close

Вход

Забыли?

вход по аккаунту

?

1213.Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества Вып9

код для вставкиСкачать
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Министерство образования и науки Российской Федерации
Федеральное агентство по образованию
Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова
Юридический факультет
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ
ТЕОРИИ И ИСТОРИИ
ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ ОБЩЕСТВА
Сборник научных трудов
Выпуск 9
Ответственный редактор
заслуженный деятель науки РФ,
профессор В. Н. Карташов
Ярославль 2009
В. Н. Карташов
1
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
УДК 340.1
ББК Х62я43
А43
Рекомендовано
редакционно-издательским советом ЯрГУ
в качестве научного издания. План 2009 года
Рецензенты:
В. М. Баранов, доктор юридических наук, профессор,
заслуженный деятель науки РФ, академик;
кафедра государственно-правовых дисциплин
Нижегородской академии МВД РФ
А 43
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества : сб. науч. тр. / отв. ред. проф. В. Н. Карташов ;
Яросл. гос. ун-т. – Ярославль : ЯрГУ, 2009. – Вып. 9. – 180 с.
В сборнике опубликованы труды преподавателей, аспирантов
и соискателей кафедры теории и истории государства и права Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова.
Сборник предназначен для научных работников, юристовпрактиков и студентов юридических вузов и факультетов университетов.
УДК 340.1
ББК Х62я43
Редакционная коллегия:
В. Н. Карташов (отв. ред.)
С. В. Бахвалов (отв. секретарь)
Ю. И. Мельников
Н. В. Щербакова
С. А. Егоров
В. И. Лайтман
© Ярославский
государственный
университет, 2009
2
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел I. Научные статьи
В. Н. Карташов
д-р юрид. наук, проф.
Типология гражданских обществ
Типология как метод научного познания предполагает расчленение всех существующих и существовавших гражданских обществ на
отдельные единицы и группировку их с помощью обобщенной,
идеализированной модели или типа1. "Тип, – отмечается в философской литературе, – это некий объект, выделяемый по ряду критериев
из всего множества и рассматриваемый в качестве представителя
этого множества объектов"2.
Данный метод обусловлен значительным многообразием и многомерностью развития различных стран мира, с одной стороны, и наличием общих черт (содержательных и структурных элементов,
форм, функций и т. п.) в самых разнообразных по своей природе
гражданских обществах – с другой. Он способствует упорядоченному описанию и объяснению гражданских обществ, позволяет глубже,
шире и основательнее выявлять сущность, основные свойства, закономерности обособления, развития и функционирования конкретных
их типов, видов и подвидов.
Здесь происходит не просто классификация (последняя осуществляется в пределах того или иного типа), то есть деление, расчленение определенных гражданских обществ по принципу подобия или
различия, а группировка и содержательная характеристика наиболее
важного их класса, раскрывающая взаимодействие, взаимопроникновение, субординацию отдельных его типов, что создает цельное, системное о них представление.
Данный аспект проблемы достаточно подробно рассматривается
как в отечественной, так и в зарубежной литературе (см. работы
А. Д. Ковалева,
А. И. Кравченко,
В. Н. Фоминой,
К. Г. Мяло,
Л. Г. Ионина, Е. В. Осипова, Р. Арона, Д. Белла, З. Бжезинского,
Д. Гэлбрейта, Г. Кана, А. Тоффлера, А. Турена, Ф. Тенниса,
К. Поппера, Э. Дюркгейма, Г. Беккера, Г. Бернзы и других авторов).
В. Н. Карташов
3
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Анализ различных точек зрения по этому вопросу привел нас к
следующим выводам. В каждой стране (России, Франции, Италии,
Греции и т. п.) имеется свое национальное гражданское общество, в
котором отражаются конкретно-исторические (экономические, политические, социальные, духовные, религиозные и т. п.) особенности
данного общества3.
Все национальные общества можно сгруппировать по схожим
признакам (сущности, элементам содержания, структуры, функциям и т. п.) в определенные типы. Так, К. Маркс в середине XIX века предложил типологию обществ, основанную на способах производства и формах собственности. Им выделялись рабовладельческое, феодальное, буржуазное, социалистическое и коммунистическое гражданские общества (некоторые из них более или
менее подробно изучаются в учебных курсах по истории государства и права).
Гражданское общество (вместе с государством, правом и другими его институтами) начинает формироваться в период рабовладельческой общественно-экономической формации, которая характеризуется частной собственностью на средства производства и непосредственных производителей (рабов). Уже на ранних стадиях своего
развития гражданское общество, государство и правовая система
становятся интеллектуальным продуктом человеческого труда и общим достоянием всех граждан, их создававшим.
Феодальное общество, пришедшее на смену рабовладельческому, характеризуется полным или частичным отсутствием товарности
(т.е. наличием натурального хозяйства); наделением непосредственных производителей (крестьян и т. п.) землей и другими средствами
производства, низким уровнем производительности труда, рутинным
состоянием техники, личной зависимостью крестьян в виде прикрепления их к земле и т. д.
Капиталистический тип общества возникает в поздние средние
века и приходит на смену феодальному обществу. Его общими признаками, как правило, считаются: частная собственность на средства
производства, конкуренция, стремление к максимализации прибыли
как движущей силы экономических процессов, свободный рынок,
наемный труд большей части населения как основной источник
средств к существованию. Марксисты к указанным признакам добавляли следующие: господство товарно-денежных отношений, наличие развитого общественного разделения труда, рост обобществ4
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ления производства, превращение рабочей силы в товар, эксплуатация наемного труда капиталом и др.
Социалистическое общество – это первые фазы коммунизма; такой общественный строй, который приходит на смену капитализму и
основан на общественной собственности на орудии и средства производства, власти трудящихся, руководимых рабочим классом во
главе с коммунистической партией.
Реально социалистическое общество в подавляющем большинстве стран характеризуется государственной собственностью на
средства производства, централизованной государственно-политической властью, осуществляемой партийно-государственным
аппаратом. Оно основано на государственной идеологии и политике,
которые оправдывали вмешательство государства в экономическую
и иные сферы общественной и личной жизни с целью устранения социального неравенства.
Коммунистическое гражданское общество (по К. Марксу) – это
идеал такого общества, которое характеризуется общественной собственностью на средства производства, высоко развитыми производительными силами, обеспечивающими всестороннее развитие личности, ликвидацию классов, общественное самоуправление, реализацию принципа: «от каждого по способностям – каждому по
потребностям» и т. д. (в настоящее время эта концепция социального
устройства считается утопией построения идеального бесклассового
гражданского общества).
Очень близкой, но не тождественной является группировка гражданских обществ на классовые и бесклассовые. Так, рабовладельческие, феодальные, капиталистические (буржуазные) и социалистические общества (на первом этапе развития социализма) относятся к
типу с ярко выраженными классовыми интересами в экономической,
социальной, политической, идеологической, государственной и иных
сферах жизнедеятельности гражданского общества.
Общество бесклассовое – это гражданское общество, основанное
на общественной собственности на средства производства, социальная структура которого характеризуется отсутствием каких-либо социальных классов (в марксизме и некоторых коммунистических и
социалистических утопических концепциях – это идеал и цель развития гражданского общества).
Весьма актуальным является выделение посткоммунистических
гражданских обществ. Как правило, это общества не устойчивого, а
В. Н. Карташов
5
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
переходного типа, т. е. такие гражданские общества, которые появляются в результате кризиса системы реального социализма и ее
идеологии, характеризуются трансформацией монопартийной политической системы в плюралистическую и центрально-плановой (командной) экономики – в рыночную; приватизацией и реприватизацией государственной собственности; усилением социальной дифференциации; признанием прав и свобод человека и гражданина, в
частности свободы экономической деятельности; установлением
идеологического и политического многообразия, многопартийности;
защитой и охраной частной и иных форм собственности; установлением принципа разделения властей и построением правового государства и т. д.
Выделение стабильных и нестабильных, стагнирующих и динамично развивающихся типов общества в теоретическом плане позволяют выяснить зрелость гражданских институтов, место и роль государственных структур в гражданском обществе, уровень защищенности прав личности и всех форм собственности, существующие
приоритеты в различных сферах жизнедеятельности и т. п., а практическое значение такой градации заключается в том, что мировое сообщество, региональные союзы и отдельные государства должны более
дифференцированно формировать свою внутреннюю и внешнюю политику, формы взаимодействия с указанными типами стран.
Г. Бернзу и Г. Беккер в качестве самостоятельных типов рассматривают светское и «священное» общества. Первые, по их мнению, характеризуются готовностью к инновациям, целесообразной
рациональности и инструментальной эффективности деятельности
своих гражданских и государственных институтов и структур.
«Священные» же общества, наоборот, сопротивляются всякого рода
инновациям и изменениям, они ориентированы на нормы и ценности, которые характеризуются ритуализмом поведения, интимностью
отношений, моралистикой (очень часто религиозной) и т. д.4
Э. Дюркгейм в свое время ввел понятие «сегментарное общество», под которым понимал такой его тип, отдельные части (сегменты)
которого существуют независимо, территориально отделены друг от
друга и обладают относительно одинаковой структурой и функциями5.
В принципе данная теоретическая конструкция может быть использована при характеристике, например, любых федераций, которые
в отличие от унитарных стран представлены отдельными субъектами,
обладающими равными правами и обязанностями перед федеральными
6
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
властями и т. д., правом иметь свои законодательные, исполнительные,
а нередко и судебные органы, собственное законодательство и т. д.
Каждому гражданину (подданному) федерации на территории всех ее
субъектов предоставляются те же права, что имеют граждане каждого
отдельного субъекта федерации, в том числе права на образование экономических, политических, социальных, экологических и др. коммерческих и некоммерческих объединений, движений, организаций, фондов и т. д.6
«Сегментарный подход», на наш взгляд, позволяет более детально исследовать федеративное устройство общества в целом, а не
только его «государственные части», сравнить эффективность организации и деятельности разнообразных институтов и учреждений,
выяснить положительный и отрицательный опыт в тенденциях общественного развития, устранить существующие противоречия и
коллизии, обеспечить наиболее оптимальные связи между различными компонентами (сегментами) гражданского общества, гармоничное их взаимодействие.
В отечественной и зарубежной науке (философии, социологии,
политологии и т. п.) весьма широко обсуждаются разнообразные аспекты «открытого» и «закрытого» типов общества. Впервые эти
термины были использованы французским философом (представителем школы интуитивизма и философии жизни) А. Бергсоном (1859–
1941 гг.) в книге «Два источника морали и религии» (1939 г.).
Однако классические представления об «открытом» и «закрытом» обществах связаны с именем английского философа и социолога К. Поппера (1902–1994 гг.) в изданной им в 1943 г. работе «Открытое общество и его враги»7.
Главное различие в интерпретации терминов «закрытое» и «открытое» общество у К. Поппера и А. Бергсона заключается, по мнению О. А. Митрошенкова, в следующем. У К. Поппера рационалистическое объяснение: закрытое общество характеризуется сокральностью власти, верой в магические табу; в открытом обществе люди
в значительной мере научились критически относиться к табу и власти, обосновывать свои решения совместным обсуждением и возможностями собственного интеллекта. В закрытом обществе каждому индивиду отведено свое место и он не должен помышлять занять
место и выполнять роль других лиц. Открытое общество отличается
от закрытого прежде всего возможностью рационального отношения
к встающим перед человеком проблемам, освобождением критичеВ. Н. Карташов
7
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ских его способностей. Это общество, в котором индивидуум вынужден принимать личное решение. В открытом обществе многие его
представители стремятся выделиться своими способностями, подняться по социальной лестнице и занять место других лиц, что может
привести к социальным и политическим противоречиям, классовой
борьбе и т. д. Главной идеей открытого общества является власть закона, важнейшим принципом публичного (уголовного, уголовнопроцессуального и т. п.) права – презумпция невиновности, целью
частного права – личная свобода в различных сферах жизнедеятельности гражданского общества. Единственно возможной верой в таком обществе, по мнению К. Поппера, является вера в человека и в
человеческий разум (гуманизм). Люди в зависимости от степени познания общественных процессов и овладения современными социальными технологиями становятся сознательными «строителями»
открытого гражданского общества и его государственных и негосударственных, хозяйственных и некоммерческих, политических и
иных институтов. В закрытом обществе ничего подобного нет.
А. Бергсон же имел в виду прежде всего религиозные различия:
для него закрытое общество – это человеческое общество, едва вышедшее из лона природы, а открытое общество представляет продукт мистической интуиции.
Как верно замечает О. А. Митрошенков, «употребление понятий
«открытое» и «закрытое» общество было впоследствии расширено,
эти термины использовались и используются для характеристики соответственно демократических (открытых) и тоталитарных (закрытых) обществ8.
Таким образом, открытое общество (демократическое, пронизанное духом творчества, легко изменяющееся и приспосабливающееся к любым внутренним и внешним факторам) противопоставляется закрытому обществу (авторитарному, застывшему в своем развитии, пронизанному духом догматизма и т. п.). Развитие
современной цивилизации, начавшееся в период «греческой революции» в V–IV вв. до н. э., считал К. Поппер, идет от закрытых к открытым общественным системам. В качестве примера закрытых систем он приводил такие разнообразные по своей социальной, политической и т. п. организации общества, как Спарта, Пруссия, царская
Россия, нацистская Германия, Советский Союз эпохи сталинизма. К
образцам открытого гражданского общества он относил древние
8
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Афины, так называемые западные демократии и цивилизованные
страны.
Л. Г. Ионин полагает, что «концепция открытого и закрытого
типов обществ обладает определенной эвристической ценностью,
дает возможность концептуального описания важных идеологических, политических и социально-психологических процессов, реально наличествующих в современном мире. В то же время игнорирование роли эволюции форм собственности, типов экономической и политической организации ограничивает возможности ее применения
как универсальной концепции исторического процесса»9.
В отечественной и зарубежной науке достаточно подробно изучены демократические и тоталитарные общества. Если кратко определять
сущность первых, то к ним относится такая форма организации общества, которая основана на признании народа источником власти и наделения граждан (подданных) широким кругом гарантированных прав
и свобод; форма организации и деятельности политических и социальных институтов базируется на законодательно закрепленном равенстве
их членов, характеризуется выборностью, подотчетностью, общественным контролем и т. д.
Тоталитарные страны характеризуются полным подчинением
общества, его экономической, социальной, духовной и т. п. жизнедеятельности власти господствующей элиты, организованной в целостный государственно-бюрократический аппарат.
Существенное методологическое значение имеет разграничение
всех общественных систем в зависимости от уровня их зрелости, т. е.
следует выделять весьма зрелые, средне достаточные для самосовершенствования и развития общества, а также недостаточно зрелые,
консервативные, неспособные в настоящий период времени к инновациям типы обществ. Тогда становятся понятны позиции тех отечественных и зарубежных авторов, которые утверждают, что гражданские общества существовали и существуют во всех странах, речь
идет лишь об уровне их зрелости, о соотношении государственных и
негосударственных институтов, форм и способов взаимодействия
этих структур, законности и применении мер государственного принуждения, эффективности использования общественного контроля,
степени соблюдения прав человека и т. д.
В современной отечественной и западной социологии все общества в настоящее время подразделяются, как правило, на два больших типа – традиционные (доиндустриальные) и современные. И в
В. Н. Карташов
9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тех и в других можно выделить определенные подвиды. Так, к традиционным относятся рабовладельческие и феодальные общества,
которые связаны с докапиталистическими способами производства,
распределения, обмена и потребления благ и услуг, с экономическими укладами аграрного характера. Во втором типе, в свою очередь,
можно выделить индустриальные и постиндустриальные (информационные и т. п.) виды общества.
Традиционные общества характеризуются преобладанием натурального хозяйства и сельскохозяйственного производства, незначительным развитием либо отсутствием промышленности, слабой социальной дифференциацией и преобладанием сельского населения,
сословной и кастовой иерархией, стабильностью социальной структуры, упрощенными формами судопроизводства и защитой прав
граждан (подданных).
Индустриальное общество – это такой тип общества, где преобладающей отраслью народного хозяйства является промышленность.
Для него характерны развитая и сложная системы разделения труда
при достаточно сильной его специализации; массовое производство
товаров и услуг на широкий рынок; автоматизация производства и
управления; высокая развитость средств транспорта и коммуникаций;
степень мобильности населения и урбанизации; качественные сдвиги
в структурах национального потребления; более или менее совершенная правовая система (право, правотворческая, правоприменительная,
судебная и др. виды юридической практики); буржуазнодемократические государственные и общественные институты; система ценностей, ориентированная на эффективность и рациональность во всех сферах жизнедеятельности; защита прав человека и т. д.
Постиндустриальное общество – это такой тип общества, в котором на основе новейших технологий (например, микроэлектроники,
нанотехнологий) и глобальных инновационных проектов происходит
резкое увеличение выпуска продукции, осуществляется переход от
товаропроизводящей к обслуживающей экономике, вводятся элементы государственного и общественного планирования, прогнозирования и контроля над техногенными изменениями. В социальной структуре возрастает численность населения, занятая в сфере услуг, формируются новые элиты, в осуществлении власти огромная роль
отводится ученым и политтехнологам, исполнительным, судебным и
правоохранительным структурам, профессионалам во всех сферах
жизнедеятельности гражданского общества.
10
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Наступление эры информационных (компьютерных и т. п.) технологий обеспечило возможность производить, обрабатывать и передавать огромное количество информации, что позволило говорить
многим авторам о выделении самостоятельного типа – информационного общества. В данном обществе производство товаров и услуг
существенно зависит от сбора, обработки и оперативной передачи
качественной и надежной во всех отношениях (полной, достоверной
и т. п.) информации.
Как известно, термин «информационное общество» предложен
японским ученым К. Катоямой. На основе разработанной им концепции в Японии еще в 1972 г. была принята программа «План информационного общества: национальная цель к 2000 г.». Важную роль в
утверждении и популяризации теории информационного общества
сыграла книга японского исследователя И. Масуды «Информационное общество как постиндустриальное общество» (1981 г.), а также
работы других западных авторов.
Суть концепции информационного общества сводится к тому,
что к традиционному для теории постиндустриального общества делению экономической системы на первичные, вторичные и третичные сектора был добавлен в качестве относительно самостоятельного
еще и информационный сектор. Последний является системообразующим для любого информационного общества. Информация, согласно данной концепции, провозглашается ключевым фактором
производства, распределения, обмена и потребления материалов,
энергий и услуг.
Э. Г. Соловьев полагает, что знанию информации, а также интерактивным коммуникациям принадлежит роль основных агентов социальных, политических и правовых изменений в современном западном обществе. Информационная технология позволяет осуществить реальную децентрализацию во всех сферах жизнедеятельности
общества, что приводит к возникновению ряда малых и гибких организационных форм и объединений, имеющих динамичные структуры
и эффективное функционирование. Децентрализация и деурбанизация
производства, изменение характера труда позволяют осуществить
возврат к «домашней индустрии» на основе современной электронной
техники и информационных технологий, происходит демассификация, индивидуализация товаров и услуг. На смену массовому производству приходит гибкое, мелкосерийное производство продукции и
услуг, требующее высококвалифицированной рабочей силы и значиВ. Н. Карташов
11
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельных фундаментальных и прикладных исследований, научных затрат. Формируется новая культура потребления – установка на приобретение «вещей одноразового пользования», ускоренное обновление
товаров так называемого длительного пользования, повышение ценности «индивидуализированных (штучных) вещей» и т. д.
В информационном обществе изменяются межличностные отношения, становясь нестабильными и все менее устойчивыми. Доминирующее положение из трех типов связей, а именно: длительных (родственных, семейных и т. п.), среднесрочных (дружеских, профессиональных, соседских и т. п.) – получают кратковременные контакты и
взаимоотношения, каждый из участников которых взаимозаменяем.
Возрастают возможности вертикальной и особенно горизонтальной
мобильности индивидов, поскольку развитие коммуникации и увеличение благосостояния дает возможность свободно менять место работы и жительства.
В политической системе прогнозируется ослабление роли национального государства, децентрализация структур управления,
усиление роли этнических, религиозных, национальных и т. п.
меньшинств, ожидается постепенный переход от представительной к
полуплебисцитарной или даже плебисцитарной форме демократии
(«теледемократии» и т. д.).
Внедрение информационных технологий в судопроизводство и
деятельность правоохранительных органов позволят упростить юридический процесс, систему сбора и хранения доказательств, полнее
обеспечить принцип гласности, более надежно защитить права и
свободы человека.
Возникновение и развитие информационного общества сопровождается обострением противоречий во всех его системах (экономической и политической, социальной и духовной, национальной и т. п.),
ведет к существенным расхождениям в индивидуальных, групповых и
иных ценностных ориентациях, к утрате солидарности и согласия между людьми, неспособности прийти к единым стандартам поведения
и т. д. Постоянная смена ценностных ориентаций может породить
резкий рост числа субкультур, уровень юридического нигилизма и
индифферентности, других разновидностей антикультуры, способных
увеличить степень конфликтогенности в гражданском обществе10.
В литературе выделяются и исследуются и другие типы, виды и
подвиды гражданских обществ: простые и сложные, стабильные и
нестабильные, всеобщего благоденствия (изобилия и т. п.) и потре12
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
бительские, региональные и глобальные, аграрные и модернизированные, инновационные и другие.
Безусловно, что глубокое, всестороннее и обстоятельное исследование указанных и иных типов (видов и подвидов) гражданских
обществ представителями различных наук, школ и направлений позволит более четко определять место государственных и правовых
систем в их структурах, более грамотно формировать внутреннюю и
внешнюю политику, тактические и стратегические планы в различных сферах (экономической и политической, социальной и духовной,
национальной и религиозной, семейной и трудовой, юридической и
т. д.) того или иного общества, оптимальнее удовлетворять соответствующие интересы и потребности людей, их социальных групп,
коллективов и организаций.
Примечания
1
Подробнее о типологии отдельных компонентов и элементов гражданского общества, его экономической, политической, правовой и т. д. систем см.: Карташов
В. Н. Теория правовой системы общества: В 2 т. Ярославль, 2005–2006. Т. 1–2; Его же.
Методология исследования гражданского общества (подходы, некоторые концепции и
выводы) // Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Ярославль, 2008. Вып. 8. С. 3–20.
2
Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 685.
3
О становлении и развитии гражданского общества в России см., например: Розин
В. М. Развитие права в России как условие становления гражданского общества и эффективной власти. М., 2005; Становление гражданского общества в России: Правовой
аспект / Под ред. О. И. Цыбулевской. Саратов, 2005; Витюк В. В. Становление идеи
гражданского общества и ее историческая эволюция. М., 1995; Гориков К. С. Российское общество в условиях трансформации (социологический анализ). М., 2000; Гражданское общество в России: Структуры и сознание. М., 1998; Гражданское общество,
правовое государство и право: «Круглый стол» // Государство и право. 2002. № 1;
Гражданское общество: Мировой опыт и проблемы России. М., 1998; Гражданское
общество: первые шаги. СПб., 1999; Гражданское общество: современный взгляд. М.,
1994; Демин Г. И. Особенности становления и развития гражданского общества в России. М., 2000.
4
Социологический энциклопедический словарь: На русском, английском, немецком, французском и чешском языках / Под ред. Г. В. Осипова. М., 1998. С. 214.
5
Там же.
6
Подробнее о природе современных федеративных стран см., например: Самиков
М. С. Сравнительный федерализм США и России. Екатеринбург, 1998; Российский
федерализм и проблемы развития гражданского общества. М., 2000.
7
Подробнее о признаках того и другого общества см.: Поппер К. Открытое общество и его враги. М., 1992.
8
Российская социологическая энциклопедия / Под ред. Г. В. Осипова. М., 1998.
С. 70.
9
Современная западная социология: Словарь. М., 1990. С. 242.
10
Политическая энциклопедия: В 2 т. М., 1999. Т. 2. С. 68–69.
В. Н. Карташов
13
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В. Н. Карташов, С. В. Бахвалов
В. Н. Карташов
д-р юрид. наук, проф.
С. В. Бахвалов
канд. юрид. наук, ст. преп.
Законодательная стратегия субъектов РФ
(принципы, планирование, прогнозирование)
Закон является актом стратегического характера, поскольку
рассчитан на долговременное регулирование важнейших общественных отношений. Данная его характеристика предопределяет необходимость развития учения о стратегии в рамках единой теории
законодательной технологии.
Слово «стратегия», произошедшее от греческого «stratos» –
войско и «ago» – веду, традиционно связывается с военным делом.
Известный военный теоретик Э. Дж. Кингстон-Макклори отмечает,
что «позитивные вопросы стратегии включают вопрос о том, какие
силы следует развернуть и где их ввести в действие, чтобы добиться поставленных политических и военных целей»1.
Все чаще, однако, понятие «стратегия» проникает в иные области человеческого знания. Толковый словарь, а также словарь
иностранных слов определяет стратегию уже не только как науку
ведения войны, но и как «искусство планирования руководства,
основанного на правильных и далеко идущих прогнозах»2.
Вторжение понятия «стратегия» в науки об обществе, в т.ч. и
юриспруденцию, можно объяснить небывалым усложнением процессов управления и организации, при котором на первый план все
больше выдвигается задача поиска оптимальных решений, и необходимостью определять линию поведения системы на длительный
период, прогнозировать и планировать деятельность в соответствии с избранной целью3.
В юридической науке существует несколько подходов к определению природы юридической стратегии. Так, А. М. Голощапов понимает под государственно-правовой стратегией систему согласованных и взаимосвязанных действий субъектов, направленных на
реализацию правовых, политических и социальных ценностей, со14
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ставляющих содержание и потенциал Конституции РФ, обеспечивающих становление нового российского общества и государства.
«Государственно-правовая стратегия, – продолжает автор, – включает в себя стратегию законодательную, т. е. систему принятия, реализации и эффективной охраны нормативно правовых актов, направленных на достижение конституционных целей»4.
Существенным элементом правотворческой технологии является
юридическая стратегия, которая включает вопросы перспективного
планирования и прогнозирования, концептуальные и долгосрочные
проблемы развития правотворческой практики, связанные с достижением перспективных, главных, относительно конечных задач и целей.
Ядро стратегии составляют принципы, вопросы фундаментального планирования и прогнозирования законодательной деятельности.
А. Принципы законотворчества субъектов РФ
В отечественной литературе выделяется различное число принципов правотворческой практики. Одни авторы рассматривают
принципы народности, демократизма, научности, законности5; другие – принципы демократизма и гласности, профессионализма, законности, научности и связи правотворческой деятельности с правоприменительной практикой6.
А. С. Пиголкин полагает, что правотворческая деятельность в
современных цивилизованных странах должна осуществляться на
базе семи основополагающих принципов, представляющих собой организационные начала, которые определяют существо, характерные
черты и общее направление этой деятельности. К ним он относит
демократизм, законность, гуманизм, научный характер правотворческой деятельности, профессионализм, тщательность и скрупулезность подготовки проектов, а также техническое совершенство принимаемых актов7.
Анализ указанных и иных точек зрения показывает, что, вопервых, многие принципы правотворческой практики субъектов РФ
как бы «выпадают» из поля зрения ученых, а значит, студентов и
практиков. Во-вторых, некоторые важные требования, адресуемые
авторами правотворческим органам, весьма трудно причислить к
разряду принципов. Так, положения о том, чтобы проекты нормативных актов готовились тщательно и скрупулезно, чтобы они были
технически совершенными, относятся скорее всего к правилам правотворческой техники и тактики, но не носят, на наш взгляд, того
В. Н. Карташов, С. В. Бахвалов
15
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
фундаментального характера, который всегда присущ природе любых юридических принципов. В-третьих, незаслуженно забываются
порой принципы права (общепризнанные, общие, отраслевые, межотраслевые и т. п.), которыми должны руководствоваться не только
субъекты реализации права, но и соответствующие правотворческие
органы.
Необходимо выделять принципы правотворчества, сформулированные юридической наукой, а также выработанные правотворческой практикой. Указанные принципы выступают либо в виде фундаментальных теоретических идей и идеалов, либо требований практически-прикладного характера, которые еще не нашли закрепления в
законодательстве. К ним можно отнести, например, принципы научности, непрерывности, оперативности, экономичности, целесообразности, профессионализма и т. п. правотворческой деятельности.
Другую группу принципов составляют принципы позитивного
права (основополагающие нормативно-руководящие начала, требования, императивы), которыми обязаны руководствоваться все правотворческие органы. Они подразделяются нами на следующие
группы: а) исходные начала, отражающие природу отдельных институтов права; б) принципы, характерные для смежных институтов
права; в) отраслевые принципы; г) межотраслевые нормативноруководящие начала; д) общие для всей российской правовой системы принципы права; е) принципы регионального и общего международного права; ж) общепризнанные принципы права.
Многие из этих принципов закрепляются в федеральном и региональном законодательстве, международных договорах, конвенциях и т. д. Так, в ст. 1 ФЗ от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ перечислены
следующие принципы деятельности (в т.ч. и законодательной) органов государственной власти субъектов РФ: а) государственная и территориальная целостность федерации; б) распространение суверенитета России на всю ее территорию; в) верховенство Конституции РФ
и федеральных законов на всей территории России; г) единство системы государственной власти; д) разделение государственной власти
на законодательную, исполнительную и судебную в целях обеспечения сбалансированности полномочий и исключения сосредоточения
всех полномочий или большей их части в ведении одного органа государственной власти либо должностного лица; е) разграничение
предметов ведения и полномочий между органами государственной
власти РФ и органами государственной власти субъектов Федерации;
16
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ж) самостоятельное осуществление органами государственной власти субъектов РФ принадлежащих им полномочий; и др.
В ст. 12 Устава (Основного закона) Владимирской области от 14
августа 2001 г. (в ред. от 04.05.2008 г.) были предметно и четко закреплены принципы деятельности Законодательного собрания области. К ним относятся: законность; коллегиальность; равенство прав
и свобод граждан, проживающих на территории области; подконтрольность и подотчетность избирателям; гласность и учет общественного мнения при принятии решений; свобода обсуждения и принятия решений; равенство прав и обязанностей депутатов; ответственность депутатов за совместно принимаемые решения;
соблюдение собственной компетенции и невмешательство в компетенцию других органов государственной власти и органов местного
самоуправления.
Рассмотрим некоторые из фундаментальных начал, которые
должны быть положены в основу любой законодательной практики. В
одних субъектах РФ они закреплены в конституциях (уставах) или
иных законах, в других – сформулированы юридической наукой и
практикой, выражены в форме идей и идеалов, составляющих существенную часть научного и практического мировоззрения и идеологии.
1. Демократизм предполагает участие населения региона в законодательной деятельности субъектов РФ, максимальный учет общественного мнения на всех ее этапах, закрепление в нормативных актах
«общей полезности» (Г. Ф. Шершеневич), осуществление правотворческих полномочий и действий либо непосредственно населением, либо через своих представителей в органах государственной власти, демократические процедуры разработки, обсуждения, принятия и обнародования правотворческих решений.
Нужно законодательствовать в соответствии с общественным
мнением. «Дело не только в том, что это демократично, – пишет
Ж. Карбонье, – здесь важен также практический довод, а именно: соответствуя общественному мнению, закон имеет наибольший шанс
стать эффективным. Бентам в свое время заметил, что даже деспоты
чувствительны к такому доводу»8.
В. К. Бабаев народный и демократический характер правотворческой деятельности рассматривает в качестве самостоятельных ее принципов9. Думается, что это все-таки отдельные аспекты единого принципа – демократизма законодательной практики. В переводе с гречеВ. Н. Карташов, С. В. Бахвалов
17
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ского слово «демократия» («demos» – народ, «kratia» – власть) и означает народовластие. Демократизм законотворчества находит закрепление в 32, 33, 94, 105 и других статьях Конституции РФ, п. 2–4 ст. 1 и
др. ФЗ от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ.
2. Принцип законности, т. е. требование строгого и неукоснительного соблюдения, исполнения, использования и применения законов и не противоречащих им (законам) правовых актов (нормативных,
индивидуально-конкретных, интерпретационных и т. п.), относится ко
всем законотворческим органам. Они не должны выходить за рамки
своей компетенции или в пределах полномочий неправильно совершать правотворческие действия (virtute officii). Принятие и закрепление правотворческих решений возможно только с соблюдением процедур, установленных законом или иным формальным источником права. Этот принцип, например, нашел закрепление в п. 2 ст. 15
Конституции РФ. В ст. 1 закона Пермского края от 6 марта 2007 г. № 7ПК говорится, например: «Законы Пермского края должны соответствовать Конституции Российской Федерации, федеральным конституционным законам, федеральным законам, Уставу Пермского края».
3. Научный характер законодательной практики заключается в
правильном и адекватном отражении в правотворческих решениях
реальной действительности и перспектив развития конкретного общества (региона, предприятия и т. п.), в обеспечении полноты, системности и непротиворечивости законодательства, широком привлечении научных учреждений и отдельных ученых (юристов, социологов, экономистов и т. п.) на всех стадиях законодательного процесса.
4. Суть принципа гласности выражается, с одной стороны, в
том, что законотворчество всех компетентных органов должно быть
открытым и доступным для граждан, с другой – все государственные
учреждения и должностные лица в соответствии с законом обязаны
предоставлять гражданам (их коллективам и организациям) по требованию последних полную и достоверную информацию о своей
деятельности, за исключением данных, выдача которых запрещена
законом (ст. 24 Конституции РФ). Наконец, опубликование законов и
других нормативных правовых актов, касающихся в первую очередь
прав, свобод и обязанностей человека и гражданина, является обязательным условием их применения (см. ст. 49–55 закона Ярославской
области от 7 марта 2001 г. № 16-З).
5. Требование профессионализма адресуется не только субъектам, но и всем участникам региональной законотворческой прак18
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тики. От степени его воплощения, как мы уже отмечали ранее, зависит качество и эффективность принимаемых актов. Нельзя забывать
того, что экономические, политические, социальные, юридические,
нравственные и иные последствия несвоевременно принятых либо
противоречивых и непродуманных законов могут быть весьма существенными как для отдельных граждан (их коллективов и организаций) и регионов, так и страны в целом.
Некоторые зарубежные авторы (Ж. Бурдон, Ж. Карбонье и др.) в
качестве самостоятельного рассматривают принцип деловитости.
Вряд ли это верно. Дело в том, что высокая профессиональная активность и деловитость в прикладной социологии и психологии анализируются в качестве важнейших частей (сторон, элементов) профессионализма в целом.
6. Гуманистическое начало должно пронизывать все типы, виды
и подвиды законотворческой практики субъектов РФ. Любопытно,
что в своих конституциях, уставах и иных основных законах они в
той или иной форме закрепили приоритет общечеловеческих ценностей (см., например, Конституцию Республики Дагестан, Устав
Санкт-Петербурга).
Анализ материалов юридической практики и фактического положения дел в сфере соблюдения прав человека в субъектах Федерации и России в целом показывает, что провозглашенные идеалы далеко не всегда воплощаются в реальную действительность. Человек,
его честь, права, свободы и даже жизнь ни юридически, ни фактически не стали еще высшей ценностью на общероссийском и региональном уровнях, предметом главного внимания, основой деятельности правотворческих и иных компетентных органов, в т.ч. и субъектов РФ.
7. О необходимости планирования правотворческой деятельности, развития и совершенствования законодательства писали многие
отечественные и зарубежные авторы (И. С. Самощенко, А. С. Пиголкин, С. Завадский, И. Сабо, А. Нашиц, И. В. Погодина и др.). Основные требования указанного принципа были сформулированы
вначале юридической наукой, а затем уже нашли воплощение в законодательстве и правотворческой практике субъектов РФ. Указанный
принцип закреплен, например, в ст. 22–24 закона Нижегородской области от 10 февраля 2005 г. № 8-З, главе 4 закона Краснодарского
края от 6 июня 1995 г. № 7-КЗ.
В. Н. Карташов, С. В. Бахвалов
19
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
8. Суть принципа федерализма заключается в том, что субъекты
законотворческой деятельности должны учитывать то, что, вопервых, государственный суверенитет любой федерации является
единым и неделимым; во-вторых, федеральные законы имеют верховенство на всей территории федерации; в-третьих, законы и иные акты, принимаемые субъектами правотворческой практики, не должны
противоречить федеративной конституции; в-четвертых, все субъекты федерации юридически равны между собой и во взаимоотношениях с федеральными органами государственной власти; в-пятых,
должны быть установлены надежные, фактические, организационные, юридические и иные гарантии для осуществления законотворческой деятельности всеми субъектами РФ.
9. В п. 1 и 4 ст. 5 Конституции РФ указывается, что субъекты
федерации равноправны. Эта формулировка не совсем правильная.
Здесь следовало употребить более точный термин – «равенство». Равенство предполагает равные права и обязанности, равноправие –
только равенство в правах. Разница, как видим, существенная.
Юридическое равенство составляет важнейшую сторону принципа федерализма. Однако оно (равенство) понимается нередко гораздо шире и составляет относительно самостоятельное начало любой юридической практики. Кроме уже отмеченных аспектов, указанный принцип включает равенство граждан и их объединений
перед законом (ст. 13 и 18 Конституции РФ). Государство также гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к
религии, убеждения, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Естественно, что отмеченные требования должны учитывать все органы и должностные лица при подготовке и издании законов, а также иных нормативных актов в субъектах РФ.
10. Принцип целесообразности пронизывает законотворческую
деятельность – от выявления потребности (необходимости) урегулирования общественных отношений до принятия и обнародования законов. Правотворческие решения (основные и вспомогательные,
промежуточные и окончательные) должны быть разумными, практически полезными, соответствовать поставленной цели преобразования той или иной сферы общественной жизни. Этот принцип предполагает также «ликвидацию» в субъектах РФ тех или иных актов,
20
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
которые, по сути, дублируют федеральное законодательство либо не
соответствуют ему.
В настоящее время в отдельных регионах без должного осмысления переносится правотворческий опыт (некоторые институты
права, нормативные акты и т. п.) иных субъектов Федерации. В таких
ситуациях необходимо помнить о том, что даже в тех случаях, когда
уже имеется принципиальное решение какой-то проблемы в том или
ином субъекте РФ, в рамках этого решения возможны разные варианты. Региональный законодатель должен обстоятельно подумать
также о том, «следует ли вообще в данном случае принимать решения, не целесообразнее ли оставить данную проблему без законодательной регламентации»10.
11. Объективно назревшие потребности общественного развития,
необходимость изменения той или иной сферы правового регулирования требуют своевременного и оперативного издания законов субъектами РФ по предметам их ведения. Так, во многих регионах не приняты законы о юридическом толковании законов и иных правовых актов, что оказывает негативное влияние на практику их реализации.
12. Принцип оперативности не должен противоречить стабильности законотворчества. Отсутствие определенной устойчивости, стабильности в отдельных субъектах Федерации (Дагестан, Чечня, Ингушетия и др.) лишает качества и эффективности действующее
законодательство в этих республиках, отрицательно влияет на развитие экономики и иных сфер жизнедеятельности.
13. Принцип непрерывности означает, что процесс обновления
действующего законодательства должен идти постоянно, отражать
динамизм реальной жизни. Должна сохраняться преемственность законотворческой практики субъектов РФ. Ненормальным в этом плане следует признать положение, когда вновь избранный законодательный орган начинает активно заниматься правотворческой деятельностью лишь через 2–3 месяца после его избрания, «выбрасывая
в отходы» сотни проектов законов и иных нормативных правовых
актов разной степени готовности. Поэтому весьма разумно поступил
федеральный законодатель, когда дополнил п. 2 ФЗ № 184-ФЗ подпунктом «б», согласно которому «высшее должностное лицо субъекта РФ (руководитель высшего исполнительного органа государственной власти субъекта федерации) вправе принять решение о досрочном
прекращении
полномочий
законодательного
(представительного) органа государственной власти субъекта РФ в
В. Н. Карташов, С. В. Бахвалов
21
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
случае, если вступившим в силу решением соответствующего суда
установлено, что избранный в правомочном составе законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта федерации в течение трех месяцев подряд не проводил заседание»11.
14. Поскольку законотворчество мы относим к определенной
разновидности производства, то фундаментальным ее началом (как и
любого производства) необходимо признать принцип экономичности.
Экономия должна быть во всем: в материальных (финансовых, людских и т. п.) ресурсах, средствах законодательной техники и тактических приемах, сроках планирования и прогнозирования, разработки и
согласования, обсуждения, принятия и обнародования законов.
Мы рассмотрели лишь несколько общих принципов, которые
должны составлять фундамент законотворческой практики в любом
субъекте РФ. Существуют и другие основополагающие начала (общепризнанные, межотраслевые, отраслевые и т. п.), которым должен
соответствовать тот или иной тип, вид и подвид законотворчества.
Б. Проблемы прогнозирования и планирования
законотворческой деятельности субъектов РФ
В общесоциальном смысле прогнозирование определяется как
«обоснованное определение развития дальнейшей внутриполитической, геополитической, социально-экономической и правовой обстановки, а также вероятностного исхода ключевых событий, влияющих
на развитие права, государства и общества»12.
Прогнозирование законодательной практики можно определить как результат систематического научного исследования
возможного ее состояния в будущем при различных вариантах
изменения внутренней и внешней среды жизнедеятельности региона (области и т. п.).
Во многих субъектах РФ вопросы прогнозирования законотворчества закреплены в законах и регламентах деятельности их представительных органов. Так, в главе 3 закона Краснодарского края от 6
июня 1995 г. № 7-КЗ говорится, что «прогнозирование в правотворчестве края есть основанная на применении специальных научных
методов и средств деятельность по получению прогностической информации об основных тенденциях и направлениях дальнейшего
развития законодательства края и будущем его состоянии» (ст. 11).
Объектами прогнозирования и прогнозных оценок в правотворчестве
края являются: а) развитие законодательства края в целом, общие за22
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
кономерности его развития; б) тенденции развития отдельных блоков
(отраслей) законодательства края; в) тенденции развития отдельных
правовых институтов; г) тенденции и перспективы действия отдельных нормативных правовых актов края или отдельных правовых
норм края (ст. 12).
К характерным чертам прогнозирования следует отнести вероятностный, оценочный характер прогноза, альтернативность путей его
реализации, исчислимость значений прогноза определенным интервалом13. С точки зрения субъектной составляющей прогноз формулируется научно-исследовательскими организациями, отдельными учеными, специалистами, что обусловливает его диспозитивность. Кроме того, прогнозирование в рамках законотворчества субъектов РФ
предшествует составлению плана и используется компетентными органами как одно из средств его обоснования.
«Планирование законодательной деятельности, – пишет
А. В. Старовойтов, – можно определить как деятельность уполномоченных органов парламента (палат парламента), обеспечивающую достижение долгосрочных целей и приоритетов развития законодательства и связанную с установлением порядка и
очередности рассмотрения законопроектов и принятия законов»14. К существенным признакам планирования следует отнести:
поэтапность формирования и последовательность выполнения плана,
точность количественных и качественных показателей запланированной деятельности, ориентацию на цель. Право составления плана
принадлежит властному субъекту, в силу чего план приобретает императивность, что, однако, не препятствует его изменению в установленном процедурном порядке.
В ст. 22 «Планирование законотворческой деятельности» закона
Нижегородской области от 10 февраля 2005 г. № 8-З отмечается, что
разработка проектов нормативных правовых актов области осуществляется, как правило, на плановой основе с учетом результатов прогнозирования в законотворческом процессе. Подготовка и принятие
законов и нормативных актов Законодательного Собрания области
предусматривается в примерной программе его законопроектной работы, которая формируется на основании предложений депутатов
Законодательного Собрания, его комитетов, губернатора, других заинтересованных органов и учреждений области. В ней указываются
наименования и формы нормативных актов, органы и должностные
лица, ответственные за разработку их проектов, сроки подготовки, а
В. Н. Карташов, С. В. Бахвалов
23
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
также учитываются программы и планы федеральных органов законодательной и исполнительной власти.
В рамках целевых комплексных программ выделяются разделы
о подготовке и принятии соответствующих нормативных актов. Планирование законотворческой деятельности не исключает возможности подготовки проектов законов и иных актов, не содержащихся в
утвержденной примерной программе законопроектной работы Законодательного собрания области.
В отличие от плана, ориентированного на результат, программа
концентрируется на самой законодательной деятельности субъектов
РФ, средствах, способах и методах ее осуществления. В программе
допустимо изложение проблемной ситуации, ее описание, а также
включение графиков осуществления запланированных работ. «Программа должна, с одной стороны, исходить из анализа действующего
законодательства, адекватно отражать экономическое, социальное и
политическое состояние общества, а с другой – основываться на научных прогнозах развития государственной и общественной жизни и
в этом отношении определенным образом ориентировать законодателя»15, – пишут Т. Н. Рахманина и Ю. Г. Арзамасов. В ней допустимо выделять приоритетные законопроекты, связанные с острой социальной потребностью, и законопроекты, которые следует принимать
в дальнейшем.
Графики, отражающие детальное хронологическое распределение
процесса, и расписания, описывающие его цикличность, могут составлять самостоятельные эпизоды плановой деятельности.
От программы следует отличать концепцию, т. е. «последовательно развиваемую, взаимосвязанную цепь рассуждений, которые
подкреплены теоретическими аргументами и доказательствами, взятыми из реальной жизни, и конечная цель которых – объяснить природу обсуждаемого феномена и предложить отвечающие общественным потребностям оптимальные их решения»16. Концепция характеризуется как способ понимания и трактовки явления, идеальный
замысел, теоретическое построение, включающее анализ ситуации и
выводы. К отличительным признакам концепции также следует отнести ее научность17.
Важнейшим элементом стратегии является «целеполагание»18, которое объединяет единым замыслом планирование и прогнозирование
законодательной деятельности субъектов РФ. Прогноз развития законодательства не должен становиться самоцелью, он должен реально
24
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
оценивать вероятность решения текущих проблем и предупреждать о
возможных положительных и отрицательных изменениях в прогнозируемой сфере. Цель представляется в виде идеальной модели состояния, которого необходимо достигнуть в ходе развития, а следовательно, первостепенное значение должно уделяться содержанию цели,
формальная же (организационная) ее сторона должна выражаться в
плане и конкретизироваться в соответствующей программе либо концепции.
Рассуждая о стратегии, нельзя не упомянуть о мониторинге законодательства и реализации законов. Органы государственной власти г. Москвы определяют «мониторинг права как постоянный комплексный анализ правового пространства города Москвы, представляющий собой системное наблюдение за реализацией законодательства (конкретного закона) с целью оценки его эффективности и
последующей оптимизации»19. Ю. А. Тихомиров полагает, что «мониторинг права – механизм постоянного наблюдения, анализа, оценки развития права и корректирующего воздействия на правовую
сферу»20. В целом такое понимание представляется верным, однако
следует согласиться с замечанием отдельных авторов о недостаточной обоснованности включения корректирующих действий в содержание мониторинга21.
«Индикаторы оценки эффективности законов … еще предстоит
выработать. И это одна из задач правового мониторинга»22, – пишет
И. Л. Бачило. Мониторинг позволяет контролировать степень выполнения планов, а также является важнейшим средством проверки
достоверности результатов прогноза, поскольку предоставляет новые
данные, которые детальнее описывают динамику изменения состояния прогнозируемого объекта.
Формулирование стратегии, а тем более ее реализация требует
вовлечения в процесс множества органов и должностных лиц. При
этом простого, механического сложения их проектов и инициатив
явно недостаточно, требуется сложная координация деятельности,
позволяющая оптимально распределить имеющиеся силы и средства,
устранить дублирование действий, заранее определить возможные
проблемные точки.
Безусловно, данные исследования необходимы, но отнюдь не
достаточны для построения адекватной стратегии развития российского законодательства. В последнее десятилетие многие авторы говорили о необходимости усилить работу по планированию и прогноВ. Н. Карташов, С. В. Бахвалов
25
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зированию законотворчества, о тех расходах, которые вынуждены
нести федеральные и региональные органы в качестве платы за
плохую координацию работы своих служб. Однако, как говорится,
«воз и ныне там».
Трудно согласится с позицией Т. Н. Рахманиной и Ю. Г. Арзамасова, которые утверждают, что «планирование как принцип эффективной законоподготовительной работы достаточно успешно
реализуется и в правотворческой практике субъектов Российской
Федерации»23. Существующее планирование деятельности по большому счету является номинальным, а прогнозирование чаще всего
вообще отсутствует24. Причиной этому в немалой степени является
авральность в подготовке и принятии законов, принятие их в режиме
«мозгового штурма», несогласованность некоторых концептуальных
положений закона и взаимосвязанных законов, чрезмерная зависимость выбора темы закона от текущего момента и т. д. Такое «скоростное» законотворчество не позволяет глубоко осмыслить проблему,
провести весь цикл необходимых правовых экспертиз, проработать
закон с участием ученых и специалистов, что самым отрицательным
образом сказывается на качестве законодательства25.
Анализ законодательной практики субъектов РФ показывает,
что в регионах складывается в этом аспекте удручающая ситуация,
которую отчасти можно объяснить низкой предсказуемостью работы
федерального и регионального законодателей. Например, проведенное нами исследование практики планирования законодательной
деятельности Государственной думы Ярославской области показывает, что в среднем только один из пяти законов принимается по заранее утвержденному плану законодательных работ, четверть законов – с переносом первоначального срока их рассмотрения, а более
половины законов были приняты вне плана (см. рис. 1, 2).
На графиках видна динамика, отражающая негативные тенденции в планировании законодательной деятельности Государственной
думы области, которые ничуть не улучшаются с изменениями ее состава. Не лишним будет также отметить, что лишь 8 из 19 постановлений, утверждающих планы законодательных работ, были приняты
до начала планируемого периода.
Не менее интересной представляется практика добавления, снятия и переноса законопроектов в плане, при которой до четверти изменений происходит по факту, а пятая часть оформляется «задним
числом». В последние несколько лет (например, 2005, 2006 и
26
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2007 гг.) региональные законодатели вообще не обременяли себя заботами по корректировке планов.
80
70
проценты
60
50
40
30
20
10
0
1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007
Плановые законы
Принятые с переносом
Внеплановые
Рис. 1. Хронологическое распределение планирования
законодательной деятельности
60
50
проценты
40
30
20
10
0
1-й созыв
2-й созыв
3-й созыв
4-й созыв
Государственной Думы Ярославской области
Плановые законы
Принятые с переносом
Внеплановые
Рис. 2. Хронологическое распределение планирования
законодательной деятельности по созывам
Приведенные факты наглядно свидетельствуют о том, что планирование законодательной деятельности на региональном уровне
связано со значительными трудностями. Более или менее успешной
В. Н. Карташов, С. В. Бахвалов
27
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
можно признать лишь работу по текущему планированию, т. е. планированию повестки дня очередного заседания законодательного
органа. Краткосрочные планы (сроком до года) претерпевают постоянные изменения. Среднесрочного (от 2 до 4 лет), долгосрочного
(свыше 5 лет), а тем более стратегического планирования законодательства на сегодняшний день в субъектах РФ не существует.
Корень данной проблемы многие авторы склонны видеть в отсутствии своевременных среднесрочных и долгосрочных программ
и концепций социально-экономического развития России в целом
либо развития конкретного региона26. Между тем на федеральном
уровне в настоящее время действует соответствующая программа
на среднесрочную перспективу (2006–2008 годы)27, аналогичные
программы приняты и в большинстве субъектов РФ.
На наш взгляд, проблема кроется в чрезмерно узком подходе
к пониманию законодательной стратегии, связыванию ее исключительно с вопросами правового обслуживания социальноэкономических и политических изменений в обществе28. При таком подходе формирование законодательной стратегии будет непременно отставать от потребностей общества и государства,
конкретных субъектов РФ.
В литературе высказываются мнения о возможной «рецепции» (точнее, аккультурации) зарубежной практики планирования
законодательной работы. В частности, предлагается использовать
опыт Великобритании и Германии, где программа законопроектных работ основывается на программе партии, одержавшей победу на выборах. Альтернативой также может служить план законодательных работ Швейцарии, который формулируется на компромиссной основе и принимается на весь четырехлетний срок
работы парламента29.
Представляется, что внедрение подобного планирования как на
уровне федерации, так и на уровне ее субъектов позволило бы в
среднесрочной перспективе значительно упорядочить законодательную деятельность30.
Мы полагаем, что законодательная стратегия может быть выражена в двух подходах. Первый предполагает развитие стратегии как системы методик реализации в законодательстве политической воли. Следует признать, что законодательство должно опираться на реально
складывающиеся в обществе отношения и легитимировать волю государства. Однако трансформация воли в закон должна происходить по
28
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
универсальным правилам, выработанным юридической наукой. При
наличии подобных стратегических правил построение законодательства становится предсказуемым, системным и не противоречивым процессом, позволяющим с высокой оперативностью реализовывать те
направления развития, которые политическое руководство считает
приоритетными. Другими словами, законодательная работа по правовому оформлению (например, национальных проектов на федеральном
и региональном уровнях) будет унифицирована и не станет зависеть от
предметной специфики деятельности, обозначенной в качестве приоритетной.
При практической реализации данного подхода необходимо, на
наш взгляд, последовательно ответить на следующие вопросы:
1). Какое законодательство по данной проблеме действует в настоящий момент?
2). Почему имеющееся законодательное регулирование не достигает намеченных целей (в т.ч. выявление пробелов и коллизий)?
3). Какими мерами можно достичь желаемых результатов при
сохранении действующего законодательства, используя его «внутренние резервы»?
4). Какие нормы действующего законодательства необходимо
отменить?
5). Какими нормами следует дополнить действующее законодательство?
Уже на стадии планирования законопроектных работ следует
определить меры, направленные на обеспечение действия закона31. В
идеале закон должен уже в самом себе предусматривать четкий механизм реализации устанавливаемых в нем норм. В ином случае необходима параллельная работа по созданию подзаконных нормативных правовых актов, которые бы претворили нормы закона в жизнь.
«В противном случае – отмечают Т. Н. Рахманина и Ю. Г. Арзамасов, – нормы основного закона, требующие конкретизации и развития, могут «повиснуть в воздухе», остаться долгое время бездействующими»32. Такой комплексный, «пакетный» подход позволяет уже
на стадии создания закона предвидеть и оценить намечаемое правовое регулирование, избежать пробелов, ошибок и погрешностей.
Второй подход направлен на раскрытие непосредственной сущности стратегии развития законодательства и предусматривает оценку стратегии законотворчества в системе противостоящих признаков:
а) укрупнение законодательства (его систематизация) – специализаВ. Н. Карташов, С. В. Бахвалов
29
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ция; б) упрощение – усложнение законодательства; в) его модернизация – консервация; г) установление в конкретной сфере жизнедеятельности приоритета текущего либо перспективного законодательного регулирования общественных отношений; д) повышение абстрактности либо казуистичности законодательства; е) приоритет
императивных (требований, запретов) или диспозитивных (дозволений, правомочий) методов правового регулирования; ж) увеличение
или сокращение отсылочных статей (пунктов и т. п.) в законодательстве; з) унификация или специализация терминологии; и) выбор оптимальных способов имплементации международно-правовых норм
в систему национального права; к) типизация или специализация федерального законодательства для субъектов Федерации; и т. д.
Принятие стратегии развития законодательства на федеральном
уровне позволило бы придать законодательной деятельности в регионах действительно целенаправленный характер. На сегодняшний
день приходится констатировать, что работы, проводившиеся в данном направлении, не достигли сколько-нибудь значимых успехов. В
частности, не получила нормативного закрепления концепция развития российского законодательства, сформулированная учеными Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ33. В строго научном смысле это была скорее концепция развития законотворчества, выделяющая проблемные зоны
законодательного процесса и предлагающая стратегические направления его совершенствования. Ее реализация позволила бы задать
единый вектор развития всей российской законодательной практики.
Другие рекомендации ученых о необходимости прогнозирования и планирования законодательной деятельности также остаются
без внимания практических работников34. Только в 9 субъектах РФ
приняты нормы (в пределах 2–3 статей), касающиеся прогнозирования и планирования законодательных работ35, еще 33 субъекта пытаются организовать планирование своей законодательной деятельности. Закономерным итогом такой организации является необходимость беспрестанного изменения законов, принятых в спешке,
подчас без увязки с действующим федеральным и региональным законодательством, бюджетами и т. д.
Проведенное нами исследование законодательства Ярославской
области показало, что в планах законотворчества «основные законы»
и вносящие изменения в действующие акты представлены примерно
в соотношении 60 к 40%. В то же время уже принятые законы харак30
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
теризуются обратным соотношением. Таким образом, до двух третей
принимаемых законов, как на региональном так и на федеральном
уровне, – это законы о внесении изменений, т. е. фактически большая часть времени законодателя уходит на работу по снятию «рекламации» на собственную продукцию36.
Построение стратегии развития законодательства требует, прежде всего, ясного представления о текущем его состоянии. Это является первым шагом на пути прогнозирования, а затем и планирования
законодательной деятельности37. Только тогда, когда на смену
аморфным заявлениям о низком качестве законов придут фактические, конкретные данные о текущих проблемах каждого отдельно
взятого закона, только тогда можно будет планировать деятельность
по совершенствованию всего массива законодательства. Без таких
данных законодатель слеп и обречен вечно латать правовые «дыры».
Закономерно возникает вопрос – откуда можно получить столь
необходимую информацию? В ближайшей перспективе таким источником должна стать судебная практика38 и наука39. Обобщение
практики и ее выражение в виде посланий законодательным органам
позволит в значительной степени сократить число коллизий и пробелов. В отдаленной же перспективе следует исходить из того, что отдельному человеку не под силу проанализировать и сопоставить все
существующее законодательство, поэтому решение данной задачи
следует осуществлять через автоматизацию «процессов подготовки,
принятия, хранения, систематизации и распространения правовой
информации»40. Создание подобной системы по-настоящему сложная
задача, но ее решение станет величайшей вехой в культуре законотворчества.
Примечания
1
Кингстон-Макклори Э. Дж. Аспекты стратегии. М., 1966. С. 70.
См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов
и фразеологических выражений. М., 2005. С. 772; Васюкова А. И. Словарь иностранных слов. М., 1999. С. 558.
3
См. подробнее: Стефанов Н. Общественные науки и социальная технология. М.,
1976. С. 165.
4
Голощапов А. М. Конституционные основы становления государственноправовой стратегии: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 12, 55
5
См.: Теория государства и права / Под ред. В. К. Бабаева. М., 2006 С. 349–352;
Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1994. С. 122.
6
См.: Теория государства и права / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М.,
1995. С. 313–314.
7
См.: Общая теория права / Под ред. А. С. Пиголкина. М., 1995. С. 215–216.
2
В. Н. Карташов, С. В. Бахвалов
31
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
8
Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986.С. 335.
Теория государства и права / Под ред. В. К. Бабаева. С. 349–350.
10
Карбонье Ж. Указ. соч. С. 332.
11
См.: ФЗ от 18 июня 2007 г. № 101-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросу деятельности законодательных
(представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации и представительных органов муниципальных образований» // Российская газета.
2007. 22 июня.
12
Голощапов А. М. Указ. дис. С. 75–76.
13
См.: Гаврилов О. А. Стратегия правотворчества и социальное прогнозирование.
М., 1993. С. 8–10.
14
Старовойтов А. В. Перспективы совершенствования планирования законодательной деятельности в Государственной Думе Федерального Собрания Российской
Федерации // Представительная власть – XXI век: законодательство, комментарии,
проблемы. 2005. Вып. 1. С. 5.
15
Нормография: теория и методология нормотворчества: учеб.-метод. пособие
/ под. ред. Ю. Г. Арзамасова. М., 2007. С. 170.
16
Воеводин Л. Д. Юридическая техника в конституционном праве // Вестник
МГУ. Серия 11, Право.1997. С. 18.
17
См.: Баранов В. М. Концепция законопроекта: понятие, элементы, виды, проблемы реализации // Законотворческая техника современной России: состояние: состояние: проблемы совершенствования: Сб. статей: В 2 т. / Под ред. В. М. Баранова.
Н. Новгород, 2001. Т. 1. С. 102.
18
См. подробнее: Бачило И. Л. О методологии и юридической технике законотворчества // Государство и право. 2006. № 6. С. 15.
19
См.: Постановление Правительства Москвы от 19 апреля 2005 г. № 238-ПП «О
совершенствовании законотворческой деятельности органов исполнительной власти
города Москвы» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2005. № 27.
20
Еремина О. Ю. О правовом мониторинге // Журнал российского права. 2006.
№ 3. С. 157.
21
См.: Там же. С. 159.
22
Бачило И. Л. Указ. соч. С. 14.
23
Нормография. С. 169.
24
См. также: Канчукоева А. В. Планирование как условие эффективности подготовки и принятия нормативных правовых актов в субъектах Российской Федерации
// Законодательство и экономика. 2006. № 8. C. 14.
25
См.: Нормография. С. 169, 183.
26
См. например: Евдокимов В. От подготовки законов к их эффективной реализации // Российская юстиция. 2002. № 9; Тихомиров Ю. А. Правовое обеспечение экономики – территориальный аспект // Законодательство и экономика. 2002. № 10; Хабриева Т. Я. Национальные интересы и законодательные приоритеты России // Журнал
российского права. 2005. № 12; Канчукоева А. В. Указ. соч. С. 14, 16.
27
Распоряжение Правительства РФ от 19.01.2006 № 38-р «О программе социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу
(2006–2008 годы)» // Собрание законодательства РФ. 30.01.2006. № 5. Ст. 589.
28
См., например: О приоритетных направлениях законотворческой деятельности
Законодательного Собрания Нижегородской области // Информационноаналитический Вестник Законодательного Собрания Нижегородской области. 2008.
№ 13. С. 43; Пляхимович И. И. Перспективное планирование нормотворчества в Бела9
32
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
руси // Закон: стабильность и динамика (Материалы заседания Международной школы-практикума молодых ученых-юристов, Москва, 1–3 июня 2006 г.) / Отв. ред.
Т. Я. Хабриева. М., 2007. С. 162, 164.
29
Cм.: Старовойтов А. В. Планирование законоподготовительной и законодательной деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 75, 94, 103, 125; Косачев
К. Думский хаос мешает реформам // Российская Федерация сегодня. 2002. № 11.
30
См.: Хаванский Н. Нужен закон о нормативных актах // Российская юстиция.
1996. № 6. С. 27.
31
См.: Канчукоева А. В. Указ. соч. С. 16.
32
Нормография. С. 192.
33
См.: Концепция развития российского законодательства в целях обеспечения
единого правового пространства в России // Журнал российского права. 2002. № 6.
С. 17–31.
34
См., например: Общая концепция развития российского законодательства
// Журнал российского права. 1999. № 1. С. 13–30; Тихомиров Ю. А., Рахманина Т. Н.,
Хабибуллин А. Г. Закон о нормативных правовых актах – актуальная повестка дня
// Там же. 2006. № 5. С. 90; Юртаева Е. А. Закон о нормативных правовых актах и
практика российского правотворчества // Там же. С. 12–15; Хабибуллин А. Г. Теоретико-методологические проблемы законотворчества в условиях глобализации // Там
же. № 9. С. 43 и пр.
35
См. соответствующие законы Республики Алтай, Бурятии, Краснодарского края,
Кемеровской, Сахалинской, Нижегородской, Новосибирской, Томской и Тюменской
областей.
36
См.: Бачило И. Л. Указ. соч. С. 14.
37
См.: Голощапов А. М. Указ. соч. С. 76.
38
См., например: Шумаков А. И. Роль судебной практики в повышении качества
законотворческого процесса // Гражданин и право. 2006. № 9; Бондарь Н. С. Конституционное правосудие как фактор модернизации российской государственности // Журнал российского права. 2005. № 11.
39
См., например: Егорова Н. Е., Иванюк О. А., Потапенко В. С. Проблемы противоречий в законодательстве и пути их решения // Журнал российского права. 2006.
№ 11; Бочарникова М. А. Противоречия в трудовом законодательстве Российской Федерации и субъектов РФ // Там же. 2004. № 4.
40
Концепция совершенствования законодательства Республики Беларусь
URL: http://www.sovrep.gov.by/index. php/.312.688... 0.0.0.html.
С. В. Бахвалов
канд. юрид. наук, ст. преп.
Критерии и параметры эффективности
законодательной практики
Текущее состояние развития теории эффективности в праве
можно без преувеличения охарактеризовать как период застоя. В литературе традиционно исследуются вопросы эффективности норм
С. В. Бахвалов
33
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
права, законов, разнообразных (правоприменительных, интерпретационных и др.) актов и т. п. При этом, по сути, речь идет не об эффективности перечисленных правовых категорий, а об эффективности практики их реализации1. Действительно, если определенный
уровень качества присущ объекту исследования в силу самого факта
его существования, то эффективность проявляется только в действии
(целенаправленных процессах).
В данном контексте были изучены не только подходы к собственно эффективности, но и установлено ее соотношение со смежными категориями: оптимальностью, целесообразностью, полезностью,
экономичностью и др.2
Если не принимать во внимание отдельные нюансы в позициях авторов, занимающихся данной проблемой, то эффективность представляется как: во-первых, оптимальность, правильность, обоснованность;
во-вторых, способность оказывать влияние на общественные отношения; в-третьих, соотношение между целями и результатом3. Причем
последнее понимание явно доминирует.
Начиная с 60-х годов прошлого века и по сей день, написана
масса трудов об эффективности «правотворчества» и правоприменения, однако их перехода из количества в качество так и не последовало. Напротив, проблема перекочевала в разряд «вечных» проблем
юриспруденции. Так, к примеру, с середины 90-х годов причины неэффективности законодательства последовательно виделись в механизмах торможения, сопротивлении административно-командной
системы, слабости исполнительной власти, отсутствии контроля со
стороны высших органов власти за реализацией своих решений, кризисе власти, «параде суверенитетов», «войне законов», конфликте
между законодательной и исполнительной ветвями власти, некомпетентности депутатского корпуса, недобросовестности ряда депутатов, дефектах механизма разработки и принятия законов и т. п.4 Как
видно, в каждый момент времени находились «объективные» причины снижающие эффективность правовых актов и перекладывающие
решение задачи на будущее. Подобные причины можно найти и сейчас. В то же время преодоление неэффективности права, правового
нигилизма есть насущная практическая необходимость.
Конечно, проблема эффективности юридической технологии
(правотворческой, законодательной, правоприменительной, судебной и т. п.) является достаточно сложной и требует приложения усилий коллективов самых разнообразных ученых (экономистов, юри34
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
стов, философов, социологов, психологов, математиков и т. д.). Однако думается, что «свежую струю» в развитие теории эффективности должны внести исследования не столько реализации права,
сколько его творения.
Кроме того, эффективность, как правило, рассматривается в виде
результативности, что развивает точную, математическую, научную
сторону юриспруденции, но абсолютно игнорирует ее творческий характер. Jus est ars boni et aequi (право есть искусство добра и справедливости), как говорили древние. В данном контексте эффективность
следует рассматривать как баланс обновления общества и права, меру
преодоления конфликтности общественных отношений, способность
объективировать саму ценность права.
Основу подобного рода исследований должны составить данные
культурологии, этики, эстетики, теории искусств, философии права и
др. дисциплин. К примеру, можно ли говорить об эффективности
картины? Если мы рассматриваем ее как материальный объект, обладающий определенным качеством и закрывающий дыру в стене, –
бесспорно, а если как произведение искусства – это уже совершенно
другой вопрос.
Аналогичным образом ситуация видится и в области права.
Можно создать абсолютно безупречный закон с формально-юридической точки зрения, но он при этом будет нежизнеспособен. С другой стороны, существует масса примеров не вполне идеальных законов, которые тем не менее прекрасно реализуются на практике. Вероятно, отчасти правы те ученые, которые считают, что
эффективность нормы в немалой степени зависит от заинтересованности субъекта в ее реализации5.
Представление об эффективности закона исключительно как о
соотношении между целью и результатом также не приносит ожидаемых плодов. Это объясняется вмешательством субъективных
факторов в, казалось бы, объективный процесс. У компетентных
субъектов постоянно присутствует желание упростить цели и завысить достигнутые результаты, чтобы показать свою эффективность.
Например, за период с 1997 по 2007 гг. количество федеральных и
федеральных конституционных законов, принимаемых за один год
Федеральным Собранием, возросло почти вдвое. В субъектах Федерации законотворческий спурт еще более впечатляющ. За тот же период количество принятых законов увеличилось практически во всех
субъектах РФ за исключением Тюменской области. Причем отдельС. В. Бахвалов
35
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ные регионы явились настоящими рекордсменами. Так, в Ростовской
области количество принимаемых за год законов увеличилось почти
в 11 раз, в Самарской области – в 9, в Костромской, Магаданской,
Рязанской областях и Республике Хакасия – в 7, в Томской области –
в 6, а в Саратовской, Ульяновской областях и Карачаево-Черкесской
Республике – в 5 раз. В то же время проблема неэффективности законодательства стала еще острее.
В чем причина такого положения дел? В слабости реализации?
Да! Но не меньшее значение имеет неэффективность самого законотворчества, стремление связать успех законодательных работ исключительно с количеством принятых законов, которое должно непременно расти. Некогда далекий от нас зарубежный термин «законодательная инфляция»6, сейчас наилучшим образом характеризует
состояние отечественной нормативной базы вообще и законодательства в частности.
Рост числа нормативных актов, регулирующих общественные
отношения (в России их сейчас насчитывается более полуторамиллионов), как это ни парадоксально, ведет к возрастанию уровня правовой неопределенности, возникновению «нормативного беспорядка», порождает недоверие граждан к закону.
В большинстве случаев законодательный корпус делает упор на
статистику, бумажные показатели своей работы, тогда как оценке
качественных показателей, создающих основу эффективности, внимания практически не уделяется. Оценке подлежит не только собственно эффективность, но и связь полученного результата с произведенными затратами, средствами и способами его достижения (оптимальность), а также отношение между результатом и потребностью в
нем (целесообразность).
Следовательно, эффективность законодательной практики субъекта РФ можно представить в виде совокупности ее свойств, обусловливающих способность: а) достигать определенных целей; б)
оптимально удовлетворять потребности и интересы людей, их коллективов и организаций в соответствии с назначением конкретного
закона; в) достигать поставленных в том или ином акте целей с помощью минимальных затрат (материальных, временных и т. д.); г)
быть оптимальной мерой полезности и ценности в каждой социально-правовой ситуации; д) надежно обеспечивать самозащиту и защиту (охрану и т. п.) прав, свобод и законных интересов граждан, их
коллективов и организаций, а также выполнения юридических обя36
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
занностей и реализации мер юридической ответственности; е) служить оптимальным средством (способом, методом и т. п.) регулирования и саморегулирования поведения людей (общественных отношений); ж) достигать максимального уровня результативности в настоящий момент и перспективе.
Что касается непосредственно эффективности законотворческого процесса, то здесь необходимо ответить на целый ряд вопросов,
касающихся условий применения конкретных средств (техники),
способов и методов (тактики), планов и прогнозов (стратегии), учета
требований процессуальной формы и т. д.
В частности, почему закон принимается именно по тому, а не по
иному предмету? Что является определяющим критерием в выборе
типа закона? Почему для принятия одних законов назначаются общественные обсуждения, экспертизы, консультации, совещания, создаются рабочие группы и комиссии, а для других этого не требуется?
Как количество стадий законодательного процесса, порядок их прохождения, сроки влияют на результат законотворчества? Эти и многие другие вопросы остаются вне поля зрения специалистов.
Справедливо полагать, что определение предмета закона есть в
большей своей мере вопрос баланса политических сил, выражения
правящей воли. Очевидна нецелесообразность проведения непопулярных реформ в преддверии выборов. Напротив, когда отсутствует
угроза потери компетентным субъектом своего положения, ничто не
препятствует в реализации своей правотворческой свободы. Именно
по этим причинам в предвыборные периоды мы не встречаем ни в
российской, ни в зарубежной практике законов об ужесточении налогового бремени, наложении дополнительных обязанностей и т. д.
Подобным законам суждено появляться в иное время. Например,
идея Федерального закона «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» появилась
еще задолго до 18 января 2000 г. – времени начала работы Государственной Думы РФ третьего созыва. При этом сам закон был принят
лишь спустя полтора года после внесения, когда политические страсти уже улеглись. Примером противоположного рода служит Федеральный закон «О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей», принятый за год до очередных выборов.
Налицо манипулирование общественным мнением, на что власть в
силу своей политической сути имеет, на наш взгляд, полное право.
С. В. Бахвалов
37
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Удачным политико-правовым приемом рамочного закрепления
возможного предмета регулирования является принятие трехлетних
бюджетов. В них примерно определяются возможные размеры финансирования каждого конкретного направления деятельности государства, чем фактически блокируются любые несогласованные законодательные инициативы ввиду элементарного отсутствия средств
на их реализацию.
Подобные тактические приемы правового регулирования имеют
безусловную политическую эффективность, поскольку позволяют
властному органу, с одной стороны, сохранить свое положение, с
другой – реформировать общественные отношения. Однако какова
юридическая эффективность таких приемов? Может случиться так,
что какой-либо нужный закон не сможет быть принят только по тому, что парламент решит воздержаться от активных действий. А это
абсолютно неэффективно с правовой точки зрения.
Существенную роль при определении приоритетов законотворчества играет лоббирование интересов различных групп. К сожалению, в российской практике лоббирование связывается, как правило,
с полузаконной или даже преступной деятельностью. Между тем зарубежный опыт свидетельствует о возможности перемещения лоббистской деятельности в правовое поле, когда профессиональные организации представляют (подготавливают, оформляют и т. д.) законодательные инициативы заинтересованных субъектов. Попытки
легализации лоббирования предпринимаются в отдельных субъектах
РФ. Например, в закон Краснодарского края от 6 июня 1995 г. № 7КЗ включена целая глава, посвященная регулированию лоббизма в
краевом правотворчестве.
Сугубо юридическим подходом к определению предмета будущего закона следует признать практику принятия крупного, как правило, кодифицированного акта и последующего принятия более мелких законов, развивающих его содержание.
Вопрос о выбираемом типе закона также остается открытым.
Так, например, если в большинстве субъектов Федерации избирательные отношения регулируются в форме обычных законов, то в 12
регионах (Костромская, Владимирская, Тюменская области и др.) эти
отношения регулируются в форме кодексов. Насколько принятие кодексов является оправданным, как это повлияло на избирательный
процесс? А соответственно имело ли смысл проводить работу по кодификации, ведь на это расходуются немалые ресурсы? Как видно,
38
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вопросов только прибавляется и их решение требует самостоятельного монографического исследования.
Для оценки эффективности законотворческой практики субъектов РФ перспективным представляется использование следующих
критериев: 1) синергетичности процесса; 2) темпа процесса; 3) упорядоченности процесса; 4) конфликтности процесса.
Синергетичность законотворческого процесса выражается в
такой организации деятельности, при которой происходит комплексное, совместное регулирование различных сторон общественного
отношения, а достигаемые в ходе такого воздействия результаты
выше, чем если бы каждая из сторон данного отношения регулировалась отдельно. Так, согласно проведенным исследованиям в среде
государственных служащих к трем наиболее существенным недостаткам нормативных актов отнесены: отсутствие актов, конкретизирующих закон; неясность формулировок и тот факт, что закон не охватывает всей ситуации7. Синергетического эффекта в правотворчестве можно добиться распространением «пакетного» метода
принятия правовых актов.
Темп процесса характеризует скорость принятия закона. Здесь
первостепенное значение имеет краткость процесса, которая определяется количеством стадий, необходимых для принятия закона, и их
продолжительностью. По мнению французского социолога Габриеля
де Тарда, развитие права характеризуется все возрастающим упрощением, стремлением достичь максимума пользы минимумом усилий8.
Анализ регионального законодательства показал, что в большинстве субъектов Федерации отсутствуют какие-либо требования
относительно общего срока рассмотрения законопроекта, т. е. внесенный в законодательный орган проект закона фактически может
рассматриваться там неопределенно долго. Лишь в нескольких субъектах РФ данный срок, имеющий ключевое значение, четко определен. Так, в регламенте Законодательного собрания Ленинградской
области установлено, что «окончательное решение (принятие в
третьем чтении или отклонение) по проекту областного закона в соответствии с процедурой, предусмотренной настоящим Регламентом,
должно быть принято Законодательным собранием в течение шести
месяцев со дня регистрации проекта областного закона в канцелярии»9. Примерное значение срока зафиксировано в ч. 6 ст. 13 закона
г. Москвы от 14 декабря 2001 г. № 70, где записано, что «продолжиС. В. Бахвалов
39
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тельность перерывов между чтениями не может превышать одного
месяца, если Московская городская Дума не примет иного решения»10.
Не лучшим образом дело обстоит и с числом чтений, в которых
рассматривается законопроект. В Воронежской области, например,
законопроект подлежит рассмотрению только в двух чтениях; в Ярославской области – не менее чем в двух чтениях; в Нижегородской
области – в двух, а по решению Законодательного собрания – в трех
чтениях; в Костромской области, как правило, – в трех; в Вологодской области – в трех, если иное не установлено Законодательным
собранием; в Свердловской области – исключительно в трех чтениях.
Разброс формулировок, что называется, впечатляет. Положительным,
на наш взгляд, следует признать лишь наличие дополнительного
чтения, предусмотренного отдельными субъектами Федерации, для
принятия законов о бюджете на очередной финансовый год, по сравнению с порядком, установленным для обсуждения других законов.
В остальном существующий порядок регионального законотворчества требует значительной конкретизации и унификации. Конкретизации, в частности, подлежат сроки рассмотрения законопроекта в каждом чтении, условия направления проекта закона для ознакомления
заинтересованным лицам, некоторые другие процессуальные моменты. Унифицировать, на наш взгляд, необходимо условия отзыва проекта, количество его чтений, положение главы региона как субъекта
законодательной инициативы и некоторые другие условия. Например, в настоящее время в двух соседних регионах (Костромской и
Ивановской областях) установлено, что принятый законодательным
органом проект закона подлежит направлению губернатору на подпись в течение 5 и 14 календарных дней соответственно. А это невольно поднимает вопрос об эффективности процедуры.
Не выдерживают критики и отдельные процедуры принятия закона. Например, в п. 2 ст. 122 постановления Областной думы Законодательного собрания Свердловской области от 28 июня 2005 г. №
1630-ПОД предусмотрен следующий порядок принятия закона в
первом чтении. «При принятии Областной Думой решения по итогам
рассмотрения законопроекта в первом чтении первым на голосование ставится вопрос о принятии законопроекта в первом чтении. В
случае, если решение о принятии законопроекта в первом чтении не
принято, на голосование ставится вопрос об отклонении законопроекта. В случае, если и это решение не принято, принятие решения по
40
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
итогам рассмотрения законопроекта в первом чтении переносится на
ближайшее очередное заседание Областной думы. В случае, если и
на этом заседании Областной думы ни одно из решений не принято,
принятие решения по итогам рассмотрения законопроекта в первом
чтении вновь переносится на ближайшее очередное заседание Областной думы. В случае, если и на этом заседании Областной думы ни
одно из решений не принято, считается принятым решение об отклонении законопроекта»11. Аналогичные правила для принятия закона
во втором чтении установлены п. 2 ст. 128 указанного постановления. Помимо явного несоблюдения требований краткости законодательного процесса в приведенном примере нарушены элементарные
законы логики.
Самостоятельной оценке подлежит качество закона, принятого в
короткий срок и принимаемого продолжительное время. В научной
литературе достаточно прочно закрепилась точка зрения, согласно
которой быстрота (поспешность) принятия закона не лучшим образом отражается на его качестве. Однако, анализируя практику, мы
приходим к выводу, что законы, принимавшиеся в течение длительного времени подвергаются не меньшей, если не сказать большей
критике. Например, многострадальный закон «О нормативных правовых акта» еще не будучи принят, уже вызывает ожесточенные
споры12.
Значительной экономии времени, требуемого на принятие закона, можно добиться активным внедрением сравнительного правоведения в правотворческую практику субъектов РФ. Причем необходимо проводить сопоставление как с зарубежным, так и отечественным законодательством. Например, закон Ярославской области от 26
июля 1994 г. № 2-з «Об общих принципах организации местного самоуправления в Ярославской области» в свое время стал прототипом
для принятия аналогичных законов не только другими регионами, но
и федеральным законодателем.
Для поддержания высокого темпа законодательного процесса
целесообразно использование метода «модельного» законотворчества. Например, в случае принятия федерального закона, требующего
соответствующей региональной детализации, «в пакете», на наш
взгляд, допустимо было бы принимать примерный закон субъекта
Федерации, в котором бы конкретизировался смысл, заложенный
федеральным законодателем, обеспечивалось единство понимания
закона во всех субъектах РФ, но в то же время сохранялась возможС. В. Бахвалов
41
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ность для учета местной специфики конкретного региона. Аналогичное мнение уже высказывалось в литературе13. Так, Е. Н. Синева
считает, что «необходимость разработки модельного закона «О контрольно-счетной палате субъекта Российской Федерации» продиктована потребностями практики. Принятие закона позволило бы, вопервых, прийти к консенсусу в отношении общих положений и основных принципов организации контрольно-счетных органов субъектов РФ; во-вторых, определить место контрольно-счетных органов
в системе государственного финансового контроля; в-третьих, создать условия для повышения эффективности работы контрольносчетных органов, укрепив их правовое положение и обеспечив социальную защиту работников; в-четвертых, добиться повышения качественного уровня кадрового состава и не допустить узкой корпоративности, отрыва от интересов гражданского общества. Скорейшее
принятие модельного закона будет способствовать созданию единой
системы государственного финансового контроля в Российской Федерации»14.
Другой метод – углубление информатизации законотворческих
процессов. Например, положительным следует признать опыт Воронежской области по внедрению электронной регистрационной карты
законопроекта и его контрольной копии на магнитном носителе, что
позволяет повысить эффективность работы. Заслуживает распространения и практика Законодательного собрания Нижегородской
области, где функционирует автоматизированная информационная
система «Законопроект».
Еще одним методом поддержания высокого темпа законотворчества является подготовка законодательных актов на конкурсной и
договорной основе. Он получил широкое распространение в ряде зарубежных стран (например, Франции) и постепенно закрепляется в
законодательстве отдельных субъектов РФ15.
Упорядоченность процесса отражает последовательность смены стадий законотворчества. В настоящее время этот показатель характеризуется существенным уровнем энтропии. Она проявляется в
возможности многократного возвращения к различным чтениям законопроекта (первому, первому после доработки, второму, второму
после доработки и т. д.), возможности принятия закона во всех чтениях на одном заседании законодательного органа, а также в нерациональном порядке проведения экспертиз и пр. В частности, ст. 25
закона Нижегородской области от 10 февраля 2005 г. № 8-З «О нор42
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мативных правовых актах в Нижегородской области» предусматривает лишь право законотворческого органа провести предварительную экспертизу законопроекта. В итоге может сложиться ситуация,
когда соответствующие законодательные процедуры будут выполнены впустую, поскольку законопроект не сможет пройти предусмотренной обязательной экспертизы. На наш взгляд, целесообразнее руководствоваться правилами, содержащимися в ст. 13 закона Костромской области от 11 января 2007 г. № 106-4-ЗКО, которые
предписывают, что уже на стадии подготовки проект закона направляется на экологическую и иные обязательные экспертизы16.
Конфликтность процесса определяет уровень согласия между
различными субъектами и участниками правотворческого процесса.
«Конфликты, – пишет Н. В. Семенова, – присутствуют в любой совместной деятельности, даже там, где, казалось бы, существуют согласие, мир и сотрудничество»17. Не составляет исключения и процесс создания закона. В правотворческой практике субъекта Федерации можно выделить два основных вектора развития конфликта. Вопервых, это внутренние противоречия законодательного органа, детерминируемые социально-политическим представительством, идеологическим плюрализмом образующих парламент сил, иными объективными и субъективными факторами. Их преодоление возможно
путем поиска компромисса и проведения переговоров. Однако здесь
возникает другая опасность – потеря принимаемым законом концептуальной целостности, о чем нас предупреждают зарубежные исследователи18.
Второе направление конфликта составляют взаимоотношения,
возникающие между федеральным и региональным законодателем и
касающиеся распределения полномочий. Например, в ряде законов
субъектов РФ уведомительный порядок проведения собраний, митингов и пр., установленный Федеральным законом от 19 июня 2004
г. № 54-ФЗ, заменен разрешительным порядком, когда органы власти
по своему усмотрению определяют существенные условия проведения публичного мероприятия19. Коллизионное право отчасти способно устранить негативные последствия таких противоречий, однако,
по нашему мнению, более эффективным средством стало бы принятие специального закона «О процедурах преодоления разногласий и
разрешения споров между органами государственной власти РФ и
органами государственной власти субъектов РФ»20.
С. В. Бахвалов
43
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Подводя итоги, отметим, что нами были обозначены самые общие направления исследования проблемы эффективности законотворческого процесса, которая без преувеличения достойна стать
предметом самостоятельных крупных научных работ.
Примечания
1
См., например: Материалы Международного семинара «Оценка законов и эффективность их принятия» (г. Рязань. 16–17 декабря 2002 г.). М., 2003. С. 5.
2
См.: Абрамова А. А. Эффективность механизма правового регулирования: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Красноярск, 2006. С. 12.
3
См.: Жинкин С. А. Некоторые проблемы видов эффективности норм права
// Журнал российского права. 2004. № 2. С. 30 и след.
4
См.: Лапаева В. В. Эффективность закона и методы ее изучения // Эффективность закона (методология и конкретные исследования) / Отв. ред. В. М. Сырых,
Ю. А. Тихомиров. М., 1997. С. 29.
5
См.: Сырых В. М. Истинность и правильность как критерии теоретической эффективности норм права // Там же. С. 19.
6
Кабрияк Р. Кодификации / Пер. с фр. Л. В. Головко. М., 2007. С. 122.
7
См.: Зенков В. Н. Правосознание государственных служащих как фактор эффективного действия федеральных законов и других законодательных актов
// Эффективность закона (методология и конкретные исследования). С. 67.
8
Цит. по: Кабрияк Р. Кодификации. С. 112.
9
Постановление Законодательного собрания Ленинградской области от 23 апреля
2002 г. № 186 «О Регламенте Законодательного собрания Ленинградской области»
// Вестник Законодательного собрания Ленинградской области. 2002. № 3.
10
Закон г. Москвы от 14 декабря 2001 г. № 70 «О законах города Москвы и постановлениях Московской городской Думы» // Тверская, 13. 2002, 19 янв.
11
Постановление Областной Думы Законодательного собрания Свердловской области от 28 июня 2005 г. № 1630-ПОД «О проекте Регламента Областной Думы Законодательного Собрания Свердловской области» // Областная газета. 2005. 20 июля.
12
См.: Егорова Н. Е. Механизмы преодоления противоречий в конституционном
законодательстве // Проблемы юридических противоречий в законодательстве (Материалы науч.-практ. конф. молодых ученых, аспирантов и соискателей (Москва, 17 мая
2006 г.) / Отв. ред. Ю. А. Тихомиров. М., 2007. С. 14.
13
См. также: Шестакова Е. В. Модельное законодательство: теоретико-правовые
аспекты и практика применения: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 14,
23.
14
Синева Е. Н. Модельный закон – инструмент гибкий. К построению единой системы внешнего государственного финансового контроля // Бухгалтерский учет в бюджетных и некоммерческих организациях. 2004. № 13.
15
См., например: ст. 18, 20 закона Краснодарского края от 6 июня 1995 г. № 7-КЗ
«О правотворчестве и нормативных правовых актах Краснодарского края» // Кубанские новости. 1995. 21 июня.
16
См.: Закон Костромской области от 11 января 2007 г. № 106-4-ЗКО «О нормативных правовых актах Костромской области» // СП-нормативные документы. 2007.
24 янв.
17
Семенова Н. В. Конфликтная юридическая деятельность: проблемы теории и
методологии: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2002. С. 3.
44
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
18
См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 318.
См.: Никитина Е. Е. Право на свободу собраний: соотношение федерального и
регионального законодательства // Журнал российского права. 2006. № 3. С. 43.
20
См. подробнее: Егорова Н. Е. Указ. соч. С. 16.
19
Н. В. Кузьмина
канд. юрид. наук, доц.
Научный консультант д-р юрид. наук, проф. В. Н. Карташов
Дефект федерального
и регионального законодательства
в закреплении правового положения
этнических меньшинств
На территории современной России проживает множество компактно расселенных либо дисперсно-рассеянных этнических групп и
малочисленных народов. Микропереписью 1994 года было зафиксировано 176 самоназваний народов – на 45 больше того количества
этнических групп, что было обнаружено переписью 1989 года1.
Данные социальные группы являются субъектами конституционных и иных правоотношений и на современном этапе испытывают
серьезные трудности при разрешении стоящих перед ними сложных
проблем в силу неразвитости правовых основ об этнических меньшинствах и малочисленных народах, а также присутствия существенных дефектов в некоторых соответствующих нормативных правовых актах.
Основная задача российских этнических групп и диаспор заключается в осуществлении действий по сохранению состава и статуса
этнической группы в неблагоприятных социально-экономических и
политических условиях, а также в сопряжении своих интересов с основными направлениями деятельности государственных и муниципальных структур. К наиболее распространенным негативным (с
точки зрения процесса самосохранения этноса) условиям следует отнести системный кризис, межнациональные конфликты, утрату
прежнего ареала расселения, образование националистических партий и движений и др.
Необходимость разрешения этих и других проблем вызывает новые направления деятельности и «новую» активность современных диаспор. Очевидной становится социально-экономическая и политическая природа этнической активности диаспор. В этноадминистративН. В. Кузьмина
45
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ной иерархической системе прошлых лет поведение этнических групп
сводилось лишь к обозначению факта своего существования. Присутствовало ролевое распределение этнонациональных групп и народностей на такие субъекты, как «старший брат», «титульная нация», «коренные народы».
В настоящее время этнические группы, сталкиваясь с конфликтами, испытывают серьезные трудности в выборе приоритетных задач развития и направлений деятельности. Дополнительным фактором нарушения исторически сложившегося баланса этнических образований выступают внешние конфликтогенные источники. В их
числе как наиболее крайние – террористические акты, а также миграционный поток. Например, по данным Ставропольского отделения миграционной службы РФ с 1 июня 1992 года по 1 января
1999 года официальный статус вынужденного переселенца получили
63,4 тысячи человек, при этом около 180 тысяч вынужденных мигрантов проживают в крае без регистрации2.
Миграционный поток в Ставрополье, состоящий преимущественно из русских, армян, даргинцев, греков, азербайджанцев, украинцев, ногайцев, чеченцев3, вызывает заметные изменения в этнической структуре населения и создает почву для развертывания межнациональных конфликтов.
К внутренним источникам возникновения национальноэтнических противоречий относится недостаточная гарантия со стороны государств, ранее входящих в СССР, основных прав этнических меньшинств, в частности права сохранения и развития родного
языка.
Право пользоваться родным языком закреплено в ст. 4 Конституции Азербайджанской Республики, ч. 3 ст. 50 Конституции Республики Беларусь, ст. 38 Конституции Грузии, п. 2 ст. 19 Конституции Казахстана, ч. 2 ст. 26 Конституции Российской Федерации, ч. 3 ст. 2
Конституции Республики Таджикистан, ч. 2 ст. 13 Конституции
Туркменистана, ч. 3 ст. 10 Конституции Украины 1996 г. Право на сохранение, развитие и функционирование русского и иных языков, не
являющихся государственными, закреплено в п. 2 ст. 5 Конституции
Кыргызской Республики, ст. 13 Конституции Республики Молдова.
Обострение борьбы за практическую реализацию права на родной язык в ряде стран на территории бывшего СССР (в Латвии, Украине и др.) свидетельствует о некоем кризисе этносоциальных
структур национализирующихся государств. Можно сделать вывод о
46
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
том, что тот или иной вариант решения языковой проблемы в многонациональном (добавим – полиэтническом) государстве является показателем гарантированности прав этнических групп и свидетельством стабильности этносоциальной структуры данного общества.
Продуктивное решение этническими группами и диаспорами
стоящих перед ними новых задач возможно лишь на основе развитой конституционно-правовой базы в области регулирования статуса указанных групп.
В последнее время в Российской Федерации просматривается
тенденция активизации правотворческого процесса как на федеральном, так и региональном уровнях относительно регулирования статуса национально-этнических общностей. Вместе с тем увеличение
числа законов и подзаконных актов не свидетельствует о повышении
уровня правовой урегулированности национально-этнических отношений и укреплении законности. По-прежнему остается высоким
уровень этнической напряжённости в ряде регионов России, присутствуют открытые очаги этнических конфликтов. В качестве последнего примера можно привести Грузино-Южно-Осетинский конфликт, затрагивающий интересы Северной Осетии и России.
Подобная ситуация в значительной степени определяется тем,
что в процессе правотворческой деятельности по созданию правовой
базы регулирования национально-этнических отношений допускаются противоречивые, не соответствующие друг другу юридические
конструкции.
Прежде всего это касается конституционно-правовых положений о национально-этнических меньшинствах. В российском законодательстве, политическом и академическом дискурсе в качестве категорий, нуждающихся в особых покровительственных мерах, рассматриваются «коренные малочисленные народы» (определение этой
категории дано в Федеральном законе «О гарантиях прав коренных
малочисленных народов» от 30 апреля 19994) и «малочисленные этнические общности» (это понятие чётко не раскрыто ни в нормативных
актах, ни в теоретических дебатах). Понятие «национальные меньшинства» хотя и присутствует в Конституции страны, но не определено
федеральным законодательством. Принятие особых компенсационных
мер обсуждается только применительно к «репрессированным народам», т. е. этническим группам, подвергшимся депортациям в 1930–
1940-х годах. В ст. 69 Конституции РФ закреплены гарантии по обеспечению прав коренных малочисленных народов в соответствии с обН. В. Кузьмина
47
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
щепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами России. Правовой же статус и гарантии
прав других национально-этнических общностей и меньшинств в Конституции России не прописаны. Отсутствуют нормы о гарантиях по
обеспечению социально-экономических, культурных, экологических
прав данных общностей. Существующие пробелы и противоречия в
конституционном праве относительно этнических меньшинств и их
прав повлекли за собой применение различных подходов при осуществлении правового регулирования статуса этих групп в субъектах Федерации. Подобная ситуация способна создать почву для введения региональными властями различного рода ограничений прав национальноэтнических общностей и соответственно поднять уровень национально-этнической напряжённости и конфликтности.
Ряд неясностей возникает при анализе положений ст. 5 Конституции РФ, которая закрепляет равноправие и самоопределение народов. Сразу возникает вопрос: что такое «народ» согласно Конституции и в каких формах допустимо самоопределение народа в рамках
суверенного государства? В Конституции РФ термин «народ» употребляется в нескольких значениях: многонациональный народ России как политическая общность, источник и субъект публичной власти (ст. 3); народ как население, проживающее на соответствующей
территории (ст. 9); народ России как субъект, обладающий правом на
равноправие и самоопределение (преамбула и ст. 5); коренные малочисленные народы как особая этническая общность (ст. 69).
Могут ли этнические группы и коренные малочисленные народы
быть признаны самостоятельными субъектами федеративных отношений? Специалисты-политологи занимают сегодня достаточно жесткую позицию относительно этого вопроса5. Суть ее в том, что народ как политико-территориальная общность не есть какая-то однородная в этническом или национальном отношении общность. Это
общность лиц разной национальности, исторически объединенных
проживанием на одной территории, которая по политическим параметрам и демографическим, экономическим, социальным показателям развития несет или способна нести бремя субъекта Федерации.
Таким образом, при рассмотрении статуса этнических меньшинств и малочисленных народов методологически было бы неверно
определять их как непосредственных субъектов федеративных отношений. Вливаясь в состав многонационального народа того или
иного субъекта Федерации, этнические группы и малочисленные на48
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
роды должны иметь возможность защищать свои интересы через
систему коллективных и индивидуальных прав граждан.
Отсутствие концептуально внятных конституционных норм о
статусе национально-этнических меньшинств привело к серьезным
техническим недоработкам в последующем правотворческом процессе.
Федеральное законодательство о национальных меньшинствах на сегодняшний момент является несовершенным. До сих пор
не принят федеральный закон, регламентирующий статус национальных меньшинств в России. Законопроект «О национальных меньшинствах в Российской Федерации» был отклонён в первом чтении Государственной Думой6. В проекте закона был приведён развёрнутый каталог прав национальных меньшинств. В действующем же российском законодательстве практически отсутствуют положения,
регламентирующие групповые права национальных меньшинств.
Принятие Закона РФ «О национально-культурной автономии»
от 17 июня 1996 года7 несколько сгладило конституционную незакрепленность прав этнических меньшинств, но не решило проблему
в корне.
Данный закон заложил правовую основу для создания самоуправляемых общественных организаций, обеспечения национальнокультурных интересов, формирования разноуровневых средств массовой информации. Обращает на себя внимание аспект, придающий
деятельности диаспор особую значимость: более полное участие национальных групп в общественно-политических процессах, представление своих интересов в органах государственной власти и местного
самоуправления, поддержание контактов через границы с гражданами
своей исторической родины или одноименными диаспорами.
Что касается статуса коренных малочисленных народов как особой этнической общности, то положения ст. 69 Конституции РФ предоставляют гарантии по обеспечению их прав в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами РФ. Однако на сегодняшний день просьбы
коренных малочисленных народов о разъяснении их прав в соответствии с данными нормами остаются без ответа.
С принятием Федеральных законов «О гарантиях прав коренных
малочисленных народов Российской Федерации» от 30 апреля 1999 года8 и «Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской ФеН. В. Кузьмина
49
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дерации» от 17 мая 2001 года9 был относительно ликвидирован правовой вакуум в области прав данных общностей.
Некоторые права национальных меньшинств, не урегулированные федеральным законодательством, регламентируются указами
Президента, постановлениями Правительства и другими подзаконными актами. Регулирование статуса национально-этнических общностей и защита их прав путём принятия, главным образом, подзаконных актов обусловливает введение отсылочных норм, появление неточностей, неопределённостей в характеристиках прав, обязанностей
и ответственности. Таким образом, дестабилизирующую роль в национально-этнических отношениях играют существующие многочисленные пробелы в соответствующем федеральном законодательстве.
Отсутствие развитого федерального законодательства в области
национально-этнических отношений влияет на снижение эффективности и низкий уровень совершенствования правотворческого
процесса в субъектах Федерации в данной сфере. Процесс создания
правовой базы в регионах России во многом осложняется неопределённостью правотворческой компетенции как региональных законодательных органов, так и самой Федерации в области регулирования и
защиты прав национально-этнических общностей. В соответствии с
положением статьи 72 Конституции РФ защита прав национальных
меньшинств относится к предметам совместного ведения Федерации
и её субъектов. По данному предмету до сих пор нет строгого распределения полномочий и ответственности между Федерацией и субъектами, что влечёт за собой их дублирование, конкуренцию, а часто и
одностороннее расширение полномочий субъекта.
В сфере правового регулирования национально-этнических отношений до сих пор не удалось реализовать демократический принцип верховенства закона. Постоянное отступление законов, принятых, как правило, региональными органами представительной власти, от положений Конституции РФ увеличивает и обостряет споры о
неконституционности законов в области национальных отношений, о
степени их юридической силы. Например, в некоторых субъектах
Федерации уже на уровне их учредительных документов имеются
предпосылки для ограничения прав национальных меньшинств. Это
становится возможным путём закрепления в Конституциях и Уставах
во-первых, ограничения действия федерального законодательства
(Конституция Республики Ингушетия, Конституция республики Коми); во-вторых, одностороннего расширения полномочий субъекта
50
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(Конституция Хакасии); в-третьих, отказа от обязательств по защите
прав национальных меньшинств, а также исконной среды обитания и
традиционного образа жизни малочисленных этнических общностей
путём исключения вышеназванных обязательств из предметов совместного введения субъекта Федерации (Уставы Усть-Ордынского,
Бурятского АО); в-четвёртых, путем введения конституционно закреплённых преференций конкретной этнической группы (как правило, титульной национальности республики) в сфере государственного устройства и формирования органов власти (например, в республике Адыгее, Краснодарском крае); ограничения принципа
равенства прав человека и гражданина (Уставы Ставропольского и
Краснодарского краёв допускали, например, отступления от данного
принципа для лиц, постоянно не проживающих на их территории10).
Подобная ситуация, когда принимаются законодательные и подзаконные акты в регионах, нарушающие предписания федерального
законодательства, часто приводит к конфликтным противостояниям
Федерации и её субъектов.
Множество конфликтных ситуаций возникает и в связи с декларативным характером законов субъектов Федерации, регламентирующих права национально-этнических групп. Регионы, принимая
законы в развитие федерального законодательства, зачастую воспроизводят нормы федеральных законов, никак их не конкретизируя.
Это характерно в первую очередь для законов, регламентирующих
социальные права, избирательные права, доступ к государственной и
муниципальной службе; законов о референдумах. Например, в ч. 3
ст. 10 Устава Костромской области от 24 апреля 2008 года зафиксировано: «Органы государственной власти Костромской области содействуют развитию местного самоуправления и обеспечивают государственные гарантии прав населения на осуществление местного
самоуправления в пределах полномочий, установленных федеральным и областным законодательством»11. Не конкретизируются права
национально-культурных автономий и общественных объединений,
зарегистрированных на территории области, по взаимодействию с
органами местного самоуправления. Основной массив нормативноправовых актов, регламентирующих права национальных меньшинств, составляют подзаконные акты субъектов Федерации. В целом в регионах отсутствует какая-либо унификация правовых форм
регулирования статуса национально-этнических меньшинств: в одних субъектах данные вопросы регулируются законами, в других –
Н. В. Кузьмина
51
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
указами Президента (постановлениями главы администрации), в
третьих – постановлениями правительства, в четвёртых – постановлением органов законодательной власти.
Игнорируются многие элементы и стадии законодательной
технологии. Нормативные правовые акты, регулирующие статус национально-этнических общностей, готовятся с ошибками, без экономических, финансовых и иных обоснований. Многие из них не снабжены санкциями и механизмами реализации. Часто содержится много неточностей и неопределённостей (например, терминологическая
неопределённость понятий «национальное меньшинство», «малочисленные этнические общности»). В законодательстве о национальных
меньшинствах практически не прописан правовой институт ответственности органов государственной власти за отказ в поддержке и
развитии национальной культуры, нарушение и ограничение коллективных и индивидуальных прав национально-этнических общностей.
Таким образом, существующие пробелы и противоречия в конституционно-правовом регулировании статуса этнических групп
свидетельствуют, во-первых, о важности проработки вопроса по внесению дополнений в Конституцию РФ, которые четко регламентировали бы статус национально-этнических меньшинств и коренных малочисленных народов. Во-вторых, назрела крайняя необходимость в
принятии Федерального закона об этнических меньшинствах, где
были бы прописаны не только нормы, содействующие обеспечению
прав национально-этнических меньшинств в России, но и механизмы
их практической реализации в субъектах Федерации.
Дефектные юридические конструкции, присутствующие в законодательстве о национально-этнических меньшинствах, являются
дополнительным фактором риска возникновения и развития межнациональных конфликтов.
На наш взгляд, сложившаяся ситуация не может быть разрешена
без применения целого ряда юридических технологий.
Во-первых, требуется юридическое решение проблемы четкого
разграничения полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов РФ в
области защиты прав национальных меньшинств. Ясные границы
полномочий всех уровней власти в Федерации должны быть определены с помощью федеральных законов о разграничении предметов
введения, пакет которых до сих пор отсутствует.
52
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Во-вторых, необходимо обеспечение четкой конституционной
защиты прав этнических меньшинств в области создания национально-культурной автономии и беспрепятственного развития национального языка. Родной язык не только отличает данный народ от
другого, но одновременно является основным условием и гарантом
самого существования народа.
В-третьих, в Конституции РФ и федеральных законах должна
быть четко прописана правовая ответственность органов государственной власти и местного самоуправлении за отказ в поддержке и
развитии национально-культурной автономии, а также за «игнорирование» федерального законодательства.
В-четвертых, целесообразно также преодолеть весьма ограниченный характер национальной политики, которая сужает проблему
сохранения национально-культурной самобытности народов России
исключительно языковой сферой. Сегодня одна из приоритетных задач национальной политики должна состоять в широком привлечении
представителей национальных меньшинств к управлению и прогрессивному развитию всех сфер общественной и государственной жизни.
Прежде всего речь идет о равноправном (пропорциональном) представительстве в законодательных органах власти в центре и в субъектах представителей всех национальностей. При наличии у народа административной единицы возможно соединение национальнокультурной автономии данного народа с местным самоуправлением.
В-пятых, необходимо активизировать нормотворческую активность в этнической сфере самих субъектов Федерации. Однако следует учитывать возможный риск превышения регионами своих властных полномочий, определяемых Конституцией РФ. Оптимизация
регионального законодательства в этой сфере возможна лишь на основе конструктивного сотрудничества властей Центра и субъектов
Федерации при неукоснительном соблюдении положений Конституции РФ.
Примечания
1
93.
Ассамблея народов России: материалы учредительной конференции. М., 1999. С.
2
Аргументы и факты. Северный Кавказ. 1999. № 8 (248). С. 12.
Авксентьев, Д. В. Этнические группы и диаспоры Ставрополя / Д. В. Авксентьев,
В. Л. Авксентьев. Ставрополь, 1997. С. 29.
4
См.: Российская газета. 2008. 17 мая.
5
См.: Умнова И. А. Статус малочисленных народов России: правовые акты
// Государство и право. 1999. № 2. С. 106–108.
3
Н. В. Кузьмина
53
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
6
Постановление Государственной Думы ФС РФ от 20 мая 1998 г. № 2487
// Справочная правовая система КонсультантПлюс.
7
См.: Российская газета. 2007. 5 дек.
8
Там же. 2008. 17 мая.
9
Там же. 2006. 8 февр.
10
Уставы краев, областей городов федерального подчинения, автономной области,
автономных округов РФ. Вып. 1. М., 2006. С. 36–45.
11
Устав Костромской области (принят Костромской областной Думой 17 апреля
2008 г. №300-ЗКО]) // СП – нормативные документы. 2008. № 17 (141).
Е. В. Кискин
аспирант
Научный руководитель д-р юрид. наук, проф. В. Н. Карташов
Принципы правотворчества
в современной западной юриспруденции
Несмотря на набирающие рост сравнительно-правовые исследования отдельных отраслей и институтов права, последнее десятилетие не отмечено вниманием отечественных ученых к общетеоретическим работам современных западных юристов. Нам не удалось обнаружить переводов на русский язык новейших монографий или
учебников по теории, в частности, правотворчества.
Характерно, что авторы защищенных в последние годы диссертационных исследований по данной проблематике практически не
ссылаются на иностранные литературные источники1, а некоторые
прямо ограничивают рамки исследования российским правом2. Аналогичная ситуация и в монографических исследованиях, и в учебной
литературе3.
Мы не ставим своей целью критиковать названных авторов, однако определенная тенденция прослеживается: общая теория правотворчества и общая теория права в России все более становятся теориями российского правотворчества и права. Этому есть вполне объективные исторические основания в усилившейся культурной
фрагментации современного мира, являющейся ответом на издержки
глобализации. Недаром индийский юрист С. П. Синха настаивает на
неуниверсальности права, его тесной привязке к цивилизационному
типу общества4.
В то же время классик компаративистики Рене Давид еще в
1990-м году писал: «Мир стал един. Мы не можем отгородиться от
людей, которые живут в других государствах, других частях земного
54
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
шара… Необходимое международное взаимодействие или, во всяком
случае, простое сосуществование требует, чтобы мы открыли наши
окна и посмотрели на зарубежное право»5.
Настоящая статья, собственно, и представляет собой попытку
восполнить пробел и проанализировать (естественно, с помощью
доступных автору источников) существующие в современной западной (романо-германской) науке подходы к определению основных
принципов правотворческой практики.
Характеризуя ситуацию, сложившуюся не только в англосаксонской, но и в континентальной юриспруденции, мексиканский профессор Имер Флорес отмечает, что преимущественным предметом
исследования юристов выступает правосудие, основания и порядок
вынесения судами решений, тогда как правотворчество существует в
юриспруденции на положении «бедного родственника» и относится
к объекту политологии6.
В противовес данной тенденции разрабатывается новая комплексная теория правотворчества – легиспруденция (legisprudence),
позиционируемая как составная часть общей теории права7. Хотя
термин «легиспруденция» (legisprudence), полученный посредством
замены в слове «юриспруденция» (лат. juris prudentia – наука права)
корня jus (родит. падеж juris) – «право», корнем lex (родит. падеж –
legis) – «закон», предложен еще в 1950 году американцем Юлиусом
Коэном8, данное направление развивается в основном юристами континентальной семьи.
Одной из основных идей, выработанной в рамках названного
теоретического подхода, является концепция связанности законодателя, ограниченности его усмотрения9. Соответственно особое значение приобретает исследование общих руководящих начал правотворчества («законов для законодателя»): императивов, принципов,
стандартов и т. п. По сложившейся в отечественной науке традиции
будем объединять их термином «принципы». Несмотря на активное
использование названных понятий, их определения, как правило, не
раскрываются. Объяснение следует искать в общем критическом настрое к схоластическому методу аналитической юриспруденции. Как
замечает Уинстон Нэган, стараниями ученых аналитической школы
наука права превратилась в «битву понятий», тогда как следует акцентировать внимание на сущностных вопросах правопорядка10.
Обстоятельную характеристику принципов правотворчества дал
еще в 1971 году итальянский профессор Норберто Боббио (1909–
Е. В. Кискин
55
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2004). Он выделил существенные требования, которые законодатель
не вправе нарушать ни при каких обстоятельствах (императивы), а
также второстепенные требования, в соблюдении которых возможны
исключения (директивы). К числу первых – императивов – отнесены:
1) справедливость, понимаемая как установление формального
равенства;
2) непротиворечивость (отсутствие логических противоречий);
3) имплицитная рациональность (трактуемая в веберовском
смысле как целерациональность11);
4) отсутствие избыточности текста, лишних итераций.
В ряд второстепенных принципов Н. Боббио включил:
1) тщательность, скрупулезность процесса правотворчества;
2) системность, последовательность изложения текста;
3) исчерпывающее регулирование, полнота нормативной регламентации.
Как видим, по существу данные принципы являются наиболее
общими требованиями юридической стратегии и тактики, то есть характеризуют сущностную, технологическую сторону правотворческой
практики и являются критериями качества полученного результата.
Более широкая трактовка основных руководящих начал правотворческой практики дана Имером Флоресом. При этом основную их
цель ученый также видит в сдерживании усмотрения законодателя.
Флорес выделяет несколько неоднородных по своей природе и по оттенкам модальности групп принципов, которыми должен руководствоваться законодатель.
Во-первых, он упоминает "имплицитные законы правотворчества": общий характер, публичность, преимущественное перспективное действие (ограничение ретроактивности), ясность, непротиворечивость, осуществимость, стабильность, согласованность12. Иными
словами, речь идет о тех же базовых началах юридической техники.
Во-вторых, Флорес говорит о принципах, обеспечивающих равенство, справедливость и добросовестность, общих как для законодателя,
так и для правоприменителя. Среди таких принципов автор особо выделяет незаинтересованность (беспристрастность), приводя известную
римскую максиму "никто не может быть судьей в своем собственном
деле" (audi alteram partem). Аналогично, как полагает Флорес, никто не
может быть и законодателем в своем собственном деле, иллюстрируя
сказанное распространенным требованием, согласно которому законы
об изменении статуса депутатов и иных выборных лиц вступают в силу
56
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
по истечении легислатуры принявшего органа13. По сути здесь мы имеем дело с правоположениями, которые в отечественной теории права
принято называть юридическими аксиомами14.
В-третьих, профессор Флорес выделяет принципы "надлежащей
юридической рациональности (разумности)": 1) точность и ясность
изложения (лингвистическая рациональность); 2) публичность, абстрактность, непротиворечивость, стабильность (системная рациональность), 3) исполнимость (прагматическая рациональность),
4) социальная целенаправленность, эффективность и экономическая
обоснованность (телеологическая рациональность), 5) равенство и
справедливость (этическая рациональность)15. Те же пять уровней
рациональности подробно обосновывает Мануэль Атьенза, выстраивая их в иерархическую систему (от первого к пятому)16.
Люк Винтгенс (Бельгия), критикуя позитивистское восприятие
права как безусловного приказа суверена, оперирует концепциями
договорной теории. С его точки зрения, свобода является фундаментальным принципом построения общества. Соответственно право
выступает как система внешних ограничений свободы, которые в
процессе правотворчества должны быть критически осмыслены,
взвешены и оправданы. Поэтому основными требованиями, которыми должен руководствоваться законодатель, выступают принципы
легитимации (оправдания) вводимых им внешних ограничений свободы.
Винтгенс выделяет четыре таких принципа: принцип альтернативы, принцип интенсивности правового воздействия, принцип историчности и принцип согласованности (связанности).
Принцип альтернативы означает, что установление внешних ограничений свободы должно оправдываться альтернативой распада
социальных взаимосвязей при отсутствии таких ограничений. Иными словами, нормативное вмешательство законодателя оправдано в
том случае, если его отсутствие порождает большее социальное зло.
Суть принципа интенсивности правового воздействия заключается в обосновании (оправдании) юридического режима, который устанавливает законодатель, грамотного сочетания дозволений, запретов и позитивных обязываний в законе, а также вводимых санкций.
Принцип историчности характеризует временнóе измерение
правотворчества, его соответствие наличным социальным реалиям, а
также необходимость пересмотра правового регулирования в случае
существенного изменения обстоятельств.
Е. В. Кискин
57
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
И, наконец, принцип согласованности (когерентности) означает
динамическое единство и взаимосвязанность всех норм правового
массива, но в отличие от системности, являющейся исключительно
качественной характеристикой, когерентность может быть присуща
системе в большей или меньшей степени17.
Проведенный краткий анализ позволяет сделать, как минимум,
следующие выводы:
1) западной (преимущественно романо-германской) наукой разработана целостная концепция правотворчества – легиспруденция –
наука о легитимном, качественном и эффективном законодательстве,
в предметном поле которой проблема общих руководящих начал
(принципов) правотворческой практики занимает весьма существенное место;
2) принципы правотворчества исследуются в основном в русле
неклассической рациональности при помощи системной методологи,
в то же время привлекаются постнеклассические способы исследования (отдельные понятия синергетики, например когерентность);
3) при отсутствии общей дефиниции принципов, их неоднородности последние можно в наиболее общем виде определить не как
разновидность нормативных предписаний, а как такое отношение
между элементами системы, на котором основываются и от которого
зависят все другие взаимосвязи системы в русле концепции известного российского системолога В. Н. Сагатовского18.
Примечания
1
См., например: Кайтаева Х. И. Правотворчество в правовом государстве. Дис. …
канд. юрид. наук. М., 2006; Сысоев Ю. Е. Системообразующие принципы правотворчества: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2006
2
См., например: Ильин А. В. Федеральное правотворчество в современной России
(Вопросы теории и практики): Дис. … канд. юрид. наук. Коломна, 2006; Манахова Ю. В. Правотворческая деятельность в современном российском обществе (теоретический аспект): Дис. … канд. юрид. наук. М., 2005.
3
Так, И. И. Шувалов характеризует свою книгу как «плод размышлений над теорией правотворчества вообще и законотворчества в частности в свете российской конституционно-правовой доктрины и практики» (см.: Шувалов И. И. Теория законотворчества. М., 2006. С. 7), а авторы учебника «Нормография» и теоретически, и эмпирически базируются исключительно на российской действительности (см.: Нормография: теория и методология правотворчества / под ред. Ю. Г. Арзамасцева. М.,
2007).
4
См.: Синха С. П. Юриспруденция. М., 1996. С. 278.
5
Цит. по: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: пер. с фр. М., 2003. С. 6.
58
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
6
См.: Flores Imer B. The Quest for Legisprudence: Constitutionalism v Legalism // The
Theory and Practice of Legislation: Essays in Legisprudence / Wintgens Luc (ed.). 2006.
P. 28–29.
7
См.: Wingens Luc J. Legisprudence fs а New Theory of Legislation // Ratio Juris.
2006. Vol. 19, № 1. P. 2.
8
См.: Cohen, Julius. Towards Realism in Legisprudence // The Yale Law Journal. 1950.
Vol. 59. P. 886-897.
9
См.: Flores, Imer B. Legisprudence: the Forms and Limits of Legislation // Anuario de
Filosofía y Teoría del Derecho. México, 2007. № 1. P. 253–254.
10
См.: Nagan Winston P. Micro-law and the Theory of Micro-social Relations: a Review Essay of Law in Brief Encounters // Human Rights and International Law. Vol. 1 Gainesville, 2001. P. 5.
11
О понятии «целерациональность» по Веберу подробнее см.: Рикер П. Память,
история, забвение. М, 2004. С. 118.
12
См.: Flores Imer B. Legisprudence: the Forms and Limits of Legislation. P. 249.
13
Ibid. P. 250. Данный принцип характерен и для российской правовой системы. В
п. 2 ст. 8 Федерального закона от 12 июня 2002 года № 67-ФЗ "Об основных гарантиях
избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации", например, закреплено следующее положение: "Норма об изменении (продлении
или сокращении) установленного Федеральным законом, Конституцией (уставом), законом субъекта Российской Федерации, уставом муниципального образования срока,
на который избираются органы государственной власти, органы местного самоуправления, депутаты, и (или) срока полномочий органа государственной власти, органа
местного самоуправления, депутатов может применяться только к органам и депутатам, избранным на выборах, назначенных после вступления в силу такой нормы"
// Российская газета. 2002. 15 июня.
14
См.: Философия права / под ред. О. Г. Данильяна. М., 2006. С. 381.
15
См.: Flores Imer B. Legisprudence: the Forms and Limits of Legislation. P. 264.
16
Atienza Manuel Practical Reason and Legislation // Ratio Juris. 1992. Vol. 2, № 1.
P. 278–281.
17
См.: Wingens Luc J. Op. cit. P. 10–16.
18
См.: Сагатовский В. Н. Опыт систематизации всеобщих категорий. Новосибирск, 1977. С. 128.
В. И. Лайтман
канд. юрид. наук, доц.
Закрепление понятия «мигрант»
в российском и международном праве
Уровень разработанности понятийного аппарата, характеризующего то или иное общественное явление, во многом зависит от
продолжительности, глубины и размаха проводимых исследований.
Если практической необходимости в таком научном аппарате нет, то
нет и понятийного аппарата. До сих пор понятие «мигрант» не выработано ни в международном праве, ни в российской правовой сисВ. И. Лайтман
59
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тем. В основе большинства существующих определений лежит понимание миграции (от латинского migration – перемещение) как определенного вида перемещения, движения населения, а мигранта (от
латинского migrans/migrantis – переселяющийся) как лица, совершающего это перемещение. При этом выделяется несколько видов
подобного перемещения: социальное, территориальное, естественное, профессиональное, отраслевое, механическое и иные. Однако
следует согласиться с Л. Л. Рыбаковским, что в определениях, в которых миграция приравнивается к различным видам движения населения, смешиваются различные явления: перемещение людей по
территории и перемещение людей по образовательным группам,
профессиям, отраслям, предприятиям и т. д.1 Учитывая, что формулируемое понятие будет использоваться применительно к целям правового регулирования миграционной сферы и правового статуса мигранта, в первую очередь интерес представляет территориальное
(географическое) перемещение населения. Более того, важно не
столько само перемещение мигранта, сколько правовые последствия
этого перемещения.
Анализируя зарубежный опыт, можно указать три основных критерия, которые применяются для определения мигрантов: место рождения, гражданство и место проживания. Реже используется критерий
этнической принадлежности, задаются дополнительные вопросы о цели пребывания, наличии множественности гражданства, основаниях
его приобретения, стране рождения родителей.
Место рождения является одним из наиболее распространенных
оснований при оценке числа международных мигрантов: его применяют 158 государств из 228. Несмотря на то что данный критерий
является объективным и не может быть изменен, при его применении в ряде ситуаций могут возникнуть сложности, например при последовавшем изменении границ. Другая проблема заключается в целесообразности его использования без введения дополнительных оснований, поскольку тогда в качестве мигрантов могут быть учтены
граждане самого государства прибытия. Как справедливо утверждает
М. Л. Тюркин, отсутствуют гарантии, при которых иностранцы, учтенные в данной стране, должны в нее обязательно мигрировать, это
зависит от института предоставления в ней гражданства2.
Гражданство является также объективным, но в то же время нестабильным фактором: гражданство лица может быть изменено.
Данный критерий, являясь правовым, наиболее предпочтителен при
60
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
определении международных мигрантов. При его использовании
возникает необходимость в дополнительном правовом регулировании статуса лиц, имеющих множественное гражданство либо вообще
его не имеющих.
Место жительства является весьма распространенным основанием. Его преимущество заключается в том, что он может применяться
для определения не только международных мигрантов, но и внутренних. Именно этот критерий предлагается использовать в рекомендациях ООН: международным мигрантом предлагается считать
любое лицо, которое сменило место своего обычного жительства.
Основная проблема, возникающая при применении данного понятия,
состоит в сложности определения «места обычного жительства». Необходимо учитывать, что юридическое закрепление факта проживания лица в определенном месте не означает его фактического проживания там. Поэтому в рекомендациях конференции европейских статистиков было предложено использовать фактический, а не
юридический подход и соответственно под местом обычного жительства понимать место, где лицо проводит ежесуточно большую
часть своего ночного отдыха. В то же время очевидна практическая
сложность установления фактического проживания лица в конкретном месте. Возникает необходимость в дополнительном правовом
регулировании статуса лиц, работающих либо периодически проживающих в другом населенном пункте, студентов, военнослужащих, а
также лиц, ведущих кочевой образ жизни. В связи с этим необходимо определить минимальный период проживания в конкретном месте для получения статуса постоянного жителя (в странах, использующих фактический подход, это время составляет от трех месяцев
до одного года)3. В Российской Федерации использован юридический подход к определению постоянного места жительства. В соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2006 г. № 109–ФЗ «О
миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в
Российской Федерации» место жительства иностранного гражданина
или лица без гражданства – жилое помещение, по адресу которого
иностранный гражданин или лицо без гражданства зарегистрированы
в установленном законом порядке. Одновременно дано понятие «место пребывания». Это жилое помещение, не являющееся местом жительства, а также иное помещение, учреждение или организация, в
которых иностранный гражданин или лицо без гражданства находится и (или) по адресу которых иностранный гражданин или лицо без
В. И. Лайтман
61
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
гражданства подлежит постановке на учет по месту пребывания в установленном законом порядке4.
Более редким, но также используемым критерием является этническая принадлежность. Среди главных недостатков данного критерия следует назвать субъективность, а также сложность в ее определении. Для таких многонациональных государств, как Россия, использование этнического критерия, на наш взгляд, не является
целесообразным. В соответствии с ч. 1. ст. 26 Конституции Российской Федерации определение и указание национальной принадлежности является правом, а не обязанностью. Следовательно, в случае
отказа лица от определения своей национальной принадлежности
признать его мигрантом по указанному критерию будет невозможно.
Следует отметить, что имеет значение определение не только
общего понятия «мигрант», но и его отдельных видов, поскольку миграционная политика не может быть одинаковой для всех. Дифференцированный подход Российского государства к решению проблем
различных категорий мигрантов закреплен, например, в Концепции
регулирования миграционных процессов в Российской Федерации,
одобренной распоряжением Правительства РФ от 1 марта 2003 г.
№ 256–р5.
Одна из первых российских классификаций категорий мигрантов была закреплена на подзаконном уровне в Федеральной миграционной программе, утвержденной Указом Президента РФ от 9 августа 1994 г. № 1668 (далее – Указ Президента РФ от 9 августа 1994 г.).
Но следует сразу оговориться, что в указанном акте была дана градация не мигрантов, а «субъектов миграции», под которыми подразумевались различные категории мигрантов, имеющих ряд общих признаков или являющихся носителями определенных свойств. В соответствии с Указом в миграционном потоке выделялось шесть
категорий субъектов миграции: субъекты внешней миграции; субъекты вынужденной миграции; субъекты внутренней социальноэкономической миграции; субъекты незаконной миграции; лица, в
отношении которых применяются ограничения на право въезда и
пребывания в Российской Федерации; субъекты внешней трудовой
миграции6.
Классификация субъектов миграции, приведенная в Указе Президента РФ от 9 августа 1994 г., была положена в основу утвержденной постановлением Правительства РФ от 10 ноября 1997 г. № 1414
Федеральной миграционной программы на 1998–2000 гг.7 В данной
62
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Программе понятие «субъект миграции» было заменено понятием
«мигрант». По аналогии были сохранены шесть категорий мигрантов. Категория «субъекты внутренней социально-экономической миграции» заменена «субъектами внутренней миграции», в число которых были дополнительно включены лица, не имеющие законных оснований для пребывания на территории Российской Федерации и
осуществляющие перемещение по ней. Кроме того, был расширен
круг лиц, в отношении которых применяются ограничения на право
въезда и пребывания в РФ, а также лиц, подпадающих под категорию
иммигрантов. Следует отметить, что в настоящее время применяется
множество подходов для определения понятия «иммигрант», но наиболее распространенными являются следующие: лица, рожденные за
границей (имеющие обычное место жительства в данной стране, но
родившиеся за пределами этой страны) и иностранцы (лица, имеющие место жительства в данной стране, но не являющиеся ее гражданами). Именно второй подход был применен для определения понятия «иммигрант» в тексте Федеральной миграционной программы
на 1998–2000 гг. Однако после окончания срока действия Программы новые нормативные акты, устанавливающие классификацию мигрантов, не принимались.
На международном уровне, в частности документах ООН, выделяются пять основных категорий международных мигрантов. В их
числе следует назвать иностранцев, которым разрешено пребывание
в стране с целью получения образования или профессионального
обучения; воссоединения иди создания семьи; работы (трудящиеся –
мигранты, в том числе работающие по контракту, выполняющие определенный проект, временные трудящиеся – мигранты, родственники трудящиеся – мигрантов). Кроме того, выделяются иммигранты
(мигранты, прибывшие по семейным связям, этнические мигранты,
мигранты с правом свободного устройства, мигранты – пенсионеры);
иностранцы, которым разрешено пребывание по гуманитарным причинам (беженцы, ищущие убежища, иностранцы, которым предоставлен статус временной защиты и лица, которым разрешено пребывание по гуманитарным соображениям).
В. А. Ионцев отмечает неполноту данной классификации и
предлагает ее расширенный вариант8. Он выделяет две основные укрупненные группы международных мигрантов: прибывающие и выбывающие. В каждую из этих групп включается десять следующих
категорий: безвозвратные мигранты, долгосрочные или постоянные
В. И. Лайтман
63
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мигранты, мигранты-сезонники, приграничные рабочие, циркулярные мигранты, нелегальные мигранты, вынужденные мигранты, дипломаты и иные правительственные чиновники (в том числе военные), кочевники, паломники, туристы и экскурсанты. При этом к
долгосрочным мигрантам относятся мигранты-трудящиеся, студенты, стажеры, иждивенцы и т. д. В число вынужденных мигрантов
включаются беженцы, лица, ищущие убежище, «гуманитарные» мигранты. Примером циркулярных мигрантов являются «бизнес»мигранты и «челночные» мигранты. Приведенная классификация
международных мигрантов призвана на сегодняшний день одной из
наиболее полных.
При классификации невозможно отразить все теоретически и
практически существующие категории мигрантов, важны лишь те
категории мигрантов, для которых предполагается установить специальный правовой статус. Так, например, в общероссийском классификаторе информации о населении ОК 018 – 95 выделяется восемь
видов миграции, в числе которых миграция со странами СНГ и Балтии, миграция с другими зарубежными странами, международная
миграция. Однако для целей правового регулирования статуса лиц,
осуществляющих указанные перемещения, достаточно выделить одну общую категорию – «международные мигранты», при использовании которой следует учитывать имеющиеся международные соглашения с отдельными странами, в том числе с государствами –
участниками СНГ.
Представляется, что в основе нормативно закрепленной классификации должно быть деление мигрантов на категории по территориальному признаку – перемещающиеся через государственную границу (международные) и перемещающиеся внутри государства
(внутренние). При этом необходимо различать подходы к правовому
регулированию статуса иммигрантов и эмигрантов. Государство в
первую очередь заинтересовано в тех лицах, которые прибывают на
его территорию, поскольку это непосредственно отражается на экономике, стабильности рынка труда, демографической ситуации,
уровне преступности. Если же говорить о регулировании статуса
эмигрантов, то принципиальное значение имеет прежде всего, правовая защита собственных граждан, находящихся за пределами страны
гражданской принадлежности.
Необходимо дифференцировать объем прав и обязанностей, составляющих правовой статус мигранта, в зависимости от срока про64
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
живания на территории определенного государства, для чего и необходимо деление мигрантов на краткосрочных и постоянных. Подобный подход использован в Федеральном законе от 25 июля 2002 г.
№ 115 – ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»9 для определения прав временно пребывающих,
временно проживающих и постоянно проживающих иностранных
граждан. Было бы целесообразным предоставить максимально возможный объем прав мигрантам, переселяющимся на постоянное место жительства в Российскую Федерацию. Именно эта категория населения считается мигрантами в узком смысле слова. Подобный «узлиц,
кий»
подход
исключает
из
указанного
понятия
перемещающихся в целях отдыха, проведения отпуска, посещения
друзей и родственников, лечения или религиозного паломничества
(аналогичная точка зрения изложена в рекомендациях конференции
европейских статистиков), а также так называемых транзитных мигрантов. В то же время они не освобождаются от обязанности соблюдать правила въезда- выезда в случае пересечения государственных границ, а также нормы законодательства страны пребывания,
пусть даже в краткосрочный период перемещения по его территории.
Общепринятой является классификация по цели прибытия (учеба, воссоединение с семьей, осуществление трудовой деятельности и
др.). В этом отношении острой необходимостью является законодательное закрепление категории трудящихся мигрантов. Несмотря на
то что Российская Федерация является участником международных
соглашений, посвященных защите прав мигрантов – трудящихся10, в
российской правовой систем отсутствует само понятие трудящегося – мигранта, не говоря уже о проработанном механизме регулирования статуса указанных лиц. Специальное правовое регулирование
требуется в отношении приграничных трудящихся (особенно в части
облегчения режима пересечения государственной границы), а также
лиц, работа которых связана с переездами. В связи с этим в Трудовом кодексе РФ целесообразно предусмотреть отдельную главу, посвященную мигрантам – трудящимся.
Исходя из признака добровольности (в некоторых источниках –
мотивов миграции), следует выделить категорию вынужденных мигрантов. В их число необходимо включить беженцев, лиц, ходатайствующих о признании беженцами, вынужденных переселенцев, лиц,
ищущих убежище, и лиц, его получивших. В этой связи нужно отметить весьма распространенную точку зрения, согласно которой «бежеВ. И. Лайтман
65
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нец» и «вынужденный переселенец» – специальные правовые статусы
по отношению к общему правовому статусу мигранта; с их реальным
обретением правоотношения миграции прекращаются, возникают
иные правоотношения11. Возможно, к категории вынужденных мигрантов следует также дополнительно отнести экологических мигрантов – лиц, осуществляющих перемещение вследствие стихийных бедствий и техногенных катастроф. В то же время следует согласиться с
В. А. Ионцевым, считающим ошибочным отнесение к числу вынужденных мигрантов так называемых экономических беженцев12.
Помимо указанных оснований классификации следует выделить
категории мигрантов в зависимости от соблюдения установленного
порядка перемещения (легальные и нелегальные). При этом в категорию нелегальных мигрантов следует включить лиц, въехавших на
территорию государства с соблюдением установленных правил въезда, однако проживающих на незаконных основаниях.
Таким образом, нормативное закрепление понятия «мигрант» и
его категорий способствовало бы их единообразному применению и
исключению разночтений. В целях правового регулирования данное
понятие должно включать не только основной критерий отнесения
лица к категории мигрантов (пространственное перемещение лица),
но и ряд дополнительных критериев, таких как гражданство, место
жительства, территория перемещения и др. Учитывая дифференцированный подход государства к решению проблем различных категорий мигрантов, следует отметить важность нормативного закрепления их классификации. При этом в классификацию не следует
включать все теоретически и практически существующие категории
мигрантов, следует ограничиться лишь теми из них, для которых
предполагается осуществлять специальное правовое регулирование.
Примечания
1
См.: Рыбаковский Л. Л. Миграция населения. Вып. 5: Стадии миграционного
процесса: Приложение к журналу «Миграция в России». М., 2001. С. 13.
2
См.: Тюркин М. Л. Миграционная система России. М., 2005. С. 199.
3
Там же. С. 199.
4
См.: Федеральный закон от 18 июля 2006 г. № 109 т- ФЗ «О миграционном учете
иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» // Собрание
законодательства РФ. 2006. № 30. Ст. 3285.
5
См.: Концепция регулирования миграционных процессов в Российской Федерации (одобрена распоряжением Правительства РФ от 1 марта 2003 г. № 256–р).
6
См.: Указ Президента РФ от 9 августа 1994 г. № 1668 «О федеральной миграционной программе» // Собрание законодательства РФ. 1994. №18. Ст. 2065.
66
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
7
См.: Постановление Правительства РФ от 10 ноября 1997 г. № 1414 «О федеральной миграционной программе на 1998–2000 гг.» // Там же. 1997. № 47. Ст. 5406.
8
См.: Ионцев В. А. Международная миграция населения: теория и история изучения. М., 1999. С. 17.
9
См.: Федеральный закон от 25 июня 2002 г. №115–ФЗ «О правовом положении
иностранных граждан в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ.
2002. № 30. Ст. 3032.
10
См.: Соглашение о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной
защите трудящихся – мигрантов от 15 апреля 1994 г. // Там же. 1996. № 47. Ст. 5299;
Соглашение между правительством РФ и Правительством Киргизской республики о
трудовой деятельности и социальной защите трудящихся – мигрантов от 28 марта
1996 г. / Там же. 1998. № 48. Ст. 5858.
11
См.: Миграция, права человека и экономическая безопасность современной России: состояние, проблемы, эффективность защиты: Сб. ст. / Под ред. В. М. Баранова.
Н. Новгород, 2004. С. 49.
12
См.: Ионцев В. А. Миграция населения. Вып. 3: Международная миграция. Приложение к журналу «Миграция в России». М., 2001. С. 10.
С. П. Казанков
канд. юрид. наук, ст. преп.
О некоторых вопросах соотношения
Конституции РФ и международного права
Конституция РФ разрешила споры о том, включать ли нормы
международного права в правовую систему России. В ч. 4 ст. 15 она
провозглашает: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью её правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила,
чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».
Подобные формулировки содержатся в конституциях зарубежных государств. Например, ч. 2 ст. VI Конституции США устанавливает: «Настоящая Конституция и законы Соединённых Штатов, изданные в её исполнение, равно как и все договоры, которые заключены или будут заключены властью Соединённых Штатов, являются
верховным правом страны, и судьи в каждом штате обязываются к
их исполнению, даже если в конституции и законах какого-либо
штата встречаются противоречащие положения».
Итак, общепризнанные принципы и нормы международного
права являются составной частью правовой системы Российской Федерации. Провозглашая данный принцип, Конституция РФ не опреС. П. Казанков
67
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
деляет соотношения общепризнанных принципов и норм международного права перед внутренними источниками российского права.
Указывается лишь, что если международным договором установлены иные правила, чем предусмотрены законом, то применяются правила международного договора.
Данное правило соответствует положению ст. 26 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.: «Каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться».
Тем не менее в науке и практике неоднозначно оценивается
юридическая сила международных договоров. Существует мнение,
что не всякий договор имеет приоритет перед законом.
Федеральный закон «О международных договорах Российской
Федерации» 1995 г. подразделяет международные договоры Российской Федерации на межгосударственные, межправительственные и
межведомственные (п. 2 ст. 1).
Для каждого вида договоров установлен особый порядок выражения согласия на обязательность договора для Российской Федерации.
Согласие на обязательность международного договора выражается актами внутреннего национального права в форме федерального
закона, указа Президента РФ, постановления Правительства РФ, акта
федерального органа исполнительной власти.
Способ выражения согласия на обязательность международного
договора даёт некоторым учёным право делать вывод о том, что не
любой договор имеет приоритет перед законом России.
По мнению А. А. Ковалёва, в ст. 15 Конституции РФ речь идёт о
ратифицированных договорах. Ссылаясь на п. «г» ч. 2 ст. 125 Конституции РФ, который наделяет Конституционный Суд РФ правом
проверять конституционность не вступивших в силу международных
договоров, автор делает вывод о том, что международные договоры,
вступившие в силу с момента подписания, не подпадают под действие ч. 4 ст. 15 Конституции РФ1.
Приоритет не всех международных договоров признаёт и Верховный Суд РФ. В постановлении № 5 от 10 октября 2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и
норм международного права и международных договоров Российской
Федерации» Пленум Верховного Суда РФ указал, что «правила действующего международного договора Российской Федерации, согла68
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сие на обязательность которого было принято в форме федерального
закона, имеют приоритет в применении в отношении законов Российской Федерации. Правила действующего международного договора
Российской Федерации, согласие на обязательность которого было
принято не в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившим данный договор».
Не всякий международный договор имеет приоритет перед национальным законом и в других странах. Во Франции, Армении,
Греции, Испании международный договор имеет приоритет над национальным законом в случае, если он ратифицирован.
Однако Россия может отвечать только за собственные международно-правовые обязательства.
Исходя из данного представления о соотношении международного договора и закона, можно предположить, что международный
договор, согласие на обязательность которого выражена Президентом РФ или Правительством РФ, может не применяться на территории России, если вступит в конфликт с национальным законом, то
есть не будет применён ввиду противоречия национальному законодательству.
Международное право иначе относится к подобным ситуациям.
Согласно ст. 27 Венской конвенции о праве международных договоров участник не может ссылаться на положения своего внутреннего
права в качестве оправдания для невыполнения им договора.
Таким образом, противоречие международного договора независимо от того, кем выражено согласие на его обязательность, закону не
должно являться основанием для его неприменения. В проекте Конституции РФ закреплялась бóльшая юридическая сила за ратифицированными международными договорами. В окончательный вариант
данное положение не было включено. Видимо, это следует рассматривать как намерение законодателя признать приоритет любого международного договора перед законом Российской Федерации.
Вопрос о соотношении международного права и внутригосударственного должен всегда решаться в пользу международного, поскольку Российская Федерация как суверенное государство участвует в создании своих международно-правовых обязательств, а обязательства в соответствии с общепризнанным императивным
принципом должны соблюдаться (преамбула и ст. 2 Устава ООН).
С. П. Казанков
69
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Юридическая сила источников международного права относительно друг друга должна определяться в соответствии с представлениями международного, а не национального права.
Кроме международных договоров, Конституция РФ включает в
правовую систему РФ и общепризнанные принципы и нормы международного права. Но только включает. О соотношении с национальными источниками ничего не говорит. Приоритет перед законами России провозглашается, как мы установили, только в отношении
международных договоров.
Учитывая упомянутый выше принцип добросовестного выполнения международных обязательств, следует признать приоритет перед национальным правом и общепризнанных принципов и норм
международного права.
Именно такой позиции придерживается Верховный Суд РФ, который в постановлении № 8 от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при
осуществлении правосудия» указал, что общепризнанные принципы
и нормы международного права, закреплённые в международных
пактах, конвенциях и иных документах (в частности, Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах), и международные договоры РФ являются в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ составной частью
её правовой системы.
Следует признать формулировку ч. 4 ст. 15 Конституции РФ не
совсем удачной. Она смешивает нормы права и формы их внешнего
выражения.
Так, принципы и нормы международного права – это элементы
содержания права. Общепризнанные нормы и принципы международного права – те, которые признаны подавляющим большинством
или всеми субъектами международного права.
Международные договоры – источники международного права.
Они могут содержать общепризнанные принципы и нормы международного права. Но такие нормы имеют в качестве формы выражения
не только международные договоры, но и международные обычаи.
Соответственно все нормы, как общепризнанные, так и не общепризнанные, но содержащиеся в международных договорах РФ, являются составной частью её правовой системы. А вот принципы и
нормы, формой выражения которых является международный обы70
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чай, входят в российскую правовую систему лишь в случае, если они
являются общепризнанными. «За бортом» остаются не общепризнанные, но признанные Российской Федерацией обычные принципы
и нормы, хотя они также должны включаться в российскую правовую систему в силу принципа добросовестного исполнения международных обязательств.
Верховный Суд РФ в постановлении Пленума № 5 от 10 октября
2003 г. попытался сформулировать определение общепризнанных
принципов международного права. Некоторые авторы утверждают,
что это не даёт никаких результатов, что необходимо определиться с
тем, какие принципы международного права являются общепризнанными.
На наш взгляд, «общепризнанные принципы» – оценочная категория. Как раз перечисление таких принципов не будет иметь какоголибо значения. Общепризнанность должна устанавливаться практикой так же, как практикой устанавливается наличие международного
обычая и признание его конкретным государством. Таким образом,
общепризнанные принципы и нормы международного права могут
устанавливаться не только путём изучения международных пактов,
конвенций, но и любых иных международно-правовых актов, в т.ч.
актов международных организаций, международных судов, односторонних актов субъектов международного права. Верховный Суд РФ
попытался дать ориентир для квалификации той или иной международной нормы в качестве общепризнанной.
Если говорить о соотношении Конституции РФ и международных договоров, то вопрос прямо в Конституции не урегулирован.
С одной стороны, Конституция – разновидность закона, в связи с
этим международный договор должен иметь приоритет перед Конституцией.
С другой стороны, Конституция – акт бóльшей юридической силы, чем закон. А мы говорим, что международный договор имеет
приоритет перед законом, если согласие на его обязательность дано в
форме федерального закона (с точки зрения Верховного Суда РФ).
Необходимо учесть и положение ст. 125 Конституции РФ, согласно которому Конституционный Суд РФ может проверять соответствие Конституции РФ не вступивших в силу международных договоров РФ, то есть в принципе международный договор не должен
противоречить Конституции РФ. Но если он вступил в силу, Конституционный Суд РФ не вправе проверять его конституционность.
С. П. Казанков
71
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Из этого следует, что Конституция РФ имеет приоритет перед
международным договором. Но если договор вступил в силу, Конституционный Суд РФ ничего сделать не может. Возникает вопрос:
что имеет приоритет, если договор вступил в силу?
Для уяснения позиции законодателя обратимся к федеральному
закону «О международных договорах РФ», ст. 22 которого устанавливает особый порядок выражения согласия на обязательность для
РФ международного договора: «Если международный договор содержит правила, требующие изменения отдельных положений Конституции Российской Федерации, решение о согласии на его обязательность для Российской Федерации возможно в форме федерального закона только после внесения соответствующих поправок в
Конституцию Российской Федерации или пересмотра её положений
в установленном порядке».
Таким образом, одновременно международный договор и Конституция РФ, противоречащие друг другу, действовать не могут. Если договор не вступил в силу, признан Конституционным Судом РФ
неконституционным, он не подлежит введению в действие.
Если договор вступил в силу, необходимо сделать выбор между
Конституцией и договором. Действие международного договора может быть прекращено только в соответствии с нормами международного права. А согласно Венской конвенции о праве международных
договоров 1969 г. неисполнение международного договора не может
основываться на противоречии его национальному праву.
Если прекратить действие международного договора невозможно, следует вносить изменения в Конституцию РФ.
В тот момент, когда одновременно действуют противоречащие
друг другу положения международного договора РФ и Конституции
РФ, до внесения в неё изменений должен применяться международный договор в соответствии с нормами международного права.
Примечания
1
См.: Международное право: Учебник / Отв. ред. А. А. Ковалёв, С. В. Черниченко.
3-е изд. М., 2008. С. 108.
72
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Е. В. Кискин, Ю. С. Баринина
аспиранты
Научный руководитель д-р юрид. наук, проф. В. Н. Карташов
Правотворчество в системе
правоустановительных механизмов
и его волевая природа
На понятие правотворчества существуют различные точки зрения, все многообразие которых может быть условно сведено к двум
подходам. По мнению одних авторов, правотворчество выступает
как деятельность по принятию, изменению и отмене нормативноправовых актов и юридических норм, то есть как правотворческий
процесс1. Другая позиция заключается в восприятии правотворчества
в виде разновидности юридической практики, то есть деятельности
по разработке, изданию и совершенствованию нормативно-правовых
предписаний, взятой в единстве с накопленным правотворческим
опытом (социально правовой памятью)2.
Можно провести и другую дихотомию: ряд ученых считает, что
правотворческую практику формируют только властные акты, соответственно ее границы определяются от внесения акта в компетентный орган до опубликования. Однако ряд ученых рассматривает правотворчество в качестве более широкого понятия, включающего в
себя не только процедуру выражения правовых идей в соответствующих нормативных актах, но и предшествующий ему процесс
формирования правовых взглядов общества, деятельность по выявлению потребности в правовом регулировании и т. п.3
Центральную проблему данной дискуссии Р. О. Халфина абсолютно справедливо видела в вопросе о том, какое место в создании и
функционировании права занимает нормотворческая деятельность
государства4. Ответ на него полностью зависит от выбранной исследователем парадигмы правопонимания.
С позиций "узкой" (позитивно-нормативной) концепции право
есть совокупность норм, издающихся или санкционированных государством и охраняющихся от нарушений возможностью государственного принуждения5. Правотворчество здесь представляет собой
процесс придания государственной воле общеобязательного характера путем издания компетентными органами нормативно-правовых
актов6.
Е. В. Кискин, Ю. С. Баринина
73
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Однако такое понимание правотворчества теряет смысл в рамках
"широкого" или интегративного правопонимания, синтезирующего,
по мнению его апологетов, сильные стороны различных правовых
школ (прежде всего, юснатурализма, нормативизма, социологической юриспруденции), где право есть волевая система "принципов
норм и действий" или "норм, идей и отношений", которая устанавливает поддерживаемый государством правопорядок7. Право воспринимается здесь синкретно, без выделения его отдельных компонентов. Соответственно нельзя отделить процедуру принятия законов от
образования выраженных в них идей и реализации норм в правоотношениях, ибо все это – право, а все названные процессы, следуя семантике термина, – правотворчество.
Не вдаваясь в подробности спора, отметим все же, что последнюю концепцию вряд ли можно назвать удачной. Восприятие права
как "самой жизни", а не "абстрактно формального ее отражения"8
размывает его регулятивный потенциал. Сущность права состоит в
его нормативности, в выражении долженствования, оно описывает
не то, что есть, а то, что должно быть9. Право – особая социальная
реальность, но оно в то же время плод сознательной и целенаправленной деятельности людей, воплощение накопленного социального
опыта10. В этом смысле право есть бытие разума, интеллектуальная
система, поэтому правотворчество представляет собой именно
"творчество", то есть деятельность, специально направленную на
создание юридических предписаний.
Таким образом, мы разделяем мнение тех ученых, которые
предлагают различать правообразование как длительный, многоаспектный, многофакторный, во многом стихийный социальный процесс формирования юридического предписания, начиная с момента
возникновения отношений, которые потенциально могут быть урегулированы правом, и правотворчество как его заключительный этап
в виде целенаправленной, институционально оформленной деятельности по изданию правовых норм11.
Однако заключительный этап правообразования не всегда выступает в форме правотворчества. К нему относится такая деятельность, которая специально направлена на их создание и фиксацию в
качестве статýтного источника права (правового акта). Поэтому
нельзя, например, относить к правотворчеству выработку судебных
прецедентов, как это делают некоторые авторы12, поскольку, вопервых, здесь конечным результатом выступает не формирование
74
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нормы, а разрешение дела, а во-вторых, норма возникает не в ходе
одного акта, а как результат использования судьей решения, ранее
вынесенного по другому делу. Для всех видов процесса, завершающего формирование правовых норм, включая обычай и судебный
прецедент, больше подходит термин "правоустановление", используемый академиком В. С. Нерсесянцем13.
В логической структуре правоустановления можно выделить два
этапа – выработку содержания правила и формирование opinio iuris
(признание правила в качестве юридически обязательного), однако в
науке их четко выделяют только применительно к международному
правоустановлению14, хотя данные этапы имеют общее значение.
При правоустановлении в форме обычая и судебного прецедента эти
этапы с большей или меньшей четкостью разделяются, тогда как при
принятии нормативных актов они слиты. Именно нераздельность
двух этих процессов, а также выражение результата в виде писаного
источника – правового акта – составляют характерные черты правотворчества, его продукт – готовая, объективированная, имеющая силу норма, а обычай и прецедент такими свойствами не обладают. На
наш взгляд, только такой подход в полной мере соответствует семантике самого термина "правотворчество".
На основании изложенного правотворчество есть институционально оформленный, имеющий официальное значение процесс создания уполномоченными субъектами писаных правовых
норм в рамках соответствующих процедур.
Правотворчество – одна из форм социального управления15. Так
как управление есть деятельность волевая и целенаправленная, то социально-психологическая природа правотворчества состоит в придании воле управляющего субъекта общеобязательного значения, в объективации этой воли посредством нормативных актов16.
Волевая природа права признается большинством ученых17. Разногласия возникают при определении того субъекта, чья воля выражается в юридических актах.
С позиций советской юриспруденции право представляло собой
исключительно облеченное в закон веление государственной власти,
обеспеченное мерами государственного же принуждения18. Все иные
нормативные регуляторы либо получали статус "неправовых правил
социалистического общежития"19, либо отрицались вовсе.
Такой подход к праву называют позитивистским или монистическим20. В современной науке он лишился некоторых крайностей, одЕ. В. Кискин, Ю. С. Баринина
75
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
нако в любом случае право в той или иной мере производно от государства21, при этом чаще всего выделяют три вида правотворчества:
а) правотворчество народа в форме референдума; б) правотворчество
государственных органов, как федеральных, так и субъектов Федерации; в) корпоративное правотворчество – санкционированная государством правотворческая деятельность некоторых учреждений и
должностных лиц в рамках их компетенции22.
В приведенной концепции смешаны два различных понятия:
правотворчество и законотворчество. Достоянием современной правовой науки стало различение в той или иной мере права и закона.
Хотя разные ученые акцентируют внимание на разных сторонах данного разграничения, все позиции объединяет одно – право уже не
сводится исключительно к закону как нормативно оформленной воле
государства23.
Мы придерживаемся так называемого плюралистического правопонимания, с позиций которого право есть нормативный регулятор
общественных отношений, позволяющий официально разграничить
дозволенное и запрещенное поведение. При этом не только "общество в целом" (то есть государственно-организованное общество. –
Е. К.), но и "частные группы" способны к правотворчеству24. Данная
парадигма правопонимания, по нашему мнению, позволяет сгладить
крайности нормативно-позитивистского подхода, оставив его главное достоинство – восприятие права как особой социальной реальности, формально определенного выражения долженствования, а не
"самой жизни", что дает возможность сохранить выявленную выше
качественную определенность правотворчества в системе правоустановления и в то же время провести четкую границу между категориями "правотворчество" и "законотворчество".
Последнее, несомненно, является атрибутом государства, тогда
как правотворчество значительно шире. Законотворчество как выражение государственного суверенитета действительно есть монополия
государства. Оно обеспечивает верховенство государственной власти
на территории страны25. Правотворчество же в рамках закона осуществляется многими субъектами, деятельность которых имеет правовой характер.
В юриспруденции лицо, субъект права, чья воля выражается в
нормативном массиве именуется институциональным источником
права26. Учитывая волевую природу правотворчества, именно крите-
76
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рий институционального источника является, по нашему мнению,
основным при построении классификации видов правотворчества.
Поскольку официально-властно формировать свою волю может
лишь совокупность людей, имеющая определенную степень организации (социальный институт27), а выражать волю в форме права –
только социальная группа, обладающая правосубъектностью и выступающая в правоотношениях в виде единого целого, то есть юридического института28, то классификация институциональных источников права будет повторять классификацию юридических институтов как субъектов права.
Современная юридическая наука выделяет в числе коллективных субъектов права государство и институты гражданского общества или юридические лица (корпорации) в широком понимании данного термина29. Соответственно с позиции институционального источника, то есть по волевой природе, необходимо выделить
правотворчество государственное как выражение воли государства,
под которым понимается публично властным образом организованный народ30, и корпоративное как отражение совокупной воли людей, объединенных в рамках того или иного правосубъектного института гражданского общества – юридического лица.
Отсюда следует, что нельзя резко противопоставлять законотворчество и правотворчество иных органов государственной власти
Российской Федерации, поскольку последние издают правовые акты
"на основании и во исполнение закона". Данные виды правотворчества имеют единую волевую природу, поскольку выражают с разной
степенью опосредованности волю государства, а точнее, если учитывать статью 3 Конституции Российской Федерации, волю государственно-организованного народа России. Высшая юридическая сила
закона объясняется именно тем, что, будучи принятым на референдуме или специально для этого созданными органами, он обеспечивает более высокую "степень непосредственности выражения воли
народа"31.
Такие же закономерности существуют и внутри институтов гражданского общества. Каждая корпорация выражает совокупную волю своих членов в следующих формах: путем прямого волеизъявления членов, а также через создаваемые ими органы управления – волеобразующие и волеисполняющие33.
Таким образом, исходя из степени непосредственности выражения в правовом акте воли людей, составляющих юридический инстиЕ. В. Кискин, Ю. С. Баринина
77
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тут, можно выделить следующие формы правотворчества: а) прямое
(путем референдума, схода и т. п.); б) опосредованное (правотворчество органов государства или корпорации), которое, в свою очередь,
также подразделяется на правотворчество волеобразующих (представительных) органов, специально созданных для правотворчества
(законодательства), и правотворчество волеисполняющих (исполнительных, директивных) органов.
Примечания
1
См.: Теория государства и права / Отв. ред. В. Д. Перевалов. М., 2005. С. 182.
См.: Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. Ярославль, 2005.
С. 241.
3
См.: Степанов М. И. Демократические основы правотворчества в СССР // Советское государство и право. 1960. № 4. С. 86–87; Поленина С. В. Законотворчество в
Российской Федерации. М., 1996. С. 4–5.
4
См.: Научные основы советского правотворчества, роль авторов / Отв. ред.
Р. О. Халфина. М., 1981. С. 10.
5
См., Байтин М. И. Сущность права. Саратов, 2001. С. 81–82.
6
См.: Марченко М. Н. Проблемы теории государства и права. М., 2006. С. 660.
7
См., например: Лившиц Р. 3. Теория права: Учебник. М., 1994. С. 70.
8
См.: Керимов Д. А. Методология права: предмет, функции, проблемы философии
права. М., 2001. С. 349.
9
См.: Алексеев С. С. Тайна права: Его понимание, назначение и социальная ценность. М., 2001. С. 61.
10
См.: Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1999. С. 200.
11
См.: Теория государства и права / Под ред. проф. В. К. Бабаева. М.: Юристъ,
2002. С. 320.
12
Боботов С. В. Законодательный процесс в Великобритании // Журнал российского права. 1998. № 4–5. С. 223–234.
13
См.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М.: Норма, 1999.
С. 415.
14
См.: Международное право / Отв. ред. Г. В. Игнатенко, О. И. Тиунов. М., 2004.
С. 93–94.
15
См.: Управленческие процедуры / Отв. ред. Б. М. Лазарев. М.: Наука, 1988.
С. 32–34.
16
См.: Нашиц А. Правотворчество: теория и законодательная техника. М.: Прогресс, 1974. С. 94–95.
17
См.: Алексеев Л. И. К вопросу об общем понятии права // Государство и право.
1993. № 6. С 128–132.
18
См.: Теория государства и права / Под ред. П. С. Ромашкина, М. С. Строговича,
В. А. Туманова. М.: Изд-во АН СССР, 1962. С. 36.
19
См.: Кулажников М. Н., Шепелев В. И. Право в системе норм развитого социализма. Ростов н/Д, 1985. С. 8, 112.
20
См.: Лейст О. Э. Сущность права: Проблемы теории и философии права. М.,
2002. С. 265.
21
См.: Байтин М. И. О современном нормативном понимании права // Журнал
российского права. 1999. № 1. С. 102–103.
2
78
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
22
См.: Васецкий Н. А., Краснов Ю. К. Российское законодательство на современном этапе: Государственная Дума в формировании правового пространства России
(1994–2003). М., 2003. С. 23.
23
Подробнее см.: Лившиц Р. З. Теория права. М., 1994. С. 44–49.
24
См. Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 177.
25
См.: Поленина С. В. Указ. соч. М., 1996. С. 5.
26
Карташов В. Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. Ч. 1.
Ярославль, 1995. С. 78.
27
См.: Радугин А. А., Радугин К. А. Социология. М.: Центр, 2003. С. 150.
28
См.: Иоффе О. С., Шаргородский Д. С. Вопросы теории права. М., 1961. С. 205–
206.
29
Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 70.
30
См.: Мамут Л. С. Государство в ценностном измерении. М., 1998. С. 27.
31
См.: Толстик В. А. Иерархия источников российского права. Н. Новгород, 2002.
С. 45–46.
32
Гражданское право: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Бек, 1998. С. 193.
А. Л. Скрябин
канд. юрид. наук, ст. преп.
Основные экономические
и социальные факторы обеспечения актов
официального юридического толкования
В исследовании эффективности актов официального юридического толкования важное место занимает проблема обстоятельств, ее
обеспечивающих. Эффективность зависит от большого количества
различных условий, которые в той или иной степени детерминируют
процесс интерпретационной деятельности и реализации актов юридического толкования. Данные факторы могут носить как объективный, так и субъективный характер и относиться к различным сферам
жизни общества (политической, экономической, социальной, юридической, духовной и др.).
В теории права обстоятельства, воздействующие на эффективность правового регулирования, определяются различным образом.
Так, В. Н. Кудрявцев при рассмотрении вопроса эффективности
норм права называет их «условиями эффективности действия правовых норм»1.
А. А. Зелепукин отмечает, что «при исследовании проблем эффективности права (законодательства) принципиальное значение
А. Л. Скрябин
79
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
имеют и условия, т. е. те обстоятельства, от которых зависит сама
эффективность правового регулирования»2.
Ф. Н. Фаткуллин под «общими условиями эффективности права» понимает «обстоятельства (факторы), от которых зависит реализация ее способности оказать благотворное воздействие на общественные отношения в заданном направлении»3.
Л. С. Явичем данные обстоятельства рассматриваются как «факторы, обеспечивающие эффективность правового регулирования»4.
П. В. Ковалев, осуществляя анализ эффективности применения
государственной поддержки, исследует различные «факторы, оказывающие воздействие на эффективность государственной поддержки»5.
В. В. Лазарев при характеристике эффективности правоприменительных актов использует понятия «предпосылки эффективности
правоприменения» и «средства обеспечения эффективности правоприменительных актов», определяя их как «существующие на сегодняшний день объективно обоснованные экономические, политические, идеологические и правовые факторы, которые в той или иной
степени самим фактом существования влияют на правоприменительную деятельность в направлении уточнения ее результативности»6.
По нашему мнению, рассматриваемые обстоятельства точнее
всего будет именовать «факторами обеспечения эффективности», так
как в русском языке под «фактором» понимается «существенное обстоятельство в каком-либо процессе, явлении»7. Но и термин «условия обеспечения эффективности» также может использоваться при
характеристике изучаемых обстоятельств, поскольку «условие» – это
«обстоятельство, от которого что-нибудь зависит»8. Следовательно,
можно сделать вывод, что категории «фактор» и «условие» нужно
рассматривать как тождественные применительно к исследованию
эффективности юридического воздействия.
Все отмеченное выше в полной мере относится и к изучению обстоятельств, обеспечивающих эффективность интерпретационных
актов. Как мы не раз указывали, факторы обеспечения эффективности актов официального юридического толкования можно определить как разнообразные обстоятельства реальной действительности
объективного и субъективного характера, которые в той или иной
степени способствуют достижению результатов, соответствующих
целям издания указанных актов9.
80
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Необходимо отметить, что в связи с постоянно происходящими
изменениями в различных системах общества (политической, экономической, правовой и др.) происходит изменение и в условиях, которые влияют на эффективность интерпретационных актов. Появляются новые факторы, другие, наоборот, утрачивают свое воздействие на
эффективность актов толкования, а иногда даже вызывают снижение
ее уровня. В юридической литературе отмечается, что наличие указанных условий способствует проявлению эффективности тех или
иных правовых явлений в объективной действительности, а их отсутствие, напротив, сдерживает этот процесс. Степень значимости
каждого фактора неравноценна: среди них могут быть более важные
и менее важные применительно к данной исторической, географической обстановке10. Разнообразны могут быть и формы (способы) воздействия детерминирующих факторов: каузальная, инспирирующая,
кондициональная, корреляционная и другие11.
Эффективность праворазъяснительных актов зависит от множества факторов, одновременно существующих в обществе и оказывающих различное влияние на процесс создания и реализации актов
толкования. В этой связи в целях наиболее полного и системного их
выявления и изучения существует реальная необходимость в классификации рассматриваемых условий.
Не умаляя значимости существующих в юридической литературе классификаций, отметим, что основным, на наш взгляд, является
деление факторов обеспечения эффективности актов юридического
толкования в зависимости от сферы общественной жизни, к которой
эти обстоятельства относятся. Здесь можно выделить политические,
экономические, социальные, идеологические, юридические и организационные условия обеспечения эффективности интерпретационных
актов. Основные экономические и социальные факторы и будут далее нами рассмотрены.
В теории права указанным факторам уделено мало внимания,
хотя многими авторами исследуются условия, в том числе экономические и социальные, которые обеспечивают эффективность различных видов юридической деятельности, норм права, правоприменительных актов и т. п.12 Среди достаточно широкого круга рассматриваемых обстоятельств можно выделить те из них, которые реально
способствуют обеспечению эффективности актов официальной интерпретации.
А. Л. Скрябин
81
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
1. Существенным фактором обеспечения эффективности актов
официального юридического толкования является высокий уровень
развития экономической системы общества. Как нам представляется, данный фактор выражается в нескольких основных аспектах.
Во-первых, он немыслим без развитых рыночных составляющих
в экономике, таких как: неограниченное число участников конкуренции, свободный доступ на рынок и такой же выход из него, мобильность трудовых, материальных, финансовых и прочих ресурсов, полная информированность каждого участника конкуренции о предложении спросе, ценах и норме прибыли, свободное принятие
участниками конкуренции своих решений, отсутствие влияния на
них со стороны других участников, свободное предпринимательство,
возмездность и других13.
Как показала история, именно в условиях рыночных отношений
возможно обеспечить максимальный уровень развития экономической системы общества, реализовать материальные потребности населения. В то же время последние негативные события в мировой
экономике свидетельствуют, что роль государства в регулировании
социально-экономических процессов должна быть весомой. Государство должно не пассивно наблюдать, как хаотично развиваются
рыночные отношения, а занимать активную позицию, своевременно,
оперативно и в необходимом объеме их регулировать.
В этой связи согласимся с мнением А. С. Пиголкина о том, что
для современной России оптимальной моделью является рыночная
экономика с достаточно высоким уровнем государственной регламентации, при которой с помощью закона регулируются в определенных пределах цены и тарифы, устанавливаются социальные льготы, пособия и выплаты для социально не защищенных слоев населения, гарантии при проведении приватизации, осуществляется
индексирование зарплаты, совершенствование налогообложения,
защита прав потребителей и так далее14.
Во-вторых, рассматриваемый фактор предполагает высокий
уровень развития производительных сил и производительности труда во всех сферах экономики. Это возможно при условии внедрения
в производство новейших технологий, основанных на последних
достижениях науки.
Российская экономика до последнего времени характеризовалась достаточно низким уровнем производительности труда по причине физической и моральной изношенности средств производства,
82
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
невысокой квалификации работников, устаревших технологий производства продукции. Понимая это, руководство страны разработало
и начало внедрять в экономической сфере концепцию четырех «И» –
Институты, Инвестиции, Инфраструктура, Инновации. В связи с
этим Президент Российской Федерации Д. А. Медведев, выступая с
ежегодным посланием Федеральному Собранию, отметил: «Наш
приоритет – это производство (а в перспективе – и экспорт) знаний,
новых технологий и передовой культуры. А значит – достижение лидирующих позиций в науке, в образовании, в искусстве. Мы обязаны
быть на переднем крае инноваций в основных сферах экономики и
общественной жизни»15. Надеемся, данные начинания принесут необходимый результат.
В-третьих, высокий уровень развития экономической системы
общества зависит и от правильной фискальной политики государства. От того, насколько эффективно реализуется функция налогообложения и взимания налогов, зависит не только быстрый рост экономики, ее развитие в нужном направлении, но и возможность государства иметь достаточные средства для необходимого
финансирования судебных и иных органов, должностных лиц, осуществляющих создание и реализацию актов юридического толкования. Как верно указывает Э. Д. Соколова, «в условиях товарноденежных отношений, существующих в обществе, государство не
может выполнять свои задачи и функции по управлению обществом
и обеспечению его жизнедеятельности, не располагая необходимыми
финансовыми (денежными ресурсами)»16.
Рассматриваемый фактор обеспечения эффективности интерпретационных актов является, пожалуй, главенствующим среди всех
экономических и социальных. Действие большинства иных обстоятельств, в том числе и тех, которые будут исследованы ниже, зависит
от того, насколько развита экономическая система общества.
2. В качестве важного условия обеспечения эффективности актов официального юридического толкования необходимо выделить
высокий уровень социальной защищенности населения.
Деятельность государства в данной сфере следует рассматривать
как самостоятельную социальную функцию17. Ее реализация предполагает ряд следующих основных направлений воздействия:
- политику в области социальной защиты (поддержки) инвалидов, ветеранов, многодетных и молодых семей, детей, беженцев, переселенцев и т. д.;
А. Л. Скрябин
83
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
- политику в области здравоохранения;
- жилищную политику;
- политику в области труда и занятости населения;
- обеспечение государственными пенсиями и пособиями.
В юридической науке в последнее время активно обсуждается и
исследуется конструкция социального государства, в рамках которого возможно максимальное удовлетворение интересов и потребностей людей в указанных выше областях. Причем отмечается, что
главная задача и одновременно сторона деятельности социального
государства – это обеспечение человеку достойной жизни и свободного развития18.
Воздействие рассматриваемого фактора на эффективность праворазъяснительных актов проявляется в том, что обеспеченность
граждан рабочими местами, высокой заработной платой, пенсией,
жильем, удовлетворенность их материальных интересов и потребностей в конечном итоге способствует неуклонному соблюдению, исполнению и применению населением законов, иных правовых актов,
в том числе интерпретационных.
Несмотря на определение в ст. 7 Конституции РФ России как
социального государства, что предполагает, прежде всего, высокий
уровень социальной защищенности населения страны, это положение, увы, следует рассматривать как недостижимый пока идеал, к которому стремится наше государство.
3. Связанным с предыдущим, но отдельно выделяемым нами
фактором является высокий уровень материальной обеспеченности и
социальной защищенности субъектов, непосредственно связанных с
созданием и реализацией актов официального юридического толкования. Выделение данного фактора как самостоятельного обусловлено ведущей ролью, какую играют указанные лица в эффективной
реализации актов официальной интерпретационной практики.
Рассматриваемое условие обеспечения эффективности предполагает установление судьям, работникам правоохранительных органов, должностным лицам, служащим и др. достойного размера заработной платы, обеспечение их жильем, предоставление социальных,
налоговых льгот, дополнительных гарантий личной безопасности.
Правовая основа этого нашла свое отражение в ряде нормативных актов: Законе РФ от 26.06.1992 г. № 3132-1 «О статусе судей в
Российской Федерации», Федеральном законе от 10.01.1996 г. № 6ФЗ «О дополнительных гарантиях социальной защиты судей и ра84
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ботников аппаратов судов Российской Федерации», Федеральном законе от 17.12.1998 г. № 188-ФЗ «О мировых судьях в Российской
Федерации», Федеральном законе от 20.04.1995 г. № 45-ФЗ «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и
контролирующих органов» и других19.
Однако введение в действие нормативных актов, призванных закрепить гарантии экономических и социальных прав лиц, участвующих в принятии и реализации актов юридического толкования, в полной мере не привело к фактической реализации этих прав.
В последнее время повсеместно обсуждается проблема недостаточной материальной обеспеченности и социальной защищенности судей. Действительно, размер их денежного содержания зачастую не
обеспечивает достойного уровня материального положения судей и
членов их семей. Особенно это касается судей, работающих в городах
федерального значения (Москва, Санкт-Петербург) и приближенных к
ним субъектов Российской Федерации, ввиду более высокой стоимости
жизни в данных регионах.
Как отмечается в пункте 2 постановления VII Всероссийского
съезда судей от 04.12.2008 г. «О состоянии судебной системы Российской Федерации и приоритетных направлениях ее развития и совершенствования», реальный уровень денежного содержания судей с
1 января 2007 года неуклонно снижается, темпы роста заработной
платы судей существенно отстают от роста средней заработной платы в Российской Федерации20.
Не менее остро стоит проблема материальной обеспеченности
сотрудников аппаратов судов (помощников судей, секретарей судебных заседаний и др.), от работы которых во многом зависит качество и эффективность интерпретационных актов, принимаемых
судами. Необходимость решения данного вопроса была предметом
обсуждения на последнем Всероссийском съезде судей21.
4. Еще одним фактором, определяющим эффективность актов
официального юридического толкования, является обеспеченность
субъектов, осуществляющих создание и реализацию интерпретационных актов, материально-техническими средствами. Ряд авторов
фактор материально-технического обеспечения также рассматривают
как важное условие эффективности22. Возможно отнесение его и к
группе организационных. В то же время очевидна роль экономической составляющей данного условия.
А. Л. Скрябин
85
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Как для создания, так и для реализации актов юридического
толкования требуется определенный набор средств (помещение, мебель, компьютер, бумага и др.), без наличия которых не то чтобы об
эффективной, вообще о какой-либо реализации рассматриваемых актов сложно вести речь.
Несмотря на позитивные подвижки последних лет, обеспеченность субъектов интерпретационной практики (судов, государственных органов исполнительной власти, органов местного самоуправления и др.) помещениями, приспособленными для нормальной работы
и соответствующими их высокому статусу, оставляет желать лучшего. В частности, значительная часть арбитражных судов и судов общей юрисдикции размещена в зданиях, зачастую не приспособленных для отправления правосудия, не позволяющих организовать их
деятельность в соответствии с требованиями закона в плане обеспечения открытости судебных заседаний. Малая площадь помещения, в
котором приходится работать судье и проводить заседания, безусловно, создает определенный дискомфорт и не способствует принятию качественных интерпретационных актов.
Причем важным является не только площадь и обстановка помещения, в котором трудится соответствующий субъект, но и то, насколько оно позволяет свободно и продуктивно контактировать с
другими лицами, участвующими в процессе создания интерпретационных актов. Здесь представляется уместным замечание Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
А. А. Иванова о том, что «раздельное размещение судьи, его помощника и специалиста заметно замедляет подготовку дела к судебному
разбирательству, включая совершение связанных с нею процессуальных действий, а также изготовление судебного решения в полном
объеме и доведение его до сведения лиц, участвующих в деле»23.
Отметим как позитивную тенденцию, растущую в последние несколько лет, обеспеченность субъектов, осуществляющих создание и
реализацию актов интерпретационной практики, информационными
ресурсами и программно-техническим средствами. Но и в этой области еще не все сделано.
5. Важным условием, от которого зависит эффективность актов
официального юридического толкования, является учет при их создании и реализации общественного мнения и интересов основных социальных групп. Значимость данного критерия для обеспечения продуктивности, качества законов и иных нормативных правовых актов
86
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
подчеркивается рядом авторов24. Выявление общественного мнения и
учет интересов отдельных социальных слоев является также существенным средством исправления ошибок в некачественных интерпретационных актах, предупреждения их негативных последствий.
На наш взгляд, полезным для целей обеспечения эффективности
было бы при решении вопроса о необходимости принятия интерпретационных актов (прежде всего нормативного характера) проводить
исследование точек зрения как научных работников, так и практикующих юристов. Это позволит интерпретатору более точно определить, какие нормативные предписания или иные явления, процессы,
состояния требуют толкования, каково должно быть содержание их
разъяснений, будут ли адресаты реализовывать акты юридического
толкования в соответствии с целями их издания, приведет ли это к
намеченным результатам и т. п.
Формы выявления общественного мнения существуют различные:
- социологический опрос;
- непосредственное обсуждение в учреждениях и организациях
среди государственных и муниципальных служащих, судей, сотрудников органов прокуратуры, адвокатов, практикующих юристов и
др.;
- обсуждение в средствах массовой информации;
- обсуждение проектов интерпретационных актов или уже принятых актов в научной литературе и периодической печати;
- получение экспертных заключений, отзывов, рецензий от органов государственной власти, органов местного самоуправления, научных учреждений и отдельных ученых;
- и другие.
А. А. Иванов применительно к повышению эффективности деятельности арбитражных судов высказывает мысль размещать на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет информацию о готовящихся обзорах судебной практики, постановлениях Пленума, законопроектах, одновременно предлагая
пользователям возможность высказаться в отношении положений
данных документов при помощи электронной почты. В перспективе
же на сайтах судов могут быть организованы тематические форумы,
которые позволят потенциальным или реальным сторонам арбитражных судов, иным лицам открыто обсуждать наиболее острые вопросы, связанные с деятельностью арбитражных судов25.
А. Л. Скрябин
87
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Реализация подобных мероприятий позволит учесть полезные
предложения общественности, связанные с повышением качества и
обеспечением эффективности праворазъяснительных актов, а также
усилить общественный контроль за интерпретационной деятельностью соответствующих субъектов.
В заключение отметим, что проблема факторов обеспечения эффективности актов официального юридического толкования ввиду ее
недостаточной исследованности и безусловной значимости как с
теоретической, так и с практической точки зрения требует дальнейшего всестороннего изучения. Это представляется особенно важным
в условиях возросшей роли интерпретационной практики и ее результатов, выраженных в актах юридического толкования, в правовой системе Российского общества, в частности в обеспечении единообразия и правильности применения нормативных предписаний,
улучшении качества правовой урегулированности общественных отношений, повышении уровня законности и правопорядка в целом.
Примечания
1
Эффективность правовых норм / Кудрявцев В. Н., Никитинский В. И., Самощенко И. С., Глазырин В. В. М., 1980. С. 76.
2
Зелепукин А. А. Проблемы эффективности российского законодательства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 10.
3
Фаткуллин Ф. Н. Проблемы теории государства и права. Казань, 1987. С. 321–
322.
4
Явич Л. С. Право и общественные отношения. М., 1971. С. 136.
5
Ковалев П. В. Государственная поддержка в современной России (общеправовые
и прикладные аспекты): Дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2004. С. 167–168.
6
Лазарев В. В. Эффективность правоприменительных актов. Казань, 1975. С. 100–
101.
7
Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1984. С. 754.
8
Там же. С. 746.
9
См.: Скрябин А. Л. Эффективность актов официального юридического толкования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2005. С. 7–8, 19; Его же. Демократический государственный режим как фактор обеспечения эффективности актов официального юридического толкования // Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества: Сб. науч. тр. / Отв. ред. В. Н. Карташов. Вып. 6. Ярославль,
2006. С. 54–55.
10
См.: Фаткуллин Ф. Н. Указ. соч. С. 321; Эффективность правовых норм. М.,
1980. С. 76–77.
11
См.: Карташов В. Н. Введение в общую теорию правовой системы общества:
Текст лекций. Ч. 1. Ярославль, 1995. С. 32–35; Его же. Теория правовой системы общества: Учеб. пособие. Т. 2. Ярославль, 2006. С. 285–286.
12
См., например: Зелепукин А. А. Указ. соч. С. 10–11; Эффективность правовых
норм. С. 76–139; Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. С. 286–290; Лазарев В. В. Указ. соч. С. 100–111; Максуров А. А. Условия эффективности координа88
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ционной юридической практики // Проблемы теории современного российского права:
Сб. науч. тр. Серия, Право. Вып. 2. М.; Яросл., 2005. С. 131; Тимохов
В. П. Эффективность правоприменительной деятельности (теоретико-прикладной аспект): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2002. С. 16–18.
13
См.: Попинов П. В. Правовые средства регулирования рыночных отношений в современной России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2005. С. 10.
14
См.: Пиголкин А. С. Проблемы развития российского законодательства
// Оценка законов и эффективности их принятия: Материалы межд. семинара, 16–
17 дек. 2002 г., Рязань. М., 2003. С. 138.
15
Послание Президента Российской Федерации Федеральному собранию Российской Федерации от 05.11.2008 г. // Российская газета. 2008. 6 нояб.
16
Соколова Э. Д. Понятие и принципы финансовой деятельности государства и
муниципальных образований // Государство и право. 2007. № 5. С. 95.
17
См.: Милюков А. М. Экономическая функция Российского государства и роль
таможенных органов в ее реализации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владимир,
2006. С. 14–15; Наумова Е. Н. Социальное государство в России: проблемы теории и
практики. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2006. С. 13–14; Родионова
О. В. Социальная функция государства: правовая сущность и проблемы субъектов ее
осуществления на современном этапе // Государство и право. 2006. № 8. С. 98–100.
18
Наумова Е. Н. Указ. соч. С. 11–13; Родионова О. В. Указ. соч. С. 99; Чиркин В. Е. Государство социального капитализма (перспектива для России?) // Государство и право. 2005. № 5. С. 56.
19
См.: Закон Российской Федерации от 26.06.1992 г. № 3132-1 «О статусе судей в
Российской Федерации» // Российская юстиция. 1995. № 11; Федеральный закон от
17.12.1998 г. № 188-ФЗ «О мировых судьях в Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 51. Ст. 6270; Федеральный закон от
10.01.1996 г. № 6-ФЗ «О дополнительных гарантиях социальной защиты судей и работников аппаратов судов Российской Федерации» // Там же. 1996. № 3. Ст. 144; Федеральный закон от 20.04.1995 г. № 45-ФЗ «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» // Там же. 1995. № 17.
Ст. 1455.
20
См.: Постановление VII Всероссийского съезда судей от 04.12.2008 г. «О состоянии судебной системы Российской Федерации и приоритетных направлениях ее
развития и совершенствования» / www.ssrf.ru.
21
См.: Там же; Выступление Президента Российской Федерации Д. А. Медведева
на VII Всероссийском съезде судей URL: http // www.ssrf.ru.
22
См., напр.: Лазарев В. В. Указ соч. С. 106; Шикин Е. П. Факторы, определяющие
эффективность норм права // Советское государство и право. 1973. № 5. С. 104–107.
23
См.: Иванов А. А. О путях повышения эффективности правосудия // Журнал
российского права. 2005. № 12. С. 54.
24
См. например: Зелепукин А. А. Указ. соч. С. 17–18; Карташов В. Н. Юридическая технология или юридическая техника? Некоторые методологические аспекты исследования // Юридическая техника. 2007. № 1. С. 22; Лапаева В. В. Эффективность
закона и методы ее изучения // Эффективность закона (методология и конкретные исследования). М., 1997. С. 43–44.
25
См.: Иванов А. А. Указ. соч. С. 62–64.
А. Л. Скрябин
89
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ю. С. Баринина
аспирантка
Научный руководитель д-р юрид. наук, проф. В. Н. Карташов
Продление действия правовых актов:
проблемы и перспективы
законодательного регулирования
Не получившая должного освещения в науке проблема продления
правовых актов непосредственно связана с фрагментарным подходом в
российском законодательстве к этой теме. Данное обстоятельство довольно негативно сказывается на эффективности правового регулирования общественных отношений в целом.
Всестороннее изучение различных аспектов проблемы продления действия правовых актов должно включать в себя анализ, вопервых, эмпирических источников; во-вторых, теоретических исследований; в-третьих, разработку и их реализацию в правотворчестве;
и, в-четвертых, формулирование рекомендаций по совершенствованию правоприменительной, интерпретационной и правосистематизирующей практик.
На федеральном и региональном уровнях продление действия
нормативного правового акта или его структурных единиц, например, рассматривается как одна из разновидностей внесения изменений в соответствующий акт1. Данное положение является основой
для применения к этим актам следующих правил: а) недопустимо
продлять действие акта, которым уже было продлено его действие,
соответствующие изменения должны быть внесены в основной акт;
б) продление одним актом одновременно действия нескольких правовых актов возможно допустить, если данные акты или вносимые
изменения связаны единой тематикой; в) при необходимости увеличения срока действия правового акта соответствующий текст должен
быть заключен в кавычки; и т. д.
В целях соблюдения лингвистических правил формулирования
текста правовых актов следует избегать использования во внутригосударственной правовой системе заимствованных иностранных терминов «пролонгировать», «пролонгация» при наличии терминов
«продлить», «продление»2. Указанный выше тезис вполне согласуется
с правовой регламентацией данного вопроса, хотя и весьма скудной.
Так, проект Федерального закона «О государственном языке Россий90
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ской Федерации»3 предусматривал, что в целях защиты русского языка от неоправданного заимствования иноязычных слов, терминов и
выражений, засоряющих русскую речь, используются соответствующие им слова, термины и выражения русского языка (ч. 3 ст. 20). В
указанном виде данное положение не было включено в текст закона,
подписанного Президентом. Федеральный закон от 1 июня 2005 г.
№ 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации»4 содержит несколько видоизмененное косвенное правило, согласно которому при использовании русского языка как государственного языка
Российской Федерации не допускается применение слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка, за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке (ч. 6 ст. 1).
Однако, очевидно, нерешенным остается ряд проблем законодательного регулирования вопросов, возникающих при продлении правовых актов. Нормативное закрепление существенных признаков
указанного явления, фиксация правил продления действия юридических актов наряду с регулятивной функцией играют важную роль,
связанную с предупреждением ошибок, пробелов и иных недостатков в праве.
Рассмотрим некоторые аспекты правового регулирования вопросов пролонгации на примере некоторых других государств. Так, в
Законе Республики Беларусь от 10 января 2000 г. № 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» нашли отражение основные понятия и виды нормативных правовых актов Республики
Беларусь, общий порядок их подготовки, оформления, принятия (издания), опубликования, действия, толкования и систематизации5.
Вопрос о действии нормативного правового акта во времени урегулирован в ст. 66, а именно «Нормативный правовой акт действует
бессрочно, если в его тексте не оговорено иное. Временный срок
действия может быть установлен для всего нормативного правового
акта или его частей. В этом случае в нормативном правовом акте (его
части) должны быть указаны срок действия нормативного правового
акта или событие, при наступлении которого нормативный правовой
акт утрачивает силу. По истечении указанного срока или при наступлении указанного в нормативном правовом акте события нормативный правовой акт (его часть) автоматически утрачивает силу. До истечения установленного срока орган (должностное лицо), принявший (издавший) нормативный правовой акт, может принять
Ю. С. Баринина
91
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
решение о продлении действия нормативного правового акта (его
части) на новый срок или о придании ему бессрочного характера»
(выделено автором. – Ю. Б.).
Указом Президента Республики Беларусь от 11 августа 2003 г.
№ 359 «О мерах по совершенствованию нормотворческой деятельности» утверждены «Правила подготовки проектов нормативных
правовых актов»7. Согласно п. 34 данных Правил «подготовка проекта акта о продлении действия акта (его структурных элементов)
осуществляется в случае, если до истечения установленного срока
действия временного акта (его структурных элементов) или
структурных элементов постоянно действующего акта, действие
которых ограничено сроком, государственный орган (должностное
лицо), принявший (издавший) акт, принимает решение о продлении
действия акта (его структурных элементов) на новый срок или о
придании ему бессрочного характера» (выделено автором. – Ю. Б.).
Обратимся к правотворческой практике Республики Казахстан.
Согласно закону этой Республики от 24 марта 1998 г. № 213 «О нормативных правовых актах»7 (статья 39) «временный срок действия
может быть установлен для всего нормативного правового акта или
его отдельной части (отдельных частей). В этом случае должно быть
указано, на какой срок нормативный правовой акт или его часть сохраняет действие. До истечения этого срока орган, издавший акт,
может продлить действие акта на новый срок или придать ему
бессрочный характер» (выделено автором. – Ю. Б.).
Несмотря на ограниченный объем правового регулирования рассматриваемого вопроса, переоценить значение указанных положений
законодательства довольно трудно. На основе толкования даже столь
немногочисленных норм можно выделить следующие существенные
признаки продления действия правовых актов и правила практического применения, подлежащие фиксации на нормативном уровне8.
Во-первых, приведенные выше положения, содержащиеся в законодательстве Республики Беларусь и Республики Казахстан, ограничивают круг правовых актов, действие которых может быть продлено лишь временными актами. Так, в соответствии с принятой
классификацией правовых актов может быть пролонгировано действие лишь тех актов, которые приняты на определенный срок, ограниченный каким-либо событием, датой или периодом времени.
Соблюдение сформулированного выше правила является необходимым, поскольку в противном случае имеет место логическое не92
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
соответствие при продлении действия (т.е. увеличении срока) акта,
принятого на неопределенный срок (срок действия которого не ограничен какой-либо датой или периодом времени).
Рассматриваемое требование, несмотря на свою простоту, не является столь очевидным для уполномоченных субъектов.
Отсутствие в законодательстве Российской Федерации подобного правила способствует возникновению ошибок при продлении действия правовых актов. Подтверждением данного вывода может служить следующий пример. Распоряжением первого заместителя премьера правительства Москвы от 5 сентября 1994 г. № 1611-РЗП был
утвержден перечень социально значимых товаров первой необходимости для предприятий торговли г. Москвы. Данный перечень вступил в силу со дня подписания (п. 1) без указания срока действия, что
позволяет сделать вывод о том, что данный акт по сроку является актом неопределенно длительного действия. В указанном случае принятие акта о продлении действия является излишним, поскольку не
соблюдено важнейшее условие: отсутствует истекающий срок действия правового акта, который может быть продлен. Тем не менее действие указанного выше распоряжения было пролонгировано распоряжением первого заместителя премьера правительства Москвы от
26 декабря 1994 г. № 2509-РЗП9.
Во-вторых, существенным признаком рассматриваемого правового явления является то, что пролонгируемый правовой акт должен
быть действующим, т. е. срок действия акта не должен быть истекшим, указанный акт не должен быть отмененным, признанным недействующим или иным образом утратившим юридическую силу.
Подобное правило косвенно сформулировано в приведенных
выше положениях путем указания на необходимость принятия акта о
продлении «до истечения установленного срока».
При всей позитивности данного положения оно является явно недостаточным для полноценного урегулирования вопроса, поскольку
временный правовой акт может утратить свою силу не только в результате истечения срока действия, а в случае, например, его отмены. Поэтому более целесообразным, по мнению автора, является закрепление
формально следующего требования: «продляемый правовой акт на момент вступления в силу акта о продлении (внесении изменений и т. п.)
должен быть действующим». Указанное правило включает в себя, в
том числе, требование о своевременности продления действия правовых актов10. Своевременность пролонгации как один из аспектов проЮ. С. Баринина
93
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
блемы своевременности в праве – необходимое условие повышения
эффективности правового регулирования общественных отношений. В
целях нормативного упорядочения и синхронизации потребностей развития общества и реальных действий уполномоченных субъектов, закрепление указанных положений в российском федеральном законодательстве будет являться вполне обоснованным и разумным с технологической позиции «шагом».
На федеральном уровне, несмотря на остро осознанную необходимость, обусловленную «серьезнейшими проблемами современного
российского нормотворчества»11, системообразующий закон «О
нормативных правовых актах Российской Федерации» до настоящего
времени так и не принят. Поэтому в указанных условиях выходом из
сложившейся ситуации (недостаточность правового регулирования
вопросов продления действия правовых актов) может служить закрепление сформулированных выше правил в Методических рекомендациях по юридико-техническому оформлению законопроектов,
утвержденных Письмом Аппарата Государственной Думы Российской Федерации от 18 ноября 2003 г. № вн2-18/490. Впоследствии на
указанной основе аналогичные положения могут быть закреплены в
субъектах Российской Федерации. При разработке необходимых
правил продления действия правовых актов следует привлечь различных специалистов (юристов, лингвистов и т. д.), а также, безусловно, учесть опыт подобного нормативного регулирования в других
странах. Наличие единых тщательно проработанных требований будет способствовать повышению уровня качества и эффективности
юридической практики в целом.
Примечания
1
См., например: п. 49 Методических рекомендаций по юридико-техническому
оформлению законопроектов, утв. Письмом Аппарата Государственной Думы Российской Федерации от 18 ноября 2003 г. № вн2-18/490; п. 6.1 Методических правил подготовки проектов законов города Москвы (Приложение к Указу Мэра Москвы от 13
февраля 2006 г. № 11-УМ); п. 42 Правил оформления проектов законов Владимирской
области, подготавливаемых для внесения в Законодательное собрание области, и принятых законов (Приложение к Постановлению Законодательного Собрания Владимирской области от 25 февраля 2004 г. № 45) // Справочная правовая система «ГарантМаксимум».
2
Следует сделать оговорку о том, что в настоящей статье употребление в отдельных случаях термина «пролонгация» обусловлено необходимостью избежать тавтологии при изложении материала.
3
Первоначально проект Федерального закона «О государственном языке Российской Федерации», внесенный депутатами Государственной Думы Федерального Соб94
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
рания Российской Федерации 21 июня 1999 г. принят к рассмотрению протоколом заседания Совета Государственной Думы № 213, впоследствии 20 марта 2001 г. снят с
рассмотрения в связи с отзывом авторами. Затем проект закона вновь принят к рассмотрению протоколом заседания Совета Государственной Думы № 68 от 13 марта
2001 г., 1 июня 2005 г. подписан Президентом Российской Федерации (№ 53-ФЗ)
// Справочная правовая система «ГарантМаксимум».
4
Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. № 23. Ст. 2199.
5
Ресурс Интернет – Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь. URL: http://www.pravo.by/webnpa/text.asp?RN=H10000361. В Российской Федерации, несмотря на призывы научного сообщества, «закон о законах» так и не был
принят. Проект Федерального закона № 96700088-2 «О нормативных правовых актах
Российской Федерации», 4 июня 1996 г. принят к рассмотрению протоколом заседания Совета Государственной Думы № 29, 11 ноября 1996 г. принят Государственной
Думой в первом чтении постановлением № 778-II ГД; 12 мая 2004 г. постановлением
№ 491-IV ГД отклонен и снят с дальнейшего рассмотрения Государственной Думы
// Справочная правовая система «ГарантМаксимум».
6
Ресурс Интернет – Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь. URL: http://www.pravo.by/webnpa/text.asp?start=1&RN=P30300359.
7
Ресурс Интернет. URL: http://www.depjust.kostanai.kz/?what=ofinf&file=02.
8
Подробнее см.: Баринина Ю. С. Правила продления действия правовых актов
// Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества: сб. науч. тр.
/ Отв. ред. В. Н. Карташов. Ярославль, 2007. Вып. 8. Ч. 1. С. 70–75.
9
Справочная правовая система «ГарантМаксимум».
10
Подробнее см.: Баринина Ю. С. Своевременность продления действия правовых
актов // Юридические записки молодых ученых и аспирантов ЯрГУ: сб. статей / Отв.
ред. проф. М. В. Лушникова. Ярославль, 2007. Вып. 7. С. 24–25.
11
Лукьянова Е. А. Закон о законах // Законодательство. 1999. № 11; См. также: Тихомиров Ю. А., Рахманина Т. Н., Хабибулин А. Г. Закон о нормативных правовых актах – актуальная повестка дня // Журнал российского права. 2006. № 5.
Д. С. Котомин
аспирант
Научный руководитель д-р юрид. наук, проф. В. Н. Карташов
Исследование технологии лоббирования
в условиях реализации
программы противодействия коррупции
31 июля 2008 года Президентом РФ был утвержден «Национальный план противодействия коррупции»1. Среди мер по совершенствованию государственного управления в целях предупреждения коррупции в указанном документе содержится пункт об изучении существующего механизма учета интересов политических
партий, социальных групп, юридических и физических лиц при разработке федеральных законов, законов субъектов Федерации и иных
нормативных правовых актов России, а также о подготовке нормаД. С. Котомин
95
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
тивного правового акта, регулирующего лоббистскую деятельность.
В литературе приводятся различные аргументы «за» принятие подобного закона и «против» него. Высказываются сомнения, сможет
ли правовая регламентация лоббистской деятельности снизить уровень коррупции в органах власти, либо такие попытки не окажут
серьезного влияния на реальное положение дел на практике.
Стоит отметить, что в настоящее время понимание лоббистской
деятельности как естественного явления политической, социальной,
юридической и т. п. жизни страны и механизма, защищающего конституционные права и свободы граждан, всё чаще встречается в заявлениях высших государственных чиновников, что позволяет говорить о наметившейся тенденции к отказу от понимания обществом
термина «лоббизма» как синонима коррупции и взяточничества2.
Специальный закон о лоббистской деятельности удачно дополнил антикоррупционный пакет документов, предложенный Президентом РФ.
На наш взгляд, принятие данного закона в настоящее время
должно быть направлено на достижение двух основных целей: вопервых, снижение уровня коррупции в процессе принятия органами
власти решений, во-вторых, включение широких слоев граждан в
процесс выработки таких решений, устранение различных форм проявления правового нигилизма.
В условиях кризиса глобальной экономической и финансовой
систем обе эти цели имеют крайне важное социально-политическое,
идеологическое и юридическое значение. Решение Правительства
РФ об использовании накопленного резервного фонда на нормализацию экономических отношений в стране естественным образом привело к всплеску лоббистской деятельности, целью которой является
получение государственной поддержки. Борьба бизнес-структур за
распределение этих ресурсов, не урегулированная соответствующими нормами о лоббизме и проходящая вне поля зрения широкой общественности, ведется с привлечением самых разнообразных средств
и способов, как законных, так находящихся далеко за рамками права.
Важнейшее значение для лоббистов приобрели специальные антикризисные законы, такие как Федеральные законы «О дополнительных мерах по поддержке финансовой системы РФ»3, «О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в
период до 31 декабря 2011 года»4, изменения, вносимые в Федеральный закон «О Центральном банке РФ»5, а также подзаконные акты,
96
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
принимаемые Президентом РФ, Правительством РФ, министерствами и т. д. При разработке проектов указанных нормативных актов,
являющихся основой распределения финансовой помощи, депутаты
испытывали колоссальное воздействие групп давления, имеющих
целью отражение в них собственных интересов. Необходимость принятия взвешенных решений, отвечающих интересам всего общества,
требует урегулирования процесса лоббирования и пресечения любых
проявлений коррупции в этой сфере.
Очень важным в переходные и критические периоды общественной жизни является вопрос доверия населения к власти, понимание
гражданами действий регулирующих органов. Правовая регламентация лоббистской деятельности, установление прозрачной системы
учета интересов отдельных групп в процессе принятия каждого конкретного нормативного акта помогут отчасти решить эту проблему.
Принимая отдельные антикризисные меры без какого-либо участия населения, без открытых дискуссий по поводу их целесообразности, управляющие органы тем самым способствуют росту социальной напряженности. Любое обострение экономической ситуации
в таких условиях неизбежно повлечет за собой снижение уровня доверия к властям, осложнение внутриполитической и социальной обстановки в стране. Наделение граждан дополнительным механизмом
реализации их конституционного права на участие в управлении делами государства наряду с мерами по повышению внимания населения к принимаемым антикризисным решениям позволит хотя бы отчасти преодолеть существующий барьер между органами власти и
гражданами, установить понимание каждого нормативного акта не
как появившегося извне решения, а как результата общественного
компромисса.
В то же время анализ существующего материала, касающегося
правового регулирования лоббистской деятельности, приводит к выводу о том, что для создания юридической основы такой деятельности необходимы серьезные научные исследования рассматриваемого
вопроса, поскольку без этого будет невозможно принятие качественного и эффективно действующего закона. Несмотря на большое количество работ, посвященных лоббизму, многие исследования носят
поверхностный характер, а предложения по содержанию соответствующего закона не имеют детально проработанной процессуальной
формы, в которой будет осуществляться правовое регулирование
процесса лоббирования.
Д. С. Котомин
97
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Таким образом, в настоящее время мы считаем необходимым
активизировать научные исследования правовой характеристики
лоббизма, преследуя цель практического применения полученных
знаний в выработке рекомендаций по созданию специального нормативного акта. При этом должны быть исследованы не только зарубежный опыт создания и применения подобного законодательства,
но и соответствующие особенности политической системы современной России.
Рассмотрим практику лоббирования с помощью правовой конструкции «юридическая технология». Анализ теоретических и эмпирических источников, посвященных юридическим технологиям,
привел нас к следующей дефиниции. Технология лоббирования – это
основанная на определенных принципах, прогнозах, планах и экспертизах система мыслительных и внешне актуализированных действий (операций) компетентных физических или должностных лиц
(органов), связанная с изданием юридических решений (актов) в интересах конкретных людей (их коллективов, объединений, организаций, союзов и т. п.), в ходе которой оптимально используются необходимые аргументы, доводы и ресурсы (финансовые, трудовые, временные и т. п.), совокупность средств (техника), приемов, способов,
методов и правил (тактика), процессуальные формы и соответствующие типы, виды и подвиды контроля за деятельностью субъектов
и участников лоббирования личных, корпоративных, социальных,
государственных и иных интересов6.
В технологию лоббирования целесообразно включать следующие элементы: а) субъектов, принимающих юридические решения;
б) участников лоббирования; в) объекты (предметы) лоббирования;
г) общесоциальные, технические и специально-юридические средства лоббирования (технику); д) систему приемов, способов, методов,
методик и правил оптимального использования средств лоббирования (тактику); е) долгосрочные планы и прогнозы (стратегические);
ж) систему мыслительных и актуализированных вовне действий и
операций, направленных на достижение нужных результатов; з) процессуальную форму, включающую стадии, производства и режимы;
и) показатели, характеризующие качество и эффективность лоббирования; к) ресурсообеспеченность лоббирования, т. е. временные, финансовые и иные затраты на эту деятельность; л) виды, формы, средства и методы контроля и надзора за законностью процесса лоббирования7.
98
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Особое внимание при этом необходимо уделить вопросам объекта (предмета) лоббирования. Большинство исследователей под объектами лоббирования понимают органы государственной власти (конкретных должностных лиц), на которые субъекты лоббирования осуществляют воздействие с целью принятия того либо иного решения,
соответствующего их личным либо представляемым ими интересам8.
Однако, исследуя объекты лоббирования, нельзя ограничиваться
лишь органами власти и должностными лицами, на которые субъектами лоббистской деятельности осуществляется воздействие. Объекты лоббирования необходимо рассматривать многоступенчато. Первичным, непосредственным объектом данной деятельности выступают общественные отношения, которые субъекты пытаются
опосредованно урегулировать определенным выгодным для них образом, для чего и вступают в правоотношения, оказывают воздействие
на правотворческие или иные органы. В качестве предметов выступают конкретные материальные и духовные блага. Урегулирование
общественных отношений определенным выгодным для субъектов
лоббирования способом осуществляется в результате принятия соответствующих правотворческих решений или отказа от их принятия.
Данные решения необходимо рассматривать по-разному, а именно:
как элементы объекта лоббирования; его правовое средство (способ и
т. п.); юридический результат и т. д. Например, издание определенного нормативного акта регулирует общественные отношения выгодным для субъектов лоббирования образом, в результате которого они
получают определенные ресурсы (заказы, финансы и т. д.)
Совокупность средств лоббирования составляет его технику. На
наш взгляд, необходимо выделять три разновидности средств, составляющих эту технику: общесоциальные, специально-юридические и
технические средства.
Общесоциальные средства, составляющие технику лоббирования, не имеют каких-либо специфических отличий от технологий
иных правовых процессов. Однако, как и в других видах юридической деятельности, данная часть технического инструментария является основой процесса лоббирования. К таким средствам необходимо
относить буквы, знаки препинания, понятия, суждения, слова, словосочетания, предложения, языки и т. д.9
Процесс лоббирования в правотворческой деятельности немыслим без использования специально-юридических инструментов. К
Д. С. Котомин
99
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ним относятся юридические определения, научные категории, законы, выработанные в юридической науке и практике.
Широкое применение в ходе лоббирования находят собственно
технические средства. В частности, среди них необходимо выделить
разнообразную компьютерную и оргтехнику, соответствующие программы, средства связи, копирования, интернет и т. п.
Под тактикой лоббирования следует понимать искусство правильно и грамотно управлять участниками процесса лоббирования,
оптимально организовывать соответствующие действия и операции,
наиболее целесообразно использовать общесоциальные, специальноюридические и технические средства для достижения поставленных
целей (частных и промежуточных, ближайших и второстепенных и
т. п.).
Когда речь идет о достижении главных, наиболее существенных,
окончательных задач и целей лоббистской деятельности, то в данном
случае имеется в виду стратегия лоббирования.
Тактика является одним из наиболее важных элементов в структуре технологии лоббирования. Умение правильно выстроить деятельность по оказанию воздействия на управленческие органы есть
основа успешной реализации прав и законных интересов субъектов
лоббирования.
Цели, которые преследуются в ходе лоббисткой деятельности,
достигаются в определенной процессуальной форме. Форма лоббистской деятельности зависит от многих факторов, например политико-правовой практики в конкретной стране, потенциальных возможностей субъекта, особенностей объекта лоббирования. Тщательное
изучение процессуальных форм лоббизма в зарубежных странах, их
положительных и отрицательных сторон позволит создать нормативный акт, наилучшим образом отвечающий интересам общества.
Качественная характеристика процесса лоббирования должна
отражать существенные признаки, свойства, особенности, отличающие данное явление от других и придающие ему ценность (при законном лоббировании) либо антиценность, когда лоббизм приносит
вред людям, их коллективам, организациям и т. д.) С целью определения качества лоббирования, как и для установления качества иных
процессов, необходимо выяснить компетентность субъектов и участников данной деятельности, оптимальность их действий (операций),
используемых средств (техники), способов (тактики), эффективности
100
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
экспертиз, планирования и прогнозирования, процессуальных форм,
контроля и т. д.10
Все эти показатели находятся в постоянном взаимодействии.
Например, низкая культура (экономическая, политическая, правовая,
юридическая и т. д.) лиц, осуществляющих воздействие на правотворческий орган, отсутствие у них соответствующего опыта (знаний, умений, навыков, мастерства и т. п.) чаще всего приводят к неправильному применению средств и способов, ошибочному составлению планов и прогнозов, отрицательным результатам.
Вопрос о качестве осуществления лоббистской деятельности
должен рассматриваться применительно ко всем элементам её технологии и технологии лоббирования в целом.
Как любую другую деятельность, лоббирование целесообразно
осуществлять в том случае, если существует уверенность (или хотя
бы определенная доля вероятности) в достижении стоящей перед
субъектами цели. Для этого необходимо рассчитывать эффективность реализуемого лоббистского проекта. Эффективность рассматривается в науке как соотношение между фактическим результатом и
теми целями, которые поставлены в конкретной деятельности. Помимо этого необходимо изучение форм, в которых осуществлялось
влияние на компетентный орган, какие при этом использовались
средства, приемы, методы, поскольку мы говорим не только об эффективности «конечного продукта», но и об эффективности всей
деятельности в целом. Для установления эффективности лоббирования необходимо изучение внешних обстоятельств, усложняющих
достижение целей, стоящих перед субъектом, включая процессы
контрлоббирования, а также обстоятельств, облегчающих их достижение. Если при множестве противодействующих обстоятельств
достигается необходимый результат, это говорит о высокой эффективности осуществления лоббистской деятельности.
Под ресурсообеспеченностью лоббирования необходимо понимать затраты на лоббистскую деятельность. Среди основных можно
выделить научные, организационные, временные, материальные,
финансовые, трудовые, юридические затраты. Все рассмотренные и
другие виды затрат, образующие ресурсообеспеченность процесса
лоббирования в целом, тесно связаны и находятся в постоянном
взаимодействии. Только их взаимосвязь создает базу для эффективного лоббирования.
Д. С. Котомин
101
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Вопрос контроля и надзора за законностью процесса лоббирования имеет особую актуальность в свете неоднозначного понимания
самого явления лоббирования в современном обществе. Поскольку
многие связывают его с сугубо негативным воздействием на осуществление органами государственной власти своих полномочий, гарантии законности этого процесса являются основополагающими
для изменения отношения общества к самому явлению лоббизма. В
настоящее время нельзя говорить о полноценном осуществлении
контрольной и надзорной деятельности за соблюдением законности
процесса лоббирования. Лишь отдельные противоправные формы, в
которых может осуществляться воздействие на органы власти (взяточничество, применение угрозы, насилия и др.), влекут за собой
применение мер юридической ответственности на основании общих
норм уголовного, административного и иного законодательства, что
явно недостаточно для полноценного правового регулирования данной деятельности.
Примечания
1
См.: Национальный план противодействия коррупции, утв. Президентом РФ от
31.07.2008 № Пр-1568 // Российская газета. 2008. 5 авг.
2
См., напр.: Лоббизм признают законным // Коммерсант. 2008. 17 нояб.
3
ФЗ от 13.10.2008. № 173-ФЗ «О дополнительных мерах по поддержке финансовой системы РФ» // Российская газета. 2008. 14 окт.
4
ФЗ от 27.10.2008. № 175-ФЗ «О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2010 года» // Там же. 28 окт.
5
ФЗ от 10.07.2002. № 86-ФЗ «О Центральном банке РФ (Банке России)»
// Российская газета. 2002. 13 июля. См. также: ФЗ от 13.10.2008. №171-ФЗ «О внесении изменений в статью 46 ФЗ "О Центральном банке РФ (Банке России)"» // Там же.
2008. 14 окт.; ФЗ от 27.10.2008. № 176-ФЗ «О внесении изменений в ФЗ "О Центральном банке РФ (Банке России)" и статью 12 ФЗ "О рынке ценных бумаг"»// Там же.
28 окт.
6
Ср.: Карташов В. Н. Юридическая технология или юридическая техника? Некоторые методологические аспекты исследования // Юридическая техника. 2007. № 1.
С. 17; Его же. Место и роль интерпретационной техники и тактики в технологии юридического толкования // Актуальные проблемы теории и истории правовой системы
общества. Ярославль, 2007. С. 4–6.
7
Следует иметь в виду, что правотворческие технологии и технология лоббирования занимают различные места и играют различные роли в правовой системе общества, что должно отражаться на специфике их элементного состава, а именно: техниках,
тактиках, стратегиях, ресурсах, результатах, качественных параметрах их деятельности, процессуальных формах, видах контроля и т. д.
8
См., напр.: Толстых П. А. GR. Практикум по лоббизму в России. М., 2007. С. 18;
Исаков В. В. Конституционно-правовые основы лоббизма в РФ: Автореф. дис. …
канд. юрид. наук. Владивосток, 2004. С. 11 и др.
102
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
9
См.: Бахвалов С. В. Законодательная технология (некоторые аспекты теории и
методологии): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2006. С. 16.
10
См.: Карташов В. Н. Юридическая технология или юридическая техника? Некоторые методологические аспекты исследования. С. 22.
Н. В. Вантеева, Л. А. Гречина
Н. В. Вантеева
канд. юрид. наук, доц.
Л. А. Гречина
канд. юрид. наук, доц.
Актуальные вопросы судебного обжалования
решений и действий (бездействия)
органов местного самоуправления
Конституция РФ гарантирует каждому судебную защиту его
прав и свобод, в том числе возможность обжалования в суд решений
и действий (бездействия) органов государственной власти, органов
местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц.
Впервые право на судебную жалобу было закреплено в ст. 58
Конституции СССР 1977 г., согласно которой действия должностных
лиц, государственных и общественных органов, совершенные с нарушением закона, с превышением полномочий, ущемляющие права
граждан, могут быть в установленном законом порядке обжалованы
в суд. Однако данная конституционная норма в течение длительного
времени (до принятия первого закона об обжаловании в 1987 г.) не
находила своего дальнейшего развития в специальном законодательстве, что лишало граждан возможности реализовать право на судебную защиту. Закон СССР от 02.11.1989 г. «О порядке обжалования в
суд неправомерных действий органов государственного управления
и должностных лиц, ущемляющих права граждан» устанавливал ряд
существенных ограничений в реализации права на жалобу. Например, обжаловались только действия органов государственного
управления и должностных лиц; невозможно было обжаловать нормативные акты органов исполнительной власти; предусматривался
предварительно административный порядок обжалования, прежде
чем обратиться с жалобой в суд1. И только Закон РФ от 27.04.1993 г.
«Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и
Н. В. Вантеева, Л. А. Гречина
103
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
свободы граждан» существенно расширил право на судебную защиту, сделав его абсолютным и практически не ограниченным правом
каждого человека.
В частности, сегодня возможно обжаловать решения и действия
(или бездействие) органов государственной власти, органов местного
самоуправления, общественных объединений и должностных лиц непосредственно в суд (ч. 2 ст. 46 Конституции РФ), минуя административный (досудебный) порядок рассмотрения дела.
На особую роль данной конституционной нормы обратил внимание и Президент РФ в своем Послании Федеральному Собранию,
подчеркнув, что в настоящее время «расширена компетенция судов,
связанная с рассмотрением жалоб на действия госорганов и должностных лиц, а также с возмещением вреда, причиненного их незаконными действиями»2.
Указанные и иные обстоятельства делают институт судебного
обжалования решений и действий (бездействия) органов и должностных лиц государственной власти и местного самоуправления широко востребованным и весьма эффективным.
Остановимся на некоторых актуальных вопросах, возникающих
при рассмотрении судами дел в порядке обжалования решений и
действий (бездействия) органов и должностных лиц местного самоуправления.
1. Эффективность судебной защиты прав во многом зависит от
знания соответствующих положений материального и процессуального законодательства, а также практики их применения.
Исходя из особенностей юридической природы нормативных и
ненормативных правовых актов, законодатель установил различия в
порядке их судебного обжалования. Так, нормами гл. 24 ГПК РФ определен порядок оспаривания нормативных правовых актов, за исключением подведомственных арбитражному суду, гл. 25 ГПК РФ –
решений и действий (бездействия) органов государственной и муниципальной власти. Аналогичным образом законодатель поступил, закрепляя соответствующие положения в АПК РФ.
В действующем праве нет легальных дефиниций муниципального нормативного и ненормативного правовых актов, а потому суды
при решении вопроса о природе оспариваемого акта исходят из содержащегося в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от
20.01.2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие ГПК РФ»3 определения нормативно104
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
го правового акта как изданного в установленном порядке акта управомоченного на то органа государственной власти, органа местного
самоуправления или должностного лица, устанавливающего правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного
круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные
правоотношения, предусмотренные актом.
Несмотря на наличие ориентиров в актах официального толкования, в юридической практике достаточно часто допускаются
ошибки при определении вида муниципального правового акта и
заявителями, и судами.
Так, в решениях Рыбинского городского суда Ярославской области относительно юридической природы оспариваемых постановлений Главы Рыбинского муниципального округа «Об утверждении
Временного положения по порядку приемки в эксплуатацию законченных строительством объектов капитального строительства и подготовки разрешения на ввод объектов в эксплуатацию на территории
Рыбинского муниципального округа» и «Об утверждении Временного положения о порядке перевода помещений» отмечается обязательность данного правового акта для определенного круга лиц4.
Кировский районный суд г. Ярославля, давая оценку постановлению мэра города «О регулировании трудовых отношений с руководителями муниципальных унитарных предприятий и муниципальных учреждений г. Ярославля», речь в котором идет о делегировании
различным категориям руководителей права назначения на должность и освобождения от должности, заключения трудовых договоров с руководителями муниципальных унитарных предприятий, муниципальных учреждений, также пришел к выводу, что оно «не устанавливает правила поведения, обязательные для неопределенного
круга лиц, а направлено на определение полномочий определенных
должностных лиц при назначении на должность и освобождении от
должности руководителей муниципальных предприятий и учреждений, не является нормативным правовым актом»5.
Вместе с тем в юридической науке отмечается, что нормативные
правовые акты отличаются от индивидуальных тем, что относятся не
к отдельному случаю или лицу, а к тому или иному виду действий,
отношений и лиц; содержащиеся в них нормы осуществляются неоднократно, то есть всякий раз, когда налицо условие для их реализации; не прекращают своего действия исполнением предписания в каН. В. Вантеева, Л. А. Гречина
105
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ждом отдельном случае6. По мнению А. В. Мицкевича, в нормативном правовом акте не обязательно должны присутствовать все указанные признаки; существует возможность их различного сочетания7.
Поэтому представляется необходимым во избежание ошибок в
тексте Федерального закона от 06.10.2003 г. № 131-ФЗ «Об общих
принципах организации местного самоуправления в РФ»8 (далее – ФЗ
№ 131) четко обозначить признаки муниципального нормативного и
ненормативного правовых актов.
2. В литературе отмечается тенденция значительного расширения судебного контроля за нормотворческой деятельностью государственных и муниципальных органов, поскольку судебная власть получила право контроля за правовым содержанием всех нормативных
актов, издаваемых органами законодательной и исполнительной власти9. Данная тенденция проявляется и в работе судов Ярославской
области (в 2004 г. судами Ярославской области рассмотрено 27 дел
об оспаривании нормативных правовых актов, в 2005 г. – 49 дел, за
первое полугодие 2006 г. – 17 дел; причем в каждом третьем случае
требования заявителей удовлетворялись)10.
При обращении в суд за защитой прав и свобод, нарушенных муниципальным нормативным правовым актом, необходимо иметь в виду, что судебный нормоконтроль в РФ является не предварительным
(превентивным), а последующим (репрессивным)11. Иными словами, в
порядке, установленном гл. 24 ГПК РФ, не могут оспариваться проект
нормативного правового акта; решение законодательного органа о его
принятии или отклонении; недействующий нормативный правовой
акт или его часть (в том числе акт, не вступивший в силу, отмененный
органом или должностным лицом, его издавшим, утративший силу в
связи с ограничением его действия временными рамками, указанными
в самом акте, а также формально не отмененный, но фактически не
действующий в силу издания более позднего акта), как не порождающие правовых последствий и не влекущие нарушений охраняемых законом прав и свобод заявителя и других лиц12.
Между тем граждане нередко обжалуют не вступившие в законную силу акты органов муниципальной власти. Так, К. обратился в
Тутаевский городской суд с заявлением об оспаривании ряда решений Муниципального Совета Тутаевского муниципального района и
действий по их принятию. В связи с тем, что оспариваемые действия
и решения не отвечают ни требованиям ст. 251, ни условиям ст. 255
ГПК РФ, определением судебной коллегии по гражданским делам
106
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Ярославского областного суда производство по делу было прекращено. Оспариваемые решения, как указал суд, относятся к нормативным правовым актам, которые не были опубликованы (обнародованы) и не вступили в силу, а потому не затрагивают права, свободы
и законные интересы заявителя13.
3. Требуя признания нормативного правового акта органа
(должностного лица) местного самоуправления противоречащим
иному, имеющему большую юридическую силу, нормативному правовому акту, следует учитывать также, какие обстоятельства станут
предметом судебной проверки.
В ходе рассмотрения дел указанной категории суды проверяют
содержание оспариваемого акта и выясняют порядок его принятия.
Возникает вопрос: что включает в себя понятие «порядок принятия
акта» и какого рода нарушения порядка принятия акта могут служить основанием для постановки под сомнение его легитимности?
В связи с тем, что данный вопрос не решен в законодательстве
(некоторые ориентиры установлены лишь применительно к изданию
уставов муниципальных образований в п. 2 ч. 6 ст. 44 ФЗ № 131), соответствующие критерии выработала судебная практика.
Первоначально суды при оценке законности порядка принятия
оспариваемого правового акта исходили из того, принят ли он в пределах компетенции органа (должностного лица) государственной
власти (местного самоуправления); был ли правомочен состав коллегиального органа при принятии акта; соблюдена ли установленная
законодательством процедура издания акта (имело ли место в необходимых случаях опубликование проекта акта, достигнуто ли требуемое законодательством большинство голосов при принятии акта
и т. п.), опубликования (обнародования) и вступления его в силу14.
Для того чтобы какое-либо решение либо юридически значимое действие было признано незаконным ввиду нарушения процедуры его
принятия (совершения) необходимо, чтобы допущенные нарушения
законодательства были признаны судом грубыми15.
Верховный Суд РФ обобщил имевшуюся практику и разъяснил,
что термин «порядок принятия нормативного правового акта» включает в себя, во-первых, полномочия органа (должностного лица) на
издание нормативных правовых актов и их пределы; во-вторых,
форму (вид), в которой орган (должностное лицо) вправе принимать
нормативные правовые акты; в-третьих, предусмотренные правила
введения нормативных правовых актов в действие, в том числе праН. В. Вантеева, Л. А. Гречина
107
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
вила их опубликования. При этом в ходе проверки порядка принятия
оспариваемого нормативного правового акта следует выяснять соблюдение существенных положений законодательства, регулирующих процедуру принятия актов данного вида16. Иными словами, нарушение, например, положений регламента представительного органа муниципального образования о необходимости предварительного
обсуждения проекта решения на заседании соответствующей профильной депутатской комиссии не будет являться основанием признания акта недействительным.
4. В работе судов нередки также случаи оспаривания незаконных действий (бездействия) органов (должностных лиц) муниципальной власти в порядке гл. 25 ГПК РФ и вынесения решений об
удовлетворении заявленных требований.
В Ярославской области, например, «активно» бездействуют главы
ряда муниципальных образований, выражая свое несогласие с тем или
иным изданным представительным органом нормативным правовым
актом (об утверждении бюджета, устава муниципального образования
и пр.), отказом его подписать и совершить иные предписываемые законом действия. Так, в Тутаевском муниципальном районе Глава не исполнял предусмотренной ч. 13 ст. 35 ФЗ № 131 обязанности по подписанию решения Муниципального совета района «О внесении изменений в Устав Тутаевского муниципального района Ярославской
области» до тех пор, пока судом не было признано незаконным его
бездействие и постановлено обязать Главу района подписать вышеназванное решение17.
Муниципальный правовой акт о внесении изменений и дополнений в устав муниципального образования подлежит обязательной государственной регистрации в органах юстиции. Федеральный Закон
от 21.07.2005 г. № 97-ФЗ «О государственной регистрации уставов
муниципальных образований»18 в ст. 3 обязанность передать соответствующие документы в регистрирующий орган закрепляет за главой муниципального образования.
Вопреки требованиям закона главы муниципальных образований
продолжают бездействовать, не опасаясь привлечения к каким-либо
мерам ответственности, поскольку санкций за данное деяние ни федеральное законодательство, ни законодательство Ярославской области
не устанавливает19. Меры прокурорского реагирования (объявление
предостережения о недопустимости нарушения закона, вынесение
представления об устранении нарушений закона, возбуждение дела об
108
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
административном правонарушении за невыполнение законных требований прокурора и пр.) оказываются нерезультативными.
Сдвинуть ситуацию с «мертвой точки» в состоянии только суд
путем вынесения очередного решения, обязывающего главу муниципального образования совершить действия по направлению документов в регистрирующий орган. Ответственность главы муниципального образования в виде отрешения его от должности в соответствии со
ст. 74 ФЗ № 131 может наступить лишь в случае непринятия мер по
исполнению указанного судебного акта.
5. Нерешенность в законодательстве отдельных вопросов может
создать препятствия осуществлению судебной защиты. Так, заявление об оспаривании незаконных решений и действий (бездействия)
муниципальных органов должно содержать сведения о том, какие
права и свободы лица нарушены, в чем конкретно заключается нарушение или угроза нарушения указанных прав и свобод. Иначе последует отказ в его (заявления) принятии (если оспаривается акт,
очевидно не затрагивающий права и свободы гражданина), либо оно
будет оставлено без движения.
При оспаривании решений органов местного самоуправления по
вопросам социальной защиты населения, утверждения тарифов на
жилищно-коммунальные услуги и т. п. проблем с обоснованием наличия нарушений прав граждан обычно не возникает.
В правовой науке утверждается, что органы (должностные лица)
местной власти и граждане вправе обратиться в суд также в случае
нарушения прав местного самоуправления. Судебная защита прав
местного самоуправления по инициативе первых не встречает юридических препятствий (они вправе обращаться в суд не только по основаниям нарушения их компетенции, но и по основаниям нарушения оспариваемым актом других прав местного самоуправления20).
Защита же рассматриваемых прав по инициативе граждан вызывает ряд затруднений. А. Сергеев, в частности, отмечает, что в ГПК
РФ «не получила развития и должного нормативного закрепления
идея о том, что нарушение прав местного самоуправления неизбежно
влечет нарушение прав каждого жителя соответствующего муниципального образования, что дает им право обращаться в суд без дополнительных доказательств нарушения их субъективных прав. Остается рассчитывать, что суды в своей деятельности будут руководствоваться непосредственно нормами ст. 46, 130 и 133
Конституции РФ»21.
Н. В. Вантеева, Л. А. Гречина
109
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Анализ практики судов Ярославской области, однако, не оправдывает этих надежд. Случаи отказа в принятии заявления со
ссылкой на то, что «правовой акт не затрагивает права, свободы и
законные интересы заявителя», весьма распространены. Так, определением Рыбинского городского суда Т. было отказано в принятии заявления, так как оспоренное решение Муниципального Совета г. Рыбинска «О решении вопросов местного значения» регулирует только вопросы по организации деятельности органа
местного самоуправления и никоим образом не касается гражданина, оспорившего его22.
В связи с этим представляется необходимым уточнение как в
ФЗ № 131, так и в процессуальном законодательстве порядка участия граждан в судебном процессе в случае нарушения прав местного самоуправления. Кроме того, имеет смысл определить в законе критерии нарушения прав и законных интересов местного самоуправления23 в целях более эффективной их защиты.
Примечания
1
См. подробнее: Права человека / Под ред. Е. А.Лукашевой. М., 1999.
Послание Президента РФ Федеральному Собранию от 05.11.2008 г. // Российская
газета. 2008. 6 нояб.
3
См.: Российская газета. 2003. 25 янв.
4
См.: Справка о результатах обобщения практики рассмотрения судами Ярославской области гражданских дел об оспаривании нормативных правовых актов / Ярославский областной суд. Ярославль, 2006. С. 2.
5
Архив Кировского районного суда г. Ярославля. Д. № 23-40/07.
6
См. подробнее: Карташов В. Н. Теория правовой системы общества: учеб. пособие: В 2 т. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 120; Правовое обеспечение местного самоуправления: Сфера ведения представительного органа муниципального образования / Под
общ. ред. М. А. Якутовой. М., 2007. С. 578–579.
7
См.: Мицкевич А. В. Акты высших органов Советского государства. М., 1967.
С. 42–50.
8
См.: Собрание законодательства РФ. 2003. № 40. Ст. 3822.
9
См.: Паршина Т. Понятие и виды судебного контроля за законностью правовых
актов (общеправовой аспект) // Российский судья. 2006. № 3. С. 21.
10
См.: Справка о результатах обобщения практики рассмотрения судами Ярославской области гражданских дел об оспаривании нормативных правовых актов. С. 1.
11
См. подробнее: Паршина Т. Указ. соч. С. 21–25.
12
См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2007 г. № 48 «О
практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. № 1.
13
См.: Архив Тутаевского городского суда Ярославской области. Д. № 33–41/07.
14
См., например: Определение Верховного Суда РФ от 27.12.2002 г. № 46-Г02-26
// Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 10; Определение Верховного Суда РФ от
2
110
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
26.06.2003 г. № 57-Г03-2 // СПС КонсультантПлюс; Определение Верховного Суда РФ
от 23.02.2001 г. № 50-Г01-4 // Там же.
15
См., например: Определение Верховного Суда РФ от 28.02.2003 г. № 5-В03-28
// Там же.
16
См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2007 г. № 48
«О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов
полностью или в части». П. 17, 19.
17
См.: Архив Тутаевского городского суда Ярославской области. Д. № 33-41/07.
18
См.: Собрание законодательства РФ. 2005. № 30. Ст. 3108.
19
См. подробнее: Вантеева Н. В. Правонарушения и ответственность органов и
должностных лиц местного самоуправления // Юридические записки Ярославского
государственного университета им. П. Г. Демидова / Под ред. В. Н. Карташова,
Л. Л. Кругликова, М. В. Лушниковой. Ярославль, 2008. Вып. 12. С. 66–67.
20
См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2007 г. № 48
«О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов
полностью или в части». П. 6.
21
См.: Сергеев А. Судебная защита прав местного самоуправления // Законность.
2006. № 2. С. 47.
22
См.: Справка о результатах обобщения практики рассмотрения судами Ярославской области гражданских дел об оспаривании нормативных правовых актов. С. 5.
23
См. подробнее: Рекомендации круглого стола на тему «Проблемы законодательного регулирования судебной защиты прав местного самоуправления в Российской
Федерации» // Государственная власть и местное самоуправление. 2005. № 12.
М. В. Сметанина
аспирантка
Научный руководитель д-р юрид. наук, проф. В. Н. Карташов
Взаимосвязь информационного
и правового пространств
Существует мнение, что «правовое пространство нашей страны не
ограничивается рамками ее государственной территории»1. Это связывается с расширением участия России в делах мирового сообщества,
сопровождаемым увеличением удельного веса международноправового регулирования, а также с включением России в глобальное
информационное пространство. Данная позиция является обоснованной и позволяет определить интегративную роль правового пространства как юридической категории.
И. Л. Бачило, указывает на то, что «создание глобальных информационных сетей и необычайно широкое распространение информационных коммуникаций привело к появлению новых факторов, позволяющих говорить о качественном изменении не только в
технической и технологической сфере, но и в системе проявления
М. В. Сметанина
111
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
признаков государства»2. К числу этих факторов он относит: а) прозрачность географических и геополитических границ государств при
международном информационном обмене; б) глобализацию информационных потоков и формирование малоуправляемых и малоконтролируемых государством способов и средств информационного
обмена; в) расширение возможностей непосредственного контакта
между социальными и политическими группами; г) «столкновение»
национальных информационных законодательств стран и необходимость их гармонизации и унификации. То есть в эпоху всеобщей информатизации единая информационная среда (пространство) становится одним из важнейших государствообразующих и правообразующих признаков3.
Под информационным пространством страны понимается совокупность информационных ресурсов и информационной инфраструктуры, позволяющая на основе единых принципов и по общим
правилам обеспечивать безопасное информационное взаимодействие
государств, организаций и граждан при их равнодоступности к открытым информационным ресурсам, а также максимально полное
удовлетворение их информационных потребностей на всей территории государства при сохранении баланса интересов на вхождение в
мировое информационное пространство и обеспечения национального информационного суверенитета4.
По мнению В. А. Копылова, в настоящее время сформировалось
некое мировое информационное пространство, составляющее основу
информационного общества. Именно в нем действуют крупные информационные конгломераты, объединяющие системы создания информации и сети ее распространения, функционируют глобальные
сети, охватывающие территории большинства стран мира5. Как указывает автор, информационное общество – это общество, в котором:
а) персональные компьютеры, подключенные к трансграничным информационным сетям, входят в каждый дом; б) возникают новые
формы и виды деятельности в информационных сетях (например,
торговля, творчество и др.); в) каждый член общества имеет возможность своевременно и оперативно получить с помощью информационных сетей любую информацию из любого государства, находясь в
любой точке географического пространства; г) предоставляется уникальная возможность мгновенной коммуникации каждого члена общества с каждым отдельным членом общества и каждого со всеми
вместе; д) трансформируется деятельность средств массовой инфор112
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мации по формам создания и распространения информации, формируется новая среда – мультимедиа; е) исчезают географические и
геополитические границы государств в рамках информационных сетей, происходит «столкновение» законодательств различных стран
мира6.
Кроме того, В. А. Копылов использует понятие «информационная сфера (среда)» (см. рис.).
окружающая действительность
предметная область
создания и применения
информационных систем,
информационных
технологий и средств их
б
предметная область
создания и применения
средств и механизмов
информационной
безопасности
предметная область создания и
распространения исходной и производной информации
предметная область потребления информации
предметная область формирования информационных ресурсов,
подготовки
информационных
продуктов, предоставления информационных услуг
Рис. Информационная сфера
Информационная сфера, по мнению В. А. Копылова, подразделяется на три основные предметные области (два сектора и овальный
прямоугольник на рисунке) и две обеспечивающие области (прямоугольник на рисунке)7. Верхний сектор – это предметная область создания и распространения исходной и производной информации, нижний сектор – предметная область формирования информационных ресурсов, подготовки информационных продуктов, предоставления
информационных услуг8.
И. М. Рассолов пишет, что многочисленные взаимозаменяемые
термины (информационное пространство, виртуальное пространство,
информационная сфера (среда) и др.) служат тому, чтобы указывать
на такие понятия, как «всемирная паутина», «ткань», «мировая инМ. В. Сметанина
113
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
фраструктура информации», «информационная магистраль» и т. д.
Все они родились в результате взаимопроникновения информатики и
телекоммуникаций. В таких условиях появился интернет – сеть или
инфраструктура сети9.
И. М. Рассолов вводит также термин «виртуальное пространство». Этот термин, по его мнению, первоначально появился для того,
чтобы описать новый цифровой мир. Предполагалось перенести восприятие окружающей среды, которое имело человечество, в виртуальный мир, противопоставляя его реальному физическому миру10. К
основным характерными чертам виртуального пространства
И. М. Рассолов относит следующие.
1. Отсутствие географических границ. Наиболее характерный
атрибут виртуального пространства – то, что географические границы здесь не играют никакой роли. Виртуальное пространство – это
электронное информационное пространство коммуникаций, превосходящее границы. Оно не является локальным, т. е. многотерриториальным, а имеет межтерриториальный, всеобщий и глобальный характер11. Территориальные границы ограничивают определенные зоны, где применяются системы разнообразных юридических норм.
Развитие виртуального пространства делает общедоступными коммуникации и ставит под вопрос применение законов в рамках физических и географических границ. Это позволяет сделать вывод о том,
что мировой, глобальный характер виртуального пространства не
приспособлен к каким-либо географическим границам.
2. Анонимность в виртуальном пространстве. Природа виртуального пространства дает пользователям возможность быть абсолютно подвижными, мобильными. Пользователь может осуществлять свою информационную деятельность из любой точки мира, отправляя и получая любую информацию. Источник происхождения
информации бывает скрытым или закодированным. Потребитель
может иметь псевдоним или электронную идентификацию личности,
отличную от его реальной идентификации. Это приводит к мысли о
том, что возможно использование виртуального пространства для
избежания законной ответственности. Сегодня это особенно заметно
в отношении злоупотреблений авторскими правами и т. д.
3. Возможность «ускользать» от контроля. Это другой аспект
мобильности пользователей. Он связан с множеством и разнообразием ресурсов. Все это позволяет пользователям менять юрисдикционную компетенцию и перемещаться под юрисдикцию более благопри114
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ятных норм, т. е. подчиняться наиболее выгодным правилам и контролю. Таким образом, пользователи могут выйти из режима, определенного законом, чтобы избежать выявления правонарушений, а
тем более уйти от ответственности за их совершение12.
4. Иерархия и структурные зоны. Виртуальное пространство
включает иерархию различных участников (посредников, учреждений регистрации доменных имен и т. д.). Кроме того виртуальное
пространство разделено на зоны, посредством которых «архитектура» всемирной сети позволяет или запрещает доступ к некоторым
товарам и услугам (правовым и т. п.) или их распространению.
5. Растущее взаимодействие, интерактивность и динамизм.
Природа и характер отношений, складывающихся в виртуальном
пространстве, влияют на развитие права. Например, растущий динамизм коммуникаций в будущем приведет стороны к необходимости
выработки новых средств решения конфликтов.
Эти характеристики виртуального пространства влияют на концепцию построения права и правовой системы общества, поскольку
появление, распространение и развитие мировых сетей разрушает
связи между географическим местом (физическим местоположением)13.
Исходя их указанных и иных концепций можно сделать вывод о
том, что информационное пространство (сфера, среда и т. п.) является важным фактором обеспечения системного взаимодействия в различных государствах. Именно за счет улучшения информационных
взаимодействий, по мнению большинства авторов, обеспечивается
не только интеграция экономик и культур различных стран, но и интеграция их информационных пространств в единое мировое информационное пространство14.
Некоторые авторы (А. Морозов, И. Полопанова и др.) признают
существование международного информационного пространства, но
указывают на то, что на сегодняшний день оно еще не создано. В настоящее время оно представлено в виде региональных (субрегиональных) систем или систем международных организаций15. Действительно, формирование международного информационного пространства – это очень длительный процесс. На протяжении
нескольких десятилетий во многих странах, в том числе и в Российской Федерации, активно развиваются процессы информатизации,
формируется нормативная основа информационного права и правовой системы общества. Однако в разных странах этот процесс идет
М. В. Сметанина
115
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
различными темпами. Возникают две модели: модель модернизации,
свойственная для цивилизованных стран, и модель «догоняющего
развития»16. На фоне столкновения этих моделей возникают схемы
для правовой сферы. Наиболее удачной схемой, на наш взгляд, является гармонизация (сближение) законодательства различных стран,
выработка норм общего применения в определенных сферах сотрудничества и неизбежного пересечения интересов, что в конечном итоге будет способствовать формированию и развитию международного
информационного пространства.
Таким образом, подводя итог вышесказанному, информационное
пространство (сфера, среда и т. п.) непосредственно связано с пространством правовым. Современное информационное общество, основой которого является информационное пространство, может
формироваться и эффективно развиваться только в условиях наличия
единого правового пространства, основанного на безусловном и единообразном создании и применении законов. Роль права в жизни информационного общества становится определяющей17. А поскольку
информационное пространство не является локальным, а имеет межтерриториальный, всеобщий и глобальный характер и не связано какими-либо границами, то и правовое пространство перестает ограничиваться территориально, выходит за рамки государственной территории.
Примечания
1
Концепция развития российского законодательства в целях обеспечения единого
правового пространства в России // Журнал российского права. 2002. № 6. С. 30.
2
Бачило И. Л., Лопатин В. Н., Федотов М. А. Информационное право: Учебник
/ Под ред. Б. Н. Топорина. СПб., 2001. С. 64–65.
3
Там же.
4
Там же. С. 66.
5
См.: Копылов В. А. Информационное право: Учеб. пособие. М., 1997. С. 6–7.
6
Там же. С. 5–6.
7
Там же. С. 26.
8
Там же. С. 27.
9
См.: Рассолов И. М. Интернет-право: Учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности 021100 «Юриспруденция». М., 2004. С. 12.
10
Там же. С. 12.
11
Там же. С. 14.
12
Там же. С. 16.
13
Там же. С. 18.
14
См., например: Закупень Т. В. Правовое регулирование создания единого информационного пространства стран – участниц содружества независимых государств
// Государство и право. 1997. № 6. С. 92–95. Бачило И. Л., Антопольский А. А., Беси116
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
лов Г. В. и др. Концепция развития информационного законодательства в Российской
Федерации // Государство и право. 2005. № 6. С. 47–61.
15
См.: Морозов А., Полопанова И. Россия в международном информационном
пространстве // Российская юстиция. 2000. № 1. С. 58.
16
См.: Бачило И. Л., Антопольский А. А., Бесилов Г. В. Указ. соч. С. 47.
17
См., например: Бачило И. Л. Правовое регулирование процессов информатизации // Государство и право. 1994. № 12. С. 72–80. Копылов В. А. О структуре и составе
информационного законодательства // Государство и право. 1996. № 6. С. 101–110.
И. В. Акифьева
аспирантка
Научный руководитель д-р юрид. наук, проф. В. Н. Карташов
Сущность смешанных правовых договоров
Общественные отношения регулируются множеством актов, одним их которых является договор. Отношения, опосредуемые договором, отнюдь не однородны и постоянно изменяются, что и порождает многообразие типов этого регулятора, появление так называемых «смешанных договоров».
Прежде всего, возможность существования смешанных договоров вытекает из принципа свободы заключения договора, закрепленного в ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее –
ГК РФ). Хотя об этом принципе говорят чаще всего применительно к
гражданскому праву, как наиболее широкому полю применения договорного регулирования, он уместен и в других отраслях права.
Таким образом, сторонам предоставляется возможность не только заключать любой, не противоречащий законодательству договор,
но и практически определять условия такого договора, как заимствуя
их из закона, так и создавая самостоятельно1. Конструкция такого
договора позволяет законодателю регламентировать основные, сложившиеся под влиянием времени договорные отношения, оставляя
регулирование схожих отношений на усмотрение субъектов соответственно их потребностям.
Если раньше, в условиях жестко администрируемой экономики,
смешанные договоры были нетипичны, что справедливо отмечалось
в литературе того периода2, то сегодня эти договоры стали, по существу, типичными договорными формами, ярко отражающими принципы автономии воли и диспозитивности правового регулирования
общественных отношений3.
Понятие смешанного договора законодательно закреплено только в п. 3 ст. 421 ГК РФ – это договор, в котором содержатся элеменИ. В. Акифьева
117
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ты различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами.
В теории нет единой точки зрения по поводу понятия таких договоров. Так, Н. Г. Александров обращал внимание на существование «договоров смешанного типа», «договоров с двойственной юридической природой», содержащих различные по своей правовой
природе предписания: нормоустановительные и правоприменительные4. Против существования таких договоров высказывались
П. Г. Мишунин, Н. В. Миронов, И. С. Самощенко, придерживающиеся принципа, что любой правовой акт может быть или нормативным, или ненормативным, а смешение их свойств недопустимо5.
Смешанные договоры чаще всего признаются представителями гражданско-правовой отрасли науки, а также частного права в целом.
В общей теории права договоры традиционно делят на индивидуально-правовые и нормативные6. О смешанных договорах ведется
речь на двух уровнях. Во-первых, такие договоры выделяют в отдельную группу, наряду с индивидуально-правовыми и нормативными. Во-вторых, такие договоры присутствуют в каждой из вышеприведенных двух групп, например смешанные правовые договоры,
сочетающие в себе элементы договоров различных отраслей права,
одной отрасли права, различных форм внешнего выражения, неоднородность субъектного состава и иные.
Б. Д. Завидов предлагает именовать их договорами смешанного
типа7. Здесь требуются некоторые уточнения. Традиционно, под типами договоров (например, в гражданском праве) понимают договоры, обособленные в отдельные главы части второй ГК РФ8. Соответственно внутри каждого типа есть определенные виды договоров.
Смешанными договоры могут быть как внутри одного типа, так и
межтиповые и пр. Соответственно нельзя вести речь о смешанных
договорах как о типах договоров, иначе сузится круг рассматриваемых нами договоров.
Говоря о смешанных договорах, мы сознательно не называем их
договорами смешанного типа, чтобы не ставить их в один ряд с
иными типами договоров, потому что, на наш взгляд, либо договор
принадлежит к определенному типу, либо его тип сложно определить и он будет:
а) противоречащим законодательству (договор содержит порочные элементы, такие договоры вообще нельзя заключать, они, например, противоречат основам нравственности и правопорядка),
118
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
б) абсолютно новым непоименованным договором (при наличии
в нем новых договорных элементов, ранее не урегулированных законодательством, и отсутствии в нем элементов других договоров),
в) комплексным.
О легальном определении последних речь идет применительно к
договорам, «предусмотренным законом или иными правовыми актами»9.
При этом нельзя отрицать существование таких договоров, в которых помимо установленных правовыми актами элементов (не имеет
значения в одном или нескольких правовых актах), могут присутствовать абсолютно новые, еще не урегулированные на законодательном
уровне элементы отношений. Смешанным должен признаваться договор, сочетающий элементы уже известных закону договоров и элементы непоименованных договоров. Использование договорной конструкции обладает достаточным удобством для сторон ввиду ее гибкости и
возможности варьирования условиями. Они закрепляются соответствующим образом на законодательном уровне. Появление таких договоров вызвано новыми реалиями жизни (например, договор с суррогатной матерью).
Выше мы уже упоминали, что надо различать смешанные и непоименованные договоры. Разграничение смешанных и непоименованных договоров вызвано тем обстоятельством, что парными категориями являются поименованные и непоименованные договоры.
Смешанный договор – явление иного порядка. Он вторичен как по
отношению к поименованным, так и к непоименованным договорам,
поскольку может сочетать в себе элементы тех и других.
Д. В. Огородов и М. Ю. Челышев обращают внимание, что категория "смешанный договор" вводится законодателем для цели обеспечения надлежащей квалификации договорных форм, заключаемых
в практике гражданского оборота. В частности, в правоприменительной практике чрезвычайно важно различать новизну конструкции и
содержания, которые присущи непоименованным договорам, и поверхностную оригинальность названия договора10. Эта проблема актуальна в связи с тем, что большая часть договоров с новыми, оригинальными названиями (инвестиционные договоры и пр.) в действительности являются смешанными, а не непоименованными
договорами. Данная ситуация нередко возникает в договорной практике, когда стороны некритично, механически воспроизводят экономические понятия (инвестиции, бизнес-проект и т. п.), подменяя ими
И. В. Акифьева
119
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
формулирование условий договора на основе гражданско-правовых
конструкций. В результате конкретные действия по исполнению таких договоров представляют собой совокупность исполнения нескольких традиционных договоров (купля-продажа, подряд, займ,
простое товарищество и т. п.). В этих случаях конструкция смешанного договора позволяет квалифицировать такие договорные отношения без ущерба для интересов сторон, но с сохранением эффективности правового регулирования.
Н. Н. Веденин указывает, что договоры будут смешанными,
конгломеративными только в том случае, если нормы, регулирующие элементы договора, содержатся в разных правовых актах, иначе,
даже при наличии в договоре элементов более чем одного договора,
смешанным признать его нельзя, он будет самостоятельным. В качестве примера он приводит договор на производственно-техническое
обслуживание сельскохозяйственных предприятий и организаций, в
котором выделяет два вида обязательств. Оба вида состоят из достаточно разнородных действий, например: уборочные работы и оборудование ферм в первой группе, капитальное строительство и перевозка грузов во второй группе11.
Выше мы уже упоминали, что смешанные договоры не всегда
включают в себя элементы, закрепленные в нормах права. Кроме того, не будем отрицать, что все же большая часть смешанных договоров приходится на долю гражданского права. Следовательно, следуя
логике Н. Н. Веденина, мы будем вынуждены отнести их все к самостоятельным, если не будем использовать какие-либо иные правовые
акты. Таким образом, если при смешении договоров купли-продажи
и подряда пользоваться только положениями Гражданского кодекса
РФ, то это самостоятельный договор, а если, например, одной стороной является гражданин-потребитель и мы будем использовать Закон
РФ «О защите прав потребителей» от 07.02.1992 № 2300-1, то договор будет смешанным.
Близка к позиции Н. Н. Веденина точка зрения В. А. Ойгензихта
(даже термины несколько схожи), проводящего разграничение между конгломерированным договором, т. е. единым документом, в котором оформлены по существу два и более различных договора, и
интегрированным – договором, объект которого единый, в силу чего
применяются только те нормы, которые относятся к данному интегрированному договору12.
120
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
При данной классификации может получиться такая ситуация,
когда конгломерированный договор будет включать в себя интегрированный. В приведенном выше примере Н. Н. Веденина автор сам
говорит, что первая группа действий – это интегрированный договор,
а вместе со второй группой в целом – конгломеративный13. Получается несколько путаная ситуация, т.к. и конгломеративный, и интегрированный договоры включают в себя самостоятельные элементы
иных договоров и обязательства в целом могут быть достаточно
схожи.
Считаем необходимым разграничивать смешанные договоры и
те самостоятельные договоры, в которых предусмотрена обязанность
одной из сторон заключить иные договоры, касающиеся предмета
данного договора14. Такие обязательства будут носить акцессорный
(дополнительный) характер, обеспечивать исполнение основного договора15, например предусмотренная договором обязанность плательщика ренты застраховать земельный участок или иное недвижимое имущество или обязанность продавца заключить договор перевозки. Такие условия могут быть прямо предусмотрены договором
или сложиться в практике во исполнение основного обязательства.
Однако эти условия не делают основной договор смешанным.
Существование смешанных договоров в большинстве случаев
обусловлено недостаточностью для субъектов того набора самостоятельных договоров, который предложен законодателем. Смешанный
договор – это компромисс между удобством, гибкостью конструкции
и беспробельностью регулирования.
Примечания
1
См.: Цейтлин И. Н. Договоры. Общие положения // Новое в бухгалтерском учете
и отчетности. 2003. № 21 нояб. С. 37–38.
2
См.: Ойгензихт В. А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве:
учеб. пособие. Душанбе, 1984. С. 12.
3
См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1. М., 2000.
С. 331.
4
См.: Александров Н. Г. К вопросу о роли договора в правовом регулировании
общественных отношений. // Ученые записки ВИЮН. М., 1946. Вып. 6. С. 72.
5
См.: Мишутин П. Г., Миронов Н. В. О юридической природе актов, издаваемых
высшими исполнительными и распорядительными органами государственной власти
СССР, союзных и автономных республик // Советское государство и право. 1957. № 8.
С. 26–27.
6
См. напр.: Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. Берлин, 1923. С. 152; Александров Н. Г. Указ. соч. С. 72; Демин А. В. Общие вопросы теории административного
И. В. Акифьева
121
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
договора. Красноярск, 1998. С. 84; Иванов В. В. Общие вопросы теории договора.
С. 56–59.
7
См.: Завидов Б. Д. Договорное право России. М., 1998. С. 52.
8
См.: Кабалкин А. Ю. Понятие и условия договора // Российская юстиция. 1996.
№ 6. С. 19–20.; Огородов Д. В., Челышев М. Ю. К вопросу о видах смешанных договоров в частном праве // Законодательство и экономика. 2006. № 2. С. 55.
9
Гражданский кодекс Российской Федерации.М., 2008. Ч. 1, п. 3. Ст. 421.
10
См.: Огородов Д. В., Челышев М. Ю. Смешанные договоры в частном праве: отдельные вопросы теории и практики // Законодательство и экономика. 2005. № 10.
С. 49–50.
11
См.: Веденин Н. Н. О дифференциации и интеграции в договорах на производственно-техническое обеспечение сельского хозяйства // Гражданское право и экономика. М., 1985. С. 107
12
См.: Ойгензихт В. А. Указ соч. С. 5.
13
См.: Веденин Н. Н. Указ. соч. С. 106–108.
14
См.: Огородов Д. В., Челышев М. Ю. Смешанные договоры в частном праве: отдельные вопросы теории и практики. С. 50.
15
См.: Собчак А. А. Смешанные и комплексные договоры в гражданском праве
// Советское государство и право. 1989. № 11. С. 64.
С. С. Баумов
аспирант
Научный руководитель д-р юрид. наук, проф. В. Н. Карташов
Содержание креативной функции
правовой культуры
Под содержанием того или иного явления в научной и философской литературе понимается единство составляющих его свойств,
частей и элементов1. Содержание – это «свойственные вещи внутренние процессы, которые, с одной стороны, организуют взаимоотношения образующих субстрат элементов и потому имеют непосредственное отношение к сущности вещи, а с другой – проявляются (в
своей совокупности) в видимом облике вещи»2.
Сущность креативной функции правовой культуры заключается в
ее мощном преобразующем воздействии на все сферы жизни общества (политическую, экономическую, социальную, юридическую и др.).
Вопрос о содержании функций правовой культуры вообще и ее
креативной функции в частности почти не разработан в научной литературе. Изучение содержания креативной функций правовой культуры позволит более глубоко уяснить характер и механизм ее воздействия на социальные отношения. При рассмотрении ее содержания возьмем за основу имеющиеся в литературе взгляды на
122
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
содержание функций права, юридической практики и других правовых явлений.
Некоторые авторы определяют содержание функций права довольно абстрактно, считая, что оно выражается в самом воздействии
права на определенную группу общественных отношений3. При таком понимании невозможно выделить основные свойства, части и
элементы, из которых состоит любая функция правовой культуры.
А. С. Пашков утверждает, что содержание, например, функций
трудового права выражается в организации общественных отношений, подчинении субъектов трудовых правоотношений общегосударственной воле, закрепленной в законе4. Однако данное мнение не
позволяет выявить конкретные компоненты содержания функций
правовой культуры.
А. Я. Рыженков, рассматривая компенсационную функцию гражданского права, определяет её содержание как способ воздействия
права, отрасли права на общественные отношения, в котором проявляется сущность, признаки и основные свойства права5.
Вызывает интерес точка зрения Л. В. Полововой, выделяющей в
содержании функций интерпретационной практики такие элементы,
как основания, объекты, цели и модель интерпретационной деятельности6. Однако спорным является то обстоятельство, что автор не
включает в содержание функций интерпретационной практики самого субъекта, хотя без него любой вид деятельности невозможен.
Более предпочтителен, на наш взгляд, деятельностный подход к
определению содержания функций любого явления. Принцип деятельности, как отмечается в юридической литературе, должен занимать одно из ведущих мест в современной методологии правоведения. Указанный подход позволяет соединить юридические аспекты
исследования правовых явлений и процессов с философскими, социологическими, психологическими и иными видениями правовой
культуры. Разумеется, что деятельностный подход не может подменять, а тем более исключать в научном познании другие методы7.
Суть указанного подхода в отношении объекта нашего исследования заключается в том, что любая функция правовой культуры
рассматривается как процесс и результат творчества человека в сфере права, характеризующиеся созданием, хранением и реализацией в
реальной жизни правовых ценностей.
Развернутая характеристика содержания функций права дана в
работах представителей Ярославской юридической школы
С. С. Баумов
123
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
(В. Н. Карташова, Е. Г. Чуткина, А. А. Макеурова, Л. В. Полововой и
др.), которые определяют содержание функции права (юридической
практики и т. п.), как целенаправленную юридическую деятельность,
развернутую в конкретных её элементах, свойствах и аспектах. При
этом содержание любой функции права, по их мнению, составляют:
а) юридические и фактические основания; б) объекты; в) субъекты;
г) юридические действия и операции; д) средства (техника) и способы (тактика) их осуществления; е) цели (задачи); ж) результаты
(фактические и юридические)8.
Несколько иной подход применительно к функциям уголовного
права мы находим в работах В. И. Васильева, который в содержание
любой функции права включает следующие элементы: предмет, цели, методы, формы и средства осуществления функции. Он считает,
что содержание функции права показывает, какой правовой деятельностью занимаются субъекты, какие вопросы они решают9.
Предметом функции, по его мнению, будут те общественные отношения, которые охватываются определенным направлением юридической деятельности. Целями функций выступают результаты, которые должны быть получены в процессе осуществления данных
функций. При этом цели могут быть ближайшие, промежуточные,
конечные. Цели каждой из функций в совокупности образуют цели
права в целом. Методами осуществления функций являются методы
правового регулирования общественных отношений. Набор данных
методов достаточно разнообразен, а их сочетание зависит от характера осуществляемой функции. В качестве основных методов он выделяет: императивный, диспозитивный, поощрительный, рекомендательный. Средства – это материальные предметы, всякого рода приспособления, которые используются при осуществлении функций.
По мере развития цивилизации и научно-технического прогресса
средства осуществления функций постоянно обновляются и совершенствуются. Такое понимание средств осуществления функций, по
мнению автора, дает основание видеть их в качестве отдельного элемента содержания функции права и позволяет отграничивать их от
методов10. Формы осуществления права – это внешнее выражение
деятельности субъектов правовой действительности в том или ином
направлении.
По нашему мнению, говоря о содержании креативной функции
правовой культуры, необходимо иметь в виду ряд моментов. Вопервых, воздействие правовой культуры на общество проявляется
124
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
через деятельность конкретных субъектов. «Закон не действует,
только человек действует»11. Функция правовой культуры должна
отражать «сущую», а не «должную» деятельность. В. М. Баранов полагает, что в «должном» программируются варианты (модели) будущей деятельности12. В этой связи вряд ли правильно рассматривать
функцию как модель деятельности, лишь задающую общее направление13. Это уже реализуемая модель.
Во-вторых, речь идет не просто о направлениях правового воздействия, а о правовой деятельности, обусловленной конкретными
целями и задачами, самыми разнообразными факторами конкретной
сферы жизнедеятельности людей, их коллективов и организаций,
общества и государства в целом.
В-третьих, через конкретную деятельность в содержание функций входят субъекты правовой культуры и их активные действия,
способы и средства их осуществления и т. д.
В-четвертых, необходимо выделять не основания функций правовой культуры, а основу (сердцевину, «стержень» и т. п.) самой
правовой культуры, в качестве которой выступают разнообразные
юридические ценности, культурные образцы и т. п., отражающие
прогрессивные аспекты права, правосознания, юридической практики и всей правовой системы общества в целом.
Таким образом, содержание любой функции правовой культуры,
на наш взгляд, составляют: а) сами юридические ценности14; б) объекты; в) субъекты; г) конкретные их действия и операции; д) средства (техника), способы и методы (тактика) их осуществления; е) цели – задачи; ж) достигнутые результаты (юридические и общесоциальные).
Объектом функции в самом общем виде следует считать то, на
что направлено воздействие правовой культуры. На первый взгляд,
объектом любой из функций правовой культуры следует признать
общественные отношения во всем их многообразии. Как пишет
Ю. Г. Ткаченко, при рассмотрении правовых функций в литературе
не возникает спора об объекте, на который функции направлены.
«Для всех очевидно, что ими являются общественные отношения в
той или другой сфере общественной жизни»15.
Однако вопрос об объекте конкретной функции права решается
далеко неоднозначно. Так, А. Я. Рыженков считает, что объектами
компенсационной функции гражданского права выступают граждан-
С. С. Баумов
125
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ско-правовые отношения16, причем он не включает объекты в содержание функции права.
Говоря о функциях правовой культуры, отметим, что любая из
них (в том числе и креативная) прежде всего воздействует на существующие общественные отношения, которые можно разделить на
две группы и первую группу еще на две подгруппы. Первую из них
составляют отношения между людьми, их коллективами и организациями. Отношения могут быть правовыми, а могут нести в себе социально-правовые отклонения (правонарушения, конфликты и т. д.).
Это могут быть общие и индивидуальные отношения, конкретные
социальные ситуации. Креативная функция правовой культуры в
первую очередь направлена именно на преобразование так называемых «дефектных» общественных отношений, повышение их правового уровня. Во вторую группу входят отношения человека к «предметам внешнего мира как к средствам удовлетворения его потребностей»17, ценностям, когда он при помощи действий овладевает
известным предметом. В этом случае объектами являются предметы,
процессы и состояния природной и социальной среды, объективной
и субъективной реальности, материальные и нематериальные блага18.
Подобный подход позволяет выделять первичные и вторичные
объекты в содержании функции правовой культуры. Поскольку основная цель данной функции правовой культуры состоит в прогрессивном преобразующем воздействии на все сферы общественной и
личной жизни, то возникающие в них общественные отношения являются первичным, непосредственным объектом. Но так как люди
вступают в отношения друг с другом по поводу различных предметов, материальных и нематериальных благ, то последние следует
рассматривать в качестве вторичного объекта, испытывающего косвенное воздействие правовой культуры.
Важнейшим элементом выступают субъекты креативной функции правовой культуры. К ним, прежде всего, относятся граждане и
их объединения (политические партии, общественные объединения,
профессиональные союзы и т. д.). Правовая культура общества в конечном счете включает в себя индивидуальную правовую культуру
каждого конкретного лица, от уровня правовой культуры личности
зависит правовая культура общества в целом.
Выработка и реализация комплексного, обоснованного правового воздействия на повышение уровня правовой культуры предполагает осуществление взаимосвязанных мер на всех уровнях общества
126
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
и государства. Субъектами креативной функции правовой культуры
выступает вся система государственных и негосударственных органов: Федеральное Собрание РФ, Президент РФ, Правительство РФ,
федеральные органы исполнительной власти, а также органы государственной власти субъектов РФ. Самостоятельными субъектами
креативной функции правовой культуры выступают органы местного
самоуправления, хозяйствующие субъекты, учреждения, гражданское общество.
Следует выделить три основные группы субъектов. Первую составляют граждане, их коллективы, активно участвующие в правозначимой деятельности. Они выступают носителями прогрессивной
правовой культуры. Ко второй группе относятся субъекты, которые
потенциально способны нарушить правопорядок, права и законные
интересы граждан. Элементы их юридической антикультуры требуют максимальной нейтрализации. Третья группа субъектов – это
конкретные компетентные органы, призванные осуществлять мероприятия, направленные на повышение правовой культуры общества
и его отдельных членов.
При исследовании места и роли субъекта в содержании креативной функции правовой культуры следует иметь в виду ряд существенных моментов. Во-первых, когда в качестве субъектов выступают
учреждения или органы, наделенные властными полномочиями, необходимо представлять их организационное строение (структуру),
соподчиненность в данной системе органов, связи между конкретными органами или структурными подразделениями, а также задачи,
стоящие перед ними. Во-вторых, любой коллектив состоит из отдельных личностей, среди которых выделяются формальные и неформальные группы и лидеры. Поэтому при исследовании всех направлений функционирования правовой культуры теоретически и
практически важен и полезен персонально-личностный подход ко
всем субъектам19.
Он позволяет соединить социологические элементы креативной
функции правовой культуры с нравственными и иными психологическими качествами субъектов, раскрыть социально-психологические мотивы их деятельности.
Юридические действия и операции занимают самостоятельное
место в содержании креативной функции правовой культуры. Они
образуют ее активную, динамичную сторону. Юридические действия
представляют собой внешне выраженные волевые акты субъектов,
С. С. Баумов
127
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
влекущие соответствующие социальные и правовые последствия.
Совокупность взаимосвязанных между собой действий, объединенных общей локальной целью, направленных на решение конкретных
задач, образует операцию.
Все юридические действия и операции можно подразделить на
следующие группы.
Во-первых, это действия соответствующих государственных органов, направленные на повышение правовой культуры общества.
Во-вторых, действия негосударственных органов, граждан и их объединений.
Важную роль в осуществлении креативной функции правовой
культуры играют общесоциальные, специально-юридические, технические и иные средства, в совокупности образующие юридическую
технику20. С их помощью обеспечивается достижение намеченных
целей, решение поставленных задач, получение необходимых результатов.
На наш взгляд, все указанные средства могут быть эффективно
использованы и при осуществлении указанной функции правовой
культуры. К общесоциальным средствам относятся все социальные
нормы (нравственные, религиозные, корпоративные, эстетические,
воспитательные и иные), а также политические, организационные,
социальные, идеологические и другие меры, направленные на достижение целей и задач правовой культуры.
В качестве специально-юридических средств в правоведении
рассматриваются юридические нормы и индивидуально-правовые
предписания, нормативно-правовые и правоприменительные, интерпретационные и распорядительные, контрольно-надзорные и иные
правовые акты, а также договоры, юридические доказательства и
т. д.21
В качестве технических средств как элемента содержания креативной функции правовой культуры необходимо рассматривать такие приборы, инструменты, приспособления, с помощью которых
можно фиксировать информацию, проводить опросы, статистические
исследования, закреплять результаты проводимых различных организационных мероприятий (например, использование видеозаписи
судебного процесса для правового воспитания школьников в курсе
изучения основ права).
В той или иной конкретной ситуации одни и те же средства могут использоваться различными способами, которые следует рас128
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
сматривать в качестве самостоятельного элемента содержания правовой культуры. Способ – это конкретный путь достижения намеченной цели (результата) с помощью различных средств, при наличии определенных условий и предпосылок. Способы как элементы
содержания креативной функции правовой культуры могут быть
официальными и неофициальными, правовыми и социальными, обязательными и рекомендательными, охранительными и воспитательными, запретительными и стимулирующими, общими и конкретными, индивидуальными и коллективными.
Совокупность определенных способов составляет в своей основе
юридическую тактику. В самом широком смысле под юридической
тактикой применительно к содержанию функции правовой культуры
следует понимать искусство управлять людьми, их коллективами и
организациями, наиболее оптимально организовывать воздействие
на них, эффективно использовать общесоциальные, специальноюридические и технические средства для решения конкретных задач
и достижения поставленных целей.
Цели и задачи правовой культуры являются важнейшим элементом, входящим в содержание креативной функции правовой культуры, поскольку функции подразумеваются именно как целенаправленное воздействие. Цели, стоящие перед правовой культурой и конкретизирующие их задачи, обусловливают наличие тех или иных
функций, делая процесс реализации юридических ценностей более
динамичным и упорядоченным.
В юридической литературе выделяются следующие виды целей:
тактические (ближайшие) и стратегические (перспективные), основные и неосновные, типичные и случайные, функциональные и предметные, постоянные и временные и т. д. Имеют место попытки выстроить целое «дерево целей»22.
Важным, по нашему мнению, является выделение абстрактных
(потенциальных) целей-идеалов и конкретных целей реализации
креативной функции правовой культуры.
Н. Н. Трубников пишет, что «цель-идеал является выражением
мыслимого блага, к которому можно стремиться, которого можно
желать, но не реализовывать путем непосредственной деятельности.
Цель деятельности предполагает не только отношение к цели-идеалу,
но и конкретную деятельность. Такая цель соотносится не только с
предметом желания, но и с предметом непосредственной деятельности. Конкретные цели человек реализует, абстрактных достигает,
С. С. Баумов
129
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
точнее, может приближаться к их достижению, реализуя свои конкретные и частные цели»23.
Абстрактные цели правовой культуры соединяют в себе цели
правовой системы, права, юридической деятельности с целямиидеалами законодателя – «мысленно намеченным им состоянием регулируемых общественных отношений и установок их участников»24. Цель-идеал – это стабильность и правопорядок, зрелость и
действенность правовой системы, создание правового и социального
государства, воплощение гармонично устроенного и прогрессивно
развивающегося общества в России.
Абстрактные цели достигаются через конкретные цели правовой
культуры и цели ее составных элементов: права, юридической практики и правосознания. Отметим, что и в структурных элементах правовой культуры идет дальнейшая конкретизация целей, через реализацию которых в конечном счете достигаются цели правовой культуры. Как отмечает А. И. Экимов, «цель в праве, выступая как общая
цель, конкретизируется посредством формулирования менее общих
целей. Эта конкретизация доводится до того уровня, чтобы данной
целью можно было руководствоваться при совершении конкретных
действий. Многообразие общественных отношений, регулируемых
государственно-правовыми средствами, обусловливает постановку
различных целей: в нормах, институтах, отраслях права»25.
Результаты креативной функции правовой культуры следует
рассматривать в двух аспектах: общесоциальном и юридическом. В
юридическом плане результатом соответствующей функции может
стать, например, издание качественных правовых актов (нормативных, правовоприменительных, интерпретационных, договорных и
т. п.), эффективно регулирующих общественные отношения. Общесоциальным же результатом следует считать высокий уровень развития экономики, удовлетворение социальных и иных потребностей и
интересов людей, их коллективов и организаций, связанных с повышением их правовой культуры, внедрением реальных юридических
ценностей во все сферы жизнедеятельности общества.
Примечания
1
См.: Советский энциклопедический словарь. М., 1982. С. 1246; Современный философский энциклопедический словарь. М., 1998. С. 829.
2
Спиркин А. Г. Основы философии: Учеб. пособие для вузов. М., 1988. С. 195.
3
См.: Иванов С. А. Функции советского трудового права // Советское государство
и право. 1976. № 12. С. 50.
130
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
4
См.: Пашков А. С. Основные функции советского трудового права // Правоведение. 1977. № 5. С. 71.
5
См.: Рыженков А. Я. Компенсационная функция советского гражданского права:
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1981. С. 23.
6
См.: Половова Л. В. Функции интерпретационной практики./ Науч. ред.
В. Н. Карташов. Ульяновск, 2002. С. 21–22.
7
См.: Карташов В. Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность.
Саратов, 1989. С. 16–22, 51–100, 122–140.
8
См., например: Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. В 2 т. Ярославль, 2005. Т. 1 С. 205–210; Половова Л. В. Указ. соч. С. 20–45.
9
См.: Васильев В. И. Функции уголовного права. М., 1992. С. 26–27.
10
Там же. С. 53–77.
11
Гегель Г. Соч. Т. 7. М., 1934. С. 169.
12
См.: Баранов В. М. Истинность норм советского права: Проблемы теории и
практики. Саратов, 1989. С. 66.
13
См.: Чернышев В. А. Проблемы функций в российской науке уголовного процесса: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ижевск, 1999. С. 15.
14
О правовых ценностях, составляющих основу, стержень правовой культуры см.,
например: Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. Ярославль, 2006. Т. 2,
гл. 20; Карташов В. Н., Баумова М. Г. Правовая культура: понятие, структуры, функции. Ярославль, 2008.
15
См.: Ткаченко Ю. Г. Методологические вопросы теории правоотношений. М.,
1980. С. 34.
16
См.: Рыженков А. Я. Указ. автореф. С. 6.
17
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 19. С. 377.
18
См. подробнее: Карташов В. Н. Юридическая деятельность: понятие, структура,
ценность. С. 60–61; Его же: Теория правовой системы общества. Т. 1. С. 208.
19
См.: Карташов В. Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность.
С. 53 и след
20
См. подробнее об этом: Карташов В. Н. Юридическая деятельность: понятие,
структура, ценность. С. 62–65; Его же. Профессиональная юридическая деятельность
(вопросы теории и практики). Ярославль, 1992. С. 20–22.
21
См., например: Сапун В. А. Теория правовых средств и механизмов реализации
права. СПб., 2002; Малько А. В., Шундиков К. В. Цели и средства в праве и правовой
политике. Саратов, 2003.
22
См. об этом: Чунаева А. А. Категория цели в современной науке и ее методологическое значение (цель и деятельность). Л., 1979. С. 38; Чулюкин Л. Д. Природа и
значение цели в советском праве. Казань, 1984. С. 17; Экимов А. И. Категория «цель»
в советском праве. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Л., 1979. С. 38; Малько А. В.,
Шундиков К. В. Указ. соч. С. 7–28, 41–63.
23
Трубников Н. Н. О категориях «цель», «средство», «результат». М., 1968. С. 43.
24
Там же. С. 44.
25
Экимов А. И. Категория цели в науке права // Философские проблемы государства и права. Л., 1970. С. 56.
С. С. Баумов
131
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
М. Г. Баумова
канд. юрид. наук, доц.
С. С. Баумов
аспирант
Основные сферы проявления
креативной функции правовой культуры
Под креативностью обычно понимается способность человеческого организма рефлексировать творчески. Человек способен не
просто сохранять и воспроизводить, но и преобразовывать элементарные формы энергии в более сложные и совершенные. Преобразование энергии есть предикат креативности как таковой. Креативность можно представить как идеальный процесс, направленный на
выработку нового знания, нацеленный на творчество. Это – свойство
человека обнаруживать, улавливать и воспринимать идеально бытие,
познавать и творчески преобразовывать его.
По мнению Дж. Древдаля, креативность представляет собой
способность человека производить композиции, продукты и идеи,
которые являются новыми по существенным признакам и неизвестными ранее их производителям1.
Креативная функция правовой культуры направлена на проведение правовых реформ, совершенствование содержания и форм выражения права, всей его системы, формирование новой юридической
политики и идеологии, повышение качества всех видов и подвидов
юридической практики, создание достаточно развитой правовой системы общества в целом2.
Именно в данной функции правовой культуры должно проявиться активное созидательное начало трех ее составляющих: права, юридической практики и правосознания. Рассматриваемая функция связана с теоретической и организаторской деятельностью по формированию и становлению в России правового государства и гражданского
общества, по согласованию общественных, групповых и личных интересов. Ее назначение заключается в том, чтобы поставить человека
в центр общественного развития, создать ему достойные условия
жизни, обеспечить социальную справедливость и возможности всестороннего развития. Данная функция связана с созданием правовых
и нравственных гарантий таких общечеловеческих ценностей, как честность, порядочность, доброта и милосердие, моральный самоконтроль, человеческое достоинство и свобода выбора3.
132
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Сложные, нередко противоречивые процессы, связанные с реформированием экономической, политической, административной,
судебной и т. п. систем Российского общества, настоятельно требуют
переосмысления многих, до недавнего времени бесспорных положений. Это касается как проблем понимания права в целом, так и его
роли в гражданском обществе, а также проблем построения правового государства в России.
Во все времена идея правового государства и процесс его формирования противопоставлялись тоталитаризму, деспотизму, абсолютизму
власти,
полицейскому
государству.
Так,
еще
Л. И. Петражицкий отмечал, что принудительное исполнение во
многих областях права невозможно по природе вещей. Он считал,
что предписывать нормам права свойство принудительности, по
меньшей мере, неточно. «Право, – по его мнению – представляет, во
всяком случае, не нечто физическое; ни мускульными, ни иными физическими свойствами оно не обладает и обладать не может»4.
Е. Н. Трубецкой писал, что «о физическом принуждении в применении к праву не может быть и речи. Человек не есть автомат, а
существо, одаренное разумом и способностью свободного выбора:
его нельзя заставить посредством физического насилия соблюдать
известные правила: его можно только наказать за их несоблюдение»5. Для Е. Н. Трубецкого принуждение выражает болезненное состояние права, оно возникает там, где право нарушено либо есть
опасность его нарушения6.
Еще более категорично выражался Н. Гредескул, который считал, что, если право «применяет» физическую силу, оно терпит поражение, а не одерживает победу. В современных государствах наблюдается чрезмерный избыток организованной силы, являющейся
тормозом правового прогресса. Он считал допустимым применение
неорганизованной силы нации против организованной силы государственной власти. По его мнению, сила, концентрируемая в чьих-либо
руках в слишком большом количестве, нередко начинает претендовать на признание ее за право. Слишком близкое соседство силы и
права оказывается в высшей степени опасным для права7.
В современных условиях главной гарантией права должна стать
взаимная заинтересованность, взаимная связанность участников правовой действительности. Следовательно, чем меньше право опирается на принуждение, заменяя его общей правовой заинтересованностью, тем более зрелым оно становится.
С. С. Баумов
133
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В процессе становления правовой государственности идея принуждения должна постепенно вытесняться из общества. На смену ей
должна внедряться мысль о том, что возможно рациональное, не
опирающееся на принуждение осуществление интересов каждой
личности. В связи с этим важнейшим направлением креативной
функции правовой культуры является создание таких форм юридического взаимодействия, при которых, по Гегелю, «произвол одного
совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона
свободы». «Юриспруденция должна определять идеальные формы
общественного взаимодействия, не может руководствоваться средневековыми представлениями о насилии как стержне права, она
должна стремиться к тому, чтобы разум вытеснял принуждение из
социально-правовой сферы»8.
В настоящее время правовое государство не только одна из наиболее значимых общечеловеческих ценностей, призванных утвердить гуманистическое начало, справедливость, но и эффективный
практический институт обеспечения и защиты прав и свобод, чести и
достоинства личности, средство борьбы с бюрократизмом, местничеством и ведомственностью, форма осуществления и существования
реального народовластия.
Право как необходимая форма свободы возможно лишь при существовании свободных личностей. Правопорядок бывает только
там, где индивиды свободны и ответственны. А. И. Ильин заметил,
что честным, верным, законопослушным можно быть только самому,
по личной убежденности, в силу личного решения. Нет этого – и нет
правосознания. Человек превращается в плута, в ловчилу, в авантюриста. Он не опора правопорядка, а живая брешь в нем. Настоящее
государство держится не на принуждении и страхе, а на свободной
лояльности своих граждан9.
Правопорядок может быть основан только на адекватном правосознании и правовой культуре граждан. Не может быть правопорядка
там, где господствует правовая антикультура и деформированное
правосознание. Низкий уровень правовой культуры россиян вызывает пассивное отношение к попранию их прав и свобод. Низкая правовая культура населения обусловливает и соответствующую правовую культуру должностных лиц.
Демократия – это постоянная борьба граждан за свои права, за
партнерскую, честную и эффективную государственную и корпоративную власть. Она невозможна без роста правовой активности гра134
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ждан, повышения уровня правовой культуры, нравственности и правового мышления. Как верно отмечает Т. И. Заславская, «тесно связанные между собой институты гражданского общества и прав человека наиболее очевидно обращены к человеку и гражданину. Именно
эти социальные институты определяют «человеческое лицо» или,
наоборот, «противочеловеческий оскал» той или иной системы. Взятые вместе, они характеризуют возможность людей выражать и эффективно отстаивать свои интересы, иными словами, степень реального демократизма общества»10.
До тех пор, пока правовая культура российских граждан не достигнет необходимого уровня, пока идея прав и свобод личности не станет основой правового, политического, социального, экономического и
культурного созидания, не могут быть реализованы на практике институты обеспечения прав и свобод человека.
Именно высокая правовая культура личности и ее гражданская
активность определяют зрелость общественных отношений. После
длительной эпохи подавления прав и свобод личности в России начался процесс постепенного становления атмосферы уважения и
признания прав и свобод индивида.
Гражданское общество – это определенное социальное пространство, в котором люди взаимодействуют друг с другом как независимые равноправные субъекты, независимые как друг от друга, так
и от государства. Центральная фигура гражданского общества – цивилизованный, самодеятельный индивид (личность, человек, гражданин), его достоинства и творческий потенциал. Правовая культура
гражданского общества основана на идее признания индивидуальной
свободы, самоценности каждой отдельно взятой личности. Именно
она, обладающая системой правовых ценностей, представлений и
предпочтений, выступает реальным субъектом правовой культуры.
Только высокий уровень личного юридического опыта (знаний, мастерства и т. п.) является залогом культурных традиций в правовой
системе и других сферах жизнедеятельности общества.
Французский политолог Д. Кола писал, что одной из главных
трудностей воссоздания российского общества является отсутствие
развитого индивидуально-правового регулирования общественных
отношений как основы его правовой культуры11.
Минувший век завершил очередной этап в развитии России.
Правовая действительность советского времени характеризовалась
жесткой регламентацией, при которой вопрос о приоритетах диспоС. С. Баумов
135
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зитивного (договорного) регулирования общественных отношений
не мог ставиться. Все условия наиболее существенных и значимых
договоров были жестко предопределены в императивном порядке.
Субъекты договора не были свободны в проявлении своей воли, на
их усмотрение оставался незначительный круг вопросов. Договору
дозволялось лишь в некоторой степени детализировать законодательные положения. Значение договора как средства регулирования
общественных отношений всячески умалялось.
Происходящие в современном мире и в России экономические,
социальные и политические процессы не могут не оказывать влияния
на правовую сферу, что, в свою очередь, влечет развитие договорного регулирования. Тенденция к повышению роли договоров, «характерная для всего современного права, стала проявляться в последние
годы во все возрастающем объеме в современной России. Эта закономерность в первую очередь связана с коренной перестройкой экономической, юридической и политической систем российского государства»12. Индивидуально-правовой договор прочно занял свое место в упорядочении общественных отношений. Увеличился круг
объектов, по поводу которых возможно заключение индивидуального договора. Речь идет не только о сфере действия частного права.
Договоры все больше проникают в публичное право, идеи которого
еще недавно считались в корне противоречащими самой сути договора, его предназначению, роли в обществе. В тех случаях, когда отсутствует нормативная база для урегулирования общественных отношений, индивидуально-правовой договор остается единственным
регулятором поведения сторон. «В развитом истинно демократическом обществе все чаще при помощи договоров участники индивидуально-правового регулирования (саморегулирования) общественных отношений обеспечивают связь между правовыми нормами и
правоотношениями путем конкретизации норм права посредством
персонификации прав и обязанностей субъектов права в последних.
Индивидуально-договорное правоприменение давно уже стало объективной реальностью, как и договорное правотворчество»13.
Таким образом, креативная функция правовой культуры в определенной степени проявляется в обеспечении прав и свобод человека, формировании правового государства и гражданского общества,
новой правовой политики и идеологии, развитии индивидуальноправового регулирования и саморегулирования во всех сферах (экономической и политической, социальной и юридической, духовной и
136
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
т. п.) общественной жизнедеятельности людей, их коллективов и
организаций (государственных и негосударственных, хозяйствующих и т. п.).
Примечания
1
См.: Drevdahl J. Factors in impotans for creativity // Jornal of Clinical Pschology.
1956. № 12, Р. 21–26.
2
См.: Карташов В. Н. Введение в общую теорию правовой системы общества.
Ч. 10: Правосознание и правовая культура в правовой системе общества: Текст лекций. Ярославль, 2004. С. 70.
3
См.: Общая теория государства и права: Академический курс: В 3 т. Т. 3 / Отв.
ред. М. Н. Марченко. М., 2002. С. 371.
4
Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с нравственностью: В 2 т.
2-е изд. СПб., 1909. Т. 1. С. 289.
5
Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С. 14.
6
Там же. С. 16.
7
См. об этом: Архипов С. И. Понятие правовой коммуникации // Российский юридический журнал. 2008. № 6. С. 16.
8
Там же. С. 17.
9
См.: Ильин А. И. Наши задачи: Историческая судьба и будущее России. М., 1992.
С. 183–184.
10
Заславская Т. И. Инновационно-реформаторский потенциал России и проблемы
гражданского общества // Гражданское общество в России и проблемы самоопределения и развития. М., 2001. С. 26.
11
Кола Д. Политическая социология. М., 2006. С. 314.
12
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: общие положения. М.,
1998. С. 7.
13
Ядринцева О. В. Индивидуально-договорное правоприменение: Автореф. дис.
… канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2006. С. 2.
Л. А. Шадринова
аспирантка
Научный руководитель д-р юрид. наук, проф. В. Н. Карташов
Правоприменительная технология:
понятие и структура
Проблема оптимального осуществления права в условиях становления в современной России гражданского общества, реформирования системы государственного управления и судебной системы является одной из центральных в современной науке и практике. Эффективность законодательства обусловливается соблюдением ряда условий, в том числе высоким уровнем технологии
правоприменения.
Л. А. Шадринова
137
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В общей теории права вопрос о понятиях юридическая техника,
тактика, технология и т. п. в настоящее время интенсивно исследуются многими учеными. Вышло несколько учебных пособий, монографических работ по указанной тематике, защищаются диссертации, опубликованы десятки научных статей1.
Российские ученые по-разному формулируют дефиницию «юридическая технология». Так, Т. Я. Хабриева определяет юридическую
технологию как «систему научно-обоснованных приемов, способов и
др. правовых инструментов, а также процедур их использования, которые позволят оптимально применять необходимые ресурсы (финансовые, организационные, кадровые и т. д.) в целях обеспечения
действенности юридических решений»2.
Т. В. Кашанина сводит юридическую технологию к составляющей юридической техники, а именно «по своей структуре юридическая техника состоит из двух частей: собственно юридическая техника; юридическая технология»3.
По мнению Н. А. Власенко, «под юридической технологией следует подразумевать порядок применения и использования методов и
приемов по подготовке и принятию юридического решения (акта),
под которым в широком смысле понимается итог, результат юридической деятельности»4.
С. В. Бахвалов понимает юридическую технологию как «сложную, осуществляемую в конкретно-исторических условиях и в установленном порядке (процедуре) юридическую деятельность по формированию устойчивой правовой системы путем подготовки, принятия, обнародования разнообразных правовых решений (актов) с
помощью научно обоснованного комплекса принципов, средств,
приемов и правил, в соответствии с принятыми планами и имеющимися прогнозами»5.
В. Н. Карташов предлагает определять юридическую технологию как «основанную на определенных принципах, прогнозах и планах (стратегия) систему мыслительных и внешне актуализированных
действий и операций компетентных физических и должностных лиц
(органов), связанную с изданием (толкованием, реализацией, систематизацией и т. п.) юридических решений (актов), в ходе которой
оптимально используются необходимые ресурсы (материальные,
трудовые и финансовые, организационные и т. п.), общесоциальные,
технические и специально-юридические средства (техника), приемы,
способы, методы и правила (тактика), процессуальные формы (ста138
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
дии, производства и т. п.) и соответствующие типы, виды и подвиды
контроля за деятельностью субъектов и участников юридической
практики»6.
На наш взгляд, осуществление любой юридической деятельности должно опираться на строго научную основу, которая заключается в выявлении тенденций закономерностей ее развития и функционирования, в связи с чем подход В. Н. Карташова представляется
более предпочтительным.
В отечественной литературе выделяются технологии правотворчества, правоприменения, систематизации законодательства и др.
Задача полноценной реализации права может быть решена при
умелом использовании правоприменительной технологии государственными и негосударственными служащими, судьями, работниками
прокуратуры, нотариусами, адвокатами и др. компетентными субъектами и должностными лицами.
По мнению А. Н. Илясова, под «правоприменительной технологией нужно понимать научную категорию об основных закономерностях и правилах осуществления правоприменительной деятельности»7. И. В. Колесник определяет правоприменительную технологию
«как систему знаний об оптимальном взаимодействии юридических,
юридико-технических средств, отражающемся в стратегии, тактике,
принципах, правилах, приемах, способах, методах, используемых в
деятельности по применению права для повышения ее эффективности и обеспечения точного достижения необходимого субъекту этой
деятельности результата»8.
Анализ указанных и иных дефиниций юридической технологии
и правоприменительной технологии позволил нам определить последнюю как сложную систему юридических действий и операций
компетентных субъектов, направленную на разрешение конкретных
юридических дел путем персонифицированных и индивидуальноопределенных правовых актов, осуществляемую с использованием
необходимых ресурсов, средств, способов и методов, процессуальных форм и конкретных видов контроля и надзора за ее осуществлением.
Правоприменительная технология является разновидностью
юридической технологии вообще и технологии реализации права в
частности. Её существенной особенностью мы считаем то, что в результате обеспечения права компетентными органами и должностными лицами происходит подготовка и издание правоприменительЛ. А. Шадринова
139
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ного акта (судебного решения, приговора, определения, постановления мирового судьи или административного органа, протеста прокурора и др.).
Данная технология включает в свое содержание общеправовые,
отраслевые и пр. принципы (законности и гуманизма, справедливости и объективности, состязательности и профессионализма, гласности и др.).
Компонентами содержания правоприменительной технологии
являются также объекты (предметы), субъекты и участники, действия и операции, правоприменительная техника, тактика и стратегия,
соответствующие процессуальные формы, ресурсы, виды контроля,
юридические и общесоциальные результаты.
Объекты правоприменительной технологии – это прежде всего
общественные отношения, связанные с установлением фактических
обстоятельств дела и его правовой основы, подготовкой, оформлением, принятием и оглашением правоприменительного акта. Предметом же является конкретное юридическое дело, конфликт, правовая
ситуация и т. п., для разрешения которых правоприменитель реализует нормы права.
К субъектам данной технологии следует отнести властные компетентные органы и должностных лиц, цель деятельности которых
заключается в оказании содействия адресатам правовых норм в реализации принадлежащих им прав и обязанностей. Участниками нужно считать те лица и органы, которые способствуют субъектам в
осуществлении вышеуказанной деятельности.
С помощью правоприменительных действий и операций происходит установление фактических обстоятельств дела, его юридической основы; вынесение решения; обеспечивается контроль за законностью, обоснованностью и процедурой издания и реализации
актов.
Правоприменительная техника рассматривается нами как совокупность общесоциальных, специально-юридических и технических
средств, с помощью которых субъектами и участниками обеспечивается осуществление норм права. Общесоциальные средства – язык,
общеупотребляемые термины, понятия, категории, логические законы и приемы, языковые правила и структуры; специальноюридические – юридические понятия, категории, термины, конструкции, научные идеи, композиции и стиль составления правовых
актов, свойственные правоприменительной практике; технические
140
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
средства – приборы и инструменты, используемые субъектами и участниками правоприменительной практики (средства обнаружения и
фиксации правонарушения, приборы для проведения спектрального
анализа и т. д.). В итоге отметим, что развитие юридической практики с неизбежностью влечет за собой расширение средств (техники),
применяемых при ее осуществлении в целом и правоприменительной
в частности.
Следующим компонентом рассматриваемой технологии является тактика, под которой следует понимать соответствующие умения,
знания, навыки и т. п. субъектов правоприменительной практики
планировать и организовывать свою деятельность, управлять участниками деятельности, эффективно использовать необходимые средства для оптимального достижения первоочередных, промежуточных
и т. п. целей и задач. Тактика – это совокупность приемов, способов,
методов и правил использования средств в правоприменительной
практике.
Стратегия включает принципы правоприменительной деятельности, проблемы её планирования и прогнозирования для достижения долгосрочных, существенных и окончательных задач и целей.
Компонентами правоприменительной технологии являются показатели, характеризующие качество правоприменительной деятельности, реальность ее ресурсообеспеченности, а также формы и методы контроля (надзора за качеством и эффективностью правоприменительной практики).
Таким образом, отмеченные здесь некоторые признаки и элементы структуры позволяют говорить о правоприменительной технологии как самостоятельной разновидности юридической технологии, оптимизирующей деятельность субъектов и участников применения права.
Примечания
1
Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сб. ст.: в 2 т. / Под ред. В. М. Баранова. Н. Новгород, 2001; Бахвалов
С. В. Законодательная технология (некоторые вопросы теории и методологии): Дис. ...
канд. юрид. наук. 2006; Судакова С. В. Технология предупреждения юридических
конфликтов: Дис. ... канд. юрид. наук. 2004; Исаева Л. А. Юридические технологии в
деятельности уголовно-исполнительной системы: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук.
Н. Новгород, 2008; Колесник И. В. Проблемы формирования и реализации концепции
правоприменительной технологии в современной России: Автореф. дис. ... канд. юрид.
наук. Ростов н/Д., 2007.
Л. А. Шадринова
141
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
2
Третья международная школа-практикум молодых ученых и специалистов по
юриспруденции на тему «Эффективность законодательства и современные юридические технологии». URL: http://www.izak.ru/article.
3
Кашанина Т. В. Юридическая техника: учебник. М., 2007. С. 81.
4
Власенко Н. А. Законодательная технология: теория, опыт, правила. Иркутск,
2001. С. 7–8.
5
Бахвалов С. В. Указ. соч. С. 32.
6
Карташов В. Н. Юридическая технология или юридическая техника? Некоторые
методологические аспекты исследования // Юридическая техника. 2007. № 1. С. 22.
7
Илясов А. Н. Правоприменительная техника и правоприменительная технология
: теоретико-правовой анализ: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов. 2008. С. 11, 97–98.
8
Колесник И. В. Указ. соч. С. 13.
Е. В. Заврина
аспирантка
Научный руководитель д-р юрид. наук, проф. В. Н. Карташов
Использование логического
и юридического подходов
в процессе классификации смягчающих
юридическую ответственность обстоятельств
Смягчающие обстоятельства многочисленны и разнообразны, в
связи с чем крайне важен с точки зрения практики и закономерен с
позиций теории вопрос подразделения смягчающих юридическую
ответственность обстоятельств на типы и виды. Тип (род) и вид
представляют собой категории, выражающие отношения между различными классами. «Предметы класса Б. составляют вид предметов
класса А., если они обладают всеми свойствами, общими для предметов А. и наряду с этим имеют некоторые специфические (отличающие их от всех других предметов А.) свойства»1.
Классификация (лат. clasis – разряд и facere – делать) в указанном
смысле – особый случай применения логической операции деления
объема понятия2. В логике классификация традиционно понимается
как распределение предметов по группам на основании какого-либо
общего признака, произведенное таким образом, что каждая группа занимает по отношению к другим выделенным группам строго определенное место3, при этом каждый выделяемый класс «имеет свое постоянное, определенное место»4. В этом смысле она является разновидностью деления понятия, представляет собой вид последовательного
деления и образует развернутую систему, в которой каждый ее член
(вид) делится на подвиды5.
142
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Таким образом, классификация представляет собой группировку
данных по принципу подобия или различия. Она позволяет дать содержательную характеристику наиболее существенных классов той
или иной системы, раскрывающих их взаимодействие, взаимопроникновение, субординацию и органичное составление ими единой
исходной целостности. Правильность и полнота классификации зависят, прежде всего, от выбора ее основания, которым выступает
наиболее существенный признак, определяющий все остальные признаки классифицируемого явления. При этом следует помнить, что
всякая классификация является результатом некоторого огрубления
действительных граней между видами, так как они всегда условны и
относительны.
Науке известны различные виды классификаций.
Так, в логике классификации принято делить на естественную и
искусственную. Естественной считается такая классификация, в основе которой находится существенный признак, определяемый природой изучаемых предметов и явлений. Напротив, в основе искусственной классификации лежит произвольно взятый признак, имеющий значение с практической точки зрения для цели производимого
исследования той или иной работы. Существуют распространительные классификации, когда исходный класс объектов последовательно подразделяется на виды и подвиды по различным основаниям.
Есть такие классификации, в соответствии с которыми исходный
класс объектов делится по независимым, не связанным в строгую
систему основаниям. В результате получается несколько рядом расположенных классификаций (соделений), раскрывающих с различных сторон структуру понятия класса объектов.
Следует упомянуть и о дихотомических классификациях. Это
деление по наличию или отсутствию признака. С логической точки
зрения дихотомические классификации обладают существенным недостатком – их отрицательное подразделение слишком неопределенно, требует дальнейшего раскрытия объема. Поэтому дихотомические деления рассматриваются в науке как материал для построения
более совершенной классификации.
Широко используются приемы классификации и в праве. Например, это классификация в законодательстве – «один из уникальных, относительно самостоятельных, объективно существующих и реально
функционирующих приемов законотворческой техники»6. Классификация – это «государственно-властная, нормативная дифференциация
Е. В. Заврина
143
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
объектов правовой сферы, устанавливающая между ними императивно
фиксированный характер взаимосвязи в виде должного, запрещаемого,
возможного, поощряемого, либо рекомендуемого варианта юридически значимой деятельности»7.
На наш взгляд, классификация видов смягчающих юридическую
ответственность обстоятельств, как и всякая классификация, служит
средством систематизации, предпосылкой научного анализа изучаемого объекта. Разделяя объект на части, она позволяет изучить его в
детализированном виде. Одновременно она призвана соединить разнообразные и порой противоречивые проявления объекта, связать их
в единую цельную систему. Таким образом, выступая как средство
научной систематизации, классификация выполняет свое главное
предназначение.
В теории и практике применения смягчающих юридическую ответственность обстоятельств как сложного образования их классификации по видам принадлежит важное место. Научно обоснованная
классификация видов смягчающих обстоятельств позволяет определить место каждого вида в юридической практике, на более высоком
уровне уяснить сущность данного вида и его значение, точнее определить границы и возможности его применения, наконец, значительно усовершенствовать законодательство, его интерпретацию и реализацию.
Из анализа нормативных правовых актов нетрудно заметить, что
смягчающие юридическую ответственность обстоятельства объективно делятся на две большие группы: смягчающие ответственность
обстоятельства, связанные со степенью опасности правонарушения,
и смягчающие ответственность обстоятельства, учитывающие личность правонарушителя.
Между тем данная классификация неоднозначно воспринимается многими авторами. Наиболее часто этой теории придерживаются
представители уголовного права. Но даже в теории уголовного права
по вопросу классификации смягчающих ответственность обстоятельств существует множество точек зрения. Рассмотрим некоторые
из них.
Так, Л. Л. Кругликов предлагает классифицировать все обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность, на две группы:
1) характеризующие степень общественной опасности преступления и
личности и 2) характеризующие только личность8.
144
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
В последних разработках в области уголовного права отмечают
четыре группы смягчающих обстоятельств: обстоятельства, перечень
которых предусмотрен в ч. 1 ст. 61 УК РФ; обстоятельства, указанные
в других статьях Общей части УК РФ; обстоятельства, признаваемые
смягчающими наказание по усмотрению суда; обстоятельства, предусматриваемые в качестве признаков привилегированных составов преступлений (ст. 33, 38–48, 59, 62–69, 91, 147)9. С позиций теории права
такой подход думается неверным вследствие нечеткости избранного
критерия деления, хотя мы не исключаем полезности такой концепции в рамках уголовного права.
Иную классификацию смягчающих ответственность обстоятельств дают М. М. Бабаев и Г. С. Гаверов. Анализируя эти обстоятельства с точки зрения причин и условий, способствующих совершению преступлений несовершеннолетними, они делят смягчающие
и отягчающие обстоятельства на три группы: 1) обстоятельства, относящиеся к объективным и субъективным свойствам совершенного
общественно-опасного деяния; 2) обстоятельства, относящиеся к
личности субъекта; 3) обстоятельства, относящиеся к причинам и условиям, с которыми связано данное преступное проявление10.
Чаще всего при классификации смягчающих ответственность
обстоятельств используют такой критерий, как отнесение их к различным элементам состава преступления. Причем все авторы отмечают, что в уголовном законе отсутствуют смягчающие обстоятельства, относящиеся к объекту преступления, и делят их на три группы: а) обстоятельства, относящиеся к объективной стороне
преступного деяния; б) обстоятельства, относящиеся к субъекту преступления; в) обстоятельства, относящиеся к субъективной стороне
преступления.
С точки зрения уголовно-правовой характеристики смягчающих
ответственность обстоятельств наиболее предпочтительной нам
представляется классификация, предложенная Н. Ф. Кузнецовой и
Б. А. Куриновым. Они разделили смягчающие и отягчающие обстоятельства на две группы: характеризующие деяние и характеризующие личность11.
По нашему мнению, более удачной все-таки будет следующая
классификация: 1) смягчающие ответственность обстоятельства, характеризующие степень общественной опасности преступления: а)
характеризующие объективные свойства преступления; б) характери-
Е. В. Заврина
145
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
зующие субъективные свойства преступления; 2) смягчающие ответственность обстоятельства, характеризующие личность виновного.
Так, к смягчающим обстоятельствам, характеризующим объективные свойства преступления, мы относим: 1) совершение преступления впервые, вследствие случайного стечения обстоятельств, если
это преступление не представляет большой общественной опасности; 2) совершение преступления при защите от общественно опасного посягательства, хотя и с превышением пределов необходимой
обороны; и др.
Смягчающими обстоятельствами, характеризующими субъективные свойства преступления, будут следующие: 1) совершение
преступления вследствие стечения тяжелых личных или семейных
обстоятельств; 2) совершение преступления под влиянием угрозы
или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной
зависимости; 3) совершение преступления под влиянием сильного
душевного волнения, вызванного неправомерными действиями потерпевшего.
Смягчающими ответственность обстоятельствами, характеризующими личность виновного, являются: 1) предотвращение виновным вредных последствий совершенного преступления, или добровольное возмещение нанесенного ущерба, или устранение причиненного вреда; 2) совершение преступления несовершеннолетним; 3)
совершение преступления женщиной в состоянии беременности;
4) чистосердечное раскаяние или явка с повинной, а также активное
способствование раскрытию преступления12.
В данной статье затронуты лишь самые общие логические и
юридические подходы к проблеме классификации смягчающих юридическую ответственность обстоятельств, которые требуют дальнейшего научного обоснования и аргументации.
Примечания
1
Философский словарь. М., 1975. С. 60.
См.: там же. С. 177; Челканов Г. И. Учебник логики. М., 1994. С. 168.
3
См.: Кириллов В. И., Старченко А. А. Логика М., 1987. С. 53; Логика / Под ред.
Г. А. Левина. Минск, 1994. С. 79.
4
Кириллов В. И., Старченко А. А. Логика. М., 2006. С. 59.
5
См.: Гетманова А. Д. Учебник логики. М., 2006. С. 63.
6
См.: Чуманов Е. В. Классификация в российском законодательстве: Автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2005. С. 11.
7
Там же. См. также: Баранов В. М., Чуманов Е. В. Классификация в российском
законодательстве. Н. Новгород, 2005. С. 21.
2
146
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
8
См.: Кругликов Л. Л. Смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства в уголовном праве. (Вопросы теории). Воронеж, 1985. С.49.
9
См.: Хайруллина Р. Г. Смягчающие обстоятельства, учитываемые судом при назначении наказания, по уголовному законодательству России и зарубежных стран:
Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 9–10.
10
См.: Бабаев М. М. Индивидуализация наказания несовершеннолетних. М., 1968.
С. 23; Гаверов Г. С. Общие начала назначения наказания по советскому уголовному
праву. Учебное пособие. Иркутск, 1976. С. 86.
11
См.: Кузнецова Н. Ф., Куринов Б. А. Отягчающие и смягчающие обстоятельства,
учитываемые при назначении наказания / Вопросы государства и права. М., 1974.
С. 101.
12
См. также: Карташов В. Н. Теория правовой системы общества: Учеб. пособие.
Т. 2. Ярославль, 2006. С. 473–481; Карташов В. Н., Бриль Г. Г. Противоправная деятельность и юридическая ответственность. Кострома, 2007. С. 146–154.
Е. В. Заврина
147
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел II. Научные сообщения
С. А. Егоров
канд. юрид. наук, доц.
Видный ученый и методист В. А. Юшкевич
Выпускник Училища правоведения Владимир Адамович Юшкевич после прохождения научной стажировки в Берлинском институте римского права приступил в 1894 г. в звании приват-доцента к
чтению лекций по гражданскому праву в Демидовском юридическом
лицее. В 1899 г. защитил магистерскую диссертацию по теме: «Учение Пандект: о намыве, юридической природе русла рек, об островах
в публичных реках возникающих и сочинения римских землемеров».
С 1900 г. – исправляющий должность экстраординарного профессора
Лицея. В 1901 г. перешел на кафедру гражданского права Томского
университета.
В 1905 г. назначен профессором Училища правоведения, где
преподавал римское и торговое право. Приглашался для чтения лекций по истории и догме римского права, а также русского гражданского права в Императорский лицей в память цесаревича Николая.
В. А. Юшкевич более проявил себя как романист, исследователь
контраверзных вопросов Римского права.
Наибольшее научное значение имеют его работы: Учение Пандект: о намыве, юридической природе русла публичных рек, об островах в публичных реках возникающих и сочинения римских землемеров (Ярославль, 1900), Наполеон I на поприще гражданского правоведения и законодательства (М., 1905), Исследования из области
учения о владении. Ч. 1: О приобретении владения по римскому праву (М., 1908), Торговое право. Его понятие, характеристика и отношение к праву гражданскому (Томск, 1902). Его магистерская диссертация – глубокое исследование источников римского права. В нем
предпринята попытка дать теоретическое обоснование тем противоречивым взглядам, которые господствовали в римской юриспруденции по вопросу о юридической судьбе земли, незаметно примываемой к берегам рек и других водохранилищ, о судьбе русла реки, пе148
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ременяющей свое течение. Эти разногласия во взглядах ученый объясняет принадлежностью исследовавших вопрос римских юристов к
двум господствовавшим в римской теоретической юриспруденции
школам. Римское классическое право характеризуется им как орудие
юридического мышления, как образцовый материал для упражнений.
Оно приобщает к постижению прекрасного в праве. В. А. Юшкевич
оставил заметный след в изучении института владения в римском
праве, в исследовании феномена торгового права. Как основной инструмент исследования ученый использовал метод, названный им
историко-аналитическим, с помощью которого, по его мнению,
представляется возможность проникнуть во все тайники институтов
римского права. В работе «Наполеона I на поприще гражданского
правоведения и законодательства» автор раскрыл цивильнополитические воззрения Наполеона.
Научные труды В. А. Юшкевича получили высокую оценку в
статье (некрологе) А. Нольде, опубликованной в Журнале министерства юстиции1.
В. А. Юшкевич был прекрасным лектором, видным методистом.
Его «Руководящие начала к преподаванию русского гражданского
права» (Ярославль, 1899) является одним из лучших в российской
дореволюционной литературе методических пособий. Развитые в
нем педагогические идеи не утратили актуальности. В связи с тем
что в конце XIX века в некоторых российских учебнопреподавательских кругах витала мысль «об изгнании приемов систематических лекций из числа приемов преподавания»,
В. А. Юшкевич вынужден был решительно высказаться в защиту
лекции как важнейшего средства обучения. «Лекции как академический прием преподавания, – утверждал он, – имеют целью систематически раскрывать начинающим основные начала той или другой
дисциплины путем изустного ее изложения. Той же самой цели можно бы достигнуть и другим путем, предоставляя, например, приступающему к изучению предмета ознакомиться с ним самому при помощи учебника. Но особенное достоинство лекций заключается в
том, что они дают ему в руки еще и целый ряд способов усвоения
науки, которых лишено самое совершенное произведение научнодидактической литературы. Приемы лектора, с которыми он приступает к передаче и развитию той или иной мысли, интонация его голоса, большая или меньшая обстоятельность изложения в зависимости от трудности предлагаемых положений – все это обеспечивает
С. А. Егоров
149
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
слушателям такую полноту понимания предмета, который нельзя
достигнуть методом самообучения»2. Вместе с тем В. А. Юшкевич
придавал большое значение практическим занятиям, решению казусов, развивающих юридическое мышление, раскрывающих слушателям практическое значение усвоенных отвлеченных положений. Но
практическое занятие, по его мнению, все-таки не должно быть прямо нацелено на формирование специалиста. Решение казусов, считал
он, не должно ставить себе задачею непосредственную подготовку
студентов к тому или иному роду деятельности.
Всякая
практическая
деятельность,
по
утверждению
В. А. Юшкевича, вырабатывает такое обилие и разнообразие форм,
носящих нередко чисто делопроизводительский характер, что маломальски основательное и исчерпывающее усвоение их не может
быть достигнуто иначе как путем более или менее продолжительного
упражнения в этой деятельности. Кроме того, непосредственное приготовление к практической деятельности может отвлечь юридические факультеты от их прямой задачи – давать своим слушателям
обобщенное теоретическое знание права.
«Вот почему мы не думаем, – пишет он, – чтобы заслуживал
одобрения прием разбора подлинных судебных дел, к которому у нас
иногда прибегали с целью практических упражнений. Если такие дела и представляют иногда ядро интересное с точки зрения теории, то
оно совершенно теряется за чисто внешней канцелярской оболочкой
дела, которая отвлекает непроизводительно внимание штудирующих
от настоящей цели»3. В. А. Юшкевич, основываясь на своем опыте
преподавания, приходит к выводу, что работе по решению практических казусов должна предшествовать особая подготовительная стадия учебного процесса, содержанием которой является особая форма
практических упражнений – так называема экзегетика, т. е. широкое
толкование и объяснение законодательства. Прохождение такой стадии диктуется необходимостью овладения слушателями достаточным количеством правового материала. Цель экзегетики он усматривает в том, чтобы приучить студентов к самостоятельному обращению к источникам и к приемам изучения предмета. Применительно к
курсу русского гражданского права экзегетические занятия, считает
методист, должны состоять в чтении тома X, части I «Свода», в развитии их содержания по решениям Сената, в оценке постановлений
действующего права с точки зрения цивильно-политической. Преподаватель, таким образом, ориентирует студентов на критическое ос150
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
мысление норм действующего гражданского законодательства, на
обращение их к вопросам правовой политики.
В целях облегчения самостоятельной работы студентов и придания ей целенаправленности в руководстве дается краткая характеристика всех имеющихся указателей и справочников по литературе
гражданского права, обращение к которым поможет студенту сориентироваться в выборе трудов по тому или иному предмету. Методичность чтения В. А. Юшкевич усматривает в соблюдении правила
о переходе от простого к сложному, от понятий элементарных к понятиям составным. Поэтому, полагает он, всякому чтению монографий должно предшествовать основательное изучение какого-либо
общего (хотя бы самого краткого) курса. Систематичность чтения, по
мнению В. А. Юшкевича, будет состоять в том, чтобы прежде чем
приступить к изучению той или иной области литературы, студент
должен четко определить круг интересующих его вопросов.
Методическое руководство В. А. Юшкевича служило пособием
не только для изучающих, но и для преподающих юридические дисциплины в российских университетах.
Примечания
1
Нольде А. Некролог // Журнал министерства юстиции. Новая серия. Ч. 18. М.,
1908. С. 65–68.
2
Юшкевич В. А. Руководящие начала к преподаванию русского гражданского
права. Ярославль: Тип. Э. Г. Фальк, 1900. С. 1.
3
Там же. С. 22.
Д. В. Мельников
аспирант
Научный руководитель д-р юрид наук, проф. В. Н. Карташов
Мнимое соучастие
(проблемы законодательного закрепления)
В течение всего периода развития отечественного права, по
большей части уголовного, соучастие признается одним из наиболее
важных, сложных и дискуссионных институтов. Соучастие как особая разновидность правонарушительной деятельности – это не просто случайное совпадение противоправных действий нескольких
лиц, одновременно посягающих на один и тот же объект правовой
охраны, а наиболее общественно опасная форма совершения правонарушения, когда на достижение незаконного результата направлены
Д. В. Мельников
151
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
усилия двух и более лиц1. Так, действующее уголовное законодательство Российской Федерации понимает под соучастием умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления (ст. 32 УК РФ). Таким образом, доктринальная
и легальная дефиниции закрепляют как юридические, так и психологические особенности изучаемого нами института.
По мнению многих ученых, итогом длительного периода развития указанного выше правового явления выступают все ныне закрепленные в законодательстве формы и виды соучастия. Однако среди
легально прописанных форм и видов соучастия не нашло отражение
так называемое мнимое соучастие, внешне отвечающее всем его ранее перечисленным признакам, но противоположное по своей сущности.
Мнимым соучастием, на наш взгляд, следует признать действия сотрудников правоохранительных органов, внедренных в преступную группу или организацию по специальному заданию органа,
осуществляющего следственную, оперативно-розыскную и т. п.
деятельности, направленные на сбор информации и доказательств
о готовящихся и совершенных правонарушениях в целях их предупреждения и раскрытия.
Ни для кого не секрет, что наличие надежного и полноценного
источника информации является залогом успеха в любого рода деятельности. Как ни удивительно, но, невзирая на масштабное и грандиозное развитие электронных приборов контроля в правоохранительной деятельности, использование внедренных агентов является
наиболее эффективной тактикой получения информации для борьбы
с организованной преступностью, коррупцией, террористическими
организациями и т. д. Причиной этому служит тот факт, что расширение и многоуровневое усложнение общественных связей в современном мире неотвратимо ведет к увеличению роли человеческого
фактора.
Так, примером известного оперативного внедрения может служить проникновение агента ФБР Джо Пистоуна в верхние слои «La
Cosa Nostra», где он провел шесть лет. Результатом данной операции
стали судебные преследования большинства лидеров мафии2.
Общеизвестным является тот факт, что для получения необходимой информации о планах и замыслах преступной группы тайным
агентам необходимо стать интегрированным элементом преступного
сообщества, т. е. получить полное доверие со стороны главарей и
152
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
участников сообщества, которое достигается лишь путем реального
участия в преступной деятельности или искусственной ее имитации.
Реальное участие агентов в противоправной деятельности неизбежно
ведет к причинению вреда охраняемым законам интересам, в силу
чего остро встает вопрос о необходимости освобождения агентов от
ответственности.
Таким образом, главной проблемой, стоящей перед законодателем в настоящее время, является необходимость четкого легального
закрепления института мнимого соучастия. Аналогичные предложения высказывались юристами и государственными деятелями не раз.
Так, в «Докладах Совета Федерации Федерального Собрания РФ "О
состоянии законодательства в Российской Федерации"» в последние
годы неоднократно предлагалось закрепить на федеральном уровне
изучаемый нами институт, тем самым обеспечить его действие в
рамках правового поля3.
Полагаем, что сущность законодательного закрепления данного
института должна заключаться в наделении агента правом на совершение правонарушений лишь в исключительных случаях, а именно:
• в процессе разведывания и добычи информации или доказательств, необходимых для приоритетных целей следственного преследования и судебного разбирательства;
• в ходе предупреждения или предотвращения опасности смерти
или причинения тяжкого вреда здоровью людей;
• в исключительных случаях при установлении или поддержании правдоподобности соучастия с лицами, связанными с расследуемой преступной деятельностью.
Однако при этом пределы деятельности внедренных агентов
должны быть четко регламентированы рамками закона. Так, агент не
должен, во-первых, совершать преступления, посягающие на жизнь и
здоровье людей; во-вторых, содействовать правонарушительной деятельности, связанной с особо опасными для людей последствиями; втретьих, быть подстрекателем, организатором и т. п. преступлений;
в-четвертых, совершать преступления без предварительного согласования с вышестоящим руководством.
Только при соблюдении всех вышеуказанных требований агент
может быть освобожден от привлечения к юридической ответственности. Тем не менее полное и безоговорочное освобождение агента
от ответственности за совершенные им правонарушения, по нашему
мнению, нецелесообразно, т. к. это может привести к результатам
Д. В. Мельников
153
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
противоположным ожидаемым. Так, это нередко приводит к переходу агентов в состав преступного сообщества и ведению «двойной игры», к сведению личных счетов с неугодными им лицами и т. д.
Законодательное закрепление института мнимого соучастия уже
существует во многих странах. К примеру, уголовное законодательство США исключает ответственность тайных агентов за мнимое соучастие, поскольку в их действиях не усматривается умысел на совершение преступлений. По аналогичному пути легализации рассматриваемого нами института пошли законодатели большинства
стран СНГ и Прибалтики. Например, в ст.43 Уголовного кодекса Украины указывается: «Не является преступлением вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам лицом, которое в соответствии с законом выполняло специальное задание, принимая участие в организованной группе либо преступной организации с целью
предупреждения или раскрытия их преступной деятельности».
Легализация исследуемого нами института была и остается
предметом тщательного изучения в юридической науке. Предлагаются различные варианты редакции статьи, посвященной мнимому
соучастия. Мы разделяем позицию тех ученных (А. В. Савинского4 и
др.), которые предлагают соответствующую статью включить в главу
8 Уголовного кодекса Российской Федерации, посвященную обстоятельствам, исключающим преступность деяния. Норма указанной
статьи должна быть сформулирована следующим образом:
Статья 42¹ «Мнимое соучастие»
1. Не признается преступлением вынужденное причинение вреда
охраняемым законом интересам действиями сотрудников правоохранительных органов, внедренных в преступную группу или организацию по специальному заданию органа, осуществляющего следственную, оперативно-розыскную деятельность, направленных на сбор
информации и доказательств о готовящихся и совершенных преступлениях в целях их предупреждения и раскрытия.
2. Совершение внедренным в преступную структуру агентом
преступлений, посягающих на жизнь и здоровье людей, или преступлений, связанных с особо опасными для людей последствиями, а
также организация и подстрекательство к совершению преступлений
являются безотлагательным основанием к отмене действия части 1
настоящей статьи.
Также необходимо внести дополнения в главу 10 Уголовного
кодекса Российской Федерации, регламентирующую вопросы назна154
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
чения наказания, путем дополнения ее статьей 70¹ «Назначение наказания за преступление, совершенное в состоянии мнимого соучастия»:
1. При назначении наказания за преступление, совершенное в
состоянии мнимого соучастия, учитываются характер и степень фактического участия внедренного агента в его совершении, значение
этого участия для достижения поставленных перед ним правоохранительными органами целей, при этом данное лицо не может быть
приговорено к наказанию в виде пожизненного лишения свободы, а
наказание в виде лишения свободы не может быть назначено на срок,
больший, чем половина максимального срока лишения свободы,
предусмотренного статьей Особенной части настоящего Кодекса за
это преступление.
От скорейшего узаконения института мнимого соучастия в значительной степени будет зависеть эффективность и качество борьбы
правоохранительных органов и спецслужб с организованной преступностью, терроризмом и другими особо опасными видами преступности.
В заключение необходимо отметить, что соучастие возможно и
реально существует во многих случаях совершения правонарушительной деятельности применительно ко всем «отраслям» российского, зарубежного и международного права. Это комплексный институт, который следует рассматривать на общетеоретическом уровне, внося соответствующие изменения в действующее отечественное
и т. п. законодательство.
Примечания
1
См.: Балеев С. А., Коновалова И. Ю. Ответственность за необходимое соучастие
по УК РФ // Российский следователь. Юрист. 2007. № 5. С. 15–17.
2
См.: Адашкевич Ю. Н. Выступления в рамках «круглого стола» «Организованная
преступность-2» / Под ред. А. И. Долговой, С. В. Дьякова // Криминологическая ассоциация. М., 1993. С. 208–220.
3
См.: Доклады Совета Федерации Федерального Собрания РФ «О состоянии законодательства
в
Российской
Федерации»
(за
2005–2008 гг.)
//
URL:
www.council.gov.ru/lawmaking/report/index.html
4
См., например: Савинский А. В. Мнимое соучастие как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Законность. 2005. № 10. С. 32–33.
Д. В. Мельников
155
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Н. Р. Бедианашвили
аспирантка
Научный руководитель канд. юрид наук, доц. С. А. Егоров
Становление мировой юстиции в России
В настоящее время накопилось множество разноплановых вопросов, связанных как с деятельностью мирового суда, так и с ее
обеспечением со стороны органов государственной власти. В данной
статье мы подробнее остановимся на проблемах финансового обеспечения мировых судов и его аппарата, а также на организационных
проблемах, возникающих в ходе становления мировой юстиции и
требующих своего разрешения.
Согласно ст. 124 Конституции Российской Федерации финансирование судов в целях обеспечения полного и независимого осуществления правосудия производится только из федерального бюджета.
Обеспечение деятельности мировых судов в соответствии с п. 2
ст. 30 и ст. 33 Федерального конституционного закона от
31.12.1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»
осуществляется за счет средств федерального бюджета.
Так, в ст. 10 Федерального закона от 17.12.1998 г. № 188-ФЗ «О
мировых судьях в Российской Федерации» установлено, что обеспечение заработной платы мировых судей и социальных выплат осуществляется через органы Судебного департамента при Верховном
Суде Российской Федерации. Однако в пункте 3 этой же статьи указывается, что материально-техническое обеспечение деятельности
мировых судей осуществляют органы исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации. Но названный закон
не определил размер материально-технического обеспечения мировых судей, поэтому они получают столько, сколько им дадут1.
Как мы видим, в данном случае мировой судья и аппарат по обеспечению его деятельности разделены, что отразилось на разных источниках их финансирования. Получается, что финансирование расходов
на заработную плату и социальные выплаты мировых судей осуществляется из федерального бюджета, что и предусмотрено Конституцией
Российской Федерации, а материально-техническое обеспечение деятельности мировых судей – из регионального бюджета. В соответствии
с Письмом Министерства финансов Российской Федерации от 21 апреля 2004 г. № 03-01-01/12-140 финансовое обеспечение мировых судей
Российской Федерации осуществляется через лицевые счета получате156
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
ля средств федерального бюджета, открытые в органах Федерального
казначейства управлениям (отделам) Судебного департамента при
Верховном Суде Российской Федерации по субъектам Российской Федерации. Финансовое обеспечение расходов, связанных с содержанием
аппарата (в том числе сотрудников аппарата) мировых судей Российской Федерации, осуществляется органами исполнительной власти
субъекта Российской Федерации за счет средств бюджета субъекта
Российской Федерации. Одновременно следует обратить внимание, что
данное письмо было подготовлено до внесения изменений в Федеральный закон «О мировых судьях в Российской Федерации», и поэтому
его положения в настоящее время необходимо применять с учетом поправок, внесенных в указанный закон.
Некоторые ученые полагают, что такое решение вопроса о финансовом обеспечении мировых судей противоречит Конституции
Российской Федерации и Федеральному конституционному закону
«О судебной системе Российской Федерации». Г. Борисов и
А. Хапилин считают, что в данном случае был нарушен основной
принцип обеспечения судебной системы – ее федеральное финансирование, позволяющее обеспечить точное и единообразное проведение судебной реформы. Впервые суд как орган государства стал делом второстепенным, вынесенным за рамки общегосударственных
интересов2.
Следует отметить, что ранее конституционность п. 3 ст. 10 Федерального закона «О мировых судьях в Российской Федерации» о финансировании расходов, связанных с материально-техническим обеспечением деятельности мировых судей, была подвергнута сомнению и
оспаривалась Правительством Мурманской области и Законодательным собранием Челябинской области. По результатам предварительного изучения их запросов Конституционным Судом Российской Федерации вынесено Определение от 04.10.2000 г. № 182-О, которым отказано в принятии к рассмотрению этих запросов, так как они не
отвечают требованиям федерального закона «О Конституционном Суде Российской Федерации». При этом в данном Определении отмечено, что единство судебной системы, как закреплено Федеральным конституционным законом «О судебной системе Российской Федерации»,
обеспечивается, в частности, финансированием федеральных судов и
мировых судей из федерального бюджета. Мировые судьи, являющиеся судьями общей юрисдикции субъектов Российской Федерации, относятся к судам субъектов Российской Федерации, их полномочия и
Н. Р. Бедианашвили
157
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
порядок деятельности устанавливаются федеральным законом и законом субъекта Российской Федерации, а финансирование осуществляется на основе утвержденных федеральным законом нормативов и указывается отдельными строками в федеральном бюджете3.
Ю. Жаднов указывает также на то, что толкование термина, используемого в статье 10 Федерального закона «О мировых судьях в
Российской Федерации» – «социальные выплаты, предусмотренные
для судей федеральными законами», – на федеральном уровне одно,
а на уровне субъекта Федерации – другое. В частности, на федеральном уровне считают, что в эти выплаты не входят расходы на обеспечение мировых судей жильем, поскольку такие расходы социальными выплатами не являются и на эти цели федеральный бюджет
денег не выделяет. В субъектах Федерации, напротив, полагают, что
эти расходы должны включаться в социальные выплаты, предусмотренные федеральными законами, и также не выделяют финансовых
средств. Тот же автор отмечает, что бюджеты субъектов Российской
Федерации имеют разную наполняемость. Есть регионы – доноры
федерального бюджета, а есть территории дотационные, их бюджеты
из года в год подпитываются федеральным бюджетом. Соответственно по-разному финансируется здесь и мировая юстиция. Исходя
из разного, а в ряде регионов явно недостаточного финансирования
мировой юстиции из местных бюджетов, есть основания говорить о
нарушении конституционного принципа равного доступа к правосудию и равной защиты прав граждан4.
С нашей точки зрения, установленная федеральным законодательством форма финансирования не позволяет говорить о создании
независимого положения мировых судей от местной власти. Кроме
того, в связи со сложной финансовой ситуацией многие субъекты
Российской Федерации не готовы принять на себя расходы по материально-техническому обеспечению мировых судей. И если институт мировой юстиции функционирует и обеспечен всем необходимым, то это, прежде всего, заслуга властей субъекта Российской Федерации, представляющих своему населению доступную судебную
защиту.
Таким образом, в настоящее время создание и развитие мировой
юстиции зависит как от воли органов власти субъектов Российской
Федерации, так и от их финансовых возможностей. Отсутствие хотя
бы одной из этих составляющих – преграда не только завершению
процесса становления мировой юстиции, но и ее жизнедеятельности.
158
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Мировые судьи входят в единую судебную систему страны, получают денежное содержание из федерального бюджета и применяют, прежде всего, федеральное законодательство. На наш взгляд,
создание мировой юстиции не должно ставиться в зависимость от
воли и финансовых возможностей регионов. Это нарушает единство
прав граждан на всей территории Российской Федерации на равный
доступ ко всем формам судопроизводства, в том числе – на рассмотрение дела мировым судьей. Мы считаем, что мировую юстицию
следует полностью финансировать из федерального бюджета. Представляется необходимым внести изменения в статью 10 Федерального закона «О мировых судьях Российской Федерации» в части возложения расходов по материально-техническому обеспечению мировых судей на федеральный бюджет.
В связи с тем что Федеральный закон «О мировых судьях в Российской Федерации» не содержит понятия организационного обеспечения деятельности мирового судьи, возникает ряд вопросов, которые требуют разрешения, но законодательно остались не урегулированными. Более того, материально-техническое обеспечение
деятельности мировых судей согласно указанному закону осуществляют органы исполнительной власти соответствующего субъекта
Российской Федерации.
Отсутствие законодательного закрепления функций по организационному обеспечению деятельности мировых судей может стать в
дальнейшем серьезной преградой на пути становления этого института в России. Ситуация, когда организационным обеспечением деятельности мировых судей в субъектах Российской Федерации занимаются органы различной вневедомственной принадлежности разного уровня государственной власти, может привести к разнобою в
этой важной работе5.
Ряд субъектов Российской Федерации напрямую возложили на
органы Судебного департамента в регионах обязанности по организационному обеспечению деятельности мировых судей в полном
объеме. Такая позиция противоречит федеральному законодательству и не может быть поддержана. Поэтому органы государственной
власти на местах вынуждены были искать другой оптимальный выход. Получает распространение практика подписания соглашений с
территориальными органами Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации об организационном обеспечении
деятельности мировых судей. Возможность подписания таких соН. Р. Бедианашвили
159
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
глашений имеет соответствующее правовое обоснование как в федеральном законодательстве, так и в большинстве законов о мировых
судьях, принятых в субъектах Российской Федерации. Так, статья 12
Закона Ярославской области от 14.02.2001 г. № 5-з «О мировых
судьях в Ярославской области» предусматривает, что материальнотехническое и организационное обеспечение деятельности мировых
судей осуществляется Администрацией Ярославской области. По соглашению с Администрацией Ярославской области оно может осуществляться Управлением Судебного департамента.
Объединение функций организационного и материальнотехнического обеспечения деятельности мировых судей, а затем и их
передача в ведение специализированного государственного органа,
каким является Судебный департамент при Верховном Суде Российской Федерации, представляется вполне оправданным. По своему
статусу Судебный департамент является государственным органом,
осуществляющим исполнительные и распорядительные функции.
Заключение Администрацией области (или другим равным субъектом Российской Федерации) соглашения с территориальным подразделением Судебного Департамента о передаче в его ведение функций по обеспечению в целом деятельности мировых судей правомерно. Но тем не менее это не может обеспечить единообразный
подход к созданию и функционированию службы мировой юстиции
по ряду причин. Во-первых, подписание соглашений (договоров) не
позволяет полностью преодолеть все противоречия, обусловленные
пробелами в законодательстве. Во-вторых, подписание соглашений
зависит от инициативы соответствующего субъекта Российской Федерации, а не от территориальных органов Судебного департамента
при Верховном Суде Российской Федерации. А если не все субъекты
Федерации пойдут на такой вариант, то не будет и единообразного
подхода к вопросам обеспечения деятельности мировых судей. Втретьих, такие соглашения в силу того, что они могут быть расторгнуты в любое время, прежде всего, органом исполнительной власти
субъекта Российской Федерации, не создают прочной основы деятельности мировой юстиции.
В любом случае проблемы организационного характера дают о
себе знать. Это проявляется в недостаточном обеспечении мировых
судей пригодными для отправления правосудия помещениями, материально-техническом и информационном оснащении судебных участков. Так, в Ярославской области существуют проблемы, связанные
160
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
с выделением надлежащим образом оборудованных и укомплектованных служебных помещений, необходимых для отправления правосудия мировыми судьями. Хотя в городе Ярославле служебные
помещения выделены для всех действующих судебных участков, их
площадь не соответствует нормативной и не позволяет разместить в
них дополнительно созданные судебные участки.
По нашему мнению, пути решения проблемы организационного
обеспечения деятельности мировых судей должны быть связаны с
необходимостью внесения изменений в действующее законодательство. Правильнее будет передать организационное обеспечение мировой юстиции органам Судебного департамента.
Примечания
1
См.: Дряхлов С. Принцип разделения властей и мировая юстиция // Российская
юстиция. 2004. № 4. С. 9.
2
См.: Борисов Г., Хапилин А. От мировых судей – к мировым судам // Российская
юстиция. 2002. № 3. С. 40.
3
См.: Мадьяров Р. В. О финансовом обеспечении мировых судей и аппарата по
обеспечению их деятельности // Справочная правовая система «Гарант».
4
См.: Жаднов Ю. Законодательство, регламентирующее деятельность мировых
судей, нуждается в совершенствовании // Российская юстиция. 2004. № 4. С. 7.
5
См.: Максимов В. В. Мировая юстиция: проблемы и перспективы // Журнал российского права. 2001. № 9. С. 11.
Н. Р. Бедианашвили
161
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Содержание
Раздел I. Научные статьи
3
В. Н. КАРТАШОВ
Типология гражданских обществ ........................................................ 3
В.Н. КАРТАШОВ, С.В. БАХВАЛОВ
Законодательная стратегия субъектов РФ
(принципы, планирование, прогнозирование)................................ 14
С. В. БАХВАЛОВ
Критерии и параметры эффективности
законодательной практики ................................................................. 33
Н. В. КУЗЬМИНА
Дефект федерального и регионального
законодательства в закреплении правового положения
этнических меньшинств ...................................................................... 45
Е. В. КИСКИН
Принципы правотворчества в современной западной
юриспруденции ..................................................................................... 54
В. И. ЛАЙТМАН
Закрепление понятия «мигрант» в российском
и международном праве....................................................................... 59
С. П. КАЗАНКОВ
О некоторых вопросах соотношения Конституции РФ
и международного права ..................................................................... 67
Е. В. КИСКИН, Ю. С. БАРИНИНА
Правотворчество в системе правоустановительных механизмов
и его волевая природа ......................................................................... 73
162
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
А. Л. СКРЯБИН
Основные экономические и социальные факторы обеспечения
актов официального юридического толкования ............................ 79
Ю. С. БАРИНИНА
Продление действия правовых актов: проблемы
и перспективы законодательного регулирования ........................ 90
Д. С. КОТОМИН
Исследование технологии лоббирования в условиях
реализации программы противодействия коррупции ................. 95
Н. В. ВАНТЕЕВА, Л. А. ГРЕЧИНА
Актуальные вопросы судебного обжалования решений
и действий (бездействия)
органов местного самоуправления .................................................. 103
М. В. СМЕТАНИНА
Взаимосвязь информационного и правового пространств ........ 111
И. В. АКИФЬЕВА
Сущность смешанных правовых договоров ................................. 117
С. С. БАУМОВ
Содержание креативной функции правовой культуры ............. 122
М. Г. БАУМОВА, С. С. БАУМОВ
Основные сферы проявления креативной функции правовой
культуры .............................................................................................. 132
Л.А. ШАДРИНОВА
Правоприменительная технология: понятие и структура ........ 137
Е. В. ЗАВРИНА
Использование логического и юридического подходов
в процессе классификации смягчающих юридическую
ответственность обстоятельств........................................................ 142
Содержание
163
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
Раздел II. Научные сообщения
С. А. ЕГОРОВ
Видный ученый и методист В. А. Юшкевич ................................. 148
Д. В. МЕЛЬНИКОВ
Мнимое соучастие (проблемы законодательного закрепления) 151
Н. Р. БЕДИАНАШВИЛИ
Становление мировой юстиции в России ...................................... 156
Научное издание
Актуальные проблемы теории и истории
правовой системы общества
Сборник научных трудов
Выпуск9
Редактор, корректор Л. Н. Селиванова
Компьютерная верстка И. Н. Ивановой
Подписано в печать 15.05.2009. Формат 60х84/16. Бумага тип.
Печать офсетная. Усл. печ. 10,23. Уч.-изд. л. 10,42.
Тираж 150 экз. Заказ
Оригинал-макет подготовлен в редакционно-издательском отделе
Ярославского государственного университета
150000 Ярославль, ул. Советская, 14
Отпечатано
ООО «Ремдер» ЛР ИД № 06151 от 26.10.2001.
г. Ярославль, пр. Октября, 94, оф. 37
тел. (4852) 73-35-03, 58-03-48, факс 58-03-49.
164
Актуальные проблемы теории и истории правовой системы общества. Вып. 9
Документ
Категория
Без категории
Просмотров
160
Размер файла
1 194 Кб
Теги
актуальные, общество, правовое, система, вып9, история, 1213, проблемы, теория
1/--страниц
Пожаловаться на содержимое документа