
РФ содержат и иные направления расходования материнского капитала: а) возмещение расходов на приобретение товаров
длительного использования (автотранспорта, бытовой техники,
мебели) – Мурманская47, Саратовская области; б) приобретение
техники для осуществления сельскохозяйственной деятельности – республика Саха (Якутия48); в) получение единовременной выплаты – Владимирская область; г) возмещение расходов
на приобретение предметов, необходимых для жизни и развития
детей первого года жизни – Самарская область; д) приобретение
земельного участка для индивидуального строительства или ве45
Закон Воронежской области от 01.11.2011 г. №149-ОЗ «О внесении изменений
в Закон Воронежской области «О социальной поддержке отдельных категорий граждан
в Воронежской области».
46
Закон Томской области от 16.12.2004 г. № 253-ОЗ «О социальной поддержке граждан, имеющих несовершеннолетних детей» (в ред. Закона от 07.10.2011 г. 238-ОЗ).
47
Закон Мурманской области от 19.12.2011 г. «О дополнительных мерах социальной
поддержки семей с детьми в Мурманской области».
48
Закон Республики Саха (Якутия) от 16.06.2011 г. 951-3 № 803-IV «О республиканском материнском капитале «Семья».
74
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дения подсобного сельского хозяйства – республика Калмыкия;
е) приобретение транспортного средства – республика Саха (Якутия), Самарская, Ленинградская, Новосибирская области; ж) повышение уровня пенсионного обеспечения – Оренбургская, Новосибирская, Московская области.
По нашему мнению, вышеизложенное свидетельствует о том,
что предусмотренные меры дополнительной государственной
поддержки ориентированы в большей степени на обеспечение интересов семьи в целом, но не индивидуально интересов ребенка.
Такое положение, безусловно, имеет позитивный характер, однако отражает некое злоупотребление интересами ребенка. Именно
рождение (усыновление) ребенка дает семье право на получение
материнского капитала, но при этом соответствующие средства,
как правило, расходуются на нужды семьи. Можно ли в такой ситуации утверждать, что во исполнение предписаний Конвенции
ООН о правах ребенка государство способствует созданию условий для нормального развития детей?
Представители ЮНИСЕФ отмечают: «В новейшей российской истории подобный поворот политики в сторону проблем
семей с детьми не имеет аналогов. Впервые она носит явно
выраженный пронаталистский характер: государство стимулирует рождение детей, и особенно вторых и последующих. Принципиально важным является тот факт, что повышение уровня
жизни семей с детьми не является главной целью политики.
В период кризиса 2008–2009 годов фокус внимания правительства
вновь переместился на проблемы увеличения реального размера
пенсии. Дальнейшее развитие поддержки семей с детьми пока
в основном проявлялось в позитивной риторике высших государственных лиц»49.
49
См.: Анализ положения детей ... С.78.
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Н. Тарусина
Ребенок до первого вздоха:
юридический контекст*
Вопросы о правосубъектности (в ее динамической интерпретации), статусе неродившегося ребенка («проточеловека») и его
праве на жизнь мыслятся неспособными к универсальному аксиоматичному решению. При этом долгое время для российской
юриспруденции, особенно ее цивилистической доктрины, они
являлись почти риторическими с заведомо ясным ответом: правосубъектность и статус появляются и формируются с момента
рождения, а охрана, например, наследственных интересов, «внутриутробного субъекта» имеет экстраординарную, исключительную природу и в этом смысле подтверждает действующее правило, а не создает новое.
Однако с начала ХХI в. риторичность уступает место доктринальной дискуссии, опирающейся как на образцы римского частного права, так и сравнительно-правовую информацию из области европейского конституционного, гражданского и уголовного
права, а также российского административного, наследственного
и уголовного законодательства.
* Работа выполнена при поддержке гранта РГНФ №12-03-00521-а
Об этом в нашем коллективном труде см. статью о семейной правосубъектности
ребенка.
Подробнее об этом см., например: Поленина С. В. Права женщин в системе прав
человека: международный и национальный аспект. М., 2000. С. 69; Ж. Сэнт-Роз. Право и жизнь // Вестник Московского университета. Сер.11. Право. 2003. № 6. С. 56–69;
Романовский Г. Б. Юридическое определение момента возникновения права на жизнь //
Государство и право. 2007. № 11. С. 71–78; Беседкина Н. И. Права неродившегося ребенка
// Государство и право. 2006. № 4; Есаков Г. А. Посягательство на жизнь неродившегося
ребенка: сравнительно-правовой анализ уголовного законодательства в странах семьи общего права // Lex Russica. Научные труды МГЮА. 2004. № 3. С. 790–804; Перевозчикова
Е. В. Конституционное право на жизнь и репродуктивные права человека: автореф. дис.
… канд. юрид. наук. Казань, 2009; Зайцева А. М. Жизнь человека как объект конституционно-правового регулирования: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009; Рубанова Н. А. Право человека на жизнь в законодательстве Российской Федерации: понятие,
содержание, правовое регулирование: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ростов-н/Д, 2006;
Резник Е. С. Право на жизнь: гражданско-правовые аспекты. М.: Юрлитинформ, 2010;
и др.
76
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Действительно, правовое бытие и небытие ребенка до момента его первого вздоха не вполне определенно. Причины этой
неопределенности восходят не только (и не столько) к медицине, сколько к философско-этическим аспектам проблемы и далее
уже – к юридическим предположениям. Вопросы определения
момента начала жизни человека и момента неукоснительной и
приоритетной ее охраны – не комедийные сентенции из «Карнавальной ночи» («Есть жизнь на Марсе, нет жизни на Марсе…»),
а серьезные, подчас драматичные размышления и суждения ученых и людей искусства, теологов и простых верующих, мужчин и
женщин, молодых и стариков.
Очевидно, что биолого-медицинские критерии человеческой
жизни, в том числе ее возникновения, проблемы не разрешают,
однако создают первичные объективные предпосылки для этого. При этом в обобщенном виде колебания медицины (более или
менее современной) сводятся к двум точкам зрения: человеческая жизнь возникает: 1) на 2-й неделе после зачатия, когда клетки
родителей окончательно теряют свою индивидуальность и способность к самостоятельному существованию, образуя эмбрион;
2) в момент зачатия, после слияния мужской и женской половых
клеток и образования единого ядра с неповторимым генетическим кодом.
Как замечает Е. С. Резник, начало жизни (в рамках первой
точки зрения) может связываться с моментом, когда утрачивается
возможность медицинского манипулирования эмбрионом. Так,
например, Федеральный конституционный суд ФРГ, опираясь на
результаты научных исследований на день принятия решения от
25 февраля 1975 г. «Об отмене сроков», констатировал, что биолого-физиологическая жизнь человека совершенно определенно
существует с 14 дней с момента зачатия и подлежит защите.
Однако, например, российское законодательство (Конституционный Суд РФ своей позиции пока не заявил) не ограничивает
«медицинские манипуляции» с эмбрионом строго двумя неделями, допускает (с целью профилактики акушерских и пренатальПодробнее см., например: Резник Е. С. Указ. соч. С. 28.
Там же.
См.: Зайцева А. М. Указ. соч. С. 18.
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ных осложнений) операции по уменьшению числа развившихся
эмбрионов, а сами они составляют объект договоров о применении репродуктивных технологий. И т. д. и т. п.
В отличие от позиции других авторов юридическое предположение, например, А. М. Зайцевой о начале жизни и ее охране
исходит из первой предпосылки: с момента зачатия эмбрион является существом самостоятельным, живым, человеческим, уникальным (неповторимым). Потому, считает автор (среди других
ученых, а также и законодателей, о чем речь пойдет позже), рамки
конституционной правоспособности должны быть расширены,
а человек признан субъектом права на жизнь с момента зачатия.
(Следует заметить, что данный взгляд далеко не нов: под влиянием школы естественного права в так называемой «буржуазной
юриспруденции» концепция правоспособности зачатого ребенка
была заявлена достаточно давно).
«Период внутриутробного развития человека, – отмечает
О. Г. Селихова, – есть ранний период его биологической жизни.
Тело матери представляется только идеальной средой развития
эмбриона… С рождением начинается второй этап биологического
существования человека, а точнее этап пребывания его организма
в социальной среде». «Современное право решительно определяет, – констатирует А. И. Ковлер, – иной рубеж: жизнь человека
начинается с оплодотворения яйцеклетки». Как биологическая
структура, – подчеркивает Н. И. Беседкина, – эмбрион не тождественен никакому женскому организму… Он генетически отличен
от матери… Человеческий эмбрион обладает особым онтологическим статусом: он – «потенциальный человек»10. «Постепенно
выдавливая в течение десятилетий из этики, морали общества, –
пишет О. Ю. Косова, – правила о недопустимости детоубийства
См.: Зайцева А. М. Указ. соч. С.19–20.
Подробнее см., например: Веберс Я. Р. Правосубъектность граждан в советском и
гражданском семейном праве. Рига, 1976. С.107; Тарасова А. Е. Правосубъектность граждан : Особенности правосубъектности несовершеннолетних, их проявления в гражданских правоотношениях. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 51 и след.
Селихова О. Г. Конституционно-правовые проблемы осуществления права индивидов на свободу и личную неприкосновенность: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 13–14.
Ковлер А. И. Антропология права. М., 2002. С. 428.
10
Беседкина Н. И. Указ. соч. С. 55.
78
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
носящей ребенка матерью, расширяя границы легального абортирования, государство юридически обосновывает право матери
на убийство собственного ребенка, мало беспокоясь о негативных
последствиях этого шага не только для конкретных женщин, но и
для общества в целом»11.
Правомерность такой позиции косвенно подтверждается Декларацией ООН о правах ребенка и Конвенцией ООН о правах
ребенка, указывающих на необходимость защиты его интересов
как до, так и после рождения12, а ее законодательная допустимость – практикой ряда стран. Так, в соответствии с нормами
ст. 15 Конвенции Словацкой Республики и ст. 6 Хартии основных
прав и свобод Чешской Республики человеческая жизнь достойна охраны еще до рождения; неродившийся ребенок считается
уже появившимся на свет, если эта презумпция соответствует
его интересам (законодательство Голландии); женщина должна
сознавать, что еще не родившийся ребенок в каждой стадии беременности имеет собственное право на жизнь (уголовное законодательство Германии)13; «государство признает право на жизнь
нерожденного и, имея в виду равное право на жизнь матери, гарантирует в своих законах уважение и, насколько это возможно,
защищает и поддерживает своими законами это право» (ст. 3. 3.
Конституции Ирландии); право человека на жизнь защищается,
как правило, с момента зачатия (Американская конвенция о правах человека)14. И наконец: «Ребенок ввиду его физической и умственной незрелости нуждается в специальной охране и защите,
как до, так и после рождения» (Декларация прав ребенка ООН
1959 г. и преамбула к Конвенции о правах ребенка 1989 г.). Не
«дремлет» в этом вопросе и гражданское законодательство ряда
стран (не «дремало», кстати, и ранее). Так, по ГК Венгрии 1977 г.
человек, если он родился живым, является правоспособным с момента зачатия; ГК ЧССР 1964 г. предусматривал, что правоспо-
11
Косова О. Ю. О конституционном принципе защиты семьи государством // Правоведение. 1997. № 3. С. 23.
12
См. в настоящем труде статью о дефиниции ребенка.
13
См.: Беседкина Н. И. Указ. соч. С. 56.
14
См.: Романовский Г. Б. Указ. соч. С. 74.
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
собностью обладает и зачатый ребенок, если он родится живым15.
В теории цивилистики некоторых стран выдвинута концепция
условной правоспособности зачатого ребенка16.
В соответствии с нормой ст.1116 ГК РФ к наследованию могут призываться граждане, зачатые при жизни законодателя и
родившиеся живыми после открытия наследства, причем раздел
наследства до наступления этого биологического и юридического
факта задерживается. (Эта норма и сходные нормы европейского
гражданского права рецепированы из римского частного права:
«зачатый ребенок охраняется наравне с уже существующими во
всех случаях, когда вопрос идет о выгодах зачатого».17) Правило
ст.1088 ГК РФ предусматривает, в случае смерти потерпевшего
(кормильца), право на возмещение вреда за ребенком, родившимся после его смерти.
Норма п. «г» ч. 2 ст.105 УК РФ, усиливая ответственность
за убийство женщины, заведомо для виновного находящейся
в состоянии беременности, косвенно подтверждает особую (и охраняемую) ценность человеческого зародыша как носителя жизни18. И т. д. и т. п.
Правило ст.17 СК РФ ограничивает мужа в праве на развод
в период беременности жены, охраняя интересы как последней,
так и неродившегося ребенка. Аналогичную цель имеют: презумпция отцовства, действующая 300 дней после развода, признания брака недействительным и смерти мужа матери (п. 2 ст. 48
СК РФ); возможность подачи заявления о внебрачном отцовстве
в период беременности женщины (ч. 2 п. 3 ст. 48 СК РФ); судебное установление факта внебрачного отцовства умершего лица
(ст. 50 СК РФ). В определенном смысле можно даже говорить
о представительстве интересов (прав?) неродившихся детей матерью (отцом).
Как отмечают М. Н. Малеина, Г. Б. Романовский и др. авторы, право в этих случаях лишь реагирует на то, что два юридиСм.: Малеина М. Н. Указ. соч. С. 59.
См., например Вагацума С., Аридзуми Т. Гражданское право Японии. Кн. 1 . М.:
Прогресс, 1983. С 44.
17
Дигесты Юстиниана. Кн.1, титул 5, пр.7.
18
См.: Резник Е. С. Указ. соч. С. 55.
80
15
16
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ческих факта (зачатие и рождение) «разорваны во времени19»; из
того, что зачатый ребенок («проточеловек») в будущем станет
субъектом права, вряд ли следует наличие у него элементов правоспособности и некоторого комплекса субъективных прав еще
до рождения – речь идет об охране законных интересов неродившихся детей20.
Раскачивание данного «маятника времени» и юридических
иллюстраций можно было бы продолжить, однако полагаем более
насущным продолжить содержательное усугубление проблемы.
Признание за ребенком права на жизнь с момента зачатия,
после 14-го дня и т. д. драматизирует ситуацию под известным,
но одновременно весьма особенным углом зрения – сознательным допущением или категорическим отрицанием правомерности противоречия, конфликта интересов между указанным правом
и правом женщины распоряжаться своим телом, включая возможность прерывания беременности (аборта).
На Западе и у нас на решения по данному вопросу в той или
иной мере влияет церковь. В европейских странах, где воздействие религии на общественное сознание умеренно, – отмечает
С. В. Поленина, – решение об искусственном прерывании беременности в течение первых 12 недель отдано полностью на усмотрение женщин (Австрия, Бельгия, Германия, Греция, Швеция,
Норвегия, Франция; Россия), а после этого срока обусловлено
исключительно медицинскими показателями (в России по специальным показаниям – до 22 недель, а в особых случаях – независимо от срока); в странах, где это влияние существенно (Италия,
Испания, Португалия, Польша и др.), аборт либо запрещен, либо
ставится в очень жесткие юридические рамки21.
При этом точка зрения мужчины имеет лишь социальное,
а не юридическое значение. «Нельзя вставать на позицию формального равенства, – подчеркивает О. А. Хазова, – и связывать
См.: Романовский Г. Б. Указ. соч. С. 71–72.
См.: Малеина М. Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М.: МЗ Пресс, 2000. С. 60.
21
Поленина С. В. Указ. соч. С. 69–71. См. также: Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов. М.: Проспект, 2006. С. 77–80.
81
19
20
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
право женщины (жены) на аборт согласием мужа; рожают все же
пока женщины, эмбрион, обладая особым онтологическим статусом, все же является частью тела женщины; личность мужа в
вопросе права на аборт в правовом отношении является как бы
«невидимой»22. Существенные ограничения, тем более запреты,
означали бы, продолжает О. А. Хазова, признание законным принуждения женщины к материнству; а далее, пишет С. В. Поленина, доводя этот тезис до логического конца, можно предположить
и принудительное обязание женщины не курить, правильно питаться, принимать лекарства, не волноваться, осуществлять медицинские процедуры и т. п. во благо неродившегося ребенка23.
Судебная практика свидетельствует о том, что «благо может
толковаться с совершенно неожиданной стороны». Так, французский юрист Ж. Сэнт-Роз на основе анализа «дела Перрюша»24 по
иску о возмещении вреда, причиненного в период беременности
врачебной ошибкой матери и ребенку, родившемуся инвалидом,
описал очень жесткую и притом весьма широкую дискуссию
на тему: не является ли удовлетворение иска о «вредоносной»
жизни (жизни, причиняющей вред), во-первых, подтверждением, что ребенок, природно сформированный таковым, утратил
22
Хазова О. А. Гендерная экспертиза семейного законодательства // Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред. Л. Н. Завадской. М., 2001. С. 125–126.
Следует заметить, что именно депутаты-мужчины периодически ставят вопрос
о запрете абортов, в том числе и по социальным показателям: в 1999 г. – В. Шарапов и
В. Давиденко (см.: Тимошенко И., Чумакова К. Искусственное прерывание беременности: перечень социальных показаний сужен, но станет ли меньше абортов? // Российская
юстиция. 2004. № 4. С. 64); в 2001 г. – В. Жириновский; в 2004 г. А. Чуев предложил
исчислять правоспособность граждан с момента зачатия, а в 2005 г. внес законопроект,
запрещающий финансирование абортов за счет обязательного медицинского страхования;
в 2006 г. – А. Крутов и Н. Леонов предложили запретить замужним женщинам прерывать
беременность без согласия мужа; в 2007 г. С. Бабурин внес законопроект о запрете абортов
при отсутствии медицинских показаний (см.: Романовский Г. Б. Репродуктивные права
в России и странах СНГ: сравнительно-правовое исследование. Пенза, 2009. С. 38).
23
Поленина С. В. Указ. соч. С. 72–73.
24
У ребенка после рождения развились тяжелые неврологические нарушения в результате внутриутробного заражения краснухой. Его мать, опасавшаяся заразиться этой
болезнью от старшей дочери и готовая прибегнуть к прерыванию беременности из-за возможности опасных последствий для плода, была заверена семейным врачом, что никакого
риска не существует – на основе ошибочных данных медико-биологической лаборатории.
Супругами Перрюш был предъявлен иск к лечащему врачу и лаборатории о возмещении
вреда им и их ребенку-инвалиду. Суд удовлетворил второе из требований. См.: Ж. СэнтРоз. Указ. соч. С. 58.
82
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
что-либо; во-вторых, признанием «субъективного права не быть
рожденным или не родиться неполноценным». Женщина, корректным образом информированная, с высокой степенью вероятности может положить конец своей беременности. В этом
смысле, подчеркивает Ж. Сэнт-Роз, при отсутствии медицинской
альтернативы, презюмируется, что аборт был бы полезен ребенку, ибо не принес бы ему страданий: «смерть или несуществование, следовательно, становятся ценностью, превалирующей
над жизнью». Отсюда неизбежно следуют негативные реакции
инвалидов и их представительных организаций, усматривающих
в таком судебном решении не великодушие, которым они могли
бы воспользоваться, а угрозу самому существованию «неполноценного» индивида, «который рассматривался бы в качестве
потерпевшего в силу неосуществления аборта»25. Кроме того,
если бы право не быть рожденным существовало, продолжает
автор, то весьма трудно было бы избежать обвинения ребенкоминвалидом своих родителей, осведомленных о состоянии плода,
которые позволили ему увидеть мир и обрекли на физические
и душевные страдания. По существу этот вопрос, констатирует
Ж. Сэнт-Роз, перерастает в вопрос о ценности человеческой жизни как таковой26. Именно после дискуссии вокруг этого судебного решения французское законодательство стало рассматривать
инвалидность как бремя солидарного общества и вредоносным
сам иск о «вредоносной» жизни27. Аналогичным образом определились и другие судебные практики28.
В этой же связи следует отметить и гипотезу А. К. Поляниной. Автор полагает, что аналогично возникновению обязанностей мужа в рамках нормы ст.17 СК РФ определенные обязанности могут возникнуть и у беременной жены (бывшей жены),
причем родительского характера, так как данная норма защищает
не только интересы женщины-матери, но и ребенка, находящегоТам же. С. 60.
Отсюда недалеко до физического устранения безнадежно сумасшедших, коматозных больных и новорожденных детей с тяжелыми пороками здоровья. См. : там же.
С. 62.
27
Ж. Сэнт-Роз. Указ. соч. С. 64.
28
В России, как известно, подобных судебных дел не случалось.
83
25
26
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ся в ее утробе. Этот ребенок, продолжает автор, уже может быть
наделен правом на заботу со стороны родителей; соответственно и положения нормы ст. 63 СК РФ об обязанностях родителей
заботиться о здоровье, физическом психическом и т. п.29 развитии детей распространяет свое действие и на проточеловека.
А. К. Полянина усиливает напряжение своей позиции утверждением о наличии оснований юридической ответственности родителей за вред, причиненный неродившемуся ребенку30.
Действительно, как мы отмечали и ранее в других своих работах, норма ст.17 СК РФ, в том числе, направлена на охрану
интересов проточеловека31. Однако квалификация ограничения
права мужа на расторжение брака (или его пассивной обязанности воздерживаться от такого шага) как ответ на адекватную
родительскую обязанность жены (вкупе с мужем) перед неродившимся ребенком, содержанием которой является забота о здоровье последнего, означает полное игнорирование А. К. Поляниной
означенной нами ранее проблемы конфликта интересов и прав
проточеловека на жизнь и права женщины в разумно-правовых
рамках решать вопрос о сохранении беременности (прерывании
ее). Кроме того, акцент на наступление юридической ответственности за неисполнение указанной А. К. Поляниной обязанности
вообще исключает право женщины на аборт, ведет, как отмечали
ранее со ссылкой на позицию О. А. Хазовой, к абсурдизации обязанностей женщины – будущей матери (впрочем, и мужчины –
будущего отца). Чрезвычайная легкость, незамутненная никакими
юридическими канонами, оперирования конструкциями «право»,
«обязанность» и «защита» также вызывает озабоченность (притом что сама позиция, скорее социологическая, нежели правовая,
изложена не без оригинальности).
Однако автор так и не коснулась вопроса правомерности
29
Мы намеренно опускаем, в отличие от автора, часть текста нормы («… духовном и
нравственном развитии…») ибо полное ее изложение, без оговорок, превращает толкование указанного правила в мифологему о «потустороннем».
30
См.: Полянина А. К. Факт беременности как основание возникновения родительских обязанностей // Семейное и жилищное право. 2012. №1. С.10–11.
31
См., например: Тарусина Н. Н. Ребенок как юридическая фигура семейно-правового пространства // Вестник ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Гуманитарные науки. 2011.
№ 1. С. 56.
84
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
аборта. Между тем ее точка зрения впрямую означает солидарность «такой юриспруденции» со взглядами священнослужителей, квалифицирующих данную операцию как детоубийство или,
по меньшей мере, грех, близкий к оному32.
В Польше, где, как известно, доминирует резко отрицательное
отношение к аборту, действительно, их на порядок меньше, чем в
более либеральных в данном вопросе странах, предположение о
возрастании числа нелегальных абортов (включая «аборт-туризм»)
после принятия закона от 7 января 1993 г., установившего весьма
сложную процедуру легального прерывания беременности, не подтвердилось, напротив, это число, по данным польских феминисток,
уменьшилось в 2–3 раза. При этом врачи вправе отказать в просьбе
об аборте, ссылаясь на идеологические мотивы33.
Россия на протяжении 50 лет лидирует по числу данных операций относительно и стран ближнего зарубежья, и европейских
стран – в среднем до 40 абортов на одну тысячу женщин (в Европе – 15)34. Однако законодатели ни нашей страны, ни европейских
государств, ни Европейский Суд по правам человека не рискуют
высказать кардинальное суждение – запрет. Так, ЕСПЧ в деле Пишон и др. против Франции определил, что право врачей на отказ в
просьбе об операции не безгранично, а Совет Европы 10 октября
2010г. принял резолюцию №1763 (2010) «Право на возражение
по соображениям совести при предоставлении легальной медицинской помощи», подтвердив и понимание отказа в аборте, и
обязанность государства гарантировать законную медицинскую
помощь35. Некоторые депутаты Госдумы РФ разных созывов и
32
Так, например, по мнению одного из церковнослужителей Ярославской епархии,
врач обязан говорить женщине об отношении к аборту как греху с точки зрения Русской православной церкви. Подробнее см.: Романовский Г. Б. Репродуктивные права…
С. 40–41.
33
См.: Лиховая С. Я. Европейский опыт правового регулирования безопасности жизни и здоровья неродившегося ребенка // Lex Russica. Научные труды МГЮА. 2011. Т. LXX
(№ 6). С. 1215–1216.
Автор приводит также известное дело А. Тышьяк, которой отказали прерывать третью беременность, несмотря на серьезную угрозу ее здоровью. После родов она ослепла.
Женщина обратилась за защитой своих прав и интересов в ЕСПЧ и выиграла процесс
против Польши. (См. : там же. С.1216.)
34
См.: Романовский Г. Б. Указ. соч. С.37.
35
См.: Лиховая С. Я. Указ. соч. С.1221–1222.
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в разные годы (в том числе, и В. Ф. Жириновский) также выступали с инициативами как существенного ограничения, так и запрета абортов, что не было поддержано36,37.
При этом право женщины на прерывание беременности не
является абсолютным: при сроке до 12 недель оно реализуется
свободно, более 12 – до 22 недель – по социальным показаниям,
без ограничения срока – по исчерпывающим медицинским критериям.
Означает ли это хоть какую-нибудь подвижку в рассматриваемом вопросе? На первый взгляд – да: с 12 недель приоритет охраны интересов отдается проточеловеку. В действительности – нет:
коль скоро граница весьма подвижна (22 недели38, без срока), а
социальные (прежде всего) и медицинские критерии содержательно диспозитивны и усмотренчески, фактический драматизм
выбора остается.
Очевидно, что коллизия между правом зачатого неродившегося ребенка на жизнь и правом женщины относительно свободно
распоряжаться своим телом, включая право на прерывание беременности, не может быть разрешена идеальным образом, в частности, в безусловную пользу первой ее стороны, а следовательно,
и статус неродившегося ребенка не станет юридически определенСм.: Романовский Г. Б. Указ. соч. С. 37–38.
«Общеизвестно, – пишет М. Арбатова, – что основные решения на планете принимает небольшое количество белых мужчин среднего возраста, вышедших из среднего
класса. Остальные вынуждены жить в мире, увиденном их глазами и существующем по
придуманным ими схемам». (Арбатова М. Феминизм // Известия. 1998. 19 февр. С. 5.
Комментируя, например, запрет абортов, введенный постановлением ЦИК и СНК от
27 июля 1936 г., М. В. Антокольская констатируя последовавшую за ним высокую смертность женщин от криминальных абортов, замечает, что суждения ряда юристов 30 – 50-х г.
(цитируя в качестве примера, в частности, выдержки из научной статьи Г. М. Свердлова)
напоминают скорее образцы идеологемм героев Джорджа Оруэлла, нежели теоретические
работы по семейному праву. (См.: Антокольская М. В. Семейное право. М.: Юристъ, 1997.
С. 76.)
«Новый запрет, – внешне сдержанно пишет М. Арбатова, – Россия ввела одновременно с фашистской Германией. С 1936 по 1955 год за криминальные аборты были осуждены
и расстреляны тысячи врачей и женщин, статистика умалчивает, сколько погибло от криминальных абортов». (См.: Арбатова М. Указ. соч. С. 5.)
38
Следует также заметить, что весьма подвижна и граница жизнеспособности
«плода». Подробнее см., например: Долинская В. В., Долинская Л. М. Жизнь и жизнеспособность в праве и медицине // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. № 4.
С. 31–35.
86
36
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ным, как и его право на «выживание» – юридически очевидным.
«Зона турбулентности» сохраняется… В то же время не допустима
и пассивно-созерцательная позиция – необходимо продолжать поиск точек не только этической, медицинской, но и юридической
устойчивости. Проточеловек (неродившийся ребенок), безусловно,
является особо охраняемой общественной ценностью. Его развивающаяся жизнь должна обеспечиваться не только медицинской39
и социально-обеспечительной поддержкой (отпуск по беременности, материнский капитал, льготная ипотека и т. п.), но и грамотной,
корректной профилактической работой с беременной женщиной,
в том числе и психологического порядка40.
Что касается элементов правоспособности проточеловека, то
вряд ли здесь возможна аналогия с малолетним ребенком, чьи
права реализует представитель как «восполнитель» его дееспособности. Видимо, предложения ряда авторов о признании за
человеком (физическим лицом) правоспособности (конституционной, гражданской и т.д.) не с момента рождения, а с момента
возникновения жизни (появления эмбриона)41 должны получить
дополнительный доктринальный толчок. Оговорка типа: при
формулировании соответствующего нормативно-правового положения следует уточнить, что правоспособность признается за
каждым зачатым ребенком, лишь бы он родился живым и жизнеспособным, – позволит избежать проблем, связанных с его смертью до рождения42, противоречий не снимает. Что ж, поищем и,
возможно, обрящем.
В том числе, в контексте сохранения жизни эмбриона вне тела женщины, передаче
другой женщине и т. п. (См.: Резник Е. С. Право на жизнь… С. 57.)
40
Подробнее см., например: Романовский Г. Б. Репродуктивные права… С. 40
и след.
41
См.: Резник Е. С. Указ. соч. С. 56–57.
42
Там же. С. 57.
87
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Н. Тарусина , О. И. Сочнева
О семейной правосубъектности ребенка –
в общем контексте конструкции*
Ребенок как субъект семейного права и семейных правоотношений является обладателем семейной правосубъектности весьма специфического рода, где и момент ее возникновения, и динамическое проявление содержания, и неочевидное, в том числе
коллизионное, взаимодействие с соответствующей конструкцией
гражданского права, скорее составляют не аксиому в «парке» цивилистической доктрины, а ее «американские горки». Остановимся на классике жанра и дискуссионных контекстах подробнее.
В рамках любой отрасли права конструкция правосубъектности формируется через взаимодействие ее структурных элементов – правоспособности (как способности иметь права и обязанности) и дееспособности (как способности своими действиями
их приобретать и осуществлять). В классических представлениях
о структуре правосубъектности в теории права и в цивилистике
(прежде всего в гражданско-правовой сфере) характерным является разведение моментов возникновения правоспособности и
дееспособности во времени и в пространстве.
Первое означает возникновение правоспособности с рождения, а дееспособности – с достижения определенного возраста.
Впрочем, аксиоматичность данного положения в последние годы
оспаривается как представителями науки конституционного права, так и цивилистики. В законодательстве ряда стран заложены
предпосылки либо прямого, либо косвенного признания правоспособности зачатого (неродившегося) ребенка, то есть принципиального переноса момента ее возникновения, разумеется, не
в полном объеме, а в части отдельных компонентов.
Второе заключается в том, что «обе названные способности
здесь не обязательно должны совпадать в одном лице и могут
* Работа выполнена при поддержке гранта РГНФ №12-03-00521-а
Подробно об этом см. статью Н. Н. Тарусиной «Ребенок до первого вздоха: юридический контекст (в настоящем сборнике).
88
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
быть воссоединены благодаря способностям, принадлежащим
другим лицам». Так, гражданин, независимо от возраста, способен иметь право собственности – быть субъектом правоотношений собственности, однако процесс приобретения этого права
и его осуществление происходит посредством действий его законных представителей. Такая конструкция правосубъектности
в гражданском праве обусловлена природой (главным образом,
имущественной) большинства субъективных гражданских прав,
в силу которой процесс их осуществления «не имеет столь тесной непосредственной связи с носителем права», а потому для
признания лица субъектом правоотношений достаточно констатации наличия у него соответствующей правоспособности.
Специфика правового регулирования семейных отношений
проявляется в переносе центра тяжести на личные неимущественные отношения, основанные на таких социально значимых
институтах, как брак, родство, родительство, иное попечительство, детство. Лично-доверительный характер, неотчуждаемость
семейных прав и обязанностей, неразрывная их связь с личностью носителя существенно ограничивают (а в иных случаях –
и исключают) возможность их осуществления иными лицами, помимо правообладателя, не только в порядке договорного
представительства, но и (как правило) в рамках законного представительства для восполнения недостающей дееспособности.
В этой связи Веберс отмечает: «Природа и социальное назначение отдельных гражданских и семейных прав и обязанностей таковы, что иметь и осуществлять их способен лишь гражданин,
который достиг определенного возраста и сам может совершать
юридические действия». По этой причине в тех случаях, когда
закон приобретение отдельных субъективных семейных прав связывает с достижением определенного возраста, следует констатировать совпадение моментов возникновения правоспособности и дееспособности в семейной правосубъектности (например,
в сфере брачных правоотношений, родительства, опеки и попечиИоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М., 1960. С. 211.
Алексеев С. С. Общая теория права : в 2 т. Т. 2. М., 1982. С.147.
Веберс Я. Р. Правосубъектность граждан в гражданском и семейном праве. Рига,
1976. С. 102.
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельства, усыновления). В этой связи мы, как уже неоднократно отмечали в других своих работах, поддерживаем Е. М. Ворожейкина,
А. И. Пергамент, В. А. Рясенцева и др., настаивающих на динамичном характере семейной правоспособности. Относительно
гражданско-правовой сферы в сходном направлении размышлял
О. С. Иоффе: «Если гражданин обладает только правоспособностью, она восполняется при помощи дееспособности других лиц.
Если же такое восполнение невозможно, то по отношению к данной группе правомочий гражданин вообще не считается способным быть их носителем». В этом же ключе, например, рассуждает и О. Б. Зайцева. Анализируя соотношение правоспособности
и дееспособности в составе правосубъектности, автор приходит
к выводу, что иногда нельзя даже провести границу между правоспособностью и дееспособностью в случаях, когда исключено
всякое представительство и отправление субъективного права
возможно только в лице того, кому оно предоставлено (вступление в брак, право усыновления, составления завещаний и т. п.).
«В таких случаях, – пишет автор, – правоспособность неотделима от дееспособности и всегда говорится только о правоспособности».
Действительно, рассматривая правоспособность в отрыве от
способности к осуществлению конкретных прав и обязанностей, мы можем прийти к неконкретным, а в некоторых случаях
даже абсурдным с точки зрения правоприменительной практики
выводам. В частности, если исходить из посылки о возникновении семейной правоспособности в полном объеме с момента
рождения, то нам пришлось бы признать, что ребенок с рождения обладает абсолютно бессмысленной для него с точки зрения
характеристики его правового статуса, а также его потребностей
См.: Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. М. 1972. С. 109–110,
167–169; Пергамент А. И. О правовом положении несовершеннолетних // Ученые записки ВИЮН. Вып. 3. М., 1955. С.3.; Советское семейное право: учебник / под ред.
В. А. Рясенцева. М., 1982. С. 47; Тарусина Н. Н. Семейная, гражданская и гражданскопроцессуальная правосубъектность ребенка: суверенность, взаимодействие, пробелы //
Юридические записки ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Вып. 14: Актуальные проблемы юридического процесса. Ярославль, 2010. С. 136–139; и др.
Иоффе О. С. Советское гражданское право. М, 1967. С. 125.
Зайцева О. Б. Трудовая правоспособность как правовая категория: моногр. Оренбург, 2006. С. 60.
90
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и интересов способностью иметь право на вступление в брак,
способностью быть опекуном (попечителем), усыновителем, родителем и т. п.
Таким образом, распространение на семейные правоотношения гражданско-правовой конструкции правосубъектности,
основанной на равном и неизменном ее понимании, превращает
семейную правосубъектность в высшей степени абстракцию, бессмысленное звено механизма правового регулирования. Между
тем еще Н. Л. Дювернуа отмечал, что «задача юридических норм
заключается в приближении, а не в удалении от условий действительности».
Справедливости ради следует отметить, что и в гражданском
праве отдельные элементы правоспособности, в силу тесной связи с личностью обладателя возникающих на их основе субъективных прав и невозможности осуществления последних через
институт законного представительства (например, завещательная
правоспособность, способность создавать юридические лица),
также возникают не с момента рождения, а с достижением совершеннолетия. Наличие таких элементов в содержании гражданской
правоспособности обосновывается О. С. Иоффе, В. В. Ровным,
С. А. Сулеймановой и др. В учебниках гражданского права санктпетербургской школы подчеркивается динамизм семейной правоспособности (а она, как известно, полагается представителями
данной школы видом правоспособности гражданской): семейная
правоспособность расширяется по мере взросления и появления
новых правовых возможностей в сфере семейных отношений10,
ее содержание не остается неизменным11. Однако внутри школы
единства нет: например, М. В. Кротов настаивает на абстракт
См.: Дювернуа Н. Л. Учения по гражданскому праву. Т.1. : Учение о лице. М., 2004.
С. 295.
См.: О. С. Иоффе. Указ. соч. С. 125; Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева.
Т. 1. М., 2009. С. 141; Сулейманова С. А. Правоспособность граждан (физических лиц)
по российскому гражданскому праву: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М. 2002. С. 9;
и др.
10
См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 3. М., 2007.
С.351.
11
См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 3. М., 2009. С. 396–397 (автор
главы – А. П. Сергеев).
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ном и неизменном характере правоспособности гражданина12,
В. В. Ровный, подчеркивая ее исключительную абстрактность,
допускает (как и А. П. Сергеев), следуя за О. Ф. Иоффе, что не
все ее возможности приурочиваются к моменту рождения13 (имея
в виду, конечно, вектор ее движения вперед, к взрослению, а не
«назад», к стадии «вызревания» проточеловека).
М. В. Антокольская, сопоставляя гражданскую и семейную
правоспособности, отмечает, что и в гражданско-правовой сфере
говорить о возникновении правоспособности с момента рождения
можно лишь с определенными оговорками14, что, по ее мнению,
является одним из доказательств тождества гражданской и семейной правоспособности15. С последним суждением позволим себе
не согласиться, поскольку если для гражданско-правовой сферы
отмеченное проявление правоспособности считается исключением, то для семейного права оно является общим правилом (что и
будет продемонстрировано нами далее).
Одним из важнейших признаков семейных правоотношений
является их специфический субъектный состав16. Участники семейных правоотношений характеризуются тем, что они выступают в них не просто как граждане, а в определенном социальном
качестве, например супруга, ребенка, отца, брата, сестры, дедушки, бабушки, усыновителя, опекуна и т. п. Вследствие этого в семейном законодательстве подробно и четко определены
те обстоятельства, которым придается юридическое значение
при формировании правосубъектности граждан применительно к конкретному виду семейных правоотношений. «Лишь тот,
кто отвечает предъявленным законом требованиям, может быть
субъектом определенных семейных прав»17. Обусловленность
существования отдельных видов семейных прав возрастом (возможность вступать в брак – ст. 13 СК РФ, стать усыновителем –
п. 1 ст. 127 СК РФ), полом (ст. 17 СК РФ – ограничение «бра12
С. 141.
См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 1. М., 2009.
См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 1. М., 2009. С. 141.
См.: Антокольская М. В. Семейное право : учебник. М., 2010. С. 61.
15
Там же. С.59.
16
См.: Ворожейкин Е. М. Указ соч. С. 68.
17
Веберс Я. Р. Указ. соч. С. 88.
92
13
14
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
коразводной» правоспособности мужа), состоянием здоровья
(абз. 5 п. 1. ст. 127 СК РФ – ограничение «усыновительской», а
равно и опекунской правоспособности ненадлежащим состоянием здоровья) и т.п., позволяет говорить об особенностях построения конструкции семейной правосубъектности не только на
уровне отрасли в целом, но и в рамках конкретных видов семейных правоотношений18. На наличие специальных видов общей
отраслевой правосубъектности указывал и Н. В. Витрук: «В ряде
отраслей можно выделить правосубъектности совершеннолетних
и несовершеннолетних (с возможной градацией по отраслям),
лиц с нормальной психикой и невменяемых» и т. д.; в частности,
в семейном праве можно говорить о брачной и других видах правосубъектности19. В этой связи мы солидарны с теми учеными,
которые в рамках отраслевой семейной правосубъектности выделяют видовые (специальные) правосубъектности20: брачную,
опекунскую, родительскую, «усыновительскую», ребенка. (К сожалению, в большинстве современных учебников по семейному
праву проблема семейной правосубъектности замалчивается или
почти замалчивается. Одной из возможных причин является означенное нами предположение о распространимости на данную
конструкцию (и правоспособности, в частности) гражданскоправовых постулатов, тем более что легального определения и
легальных констатаций элементов содержания семейной правоспособности и дееспособности нет.21)
Конструкция дееспособности в семейно-правовой сфере,
безусловно, также имеет свои специфические черты. В частности, многообразие и неоднородность семейных правоотношений
18
Об этом см. также статью Н. Н. Тарусиной о гражданско-процессуальной правосубъектности ребенка (в наст. сборнике).
19
Витрук Н. В. Основы теории правового положения личности в социалистическом
обществе. М.,1979. С. 85.
20
См.: Ворожейкин Е. М. Указ. соч. С. 109–110, 167–169; Пергамент А. И. Указ. соч.
С. 3.; Советское семейное право / под ред. В. А. Рясенцева. М., 1982. С. 47; Тарусина Н. Н.
Семейная, гражданская и гражданско-процессуальная правосубъектность ребенка…
С. 136–139.
21
Семейный кодекс РФ отличается указанным типом безразличия либо негилизма,
отказываясь от попыток дефинирования (за редким исключением). Подробно об этом см.,
например: Тарусина Н. Н. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью. Ярославль: ЯрГУ, 2012. С. 11–61.
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
не позволяет говорить о существовании в семейном праве некой
общеотраслевой дееспособности и приводит к мысли о необходимости ее дифференциации на видовые (специальные) дееспособности (по аналогии с семейной правоспособностью) применительно к отдельным видам семейных правоотношений, в рамках
которых она по-особому проявляется. Так, например, брачная дееспособность (согласно п.1 ст. 13 СК РФ) возникает одновременно
с соответствующей правоспособностью, то есть с достижением
совершеннолетия. Вместе с тем при наличии уважительных причин (беременность, рождение ребенка) закон допускает возможность вступления в брак и для несовершеннолетних лиц с 16 лет,
а по специальному региональному решению и с 14–15 лет (п. 2
ст. 13 СК РФ). При этом вступивший в брак несовершеннолетний
по смыслу п. 2 ст. 61 СК РФ престает быть ребенком, приобретает
полную дееспособность в гражданском праве (ст. 21 ГК РФ), но
не приобретает полной брачной дееспособности. В частности, по
смыслу указанных выше законоположений в ситуации расторжения им брака до достижения 18 лет он сохраняет полную гражданскую дееспособность, не «возвращает» себе статус ребенка,
а в части брачной правосубъектности при желании повторно зарегистрировать брак до 18 лет он снова, «впав в детство», должен
повторить процедуру, обозначенную законодателем в п. 2 ст. 13
СК РФ (наличие уважительных причин, согласие органа опеки
и попечительства и т.д.). В сфере «родительско-детских» правоотношений уникальным, на наш взгляд, не имеющим аналогов
с точки зрения проявления правосубъектности является фигура
несовершеннолетнего родителя, не состоящего в браке (включая
и «усеченный» родительский статус лиц, не достигших 16-летия):
он и родитель, и ребенок одновременно. Подобная «пограничность» его статуса объясняется тем, что рождение внебрачного
ребенка не влияет на объем гражданской дееспособности таких
несовершеннолетних родителей, не влечет утрату ими статуса ребенка по отношению к собственным родителям22.
22
Антокольская М. В. Семейное право. М., 2010. С. 276–277; Величкова О. И.
Проблемы законного представительства несовершеннолетних // Цивилист. 2007. №
3. (Справочно-правовая система «Консультант Плюс»); Савельева Н. М. Правовое
положение ребенка в Российской Федерации: гражданско-правовой и семейно-пра94
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В еще большей мере специфика семейной правосубъектности (право- и дееспособности) проявляется в регламентации
правового статуса ребенка. В семейно-правовой сфере ребенок
выступает субъектом большого количества правоотношений:
с родителями, иными близкими родственниками, усыновителями, опекунами (попечителями), приемными родителями,
отчимом (мачехой), фактическим воспитателем. По мнению
М. В. Антокольской, во всех этих случаях он недееспособен и «его дееспособность не нуждается в восполнении»23.
А. П. Сергеев также отмечает, что некоторые из семейно-правовых возможностей самой своей природой рассчитаны на их
реализацию малолетними недееспособными лицами24. Сущность природы правоотношений с участием детей, на наш
взгляд, замечена верно, однако суждение об их недееспособности представляется спорным. В ряде своих работ мы подчеркивали, что в «семейно-правовом пространстве ребенок
обладает специфической, «плавающей» дееспособностью»25.
Эта дееспособность, во-первых, своеобразно структурирована
по возрастному критерию: 1) без установления нижнего предела и любых иных критериев ребенок вправе выражать свое
мнение при решении семейных вопросов, затрагивающих его
интересы; 2) с 10-летнего возраста учет мнения ребенка обязателен, кроме случаев, когда это противоречит его интересам;
3) в ряде ситуаций с этого же возраста требуется согласие ребенка на совершение в отношении него семейно-правовых актов
(ст. 59, 72, 132, 136, 143, 145 СК РФ); 4) с 14 лет ребенок приобретает дополнительные возможности, включая право на самостоятельную судебную защиту (ч. 2 п. 2 ст. 56 СК РФ), право
вовой аспекты: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Белгород, 2004. С.10; Сочнева
О. И. Правовой статус несовершеннолетних родителей по семейному законодательству
РФ // Вестник ЯрГУ. Серия Гуманитарные науки. 2010. № 2. С. 35–36; Тарусина Н. Н.
Возраст как юридический факт брачного правоотношения: «оцифрованное приключение»
// Вестник ЯрГУ. Серия Гуманитарные науки. 2012. № 1 (19). С. 74–75.
23
Антокольская М. В. Семейное право. М., 2010. С. 136.
24
Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева. Т. 3. С. 397.
25
Тарусина Н. Н. Ребенок как юридическая фигура семейно-правового пространства // Вестник ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Гуманитарные науки. 2011, № 1. С. 58; Тарусина Н. Н. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью.
Ярославль, 2012. С. 115–116.
95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
на снижение брачного возраста – в рамках регионального законодательства26; 5) с 16 лет у него возникает аналогичное право
на снижение брачного возраста в общефедеральном контексте,
право самостоятельно осуществлять родительские права и обязанности в отношении внебрачного ребенка и т. д. (п. 2 ст. 13,
п. 2 ст. 62 СК РФ). Во-вторых, она ограничена во времени своего существования: дееспособность и правоспособность ребенка
как особого субъекта семейных правоотношений прекращается
с достижением совершеннолетия, а также в иных случаях приобретения им полной дееспособности (п. 2 ст. 61 СК РФ).
Как видим, семейная правоспособность и семейная дееспособность, то расходясь, то воссоединяясь, существенно отличаются от своих гражданско-правовых «родственников». В то же
время их конструирование не всегда определенно и последовательно.
Во-первых, нет ясного объяснения, почему для начальной
точки «минидееспособности» принят 10-летний возраст. В ГК
«суперминидееспособность» начинается с 6 лет. В определенном
смысле образовательная дееспособность наступает с 7 лет (но
допустим и 6-летний возраст27). Значит, как бы ни утверждали
цивилисты обратное, элементы дееспособности малолетнего налицо. Следовательно, и в семейном законодательстве необходимо
определиться в этом вопросе: до 6(7) лет мнение ребенка может
учитываться (?), с 6(7) до 10 лет учитывается, с 10 лет учет позиции ребенка обязателен.
Во-вторых, целесообразно гармонизировать перечень случаев, где требуется согласие последнего или, по крайней мере,
вернуться к обсуждению этого вопроса28: о согласии на установление отцовства, определение места жительства при раздельном
проживании родителей, передачу ребенка от одного родителя
к другому, общение с близкими родственниками и т. д. То же самое следует заметить и относительно частичной дееспособности
26
Подробно об этом см., например: Тарусина Н. Н. Возраст как юридический факт
брачного правоотношения… С. 74–75.
27
Впрочем, границы образовательной дееспособности весьма размыты.
28
См., например: Антокольская М. В. Семейное право. С. 245 и след.; Ильина О. Ю.
Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации. М., 2006. С. 191.
96
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
14-летнего: тезис о его возможности самостоятельно защищать
свои семейно-правовые интересы в суде не стыкуется с жестким
перечнем субъектов, имеющих право на предъявление иска по
ряду категорий семейных дел (о лишении или ограничении родительских прав, отмене усыновления и др.).
В-третьих, как мы уже отмечали ранее, серьезные сомнения
вызывает право регионов законодательно регулировать отношения по снижению брачного возраста ниже федерального предела (16 лет). Возможно, норма СК РФ и была обусловлена национально-культурным фактором. Однако на практике, как известно,
ситуация не такова: одни регионы допускают 14-летний барьер,
другие – 15-летний, третьи удовлетворяются федеральным правилом. Если учесть, что вступление в брак влечет приобретение
полной дееспособности, то такая «разноголосица» становится совершенно не приемлемой – это уровень Федерации29. (Повторимся, что по смыслу гражданского и семейного законодательства при
расторжении брака до достижения 18 лет несовершеннолетний
сохраняет за собой полную гражданскую дееспособность, а для
регистрации повторного брака должен вновь просить о снижении
брачного возраста, т. е. становится не брачнодееспособным, возвращается в «семейно-правовое детство.)
Стремление к корректному взаимодействию семейных правоспособности и дееспособности ребенка, констатация его «минидееспособности» с 6 (7) лет и 10 лет неизбежно возвращает
нас к дискуссии о возможности возложения на ребенка семейно-правовых обязанностей – подчиняться воле родителей (иных
попечителей), их воспитательному воздействию. Категорическое
отрицание таковой возможности – ввиду незрелости его самосознания и воли – вступает в очевидное противоречие с обозначенным ранее признанием способности 10-летнего ребенка
определить собственную судьбу в вопросах о восстановлении
в родительских правах, установлении усыновления и др. Да и
обучение 7 (6)-летнего ребенка в школе (соблюдение учебной
дисциплины, выполнение заданий на уроках и дома и т. д.) вряд
29
Подробно об этом см., например: Тарусина Н. Н. Возраст как юридический факт
брачных правоотношений… С. 74–75; и др.
97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ли может квалифицироваться исключительно в качестве реализации его субъективного права…30
Выявленные нами характерные черты семейной правоспособности и дееспособности (в том числе и прежде всего – ребенка),
заключающиеся в особом их характере, содержании, специфике
возникновения, прекращения и взаимодействия, не позволяют
их отождествлять с правосубъектностью в гражданском праве:
«специфический субъектный состав, лично-доверительный, безвозмездный характер большинства семейных правоотношений,
теснейшее взаимодействие формально-юридических и нравственных начал в их содержании и конкретных проявлениях этого
содержания – та «лакмусовая бумажка», которая неизбежно окрашивает исследуемые правовые конструкции хотя и в относительно цивилистические, но не гражданско-правовые цвета»31.
На наш взгляд, конструкции гражданской право- и дееспособности в силу известных исторических корней могут рассматриваться как некий образец, исходный элемент для семейно-правовой доктрины, а также как объект для взаимной унификации
положений о правосубъектности физических лиц. В то же время
очевидно, что семейно-правовая доктрина должна в этом вопросе развиваться относительно самостоятельно, а семейный закон
склониться, наконец, к дефинированию указанных конструкций
и констатации элементов их содержания как по существу, так
и в динамическом контексте.
30
(Подробно позиция по данному вопросу изложена в статье О. И. Сочневой в настоящем сборнике.)
См. также: Тарусина Н. Н. Семейное право : Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009. С. 290–292; ее же. Российский семейный закон… С. 117–119; и др.
работы.
31
Тарусина Н. Н. Семейная, гражданская и гражданско-процессуальная правосубъектность ребенка… С. 136.
98
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. И. Сочнева
О семейных обязанностях
несовершеннолетнего ребенка*
Родительство – объективная, естественнобиологическая потребность человека, как и любого живого существа, в продолжении рода. Однако, в отличие от других представителей животного
мира, человек заинтересован не только в сохранении физически
здорового, жизнеспособного потомства, но и, как существо социальное, в привитии ребенку общественнозначимых (нравственности, способности к самоопределению, уважения индивидуальности и интересов других людей, стремления к повышению
своего образовательного уровня и т. п.) и гражданских качеств
(законопослушания, патриотизма, толерантности, социальной активности и т. п.). На уровне международно-правовых актов эта
идея выражена в Конвенции ООН о правах ребенка, в преамбуле
которой признается, что «ребенок должен быть полностью подготовлен к самостоятельной жизни в обществе и воспитан в духе
идеалов, провозглашенных в уставе ООН, и особенно в духе мира,
достоинства, терпимости, свободы, равенства и солидарности».
Наверное, не нуждается в подробном обосновании тезис
о том, что поведение любого человека во взрослой жизни, система его ценностей, отношения с окружающими его людьми,
его личные качества в значительной степени предопределяются
его «детским опытом», условиями его воспитания. Анализ действующего законодательства в сфере обеспечения и защиты прав
ребенка свидетельствует, во-первых, о том, что «понятие “воспитание”, будучи не правовым, а сугубо педагогическим, тем не
менее, относится к основополагающим, составляющим фундамент многих правил, определяющих семейно-правовой статус
* Работа выполнена при поддержке гранта РГНФ №12-03-00521-а
Конвенция ООН о правах ребенка от 20 ноября 1989 года // Справочная правовая
система «КонсультантПлюс».
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ребенка», во-вторых, о том, что, закрепляя приоритет семейного
воспитания ребенка (п. 3 ст. 1, п. 2 ч. 54 СК РФ), первостепенную
роль в этом вопросе законодатель отводит его родителям. Значительное количество правовых норм рассматривает родителей
в качестве главных и естественных воспитателей ребенка. Прежде всего это проявляется в «возведении» заботы о детях и их
воспитания в разряд конституционных прав и обязанностей родителей (ч. 2 ст. 38 Конституции РФ). Регламентируя права родителей в отраслевом законодательстве (в основном семейном),
законодатель подчеркивает преимущественный характер родительского права на воспитание своих детей перед всеми другими
лицами (п.1 ст. 63 СК РФ) и придает ему с гражданско-процессуальной точки зрения значение презумпции, обеспечивает правом
требовать возврата ребенка от любого лица, удерживающего его
у себя не на основании закона или судебного решения (п. 1 ст. 68
СК РФ). Устройство ребенка в «замещающую» семью (приемную, патронатную), детское воспитательное учреждение, а также
его усыновление по смыслу норм абз. 3 п. 2 ст. 54, ст. 121, 123,
124 СК РФ происходит только в случаях, если он остался без родительского попечения. Наряду с этим среди наиболее значимых
прав ребенка обозначены право, «насколько это возможно, знать
своих родителей, право на их заботу, право на совместное с ними
проживание» (п. 2 ст. 54 СК РФ).
В свою очередь, в гражданском праве по смыслу положений п.1 ст. 1073 ГК РФ при возложении на родителей обязанности по возмещению вреда, причиненного их малолетним
ребенком, законодатель основывается на презумпции вины родителей в ненадлежащем воспитании, отсутствии с их стороны
должного надзора за собственным «чадом» («если не докажут,
что вред возник не по их вине»). Согласно п. 5 ст. 52 Закона РФ
Нечаева А. М. Семейное право: актуальные вопросы теории и практики. М., 2007.
С. 153.
Следует отметить, что некоторыми авторами в комментариях к п. 1 ст. 63 СК РФ
подчеркивается, что суть права родителей на воспитание заключается не только в том,
что в любых спорах о детях первенство принадлежит родителям, а не родственникам, претендующим на воспитание несовершеннолетнего, но и в том, что «родители не просто
имеют право на воспитание своих несовершеннолетних детей, им принадлежит право на
их личное воспитание». Нечаева А. М. Семейное право. М., 2010. С. 96.
100
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
«Об образовании» «родители (законные представители) обучающихся, воспитанников несут ответственность за их воспитание…».
И, наконец, при определении общих направлений государственной политики в сфере охраны детства в качестве основных
задач семейной политики детствосбережения обозначена необходимость обеспечения приоритета воспитания ребенка в родной
семье.
Такой подход законодателя к регулированию вопросов воспитания ребенка закономерен и имеет вполне очевидное социально-нравственное обоснование. В частности, с точки зрения
нравственных норм отношения между родителями и детьми «основываются, – писал Д. И. Мейер, – преимущественно на любви
родителей к детям – любви невольной, бессознательной, чуждой всякого расчета, нередко не заслуженной со стороны детей и
даже необъяснимой с точки зрения холодного рассудка. … Если
мать радуется улыбке своего ребенка, то потому, что любит его,
а не потому, что улыбка младенца содержала какое-либо объективное основание для счастья: не радует же ее улыбка чужого
ребенка». Отмечая «более эмоциональный характер» семейного
воспитания, М. С. Кокорина обращает внимание на то, что «проводником» его является родительская любовь к детям и ответные
чувства (привязанности, доверия) детей к родителям». В свою
очередь, биологическая основа родительства заключается в наличии между родителем и ребенком максимально близкой кровной
степени родства, вследствие которой «родители и дети образуют
наиболее сплоченное семейное единство. Между ними существуют самые тесные семейные связи».
Закон РФ от 10 июля 1996 года № 3266-1 «Об образовании» // Справочная правовая
система «КонсультантПлюс».
Раздел 2. «Семейная политика детствосбережения» Национальной стратегии
действий в интересах детей на 2012-2017 годы (утверждена Указом Президента РФ
№ 761 от 01.06.2012 г. «О национальной стратегии действий в интересах детей на 2012–
2017 годы») // Собрание законодательства РФ. 2012. № 23, ст. 2994.
Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 375.
Кокорина М. С. Семейно-правовые основы воспитания детей в современной России. М., 2011. С. 60–61.
Советское семейное право : учебник / под. ред. В. А. Рясенцева. М, 1982. С. 256.
101
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Особое место в характеристике ребенка как субъекта воспитания со стороны родителей занимает вопрос о существовании
корреспондирующей праву родителя на воспитание соответствующей юридической обязанности ребенка. И этот вопрос имеет
вполне очевидные правовые, исторические, нравственные и педагогические предпосылки.
В теории права в целом и в цивилистике, в частности, устоявшимся является представление о существовании объективной
закономерной связи между субъективным правом одного лица и
юридической обязанностью другого в правоотношении. Однако
справедливость применения данной теоретической конструкции
к правоотношениям родителей и детей по воспитанию является
предметом давней и непримиримой дискуссии в семейном праве.
А. И. Загоровским в сравнительно-правовом исследовании
основных институтов семейного права обращалось внимание
на то, что регулирование отношений меду родителями и детьми
в европейском законодательстве основано на идее, согласно которой «ведение воспитания детей немыслимо, если последние не
будут послушны своим родителям. Поэтому все законодательства
требуют от детей послушания родителям и почитания»10. Этой
же традиции придерживалось и русское дореволюционное законодательство, установившее приоритет родительской власти над
детьми, что означало не только право родителей требовать послушания со стороны последних, но и право применять к детям
в допустимых (не заходящих в область преступлений) пределах
«домашние исправительные меры» (право наказания детей)11.
Эволюция семейно-правового статуса ребенка прошла путь
от полного растворения его «юридической личности» в правах и
обязанностях родителей по воспитанию до признания его самостоятельным субъектом семейных правоотношений и появления
в СК РФ принципиально новой для основного семейного закона
См., напр.: Алексеев С. С. Общая теория права : в 2 т. Т. 2. М., 1982. С. 132–134;
Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 569; Теория государства и права / под ред. Н. Г. Александрова. М., 1974. С. 584–585.
10
Загоровский А. И. Курс семейного права. Одесса, 1909. С. 298.
11
Подробнее об этом см.: Домострой. М. 1990. С. 35; Загоровский А. И. Указ. соч.
С. 299–300, 305; Пахман С. В. Обычное гражданское право в России. М., 2003. С. 485.
102
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
главы о правах несовершеннолетних детей. Вместе с тем расположенные в разделе IV СК РФ «Права и обязанности родителей
и детей», нормы главы 11 «Права несовершеннолетних детей»
(курсив мой. – О. С.) вопреки существующим юридическим канонам, не содержат указания на существование корреспондирующей
праву родителя на воспитание обязанности ребенка подчиняться
его воспитательному воздействию и, таким образом, обостряют
научную дискуссию вокруг правомерности и целесообразности
закрепления семейных обязанностей ребенка на уровне закона.
В цивилистике по этому вопросу высказаны прямо противоположные точки зрения. Так, О. С. Иоффе полагал, что в правоотношениях родителей и детей права и обязанности принадлежат
и тем и другим. Правам родителей, – отмечал автор, – соответствуют обязанности, а обязанностям права детей»12. Возражая
против представлений о государственно-принудительных мерах
как об осуществляемых исключительно в виде юридических санкций, применяемых только компетентными государственными
органами, О. С. Иоффе сделал вывод, что, поскольку родителям
предоставлено право на воспитание детей и одновременно разрешается применять любые непротивоправные и не противоречащие принципам морали методы и коль скоро они тем самым
получают защиту закона, «налицо правовая охрана возлагаемых
на детей обязанностей»13. Разделяя эту точку зрения, Е. М. Ворожейкин подчеркивал, что значение такой правовой конструкции сводится к обеспечению воспитательного воздействия на
ребенка и это значение усиливается с возрастом последнего14.
Среди современных авторов существование семейной обязанности «подчиняться родительской власти» («претерпевать воспитание») признается и обосновывается М. В. Антокольской,
М. С. Кокориной, А. М. Рабец, Н. Н. Тарусиной, Т. А. Фаддеевой,
Н. С. Шерстневой15.
Иоффе О. С. Советское гражданское право. Ч. 3. Л. 1968. С. 238.
Там же. С. 238–239.
14
См.: Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972. С. 189.
15
См.: Антокольская М. М. Семейное право. М., 2010. С. 278; Кокорина М. С. Указ.
соч. С. 76; Рабец А. М. Проблемы укрепления нравственных начал в нормах о личных
неимущественных правах родителей и детей // Научные труды РАЮН. М, 2003. № 3.
С. 161–162; Тарусина Н. Н. Семейное право : Очерки из классики и модерна. Ярославль:
103
12
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Возражения оппонентов, в свою очередь, объясняются двумя аргументами: недееспособностью ребенка и невозможностью
обеспечения этой обязанности мерами государственного принуждения.
В семейно-правовой сфере ребенок является субъектом большого количества правоотношений, значительную часть которых
(о чем свидетельствует анализ положений раздела IV СК РФ) составляют отношения по его воспитанию, где второй стороной выступают его родители, усыновители, опекуны (попечители), близкие родственники, отчим (мачеха), фактические воспитатели. При
этом вопрос о его дееспособности в рамках данных правоотношений является одним из краеугольных камней науки семейного
права. М. В. Антокольская отмечает: «Наличие дееспособности
не всегда необходимо для участия в семейных правоотношениях». Применительно к отношениям родителей и детей «ребенок, –
пишет далее автор, – всегда недееспособен, и его недееспособность не нуждается в восполнении»16. А. П. Сергеев также подчеркивает, что некоторые из семейно-правовых возможностей
«самой своей природой рассчитаны на их реализацию малолетними недееспособными лицами17». Однако закрепление в законе
права ребенка (без обозначения нижнего возрастного предела) на
выражение мнения при решении всех вопросов, затрагивающих
его интересы (ст. 57 СК РФ), обязательности в ряде случае его
согласия с 10-летнего возраста на совершение семейно-правовых
актов (ст. 59, 72, 132, 134, 136, 143, 145 СК РФ), права на обращение в суд с 14 лет (ст. 56 СК РФ), права на снижение брачного
возраста с 16 лет (а по региональному законодательству и ранее
(ч. 2 п. 2 ст. 13 СК РФ) и т. д. не подтверждает тезис об отсутствии
у ребенка семейной дееспособности и, соответственно, обнаруживает спорность обозначенных выше суждений. В этой связи
мы солидарны с Н. Н. Тарусиной в том, что «в семейно-правовом
пространстве ребенок, будучи правоспособным во всех своих
главных позициях (в правоотношениях по воспитанию и иному
ЯрГУ, 2009. С. 292; Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 3. М.,
1998. С. 364; Шерстнева Н. С. Принципы семейного права. М., 2004. С. 60.
16
Антокольская М. В. Указ. соч. М, 2010. С. 62.
17
См.: Гражданское право / под ред. А. П, Сергеева. Т. 3. М., 2009. С. 397.
104
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
общению, содержанию), обладает своеобразной «плавающей»
дееспособностью»18, и полагаем вполне достаточным наличие
правосубъектных предпосылок для закрепления в законе его семейно-правовой обязанности.
Категорически отрицая существование обязанностей детей
в рамках относительного правоотношения и причисляя идею их
закрепления в законе к разряду нелепостей, Н. Д. Егоров считает, что право родителей на воспитание своих детей существует
только в рамках абсолютного правоотношения (с соответствующими обязанными лицами)19. По мнению Н. А. Темниковой,
И. Г. Король, ребенок в рамках личных неимущественных правоотношений, будучи управомоченным лицом, не может быть
лицом обязанным. В основе этих суждений лежит традиционное
представление, согласно которому атрибутами любой юридической обязанности являются властный императив содержания (как
безусловное требование следовать предписанному поведению) и
ее обеспеченность мерами государственного воздействия (санкциями). Вследствие этого, делают вывод авторы, законодательное
закрепление обязанностей ребенка должно бы повлечь и установление ответственности за их несоблюдение20.
Вместе с тем с точки зрения педагогики воспитание – это процесс взаимодействия воспитателя и воспитанника, предполагающий не только совершение определенных действий со стороны
родителя, но и определенную реакцию со стороны детей. При
этом за родителями признается фактическая возможность применять к своим детям адекватные меры принуждения в случае
ненадлежащего с их стороны поведения (ограничение прогулок,
отказ в покупке игрушек, сладостей и т. п.), чтобы добиться от
них желаемого поведения. Однако эта возможность находится за
18
Тарусина Н. Н. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью. Ярославль: ЯрГУ, 2012. С. 116–117; Её же. Ребенок как юридическая фигура
семейно-правового пространства // Вестник ЯрГУ. Серия Гуманитарные науки. 2011. № 1
(15). С. 58–59.
19
См.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 3. С. 295–
296.
20
Король И. Г. Личные неимущественные права ребенка по семейному праву Российской Федерации. М, 2010. С. 83; Темникова Н. А. Защита личных прав ребенка по
семейному праву России. Омск, 2010. С. 67.
105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
пределами правового поля и основывается, прежде всего, на любви, уважении и авторитете родителей.
Проблема целесообразности и практической значимости закрепления в законе обязанности ребенка сообразовывать свое
поведение с требованиями, предъявляемыми к нему родителями,
имеет не абстрактно-теоретический, а конкретно-прикладной характер. Е. М. Ворожейкин обратил внимание на то, что вопрос
об обязанностях детей, противостоящих правам родителей по
воспитанию чрезвычайно важен в смысле формирования их правового сознания. «Конструкция правовых взаимоотношений родителей и детей, – писал автор, – при которой дети имеют только
право на воспитание от родителей и не несут перед ними никаких
правовых обязанностей, не может способствовать правильной
организации семейного воспитания. Ее следствием может быть
избирательное отношение детей к воспитательным мерам родителей, основанное на субъективных, эгоистических, ложно понимаемых интересах и потребностях (т. е. требование только того,
что соответствует их желаниям, намерениям, способствование
иждивенческим настроениям)»21. Анализируя современные тенденции развития международного и российского законодательства в сфере охраны прав детей, в том же ключе рассуждает и
А. М. Рабец: «На фоне международной охраны прав детей, в том
числе от злоупотреблений со стороны родителей, у несовершеннолетних детей, на которых не возложено никаких обязанностей,
формируется сначала чувство, а в дальнейшем и осознание вседозволенности»22. В свете сказанного более чем оправданным и
даже жизненно важным представляется предложение А. М. Рабец
о включении в СК РФ нормы, регламентирующей обязанность ребенка повиноваться требованиям родителей, направленным на их
надлежащее воспитание, и право родителей «порицать и наказывать детей за недостойное поведение и неподчинение разумным
требованиям родителей»23. Следует также согласиться с автором
и в том, что обеспечение исполнения этой обязанности мерами
государственного принуждения не так уж и важно. Даже деклаВорожейкин Е. М. Указ. соч. С. 189.
Рабец А. М. Указ. соч. С. 162–163.
23
Там же.
21
22
106
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ративное ее присутствие будет способствовать повышению авторитета родителей в семье. «Не все обязанности, закрепленные
в законе, – отмечает по этому поводу Н. Н. Тарусина, – … должны
иметь прямое обеспечение принуждением – исключения всегда
есть и будут»24, «квазиобязанность» может иметь право на существование – тем более в лично-правовой сфере»25. Примечательно,
что и теми авторами, которые категорически не приемлют идею
о формализации обязанностей ребенка в рамках отношений по
его воспитанию, не отрицается при этом существование (в различных трактовках) моральных, нравственных, социальных обязанностей детей перед своими родителями26.
Законодательное закрепление фактически существующей социально обусловленной обязанности ребенка подчиняться требованиям родителей позволит сместить акцент правового регулирования права родителей на воспитание ребенка из абсолютных
правоотношений (с государством) в относительные, поскольку
право любого родителя на воспитание ребенка – это не право
на воспитание вообще, а право, обращенное к конкретному ребенку. «Право одного лица, – писал О. С. Иоффе, – приобретает
смысл лишь в том случае, если соответствующая обязанность будет возложена на другое лицо. Но между этими лицами должно
быть установлено и конкретное общественное отношение, ибо
только в единстве правомочия и обязанности создаются условия
для их реального осуществления»27. Разумность воспитательных
требований со стороны родителей очерчена в законе пределами
осуществления родительских прав (ст. 65 СК РФ), связующим
звеном которых является понятие «интерес ребенка», и в каждом
конкретном случае оценивается как самим ребенком через реализацию права на мнение (ст. 57 СК РФ), так и органами опеки
и попечительства, а в необходимых случаях – судом. При этом
особой, весьма действенной гарантией от «родительского произТарусина Н. Н. Семейное право : Очерки ... С. 292.
Тарусина Н. Н. Семейная, гражданская и гражданско-процессуальная правосубъектность ребенка: суверенность, взаимодействие, пробелы // Юридические записки ЯрГУ
им. П. Г. Демидова. Вып. 14. Ярославль, 2010. С. 139.
26
См., напр.: Король И. Г. Указ. соч. С. 83; Темникова Н. А. Указ. соч. С. 67.
27
Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2000. С. 569.
107
24
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вола» выступает право ребенка на защиту, включая возможность
самостоятельного обращения с иском в суд с 14-летнего возраста
при нарушении его прав и законных интересов, в том числе при
невыполнении или ненадлежащем выполнении родителями (одним из них) обязанностей по воспитанию, образованию ребенка,
либо при злоупотреблении родительскими правами (п. 2 ст. 56 СК
РФ). В этой связи лишенными всяких оснований представляются
опасения отдельных ученых о том, что присутствие в законе обязанности ребенка подчиняться родительскому воспитанию приведет к возвращению в семейно-правовое пространство института
«родительской власти», к возможности ее проявления как бы под
благословлением семейного закона в самых опасных для ребенка
формах – в злоупотреблениях родительскими правами28.
С точки зрения своей природы и средств обеспечения, обязанность ребенка подчиняться воспитательному воздействию со стороны родителей основана на требованиях морального, а не формально-юридического свойства. При этом она вполне органично
вписывается в присущий семейному праву механизм регулирования личных неимущественных и имущественных отношений,
имеющий в своем содержании значительную долю диспозитивных начал, ориентированный на лично-доверительный характер
отношений между субъектами, широко использующий в качестве инструментария наряду с нормативно-правовыми моральные
предписания29. Небезынтересно, на наш взгляд, упомянуть и о том,
что в те исторические времена, когда в российском семейном законодательстве личные и имущественные правоотношения родителей и детей основывались на институте «родительской власти»,
соответствующие обязанности детей были зафиксированы в законе именно в форме морально-нравственных требований: «Дети
должны оказывать родителям чистосердечное почтение, послушание, покорность и любовь: отзываться о них с почтением»30.
См., напр.: Гражданское право / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 3.
С. 364; Критику данной позиции см., также: Тарусина Н. Н. Семейное право : Очерки …
С. 291.
29
Подробнее об этом см., например: Нечаева А. М. Семейное право: актуальные проблемы… С. 57–88; Тарусина Н. Н. Семейное право : Очерки… С. 31–33.
30
Подробнее об этом см.: Загоровский А. И. Указ. соч. С. 299.
108
28
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Возвращаясь в современность, полагаем, что потенциальная
возможность фиксации в законе обязанности ребенка подчиняться требованиям (в разумных пределах) воспитательного характера со стороны родителей уже заложена в содержании основных
начал семейного законодательства. В частности, п. 1 ст. 1 СК РФ,
не будучи семейно-правовой нормой в традиционном понимании,
служит своего рода общим знаменателем для всех правил, составляющих отдельные семейно-правовые институты. По смыслу положений п. 1 ст. 1 СК РФ требования о построении семейных отношений на чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи
и ответственности перед семьей в равной мере распространяются
и на ребенка. Каждый член семьи, в том числе и ребенок, должен
чувствовать свою ответственность перед семьей, соотносить свои
интересы с интересами других членов семьи.
Одной из отличительных особенностей правоотношений родителей и детей по поводу воспитания последних является присутствие в них значительной доли государственного интереса
в обеспечении развития несовершеннолетнего. «Указывая в общих чертах направления этого развития, создавая предпосылки
для формирования потенциально прочной семьи, защиты прав
и интересов ребенка, государство тем самым защищает свой
интерес», – отмечает А. М. Нечаева31. В этой связи отсутствие
в семейном законе конструкции обязанностей ребенка приводит к размыванию границ осуществления родительских прав и
обязанностей, а также оснований ответственности родителей
за ненадлежащее воспитание. Так, в частности, употребление в
ст. 54 СК РФ (закрепляющей право ребенка на воспитание) и ст. 63
СК РФ (устанавливающей корреспондирующую обязанность родителей воспитывать детей) не правового, а сугубо педагогического понятия «воспитание», с одной стороны, определяет смысл
многих правил, регламентирующих правой статус ребенка, с другой – на наш взгляд, вызывает в правоприменительной практике
трудности с определением в действиях родителя состава правонарушения, а соответственно, и предмета исковых требований
31
Нечаева А. М. Защита интересов ребенка: семейно-правовые предпосылки // Государство и право. 2001. № 6. С. 77–78.
109
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
при реализации в этом случае ребенком права на судебную защиту в смысле положений п. 2 ст. 56 СК РФ32. Отсутствие четкости
в решении данного вопроса с очевидностью проявляется при сопоставлении положений абз. 2 п. 2 ст. 54, п. 2 ст. 56 и ст. 69 СК
РФ. В одном случае обозначенные в ст. 69 СК РФ формы поведения родителей как основания для лишения их родительских прав
в контексте положений абз. 2 п. 2 ст. 54 СК РФ вполне, на наш
взгляд, вписываются в закрепленную п. 2 ст. 56 СК РФ конструкцию невыполнения или ненадлежащего выполнения родителями
(одним из них) обязанностей по воспитанию как основания для
реализации ребенком права на защиту. В другом – по смыслу положений п. 2 ст. 56 СК РФ законодатель рассматривает невыполнение (ненадлежащее выполнение) родительских обязанностей и
злоупотребление родительскими правами как самостоятельные
формы противоправного поведения родителей. В этих условиях
существование в законе ничем не ограниченных прав ребенка в
сочетании с активной популяризацией ценности «детских» прав
(в том числе, и в рамках школьных образовательных программ)
в конечном итоге приводит к снижению родительского авторитета, умалению семейных ценностей, создает благодатную почву
для детского шантажа по отношению к собственным родителям
(особенно в подростковом возрасте).
Усугубляет ситуацию и не совсем последовательная политика государства в сфере охраны детства, в которой причудливо
сочетаются провозглашение приоритета семейных ценностей33,
признание на уровне закона необходимости «проведения методической, информационной и иной работы с ребенком по разъяснению его прав и обязанностей,34… поощрения исполнения ребенком обязанностей», с одной стороны, с другой – применение
весьма сомнительных способов исполнения требований ч. 1 ст.
9 Федерального закона «Об основных гарантиях прав ребенка
32
Подробнее об этом см.: Сочнева О. И. О самостоятельной реализации несовершеннолетними права на судебную защиту семейных прав и охраняемых законом интересов //
Проблемы защиты субъективных гражданских прав. Ярославль, 2009. Вып. 10. С. 44.
33
См.: Национальная стратегия действий в интересах детей на 2012–2017 годы.
34
Часть 1 ст. 7 Федерального закона от 03 июля 1998 г. №124-ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 1998.
№ 31, ст. 3802.
110
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в РФ»35, оформление на уровне законопроекта идеи договора «о
социальном патронате» как особой формы вмешательства в дела
семьи36, отсутствие в законе четких пределов контроля органов
опеки и попечительства за осуществлением родительских обязанностей, их права доступа в семью37.
Таким образом, закрепление в СК РФ обязанности ребенка,
корреспондирующей праву родителя на воспитание, имеет важное социальное и юридическое значение: в социальном плане это
будет способствовать повышению авторитета семьи, семейных
ценностей, ответственного родительства, а в правовом – создаст
значительно большую определенность в правовом регулировании отношений родителей и их несовершеннолетних детей, будет
служить дополнительной гарантией обеспечения интересов всех
членов семьи, реализации цели воспитания.
35
По смыслу ч. 1 ст. 7 и ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 03 июля 1998 г. №124-ФЗ
«Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» в образовательных и
иных воспитательных учреждениях, а также в местах, доступных для детей с целью проведения информационной и профилактической работы с ребенком по разъяснению его прав
и обязанностей, а также порядка защиты прав должна располагаться соответствующая информация с указанием органов государственной власти и местного самоуправления, иных
учреждений и должностных лиц, осуществляющих контроль и надзор за обеспечением и
защитой прав ребенка. Одной из форм реализации указанных требований на практике стало размещение в школах, детских садах и поликлиниках красочных плакатов под названием «Расту счастливым!», в которых детям с использованием образов героев популярного
детского мультсериала «Смешарики» разъясняется, какие жизненные ситуации являются
нарушением их прав. К таковым, в частности, согласно иллюстрациям, относятся: ссоры
между родителями, рождение в семье еще одного ребенка, отдых родителей.
36
Согласно положениям законопроекта № 42197-6 предлагается в СК РФ и в Федеральном законе «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений
несовершеннолетних» закрепить возможность заключения между родителем (родителями) несовершеннолетнего и органом опеки и попечительства договора о социальном
патронате, предполагающего осуществление контроля последними за исполнением родителями обязанностей по воспитанию и развитию своего ребенка. Подробнее об этом
см. также: Михеева Л. Ю. О реформах семейного законодательства: законотворчество и
здравый смысл // Семейное право на рубеже XX–XXI веков. М, 2011. С. 71–77.
37
Подробнее об этом см.: Нечаева А. М. Право доступа в семью как предпосылка
защиты интересов ребенка // Семейное и жилищное право. 2010. №1. С. 24–26.
111
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Н. Тарусина
Гражданско-процессуальная
правосубъектность ребенка:
актуализация проблемы*
Современное состояние доктрины и практического результата функционирования семейной правосубъектности несовершеннолетних (прежде всего ребенка) свидетельствуют
о значительных пробелах и исследовательского, и прикладного
характера, что неизбежно в той или иной степени отражается
на конструкции их гражданско-процессуальной правосубъектности.
Содержание последней, дифференцируясь на гражданскопроцессуальные правоспособность и дееспособность, в разной
степени обусловлено содержанием своей материально-правовой
базисной предпосылки.
Так, первая часть конструкции, хотя и является суммой процессуальных потенций, вытекающих из охранительного права на
судебную защиту, в своем содержании вполне автономна, не связана (или почти не связана) содержанием материальной (в нашем
случае – семейной) правоспособности, в том числе и несовершеннолетних. Ибо гражданский процесс, как известно, является
универсальной формой защиты, несмотря на свою определенную
дифференцированность по категориям судебных дел и коллизионность общих и специальных гражданско-процессуальных норм.
Однако это относительно верно лишь в том случае, если мы
применяем конструкцию правоспособности только к заинтересованным лицам – тогда и недееспособные, и частично дееспособные лица находятся в строю обычных процессуальных фигур, являются сторонами и третьими лицами. Но, как отмечает
М. С. Шакарян, сведение рассматриваемого понятия только к подобной возможности означает по существу отождествление ее
* Работа выполнена при поддержке гранта РГНФ № 12-03-00521-а
См. статью Н. Н. Тарусиной в настоящем сборнике.
112
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
с правоспособностью в материальном праве. Как абстрактная
возможность она принадлежит всем и каждому, а ее реализация,
продолжает автор, в конкретных правоотношениях порождает
разнообразных участников процесса, вплоть до свидетелей, экспертов и т. д. На это же указывает М. А. Викут и другие процессуалисты.
В то же время, обращаясь к проблеме ограничения гражданско-процессуальной правоспособности, М. С. Шакарян становится в позицию противоречия самой себе, так как приводимые
ею примеры соответствующего рода (представителями в суде не
могут быть судьи, прокуроры и т. д.; экспертом – некомпетентное
лицо; свидетелем – лица, неспособные из-за своих физических
или психических недостатков правильно воспринимать факты;
и т. д. и т. п.) переводят процессуальную правоспособность из
разряда абстрактно-универсальной в разряд специальной видовой конструкции.
На подобную дифференциацию и склонность к классификации обращают внимание Д. М. Чечот, В. Н. Щеглов, Г. Л. Осокина
и другие процессуалисты. Процесс этой «видофикации» приводит нас, как и при конструировании семейной правоспособности,
к большому разнообразию по категориям участников гражданского процесса и по спецификациям внутри отдельной категории,
в том числе в отношении несовершеннолетних. В этом смысле
См.: Шакарян М. С. Субъекты советского гражданского процессуального права. М.,
1970. С. 78.
См.: Шакарян М. С. Указ. соч. С.88.
См.: Викут М. А. Проблема правового регулирования процессуального положения
и деятельности сторон в советском гражданском судопроизводстве: автореф. дис. … д-ра
юрид. наук. Саратов, 1971. С. 7–8; Викут М. А., Зайцев И. М. Гражданский процесс России. М.: Юристъ, 1999. С. 56.
Там же. С. 88.
См.: Чечот Д. М. Участники гражданского процесса // Избранные труды по гражданскому процессу. СПб., 2005. С. 102; Щеглов В. Н. Субъекты судебного гражданского
процесса. Томск, 1979. С 17–18; Осокина Г. Л. Курс гражданского судопроизводства России. Томск, 2002. С. 57–58.
Еще А. Х. Гольмстен писал, например, о процессуальной правоспособности суда,
правоспособности и дееспособности не только сторон, но также свидетелей. (См.: Гольмстен А. Х. Учебникъ русского гражданского судопроизводства. СПб., 1907. С. 34–35, 93,
214–217.
113
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
связанность процессуальной и семейно-правовой конструкций
правоспособности усматривается несколько более прочной, нежели при абстрактно-универсальной трактовке их содержания,
а первоначальный уверенный тезис о суверенности гражданского процесса колеблется под воздействием «накатывающих волн»
семейного права.
В этой связи нелишне подчеркнуть утверждение Г. Л. Осокиной о том, что при защите своих субъективных прав и законных
интересов гражданская процессуальная правоспособность определяется наличием у гражданина материальной правоспособности – в нашем случае семейной (брачной, родительской и т. д.).
Что касается гражданско-процессуальной дееспособности,
то она всегда выделялась в качестве особой разновидности и
в процессуальной теории, и в практической юриспруденции. При
этом всякая процессуальная дееспособность в несравнимо большей степени обусловлена дееспособностью материально правовой, чем процессуальная правоспособность.
Как и последняя, дееспособность рядом процессуалистов
различается по категориям участников гражданского судопроизводства, а далее – и по специфическим субъектам внутри каждой
категории, то есть в нашем случае – несовершеннолетним истцам и ответчикам и другим заинтересованным лицам, а также
представителям и свидетелям.
Именно здесь ярко высвечивается проблемная связь семейно-правовой и гражданско-процессуальной дееспособности неСм.: Осокина Г. Л. Указ. соч. С. 59.
См.: Шакарян М. С. Указ. соч. С.92. Высказана и иная точка зрения. Так, Д. Ю. Ионова полагает, что такой широкий подход не укладывается в рамки ст. 37 ГПК РФ (например, иные участники процесса, незаинтересованные лица, не могут поручать вести дело представителю), а попытка распространить конструкцию процессуальной дееспособности на всех участников судопроизводства
приводит к утрате ее единства и появлению множества гражданских процессуальных дееспособностей. (см.: Ионова Д.Ю. Гражданская процессуальная дееспособность: автореф.
дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 7–8.)
Однако, во-первых, если нормы ст. 37 ГПК РФ не охватывают все многообразие случаев, значит, надо менять их, а не ликвидировать многообразие. Во-вторых, если видовая
классификация способствует более точному пониманию особенностей той или иной процессуальной фигуры и, соответственно, создает предпосылки для оптимизации регулирования ее поведения в процессе, она явно и скорее добро, чем зло.
114
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
совершеннолетних, прежде всего детей как истцов, ответчиков,
третьих лиц, свидетелей.
В первых двух качествах их недееспособность или частичная
дееспособность10 восполняется законными представителями –
за исключением случаев, когда федеральным законом предусмотрено право несовершеннолетнего (с 14 лет) самостоятельно
защищать свои права и интересы в суде (ч. 2 п. 2 ст. 56 СК РФ, п. 4
ст. 37 ГПК РФ). Одновременно суду предоставлено право привлекать в процесс и законных представителей. Поскольку критериев
для принятия такого решения не зафиксировано, не исключается процессуальная ситуация, основанная на конфликте семейноправовых интересов ребенка и его представителя, при том что из
смысла семейного закона как раз и следует, что правозащитная
суверенность ребенка мотивирована преимущественно несходством фактических и правовых позиций указанных субъектов.
Вероятно, это обстоятельство целесообразно зафиксировать в
норме п. 4 ст. 37 ГПК РФ в качестве значимого.
Как отмечает на основе обобщения соответствующей судебной практики Д. Ю. Ионова, суды не всегда привлекают несовершеннолетних от 14 до 18 лет к личному участию в деле во избежание нанесения вреда их психике. Автор, вслед за О. Н. Здрок11,
полагает, что подобная возможность должна быть узаконена путем внесения изменения в правило ч. 3 ст. 37 ГПК РФ12.
Предложение далеко не бесспорное. Во-первых, право ребенка с 14-летнего возраста на самостоятельную судебную защиту
субъективных прав и интересов (в нашем случае – семейных)
представляет собой значительную социальную ценность. Вовторых, недопуск несовершеннолетнего в процесс также может
нанести ущерб его психике. В-третьих, в силу принципа непо10
На практике, как известно, далеко не всегда дети – субъекты спорных материальных правоотношений – именуются истцами или ответчиками – в этом поименованном
качестве нередко воспринимаются их законные представители, которые, впрочем, могут
играть и двойную роль, например быть стороной и представителем в процессе по делу об
установлении отцовства, взыскании алиментов на ребенка и т. д.
11
О. Н. Здрок высказала предположение о введении новеллы (в ГПК Республики
Беларусь) об отступлении от правила об обязательном привлечении несовершеннолетних
к личному участию в судебном заседании, если их присутствие противоречит их же интересам. (См.: Ионова Д. Ю. Указ. соч. С. 17.)
12
См.: Там же. С. 17–18.
115
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
средственности суд так или иначе должен лично выяснить позицию ребенка, в том числе и из-за упомянутого конфликта интересов. Это возможно в стадии подготовки дела к слушанию.
Однако, если это возможно в указанной стадии, это возможно
и в стадии судебного разбирательства. Надо лишь создать нормальные условия, например провести судебное заседание в закрытой форме (п. 2 ст. 10 ГПК РФ), пригласить детского психолога, ознакомиться предварительно с заключением по делу органа
опеки и попечительства, создать спокойную доброжелательную
атмосферу и т. д. Конечно, выполнить это труднее, чем опереться
на право этого не выполнять.
Кроме того, и до 10 лет (а особенно – с 10) ребенок, обладая частичной семейной дееспособностью13, отнюдь не в полном
объеме «заслоняется» фигурой представителя, имеет узаконенные семейно-правовые интересы и право их отстаивать (например, через дачу согласия14 или учет мнения).
Второй проблемой является организация правовой помощи
несовершеннолетнему – заинтересованному лицу. Процессуалистами высказывается предложение о предоставлении ему права
на бесплатную юридическую поддержку. Однако, в целом поддерживая данный проект, Д. Ю. Ионова полагает его не делом
ближайших дней и потому традиционно предлагает опираться на
помощь органов опеки и попечительства, комиссий по делам несовершеннолетних и уполномоченных по правам ребенка15.
Если учесть структуру штатов первых, компетенцию и
деловые обыкновения вторых и отсутствие в ряде регионов
третьих, то картина прорисовывается безнадежная. Возможно, ситуация будет несколько исправлена реализацией идеи
13
Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Ребенок как юридическая фигура
семейно-правового пространства // Вестник ЯрГУ им. П. Г. Демидова. Серия Гуманитарные науки. 2011. № 1. С. 57–59.
См. также совместную статью Н. Н. Тарусиной и О. И. Сочневой в настоящем сборнике.
14
Подробнее о данной конструкции, в том числе применительно к ребенку, см.: Штыков Д. В. Категория «согласие» среди основных понятий в семейном праве Российской
Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 25–26.
15
См.: Ионова Д. Ю. Указ. соч. С. 21.
116
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
о ювенальной юстиции 16, специализированных семейных судах или, по крайней мере, семейно-правовой специализации
судей17.
Третьей проблемой является очевидная дисгармония между
ГПК и СК РФ относительно качества и количества дееспособности ребенка до 10 лет и от 10 до 14 лет, ибо первый кодекс
игнорирует позицию второго. В теории гражданского процесса
высказано справедливое и логичное соображение о частичной
процессуальной дееспособности таких детей18, которое должно быть реализовано в нормах ст. 37 ГПК РФ. Впрочем, имеются и противники: ребенок до 14 лет как субъект процесса почти
не существует – он вызывается в судебное заседание исключительно для выяснения мнения по делу или для дачи согласия
(в случаях, предусмотренных нормой ст. 57 СК РФ, никакими
процессуальными правами, кроме дачи объяснений, он не обладает. Соответственно, и привлекать его в процесс далеко не всегда целесообразно19).
Критика подобного подхода к проблеме нами была дана ранее20. Дополним ее позитивными соображениями.
Полагаем, что в структуре ГПК необходимо организовать
специальную главу21 об особенностях участия несовершеннолет16
Подробнее об этом см., например: Мельникова Э. Б. Ювенальная юстиция.
Проблемы уголовного права, уголовного процесса и криминологии. М., 2000; Воронова
Е. Л. Становление правосудия по делам несовершеннолетних – опыт Ростовской области
// Российская юстиция. 2005. № 3. С. 48–53; Ведерникова О. Н. Современные тенденции
развития ювенальной юстиции за рубежом // Российская юстиция. 2005. № 3. С. 43–47;
Ювенальное право / под. ред. А. В. Зарянова и В. Д. Малкова. М., 2005; и др.
17
Подробнее об этом см.: Юркевич Н. Г. Некоторые вопросы развода в свете социологии // Ленинские идеи и новое законодательство о браке и семье. Саратов, 1969.
С. 43–44; Здрок О. Н. Гражданский процесс зарубежных стран. М., 2005. С. 70; Тарусина Н. Н. Семейное право : Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009.
С. 541–548; Туманова Л. В. Некоторые проблемы гражданского судопроизводства с участием несовершеннолетних // Тенденции развития гражданского процессуального права
России. СПб., 2008. С. 85–97.
18
См., например: Осокина Г. Л. Указ. соч. С. 67.
19
См., например: Ионова Д. Ю. Указ. соч. С. 23.
20
См.: статью Н. Н. Тарусиной и О. И. Сочневой в настоящем сборнике. См. также: Тарусина Н. Н. Ребенок как юридическая фигура семейно-правового пространства.
С. 57–59.
21
Предложение о специальных нормах в рамках гл. 15 ГПК РФ не кажутся нам системными. (См.: Ионова Д. Ю. Указ. соч. С. 23.)
117
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
них – во всех процессуальных качествах для них возможных, предусмотрев нормативные положения об их дееспособности, участии в различных стадиях процесса, особенностях опроса (допроса) по существу дела, процессуальных правах – в зависимости от
качества процессуальной фигуры, участии специалиста-психолога, представителя органа опеки и попечительства и т. д.
Для реализации этих нормативных установок потребуются и
спецподготовка судей, и особые требования к ним личностного
порядка, и судебная специализация, а также организация юридической поддержки детей для защиты их прав и интересов в административном и судебном порядке.
Кроме того, следует, на наш взгляд, вернуться к идее, пусть
пока на теоретическом уровне, дифференцированного изменения
дееспособной зрелости. Еще Н. Л. Дювернуа, опираясь на традиции римского права и частично права европейского, отмечал, что
подобное измерение может осуществляться разными методами:
наряду с измерением зрелости для всех одинаковым количеством
лет, что заключает в себе значительный элемент произвольного
и действует в основном в интересах общесоциальных, законодательство должно допускать как бы в виде поправки индивидуальное исследование зрелости лица в конкретном случае22.
Определенные предпосылки по этому поводу содержатся
в современном российском гражданском, трудовом, семейном,
административном (прежде всего образовательном) и уголовном
законодательстве. В семейно-правовом контексте речь идет, например, о допущении решения суда вопреки позиции ребенка,
достигшего возраста 10 лет (ст. 57 СК РФ), административном
снижении брачного возраста по сугубо индивидуальным параметрам (ч. 1 п. 2 ст. 13 СК РФ), самостоятельном или подконтрольном осуществлении родительских прав несовершеннолетними не состоящими в браке родителями (п. 2 ст. 62 СК РФ)
и др. Однако системности в этом вопросе нет, как нет ее и в теоретических предпосылках для соответствующего законодательного
регулирования.
22
См.: Дювернуа Н. Л. Указ. соч. С. 300–310.
118
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Таким образом, в качестве некоторого общего итога высказанных соображений следует заметить, что к конструкции гражданско-процессуальной правоспособности и дееспособности
ребенка необходимо подыскивать более точные «ключи», в том
числе с учетом соответствующих семейно-правовых предпосылок, а законодательные попытки получить реальный доступ
к этим конструкциям с помощью указанных «ключей» должны
быть существенно скорректированы через новеллирование «детской проблемы» в ГПК РФ.
119
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. Г. Миролюбова
Некоторые проблемы охраны и защиты
жилищных прав и интересов ребенка
по российскому законодательству*
В соответствии со статьей 6 Федерального закона «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации» ребенку
от рождения принадлежат и гарантируются государством права
и свободы человека и гражданина в соответствии с Конституцией Российской Федерации, общепризнанными принципами и
нормами международного права, международными договорами
Российской Федерации и действующим российским законодательством. К числу конституционных прав граждан, в том числе и несовершеннолетних, относится и право на жилище. Но
в отраслевом законодательстве, в частности жилищном, это право
обеспечивается посредством жилищных прав (основное из них,
на наш взгляд, право пользования жилым помещением). Участие
детей в жилищных правоотношениях имеет свою специфику.
Как замечает Н. В. Летова, особенностью жилищных прав
ребенка является в определенном смысле их «производный» характер от прав собственника жилья, которым является его родитель или иной законный представитель. Анализ действующего
гражданского и семейного законодательства позволяет сделать
вывод о производности жилищных прав ребенка от прав его законных представителей и в тех случаях, когда его законный представитель не является собственником жилья. Так, в соответствии
с п. 2 ст. 20 ГК РФ, местом жительства несовершеннолетних, не
достигших четырнадцати лет, признается место жительства их
законных представителей – родителей, усыновителей или опекунов. Нормы п. 2 ст. 36 ГК РФ, п. 2 ст. 54, п. 3 ст. 65, п. 1 ст. 148
СК РФ, п. 4 ст. 16 Закона РФ «Об опеке и попечительстве» также
* Работа выполнена при поддержке гранта РГНФ №12-03-00521-а
ФЗ от 24.07.1998 № 124-ФЗ (в ред. от 03.06.2009) «Об основных гарантиях прав
ребенка в Российской Федерации»
Летова Н.В. Право ребенка на жилье // Закон. 2009. № 1. С. 98.
120
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
подтверждают тезис о том, что ребенок, как правило, должен проживать совместно с родителями (одним из них), опекунами, попечителями, приемными родителями. Следовательно, при перемене
места жительства законным представителем ребенка место жительства последнего также изменяется, и он приобретает право
пользования тем жилым помещением, на которое у его законного
представителя возникают соответствующие права. Такая зависимость жилищных прав ребенка от прав его родителей или иных
законных представителей обусловлена особенностями общегражданской дееспособности несовершеннолетних. Кроме того, признавая право несовершеннолетних постоянно проживать вместе
с законными представителями, законодатель стремится обеспечить реализацию «наилучших интересов ребенка». Совместное
проживание с законными представителями способствует, в том
числе, более эффективной реализации личных и имущественных
прав и интересов ребенка, их защите.
Вместе с тем охрана и защита прав несовершеннолетних является и обязанностью государства, в связи с чем законом предусмотрены правовые меры по дополнительной охране их интересов, в том числе и от злоупотреблений со стороны их законных
представителей. Одна из задач настоящей статьи – проанализировать нормы действующего жилищного, гражданского и семейного законодательства, направленные на обеспечение жилищных
прав и интересов ребенка.
Жилищно-правовой статус несовершеннолетнего может быть
различным в зависимости от того, является ли он собственником
жилого помещения, членом семьи собственника, членом семьи
нанимателя по договору социального, коммерческого, специализированного найма, а также лицом, оставшимся без попечения
родителей, нуждающимся в предоставлении жилого помещения.
В каждом случае объем его прав и гарантий по отношению к жилому помещению будет разным.
Безрук Н. П. Проблемы защиты прав и законных интересов несовершеннолетних
членов семьи собственника жилого помещения // Нотариус. 2008. № 1 (Справочная правовая система «КонсультантПлюс»: Комментарии законодательства).
121
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ребенок – собственник жилого помещения – имеет правомочие пользования им, однако не может самостоятельно им распорядиться в силу ст. 26, 28 ГК РФ. Возможность распоряжения
жилым помещением, принадлежащим ребенку, зависит от воли
его законных представителей. В целях защиты интересов несовершеннолетнего собственника жилья нормами п. 1 ст. 28, п. 2 ст.
37, п. 4 ст. 292 ГК РФ, ст. 20 Закона «Об опеке и попечительстве
в РФ» на совершение сделки с недвижимостью, собственником
которой является несовершеннолетний, не достигший 14 лет, или
несовершеннолетний, находящийся под опекой (попечительством), обязательно согласие органа опеки и попечительства. При
этом ст. 26 ГК, регулирующая дееспособность несовершеннолетних от 14 до 18 лет, такого требования не содержит, что может в
отдельных случаях повлечь злоупотребления со стороны родителей такого несовершеннолетнего. На наш взгляд, ребенок 14–17
лет, как правило, при принятии решения по распоряжению своим имуществом находится под влиянием авторитета родителей.
Поэтому целесообразно распространить правило о согласовании
с органом опеки и попечительства сделок по распоряжению недвижимым имуществом несовершеннолетних, не достигших
18 лет (за исключением случаев, когда собственник приобрел
дееспособность до совершеннолетия). Безусловно, можно решать
проблему злоупотребления родителями своим правом и в рамках
действующего законодательства, поскольку ребенок может самостоятельно обратиться за защитой права, нарушенного родителями (п. 2 ст. 56 СК РФ). Но следует учитывать, что институт
защиты несовершеннолетними своих прав не развит, а конфликт
интересов родителей и детей зачастую носит скрытый характер.
Заметим, что в исключительных случаях законодатель допускает снижение брачного возраста несовершеннолетним до 14–15 лет в соответствии с законами субъектов РФ.
Такие несовершеннолетние приобретают дееспособность в полном объеме и не обязаны
согласовывать совершение сделок со своим имуществом даже с родителями. Однако мы
рассматриваем согласование сделок по распоряжению имуществом несовершеннолетних
с органами опеки и попечительства не как ограничение дееспособности гражданина, а
как гарантию защиты его интересов в тех случаях, когда он не приобрел дееспособность
в полном объеме.
122
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Действующим законодательством прямо не урегулирована
ситуация, когда в интересах несовершеннолетнего ребенка –
собственника жилого помещения – необходимо совместное проживание с ним его родителя, не имеющего прав на данное имущество. Правило ст. 20 ГК РФ определяет производность места
жительства ребенка от места жительства родителя, но не наоборот. В соответствии с п. 4 ст. 60 СК РФ родители не имеют права
собственности на имущество ребенка, дети и родители, проживающие совместно, могут владеть и пользоваться имуществом друг
друга по взаимному согласию. По смыслу ст. 31 ЖК РФ родитель
вправе пользоваться жилым помещением как член семьи ребенка-собственника, но при условии их совместного проживания.
Однако несовершеннолетний до 14 лет не может дать согласие на
вселение своего родителя, а с 14 лет может дать согласие на вселение только с согласия своего же родителя (имеется в виду, конечно же, не фактическое согласие, а согласие как юридический
факт, порождающий право на регистрацию по месту жительства).
В результате нередко возникают ситуации, когда орган, осуществляющий регистрацию граждан по месту жительства, отказывает
родителю в регистрации, ссылаясь на отсутствие права пользования жилым помещением и волеизъявления собственника на вселение.
В юридической практике автора статьи был такой казус,
когда мать двоих малолетних детей, фактически всегда проживавшая вместе с ними в квартире, которая досталась детям
в порядке наследования от их отца, не могла зарегистрироваться
в этом помещении. Ситуация усложнялась еще и тем, что долевым собственником этой квартиры была мать умершего, которая категорически возражала против регистрации гражданской
жены своего сына и препятствовала ее проживанию в спорном
помещении. Орган опеки и попечительства не оказал никакого
содействия, ссылаясь на отсутствие нормы закона, позволяющей
родителям несовершеннолетнего собственника по своей воле
приобретать право пользования помещением. Отстоять свое право проживать вместе с детьми мать смогла лишь в суде, и только
до момента достижения ими совершеннолетия.
123
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Для сравнения: п. 4 ст. 16 Закона об опеке и попечительстве
содержит правило, по которому в исключительных случаях допускается безвозмездное пользование опекуном или попечителем
жилым помещением, принадлежащим подопечному в интересах
последнего. Полагаем, что необходимо дополнить Жилищный кодекс нормой, предусматривающей право родителей пользоваться
жилым помещением, принадлежащим их несовершеннолетнему
ребенку, до достижения им возраста 18 лет при условии совместного с ним проживания и отсутствия у родителей прав на другое
равноценное помещение. На наш взгляд, поскольку речь идет о
пользовании жильем, а не его отчуждении, а действие родителей
в интересах ребенка презюмируется, то согласия органов опеки и
попечительства на такое вселение не требуется.
Если ребенок является членом семьи собственника жилого
помещения, его жилищные права определены ст. 31 ЖК РФ. Необходимо заметить, что родной или усыновленный ребенок собственника жилого помещения, проживающий совместно с ним,
безусловно, относится к членам семьи собственника. Другие же
несовершеннолетние по смыслу ч. 1 ст. 31 ЖК могут быть вселены собственником в качестве членов семьи. К ним относятся,
в частности, дети супруга-собственника (пасынки и падчерицы),
фактические воспитанники, подопечные, приемные дети самого
собственника. Исходя из буквального толкования норм ст. 30–31
ЖК РФ, правом вселения членов семьи, в том числе и несовершеннолетних, обладает только собственник. Однако Пленум Верховного Суда РФ в п. 12 Постановления от 02.07.2009 № 14 пришел к выводу о возможности применения по аналогии к данным
отношениям норм ч. 1 ст. 70 ЖК и ст. 679 ГК РФ и разъяснил,
что в целях защиты прав несовершеннолетних любой член семьи
собственника вправе вселить в помещение своих детей без согласия собственника. Полагаем, что данное разъяснение необходимо
закрепить в законе путем внесения дополнения в ч. 2 ст. 31 ЖК
РФ, поскольку, по сути, оно представляет собой норму права, ограничивающую права собственника жилого помещения.
Постановление Пленума ВС РФ от 02.07.2009 № 14 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса РФ» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. № 9.
124
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Правовые последствия прекращения семейных отношений
с собственником определены в п. 4 ст. 31 ЖК РФ и заключаются
в прекращении (по общему правилу) права пользования жилым
помещением бывшего члена семьи. После введения в действие
ЖК РФ начала складываться практика выселения детей собственников жилых помещений, если после расторжения брака они оставались с другим родителем, основанная на толковании ст. 31 ЖК
РФ Верховным Судом РФ. Впоследствии Верховный Суд изменил
свою позицию, отмечая, что ребенок в соответствии с семейным
законодательством не может быть для родителя «бывшим членом
семьи». В науке по-разному оценивается это достижение правоприменительной практики. С одной стороны, ребенок после развода его родителей не может быть выселен из жилого помещения,
с другой стороны, второй родитель как бывший член семьи собственника утрачивает право пользования им. Следовательно, ребенок вынужден жить с тем родителем, кому принадлежит жилье
(например, с отцом), даже если это противоречит его интересам,
или должен покинуть жилое помещение вместе с другим родителем (например, с матерью). В этом случае норма о сохранении
за ребенком права пользования жильем его родителя фактически не работает. Кроме того, на наш взгляд, позиция Верховного
Суда РФ небезупречна, поскольку в жилищном праве, в отличие
от семейного, совместное проживание с собственником – существенный признак понятия «член семьи». В случае если ребенок
выехал из жилого помещения вместе с родителем-несобственником, данное толкование лишь препятствует снятию его с регистрационного учета в жилом помещении, но реально жилищные
права ребенка не обеспечивает. Следует согласиться с мнением
Ю. К. Толстого, что если после развода бывшие супруги разъехались и создали новые семьи, то их общие дети являются членами
не обеих семей, а той, в которой они проживают. Поэтому, полагаем, что сохранение за ребенком права пользования жилым по
Обзор законодательства и судебной практики за 3 квартал 2007 г., утв. Постановлением Президиума ВС РФ от 07.11.2007 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 1; п.
14 Постановления Пленума ВС РФ от 02.07.2009 № 14.
Толстой Ю. К. Жилищное право: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М. : Проспект,
2011. С. 86–87.
125
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мещением его родителя следует рассматривать не как следствие
сохранения статуса члена семьи собственника, а как реализацию
права на содержание со стороны родителей, в том числе на обеспечение жильем. По мнению некоторых исследователей, статус
«вечного» члена семьи для ребенка скорее не благо, а проблема,
поскольку он блокирует реализацию бывшими членами семьи
права на обеспечение другим помещением, предусмотренного
ч. 4 ст. 31 ЖК РФ.
Норма ч. 4 ст. 31 ЖК РФ предусматривает возможность сохранения права пользования жилым помещением за бывшим супругом собственника, во-первых, по соглашению с собственником,
во-вторых, по решению суда на определенный срок. Кроме того,
суд вправе обязать собственника обеспечить другим жилым помещением бывших членов семьи, в отношении которых он несет
алиментные обязательства. Однако алиментные обязательства у
бывших супругов возникают далеко не в каждом случае, гораздо
чаще имеют место ситуации, когда бывшая жена нуждается в жилом помещении, но не имеет права на получение содержания от
бывшего мужа, а следовательно – на обеспечение жильем. Решение суда о сохранении бывшим супругом права пользования жилым помещением на определенный срок также зависит от судебного усмотрения и от конкретных обстоятельств дела. Например,
невозможно сохранение права пользования жильем за бывшей
женой, если собственник вселил новую супругу.
В юридической литературе неоднократно отмечалось, что
законом не предусмотрено конкретное вещное или обязательственное право, на котором бывший член семьи сохраняет право
срочного пользования жильем, и право, на котором собственник обеспечивает бывшего члена семьи иным жилым помещением. В п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от
02.07.2009 № 14 разъясняется, что с учетом конкретных обстояСуслова С. И. Анализ состояния современного жилищного законодательства и дальнейших перспектив его развития // Жилищное право. 2009. № 8 [Электронный ресурс].
СПС КонсультантПлюс: Комментарии законодательства.
Карпухин Д. В. Правовое регулирование выселения бывших членов семьи собственника жилого помещения // Административное и муниципальное право. 2008. № 10.
[Электронный ресурс] СПС КонсультантПлюс: Комментарии законодательства.
126
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельств дела суд вправе обязать собственника жилого помещения
обеспечить бывшего члена его семьи другим жилым помещением как по договору найма или безвозмездного пользования, так
и на праве собственности (т. е. купить жилое помещение, подарить, построить и т. д.). По нашему мнению, в данном разъяснении допускается расширительное толкование закона, которое
противоречит ст. 35 Конституции РФ, поскольку позволяет суду
произвольно лишать граждан их собственности. Полагаем, что
передать жилье в собственность бывшим членам семьи гражданин может только добровольно, а по решению суда – лишь в пользование (возмездное или безвозмездное). Следует согласиться
с Н. П. Безрук, что «обеспечить» не означает обязательно приобрести другое жилое помещение в собственность. Если у собственника есть другое жилое помещение, он может предоставить
его на основании договора безвозмездного пользования (ссуды)
либо заключить в пользу лиц, в отношении которых он несет алиментные обязательства, договор коммерческого найма, если другого жилого помещения у него нет10.
Заслуживает внимания точка зрения С. И. Сусловой, в соответствии с которой у бывших членов семьи собственника жилого помещения прекращается вещное право пользования этим
помещением и возникает (по соглашению с собственником или
по решению суда) новое обязательственное право пользования
этим или иным помещением, основанное на договоре ссуды или
коммерческого найма. По мнению автора, данное правило необходимо закрепить в законе, поскольку оно позволит защитить
жилищные права бывших членов семьи даже в случае отчуждения жилого помещения11. Данной позиции придерживается и
Н. Н. Далбаева, которая предлагает закрепить в ч. 4 ст. 31 ЖК РФ
заключение договора найма или ссуды как обязанность собственника12. Мы согласны с приведенной точкой зрения, поскольку она
Безрук Н. П. Указ. соч.
Суслова С. И. Правовое регулирование правового положения лиц, не являющихся собственниками и нанимателями жилых помещений // Жилищное право. 2006. № 12.
[Электронный ресурс]. СПС КонсультантПлюс: Комментарии законодательства.
12
Далбаева Н. Н. О защите жилищных прав бывших членов семьи собственника
жилого помещения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 6. [Электронный
ресурс] СПС КонсультантПлюс: Комментарии законодательства.
127
10
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
позволяет конкретизировать жилищный закон, обеспечить права
бывшего супруга и ребенка и при этом не противоречит общей
концепции гражданского права.
Как отмечает С. Куцина, в 2007 г. были предприняты попытки
внести в ЖК РФ изменения, в соответствии с которыми после развода родителей несовершеннолетние дети сохраняют свое право
на жилье родителя-собственника. Законодатель также оговорил
право матери потребовать совместного проживания с малолетним ребенком, который нуждается в ее уходе13. Однако указанный
законопроект так и не стал законом.
Л.С. Хуснетдинова предлагает внести в ч. 4 ст. 31 ЖК РФ изменения, в соответствии с которыми, во-первых, за несовершеннолетним ребенком собственника сохраняется право пользования
жилым помещением после расторжения брака его родителей. Вовторых, если родитель, с которым по соглашению бывших супругов или по решению суда останется проживать ребенок, не имеет
в собственности жилья и средств на его приобретение, родительсобственник обязан приобрести для ребенка жилое помещение
или предоставить средства на его приобретение соразмерно доле
ребенка в жилом помещении собственника14. Это предложение,
безусловно, представляет интерес, однако не совсем понятно,
о доле ребенка в каком праве идет речь, и каким образом законодатель должен учесть обязанность второго родителя (не собственника) по обеспечению ребенка жильем (ведь обязанности у
родителей по отношению к детям равные).
Если несовершеннолетние дети собственника сохраняют право пользования жилым помещением (в силу толкования закона
Пленумом Верховного Суда РФ), то все остальные несовершеннолетние члены семьи при прекращении семейных отношений по
смыслу жилищного законодательства утрачивают право пользования им. Так, например, пасынки и падчерицы собственника не
имеют алиментных прав по отношению к нему, а их жилищные
13
Куцина С. Права бывших // ЭЖ-Юрист. 2008. № 41. [Электронный ресурс] СПС
КонсультантПлюс: Комментарии законодательства.
14
Хуснетдинова Л. С. К вопросу о правах детей на жилые помещения в случае расторжения брака их родителей // Жилищное право. 2009. № 7. [Электронный ресурс] СПС
«КонсультантПлюс»: Комментарии законодательства.
128
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
права производны от прав их родителей, следовательно, при расторжении брака их родителя с собственником жилья, они подлежат выселению вместе со своим родителем. С. В. Доржиева полагает, что у приемных родителей и детей по отношению друг к
другу вообще не возникает правового положения членов семьи
собственника или нанимателя жилого помещения и соответственно не возникает таких правовых последствий, как сохранение
права пользования жилым помещением после прекращения договора о приемной семье, поскольку данный договор носит срочный характер15. С данной точкой зрения можно согласиться лишь
отчасти. Действительно, логично, что с прекращением договора
о приемной семье (равно как и с прекращением опеки, попечительства, отменой усыновления) семейные правоотношения прекращаются, что влечет прекращение права пользования жилым
помещением собственника. Однако если вселение ребенка происходит не в качестве члена семьи, то непонятен его жилищно-правовой статус, ведь вселение временных жильцов допускается на
срок не более шести месяцев, а проживание ребенка в приемной
семье, как правило, носит более длительный характер. Полагаем, что все-таки несовершеннолетние приемные дети вселяются
в жилое помещение как члены семьи собственника или нанимателя. Но ЖК РФ не предусмотрено прекращение права пользования
жилым помещением в связи с прекращением договора о приемной семье, опеки или попечительства, если ребенок был вселен
в жилое помещение как член семьи нанимателя. Возможно, временное проживание детей в приемной семье, у опекуна, попечителя представляет собой самостоятельный вид жилищных прав,
не урегулированный действующим законодательством.
В соответствии с п. 2 ст. 292 ГК РФ переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи бывшего собственника. Аналогичное правило
содержится в ч. 5 ст. 31 ЖК по отношению к бывшим членам
семьи собственника, сохранившим право пользования жильем с
15
С. 35.
Доржиева С. В. Жилищные права приемных детей // Жилищное право. 2010. № 4.
129
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
согласия собственника или по решению суда. Пленум Верховного
Суда РФ в п. 19 Постановления от 02.07.2009 № 14 разъяснил, что
при прекращении права собственности на жилое помещение по
любым основаниям (смерть собственника, гражданско-правовые
сделки) пользование жилым помещением бывшими членами семьи собственника на основании решения суда также прекращается. Таким образом, «весь тот хрупкий механизм сохранения права пользования жилым помещением за бывшими членами семьи
собственника, который предусмотрен ч. 4 ст. 31 ЖК, оказывается
обесточенным в случае прекращения права собственности на жилое помещение у данного собственника»16. Как справедливо замечает Л. Ю. Михеева, если в результате отчуждения жилого помещения собственник приобретет новую недвижимость, то права
на нее членов его семьи могут возникнуть только по его воле17.
В целях защиты интересов несовершеннолетних членов семьи собственника, находящихся под опекой, попечительством
либо оставшихся без родительского попечения, предусмотрено
правило п. 4 ст. 292 ГК РФ. Однако на практике имеют место
случаи, когда несовершеннолетний формально не лишен родительского попечения, но отчуждением жилого помещения, являющегося единственным местом его проживания, нарушаются его
права. Конституционный Суд РФ в Постановлении от 08.06.2010
№ 13-П (по жалобе гр-ки В. В. Чадаевой) признал п. 4 ст. 292 ГК
РФ не соответствующим Конституции РФ в той мере, в какой содержащееся в нем регулирование не позволяет при разрешении
конкретных дел, связанных с отчуждением жилых помещений,
в которых проживают несовершеннолетние, обеспечивать эффективную судебную защиту тем, кто формально не лишен родительского попечения, но либо фактически лишен его к моменту
совершения сделки, либо считается находящимся на попечении,
притом, однако, что такая сделка нарушает права и охраняемые
законом интересы несовершеннолетнего. Таким образом, Конституционный Суд расширил рамки применения п. 4 ст. 292 ГК, не
Толстой Ю. К. Указ. соч. С. 86.
Михеева Л. Ю. Права членов семьи собственника жилого помещения: комментарий нового законодательства (подготовлен для СПС КонсультантПлюс 2005) [Электронный ресурс] СПС КонсультантПлюс: Комментарии законодательства.
130
16
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
требуя от законодателя при этом изменения правового регулирования ситуации в целом.
По мнению М. А. Димитриева, «усеченный» вариант предписаний п. 4 ст. 292 ГК РФ блокируется нормами абз. 2 п. 1
ст. 28 и п. 2 ст. 37 ГК, а также абз. 3 п. 3 ст. 60 СК РФ и по существу распространяет свое действие на отчуждение любого жилого
помещения, в котором проживают несовершеннолетние члены
семьи собственника жилого помещения. Право пользования жилым помещением относится к числу имущественных прав ребенка, а следовательно, как полагает автор, является его имуществом, которым нельзя распорядиться без согласия органа опеки и
попечительства18. С этой позицией нельзя согласиться, поскольку
очевидно, что в указанных нормах речь идет об имуществе, находящемся в собственности ребенка (личной или долевой). Таким образом, автор дает расширительное толкование нормы п. 4
ст. 292 ГК. Для того чтобы обеспечить механизм защиты прав
всех несовершеннолетних при отчуждении жилых помещений,
необходимо возвратить прежнюю редакцию правила п. 4 ст. 292
ГК. Однако в проекте изменений к Гражданскому кодексу действующая редакция нормы сохранена19.
Правовое положение несовершеннолетнего члена семьи
нанимателя жилого помещения определено в ст. 679 ГК РФ и
ст. 69-70 ЖК РФ (для социального найма). Наниматель вправе
вселить в жилое помещение своего несовершеннолетнего ребенка без согласия наймодателя и других совершеннолетних членов
своей семьи. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 26
Постановления от 02.07.2009 № 14, это правило распространяется на вселение несовершеннолетних детей не только нанимателя,
но и других членов семьи. При прекращении семейных отношений с нанимателем бывшие члены семьи сохраняют право пользования жилым помещением, если они продолжают проживать
18
Димитриев М. А. Особенности правового положения членов семьи собственника
жилого помещения (комментарий к статье 292 Гражданского кодекса Российской Федерации) // Жилищное и семейное право. 2011. № 4. [Электронный ресурс] СПС КонсультантПлюс: комментарии законодательства.
19
Бобровская О. Н. Право собственности на жилые помещения в проекте Гражданского кодекса Российской Федерации // Гражданское право. 2011. № 2. [Электронный ресурс] СПС КонсультантПлюс: комментарии законодательства.
131
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в указанном помещении. Таким образом, после расторжения брака родителей несовершеннолетний член семьи нанимателя сохраняет право пользования жилым помещением независимо от того,
с кем из родителей он будет проживать после развода и является
ли он родным ребенком нанимателя, усыновленным или пасынком (падчерицей).
Законом РФ от 04.07.1991 № 1541-1 «О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации» (в ред. от 11.08.1994)
установлены дополнительные гарантии для несовершеннолетних
при приватизации жилого помещения, в котором они проживают
или сохраняют право пользования им. В соответствии с правилами ст. 2, 7 указанного закона при приватизации жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние или имеют
право пользования им, они должны быть обязательно включены
в договор приватизации. При этом они сохраняют право повторно
участвовать в приватизации иного жилого помещения по достижении совершеннолетия (ст. 11 Закона). Закон предусматривает
также механизм охраны права на приватизацию несовершеннолетних, оставшихся без попечения родителей (ст. 2 Закона).
Необходимо заметить, что на протяжении трех лет закон действовал без норм, гарантирующих права несовершеннолетних,
вследствие чего было совершено немало сделок по приватизации
жилья с нарушением прав несовершеннолетних членов семьи.
К моменту достижения ими совершеннолетия, как правило, истекли все сроки исковой давности для защиты их нарушенного права. Поэтому в судебной практике нередки случаи отказа
в удовлетворении требования о признании договора приватизации частично недействительным в связи с истечением срока
давности для предъявления иска о применении последствий недействительности ничтожной сделки20. Однако при рассмотрении
таких исков судам необходимо руководствоваться Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.08.1993 № 8 «О некоторых вопросах применения судами закона РФ “О приватизации
жилищного фонда в Российской Федерации”». В п. 7 указанного
20
Крылова В. П. Дети и жилье – судебные баталии // Жилищное право. 2011. № 4.
[Электронный ресурс] СПС КонсультантПлюс.
132
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
постановления разъясняется право несовершеннолетних членов
семьи на участие в приватизации, поскольку они имеют равные
права с нанимателем и другими членами семьи. В п. 6 указано,
что в случае возникновения спора по поводу правомерности договора передачи жилого помещения, в том числе и в собственность
одного из его пользователей, этот договор, а также свидетельство о праве собственности по требованию заинтересованных лиц
могут быть признаны судом недействительными по основаниям,
установленным гражданским законодательством для признания
сделки недействительной. Таким образом, Пленум рассматривает
возможность оспаривания договора приватизации, т. е. трактует
его как оспоримую, а не ничтожную сделку с соответствующим
правилом исчисления срока исковой давности.
Частью 4 ст. 72 ЖК РФ предусмотрены гарантии защиты жилищных прав ребенка при обмене жилого помещения, занимаемого по договору социального найма: обмен жилыми помещениями,
в которых проживают несовершеннолетние члены семьи нанимателя, допускается только с согласия органа опеки и попечительства. Очевиден различный подход законодателя к охране прав
несовершеннолетних членов семьи нанимателя и собственника,
поскольку, как уже отмечалось, при отчуждении жилого помещения, находящегося в собственности родителей ребенка, согласия
органа опеки по общему правилу не требуется. На наш взгляд,
такое различие не оправдано, поскольку родители-собственники могут злоупотреблять своими правами в ущерб правам детей.
Поэтому считаем необходимым изменить норму п. 4 ст. 292 ГК,
возвратив ее прежнюю редакцию.
Семейным и жилищным законодательством установлены гарантии прав ребенка, родитель или родители которого лишены родительских прав. Так, в соответствии с п. 4 ст. 71 СК РФ ребенок,
в отношении которого родители (один из них) лишены родительских прав, сохраняет право собственности на жилое помещение
или право пользования жилым помещением. А ч. 2 ст. 91 ЖК РФ
в целях защиты интересов несовершеннолетних предусмотрена
судебная процедура выселения из жилого помещения родителя,
133
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лишенного родительских прав при невозможности совместного
проживания с ребенком.
В соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 83 и ст. 90 ЖК РФ наниматель
и совместно проживающие с ним члены его семьи могут быть
выселены из жилого помещения в другое жилое помещение по
нормам предоставления помещений в общежитиях (6 кв. м. на человека) в случае неоплаты в течение 6 месяцев подряд жилого помещения и коммунальных услуг. Поскольку несовершеннолетние
члены семьи нанимателя не несут обязанности по оплате жилья и
коммунальных услуг, а обязанность эта возложена целиком на нанимателя и совершеннолетних дееспособных членов его семьи,
но жилищные права ребенка производны от прав его родителей,
то указанная норма содержит в себе угрозу жилищным правам
детей, которые без вины могут быть выселены из благоустроенного жилого помещения. Пленум Верховного Суда РФ в п. 38
Постановления от 02.07.2009 № 14 обращает внимание судов на
то, что расторжение договора найма жилого помещения по данному основанию невозможно при наличии уважительных причин
невнесения платы в течение 6 месяцев подряд, а к уважительным
причинам Пленум относит, в том числе, наличие в составе семьи
несовершеннолетних детей. Полагаем, что необходимо закрепить
данное правило в законе во избежание правоприменительных решений, нарушающих права несовершеннолетних.
В соответствии с действующей редакцией п. 2 ч. 2 ст. 57 ЖК
РФ детям-сиротам и детям, оставшимся без попечения родителей, лицам из их числа жилые помещения по договорам социального найма предоставляются вне очереди по окончании их
пребывания в образовательных и иных учреждениях, в том числе
в учреждениях социального обслуживания, в приемных семьях,
детских домах семейного типа, при прекращении опеки (попечительства), по окончании службы в Вооруженных силах РФ или по
возвращении из учреждений, исполняющих наказание. Эта норма конкретизирована в ст. 8 Закона РФ от 21.12.1996 № 146-ФЗ
(с изм.) «О дополнительных гарантиях по социальной поддержке
детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей». С 1
января 2013 г. вступают в силу изменения, внесенные в ЖК РФ и
134
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
в ст. 8 указанного федерального закона21. Жилые помещения данной категории граждан будут предоставляться не в социальный
наем, а по договору найма специализированного жилого помещения сроком на 5 лет. Обязанность по однократному предоставлению жилого помещения специализированного жилищного фонда
возложена на орган исполнительной власти субъекта РФ. Право
на получение жилого помещения будут иметь дети-сироты, дети,
оставшиеся без попечения родителей, и лица из их числа, если они
не являются собственниками жилых помещений или нанимателями по договору социального найма либо являются нанимателями,
членами семьи нанимателя или собственниками, но проживание
их в закрепленном за ними жилом помещении не представляется возможным. По окончании срока действия договора орган
исполнительной власти субъекта РФ, осуществляющий управление государственным жилищным фондом, обязан принять решение об исключении жилого помещения из специализированного
жилищного фонда и заключить с указанными лицами договор
социального найма в отношении данного жилого помещения.
В исключительных случаях договор найма специализированного
жилого помещения может быть однократно перезаключен еще на
5 лет при наличии обстоятельств, свидетельствующих о необходимости оказания данным субъектам содействия в преодолении
трудной жизненной ситуации.
На наш взгляд, данные изменения способствуют более эффективной охране жилищных интересов несовершеннолетних,
оставшихся без попечения родителей. Данная категория лиц
является в крайней степени социально уязвимой, поскольку
в отсутствие родителей дети не имеют возможности использовать
жизненный опыт старшего поколения. В результате они нередко
становятся жертвами мошенников и, получив жилье на условиях социального найма, могут легко его лишиться. Пользование
Федеральный закон от 29.02.2012 № 15-ФЗ «О внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации в части обеспечения жилыми помещениями
детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей» // Российская газета. 2012.
2 марта, № 5719.
21
135
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
жилым помещением из специализированного жилищного фонда в течение первых пяти лет, пока гражданин не адаптируется
в обществе, препятствует этому. Кроме того, новый закон более
детально регламентирует право на предоставление жилого помещения указанной категории граждан, условия и процедуру предоставления жилья. Необходимо отметить, что по новому закону
жилые помещения предоставляются только гражданам России,
если международным договором не предусмотрено иное.
Проанализировав действующее законодательство с точки зрения охраны жилищных интересов несовершеннолетних,
приходим к выводу, что наиболее уязвимы в жилищных правах
дети – члены семьи собственника жилого помещения. Полагаем,
что наиболее актуально, в целях охраны жилищных интересов
несовершеннолетних, внесение следующих изменений в действующие ЖК РФ и ГК РФ.
1) дополнить ч. 4 ст. 31 ЖК РФ правилом, предусматривающим сохранение за ребенком права пользования жилым
помещением в случае расторжения брака его родителей, а
также – сохранение права пользования жильем за бывшим супругом, если это необходимо для обеспечения интересов ребенка;
2) дополнить ч. 4 ст. 31 ЖК РФ нормой, предусматривающей
обязанность собственника заключить с бывшими членами семьи договор найма или ссуды в случае сохранения за ними права
пользования жилым помещением по решению суда или с согласия собственника, а также в случае обеспечения их иным жилым
помещением в соответствии с правилами данной статьи.
3) предусмотреть в ч. 2 ст. 31 ЖК РФ право членов семьи
собственника, проживающих в жилом помещении, вселять
в него своих несовершеннолетних детей без согласия собственника;
4) распространить правило п. 2 ст. 37 ГК РФ на все случаи
совершения сделок с недвижимым имуществом, принадлежащим
несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет, за исключением
случаев, когда собственник приобрел полную дееспособность до
достижения совершеннолетия;
136
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
5) изменить норму п. 4 ст. 292 ГК РФ, распространив ее действие на все случаи совершения сделок с жилыми помещениями,
в которых проживают несовершеннолетние члены семьи собственника;
6) дополнить ЖК РФ нормой, предусматривающей право
родителей пользоваться жилым помещением, принадлежащим
их несовершеннолетнему ребенку, до достижения им возраста
18 лет при условии совместного с ним проживания и отсутствия
у родителей прав на другое полноценное жилое помещение. При
этом регистрация родителей (родителя) в жилом помещении
должна совершаться по заявлению родителей (родителя) без согласия органа опеки и попечительства.
137
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. А. Исаева
Однополые пары и дети: аспекты британского
и американского законодательства*
В настоящее время российское семейное право не придает
фактическому сожительству юридического статуса, а однополые браки далеки от легализации. Но данная проблематика активно обсуждается как в научной литературе, так и в обыденной
жизни. Телевизионные передачи, популярные зарубежные художественные фильмы, демонстрируя однополые союзы преимущественно в позитивном ключе, заставляют людей задуматься о
своем восприятии данного явления современной действительности. При этом европейская и американская практика легализации однополых союзов вряд ли в ближайшие годы станет
для России актуальной, несмотря на активность сторонников
данного направления модернизации российского законодательства. Это подтверждают и социологические исследования, в соответствии с которыми женщины в России достаточно терпимо
относятся к такому явлению в современном обществе, как однополая семья, а мужчины категорически против данного явления.
Современная российская молодежь также выступает против
признания однополых браков. Это может говорить о том, что
традиционное понимание брака как союза между одним мужчиной и одной женщиной окончательно не потеряло свою ценность в глазах общественности.
* Работа выполнена при поддержке гранта РГНФ №12-03-00521-а
Карташова Т. Е. Особенности брачно-семейных установок современной молодежи
// Известия Российского государственного педагогического университета им. А. И. Герцена. 2011. №129. С. 61.
138
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Процентное соотношение ответов на вопрос об отношении
к однополым семьям (с учетом пола)
Возраст; пол, %
Варианты ответов
18–24
25–30
М
Ж
М
Ж
1. Полностью одобряю
7
7
7
5
2. Скорее одобряю
2
17
12
18
3. Скорее не одобряю
10
27
16
11
4. Не одобряю
17
20
15
26
5. Категорически против
49
10
42
24
6. Все равно
14
19
12
12
7. Личное дело каждого
1
0
2
4
8. Отсутствие чувств
2
1
0
0,5
Для нашей страны легализация однополых браков пока маловероятна по причине того, что уровень терпимости российского
общества (особенно в провинции) к сексуальным меньшинствам
один из самых низких в Европе. Но при этом запрета на однополое сожительство современное российское законодательство не
устанавливает, как и не устанавливает запрета на воспитание детей однополыми супругами. Фактически данные отношения остаются за пределами правового регулирования. Используя методы
искусственного оплодотворения, однополые пары могут не юридически, но фактически считать себя родителями и, создав отдельную ячейку общества, воспитывать ребенка. Также интересен
вопрос о смене пола одним из супругов. Фактически и юридически формируется семья, состоящая из однополых супругов. И если
супруги не обратятся за расторжением брака, то брак сохранит
свое состояние, и дети данных супругов будут воспитываться однополыми мамой и папой. И. А. Косарева предлагает заполнить
правовой пробел аналогией зарубежного законодательства, имеющего институт однополого сожительства, не признаваемого
Там же. С. 60.
139
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
при этом полноценным браком. К примеру, Акт о гражданском
партнерстве Великобритании 2004 года говорит об упрощенном,
без срока ожидания, порядке регистрации бывших супругов в качестве гражданских партнеров, если произошла смена пола. Но
важным остается вопрос о возможности данной пары усыновлять
детей или заводить их путем искусственного оплодотворения.
Есть точки зрения, в частности А. П. Кокорина, заключающиеся в том, что однополые супруги не должны иметь права на
искусственное оплодотворение. Для этого он предлагает ввести
дополнительное психическое освидетельствование, которое будет не только устанавливать дееспособность лиц, но и проверять
их на наличие психического заболевания «гомосексуализм». Данная мера продиктована, по его мнению, тем, что явление гомосексуализма противоречит этическим и моральным принципам
общества. В связи с этим воспитание ребенка однополой парой
совершенно не отвечает его интересам гармоничного развития
в обществе. Кроме этого, считает А. П. Кокорин, следует закрепить
законодательный запрет на осуществление искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона лицами нетрадиционной
ориентации. Позволим себе не согласиться со столь радикальным подходом к решению вопроса родительства и воспитания детей однополыми супругами. На настоящий момент научно не доказано, что воспитание детей однополыми супругами негативно
влияет на формирование нетрадиционной сексуальности у детей.
Сошлемся в подтверждение данного факта на решение Верховного суда американского штата Арканзас по делу Department of
Human Services & Child Welfare Agency Review Board v. Howard,
которое было рассмотрено в 2006 году. В данном деле, которое
пересматривалось Верховным судом в качестве второй инстанции, трое истцов – William Wagner, Matthew Lee Howard и Anne
Shelley, – пожелавшие стать приемными родителями, получили
отказ. Основанием отказа стала норма, установленная Агентством
Косарева И. А. Зарубежное и российское право о возможности представителей сексуальных меньшинств создавать семью // Современное право. 2009. № 8. С. 54.
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2004/33/pdfs/ukpga_20040033_en.pdf
Кокорин А. П. Круг лиц, имеющих право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона // Сибирский юридический вестник. 2011. № 1. С. 66.
140
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
штата по детскому благополучию, запрещающая быть с приемными родителями тем лицам, с которыми под одной крышей проживали лица нетрадиционной сексуальной ориентации. Истцы
получили отказ по однотипным причинам: Matthew Lee Howard
проживал со своим однополым партнером 19 лет; Anne Shelley
была лесбиянкой; William Wagner проживал с женой в зарегистрированом браке, но их сын, гомосексуалист, иногда проживал с
ними в одном доме. Суд первой инстанции встал на сторону решения Агентства и нормы, принятой в штате. Верховный суд штата,
в свою очередь, поддержал истцов, в связи с тем, что не было
выявлено оснований, по которым гомосексуалисты менее подходят на роль приемных родителей, чем лица традиционной сексуальной ориентации. В данном деле были представлены заключения профессиональных ассоциаций психологов и социальных
работников, которые на основании проведенных научных исследований сделали четкий вывод о том, что гомосексуальность –
это не отклонение и не болезнь. Подавляющее большинство геев
и лесбиянок живут счастливой, здоровой, уравновешенной и
продуктивной жизнью. Сексуальная ориентация не может свидетельствовать о способности человека быть хорошим или плохим приемным родителем. Исследование показало, что ни пол,
ни сексуальная ориентация не являются предпосылками снижения благополучия ребенка в приемной семье. То есть результаты
исследования, приобщенные к данному делу, не смогли доказать
наличия «эффекта гомосексуального родительства».
Традиционно в США на законодательном уровне существовал запрет на усыновление детей лицами нетрадиционной сексуальной ориентации, а гомосексуальное поведение во многих
Regulation 200.3.2 provides that: No person may serve as a foster parent if any adult
member of that person’s household is a homosexual. Homosexual, for purposes of this rule,
shall mean any person who voluntarily and knowingly engagesin orsubmitsto any sexual contact
involving the genitals of one person and the mouth or anus of another person of the same
gender,and who has engaged in such activity after the foster home is approved or at a point in
time that is reasonably close in time to the filing of the application to be a foster parent.
http://www.apa.org/about/offices/ogc/amicus/howard.pdf
Wardle L. D. Comparative Perspectives on Adoption of Children by Cohabiting,
Nonmarital Couples and Partners // ARKANSAS LAW REVIEW. Vol. 63:31. P. 38. URL: http://
lawreview.law.uark.edu/wp-content/uploads/2010/04/10-Wardle.pdf
141
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
штатах считалось преступным. Сейчас ряд штатов легализовали однополые браки. В штате Вермонт и Нью Джерси легализованы однополые союзы, являющиеся эквивалентами брака10. Ряд
штатов допускают усыновление ребенка однополым партнером
биологического родителя. Данное усыновление схоже с усыновлением ребенка новым супругом(ой) биологического родителя
в гетеросексуальной семье. Всего 17 штатов США и Округ Колумбия так или иначе допускают усыновление детей однополыми парами. Из 17 штатов 12 (Калифорния, Колорадо, Коннектикут, Иллинойс, Индиана, Мэн, Массачусетс, Нью Гемпшир,
Нью Джерси, Нью Йорк, Пенсильвания, Вермонт) и Округ Колумбия разрешили либо в нормативном порядке, либо в рамках
судебных прецедентов однополым парам усыновлять детей11.
В 5 других штатах (Айова, Невада, Орегон, Теннеси, Вашингтон) судебная практика и законодательство, по мнению профессора Вардла12, скорее всего придут к тому же решению. Вместе с тем тридцать три штата США не допускают усыновления
однополыми партнерами или супругами13. При этом 9 штатов
(Алабама, Арканзас, Флорида, Кентукки, Миссисипи, Небраска,
Огайо, Юта, Висконсин) прямо запрещают на законодательном
уровне усыновление детей гомосексуальными партнерами или
единолично гомосексуалистами. В 23 штатах (Аляска, Аризона,
Делавэр, Джорджия, Гавайи, Айдахо, Канзас, Луизиана, Мэриленд, Мичиган, Миннесота, Миссури, Монтана, Нью Мексико,
северная Каролина, северная Дакота, Род Айлэнд, Южная Каролина, Южная Дакота, Техас, Виржиния, Западная Виржиния,
Вайоминг) этот вопрос на законодательном уровне и уровне судебной практики еще не решен, и там действует традиционная
норма о возможности усыновления лишь разнополыми партне
Ibid. P. 35.
Wardle L. D., Nolan L. C. Family law in the USA. Great Britain. Wolters Kluwer. 2011.
10
P.138.
11
P.158.
Wardle L. D., Nolan L. C. Family law in the USA. Great Britain. Wolters Kluwer. 2011.
http://www.law2.byu.edu/faculty/profiles2009/profile_fancy.php?id=34
Wardle L.D. Comparative Perspectives on Adoption of Children by Cohabiting,
Nonmarital Couples and Partners // Arkansas law review. 62. (2010):31. P. 47. URL: http: //
lawreview.law.uark.edu/wp-content/uploads/2010/04/10-Wardle.pdf
142
12
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рами. В штате Оклахома данный вопрос, по мнению профессора Вардла, решится быстрее всего отрицательно14. Сексуальное
поведение родителей в большинстве штатов Америки является
одним из критериев соответствия усыновления отвечающего
интересам ребенка.
В Великобритании Акт «О гражданском партнерстве»
2004 года легализовал однополое сожительство и дал возможность гражданским партнерам усыновлять детей. Под гражданским партнерством Акт понимает отношения между двумя лицами
одного пола, которые официально зарегистрировали гражданское партнерство. Гражданскими партнерами не могут быть люди
разного пола; лица, состоящие в зарегистрированном браке
или зарегистрированном партнерстве; граждане младше 18 лет
(в Шотландии 16 лет)15. Цель указанного нормативного акта
состояла в том, чтобы придать гражданским партнерам такой
же статус и наделить такими же правами и обязанностями,
как у зарегистрированных супругов, а незарегистрированным
однополым сожителям – как у проживающих вместе разнополых лиц, не зарегистрировавших брак. По данным на 2011 год
в Великобритании зарегистрировано 26000 гражданских партнерств16.
Помимо вопросов о регистрации, расторжении гражданского партнерства, соглашении между гражданскими партнерами,
имущественных отношениях между ними, Акт о гражданском
партнерстве регламентирует и вопросы, связанные с усыновлением и воспитанием детей. Акт дает партнерам такие же права
по отношению к детям, как отчиму и мачехе после вступления их
в брак с родителем ребенка. Гражданский партнер может обрести родительские обязанности как посредством соглашения, так
и судебного постановления. Суд при решении вопроса об отношениях ребенка с гражданским партнером родителя исходит из
фактически сложившихся взаимоотношений между ребенком и
взрослым, из причин, понудивших партнера подать прошение об
Ibid. P.85.
Gray N., Brazil D. Blackstone guide to the civil partnership act 2004. Oxford university
press. 2005. P. 3.
16
Sendall J. Family law handbook. Oxford, 2011. P. 85.
143
14
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
усыновлении, из семейных обязанностей, которые берет на себя
гражданский партнер17.
Акт о гражданском партнерстве расширил определение понятия «Ребенок семьи», которое было введено Законом о детях
1989 года. Оно стало применимо также к ребенку, воспитывающемуся обеими сторонами гражданского партнерства. Согласно
тексту Закона о детях 1989 года, подтверждение статуса «ребенка
семьи» производится на основании анализа совокупности очевидных фактов.
Гражданский партнер имеет право без разрешения суда, а также
независимо от того, продолжает ли он находиться в гражданском
партнерстве, обратиться за предоставлением права общения с «ребенком семьи» или определением порядка проживания ребенка18.
Важен также вопрос финансового обеспечения детей
в гражданских партнерствах. Акт 2004 года расширил понятие
«родитель», распространив данное определение на каждого из
гражданских партнеров, для которого ребенок стал «ребенком семьи». В соответствии с этим гражданский партнер или бывший
гражданский партнер может обратиться в суд, требуя, к примеру,
присуждения периодических выплат или единовременной выплаты непосредственно ребенку или гражданскому партнеру в пользу ребенка.
На принятие решения о присуждении гражданскому партнеру
определенных сумм в пользу «ребенка семьи» влияют такие факторы, как трудоспособность, наличие собственности, источники
доходов, которыми обладают или будут обладать в ближайшем
будущем гражданские партнеры, а также родители ребенка. Учитываются также финансовые потребности, обязательства и ответственность гражданских партнеров, а также родителей ребенка; финансовые потребности ребенка; доход, трудоспособность
(если есть), собственность и другие источники доходов ребенка;
физическая и психическая неполноценность ребенка; образ жизни ребенка или предполагаемый образ жизни, образование и воспитание.
17
18
Ibid.P.10.
Children Act 1989, s 10(5)(aa) http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1989/41/section/10
144
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В случае, если ответчик не является матерью или отцом ребенка, суд должен дополнительно принять во внимание следующее:
нес ли ответчик обязанности по содержанию ребенка и уходу за
ним? Если да, то учитывается, каков был объем данных обязанностей и период времени, в течение которого они реализовывались. Также имеет значение наличие лиц, имеющих возможность
ухаживать за ребенком.
Ряд ограничений накладывается на распоряжения по срокам
периодических выплат в пользу «ребенка семьи». Срок действия
распоряжений должен истекать при достижении ребенком семнадцатилетнего возраста при условии, что суд не примет решение о продлении срока выплат. Но в любом случае срок должен истечь по достижении ребенком 18-летнего возраста, если
только ребенок не планирует получать образование в учебном
заведении или не имеет особых обстоятельств, к примеру инвалидности.
Акт 2004 года ставит однополые пары, находящиеся в гражданском партнерстве, в равные условия с парами, состоящими
в зарегистрированном браке. Истец, требующий финансовой поддержки в отношении ребенка, не обязательно должен являться родителем ребенка (по рождению или по усыновлению), опекуном
или обладать правом проживания с ребенком.
Гетеросексуальные пары, не зарегистрировавшие брак, или
однополые пары, не вступившие в гражданское партнерство,
могут предъявить финансовые требования в пользу ребенка при
условии, что ответчик является родителем ребенка, а истец является родителем или опекуном либо лицом, с которым по решению
суда проживает ребенок.
Ребенок старше 18 лет, получающий высшее образование
или специальность и имеющий статус «ребенка семьи» гражданских партнеров, может при условии, что гражданские партнеры
больше не проживают вместе, подать личное заявление на периодические выплаты и /или единовременную выплату только в от-
145
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ношении своего биологического или приемного родителя, но не
в отношении гражданского партнера, не являющегося родителем,
но относящегося к ребенку как к «ребенку семьи»19.
Количество стран, уже легализовавших однополые отношения, все расширяется; увеличивается и количество государств,
разрешающих усыновление детей гомосексуальными парами. К
числу таких стран относятся Бельгия, Канада, Германия, Дания
и другие. Можно ли верить исследованиям, которые говорят об
отсутствии влияния на психику ребенка того факта, что он воспитывается в гомосексуальной семье? Американские ученые,
к примеру профессор Линн Вардл, в своих трудах говорит о неоднозначности результатов исследований о влиянии на ребенка
воспитания в гомосексуальной семье.Есть много вопросов и замечаний с точки зрения методологии их проведения20. Это малочисленность контрольных групп и выборки, тенденциозность
выборки, неправильный методологический инструментарий,
безосновательные научные гипотезы, неоднозначные выводы.
В ряде исследований выявляются факты, свидетельствующие
о том, что дети, воспитывавшиеся в гомосексуальных парах, более
склонны к гомосексуальной самоидентификации, более раннему
рискованному сексуальному поведению21. Никто не отменял доказанное подражание детей своим родителям или воспитателям:
если родители курят, у детей есть склонность к курению; если
в семье присутствует факт домашнего насилия, то дети склонны имитировать это впоследствии; если родители либералы или
консерваторы, то дети также становятся приверженцами данных
взглядов22. Полностью согласимся с профессором Вардлом23, что
необоснованно утверждать, будто тенденция подражания срабаGray N., Brazil D. Blackstone guide to the civil partnership act 2004. Oxford university
press, 2005. P. 56.
20
Wardle L. D. The «Inner Lives» of children in lesbigay adoption: narratives and other
concerns». St. Thomas. L. review. 18(2005): 511. https://litigation-essentials.lexisnexis.com/
webcd/app?action=DocumentDisplay&crawlid=1&doctype=cite&docid=18+St.+Thomas+L.+
Rev.+511&srctype=smi&srcid=3B15&key=b76ece68aace8b535dc2dd41c0474cb6
21
Wardle L. D. Comparative Perspectives on Adoption of Children by Cohabiting,
Nonmarital Couples and Partners// Arkansas law review. 62. (2010):31. P. 86. URL: http: //
lawreview.law.uark.edu/wp-content/uploads/2010/04/10-Wardle.pdf
22
Ibid. P. 88.
23
URL: http://www.law2.byu.edu/faculty/profiles2009/profile_fancy.php?id=34
146
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тывает на все обстоятельства семейной жизни, кроме гомосексуальности родителей/воспитателей. Важным обстоятельством
в проводимых исследованиях является тот факт, что поколение
детей, воспитанных в однополых семьях, которым официально
было разрешено усыновлять или воспитывать детей, только начинают создавать свои семьи, а большинство еще не достигли
совершеннолетия. Эффект воспитания однополыми супругами
может проявиться значительно позднее. Поэтому еще рано делать
выводы, которые, как видно из дела Department of Human Services
 Child Welfare Agency Review Board v. Howard, слишком серьезно влияют на формирование нового законодательства.
Для Российской Федерации зарубежный опыт пока лишь почва для анализа и размышления. Развитие законодательства, допускающего воспитание детей однополыми супругами, должно
базироваться на серьезных, долгосрочных научных исследованиях, которые, как нам кажется, вряд ли подтвердят концепцию
отсутствия разницы в воспитании детей гетеросексуальными и
гомосексуальными парами. Общество должно дозреть или, ктото скажет, достаточно разложиться и деградировать, для того чтобы принять данную норму не как аморальную, а как логичную и
целесообразную.
147
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
О. И. Сочнева
Интересы ребенка и осуществление
родительских прав отдельными категориями
родителей*
Категория «осуществление права» является одной из дискуссионных в цивилистике. В семейном же праве особое звучание
приобретает проблема определения ее содержания применительно к «родительско-детским» правоотношениям, в рамках которых
присутствует особый субъект – ребенок – существо социально
(как младшее поколение) и юридически (ст. 63, 64 СК РФ) подчиненное родительской власти. Отношения родителей и детей
представляют собой сложный комплекс естественнобиологических, психологических, духовных, материальных и хозяйственнобытовых связей. Однако не во всех своих проявлениях они приемлют правовое регулирование. Государство вмешивается в эти
отношения с помощью права только в пределах, которые необходимы для охраны таких значимых для общества социальных ценностей и институтов, как семья, родительство, детство, а также
для защиты прав и интересов ребенка.
Родительские права и обязанности разнообразны по своей
природе и содержанию. При этом одной из особенностей конструкции правового статуса родителей в семейном праве является то, что значительная часть прав родителей одновременно
являются и их обязанностями. В частности согласно п. 1 ст. 63
СК РФ, родители имеют право и обязаны воспитывать своих детей, а также обязаны обеспечить получение детьми основного
общего образования. По смыслу положений абз. 1 п. 2 ст. 54 и
абз. 2 п. 1 ст. 63 СК РФ забота о детях рассматривается как право
и обязанность родителей. Согласно ст. 64 СК РФ родители наделены соответствующими правами и обязанностями в сфере
защиты прав и интересов своих детей. Вместе с тем, регламен* Работа выполнена при поддержке гранта РГНФ №12-03-00521-а
148
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тируя вопросы осуществления родительских прав, действующее
семейное законодательство не только не содержит определения
понятия «родительские права и обязанности», но и не закрепляет
перечня возможных действий (правомочий) родителей в отношении своих детей, оставляя на усмотрение родителей выбор способов и методов воспитания, образовательного учреждения и форм
получения ребенком образования; определение места жительства
ребенка, организацию его досуга и отдыха, религиозное воспитание, выбор лечебного учреждения и целесообразность (в известных пределах) осуществления медицинского вмешательства
в отношении своего ребенка, выдачу согласия на совершение сделки несовершеннолетним в возрасте 14–18 лет, а также решение
множества других вопросов в сфере физического, психического
и нравственного развития детей. Не детализируя родительские
права, законодатель по смыслу п. 1 ст. 65 СК РФ в качестве критерия правомерности тех или иных действий родителей указывает
интересы детей, которые применительно к вопросу об осуществлении родительских прав в литературе трактуются по-разному,
но вполне, на наш взгляд, справедливо в каждом из рассматриваемых аспектов, то есть как «общие границы их осуществления»,
«общее направление деятельности родителей по семейному воспитанию», принцип осуществления родительских прав.
Следует, однако, отметить, что нормы гл. 12 СК РФ об осуществлении родителями прав и обязанностей, несмотря на общий характер содержащихся в них предписаний, далеко не
универсальны, не учитывают разнообразие существующих на
сегодняшний день социальных отношений в сфере семейного
воспитания детей, а соответственно, могут быть применимы не
во всех конкретных жизненных ситуациях. С формально-юридической точки зрения объем родительских прав и обязанностей
не ставится законодателем в зависимость от половой принадлежности (отец/ мать) родителя, его возраста и дееспособности, от
совместного или раздельного проживания ребенка, от оснований
возникновения его родительства. Между тем анализ современноАнтокольская М. В. Семейное право. М., 2010. С. 267.
Комментарий к семейному кодексу РФ / под ред. А. М. Нечаевой. М., 2009. С. 215.
Ворожейкин Е. М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972. С. 179, 185.
149
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
го семейного законодательства и правоприменительной практики
свидетельствует о существовании таких родителей, осуществление которыми прав и обязанностей по отношению к своим детям
имеет очевидную специфику, обусловленную перечисленными
выше факторами.
Важным компонентом осуществления родительских прав является непосредственное общение родителя со своим ребенком,
которое становится затруднительным, а зачастую и невозможным
при раздельном их проживании. Вместе с тем раздельное проживание с ребенком не приводит к формально-юридическому ограничению родительского статуса. Согласно п. 1 ст. 61 провозглашается равенство родителей в правах и обязанностях, вследствие
которого отдельно проживающий родитель имеет право на общение с ребенком, участие в его воспитании и решении вопросов
получения им образования (п. 1 ст. 66 СК РФ). При этом праву
родителя на общение с ребенком корреспондирует не соответствующая обязанность ребенка, а обязанность второго родителя
не препятствовать такому общению (абз. 2 п. 1 ст. 66 СКМ РФ).
В противном случае следовало бы констатировать возможность
«обязывания» ребенка вопреки его воле общаться со своим родителем в судебном порядке. В случае спора между родителями по
поводу осуществления родительских прав, его разрешение происходит в судебном порядке (п. 2 ст. 66 СК РФ).
Традиционно проблема осуществления родительских прав
отдельно проживающим родителем рассматривается в контексте
создания ему препятствий в общении со стороны другого родителя. Однако, на наш взгляд, не менее актуальным является вопрос
о злоупотреблениях своим правом на общение отдельно проживающим родителем, например в случаях, когда такой родитель в
отсутствие установленного по соглашению или по судебному решению порядка осуществления родительских прав бессистемно
настаивает на частых встречах с ребенком, руководствуясь при
этом не столько желанием общения с ним, сколько чувствами
ревности, обиды из-за состоявшегося развода по отношению ко
второму родителю. Таким поведением он лишает второго родителя возможности рационально планировать свое личное время,
150
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
а также организовывать досуг, лечебные процедуры, посещение
кружков и секций и другие мероприятия, связанные с определением обычного распорядка дня ребенка.
Вместе с тем имманентно свойственным природе любого
субъективного права (как меры возможного поведения) пределом
осуществления последнего является недопустимость его реализации в противоречии с назначением. В рассматриваемом случае
отдельно проживающий родитель реализует свое субъективное
право таким образом, что нарушает права и законные интересы
как ребенка, так и второго родителя, а значит, по смыслу абз. 2
п. 1 ст. 7 СК РФ злоупотребляет правом. Способом защиты в данном случае является иск об определении порядка осуществления
родительских прав, который, согласно п. 2 ст. 66 СК РФ может
быть предъявлен любым из родителей, а не только отдельно проживающим.
Раздельное проживание ребенка и родителя может быть вызвано не только расторжением брака. Определенные ограничения
родительского статуса влечет отбывание родителем наказания
в виде лишения свободы. Так, в частности, уголовно-исполнительное законодательство предполагает возможность краткосрочных и длительных свиданий с детьми (п. 1 ст. 89 УИК РФ),
телефонных разговоров, краткосрочных и длительных выездов за
пределы исправительных учреждений (ст. 97 УИК РФ), во время которых осужденные могут осуществлять общение с ребенком, его воспитание. При этом целесообразным, на наш взгляд,
следует признать предложение К. В. Лапиной о необходимости
предварительного получения заключения органа опеки и попечительства о том, что такое общение не причинит вред физическому
и психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию.
См, напр.: Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000.
С. 46–47; Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 346–347; Пороткова О. А.
Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М., 2008. С. 55.
См.: Обзор практики разрешения судами споров, связанных с воспитанием детей от
20.07.2011 г. // Справочная правовая система «КонсультантПлюс».
Подробнее об этом см., напр.: Лапина К. В. Осуществление и исполнение родительских прав и обязанностей лицами, осужденными к лишению свободы // Семейное и
жилищное право. 2010. № 5. (Справочная правовая система «КонсультантПлюс»).
Там же.
151
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Кроме того, согласно ч. 2 ст. 100 УИК РФ осужденным женщинам, имеющим детей в возрасте до 3 лет, предоставлено также
право выбора между правом помещения ребенка в дом ребенка при исправительном учреждении и правом передать ребенка
родственникам для проживания и воспитания.
Одним из дискуссионных в семейно-правовой литературе является вопрос о целесообразности наделения полным объемом
родительских прав мужчины, который не пожелал признать свое
отцовство в добровольном порядке и в отношении которого отцовство было установлено помимо его воли – в судебном порядке
по иску матери ребенка. Вряд ли, на наш взгляд, в этом случае
можно ожидать, что мужчина, активно препятствовавший установлению юридической связи с ребенком, будет добросовестно
осуществлять свои родительские права и обязанности. Такое формально-юридическое отцовство на практике зачастую не только
не содержит позитивного социального (воспитательного) компонента, но и может служить поводом для «мести» матери ребенка, предъявившей иск об установлении отцовства, ее «шантажа»
по вопросам, требующим согласия обоих родителей, вынуждая
ее каждый раз обращаться в органы опеки и попечительства или
в суд для разрешения этих проблем. В конце концов, единственным выходом из сложившейся ситуации окажется применение
к такому родителю мер семейно-правовой ответственности в виде
лишения родительских прав за невыполнение им родительских
обязанностей с сохранением при этом его обязанности по уплате
алиментов. Вместе с тем именно необходимость взыскания алиментов с мужчины и является причиной установления отцовства
в судебном порядке по иску матери ребенка. В этой связи нельзя
не согласиться с авторами, обосновывающими идею о необходимости закрепления в законодательстве «усеченного» родительско
См., напр.: Антокольская М. В. Указ. соч. С. 269–270; Гаврилюк Е. Д. К вопросу о
целесообразности принудительного установления отцовства // Семейное право на рубеже XX–XXI веков: к 20-летию Конвенции о правах ребенка : материалы Международной
научно-практической конференции, г. Казань. М., 2011. С. 21–22; Лапина К. В. Осуществление и исполнение родительских прав и обязанностей лицами, осужденными к лишению свободы // Семейное и жилищное право. 2010. №5. (Справочная правовая система
«КонсультантПлюс»); Тарусина Н. Н. Семейное право. М., 2001. С. 108. См. также статью
Тарусиной Н. Н. о дефиниции интереса ребенка в настоящем сборнике.
152
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
го статуса, основанного на факте биологического происхождения
ребенка от определенного лица и предполагающего возникновение исключительно обязанности по содержанию несовершеннолетнего ребенка.
Возникновение родительских прав и обязанностей семейное
законодательство связывает с рождением ребенка (ст. 47 СК РФ).
При этом совершенно очевидно, что нормы гл. 10 («Установление
происхождения детей») и 12 («Права и обязанности родителей»)
Семейного кодекса РФ, ст. ст. 14, 16, 17 Федерального закона «Об
актах гражданского состояния»10, регламентирующие основания
возникновения и порядок осуществления родительских прав и
обязанностей, адресованы дееспособным лицам. Вместе с тем
рождение ребенка, а соответственно, и появление родительского статуса может произойти и у недееспособных лиц, а также у
14–15-летних подростков (причем практике известны случаи и
более раннего материнства и отцовства).
Осуществление родительских прав связано с непосредственным воздействием на личность ребенка в процессе его воспитания, с совершением в порядке законного представительства
от его имени и в его интересах волевых действий, в том числе направленных на восполнение недостающей дееспособности
ребенка (п. 1 ст. 64, п. 4 ст. 66 СК РФ, ч. 2 ст. 26 и ч. 2. ст. 28
ГК РФ, п. 2 ст. 20 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в РФ»11 и др.), с возможностью применения к родителям мер ответственности за ненадлежащее осуществление
ими своих прав и обязанностей (ст. 69, 73 СК РФ; ст. 156 УК РФ,
ст. 5.35 КоАП РФ). В силу вышеуказанных обстоятельств признанный недееспособным родитель автоматически не ограничивается
в своих родительских правах, однако и самостоятельно осуществлять их не может. Формальное ограничение родительских прав
недееспособного родителя по смыслу положений п. 2 ст. 73 и
См.: Там же.
Федеральный закон «Об актах гражданского состояния» №143-ФЗ от 15.11.1997 //
Собрание законодательства РФ. 1997. № 47, ст. 5340.
11
Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья
граждан в РФ» // Там же. 2011. № 48, ст. 6724 (Справочная правовая система «КонсультантПлюс»)
153
10
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
п. 1 ст. 77 СК РФ может произойти только в случае, если в силу
его душевного заболевания возникает необходимость отобрания
ребенка в целях предотвращения опасности для его жизни и (или)
здоровья, а также в целях защиты его интересов. Таким образом,
недееспособные родители, не утрачивая статуса родителя в целом, формально-юридически отстранены от совершения своими
действиями юридически значимых актов от имени и в интересах
своего ребенка, не могут выступать субъектами ответственности
за ненадлежащее осуществление родительских прав и обязанностей, сохраняя при этом обязанность по содержанию ребенка, а
также в определенных пределах право на общение с последним,
которое, на наш взгляд, должно происходить под контролем со
стороны второго родителя и при условии, если такое общение не
причиняет вреда физическому, психическому здоровью ребенка,
его нравственному развитию (абз. 2 п. 1 ст. 66 СК РФ).
В свою очередь, осуществление родительских прав несовершеннолетним лицом, его участие в воспитании своего ребенка
– необходимый элемент социализации как первого, так и второго
субъектов. В этой связи включение в СК РФ положений о правовом статусе несовершеннолетних родителей направлено на
создание особого механизма реализации несовершеннолетними
своих родительских прав, предполагающего, с одной стороны,
возможность непосредственного участия несовершеннолетнего
родителя в воспитании своего ребенка независимо от возраста, а
с другой – закрепление максимально возможных гарантий обеспечения интересов ребенка такого родителя.
Согласно положениям п. 2 ст. 62 СК РФ законодатель дифференцированно подходит к вопросу определения родительского
статуса несовершеннолетних родителей. Так, в частности, несовершеннолетние родители, достигшие 16 лет либо вступившие
в брак, приобретают полный объем родительских прав и обязанностей наравне с совершеннолетними лицами.
Вместе с тем в литературе совершенно справедливо отмечается весьма существенная разница в правовом статусе несовершеннолетних родителей, приобретших родительские права и
обязанности в полном объеме в связи со вступлением в брак, и
154
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
несовершеннолетних родителей, достигших 16-летнего возраста12. Первые, заключив брак, на основании ст. 62 СК РФ и ч. 2
ст. 21 ГК РФ автоматически приобретают полный объем как
гражданской, так и семейной (в том числе родительской) дееспособности, и могут быть надлежащими представителями своих детей. Специфика правового положения второй категории несовершеннолетних родителей обусловлена тем, что, с одной стороны,
в силу положений п. 2 ст. 62 СК РФ с достижением 16 лет несовершеннолетние родители в отношении своих детей наделяются
родительскими правами в полном объеме и, соответственно, на
основании п.1 ст. 64 СК РФ являются их законными представителями, могут выступать в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том
числе в судах, без специальных полномочий.
С другой стороны, не вступивший в брак несовершеннолетний родитель с точки зрения содержания своего семейно-правового статуса вполне «вписывается» в конструкцию «ребенок»
(п. 1 ст. 54 СК РФ) – рождение внебрачного ребенка не влияет на объем и их гражданской дееспособности. В соответствии
с гражданским законодательством такие лица по-прежнему остаются под попечением своих законных представителей и обладают
лишь частичной дееспособностью. Парадоксальность ситуации
проявляется в том, что в соответствии с п.1 ст. 26 ГК РФ несовершеннолетний родитель, достигший 16 лет, не вправе совершать
от своего имени большинство сделок без согласия своих законных представителей (например, по распоряжению имуществом).
В то же время на основании п. 2 ст. 62 СК РФ такие сделки он
может самостоятельно совершать от имени своего ребенка как
его законный представитель. Наряду с этим, как справедливо отмечается О. И. Величковой13, могут также возникнуть проблемы
и при осуществлении несовершеннолетним родителем его семейных родительских прав и обязанностей. Так, например, при
12
См., напр.: Антокольская М. В. Указ. соч. С. 276; Величкова О. И. Проблемы законного представительства несовершеннолетних // Цивилист. 2007. № 3. (Справочная
правовая система «Консультант Плюс»); Комментарий к Семейному кодексу Российской
Федерации (учебно-практический) / под общ. ред. С. А Степанова. М., 2010. С. 136.
13
См.: Величкова О. И. Указ. соч.
155
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
заключении алиментного соглашения, когда такой несовершеннолетний родитель является плательщиком алиментов, требуется
согласие его законных представителей, т. к. с точки зрения гражданского права заключение такого соглашения предполагает распоряжение несовершеннолетним родителем своим имуществом
(п. 1 ст. 26 ГК РФ). Когда этот же несовершеннолетний родитель
выступает как законный представитель ребенка – получателя алиментов, действуя как законный представитель своего ребенка, то
на заключение алиментного соглашения согласия его законных
представителей не требуется.
Несогласованность между собой норм гражданского и семейного законодательства, регулирующих дееспособность несовершеннолетних лиц, оказывает влияние и на их правовое положение при обращении в суд в защиту прав и интересов своих детей
в гражданском процессе. Будучи наделенным с 16 лет родительскими правами и обязанностями в полном объеме, несовершеннолетний родитель, не состоящий в браке, согласно п. 5 ст. 37 ГПК
РФ вправе как законный представитель обращаться в суд с исками в защиту прав, свобод и законных интересов своего ребенка.
В то же время по смыслу п. 2 и п. 3 ст. 37 ГПК РФ права, свободы
и законные интересы самих несовершеннолетних родителей, не
состоящих в браке, в возрасте от 14 до 18 лет в ходе судебного
разбирательства защищают их законные представители.
Вторую категорию несовершеннолетних родителей составляют лица, не состоящие в браке и не достигшие 16 лет. С точки
зрения объема прав РФ такие родители согласно п. 1 и п. 2 ст. 62
СК в отношении своих детей наделены 1) правом на совместное
проживание и 2) правом на участие в воспитании. Применительно к данной категории несовершеннолетних родителей законодатель «отошел от стандартной конструкции «прав и обязанностей»
родителей, предоставил им лишь «усеченный» объем родительских прав и не возложил на них родительских обязанностей»14.
Закрепленное в ст. 62 СК РФ право на совместное проживание
с ребенком органично связано с правом последнего жить и воспитывать в семье, правом на заботу со стороны своих родителей и
14
См.: Там же.
156
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
совместное с ними проживание (п. 2 ст. 54 СК РФ) и принадлежит
несовершеннолетнему родителю независимо от возраста. Однако анализ действующего семейного, гражданского и жилищного
законодательства свидетельствует об отсутствии механизма реализации обозначенных прав. В частности, по смыслу положений
ст. 30 и 70 ЖК РФ, ст. 247 и 253 ГК РФ, ст. 35 СК РФ вселение ребенка несовершеннолетнего родителя по месту жительства последнего невозможно помимо воли проживающих в нем других
лиц (собственников, членов семьи нанимателя). Применительно
к тем случаям, когда несовершеннолетние родители являются
воспитанниками организаций для детей-сирот, следует отметить,
что организационно такие учреждения не предназначены для одновременного пребывания в них и воспитания столь разных по
возрасту несовершеннолетних. И учитывая то, что в семейном
законодательстве отсутствует норма, аналогичная правилам п. 3
ст. 124, п. 5 ст. 145 СК РФ, запрещающим разлучение братьев и
сестер при их устройстве, вполне возможна ситуация устройства
несовершеннолетнего родителя и его ребенка в разные семьи.
В соответствии с п. 2 ст. 62 СК РФ до достижения несовершеннолетним родителем возраста 16 лет ребенку «может быть
назначен опекун, который будет осуществлять его воспитание
совместно с несовершеннолетним родителем». Такая диспозитивность в вопросе об установлении опеки в литературе подвергается справедливой критике15.
О. И. Величковой также высказывается предложение закрепить в СК РФ положение о том, что «законным представителем
ребенка таких родителей является мать несовершеннолетней матери»16, поскольку именно женщина берет на себя труд по воспитанию внука или внучки. Целесообразность предлагаемых
изменений ставится под сомнение О. Ю. Ильиной17, которая
справедливо отмечает, что в предложенной О.И. Величковой реЦит. по: Ильина О. Ю. Интересы ребенка в семейном праве Российской Федерации.
М., 2006. С. 78–79; Ерохина Е. В. Семейно-правовое представительство по законодательству Российской Федерации : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2007. С. 12–13.
16
Величкова О. И. Особенности реализации несовершеннолетними родителями…;
Её же. Проблемы законного представительства несовершеннолетних…
17
Ильина О. Ю. Указ. соч. С. 79–80.
157
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дакции норма ст. 62 СК РФ придет в противоречие с нормой п. 2
ст.146 СК РФ. Кроме того, закрепление в законе указанного положения, на наш взгляд, фактически предполагает автоматическое возникновение опеки со стороны матери несовершеннолетней матери, что не соответствует порядку назначения опекунов и
попечителей, предусмотренному ст. 11 Федерального закона «Об
опеке и попечительстве»18. С точки зрения уровня юридической
техники данная редакция закона не может быть также признана
юридически емкой, т. к. не позволяет учесть все возможные на
практике ситуации (например, ребенок в семье несовершеннолетней матери может быть нежеланным; несовершеннолетняя мать
может воспитываться не матерью, а бабушкой, тетей, иными лицами, детским воспитательным учреждением на правах опекунов
или попечителей и т. п.).
Вместе с тем нельзя согласиться и с точкой зрения
О. Ю. Ильиной, которая считает действующую редакцию п. 2
ст. 62 СК РФ наиболее соответствующей интересам ребенка и
предлагает вопрос об установлении опеки решать индивидуально в каждом конкретном случае с учетом интересов ребенка,
поскольку вполне возможна ситуация, когда несовершеннолетние родители в состоянии выполнять свои родительские права
в полном объеме19. По нашему мнению, на уровне закона невозможно сформулировать критерии ситуаций, когда назначение
опекуна будет необходимо. Учитывая отсутствие достаточной
личной зрелости несовершеннолетней матери, а также «стрессовость» для нее самой факта рождения ребенка в таком юном возрасте, сложно также предположить, что она как родитель может
в конкретном случае принять юридически значимое решение,
отвечающее интересам ее ребенка. Кроме того, с правовой точки
зрения, не состоящие в браке несовершеннолетние родители до
16 лет в силу положений п.1 п. 2 ст.62 СК РФ не наделены возможностью осуществлять родительские права в полном объеме.
В частности, они не имеют права на самостоятельное воспитание своего ребенка, на защиту его прав и законных интересов
18
Федеральный закон «Об опеке и попечительстве» № 48–ФЗ от 11.04.2008 г. // Собрание законодательства РФ. 2008. № 17, ст. 1755.
19
Ильина О. Ю. Указ. соч. С. 78.
158
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и, соответственно, не могут быть его законным представителем
в смысле положений п.1 ст. 64 СК РФ.
В то же время в соответствии с действующим законодательством необходимость совершения юридических актов от имени и
в интересах ребенка несовершеннолетнего родителя может возникнуть уже с момента его рождения. В частности, это необходимость экстренного медицинского вмешательства, помещение
ребенка в медицинское учреждение. Кроме того, ст. 17 Федерального закона «Об иммунопрофилактике инфекционных болезней»20 в отношении несовершеннолетних граждан в качестве
необходимого условия предусматривает согласие его законного
представителя. Реализация и защита имущественных прав ребенка по смыслу положений п. 2 ст. 28 ГК РФ также предполагают
наличие соответствующего объема дееспособности у родителей.
В случае возникновения необходимости установления отцовства
в отношении ребенка с целью последующего взыскания алиментов несовершеннолетний родитель, не достигший 16 лет и не состоящий в браке, по смыслу положений ст. 62 СК РФ не наделен
правом на предъявление в интересах своего ребенка ни одного из
этих требований.
Таким образом, если опекун не назначается, то возникает
проблема с надлежащим осуществлением представительства и
защиты интересов ребенка несовершеннолетнего родителя, не
состоящего в браке и не достигшего 16 лет, поскольку de jure отсутствует субъект, который вправе и обязан реализовывать права
ребенка такого родителя. На наш взгляд, наличие у ребенка родителей, не обладающих в силу возраста полным объемом родительских прав и обязанностей, является основанием для признания такого ребенка лишенным родительского попечения в смысле
положений п.1 ст.121 СК РФ. Следовательно, согласно п.1 ст. 145
СК РФ установление опеки в отношении его необходимо. Следует также отметить, что при отсутствии в законе определенности
в основаниях назначения опекуна ребенку несовершеннолетнего
родителя СК РФ не предусматривает и норм, регламентирующих
20
Федеральный закон «Об иммунопрофилактике инфекционных болезней» от
17.09.1998 г. №157-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 1998. № 38, ст. 4736.
159
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
механизм «взаимодействия» последнего с опекуном по поводу
воспитания ребенка, разрешения возникающих между ними споров в случаях, когда органами опеки и попечительства опекун
все-таки назначается.
С вопросом осуществления родительских прав тесным образом связан вопрос об ответственности несовершеннолетних
родителей. Отсутствие в СК РФ специальных норм, регламентирующих особенности применения к несовершеннолетним
родителям мер семейно-правовой ответственности, послужило
для некоторых авторов мотивом для утверждения, что на несовершеннолетних родителей распространяются общие правила
о лишении и ограничении родительских прав21, т. е. без какихлибо возрастных особенностей. Данную точку зрения нельзя
признать правильной, поскольку основанием юридической
ответственности (в том числе, и семейно-правовой) является
состав правонарушения22, одним из элементов которого выступает деликтоспособность (дееспособность) правонарушителя.
Поскольку с точки зрения юридической конструкции большинство прав родителей одновременно являются и их обязанностями, а право самостоятельно осуществлять родительские
права признается за не состоящими в браке несовершеннолетними с 16 лет, то можно сделать вывод, что именно данная
возрастная границу должна быть обозначена для применения
к несовершеннолетним родителям мер семейно-правовой ответственности. До наступления этого возраста в случае ненадлежащего исполнения родительских обязанностей несовершеннолетними родителями для обеспечения интересов ребенка
могут применяться только меры защиты – ограничение родительских прав (абз.1 п.2 ст.73 СК РФ) и отобрание ребенка при
непо-средственной угрозе его жизни или здоровью (ст. 77 СК
РФ). Вместе с тем следует отметить, что по смыслу п. 2 ст. 62
СК РФ сделанные нами выводы справедливы только в отноше21
См., напр.: Комментарий к Семейному кодексу РФ / под ред. И. М. Кузнецовой. М.,
1996. С. 177. Пчелинцева Л. М. Семейное право России. М., 2003. С. 307.
22
См, напр.: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 1. Свердловск, 1972.
С. 388–390; Общая теория права : курс лекций / под ред. В. К. Бабаева Н. Новгород, 1993.
С. 243. Антокольская М. В. Указ. соч. С. 211; Ворожейкин В. М. Указ. соч. С. 266.
160
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нии несовершеннолетних, не состоящих в браке. Если несовершеннолетний родитель состоит в браке (например, в случае когда по закону субъекта РФ, в котором он проживает, возможно
снижение брачного возраста до 15 либо 14 лет), то в этом случае
он вправе самостоятельно осуществлять родительские права
в полном объеме, а значит, к нему могут применяться такие меры
семейно-правовой ответственности, как лишение и ограничение
родительских прав.
Размышления об участии родителей в воспитании ребенка,
их роли в формировании его личностных качеств не позволяет
обойти вниманием еще один весьма деликатный как с юридической, так и с нравственной точки зрения вопрос – о воспитании
ребенка в однополых семейных союзах. Европейская тенденция
признания и уважения однополых союзов наравне с традиционными семьями уже привела к закреплению в законодательстве
ряда зарубежных государств прав на регистрацию браков, а также
на усыновление детей и использование вспомогательных репродуктивных технологий (в том числе, и суррогатного материнства)
однополыми супругами23. Действующее российское семейное
законодательство в этом смысле «отстает» (?) от европейского,
закрепляя в качестве обязательного условия принадлежность
лиц, вступающих в брак, к разным полам (п. 3 ст. 1 и п. 1 ст. 12
СК РФ). Законодательное непризнание однополых браков однако не исключает на практике фактического существования таких
союзов и совместное воспитание ребенка (детей) одного из однополых партнеров, а равно и возможности смены пола одним
из родителей. Проблема воспитания детей в однополых союзах
мало исследована в современной юридической науке, а высказанные по этому вопросу мнения весьма полярны. Так, например,
И. А. Косарева, обосновывая необходимость установления для
представителей сексуальных меньшинств возможности заключения в РФ зарегистрированных партнерств24, указывает на несостоятельность суждений о большом риске психологических
проблем и проблем в адекватном восприятии своей гендерной
23
Подробнее об этом см., напр.: Косарева И. А. Феномен брака: доктринальные и
законодательные концепции. М., 2010. С. 54–59.
24
Там же. С. 60.
161
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
принадлежности как аргумента против воспитания и проживания детей в нетрадиционных семьях25.
Автор настоящей статьи, уважительно относясь к свободе
выбора половой ориентации взрослых (совершеннолетних) людей, тем не менее, склонен разделять позицию ученых, которые
считают недопустимым официальное признание родительства за
однополыми партнерами. Л. Ю. Михеева отмечает: «Допущение
совершения записи об отце в отношении женщины-партнерши,
как и записи о матери в отношении отца-партнера, окончательно
сотрет грань между полами. Сами понятия «мать» и «отец» перестанут иметь значение, законодатели вынуждены будут заменить
его юридическим термином «родитель» («усыновитель»)»26. По
мнению А. Земске-Гурецке и А. А. Новикова, «представляется неприемлемой ситуация, когда послеоперационные транссексуалы
перемещаются с точки зрения права между мужским и женским
полом»27. К сказанному считаем необходимым дополнить, что
проблема «родительства» и воспитания детей в однополых парах
не исчерпывается трудностями совершения соответствующих актовых записей и распределения между однополыми родителями
родительских прав и обязанностей. С точки зрения педагогики
воспитание зачастую рассматривается в контексте процесса социализации человека, которая, в свою очередь, определяется не
только как усвоение им по мере взросления элементов культуры, социальных норм и ценностей, но и как его самореализация
в обществе28. Одним из элементов социализации ребенка является
его психосексуальное развитие, заключающееся в формировании
мужской и женской идентичности, половых ориентаций, усвоения им культуры поведения в семье, представлений об отцовстве
Там же. С. 53. См. также статью Е. А. Исаевой и Н. Н. Тарусиной в настоящем
сборнике.
26
Кодификация российского частного права / под. ред. Д. А. Медведева. Гл. : Развитие кодификации российского семейного права / Л. Ю. Михеева) // Справочная правовая
система «КонсультантПлюс».
27
Земске-Гурецке А., Новиков А. А. Защита семейной жизни в свете постановления
Европейского суда по правам человека //Семейное право на рубеже XX–XXI веков. М.,
2011. С. 87.
28
Подробнее об этом см., напр.: Кокорина М. С. Семейно-правовые основы воспитания детей в современной России. М., 2011. С. 6–8; Кон И. С. Ребенок и общество. М.,
1988. С. 193–194.
162
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и материнстве как социальных институтах29. «Каждый родитель, –
пишет И. С. Кон, – проявляет в общении с ребенком некоторые
черты, которые он привык проявлять к взрослым того же пола,
что и ребенок. … Привычные стереотипы господства/подчинения
также переносятся на детей»30. Следовательно, можно предположить, что ребенок, воспитываемый в однополой семье, невольно,
неосознанно будет воспринимать за образец такие типы поведения, социальные роли мужчины и женщины (отца и матери),
которые пока еще нетрадиционны для современного общества,
что вряд ли будет способствовать адекватной гендерной самоидентификации ребенка, а значит, вряд ли будет соответствовать
интересам ребенка.
Следует отметить, что в практике Европейского суда по правам человека также не выработано единого подхода к обозначенному вопросу. Так, например, по делу «Christine Goodwin» против
Великобритании был сформулирован вывод о том, что если государство соглашается на лечение транссексуала, то оно должно
признавать и последствия, связанные с изменением пола31. Вместе с тем при рассмотрении сходных с точки зрения нравственно-юридического аспекта дел Европейский суд высказал мнение
о том, что многолетняя связь женщины, имеющей ребенка, с ее
партнершей-лесбиянкой несовместима с понятием семейных отношений, несмотря на то что она фактически участвует в исполнении родительских функций32. Признав соответствующим положениям Конвенции о защите прав человека и основных свобод
отказ национальных властей в регистрации лица, изменившего
пол с женского на мужской в качестве отца ребенка, рожденного
его партнершей в результате применения репродуктивных технологий, суд обратил внимание на отсутствие в области единых
стандартов в области предоставления родительских прав транссексуалам, а также пришел к выводу, что невозможно предсказать, каким образом отсутствие правовых отношений в этой паре
См.: Кон И.С. Указ. соч. С. 195–197, 223–224.
Там же. С. 196.
31
См.: Земске-Гурецке А., Новиков А. А. Указ. соч.
32
Подробнее об этом см.: Там же.
163
29
30
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
повлияет на развитие ребенка33. В сходном направлении было
высказано особое мнение судьи Уолша по делу «Б. против Франции» относительно социально-юридических последствий факта
смены пола одним из родителей ребенка34.
Для российского законодательства и юридической практики
зарубежный опыт – пока лишь почва для анализа и размышления.
Но совершенно очевидно, что его развитие в рассматриваемом
направлении должно базироваться на серьезных долгосрочных
научных исследованиях в сфере педагогики, психологии, социологии.
Проанализированные нами случаи свидетельствуют том, что
закрепленный в гл. 12 СК РФ механизм осуществления прав и
обязанностей родителей не в полной мере учитывает современное многообразие жизненных ситуаций, возникающих в сфере
семейного воспитания ребенка, а потому является предметом
дальнейших научных исследований и направления в правотворческой деятельности.
33
См.: Владимирова И. А. Туманова Л. В. Защита семейных прав в Европейском суде
по правам человека. М., 2007. С. 164–165.
34
Подробнее об этом см.: Кодификация российского частного права.
164
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Н. Тарусина, О. Г. Миролюбова
Защита интересов ребенка:
внутренние свобода и конфликт
гражданско-процессуального закона*
В любом интеллектуально-творческом процессе, к которому
относится и судебная деятельность, реализация неких особенных
целей и достижение неких особенных результатов, как правило,
сопровождается отступлением от классических приемов, развиваясь и восходя к конфликту между традицией и новаторством,
общим правилом и индивидуальным решением.
Самая сущность семейных дел с детским элементом предполагает и широту судебного усмотрения, опирающуюся на относительно определенные семейно-правовые нормы ситуационного
типа и проявляющуюся в толковании, конкретизации, применении по аналогии, и судебную (процессуальную) активность.
При этом последняя, если она состоит в выборе альтернативных
промежуточных и итоговых решений, представляет собой вариант усмотренческой деятельности суда. Однако если активность
является следствием прямого и ясного указания процессуального
закона, то она занимает самостоятельную нишу в видовом разнообразии действий и решений гражданского судопроизводства.
Например, в случаях, когда суду предписано при разрешении
спора о праве семейном руководствоваться интересами ребенка,
перед нами – предпосылка для профессионального, творческого
и мудрого усмотрения. Когда же, исходя их тех же интересов, законодатель обязывает суд совершить определенные действия за
пределами принципа диспозитивности, наличествует предпосылка для процессуальной активности в императивном контексте.
Пропишем детали данной процессуальной картины, дабы
соответствующие идеи проступили на ее «полотне» явственнее,
* Работа выполнена при поддержке гранта РГНФ № 12-03-00521-а
Подробно о судебном усмотрении по семейным делам см.: Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 4–40, 98–101, 119–233.
См.: Тарусина Н. Н. Указ. соч. С. 252–253.
165
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
понятнее, тем более что мы не относим себя к поклонникам абстракционизма, как, впрочем, и реализма: толика «загадки», индивидуального «мазка» неизбежна и в судебной деятельности.
Относительная свобода последней при разрешении семейных
дел с детским элементом, как мы уже отметили, в первую очередь
обусловлена широкими возможностями толкования и конкретизации конструкции «интересы ребенка» (ч. 2 п. 2 ст. 54, ч. 2 п.1
ст. 56, ч. 2 п. 3 ст. 65 СК РФ и др.). Ограничение этой свободы
осуществляется не только определенными нормативно-правовыми «расшифровками» содержания означенной конструкции,
актами толкования высшей судебной инстанции или же доктринальным толкованием (коего некоторые судьи отнюдь не чужды),
но и указанием семейного закона о праве ребенка давать согласие
на совершение ряда семейно-правовых актов и корреспондирующей ему обязанности суда и/или органов опеки и попечительства
таковое согласие истребовать (ст. 57 СК РФ). В то же время закон
предусматривает и своеобразное «ограничение ограничения», например: «Учет мнения ребенка, достигшего возраста десяти лет,
обязателен, за исключением случаев, когда это противоречит его
интересам» (ст. 57 СК РФ).
Как видим, «вода на мельницу» судебного (судейского) усмотрения «льется» весьма энергично, в связи с чем возникает риторический (в своей классике) и классический (в своей риторике)
вопрос: а судьи – кто?.. Действительно, суда присяжных по гражданским делам нет, институт народных заседателей отменен:
«глас и мудрость народа не вопиют». Коллегиальное рассмотрение профессиональным судейским составом применяется по общему правилу вне пределов основной судебной инстанции (ст. 7
ГПК РФ) – за исключением конституционного правосудия.
Например, в норме ч. 2 п. 2 ст. 54 СК РФ делается акцент на всестороннее развитие
ребенка, уважение его достоинства; в предписании ч. 2 п.1 ст. 65 указывается на обеспечение физического и психического здоровья детей, их нравственного развития; и т. д.
Подробно об этом см. статью Н. Н. Тарусиной, посвященную дефиниции ребенка и
конструкции «интересы ребенка» (в настоящем коллективном труде).
Подчеркиваем, что и не настаиваем на данном институте для гражданского судопроизводства.
О сомнениях по этому поводу см., например: Мурадьян Э. М. Судебное право. М.,
2003. С. 38; и др.
В этой связи А. В. Цихоцкий отмечает, что, с одной стороны, коллегиальность спо166
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Видимо, ключевые предпосылки справедливого и эффективного гражданского судопроизводства (в нашем случае – по семейным делам с детским элементом) должны быть сосредоточены
на других «фронтах» – при подготовке, отборе, специализации
и повышении квалификации судейского корпуса: тестирование
кандидатов на профессиональные предпочтения (например, на
разрешение семейных дел), тренинги по детской психологии,
специальные требования к возрасту, жизненному опыту и позиции и т. д.
В субъективной стороне судебного усмотрения присутствует
и гендерный контекст. Например, среди судей больше женщин:
с высокой степенью вероятности можно предположить, что споры о месте проживания ребенка решаются в пользу матерей не
только в силу сложившейся правоприменительной презумпции
преимущественного права матери на заботу о малолетнем ребенке (которая, впрочем, в последнее время подвергается практическому переосмыслению, в том числе под давлением должностного авторитета и/или кошелька отца), но и гендерного судейского
выбора; в иных делах, напротив, можно ожидать корректировку
решения за счет «мужской солидарности» и т. д.
собствует правильному разрешению спора о праве, уменьшению числа судебных ошибок,
с другой стороны, во-первых, с уходом от персонификации юстиции нивелируется и личная ответственность каждого судьи; во-вторых, предположение законодателя о том, что
в судебном процессе мнение каждого судьи чаще правильно, чем ошибочно, и сумма этих
мнений повышает позитивную вероятность, не вполне основательно: если причина ошибки в сложности дела или в каком-нибудь распространенном предрассудке, то в высшей
степени вероятно влияние этих факторов и на других судей. (См.: Цихоцкий А. В. Коллегиальность в осуществлении правосудия по гражданским делам: сохранить или сдать
в музей древностей? // Система гражданской юрисдикции в канун XXI века: современное
состояние и перспективы развития. Екатеринбург, 2000. С.228–229.
Последнее оценить, конечно, весьма трудно (если не невозможно): каковы должны быть личностные характеристики судьи, специализирующегося на семейных делах,
должен ли он иметь личный семейный опыт (в том числе должного воспитания детей),
будет ли истово верующий судья ориентироваться на законодательство и лишь затем на
свою главную религиозную книгу?.. и т. д. (Подробно об этом см., например: Клеандров М. И. Статус судьи : Правовой и смежные компоненты. М.: Норма, 2008. С. 203–208,
212, 228–235.
Само же российское семейное законодательство стремится к гендерной нейтральности, однако с необходимыми отступлениями для защиты детства и материнства. (См.,
например: Гендерная экспертиза российского законодательства / под ред. Л. Н. Завадской.
М., 2001; Лушников А. М., Лушникова М. В., Тарусина Н. Н. Гендерное равенство в семье
и труде: заметки юристов. М.: Проспект, 2006.
167
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Детализация рассматриваемой нами «картины», как мы и планировали ранее, приводит нас к анализу и таких технологий судебного «мазка», которые относятся к явлению процессуальной
активности суда – за пределами его усмотренческой деятельности, а также некоторых иных аспектов применения процессуального закона – в ситуации коллизии его общих и специальных норм,
направленных на охрану и/или защиту интересов ребенка.
На указанную несогласованность обращали и обращают внимание многие процессуалисты10 . Однако проблема по-прежнему
не решается. Более того, статус действующего ГПК РФ обострил
ее еще более, что подтверждается нормой ст. 4 Федерального закона от 14.11.2002г. № 137-ФЗ «О введении в действие гражданского процессуального кодекса РФ»: ГПК имеет приоритет над
другими федеральными законами, содержащими процессуальные
нормы, то есть в том числе и относительно СК РФ.
Одним из ярких примеров специальной нормы, не согласующейся с общими правилами ГПК РФ, является правило ст. 17
СК РФ. В соответствии с ч.1 ст. 3 ГПК РФ заинтересованное
лицо вправе в установленном порядке обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных
интересов. Процессуальный закон не предусматривает никаких
изъятий из этого правила, кроме отсутствия общих предпосылок
права на предъявление иска, установленных нормами ст.134 ГПК
РФ. Однако правило ст. 17 СК РФ является именно таким исключением: муж не имеет права без согласия жены возбуждать дело
о расторжении брака во время беременности жены и в течение
года после рождения ребенка. Оно носит абсолютный запретительный характер, и, как уже неоднократно отмечалось в литературе, законодатель не обусловил применение этого правила даже
юридически установленным фактом отсутствия кровного родства
10
См.: Елисейкин П. Ф. Особенности судебного рассмотрения отдельных категорий
гражданских дел. Ярославль: ЯрГУ. С. 24; Чечина Н. А. Основные направления развития
науки советского гражданского процессуального права. Л., 1987. С. 28–29; Кострова Н. М.
Актуальные проблемы гражданского судопроизводства. Махачкала: ДГУ, 2009. с.158-175;
Судебная защита семейных прав / под ред. Н. М. Костровой. М.: Городец, 2008. С.13–40;
Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении… С.115–118; и др.
168
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
между мужем и ребенком11. С одной стороны, совершенно очевидно, что публичная задача особой охраны интересов неродившегося и новорожденного ребенка (а также беременной женщины
и женщины-матери12) на порядок весомее частного права мужа на
расторжение брака. С другой стороны, семейные обстоятельства,
которые должны вести к смягчению ограничения указанного права, игнорировать также нельзя. Так, например, СК Республики
Молдова 2000 г. содержит аналогичную норму (ст. 34), однако ее
запрет не столь категоричен: «Муж не имеет права без согласия
жены требовать расторжения брака во время ее беременности, а
также на протяжении года после рождения ребенка, если ребенок
родился живым и в течение года оставался жизнеспособным»13.
Норма ст. 35 Кодекса о браке и семье Республики Беларусь снимает этот запрет в случаях, когда отцовство по отношению к ребенку признано другим лицом или по решению суда сведения о
муже как об отце ребенка исключены из записи акта о рождении
ребенка14.
Российские семейноведы неоднократно отмечали, что норма
ст. 17 СК РФ «…нуждается в уточнении, преобразовании из категорического императива в относительный»15. Необходимо предусмотреть изменение в ст. 17 СК РФ, направленное на охрану
интереса мужа, не являющегося фактическим отцом ребенка, что
подтверждено вступившим в законную силу решением суда. (Задача обеспечения интересов приоритетна, но отнюдь не безгранична в своей реализации.)
При этом анализируемая норма, носящая явный гуманистичекий характер и направленная на защиту особо значимых интересов, не согласуется с общими правилами ГПК РФ. Эту коллизию следует снять введением правила, предусматривающего
возможность существования специальных норм, установленных
11
См.: Тарусина Н. Н. Семейное право. М., 2000. С. 33–34; Кабышев О. А. Брак и
развод. М., 1998. С. 73; Антокольская М. В. Семейное право. М.: Юрист, 1997. С. 144.
12
Именно ее интересы охраняются также и в случае рождения мертвого ребенка.
13
Семейный кодекс Республики Молдова от 26.10.2000 г. Кишинев, 2001. С. 60.
14
Кодекс о браке и семье Республики Беларусь от 9 июля 1999 г. N 278-3 (ред. от 19
июля 2005 г. N 37-3) // Национально-правовой портал Республики Беларусь.
15
Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному праву. Ярославль: ЯрГУ, 2007.
С. 224; и др.
169
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
федеральным законом и ограничивающих право на предъявление
иска. В противном случае суд не будет иметь оснований для отказа в принятии искового заявления или прекращения производства
по делу при нарушении мужем запрета ст.17 СК РФ.
Другим не менее ярким примером защиты и охраны интересов ребенка и несогласованности специальных процессуальных
норм о расторжении брака с общими нормами ГПК РФ являются
правила ст. 23–24 СК РФ о совместном рассмотрении в бракоразводном процессе вопросов о месте проживания общего несовершеннолетнего ребенка (или детей) разводящихся супругов,
взыскании алиментов на его (их) содержание. Несогласованность
заключается прежде всего в том, что общие нормы ст. 151 ГПК РФ
о соединении исковых требований диспозитивны, их применение
обусловлено, с одной стороны, волей истца, а с другой – правом
суда выделить одно или несколько из заявленных совместно требований в отдельное производство (ч. 3 ст. 151 ГПК) или объединить в одно производство несколько однородных дел, в которых
участвуют одни и те же стороны (ч. 4 ст. 151 ГПК). Нормы п. 2
ст. 23, п. 2 ст. 24 СК РФ, напротив, императивны, предусматривают обязанность суда рассмотреть в бракоразводном деле указанные вопросы, причем степень императивности определяется характером материально-правового интереса, подлежащего защите.
Суд обязан разрешить их как по требованию сторон, так и при
отсутствии требования или соглашения – по собственной инициативе. Такая императивность специальных процессуальных норм
п. 2 ст. 23, п. 2 ст. 24 СК РФ вызывает у некоторых исследователей
сомнение. Так, например, Е. А. Позднякова полагает, что императивный характер нормы п. 2 ст. 24 СК РФ в ситуации, когда
требование об определении места проживания ребенка и о взыскании алиментов на его содержание не заявлено, противоречит
диспозитивности общей процессуальной нормы, предоставляющей суду право выйти за пределы исковых требований, и считает целесообразным внести соответствующее изменение в ст. 24
СК РФ16. С этим предложением мы не можем согласиться, пос16
См.: Позднякова Е. А. Особенности гражданских процессуальных норм, содержащихся в Семейном кодексе Российской Федерации: автореф. дис…канд. юрид. наук. Воронеж, 2007. С. 9–10, 13.
170
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
кольку императивность данной нормы обоснована ее целью – защитой интересов семьи и ребенка со стороны государства. В этом
мы солидарны с Н. М. Костровой, которая отмечает, что императив норм ст. 24 СК РФ – проявление принципа публичности в
судебной защите семейных прав, поскольку в охране прав детей
присутствует государственный и общественный интерес17.
Кроме того, нельзя согласиться с квалификацией норм ст.
23–24 СК РФ, обязывающих суд рассмотреть в бракоразводном
деле вопросы о месте проживания и алиментировании ребенка по собственной инициативе как частных случаев реализации
судом права выйти за пределы исковых требований (ч. 3 ст. 196
ГПК РФ). Н. М. Кострова справедливо замечает, что «эти нормы
содержат в себе отступления от общих процессуальных правил
диспозитивности гражданского процесса, поскольку суду не
предоставлено право возбуждения гражданского дела по своей
инициативе»18. Мы полагаем, что, безусловно, точнее квалифицировать анализируемые нормы как «возбуждение дела по инициативе суда»19.
Ни прежний закон, ни действующий не дают определения
«выхода за пределы заявленных истцом требований». Что охватывается этим понятием: выход за пределы размера исковых требований? замена одного из альтернативных требований другим?
разрешение требования, которое не было заявлено? Пленум Верховного Суда СССР в п. 9 Постановления № 7 от 09.07.1982 г.
«О судебном решении» применительно к прежнему ГПК разъяснял, что суд, вынося решение, может в зависимости от выяснившихся обстоятельств дела, выйти за пределы размера заявленных
истцом требований. В п. 5 Постановления № 23 от 19.12.2003
г. «О судебном решении» Пленум Верховного Суда РФ дал уже
более широкое толкование понятия «выхода за пределы исковых
требований»: это разрешение требования, которое не заявлено;
Судебная защита семейных прав. С. 53.
Кострова Н. М. Судопроизводство по семейным делам. Махачкала, 1978. С. 66.
Автор имеет в виду аналогичное правило ст. 34 КоБС РСФСР.
19
См.: Тарусина Н. Н. Вопросы теории семейного права и гражданского процесса.
С. 52–53; Её же. Семейное право: Очерки из классики и модерна. Ярославль: ЯрГУ, 2009.
С. 242–243.
171
17
18
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
удовлетворение требования истца в большем размере, чем оно
было заявлено.
На наш взгляд, законом в ряде случаев действительно преду-смотрено право суда выйти за пределы заявленных исковых
требований. Классическим примером является норма п. 2 ст. 166
ГК РФ, предусматривающая право суда по собственной инициативе применить последствия недействительности ничтожной
сделки. Другим предусмотренным законом случаем является норма ч. 5 ст. 394 Трудового кодекса РФ, предусматривающая право
суда при рассмотрении требования о признании увольнения незаконным и о восстановлении на работе по своей инициативе изменить основание или формулировку увольнения, когда суд придет
к выводу, что работник подлежал увольнению, но по иному основанию или с другой формулировкой. В такой ситуации удовлетворение требования о восстановлении на работе невозможно
и суд заменяет его альтернативным требованием – об изменении
основания или формулировки увольнения.
Норма ст. 24 СК РФ в обсуждаемой части по существу коренным образом отличается от приведенных примеров. Суд возбуждает и присоединяет по своей же инициативе к заявленному
требованию о расторжении брака совершенно самостоятельные
с материально-правовой точки зрения вопросы. Основанием их
постановки являются абсолютно разные, хотя и связанные между
собой, правоотношения. Требование о расторжении брака возникает из брачного правоотношения, субъектами которого являются
супруги; спор о месте проживания ребенка – из родительского,
между родителями и ребенком, а требование о взыскании алиментов – из алиментного правоотношения, субъектами которых
являются также ребенок и родители. Эти автономные требования
суд рассматривает в дополнение к заявленному, а в приведенных
ранее примерах – вместо заявленных, т. е. изменяет предмет иска,
а не дополняет его.
Следует заметить, что, например, Р. Е. Гукасян понимает право суда выйти за пределы иска не как право изменить предмет или
основание иска, а как право, действуя в интересах истца, восполнить своей волей недостаточность воли заинтересованного лица.
172
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Своими действиями суд защищает тот же самый интерес, в защиту которого предъявлен иск20. Однако в случае рассмотрения
судом по собственной инициативе вопросов, предусмотренных
ст. 24 СК, суд защищает своими действиями не тот интерес, в защиту которого предъявлено требование, а другие интересы – несовершеннолетних и общества. Поэтому полагаем, что правило
п. 2 ст. 24 СК РФ следует рассматривать не в качестве классической специальной нормы, а как норму-исключение, вступающую
в противоречие со ст. 4 ГПК РФ. Достижение правовой гармонии между ними возможно двумя путями: приведением специальных предписаний ст. 24 СК в соответствие с общим правилом
процессуального законодательства либо, наоборот, изменением
ст. 4 ГПК. Предоставление суду права в исключительных случаях возбуждать процесс по своей инициативе значительно в большей степени отвечает задачам полной и всесторонней защиты
семейно-правовых интересов, особенно интересов ребенка; в то
же время исключительность такого права не колеблет и принципиальных основ диспозитивности. Учитывая, что в соответствии
с семейным законодательством такое право предоставлено суду
в уже возникшем процессе и связано с присоединением новых
требований к заявленному, мы предлагаем также дополнить
ст. 151 ГПК РФ правилом о праве суда в случаях, предусмотренных федеральным законом, инициировать рассмотрение совместно с заявленным требованием иных связанных с ним вопросов,
даже если стороны о таковом присоединении не просят. Одновременно предлагаем также дополнить ст. 196 ГПК РФ нормой
следующего содержания: «4. В случаях, предусмотренных федеральным законом, суд по собственной инициативе принимает
решение по требованиям, которые не были заявлены истцом, но
связаны с основным требованием».
Правила ст. 24 СК РФ устанавливают лишь перечень тех вопросов, которые в императивном порядке должны присоединяться
к требованию о расторжении брака и не содержат запрета присоединения каких-либо других требований. Для сравнения: норма
20
См.: Гукасян Р. Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном
праве. Саратов, 1970. С. 118–119.
173
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ч. 3 ст. 38 СК Республики Молдова прямо запрещает рассмотрение
в процессе о расторжении брака иных споров, не предусмотренных данной статьей, за исключением требования мужа об оспаривании отцовства. Однако традиционно многими учеными перечень ст. 24 (ранее ст. 34–36 КоБС РСФСР) рассматривался как
исчерпывающий, да и судебная практика по-прежнему идет по
пути раздельного рассмотрения требований о расторжении брака
и иных вопросов, не указанных в ст. 24 СК. Споры о праве пользования жилым помещением, об определении порядка общения
с ребенком родителя, проживающего отдельно, разрешаются в отдельном производстве уже после развода. Наибольшее сомнение
вызывает возможность рассмотрения в рамках бракоразводного
дела требования об определении порядка пользования жилым
помещением. Основной аргумент против такого соединения заключается в разнородности требований. Однако критерием объединения исков по инициативе истца является не однородность,
а их взаимосвязь, поэтому, если рассмотрение вопроса о семейном жилье в бракоразводном процессе будет способствовать скорейшему разрешению конфликта и нормализации жизни членов
распавшейся семьи, в том числе и прежде всего – ребенка, суды
должны принимать их к совместному рассмотрению.
Аналогичные инициативы суда предусмотрены и нормами
п. 3 ст. 70, п. 5 ст. 73, п.4 ст. 143 СК РФ – о взыскании алиментов
на ребенка не столько в рамках соединения дел, сколько на основе
«суперактивной» судейской активности по возбуждению семейного дела, объективно сопутствующего делу о лишении, ограничении родительских прав, отмене усыновления (удочерения)21.
Актуальной остается проблема подведомственности бракоразводных дел суду. Несмотря на то что российским семейным законодательством традиционно предусмотрены две формы расторжения брака (административная и судебная) и большинство ученых
Солидаризируясь с В. М. Семеновым, мы квалифицируем указанные инициативы в качестве компонентов самостоятельного принципа гражданского судопроизводства
– процессуальной активности (служебного начала). Подробно об этом, см., например:
Тарусина Н. Н. О судебном усмотрении… С. 234–253. См. также: Бутнев В. В., Тарусина Н. Н. Актуальные проблемы гражданского процессуального права. Ярославль: ЯрГУ,
2012. С.120–138.
174
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
считают оптимальным существующее разграничение подведомственности между органами ЗАГСа и судом, есть и сторонники
административной концепции развода, предлагающие исключить
бракоразводные дела из компетенции суда. Такой позиции придерживается, в частности, О. Ю. Ильина, которая полагает, что
нормы, устанавливающие судебный порядок расторжения брака,
свидетельствуют о чрезмерном вмешательстве государства в дела
семьи. При этом указанные нормы неэффективны, поскольку по
закону суд не вправе отказать в расторжении брака, если хотя
бы один из супругов настаивает на разводе, даже в случае, когда
супруги отказываются сообщить суду причины своего брачного
конфликта. Если у сторон есть иные сопутствующие разводу споры, полагает автор, то ничто не мешает им расторгнуть свой брак
в органах ЗАГСа, а далее рассматривать эти и иные притязания
в суде, имея статус бывших супругов. Передача же этого вопроса
в ведение органов ЗАГСа позволит также разгрузить суды. Кроме
того, О. Ю. Ильина выражает сомнение в том, что судебный порядок расторжения брака супругов, имеющих несовершеннолетних
детей, действительно охраняет интересы последних, и полагает,
что супруги, которые удовлетворили в первую очередь свои притязания и получили свободу, с меньшей агрессивностью и более
разумно смогут решить вопросы, касающиеся детей22. С данной
точкой зрения мы согласиться не можем, поскольку инициирование решения вопросов о детях зависело бы в этом случае только
от воли бывших супругов и, следовательно, в «отрыве» от развода оно стало бы неподконтрольным государству. Следует также
заметить, что если граждане в принципе способны к разумному
разрешению своих конфликтов, то эта способность не возникает
вследствие удовлетворения притязаний, а существует до, во время и после рассмотрения дела, хотя несколько и корректируется
развитием событий.
При этом административная форма расторжения брака, в отличие от судебной, не рассчитана на применение примирительных
процедур и установление факта распада семьи. Между тем цель
22
См.: Ильина О. Ю. Брак как новая социальная и правовая реальность изменяющейся России. Тверь, 2005. С. 51–53, 61.
175
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
такого установления, на наш взгляд, заключается в расторжении
действительно распавшегося союза, который уже невозможно сохранить. Да и пока право на развод может быть предметом спора, существование судебной процедуры неизбежно. Аргумент о
том, что отказ от судебной подведомственности бракоразводных
дел позволит разгрузить суды, представляется сомнительным,
поскольку законодатель должен заботиться не о благополучии судов, а о защите социальных ценностей, к которым, бесспорно,
относится семья с ребенком. Следует согласиться с П. Ф. Елисейкиным, что при определении подведомственности отдельных
категорий дел и разграничении отдельных форм защиты права
и охраняемого законом интереса играет роль в первую очередь
характер материального правоотношения, из которого возникло
дело. Причем «характер материального правоотношения учитывается даже тогда, когда законодатель предусматривает отдельные исключения из общих правил подведомственности для тех
или иных категорий дел»23. Конечно (перефразировав известную
цитату из сочинений С. В. Курылева24), охранять дровяной сарай
можно и нужно с помощью обыкновенного замка, но государственную границу – уже другими способами. Интересы ребенка
и семьи также требуют таких специальных способов25. Поэтому
и дела о бесспорном разводе при наличии у супругов несовершеннолетних детей должны оставаться подведомственными суду.
Повысить же эффективность бракоразводного процесса в целом
и защиту семейно-правовых интересов в частности можно, как
мы уже подчеркивали, с помощью различных вариантов судебной специализации.
Актуальной проблемой является разграничение подсудности бракоразводных дел мировым судьям и районным судам. До
недавнего времени имела место явная нестыковка норм п. 2 и 4
23
См.: Елисейкин П.Ф. Защита субъективных прав и интересов и компетенция суда
в советском гражданском процессе. Серия: Ученые записки «Вопросы государства и права», Т. 31, ч.1. Владивосток, 1969. С. 76.
24
См.: Курылев С. В. Формы защиты и принудительного осуществления субъективных прав и право на иск // Труды Иркутского государственного университета. Т. 22, вып.
3. Сер. юрид. Иркутск, 1975. С.176.
25
Подробнее об этом см., например: Тарусина Н. Н. Брак по российскому семейному
праву. М.: Проспект, 2010. С. 178–183.
176
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ч. 1 ст. 23 ГПК РФ. В общей норме (п. 4) законодатель исключал из компетенции мирового судьи только три категории споров,
связанных с детьми, в специальной норме (п. 2) – споры о детях в целом. Какие споры о детях имелись в виду: все или только
те, которые предусмотрены ст. 24 СК РФ, то есть споры о месте
проживания несовершеннолетних детей после развода? каким
органом, в частности, должно было рассматриваться дело о разводе, если супруги не спорили о месте проживания ребенка, но
заявляли требование об определении порядка общения с ребенком родителя, который будет проживать отдельно после развода,
и ходатайство о рассмотрении этого требования в одном производстве с расторжением брака? Если законодатель подразумевал
только споры, предусмотренные ст. 24 СК РФ, то дело подсудно
мировому судье, поскольку спор о порядке общения с ребенком
не был исключен из юрисдикции мирового судьи п. 4 ч. 1 ст. 23
ГПК. Но если имелись в виду все споры о детях, то дело становилось подсудно уже районному суду. Необходимо заметить, что
Федеральным законом от 22 июля 2008 № 147-ФЗ уже вносились
изменения в ст. 23 ГПК РФ и Закон «О мировых судьях в Российской Федерации», не решившие указанную проблему. И лишь
11 февраля 2010 г., с учетом сложившейся судебной практики и
критических замечаний в научной литературе, был принят очередной закон (№ 6-ФЗ) о внесении изменений в ст. 23 ГПК РФ и
ФЗ «О мировых судьях», исключивший из компетенции мировых
судей все споры о детях.
Однако, устранив противоречие, законодатель, тем не менее, до конца проблему не решил. Так, правилами ст. 24 СК РФ
предусмотрено три варианта разрешения судом сопутствующих
вопросов, связанных с детьми: утверждение судом соглашения
разводящихся супругов о месте проживания и алиментировании
детей, рассмотрение спора по данным вопросам и, при отсутствии соглашения или спора, разрешение судом этих вопросов по
собственной инициативе. Исходя из смысла п. 2 ч. 1 ст. 23 ГПК РФ
дело становится подсудным районному суду только при наличии
спора о детях. Складывается впечатление, что законодатель не
доверяет мировому судье разрешение спора по общему правилу,
177
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
но доверяет разрешение тех же вопросов по собственной инициативе. На практике мировые судьи отказываются даже утверждать
представленные супругами соглашения о детях, а также, вопреки
требованиям ст. 23–24 СК РФ, не решают по собственной инициативе вопросы о месте проживания и алиментировании детей,
считая их относящимися к компетенции районного суда.
Поскольку дела о взыскании алиментов на несовершеннолетних детей не исключены из компетенции мирового судьи правилом п. 4 ч. 1 ст. 23 ГПК, требования о взыскании алиментов,
заявленные вне бракоразводного процесса, подсудны мировому
судье, а те же требования, разрешаемые совместно с расторжением брака при наличии спора о детях, становятся подсудны районному суду в соответствии с правилами подсудности нескольких
объединенных между собой требований, сформулированными
в ч. 3 ст. 23 ГПК РФ.
Кроме того, мировым судьям подсудны самые разнообразные
исковые дела, а также дела административные и уголовные; отчетность по городским участкам демонстрирует чрезвычайную
загруженность данных субъектов правосудия. Это не позволяет
им искать индивидуальный подход к каждой из категорий дел,
тем более вникать в семейные проблемы, совершенствовать свои
специальные познания. В этой связи можно констатировать неэффективность существующих правил подсудности и сомнение
в целесообразности рассмотрения бракоразводных дел мировыми судьями. Полагаем, что дела о расторжении брака, как правило имеющие сложное комплексное содержание, должны быть
подсудны районным судам, по крайней мере, те из них, в которых
наличествует «детский элемент».
Разумеется, снять коллизии процессуального закона, в том
числе в области его спецификации при защите семейно-правовых
интересов, путем отказа от коллидирующих специальных норм,
намного проще. Но нужно ли соблюдать «чистоту рядов» несмотря ни на что?.. Еще проще – отказаться от общеюрисдикционной
подсудности в пользу мировой юстиции или вовсе исключить
судебную подведомственность ряда семейных дел ввиду ее неэффективности. Однако не следует ли, находясь в здравом уме и
178
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
доброй памяти, последовательно строить эффективное правосудие по семейным делам, в первую очередь – в целях надлежащей
защиты интересов ребенка?..
179
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Сведения об авторах
1. Нечаева Александра Матвеевна – главный научный сотрудник Института государства и права РАН, доктор юридических наук, профессор;
2. Тарусина Надежда Николаевна – профессор, кандидат юридических
наук, заведующая кафедрой социального и семейного законодательства, декан
юридического факультета ЯрГУ им. П. Г. Демидова, руководитель проекта «Ребенок в пространстве права: цивилистический аспект» (грант РГНФ № 12-0300521-а);
3. Ильина Ольга Юрьевна – доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского права Тверского государственного университета;
4. Косова Ольга Юрьевна – доктор юридических наук, заведующая кафедрой гражданско-правовых дисциплин Иркутского юридического института
(ф) Академии Генеральной прокуратуры РФ;
5. Исаева Елена Александровна – кандидат юридических наук, доцент
кафедры социального и семейного законодательства ЯрГУ им. П. Г. Демидова;
6. Миролюбова Ольга Германовна – кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры социального и семейного законодательства ЯрГУ
им. П. Г. Демидова;
7. Сочнева Ольга Игоревна – ассистент кафедры социального и семейного законодательства ЯрГУ им. П. Г. Демидова.
Научное издание
Социально-юридическая тетрадь (СЮрТе)
Выпуск 2
Ребенок в пространстве права
Сборник научных трудов под редакцией Н. Н. Тарусиной
Редактор, корректор Л. Н. Селиванова
Верстка Н. В. Гордеева
Подписано в печать 15.11.2012.
Формат 60х84 1/16.
Бум. офсетная.
Гарнитура “Times New Roman”.
Усл. печ. л. 10,46.
Уч.-изд. л. 8,6.
Тираж 80 экз. Заказ
Оригинал-макет подготовлен
в редакционно-издательском отделе ЯрГУ им. П. Г. Демидова.
Ярославский государственный университет
150000, Ярославль, ул. Советская, 14
Отпечатано
ООО «Ремдер» ЛР ИД № 06151 от 26.10.2001
150049, г. Ярославль, пр. Октября, 94, оф. 37
тел. (4852) 73-35-03, 58-03-48, факс 58-03-49
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
304
Размер файла
1 029 Кб
Теги
сюрте, 1095, пространство, ребенок, тетрадь, право, социальная, вып, юридическая
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа